FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS

HUMANAS

Derecho Procesal Penal

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TEMA:
La Prueba Anticipada

AUTOR:
Norman Gmez Caas

Medelln, julio del 2016

LA PRUEBA ANTICIPADA

CAPITULO I

ASPECTOS GENERALES
 1. LA PRUEBA

Etimolgicamente prueba proviene del adverbio probe, que significa

honradez, considerndose que obra con honradez quien prueba lo que pretende: otra

acepcin es la del trmino probandum, de recomendar, aprobar, dar fe, de all que se

afirme que probatio est demostrationis veritas, es decir; prueba es la demostracin de

la verdad.

En consecuencia la prueba es pues, el nico medio legitimo que permitir al

juzgador, establecer si es verdadera o no la imputacin. Ello es indispensable para

descartar o no el principio de inocencia. La prueba en materia judicial constituye una

actividad pre ordenada por la ley, que se encuentra sometida al criterio de la autoridad

judicial y que mediante la cual se espera descubrir u obtener la verdad de un hecho

controvertido.

Los medios cientficos utilizados para el descubrimiento del delito o

identificacin del delincuente, la accin de los laboratorios de la polica, la

frecuenciacin que se utiliza por la justicia a los peritos, (mdicos, qumicos y grafo

tcnicos, etc.), para los problemas que presenta la justicia penal, nos ilustran como es

que la prueba se va convirtiendo en un proceso cientfico, susceptible de menos

errores que en el pasado, ello no determina que pretendamos subsistir peritos

cientficos ya que el derecho es ciencia normativa de visin general, que se halla por

encima de los expertos para seguir orientado y ordenado a la sociedad, pero es

exigencia perentoria por el nuevo sesgo que ha tomado la ciencia sobre el derecho
procesal penal, que los jueces se hallen mejor preparados para las tareas que les

sean inherentes.

1.1. Principios Probatorios

1.1.1. Principio de contradiccin

Este principio tiene una vertiente en la lgica formal y otra en la dialctica. Para

la lgica formal dos proposiciones una de las cuales niega a la otra no pueden ser al

mismo tiempo verdaderas, ms all de su verificacin en el mundo real.

La dialctica por el contrario parte del mundo real, el que es entendido en base

a sus contradicciones esenciales. La actividad de probar es fundamentalmente una

actividad de investigacin de las contradicciones. De hecho algunas legislaciones le

llaman al juicio "el contradictorio" o "adversarial" porque en l se desarrollan

tendencias contrapuestas. El proceso judicial es en s una contradiccin, por lo que

debemos aprender a obtener la verdad de la contradiccin. La verdad se descubre

poniendo de manifiesto las contradicciones implcitas y superando esas

contradicciones.

Por el principio de contradiccin en el proceso existen dos partes, dos

posiciones, y en consecuencia ambas tienen el derecho de participar por igual en todo

el desarrollo del proceso.

 1.1.2. Principio de debate contradictorio

Por este principio las pruebas deben manifestarse en presencia de las partes,

es decir que todas las pruebas no solo son de conocimiento de todos los sujetos

procesales sino que estos tienen pleno derecho a participar en su produccin,

expresando todo lo que convenga a sus intereses.

1.1.3. Principio de adquisicin y comunidad de la prueba

La prueba no pertenece exclusivamente al que ofrece el medio de prueba. Una vez

incorporada al proceso debe tenrsele en cuenta para determinar la existencia o

inexistencia del hecho a que se refiere, pasando a ser de inters comn. Testes et

documenta per productionem piunt conmimia1.

Esto significa que la prueba incorporada al proceso debe ser tenida en cuenta

aun cuando el sujeto que la ofreci se desista y aun en el caso de que simplemente

hubiese ofrecido la prueba o solicitada su actuacin. El desistimiento ya no surte

efecto.

El fundamento de ello es que el proceso penal no existe para servir al inters

de una de las partes sino para servir a los fines generales de la verdad y la justicia.

1
Los testigos y los documentos se hacen comunes por el hecho de su presentacin. Florin, De las Pruebas
Penales, T.1. p. 220.
Este principio tiene como consecuencias que a la diligencia en que se va a actuar una

prueba tienen derecho a concurrir todos los sujetos procesales, y que no opera el

desistimiento de la prueba ofrecida y admitida.

1.1.4. Principio de bilateralidad

El principio de bilateralidad es una consecuencia del principio de contradiccin,

al punto que se identifica con l en muchos aspectos.

El proceso requiere necesariamente de la intervencin de dos partes que

tengan la posibilidad de confrontarse en un proceso penal, uno como acusador y otro

como acusado, en igualdad de condiciones, lo que lleva a la necesidad de un tercero

que resuelva. Este principio, es propio del sistema acusatorio, porque en el sistema

inquisitorial rige la conmixtin procesal.

Aunque no es el momento de tratar el tema en toda su extensin, conviene

aclarar que frente a la polmica de si en el proceso penal hay partes o no, nosotros

hemos optado por la idea de que s hay partes; por lo menos en el sistema acusatorio.

La "igualdad de armas" o sea la igualdad de medios u oportunidades es

fundamental para la existencia de un debido proceso.

 1.1.5. Principio Acusatorio

El juez no puede proceder sino a consecuencia de una acusacin presentada

por el rgano acusador.

Es decir que por el principio acusatorio, desaparece la con mixtin procesal

que concentra todas las funciones procesales en una sola persona (juez investigador,

acusador y juzgador) y las distribuye en personas distintas e independientes unas de

otras para garantizar la imparcialidad del juzgamiento. Por el principio acusatorio una

persona desempea la funcin de juez, otra la de acusador, y otra la de defensor.

1.1.6. Principio inquisitivo de investigacin

En su aspecto ms inocuo el principio inquisitivo es el que expresa la

obligacin de investigar la verdad en un proceso; en su aspecto ms inicuo, es el

fundamento del sistema inquisitorial, cruelmente violatorio de todo derecho humano.

En cuanto se refiere al primer aspecto se prefiere denominarlo principio de

instruccin o investigacin, y expresa la necesidad de averiguar la verdad material.

La perversin del principio inquisitivo est en el sistema inquisitorial, por el cual

quien se encarga de la investigacin y el juzgamiento es el Juez.

 1.1.7. Principio de oficialidad

Por el principio de oficialidad la persecucin penal es promovida por rganos

del Estado los que tienen como funcin el denunciar, acusar y probar el delito2. El

principio de oficialidad ha estado ligado durante muchos aos al principio inquisitivo ya

que no haba ninguna separacin entre los rganos de persecucin penal y los

rganos de juzgamiento.

Una vez eliminada la inquisicin queda vigente el principio de oficialidad para

los delitos de accin pblica, por lo que no se requiere la instancia de la parte

agraviada, ni su consentimiento para promover ni ejercitar la accin penal y muchas

veces hasta se acta en contra de su voluntad. El titular de la accin penal pblica es

el Ministerio Pblico, por tanto no se requiere de denuncia de parte aunque no est

prohibida.

En todo caso la denuncia de parte es el ejercicio del derecho a la tutela jurdica

del Estado y una colaboracin que el Ministerio Pblico no puede despreciar ni

obstaculizar para la persecucin del delito ex oficio.

1.1.8. Principio de impulso oficial

El principio de oficialidad se refiere fundamentalmente a la promocin de la

accin penal, en cambio el principio de impulso oficial expresa la prosecucin de oficio

2
BAUMAN, Jurgen. Derecho Procesal, Buenos Aires, Editorial De palma, 1986, Pg.42.
de todo el procedimiento, sin la necesidad de colaboracin o voluntad del imputado ni

del agraviado.

Para nosotros es importante ese principio, porque la prctica penal peruana se

rige por el principio de impulso de parte.

Los magistrados de todos los niveles y sus auxiliares no tienen ningn

inconveniente en excusarse por la falta de celeridad del proceso en la supuesta falta

de inters de la parte agraviada.

1.1.9. Principio de Legalidad

El principio de legalidad es el ms general de los principios, pues comprende a

diversos aspectos del Derecho en general, como una garanta de seguridad jurdica.

En cuando se refiere al Derecho Penal este principio seala una garanta de

seguridad a la que tiene derecho el individuo frente al Estado. Esta garanta tiene

cuatro aspectos:

a) La garanta criminal, segn la cual no son delitos o faltas ms que los hechos

unidos como tales por el Cdigo y en general en la ley, nullum crimen sine

lege.
 b) La garanta penal, segn la cual nadie puede ser castigado con penas

diversas de las establecidas en la ley, mulla poena sine, lege.

c) La garanta procesal, por la que nadie puede ser juzgado sino de conformidad

con la ley, milla poena sitie iudice.

d) La garanta ejecutiva, por la que las penas establecidas no pueden

ejecutarse en otra forma y bajo circunstancias que las previamente

establecidos en las leyes, nulla poena sine praevia lege.

1.1.10. Principio de defensa jurdica: Nulla probatione sine defensione

La consecuencia de no ser sancionado nisi per lgale iudicium, es importante

porque el juicio lleva inherente el Principio de Defensa Jurdica. Para Framarino este

principio "encierra en si mismo la defensa de todos los derechos"3. Frente al derecho

que tiene la sociedad ofendida de castigar al delincuente, existe el derecho del reo a

no ser castigado si no es probada su responsabilidad.

El derecho de castigar y el derecho de defenderse constituyen una unidad de

contrarios, que tiene como consecuencia la aplicacin de una pena justa a quien

justamente le corresponde.

El principio de defensa jurdica, lleva implcitos, los derechos de ser odo, de

tener un abogado de su eleccin, de conocer y tener tiempo para estudiar los cargos y

3
Framarino, ob. Cit. T. 1. P.4.
pruebas en su contra, el participar en la produccin de la prueba y contar con el tiempo

necesario para preparar su defensa.

En lo que se refiere en concreto a nuestro tema, merece especial nfasis el

aspecto relativo al conocimiento que debe tener el imputado de las pruebas en su

contra, al derecho de contraprobar, y al irrenunciable derecho de participar en toda

actuacin probatoria.

1.1.11. Principio de igualdad de oportunidades para la prueba.

Este principio se conoce tambin con el nombre de "igualdad de armas" y

consiste en que tanto la parte acusadora como la imputada deben gozar de las

mismas oportunidades para hacer uso de todos los medios probatorios a su alcance

y disponer de idnticas 0portunidades para presentar o pedir la prctica de las

pruebas, persigan o no contradecir las aducidas por el contrario.

Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es

necesaria, la perfecta igualdad de partes. Esto supone dos condiciones: en primer

lugar, que la defensa est dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que

la acusacin; y en segundo lugar, que se admita al defensor en su papel de

contradictor en todo momento y etapa del procedimiento y en relacin con cualquier

acto probatorio.
 La primera condicin exige que el imputado est asistido por un defensor

suficientemente capacitado para competir con el fiscal. Al respecto Bentham dice que

en un ordenamiento cuyas leyes fueren tan sencillas que su conocimiento estuviese al

alcance de todos los ciudadanos cada cual podra dirigir y defender su causa en

justicia como administra y dirige sus dems negocios y sera por tanto suficiente la

autodefensa.

Pero en el remado de una legislacin oscura y complicada, de un modo de

enjuiciar lleno de formulas y cargado de nulidades, es necesaria la defensa tcnica de

un abogado de profesin para restablecer la igualdad entre las partes, respecto a la

capacidad y para compensar la desventaja inherente a la inferioridad de condicin del

imputado.

En lo que respecta a la segunda condicin -paridad de poderes supone, por un

lado, que la acusacin pblica no tenga ningn poder directo sobre el imputado, pues

todos los poderes de una parte sobre la otra acaban por dale muerte a los derechos

humanos. Por otro lado, exige que la actuacin de un fiscal, y la defensa profesional

del defensor privado, tengan las mismas funciones y potestades investigadoras aun

cuando se encuentren subordinadas a sus propias estrategias defensivas.

1.1.12. Principio de concentracin de la prueba

La prueba debe fluir simultneamente en un solo acto o por los menos sin

solucin de continuidad, para que pueda ser evaluada en su integridad. En el sistema

acusatorio, la recoleccin de pruebas permite que al momento de hacerse el

juzgamiento todas ellas sean expuestas de una sola vez, para que sean mutuamente

contrastadas y valoradas. Florin dice: Es necesario que el juez en el momento de

pronunciar el fallo tenga vivo en la mente todo lo que ha odo y visto"4.

Esta aspiracin de Florin solo es posible en un proceso en el que todas las

pruebas se presenten y analicen en un solo acto.

Este principio est particularmente imbricado con el de inmediacin.

1.1.13. Principio de inmediacin

Este principio se refiere a la forma como la prueba es percibida por el juez y los

dems sujetos procesales. Hay inmediacin probatoria cuando el juez y las partes

participan personal y directamente en la produccin de prueba.

Entre mayor proximidad tengan los sujetos procesales con los medios de

prueba, ms amplio y ms profundo ser su conocimiento de los hechos.

La inmediacin implica tambin el escuchar por parte del juez la valoracin que

hagan de la prueba las partes directamente y a travs de sus abogados as mismo que

el juez que ha intervenido como receptor de la actividad probatoria sea el que

sentencie pblicamente.

4
EUGENE, Florin. Elementos de Derecho Procesal Penal, Vol. 1, Pg. 106.
 1.1.14. Principio de eventualidad

El principio de eventualidad entonces, consiste en que puede realizarse

actividad probatoria mientras haya proceso abierto sin ms limites que el respecto a la

dignidad humana y en general a los derechos humanos. Excepcionalmente por el

principio de eventualidad aun despus de que hay cosa juzgada puede desplegarse la

actividad probatoria en los casos que dan lugar al recurso o accin de revisin.

1.1.15. Principio de oralidad

Por oposicin el sistema inquisitorial que era especialmente escriturario, el

sistema acusatorio es especialmente oral.

El principio de publicidad tiene una doble finalidad: por un lado, proteger a las

partes de una justicia sustrada al control pblico, y por otro, mantener la confianza de

la comunidad en los Tribunales.

1.1.16. Principio de continuidad y concentracin

 Por este principio el proceso se desenvuelve ininterrumpidamente, en el

sentido de los actos procesales estn concatenados en el tiempo sin solucin de

continuidad.

El principio sub-examine lleva a dos consecuencias: a) que el proceso se

desenvuelva sin interrupciones; y b) que el juez dicte su fallo inmediatamente

concluida la etapa probatoria y los debates orales.

Es debido a este principio que no hay suspensin del squito de la causa, en el

proceso penal, ni siquiera por enfermedad del inculpado, y si en determinado caso

debe suspenderse el juicio, todo lo actuado es nulo, para volver iniciarse.

Desde el punto de vista del Derecho Probatorio, la importancia que tiene el

principio es que permite valorar todas las pruebas en sus mutuas interrelaciones, de

modo tal que la verdad puede fluir multilateralmente.

1.1.17. Principio de libertad objetiva de la prueba

Este principio se contrapone al sistema de pruebas legales, en el que la ley es

la que seala que pruebas pueden usarse limitando el derecho a usar cualquier medio

que puede servir para el conocimiento de los hechos.

El principio de libertad objetiva de la prueba reconoce que cualquier hecho

puede, ser probado por cualquier medio. El sistema acusatorio permite la utilizacin de
cualquier medio que porte prueba para el conocimiento de la verdad (Libertad de

medios de prueba). En este caso se admite generalmente que la ley regule la

formalidad de los medios de prueba ms comunes, o los seale numerus apertus pero

no numerus clausus. En cuanto a los medios no enunciados, esto no significa que se

trate de pruebas vetadas sino simplemente que se someten a la regulacin de la

prueba en general.

1.1.18. Principio de lealtad, probidad o veracidad de la Prueba

La prueba no debe usarse para ocultar o deformar la realidad, por tanto la

lealtad, la veracidad y la probidad exigen el uso slo de medios de prueba que se

correspondan con dicha realidad y que en el proceso de obtencin no se haya actuado

con engao ni traicin.

La lealtad de que trata este principio no es una lealtad personal, sino es una

lealtad a la verdad, un comportamiento comprometido con la realidad. Cualquiera que

sean las personas, los intereses y los objetivos que se persigan, siempre se debe

obrar en funcin a la verdad.

Las trampas, la perfidia, las amenazas, la traicin son contrarios al principio de

lealtad, porque distorsionan la realidad.

Por el principio de lealtad la pretensin penal se extingue cuando un agente de

polica ha provocado de modo inadmisible que el imputado se aparte del camino del
derecho o cuando la desidia de la autoridad judicial ha retrasado excesivamente el

procedimiento5.

Por este principio se pretende evitar procedimientos tramposos de parte de los

agentes del Estado.

La infiltracin de agentes provocadores del delito o de policas encubiertos

como vctimas genera pruebas inadmisibles dentro de un Estado de Derecho.

En concordancia con lo dicho el comportamiento del operador de justicia debe

ser probo, es decir que debe obrar con honestidad y sin acudir artificios ni

subterfugios. Si lo que se pretende es combatir la falta de probidad del agente del

delito, no puede el Estado actuar con falta de probidad.

1.1.19. Principio de necesidad de la prueba

La necesidad de prueba, seala lo que obligatoriamente debe probarse bajo

conminacin de creerse lo contraro. As debe probarse la culpabilidad, de lo contrario

se cree en la inocencia.

Aristteles dice "que se llama "necesario" aquello que es la causa cooperante

sin la cual es imposible vivir"6

5
Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Pg. 81.
6
Aristteles. Metafsica. Trad. R. Blnquez y V. F. Torres Ed. Sarpe, Madrid, 1985, Pg. 133.
 La necesidad de prueba parte de un conocimiento dado de modo tal que si se

quiere hacer creer que es de manera opuesta, entonces eso debe probarse.

1.1.20. Principio de legitimidad de la prueba

Consiste en que toda prueba para ser admitida y valorada debe ser producto

de un proceso en que se haya observado todos los derechos fundamentales.

No basta que una prueba sea legal para que sea legtima; de hecho hay

muchas leyes que son en s ilegtimas.

1.2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA

En la Seccin II Ttulo I (artculo 155 del Nuevo Cdigo Procesal estn

regulados los preceptos generales de la Prueba, es decir, los principios generales que

tutelan la prueba, estos son los siguientes:

- La actividad probatoria en el proceso penal est regulada por la

Constitucin, los Tratados aprobados y ratificados por el Per y por este

Cdigo.
 - Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems

sujetos procesales. El Juez decidir su admisin mediante auto

especialmente motivado, y slo podr excluir las que no sean pertinentes y

prohibidas por la Ley. Asimismo, podr limitar los medios de prueba cuando

resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecucin.

- La Ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan

pruebas de oficio.

- Los autos que decidan sobre la admisin de la prueba pueden ser objeto de

reexamen por el Juez de la causa, previo traslado al Ministerio Pblico y a

los dems sujetos procesales.

2. LOS MEDIOS DE PRUEBA

La prueba es aquella actividad de carcter procesal, cuya finalidad consiste en

lograr conviccin del Juez acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho

operadas por los sujetos procesales y los medios de prueba son los instrumentos para

lograr esta conviccin, estn regulados en los artculos 157 al 188 del Nuevo Cdigo

Procesal Penal donde se enumera todos los medios probatorios que pueden ser

utilizados para acreditar los hechos objeto de prueba.

El artculo 157 establece que los hechos objetos de prueba pueden ser

acreditados por cualquier medio de prueba permitido por ley y acorde con el modelo
acusatorio admite excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos medios de

prueba siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona, as como las

facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. En el Nuevo Cdigo

Procesal Penal se admiten los siguientes medios de prueba:

2.1. La Confesin

La confesin como medio de prueba ha sido considerada a travs de los

tiempos y particularmente durante la vigencia del modelo inquisitivo, como la prueba

clave del proceso penal, tanto as que lleg a afirmarse con respecto a ella, que era la

"Reyna de las pruebas", existiendo mximas como la que reza: "a confesin de parte,

relevo de prueba". Si bien es cierto su importancia es elemental en el proceso penal,

su sola existencia no resulta suficiente para formar conviccin y certeza en el Juzgador

a efectos de emitir una sentencia condenatoria, implicando que sui valoracin debe

efectuarse en contrastacin con otros medios de prueba que le den sustento y valor

probatorio respecto al objeto de prueba concreto.

Si la confesin, adicionalmente, es sincera y espontnea, el Juez puede

disminuir la pena hasta un tercio por debajo del mnimo legal. Se exceptan los

supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisin de los cargos en atencin a

los elementos probatorios incorporados en el proceso (Art. 161 del NCPP). Para que

exista confesin sincera como precisa UGAZ ZEGARRA se deben dar los requisitos

de validez de la confesin.
 Todo lo expresado con respecto a la confesin en los apartados anteriores,

demuestra que la confesin para que sea sincera no debe ser falseable, en ese

sentido se entiende la sinceridad de la confesin como sinnimo de verificabilidad, lo

que no es lo mismo que la confesin sea verdadera7, sino que tal sinceridad pueda ser

corroborada mediante el cumplimiento de los requisitos ya de existencia o de validez

de la confesin y de otros requisitos particulares. As la Corte Suprema, en reiterados

pronunciamientos, ha fijado un concepto de la sinceridad de la confesin.

2.2. El Testimonio

Es la declaracin de una persona natural durante el proceso penal respecto a

los hechos que se investigan y que ha tenido conocimiento, es el medio de prueba

mediante el cual una persona hace ante el Juez un relato libre y mediato de hechos

relacionados con la investigacin del delito o de los hechos antecedentes, coetneos o

subsiguientes, a los acontecimientos delictuosos.8

En una acepcin rigurosamente jurdico-procesal, es el acto procesal por el que

se realiza tal declaracin, ante el Juez o en diligencias previas al juicio oral (recibida

en este caso como prueba anticipada)9

Testigo, propiamente definido, como precisa UGAZ ZEGARRA es quien tuvo

conocimiento directo del hecho, por lo que aparece como primera fuente de

7
UGAZ ZEGARRA, ngel Fernando. Estudio introductorio sobre la prueba en el nuevo cdigo procesal penal. En:
www.htpp//cejamericas.org./doc/los preceptos generales.
8 IRAGORI DIEZ, Benjamn. Curso de Pruebas Penales.
9 DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de pruebas judiciales.
informacin en la investigacin. Es el llamado testigo presencial. Por el contrario, el

llamado testigo de referencia sabe de los hechos de modo indirecto o mediato. Este

testigo debe indicar todo lo relacionado a la obtencin de la informacin,

principalmente la identidad de su informante, si no otorga esto ltimo, su testimonio no

podr ser utilizado (Art. 166. 2). No obstante, el Cdigo no excluye siempre las

declaraciones del testigo de referencia cuando no se consigui la identidad de su

fuente. El numeral 2 del Art. 158 las admite siempre que se encuentren otras pruebas

que corroboren su testimonio.

Sobre su capacidad, el Art. 162 establece que, en principio, toda persona es

hbil para prestar testimonio. Sin embargo, hay ocasiones en las que no puede

prestarlo, ya sea por razones naturales (incapacidad fsica o psquica que se lo impida)

o porque se lo prohba la ley, como es el caso de quienes deban guardar secreto

profesional, de culto religioso o de Estado (Art. 165. 2).

La importancia del testigo para la averiguacin de la verdad es trascendental

en el proceso penal, en tanto, su testimonio se circunscriba estrictamente a los hechos

que le constan, sin alterarlos o calificarlos previamente. MITTERMAIER, seala que

los testigos son el odo y el ojo de la justicia, ser impoltico cerrarle estos ojos y

taparle los odos, por cuyo medio se puede llegar a descubrir la verdad.

El artculo 166 del Nuevo Cdigo Procesal Penal establece las caractersticas

de la declaracin de los testigos tiene que versar sobre lo percibido en relacin con los

hechos objeto de prueba; si es un testigo indirecto debe sealar el momento, lugar, las
personas y medios por los cuales lo obtuvo. No se admite al testigo expresar los

conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos.

2.3. La Pericia

El Perito, es definido por ASENCIO MELLADO como: "un tercero ajeno al

proceso que es llamado al mismo para que aporte una declaracin de ciencia, que nos

de conocimiento sobre los hechos - los cuales no ha conocido directamente por no ser

testigo acerca de materias propias de su oficio, arte o profesin"10.El Artculo 172

del NCPP, establece que proceder esta prueba siempre que, para la explicacin y

mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de

naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada. stos conocimientos

que aporta el perito al proceso para su explicacin y valoracin correspondiente se

plasma en un documento denominado Informe Pericial.

Esta labor pericial se encomendar el Laboratorio de Criminalstica de la

Polica Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema Nacional de Control, as

como a los organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica, los que

prestarn su auxilio gratuitamente. Tambin podr encomendarse la labor pericial a

Universidades, Institutos de Investigacin o personas jurdicas en general siempre que

renan las cualidades necesarias a tal fin, con conocimiento de las partes.

10
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal, 2da edicin. Editorial Pg. 164.
 Se conceden a las partes sealar sus peritos a lo que el artculo 177 denomina

Perito de parte; los sujetos procesales pueden designar, cada uno por su cuenta, los

peritos que considere necesarios. El perito de parte est facultado a presenciar las

operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las

constancias que su tcnica le aconseje.

El informe pericial contendr (178 del NCPP): a) los datos del perito. b)

Descripcin de la persona o cosa sobre la que se hizo el peritaje. c) Lo comprobado

respecto al encargo. d) Fundamentacin del examen. e) Indicacin de los criterios

cientficos o tcnicos que le sirvieron para hacer tal examen. f) Conclusiones, en las

que no se opinar sobre la responsabilidad penal del imputado. g) Fecha, sello y firma.

Cuando sean varios los peritos y haya discrepancia entre ellos, cada uno

presentar su propio informe, procurando un debate pericial en el curso del acto oral.

Si el informe pericial resulta insuficiente, se puede ordenar su ampliacin por el mismo

perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo (180 numerales 1,2 y 3).

2.4. El Careo

Conocido en el anterior cdigo como la confrontacin es un medio de prueba

que procede cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro

imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo

esclarecimiento requiera or a ambos. De igual manera, procede el careo entre

agraviados o entre testigos o stos con los primeros. No procede el careo entre el
imputado y la vctima menor de catorce aos de edad, salvo que quien lo represente o

su defensa lo solicite expresamente. Las reglas del careo estn reguladas en el

artculo 183 del NCPP.

Es de resaltar que con la legislacin anterior se proscriba la confrontacin

entre testigos (Art.155 del Cdigo de procedimientos penales). El Cdigo del 2004, en

cambio, s lo permite. Esta variacin es importante, ya que en la prctica nunca se

encontr una razn suficiente para tal prohibicin, y se converta en limitacin al

principio de libertad probatoria.

2.5. La Prueba Documental

En el Artculo 184 del N.C.P.P. se establece que toda prueba documental se

podr incorporar al proceso y quien lo tenga en su poder est obligado a presentarlo,

exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibicin legal o necesidad de

previa orden judicial. El Fiscal, durante la etapa de Investigacin Preparatoria, podr

solicitar directamente al tenedor del documento su presentacin, exhibicin voluntaria

y, en caso de negativa, solicitar al Juez la orden de incautacin correspondiente.

Se distingue dos clases de documentos: los documentos manuscritos,

impresos, fotocopias, fax, disquetes, pelculas, fotografas, radiografas,

representaciones grficas, dibujos, grabaciones magnetofnicas y los medios que

contienen registro de sucesos, imgenes, voces; y, otros similares. Para CARNELUTTI

citado por SANCHEZ VELARDE el documento constituye una prueba histrica, esto
es, un hecho representativo de otro hecho. Agrega, "si el testigo es una persona, que

narra una experiencia, el documento puede ser definido como una cosa, por la cual

una experiencia es representada; aqu el objeto de investigacin debe ser la diferencia

entre la representacin personal y la representacin real".11

Esta prueba no tiene en materia penal la relevancia que si tiene en el proceso

civil donde es la prueba reina; en el proceso penal los delitos se comenten buscando

desde un principio impunidad, por lo que difcilmente la accin punible se ve

documentada de cualquier forma.12

En el Artculo 184 del NCPP se establece que toda prueba documental se

podr incorporar al proceso y quien lo tenga en su poder est obligado a presentarlo,

exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibicin legal o necesidad de

previa orden judicial.

El Fiscal, durante la etapa de Investigacin Preparatoria, podr solicitar

directamente al tenedor del documento su presentacin, exhibicin voluntaria y, en

caso de negativa, solicitar al Juez la orden de incautacin correspondiente. Se

distingue dos clases de documentos: los documentos manuscritos, impresos,

fotocopias, fax, disquetes, pelculas, fotografas, radiografas, representaciones

grficas, dibujos, grabaciones magnetofnicas y los medios que contienen registros de

sucesos, imgenes, voces; y, otros similares.

Debe diferenciarse tambin entre documento pblico y documento privado.

11
SANCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Cdigo Procesal Penal. 1ra Edicin, Lima Per, IDEMSA 2009, Pg. 263
12 Trabajo de Roger Tumi. La Prueba en el Proceso Penal
 2.6. Los Otros Medios de Prueba

Luego de establecido los medios de prueba que son los comunes, resulta

novedoso en el Nuevo Cdigo Procesal Penal el desarrollo de otros medios de prueba

y los medios de prueba que restringen derechos fundamentales. Entre los primeros

tenemos a los siguientes:

a) El Reconocimiento.- Reconocimientos de personas que sirve para

individualizar a una persona, el reconocimiento de voces, sonidos y cuanto

pueda ser objeto de percepcin sensorial y el reconocimiento de cosas que

sern exhibidas en la misma forma que los documentos.13

b) La Inspeccin Judicial y la Reconstruccin.- Que tiene por objeto

comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en

los lugares y cosas o en las personas.

c) Las Pruebas Especiales.- Entre las pruebas especiales que considera el

cdigo se describe el levantamiento de cadver y la preexistencia y

valorizacin que resulta importante en los delitos contra el patrimonio donde

deber acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito, con cualquier

medio de prueba idneo.

13
EUGENE, Florin. Elementos de Derecho Procesal Penal y de las Pruebas Penales, Vol. 1, Pg. 110.
 Este levantamiento comprende el minucioso y documentado estudio del

cadver en el lugar donde acaeci la muerte. Se realiza cuando se sospeche que una

muerte fue causada por hecho punible (Art. 195). Entonces el Fiscal proceder al

levantamiento del cadver, en lo posible, con intervencin de peritos (mdico legista y

personal policial de criminalstica). No obstante, el Fiscal puede delegar la realizacin

de la diligencia en su adjunto, en la Polica o en el Juez de Paz. Por razones de ndole

geogrfica podr prescindirse de la participacin de personal policial especializado

(195.2).

La identificacin del cadver tendr lugar mediante la descripcin externa, la

documentacin que se le encontrare, las huellas recabadas o por cualquier otro medio,

antes de la inhumacin o luego de la exhumacin (195. 3).

El acta de levantamiento del cadver debe ser elaborada cuidadosamente, esto

ayudar en gran medida la labor del mdico que practique la necropsia

correspondiente.

3. LA PRUEBA INDICIARIA

ROSAS CASTAEDA, anota que, uno de los tpicos ms complejos dentro de

la teora de la prueba en el proceso penal es sin duda lo referido a la prueba indiciaria.

La prueba indiciaria se construye sobre la base de una inferencia lgica, donde

determinados hechos indirectos que se dan por probados se enlazan a una conclusin
unvoca y necesaria que acredita algn aspecto del objeto material del proceso penal

en ciernes. As, aunque es considerada una prueba indirecta de los hechos centrales a

probarse en un proceso penal, no por eso carece de fuerza probatoria capaz de

sustentar una sentencia condenatoria y es, en ese sentido, una herramienta

importante para el juzgador cuando los hechos juzgados no pueden ser probados por

elementos de prueba directos o por pruebas sustentadas en los conocimientos

tcnicos o cientficos.

Ello, dentro del esquema de los principios de libre valoracin probatoria y la

sana crtica que informan el sistema de pruebas de nuestro proceso penal, que

otorgan al juzgador un amplio margen para la construccin de una teora que explique

la existencia del delito y la participacin del imputado en el mismo. Sin embargo, como

se sabe este amplio margen de apreciacin de la prueba no puede ser arbitrario, ya

que, la Constitucin Poltica impone al juez la obligacin de explicar el razonamiento

lgico - fctico - jurdico en el que sustenta su decisin final condenando o absolviendo

al imputado, respetando en todo momento el derecho a presuncin de inocencia y el

derecho a la contraprueba que le asiste al imputado.

El Indicio es el dato real o cierto que puede conducir al conocimiento de otro

dato aun no descubierto que se denomina dato indicado.

En tal virtud, el establecimiento de la responsabilidad penal del imputado a

travs de una prueba indiciaria repercute en tres mbitos de los derechos

fundamentales de la persona sometida a un proceso penal, el derecho a la presuncin

de inocencia, el derecho al control y a la produccin de la prueba, y a la motivacin de

las resoluciones judiciales.

Esos lmites a la libertad probatoria del juzgador y la importancia de la prueba

indiciaria han llevado a la Corte Suprema a establecer, mediante Acuerdo Plenario N

1-2006/ESV-22, de 13 de octubre de 2006, que la Ejecutoria Suprema evacuada en el

Recurso de Nulidad N 1912 - 2005 de 6 de septiembre de 2005, en cuanto establece

los presupuestos materiales de la prueba indiciaria necesarios para enervar la

presuncin de inocencia, constituye jurisprudencia vinculante.

Esta prueba reside, en lo esencial, en la inferencia que se extrae de un hecho

conocido, para intentar alcanzar otro hecho que se pretende comprobar.

De eso se desprende su carcter indirecto, ya que el resultado se obtiene por

razonamiento, en lugar de ser comprobado o declarado de manera directa - por escrito

o verbalmente -, tal como ocurre respecto a la prueba testimonial o documental.

3.1. Construccin de la teora de la prueba indiciaria

Ahora bien, para dar inicio al anlisis propuesto revicemos los presupuestos

materiales propuestos por la Ejecutoria Suprema evacuada en el Recurso de Nulidad

N 1912 - 2005 de 6 de septiembre de 2005, en la misma se precisa:

 "Que, respecto al indicio, (a) ste hecho base - ha de estar plenamente

probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, pues de lo

contrario sera una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser

plurales, o excepcionalmente nicos pero de una singular fuerza acreditativa,

(c) tambin concomitantes al hecho que se trata de probar - los indicios deben

ser perifricos respecto al dato fctico a probar, y desde luego no todos lo son,

y (d) y deben estar interrelaciones, cuando sean varios, de modo que se

refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia - no slo se trata

de suministrar indicios, sino que estn imbricados entre s"

Pero, a esta primera aproximacin a los presupuestos materiales de la prueba

indiciaria hay que sumarle la apreciacin en todo el proceso de construccin de la

misma de la observancia y respeto de los derechos fundamentales del imputado a la

presuncin de inocencia, al derecho a probar y al derecho a la motivacin de las

resoluciones judiciales.

El imputado debe poder controlar el ingreso al proceso de los indicios

incriminatorios, debe poder ofrecer contra indicios (o contrapruebas) que se opongan a

"las pruebas de cargo". As en la valoracin conjunta de los indicios y contra indicios el

juzgador slo llegar a una sentencia condenatoria si los mismos ofrecen una

conviccin absoluta de la responsabilidad penal del imputado, en esa medida se

establece la ligazn entre la construccin de la inferencia lgica que se constituye en

prueba indiciaria y el derecho del imputado a la presuncin de inocencia, pero ms

an, la construccin de la prueba indiciaria que ser el soporte de una sentencia

condenatoria debe estar explicada en la resolucin del juzgador, construccin que se

expresa en la confluencia de todos los indicios a una nica y posible conclusin o

reconstruccin de los hechos, donde el imputado es el responsable penal del delito

denunciado.

3.2. Clases de indicios

Precisada ya la diferencia entre los trminos indicio y prueba indiciaria, cabe

ahora analiza las clases de indicios. En la doctrina procesalista existen varias

clasificaciones de los indicios. As tenemos (1) los indicios de carcter general, vlidos

para cualquier delito, de los indicios particulares circunscriptos a especficos delitos.

Los indicios tambin pueden observarse segn su fuerza conviccional, como

tal, distinguirlos entre indicios necesarios y contingentes, (2) segn se requiera de uno

o varios para formar la conviccin del juzgador. Empero, la clasificacin ms utilizada

es aquella que toma en cuenta, el momento de la produccin de los indicios, en cuya

virtud (3) los indicios pueden ser antecedentes, concomitantes y subsiguientes, esto

es, segn se trate de circunstancias anteriores, coetneas o posteriores al delito.

Como anota SAN MARTN CASTRO la Corte Suprema de Justicia del Per ha

utilizado esta ltima clasificacin de modo recurrente, por lo que es del caso ampliar

su anlisis.

3.2.1. Por su fuerza Conviccional: Indicios necesarios y contingentes

 Ahora bien, lo expuesto precedentemente, obliga a reconocer que existen

indicios necesarios e indicios contingentes, en funcin a las causalidades que

emergen de ellos.

3.2.1.1. Los indicios necesarios, prueban por s solos plenamente la veracidad

del "dato indicado" al que conducen, por lo que estn extensos del

requisito de pluralidad; el dato cierto resulta de una relacin causal

unvoca.

3.2.1.2. Los indicios contingentes, que son los ms numerosos, por el

contrario, para generar conviccin o consolidar sta sobre algn

aspecto del thema probandum o de sta como totalidad, deben ser

mnimo dos; uno solo representa apenas un argumento de probabilidad;

ms o menos mayor segn las circunstancias de cada caso, de la

existencia o inexistencia del hecho desconocido que se investiga, que

no descarga generalmente el peligro del azar o de la causalidad.

3.2.2. Por su relacin fctica con el delito

3.2.2.1. Indicios Antecedentes: Estos indicios son los anteriores al delito.

Estn referidos a la capacidad para delinquir y a la oportunidad para la

comisin de un delito, tales como tenencia de instrumentos, amenazas

previas, ofensas, enemistades, inters en la desaparicin de una

persona.
 Los tres ltimos son los denominados indicios de mvil delictivo,

que son indicios psicolgicos de suma importancia, en el entendido que

toda accin human, y, especialmente la delictiva, que implica sanciones

y molestias, tiene una razn, un motivo que la impulsa.

Slo asociados a otros indicios, stos pueden constituir prueba

suficiente.

3.2.2.2. Indicios Concomitantes: Son los indicios que resultan de la ejecucin

del delito, se presentan simultneamente con el delito.

A este rubro pertenecen los indicios de presencia y los indicios de

participacin en el delito. Los primeros, en la clasificacin de GORPHE,

citado por SAN MARTIN CASTRO tambin llamados de "oportunidad

fsica", estn dirigidos a establecer la presencia fsica del imputado en

el lugar de los hechos. Los segundos, tienden a sealar una

participacin ms concreta del imputado en los hechos.

3.2.2.3. Indicios Subsiguientes: Son, al decir de MARTNEZ RAVE, los que se

presentan con posterioridad a la comisin del delito. En la clasificacin

de GORPHE, se trata de los indicios de actividad sospechosa.

Pueden ser acciones o palabras, manifestaciones hechas

posteriormente a amigos, el cambio de residencia sin ningn motivo, el

alejarse del lugar donde se cometi el ilcito, el fugarse despus de

 estar detenido, el ocultar elementos materiales del delito, la preparacin

de falsas pruebas sobre su inocencia, la consecucin de testigos falsos.

3.3. El uso de la prueba indiciaria y la necesidad de motivacin

El Tribunal Constitucional ha desarrollado el tema de la prueba indiciaria

ampliamente, resultando relevante comentar lo esgrimido en la Sentencia emitida en el

caso de Giuliana Llamoja, precisando que, si bien el juez penal es libre para obtener

su convencimiento porque no est vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces,

puede tambin llegar a la conviccin de la existencia del hecho delictivo y la

participacin del imputado, a travs de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba

por indicios), ser preciso empero que cuando sta sea utilizada, quede debidamente

explicitada en la resolucin judicial; pues no basta con expresar que la conclusin

responde a las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia o a los

conocimientos cientficos, sino que dicho razonamiento lgico debe estar debidamente

exteriorizado en la resolucin que la contiene.

En ese sentido, lo mnimo que debe observarse en la sentencia y que debe

estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base

o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho

consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el

enlace o razonamiento deductivo.

4. LA VALORACIN DE LA PRUEBA
 Respecto a la valoracin de la prueba no est consignada entre los preceptos

generales de la prueba, pero si se lo acoge en el artculo 158 del Nuevo Cdigo

Procesal Penal que seala: "En la valoracin de la prueba el Juez deber observar las

reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia y expondr los

resultados obtenidos y los criterios adoptados", de esta manera se adopta el sistema

de libre valoracin de la prueba, pero con restricciones.

La teora de la libre valoracin ostenta una posicin dominante en los sistemas

procesales penales contemporneos acusatorios y es prcticamente exclusiva en lo

que concierne al proceso penal. Se denomina as "libre" porque los requisitos de

aceptacin de las pruebas no aparecen estipulados en disposiciones legales. La

caracterizacin de la "libre valoracin" no significa dar al juez facultades amplias para

que falle de acuerdo a su libre conciencia, sino de acuerdo a criterios menos ntimos e

intransferibles, pero ms objetivos y vigentes socialmente como la lgica, la ciencia o

la experiencia comn.

Durante un tiempo considerable se hizo una interpretacin literal de la

expresin libre valoracin que magnificaba la libertad incontrolada del juez hasta

extremos inauditos en el que se le daba omnmoda y soberana facultad valorativa a las

pruebas practicadas, en las que no se admite jerarqua ni preeminencia de unos

medios probatorios sobre otros, y mediante la cual, el rgano jurisdiccional puede

formar libremente su conviccin respecto a los hechos objeto de prueba, sin

supeditarla a criterios racionales de sana crtica, lgicos, o cualquier otro que no sea el

de su recta e imparcial conciencia.

 Sobre la libre valoracin de la prueba que tambin se le conoce como de

"ntima conviccin" "apreciacin en conciencia" o con otra denominacin similar el

filsofo Juan Igartua Salaverria seala que para entender qu significa la libre

valoracin de pruebas se tiene que evocar que las normas jurdicas estn

encuadradas en un contexto triple: lingstico, sistmico y funcional. La norma es una

entidad lingstica y se encuadran en un sistema jurdico no se le puede dar otro

sentido que la haga contradictoria o incoherente con otra u otras normas del sistema;

la pertinencia del contexto funcional viene de las relaciones de interdependencia que

el sistema jurdico mantiene con la sociedad. El derecho se crea, se aplica y funciona

en un entramado de hechos socio psquicos, de relaciones sociales, de

condicionamientos econmicos, polticos, culturales. Por ello, cuando se interpreta una

norma s tiene relevancia preguntar quin eman la norma, cundo, dnde, cmo,

para qu, etc. y cules son las circunstancias socio histricas en las que adviene su

aplicacin.
 CAPITULO I I
LA PRUEBA ANTICIPADA

5. NATURALEZA PROCESAL DE LAS PRUEBAS ANTICIPADAS

5.1. Naturaleza Procesal

Es evidente que las demoras en la actividad jurisdiccional provocan una

alteracin de la situacin de hecho planteada oportunamente, y su efecto inmediato,

es tornar ineficaz aquella resolucin definitiva que se dicte, tanto por convertirse la

sentencia en ilusoria como el no lograr efectivizar una prueba que es esencial al

reclamo articulado.

Ante estas situaciones, es que se ubica el instituto cautelar, cuyo fin esencial

es lograr en forma anticipada un aseguramiento de la situacin de hecho y lograr as la

eficacia necesaria para que el procedimiento tenga el resultado buscado o resguardar

el cumplimiento efectivo de una futura sentencia.

Pero, consideramos que dicho aseguramiento debe garantizar la igualdad de

las partes dentro del marco que disea la Constitucin de la Repblica del Per,

siendo el juez, quien solamente debe velar por el cumplimiento del contradictorio en

las referidas anticipaciones asegurativas.

 Ese tipo de medidas asegurativas, se encuentran en la mayora de los cdigos

procesales en captulo aparte del de prueba, algunos de ellos vuelcan al instituto

dentro de las medidas cautelares y muy pocos consideran a la prueba anticipada como

un instituto que s debe estar ubicado en el captulo de prueba.

Lo cierto es que la mayora de la doctrina y la jurisprudencia considera a la

prueba anticipada como una anticipacin probatoria y una minoria estima que dicho

instituto se debe interpretar como una cautelar, pero ninguno desconoce que su fin es

el aseguramiento.

En el marco del Cdigo Procesal del Per, el codificador ubico a la prueba

anticipada en la Seccin III, Ttulo VIII Medios Probatorios-, Captulo IX. Es decir que

su ubicacin es la que corresponde a ste instituto.

5.2. Garantas fundamentales.

5.2.1. Definicin.

El vocablo Garanta en su primera acepcin significa efecto de afianzar lo

estipulado, y en cuanto a garantas constitucionales se dice de los derechos que

la Constitucin de un Estado reconoce a todos los ciudadanos. Entonces

podemos decir que la palabra garanta tiene una estrecha relacin con la
declaracin de derechos y principios fundamentales que otorga la Carta

Fundamental.

La doctrina ha diferenciado entre los derechos fundamentales y las

garantas constitucionales. Considera que estas ltimas componen los medios

procesales para la proteccin de aquellos derechos fundamentales.

Couture, da ciertas premisas respecto de las garantas constitucionales,

dando como presupuesto esencial de la Constitucin la existencia de un proceso

que es garanta fundamental de la persona y que la ley dentro de su marco

jerrquico tiene que instituir ese proceso respetando esos valores ya impuestos por

la Carta Fundamental.

Por su parte Vescovi-Vaz Ferreira consideran que el proceso mismo es la

primera y fundamental garanta de los individuos, en lo que hace a la proteccin de

sus derechos y por ello el proceso aparece como la garanta de las garantas, en

cuanto solo por l se adquieren efectividad algunas de las declaraciones de

principios o reconocimientos de derechos, que se establecen en las Constituciones

y en las leyes.

En la organizacin del estado moderno, a travs de su constitucin, se

busca un aseguramiento del ciudadano frente al propio estado. As se define a las

garantas constitucionales como el conjunto de seguridades jurdico-institucionales

deparadas al hombre. Las garantas existen frente al estado, en cuanto son

medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos.

 La doctrina divide a las garantas individuales en:

a) garantas generales o comunes;

b) garantias procesales o rituales y

c) garantas de tratos humanitarios o carcelarios.

En cuanto a las garantas generales o comunes, las mismas actan en el

mbito en donde hay ejercicio de derechos, buscando el acceso a un tercero imparcial

para la solucin de su conflicto. Dentro de sta garanta podemos encontrar el

principio de tutela efectiva, significando recurso o procedimiento adecuado14.

Las garantas llamadas procesales o rituales tienen su actuacin una vez

iniciado el proceso judicial y forman como un escudo ante las posibles

arbitrariedades, lo que da lugar al debido proceso. Se incluyen dentro de ste grupo

el derecho de ser llevado sin demora ante un juez, duracin razonable del proceso,

presuncin de inocencia, el derecho de no ser arrestado sino es por orden de

autoridad competente, la inviolabilidad de la defensa en juicio, etc.

Por ltimo las llamadas garantas de tratos humanitarios o carcelarios, son

aquellas que prohbe el sometimiento a tortura, ni a penas o tratos crueles, inhumanos

o degradantes. Entonces si hacemos una observacin de las constituciones modernas,

veremos que existen derechos fundamentales a saber: En cuanto al derecho de

defensa en juicio es una garanta inherente al hombre, considerando las

14 Lino Enrique Palacio. Derecho Procesal Civil, Edit. Abeledo-Perrot. Ao 1975, 2 Edicin, To.I, Pg. 144.
constituciones que es inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos

Art. 18 de la Constitucin Nacional: Es inviolable la defensa en juicio de la persona y

de los derechos15-. Y, ser la Ley Procesal la que reglamentar esa defensa en juicio

la que deber ser concurrente tanto con los dems habitantes como tambin tendr

que buscar la paz social a travs del funcionamiento de una justicia que goce de

aquellos valores que no pueden ser alterados, como ser la independencia y la

imparcialidad.

Para Palacio, el derecho de defensa en juicio es una garanta que supone el

hecho de poder acudir al rgano judicial en procura de justicia, como tambin aportar

en dicho rgano las alegaciones y pruebas sobre aquellos derechos solicitados.

Cuando esa posibilidad de acudir a los rganos judiciales fracasa es cuando se

est violando esa garanta de defensa.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha diseado en distintos fallos una

suerte de conceptualizacin de la defensa en juicio diciendo que, la garanta de la

defensa en juicio exige, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y

oportuna tutela de los derechos que pudieren asistirle y de esta forma asegurar a los

litigantes una sentencia debidamente fundada.

La defensa en juicio es rotulada por algunos autores como debido proceso

que viene del ingls due process of law significando que ningn habitante puede ser

privado de un derecho sin el cumplimiento de un procedimiento que haya fijado la ley;

15Calogero Pizzolo. Constitucin Nacional. Comentada, concordada y anotada. Edit. Ediciones jurdicas Cuyo. 2002,
Pg.224.
ese procedimiento debe ser el debido y para considerarse tal el justiciable debe

participar con utilidades en el proceso.16

Bidart Campos dice que el debido proceso nos deja la idea de un proceso

regular y razonable, y de una tutela judicial eficaz.

La conceptualizacin que da la CIDH (Corte interamericana de derechos

humanos) respecto del debido proceso legal, es el derecho de toda persona a ser

oida con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal

competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la

sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada en su contra o para la

determinacin de sus derechos de carcter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera

Con respecto a la jurisdiccin se ha dejado en claro que la misma consiste en

la tutela de los derechos e intereses del individuo y la funcin del juez es la de ser el

garante ltimo de esos derechos. Atento ello los otros poderes del Estado deben

respetar y garantizar la independencia del juez, como asimismo ste como tercero, o

sea extrao a los hechos y al objeto deducido en el proceso, es incompatible con la

posibilidad misma de que las normas le permitan asumir en el proceso funciones que

son propias de las partes; y por ltimo ste juez debe ser imparcial o sea que supone

que el juez no puede tener inters ni con relacin a las personas que son parte, ni

respecto al objeto del proceso.

16
Hugo Alsina. Tratado terico prctico de Derecho procesal civil y comercial. Edit. Ediar. 2 Edicin. 1956. To. I,Pg. 253
 El Estado democrtico debe garantizar a toda las personas que podrn iniciar y

realizar un proceso en condiciones de igualdad. Es pues, necesario dejar en claro, que

frente a la realizacin de una prueba surge importante la intervencin de la parte

contraria para que se den los presupuestos del debido proceso y se respete el

contradictorio.

Por su parte Juan A. Gonzalez Caldern deca que la garanta de la

inviolabilidad de la defensa en juicio resulta esencial a la libertad y seguridad

individuales, pero ella no puede consistir en la facultad de ejercitar arbitrariamente el

derecho primordial que protege, pues, si as ocurriera la seriedad y regularidad de los

procedimientos judiciales, necesarias para el debido funcionamiento de la justicia

veranse entorpecidas o imposibilitadas completamente.

Acompaando a estos derechos constitucionales se encuentran los principios

procesales los cuales marcan notoriamente la necesidad de citacin de la contraria a

los efectos de controlar la prueba que se pretende realizar.

As tenemos el principio de contradiccin por el cual otorga a la parte contra

quien se opone una prueba pueda ejercer el control de la misma, conocerla y

discutirla.

Dicho principio basa su fundamento en que la parte que propone una prueba

debe poner en conocimiento de la misma a su contraria para que esta pueda intervenir

en su desarrollo y en su caso contradecirla.

 Es un aspecto general de la contradiccin o audiencia bilateral en el proceso.

Incluye la oportunidad procesal de contra-probar.

En referencia al mismo principio la idea fuerza nace, como se vio, del principio

constitucional de la garanta de defensa en juicio el cual el codificador instalo el

rgimen de bilateralidad por el cual todos los actos que se efecten dentro de un

procedimiento deben de tener la participacin de la parte contraria para el debido

control y en su caso la contradiccin.

Ya Couture hablaba de ste principio como una consecuencia natural de la

estructura bilateral del proceso y por ello permite a la justicia eliminar todo recelo y

sospecha sobre las proposiciones de las partes.

Palacio considera que el principio de contradiccin implica la prohibicin de que

los jueces dicten una resolucin o realicen alguna diligencia procesal sin haber oido a

quienes pudieran verse afectados por dichos actos.

Este enfoque previo nos permite considerar y as lo pensamos, en que no

puede realizarse ninguna prueba, ya sea anticipada o no, sin respetar el contradictorio,

el cual debe estar presente tanto con la propia presencia de la parte contraria o por el

ministerio pblico.

El acto procesal de probar en forma anticipada deber asimismo cumplir con el

principio de bilateralidad, que nace de la garanta de igualdad, no pudindose

postergar el contradictorio, ya que si as fuera estariamos conculcando, tambin, la

garanta del debido proceso.

Llegamos as a concluir que la intervencin de la contraparte en la realizacin

de una prueba anticipada es esencial a los fines de la garanta de defensa en juicio,

descartando de plano la postergacin del contradictorio.

5.2.2. Intervencin de la Contraparte.

Luego del desarrollo de los conceptos previos queda en claro que la posicin

respecto de la contraparte es la de su intervencin en lo que hace al instituto de la

prueba anticipada.

Hay que decir tambin que dicha posicin es la adoptada por los cdigos de

procedimientos de las distintas provincias argentinas a saber:

El Cdigo Procesal de Jujuy habla de aseguramiento de prueba y este se har

efectivo en la forma que se establece en cada prueba en especial. La prueba

anticipada se practicar siempre con citacin de la contraparte, as reza el art. 258 de

dicho cdigo, y en el caso de que medie urgencia excepcional se dar intervencin al

Defensor de Ausentes.

En el caso del Cdigo Procesal para Salta en su art. 327 informa que se

realizar siempre con citacin de la contraria y solamente en caso de urgencia se dar

intervencin al defensor oficial.

 Para el Cdigo de Procedimientos de Crdoba tambin se debe citar a la

contraria y en caso de imposibilidad tomar intervencin el Asesor Letrado, de acuerdo

a lo que estatuye el art. 487 de dicha norma legal.

En el Cdigo Procesal Santafesino se autoriza a asegurar prueba sin

necesidad de iniciar el juicio posterior.

Tal posicin esta sostenida por el art. 273, que autoriza, en caso de peligro de

perderse algn derecho, realizar una informacin sumaria de testigos, una prueba

pericial o comprobar el estado o calidad de lugares o cosas incluyendo la inspeccin

ocular.

Resguarda, el cdigo mencionado, la necesidad de la presencia de la otra parte

o en su defecto del ministerio fiscal, todo con el fin de controlar la realizacin de la

misma.

Vemos entonces que tienen una funcin esencial, que es la de pevencin, ya

que frente al resguardo de un derecho o a los fines de un futuro juicio, el valor

probatorio que se obtiene anticipadamente o preventivamente establece su certeza

antes de que se verifique en la etapa de confirmacin ordinaria.

Tal verificacin adquiere para el peticionante una ventaja, que es la de evitar

durante el proceso de cognicin el sufrir un dao al no poder efectivizar la prueba que

se pretende agregar.
 En el mbito internacional, la Ley de Enjuiciamiento Espaola nos habla de la

anticipacin probatoria y el aseguramiento de prueba arts. 293 y 297 de la Ley-.

Especificamente dicha ley en su art. 295 impone el principio de contradiccin,

expresando textualmente ...el que la haya solicitado designar la persona o personas

a las que se proponga demandar en su da y sern citadas, con al menos cinco das

de antelacin, para que puedan tener en la prctica de la actuacin probatoria la

intervencin que esta Ley autorice segn el medio de prueba de que se trate.

En cuanto al aseguramiento de prueba, normado en el art. 297 de dicha ley,

basa su fundamento esencial en asegurar los medios probatorios que puedan sufrir

destruccin o alteracin ya sea por las conductas humanas o por acontecimientos de

orden natural, y que frente a ello sean de imposible practica al momento oportuno.

Pero, la Ley de enjuiciamiento espaola va ms all, poniendo al pretensor de

las medidas de aseguramiento varios requisitos a saber:

En primer lugar que la prueba a asegurar sea posible, pertinente y til al

tiempo de proponer su aseguramiento.

Requiere tambin dar razones suficientes respecto del temor de que de no

adoptarse el aseguramiento sera posteriormente imposible su practica.

 Otro requisito es que la prueba sea conducente, se lleve a cabo en el menor

tiempo posible y que no cause perjuicios graves y desproporcionados a las personas

implicadas o a terceros.

Asimismo el tribunal podr aceptar el ofrecimiento que haga la persona que

habra de soportar la medida respecto de una caucin bastante para responder de la

prctica de la prueba cuyo su aseguramiento se persigue. Una cuestin importante

que trata la Ley de enjuiciamiento es que no le otorga valor probatorio a lo efectuado si

la parte que lo realizo no interpone en un plazo de dos meses la demanda, con la

salvedad que dicha parte acredite en forma fehaciente que no pudo iniciar dicho

proceso en el plazo que marca la ley.

Surge asimismo que no se tiene en cuenta la actuacin del Ministerio pblico.

En el caso del Cdigo Procesal para Colombia, el art. 298 modificado por

Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 129, trata sobre la citacin anticipada del testigo

gravemente enfermo, y se deber citar a la parte contraria.

El codificador previo para el caso de que la parte ignore donde puede citar a la

contraria, la notificacin por edictos, reglada en el art. 318 del mismo cdigo. Dicho

artculo prevee la notificacin por edictos y en caso de conocerse dicho domicilio y

haberselo declarado bajo juramento, el art. 320 autoriza la notificacin personal. En tal

caso el notificador entregar el aviso a cualquier pesona que se encuentre all fijar

el aviso en la puerta de acceso.

 Un rasgo interesante que muestra el Cdigo Procesal de Colombia es que se

puede realizar la prueba testimonial ante notarios o alcaldes. Tal es lo que informa el

art. 299. Por dicho artculo se puede rendir testimonio para fines no judiciales y

aquellos que tengan fines judiciales y no se pida la citacin de la parte contraria, el que

lo solicite deber afirmar bajo juramento que se considera prestado con la

presentacin del escrito y que solo los testimonios estn destinados a servir de prueba

sumaria para un determinado asunto y slo tendr valor para el mismo.

Con respecto a la inspeccin judicial sobre personas, lugares, cosas o

documentos que se soliciten en forma anticipada, la misma se realizar con citacin de

la contraparte o sin ella.

Se debe tener en cuenta que en el procedimiento colombiano el juez tiene

parte activa y con respecto a la declaracin de los testigos, estos son interrogados por

el magistrado.

Para el Cdigo Procesal del Per se debe citar a la contraparte, artculo 287,

pero si aquel que solicita la prueba anticipada da razones de garanta y seguridad, el

juez puede obviar dicha citacin y la prueba se realizar sin la contraria.

Analizando lo hasta aqu visto, surge que en el mbito internacional se tiene en

cuenta el principio de contradiccin derivado de la garanta de defensa en juicio, es

decir que para el instituto de la prueba anticipada, en contados casos, hay una

postergacin de ese contradictorio.Consideramos que para aquellos pocos casos en

que se posterga el contradictorio o que no es llamado el Ministerio pblico como ser el

Cd. Procesal del Per, no puede la contraparte tener en forma diferida una cabal

conciencia de la prueba realizada.

A tal efecto ponemos de ejemplo la declaracin de algn testigo de muy

avanzada edad o por ausentarse del pas, en que en la audiencia no solo declara

sobre las preguntas que se le refieren sino que adems la contraparte no tuvo la

oportunidad de observar sus gestos, la forma de utilizar las palabras, si hubo o no

manifestaciones del testigo que no fueron vertidas textualmente en acta y que hubiera

significado para la contraparte la necesidad de una repregunta, etc.

Como bien observa Vescovi y Vaz Ferreira cuando manifiestan que del

principio de igualdad ante la ley se deduce el principio de la bilateralidad de la

audiencia, y la eventualidad de la contradiccin y la controversia, que produce,

solamente, el desplazamiento de la oportunidad del contradictorio, como sucede en

los procesos monitorio y cautelar y aun en el juicio de rebelda. Fuera de estos casos

de excepcin, la regla la constituye el contradictorio.

Tambin Kielmanovich considera que para que sea vlida o por lo menos

eficaz la prueba debe producirse con la audiencia de la contraparte a los fines de que

la misma pueda fiscalizarla o contar con la posibilidad de ofrecer prueba en su

descargo.

En un mismo sentido Devis Echandia el cual manifiesta que aquel a quien se

opone una prueba debe gozar de la oportunidad de conocerla y discutirla.

 5.3. CIRCUNSTANCIAS VALIDAS.

B- En el mbito penal, si bien no es nuestra materia, diremos que se distingue

entre prueba anticipada y prueba preconstituida y que si bien son conceptos afines, no

son absolutamente idnticos.

Tanto una como otra apuntan a una prueba que se produce antes de la oportunidad

procesal diferencindose en que la preconstituida el medio probatorio nace o se

produce con anterioridad a la existencia del conflicto precaviendo que ste pueda

llegar a ocurrir en el futuro, ejemplo de ello lo tenemos en los bancos donde se

instalan cmaras fotogrficaso circuitos de televisin para grabar la comisin de

posibles delitos en el interior de los mismos. En cuanto a la prueba anticipada, en

cambio, la misma se produce con posterioridad a la ocurrencia del hecho que da

origen al proceso debindose tener en cuenta que la misma deber recaer sobre

ciertos medios de prueba que puedan perder su virtud probatoria por el simple

transcurso del tiempo. El ejemplo de este tipo de prueba son los exmenes fsicos a

que son sometidos quienes han sido vctima de delitos que afecten de alguna manera

su cuerpo (homicidio, lesiones, delitos sexuales, etc.); asimismo tambin dentro de

esta categora de pruebas anticipadas entra la inspeccin ocular y la fijacin

fotogrfica, etc.

Debemos aclarar que, para el Cdigo Procesal Penal el concepto de prueba anticipada

no atiende al carcter intrnsecamente perecible de la prueba, sino a la imposibilidad

de rendirla en el momento y lugar del ltimo acto procesal como ser el juicio oral. Pero,

ms all del carcter que se le quiera arrogar, para la recoleccin o la incorporacin de

la prueba debe mantenerse en forma incolumne las garantas constitucionales.

IV. NATURALEZA PROCESAL DE LA PRUEBA ANTICIPADA.

Partiendo de la base que, la realizacin de una prueba anticipada es la confirmacin

de la verdad de un hecho, el mismo debe de tener una entidad tal que merezca su

incorporacin adelantadamente.

Consideramos que en cuanto a la naturaleza procesal de las pruebas anticipadas, la

misma tiene un doble caracter. Tenemos aquellas que se deben considerar como de

naturaleza probatoria propiamente dicha y las que se deben considerar como de un

aseguramiento cautelar, es decir que consideramos a las mismas como una

confirmacin anticipada cautelar.

Ahora bien, el fin perseguido con ste instituto, es la de suministrar en forma

anticipada aquellos medios o elementos probatorios que sern base para una

declaracin de certeza sobre los hechos expuestos en una demanda, frente a los

distintos elementos o situaciones que se pueden presentar antes o despues de

iniciado un procedimiento, es decir el adelantamiento de la confirmacin de la verdad

de una proposicin. Ello hace que luego de realizada la anticipacin probatoria e

iniciado el proceso posterior, o an cuando se efecta durante el procedimiento, la

relacin sustancial prosiga con su carcter de controvertida.

La anticipacin de una prueba debe cumplir fundamentalmente con el requisito de que

pueda la misma ser de imposible cumplimiento o que pueda ser destruida o

desaparecer para el momento del procedimiento en que se tiene que producir.

Dicha anticipacin deber asimismo cumplir con el principio de bilateralidad no

pudindose postergar el contradictorio, ya que si as fuera estariamos conculcando la

garanta del debido proceso.

IV.A: Las de Naturaleza Probatoria: 12 Las primeras, es decir las de naturaleza

probatoria, son las que se realizan a los fines de conservar durante el curso de un

procedimiento una prueba cuya produccin puede resultar imposible en el perodo

procesal oportuno, como por ejemplo la declaracin de un testigo de avanzada edad o

que este por ausentarse del pas. As reza el art. 291 del Cod.

Procesal del Per: Cuando por ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una

persona, sea indispensable recibirsu declaracin, el interesado puede solicitar su

testimonio.

Es claro que a diferencia de las informaciones ad perpetuam memoriam del derecho

cannico, por las cuales se podan efectuar aun en el caso de que no existiere la

iniciacin de un proceso o la anticipacin del mismo, en el caso de las pruebas que se

pretenden efectuar en forma anticipada debe existir la inminencia de un procedimiento,

tal como lo expresa el art. 284 del Cd. Procesal del Per.

Pero ocurre, con buen tino por cierto, que en la Argentina y ms precisamente en la

Provincia de Santa Fe, el Cdigo Procesal autoriza a asegurar prueba sin necesidad

de iniciar el juicio posterior. Tal posicin esta sostenida por el

art. 273 del referido cdigo, que autoriza, en caso de peligro de perderse algn

derecho, realizar una informacin sumaria de testigos, una prueba pericial o

comprobar el estado o calidad de lugares o cosas incluyendo la inspeccin ocular.

Resguarda, el cdigo mencionado, la necesidad de la presencia de la otra parte o en

su defecto del ministerio fiscal, todo con el fin de controlar la realizacin de la misma.

Vemos entonces que tienen una funcin esencial, que es la de pevencin, ya que

frente al resguardo de un derecho o a los fines de un futuro juicio, el valor probatorio

que se obtiene anticipadamente o preventivamente establece su certeza antes de que

se verifique en la etapa de confirmacin ordinaria.

Tal verificacin adquiere para el peticionante una ventaja, que es la de evitar durante

el proceso de cognicin el sufrir un dao al no poder efectivizar la prueba que se

pretende agregar.
IV.B: Prueba Anticipada de Aseguramiento Cautelar:

Desde el momento en que el procedimiento es un ordenamiento de actos procesales

que tienden a una resolucin final, y que estos insumen un tiempo determinado, de

acuerdo con la complejidad del tema planteado por las partes, es obvio que se

presente alguna preocupacin respecto de que se torne inaplicable la solucin

buscada. Es evidente que cuanto ms tarda el proceso mayor ser el perjuicio que

sufra una de las partes, siendo por ello que es 13importante la aplicacin del principio

de celeridad el cual tiene un lmite que es el principio de seguridad jurdica.

Frente al peligro existente en la alteracin de una situacin de hecho durante la

actuacin de la jurisdiccin que puede llegar a tornar ineficaz la providencia y por ende

provocar un dao, para evitar el mismo est la actividad cautelar.

Dicha actividad cautelar tiene como misin, hasta tanto se espera la sentencia

definitiva, preveer posibles efectos que puedan ocurrir durante el transcurso del

tiempo.

Como bien dicen distintos autores la garanta cautelar est destinada, ms que a

hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra19. Es decir

que, la finalidad de las medidas cautelares es el aseguramiento prctico de la

sentencia. Otros autores introducen, adems de los bienes a la prueba a los efectos

del debido aseguramiento de la misma y a los fines de mantener situaciones de hecho

o para seguridad de personas o satisfaccin de las necesidades urgentes, todo

tendiente a tornar eficaz la sentencia20

.
El asegurar el cumplimiento de la sentencia no slo se protege el inters privado de

las partes sino que garantiza la eficacia y seguridad de la actividad jurisdiccional a fin

de impedir que los particulares tornen ilusorios los mandatos

judiciales21

Una parte de la doctrina considera que las pruebas anticipadas no participan de las

caractersticas de las medidas cautelares considerando que las mismas an obtenidas

antes de la etapa pertinente se adquieren definitivamente, mientras que las medidas

cautelares son provisionales y mutables; adems las pruebas anticipadas se deben

producir con el control de la otra parte o el defensor oficial, mientras que las medidas

cautelares se ordenan sin audiencia de aqulla22

Otra parte entiende que si bien se destaca el carcter cautelar de las pruebas

anticipadas difieren de las medidas cautelares genricas ya que no tienen como

finalidad el aseguramiento de bienes, sino el de pruebas23. No se trata pues de

diligencias para el planteamiento de la accin o haga aparecer como inminente la

realizacin del dao derivable de la no satisfaccin de un derecho28.

Como hemos visto tambin en las pruebas anticipadas tenemos ese carcter del

peligro en la demora, ya que existe, en ciertos medios de prueba, la imposibilidad de

obtenerlos luego de pasado un tiempo o podran estos, ser manipulados de forma tal

que se vera afectada la parte que pretende incorporarlos al procedimiento.

B- En lo que atae a la verosimilud en el derecho y con respecto a la prueba

anticipada, el juez debe estimar sobre las causas en que se funda el pedido, es decir

que debe tener la conviccin de la necesidad del mismo, que la prueba que se

pretende realizar anticipadamente tenga relacin al hecho motivo de la accin y que, si

se posterga su produccin, podra transformarse en imposible su acreditacin. Y, con

referencia a las medidas cautelares, la verosimilitud en el derecho se logra a travs de

elementos probatorios que le demuestran al Juez una probabilidad cierta respecto de

lo solicitado y que sin ese elemento la conviccin del juez no tendr los alcances

queridos por el que pretende dicha medida.

Como vemos estos requisitos son comunes a ambos institutos pero existe la diferencia

que en las medidas cautelares se posterga el contradictorio y en la prueba anticipada

no existe tal postergacin, ya que la misma se realiza con comunicacin a la contraria

o en su defecto anoticiando al defensor oficial

En el caso de secuestro de historia clnica o el secuestro de disco rgido, la

bilateralidad que requiere el principio de contradiccin debe cumplirse con la

intervencin del defensor oficial en todos los casos, si bien hay voces que considera

que la prueba anticipada de aseguramiento cautelar al practicarse en el domicilio de la

futura parte contraria, la misma fiscaliza lo actuado y por ende no necesitara de la

intervencin de un defensor.

V. CONCLUSIONES.

En consecuencia consideramos que, la prueba anticipada goza de una naturaleza

procesal probatoria que se encamina a confirmar medios o elementos de prueba que

en un futuro pueden ser de imposible realizacin y, de una naturaleza procesal de

confirmacin anticipada cautelar ante la posible perdida o destruccin del medio

probatorio que deseamos incorporar.