Coleccion: Escoja Publicacion - Tomo 78 - Numero 4 - Mes-Ano: 12_2015

Individualizacin judicial de la pena

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El autor propone seis ideas esenciales en torno a la cuestin de la individualizacin judicial de la

pena como mecanismo de legitimacin del sistema penal. Entre ellas destaca el empleo de criterios
dogmticos que como la teora del espacio de juego hacen ms predecible y razonable la
interpretacin de las normas penales sobre dicha materia; as como la necesidad de que los jueces,
al sentenciar, motiven la individualizacin de la pena, expresando adecuadamente el razonamiento
subyacente a su imposicin.

MARCO NORMATIVO

Cdigo Penal: arts. VIII, 45 y 46.

El ttulo utilizado en este breve trabajo1 pretende rememorar el utilizado por la profesora
norteamericana Ellen Podgor en 100 Years of White Collar Crime in Twitter 2, ya que, a travs de
ttulos conclusivos, se propondrn ciertas ideas fundamentales en torno a la cuestin de la
individualizacin judicial de la pena (de aqu en adelante: IJP).

I. La individualizacin judicial de la pena es un mecanismo de legitimacin del sistema penal

La primera idea que quisiera proponer se vincula a la trascendencia que tiene la IJP en la legitimacin
del sistema de justicia penal.

A travs de la labor que desarrollan los operadores del sistema de administracin de justicia penal
en donde no solo se incluye a los jueces, sino tambin a los fiscales que deben proponer su
pretensin punitiva conforme a los mismos criterios de legalidad que deben seguir los jueces se
materializan, en los casos concretos, los objetivos de prevencin de los delitos que se persiguen a
travs de la pena.

Al individualizar la pena en el caso concreto, el juez buscar hacer realidad la pretensin preventiva
especial en virtud de la cual ese ofensor en concreto no incurrir en nuevos hechos delictivos
(prevencin especial positiva y negativa). Ese proceso de IJP, adems, tiene efectos reflejos de tipo
intimidatorio en la colectividad, la cual, al apreciar como el ofensor es efectivamente sancionado,
comprender que, de incurrir en la realizacin de un hecho calificado por la ley penal como delito, la
conminacin penal ser puesta en accin (prevencin general negativa), confirmando el mensaje
general subyacente en cada norma penal (prevencin general positiva).

Ahora, la legitimacin del sistema de administracin de justicia penal en el contexto de la IJP se

logra, por un lado, (i) mediante la utilizacin de criterios dogmticos que hagan ms predecible y, por
tanto, ms razonable la interpretacin y aplicacin de los contenidos de las normas penales sobre
IJP, en concreto, los artculos 45 y 46 del CP; y (ii) mediante la comunicacin efectiva a travs de
resoluciones judiciales debidamente motivadas del razonamiento judicial subyacente a la
imposicin de la pena en el caso concreto. De esta forma se evitan percepciones colectivas errneas
en virtud de las cuales la IJP plasma nicamente el estado de nimo y temperamento de los
operadores del sistema de administracin de justicia penal.

II. La dogmtica como mecanismo de control del poder penal

Aunque generalmente se suele pensar que los planteamientos de la dogmtica jurdico-penal
carecen de toda trascendencia prctica, la polisemia del lenguaje lleva necesariamente a reconocer
en toda ley penal espacios de incertidumbre que pueden generar no solo inseguridad jurdica, sino
que tambin pueden constituir terreno frtil para la utilizacin arbitraria del poder penal. Un poder
penal que, por cierto, tiene una consustancial tendencia expansiva 3.

Esos espacios de posible incertidumbre se hacen notorios si se aprecia el contenido del artculo 45
del CP, que hace referencia a expresiones como cultura y costumbres del imputado (inciso b), a
los intereses de la vctima o su situacin de vulnerabilidad (inciso c) 4, las cuales pueden ser
interpretadas de modos diversos. Precisamente, la dogmtica jurdico-penal es la que permite una
interpretacin racional de la ley penal, que sea entendida por los sujetos del proceso y por la
ciudadana como la expresin de la aplicacin de la ley y no como mero decisionismo judicial 5. En
ese contexto, es necesario reconocer la utilidad que puede proporcionar la teora del espacio de
juego, formulada por Claus Roxin, para los propsitos de reduccin de los espacios de posible
arbitrariedad judicial6.

III. La teora del espacio de juego y su relacin con la teora dialctica de la unin

La teora del espacio de juego constituye un complemento natural de la teora sobre los fines de la
pena denominada teora dialctica de la unin propuesta por el mismo Roxin, en virtud de la cual la
pena estatal responde a distintas finalidades preventivas dependiendo de la oportunidad en que
aquella aparezca7.

Conforme a la teora dialctica de la unin de Roxin, la pena cumple funciones en tres oportunidades
divergentes: en el momento de la amenaza de la pena, en el momento de la individualizacin judicial
de la pena y en el momento de ejecucin de la pena. Su eficacia depender de la capacidad de
articular en los procesos de criminalizacin primaria (formacin de la ley penal) y secundaria
(aplicacin de la ley penal) adecuadamente estos elementos.

En el primer momento, en el de la conminacin penal, esto es, cuando el legislador decide establecer
un marco de pena general para el delito (criminalizacin primaria), los fines prevalentes son los de
prevencin intimidatoria. El legislador, al criminalizar la conducta y establecer la pena aplicable,
busca que los ciudadanos, como destinatarios de la norma penal, se inhiban de realizar las
conductas sancionadas como consecuencia de la intimidacin que la amenaza de la pena genera
sobre ellos.

En un segundo momento, esto es, en la IJP, a cargo del juez, esos fines de intimidacin general
deben limitarse por la medida de la culpabilidad con la introduccin de variables asociadas a la
prevencin estabilizadora y a la prevencin especial positiva. La teora del espacio de juego de Roxin
busca desarrollar este segundo momento de aparicin de la pena, conformado por la IJP.

En el tercer momento el de ejecucin de la pena el nico fin trascendente de la pena ser el de la

resocializacin del penado.

IV. La pena individualizada judicialmente no puede superar la medida de la culpabilidad

Pues bien, conforme a la teora del espacio de juego la pena justa es la pena adecuada al grado de
culpabilidad o responsabilidad del imputado8, entendiendo como tal el grado de acceso y
comprensin de la persona a las prohibiciones contenidas en la norma penal (la denominada
asequibilidad normativa de la persona). Esta premisa es consistente con el sentido del artculo VIII
del Ttulo Preliminar del CP, que precisa que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por
el hecho.
Ahora, la determinacin de la medida de la culpabilidad, como es evidente, no puede ser establecida
de modo preciso ni categrico; por ello, Roxin admite que solo resulta posible reconocer un espacio
de juego de la culpabilidad, dentro de la cual la pena ser siempre percibida como justa. La
imposicin de una pena fuera de dichos contornos es percibida necesariamente como injusta, no
solo porque puede desfavorecer al delincuente, sino porque puede desfavorecer a la vctima del
delito. En trminos de legislacin especfica, es notorio que el artculo 46 del CP establece elementos
referenciales para la identificacin del referido espacio de juego de la culpabilidad al que alude la
teora propuesta por el autor alemn.

En esa lnea, conviene apreciar la existencia de elementos de compensacin de la culpabilidad de

deben ser aplicados. As, la compensacin de la culpabilidad puede lograrse de modo positivo
(compensacin positiva de la culpabilidad), a travs de la realizacin de actos de reparacin a la
vctima o la confesin sincera del delito antes de haber sido descubierto (incisos 9 y 10 del artculo
46 del CP), o de modo negativo (compensacin negativa de la culpabilidad) a travs del
reconocimiento de los efectos de la pena natural sobre el autor del delito 9.

V. Es necesario aplicar restrictivamente la reincidencia y la habitualidad del imputado

La consistencia de los artculos 45 y 46 del CP con la teora del espacio de juego parece verse
afectada con la introduccin de los incisos 12 y 13 en el artculo 46 del CP, referidos a la habitualidad
del agente al delito y a la reincidencia. En mi opinin, resulta difcilmente defendible sostener que la
habitualidad del agente, su reincidencia, constituya un elemento revelador de un mayor grado de
culpabilidad en dicho agente, por el contrario, la proclividad al delito podra ser vista como un indicio
de la menor asequibilidad normativa del autor, esto es, de su menos capacidad para regir su
comportamiento conforme a la legalidad.

Precisamente por esta razn es que la modificacin al artculo VIII del Ttulo Preliminar del CP
reconoce que la habitualidad y la reincidencia constituyen una suerte de excepcin a la regla de que
la pena debe encontrarse arreglada a la medida de la culpabilidad.

En mi opinin, pese a que el Tribunal Constitucional ha validado la reincorporacin de la habitualidad

y la reincidencia en el CP10, creo que su carcter disfuncional a la lgica de una pena adecuada a la
culpabilidad obliga a una aplicacin muy restrictiva de dichas figuras o, incluso, su inaplicacin.
Aunque razones que fundamentan esta propuesta hay muchas, creo que as se puede expresar la
idea subyacente: las penas por habitualidad y reincidencia exceden los mrgenes de la pena
adecuada a la culpabilidad y pierden as, casi en automtico, su racionalidad11.

Finalmente, tal cual propone la teora del espacio de juego, la pena adecuada a la medida de la
culpabilidad debe tener como referentes complementarios, por un lado, la prevencin especial
positiva, en virtud de la cual ser posible la imposicin de una pena por debajo de la medida de la
culpabilidad a fin de evitar efectos desocializadores en la persona 12, y, por otro lado, la prevencin
general positiva, esto es, la prevencin estabilizadora, que evita la imposicin de una pena por
consideraciones asociadas a la resocializacin si aquella generar efectos de desestabilizacin
normativa.

VI. La motivacin suficiente de las consecuencias jurdicas del delito legitima los fallos
judiciales

Pues bien, indicaba al inicio que la legitimacin del sistema de administracin de justicia penal a
travs de la IJP se lograba no solo mediante la aplicacin de la dogmtica jurdico-penal que permite
la imposicin de penas de modo ms seguro y predecible para el justiciable, sino que mencione
adems que la comunicacin efectiva del razonamiento que llev al juez a establecer una pena
especfica en un caso concreto sirve tambin a los mismos propsitos.
De nada sirve que el juez realice un pulcro examen de aplicacin de las normas sobre IJP si no es
capaz de comunicar adecuadamente el proceso mental que le llev a la imposicin de una pena
especfica. No es necesario recordar en este momento la nutrida jurisprudencia constitucional que
reconoce la existencia de un deber reforzado de motivacin de las resoluciones judiciales en aquellos
casos en que se afecta el contenido de la libertad personal13.

Esta, creo, es una de las principales deficiencias que parecen apreciarse dentro de los operadores
de sistema de justicia penal y que se hace cada vez ms elocuente si apreciamos, por ejemplo, los
dficits de motivacin de la IJP en los procesos de terminacin anticipada y de la IJP con relacin a
penas distintas a la privativa de libertad.

En efecto, la vigencia general de la terminacin anticipada, caracterizada por ser una forma de
simplificacin procesal consistente en la culminacin del proceso a partir del consenso existente
entre fiscal e imputado respecto a la pena, ha propiciado interpretaciones inexactas en torno al rol
que cumple el juez en la homologacin judicial del acuerdo sobre la pena14.

La percepcin errnea de que el control de legalidad a cargo del juez es de carcter formal, asociado
fundamentalmente a los mrgenes de pena abstracta y no en funcin a la pena concreta, responde
al desconocimiento del sentido del consenso entre el fiscal y el imputado, que no es otro que el de
una propuesta conjunta de la pena que debe responder necesariamente a los contenidos de los
artculos 45 y 46 del CP. Esto supone que el juez de investigacin preparatoria, para aprobar un
acuerdo de terminacin anticipada, deber realizar un examen propio de la conformidad a la ley del
acuerdo sometido a convalidacin.

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NOTAS:

* Resumen de mi intervencin en el Seminario Taller Retos de la justicia penal: Evaluacin tras dos
dcadas de vigencia del Cdigo Penal organizado por el Poder Judicial en coordinacin con la
Comisin de Capacitacin y Plenos Jurisdiccionales de Lima, el Centro de Investigaciones Judiciales
y la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima, desarrollado los das 4, 5 y 6 de julio de
2012.

** Abogado Director de Caro & Asociados. Gerente de Operaciones del Centro de Estudios de
Derecho Penal Econmico y de la Empresa - CEDPE.

1 Con mayor abundamiento sobre esta cuestin, vase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La
individualizacin judicial de la pena y reforma penal. En: AA.VV. Dogmtica penal del tercer milenio.
Libro homenaje a los profesores Eugenio Ral Zaffaroni y Klaus Tiedemann. Ara, Lima, 2008, p. 993
y ss.

2 Publicado en Review of Litigation. Volumen 30.3, Texas, 2011, p. 535 y ss.

3 Sobre la dicotoma entre el carcter expansivo del poder punitivo y el sentido limitador y
racionalizador del Derecho Penal, vase: ZAFFARONI, Eugenio Ral. Moderna dogmtica del tipo
penal. Ara, Lima, 2009, p. 14.

4 Conforme a la modificacin operada a travs de la Ley N 30364, publicada en el diario oficial El

Peruano el 23 de noviembre de 2015.
5 Esencial para comprender el sentido de la dogmtica jurdico-penal como instrumento de
racionalizacin de la respuesta punitiva: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene un futuro la
dogmtica jurdico-penal? Ara, Lima, 2009, pssim.

6 Sobre la misma: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traduccin de Diego-Manuel
Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p.
95 ss.; ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en Derecho Penal. Traduccin de Francisco Muoz
Conde, Reus, Madrid, 1981, p. 93 ss.

7 La teora dialctica de la unin de Roxin es quizs la teora mixta (o unitaria) de la pena de mayor
aceptacin en la doctrina y jurisprudencia. Es curioso, sin embargo, observar cmo es que, a pesar
de tratarse de uno de los aspectos recurrentes dentro del debate penal, existe un manejo poco pulcro
de los contenidos de estas teoras por nuestros tribunales. En ese sentido, se puede apreciar que el
TC peruano, en las STC del 21 de julio de 2005 (Exp. N 0019-2005-PI/TC, ms del 25% del nmero
legal de congresistas vs. Congreso de la Repblica) y del 19 de enero de 2007 (Exp. N 0014-2006-
PI/TC, Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima vs. Congreso de la Repblica) se seala: las
teoras de la unin sostienen que tanto la retribucin como la prevencin general y especial son
finalidades de la pena que deben ser perseguidas de modo conjunto y en un justo equilibrio. Esta
afirmacin es groseramente incorrecta, las teoras unitarias son siempre teoras preventivas, la
unin entre elementos preventivos y retributivos constituye un absoluto imposible, sera tanto como
pretender juntar el agua y el aceite. En ese sentido, las expresiones de Roxin son indiscutibles: En
una teora unificadora o mixta correctamente entendida, la retribucin no puede, por el contrario,
entrar en consideracin, ni siquiera como un fin atendible junto a la prevencin; ROXIN, Claus.
Derecho Penal. Parte general, p. 98.

8 Ibdem, p. 99.

9 Sobre la compensacin de la culpabilidad: BACIGALUPO, Enrique. Justicia y derechos

fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 123 y ss.; tambin: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La
individualizacin judicial de la pena y reforma penal, pp. 1014-1016.

10 STC del 19 de enero de 2007 (Exp. 0014-2006-PI/TC, Colegio de Abogados del Cono Norte de
Lima vs. Congreso de la Repblica).

11 Especialmente interesante es el anlisis, con abundante data emprica, propuesto en SERRANO

GMEZ, Alfonso y SERRANO MALLO, Mara Isabel. El mandato constitucional hacia la reeducacin
y reinsercin social. Dykinson, Madrid, 2012, p. 57 ss.

12 Lamentablemente, parece ser otra la posicin que el TC otorga a la resocializacin como objetivo
de la pena. De hecho, en la STC del 13 de febrero de 2009 (Exp. N 00033-2007-PI/TC, Juan Carlos
Daz Montes y otros 8971 demandantes vs. Congreso de la Repblica), en la que se examinaba la
conformidad a la Constitucin de las disposiciones penitenciarias contenidas en el artculo 7 de la
Ley N 27765 (Ley penal contra el lavado de activos) que prohiban el otorgamiento de beneficios
penitenciarios a los condenados por delitos de lavado de activos, el TC, pese a hacer referencia
expresa al planteamiento de Roxin, en virtud del cual en caso de entrar en contradiccin ambos
fines, la finalidad preventivo especial de resocializacin pasa al primer lugar (fundamento jurdico
N 41), sostiene luego contradictoriamente y a partir de una errnea comprensin del pensamiento
roxiniano-, que en el caso de principios en tensin el Tribunal Constitucional, ponderando los valores
que los sostienen en abstracto, que los bienes constitucionales protegidos como el orden pblico, la
seguridad colectiva y el bienestar general ocupan un rol delimitador de los principios y derechos del
rgimen penitenciario. En efecto, considerando el principio de resocializacin del rgimen
penitenciario y la naturaleza de los ilcitos, se puede concluir la predominancia del fin preventivo-
general, ms an si de ello depende la proteccin de los bienes constitucionales relevantes y la
propia autoconservacin del Estado (fundamento jurdico N 42).
13 Especialmente significativa respecto a la trascendencia del deber judicial de motivar las
decisiones que afectan la libertad de la persona: STC del 13 de octubre de 2008 (Exp. N 00728-
2008-PHC/TC). La deficiencia en la motivacin judicial de la pena ha sido uno de los talones de
Aquiles en nuestra justicia penal. Ya en 1999 sealaba Prado Saldarriaga lo siguiente: La
individualizacin judicial de la pena se constituye tambin en otra de las reas donde la praxis de los
operadores de justicia penal ofrece resultados poco halagadores () En efecto, una revisin analtica
de las resoluciones judiciales emitidas nos demuestra una actitud bastante superficial frente al hecho
de evaluar y decidir en el caso concreto, qu tipo de pena y en qu extensin cuantitativa se debe
aplicar al autor o partcipe de un delito (vase: PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Derecho Penal,
jueces y jurisprudencia. Parte general. Palestra, Lima, 1999, p. 269).

14 En detalle: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminacin anticipada en el Cdigo procesal penal.
2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 218-222.

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