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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE – UFRN

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS – CCSA

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – PPGD

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

PROF.: DR. ARTUR CORTEZ BONIFACIO

AFERIÇÃO DE LEITURAS DOS TEXTOS “FORMAS DE (NEO)


CONSTITUCIONALISMO: UM ANÁLISIS METATEÓRICO” (PAOLO
COMANDUCCI) E “NEOCONSTITUCIONALISMO, DEMOCRACIA E
IMPERALISMO DE LA MORAL” (MAURO BARBERIS)

Humberto Lima de Lucena


Filho

NATAL – RN

AGOSTO DE 2010
FORMAS DE (NEO) CONSTITUCIONALISMO: UM ANÁLISI METATEÓRICO
(PAOLO COMANDUCCI)

1. Ponderações iniciais

Paolo Comanducci divide a estrutura textual em quatro frentes


principais, quais sejam: o constitucionalismo moderno, o modelo
constitucional italiano – fazendo uma abordagem desde as origens
até a Carta Política de 1948 -, o neoconstitucionalismo teórico,
ideológico e metodológico e, por fim, algumas considerações críticas
acerca dos conceitos e teorias apresentadas.
De início, esclarece o significado duplo dos termos
CONSTITUCIONALISMO e NEOCONSTITUCIONALISMO, os quais se
apresentam tanto sob a forma de uma TEORIA/IDEOLOGIA ou
MÉTODO DE ANÁLISE DO DIREITO (primeira acepção). Na segunda
forma de compreensão, designam ELEMENTOS ESTRUTURAIS DE UM
SISTEMA JURÍDICO E POLÍTICO (a partir de uma descrição teórica do
neoconstitucionalismo ou que atendem os requisitos do
neoconstitucionalismo enquanto ideologia), isto é, um modelo
constitucional que limita o poder estatal e garantem direitos
fundamentais.

2. O constitucionalismo moderno

Para a pré-compreensão do constitucionalismo moderno,


Comanducci lança mão de alguns conceitos e dicotomias, necessários
para o estabelecimento de bases sólidas no processo de
entendimento do (neo) constitucionalismo. Classifica o autor as
definições três tipologias dicotômicas acerca do sentido de
constitucionalismo.
A PRMEIRA DICOTOMIA apresenta-se sob dois pontos de vista. O
primeiro considera a noção de CONSTITUCIONALISMO EM SENTIDO
AMPLO e CONSTITUCIONALISMO EM SENTIDO RESTRITO. A tipologia
ampla pode ser definida como uma IDEOLOGIA que exige um
DOCUMENTO CONSTITUCIONAL no sentido de estabelecer limites ao
PODER ESTATAL. Já a acepção RESTRITA baseia-se na IDEOLOGIA que
uma CONSTITUIÇÃO ESPECÍFICA (Ao nosso entender ESCRITA)
O segundo ponto de vista toma como critério a “FORÇA” da
constituição. A partir daí, tem-se um CONSTITUCIONALISMO FRACO e
outro FORTE. Aquele é IDEOLÓGICO e apenas limita o poder estatal
sem prever direitos fundamentais. O último, igualmente IDEOLÓGICO,
vai além, já que elenca direitos fundamentais oponíveis ao Estado
Leviatã.
A SEGUNDA DICOTOMIA trazida por Paolo Comanducci tem
como marco de definição a posição do Estado tangente no que
tangencia os respeito aos direitos fundamentais. Classifica-se em
CONSTITUCIONALISMO DE CONTRAPODERES (OU CONTRAPESOS) e
CONSTITUCIONALISMO DE REGRAS, ambos IDEOLÓGICOS. O modelo
de CONTRAPODERES propõe um sistema de freios e contrapesos,
capitaneado por Montesquieu, e adotado, inclusive, no sistema
constitucional brasileiro. O segundo tem como pressuposto a
prioridade cronológico e de valores dos direitos fundamentais sobre
as ações do Estado, o que, poderia ser lido como o efeito vertical dos
direitos fundamentais.
A TERCEIRA DICOTOMIA ocupa-se do CONSTITUCIONALISMO
REFORMISTA e CONSTITUCIONALISMO REVOLUCIONÁRIO, assim como
os anteriores de natureza IDEOLÓGICA. O REFORMISTA é erguido a
partir de um poder estabelecido que promulga uma Constituição sem
a presença da rebelião civil. O REVOLUCIONÁRIO, como o próprio
nome denuncia, pauta-se na quebra da ordem jurídica vigente e
OUTORGAÇÃO de uma nova Constituição.
A partir das dicotomias apresentadas, o autor sintetiza algumas
(in) compatibilidades entre os modelos definidos, quais sejam: a)
incompatibilidade do modelo reformador com o revolucionário, do
modelo fraco com o forte, da espécie fraca com o das regras; b) o
constitucionalismo amplo compreende o restrito; c) o
constitucionalismo de contrapesos e das regras são instrumentos de
manifestação do tipo FORTE; d) o constitucionalismo dos contrapesos
é compatível com o das regras apenas se a soberania popular for o
requisito histórico do aparecimento de ambos.

3. O modelo constitucional italiano desde as origens até a


Constituição de 1948.

Comanducci arrola as três fases da história constitucional


italiana da seguinte forma:
a) Primeira fase – Constituições jacobinas (1796 e 1799), na
qual o constitucionalismo fraco sempre foi associado com o
constitucionalismo dos contrapesos

b) Segunda fase – Constituições napoleônicas (1796 e 1799), na


qual o constitucionalismo forte se associou habitualmente ao
constitucionalismo das regras e ao revolucionário e em
alguns casos também como o dos contrapoderes e
reformista.

c) Terceira fase – Constituições próprias da Restauração e


outras de cunho revolucionário (entre 1815 e 1849), na qual
o Constitucionalismo fraco foi associado ao reformista

Segundo o professor, as referidas constituições basearam-se


essencialmente no modelo francês, exceto por alguns institutos, tal
qual o de ÉFOROS (uma espécie de fusão entre Poder Moderador e
órgão de Jurisdição Constitucional).
Em seguida, Comanducci cita como exemplo o Estatuto
Albertino (1848-1947) como expressão do constitucionalismo fraco,
reformista e de contrapesos, somente tendo seu significado mudado
a partir da época liberal. Afirma, ainda, Paolo, que, antes do advento
do movimento fascista, o constitucionalismo italiano sempre teve
características de contrapesos complementado por um
constitucionalismo de regras, de maneira que apenas em 1948 novas
formas de constitucionalismo se consolidaram na Península Européia.
Adiante, é apontado o fenômeno da constitucionalização do
direito, também presente no histórico constitucional italiano e que é
definido por Comanducci como “um processo ao término do qual o
Direito é impregnado, saturado ou embebido pela Constituição”. Em
outras palavras, não apenas o direito infraconstitucional é elevado ao
status de norma fundamental, mas os valores que permeiam as
cartas políticas vão até o direito hierarquicamente inferior no
momento de sua interpretação e aplicação. Como característica da
constitucionalização do direito, tem-se: a) EXISTÊNCIA DE UMA
CONSTITUIÇÃO RÍGIDA; b) GARANTIA JURISDICIONAL DA
CONSTITUIÇÃO; c) FORÇA VINCULANTE DA CONSTITUIÇÃO; d)
SOBREINTERPRETAÇÃO DA CONSITITUIÇÃO; E) APLICAÇÃO DIRETA
DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PARA REGULAR AS RELAÇÕES
PARTICULARES (Efeito horizontal dos direitos fundamentais); e)
INTERPRETAÇÃO ADEQUADORA DAS LEIS (controle de
constitucionalidade)

4. Neoconstitucionalismo teórico, ideológico e metodológico

O autor, em que pese a ressalva da impropriedade científica,


faz uma tripartição do neoconstitucionalismo sob o critério teórico,
ideológico e metodológico como ponto de partida para o estudo do
neoconstitucionalismo contemporâneo.

4.1. Neoconstitucionalismo teórico

O neoconstitucionalismo, do ponto de vista teórico, visa


defender os benefícios e êxitos do referido processo. É uma
alternativa ao sistema juspositivista “insustentável” (nas palavras de
Comanducci), que tem defesas antagônicas entre seus próprios
teóricos: uns defendem ser apenas a continuação do positivismo
(com modificação parcial do objeto) e outros uma revolução profunda
do objeto e a conseqüente alteração da abordagem metodológica.
Observa Paolo que o neconstitucionalismo adota dois modelos
de investigação: o DESCRITIVO DA CONSITTUIÇÃO COMO NORMA e O
AXIOLÓGICO DA CONSTITUIÇÃO COMO NORMA. O primeiro consiste
num “conjunto de regras jurídicas positivadas, contidas em um
documento ou em costumes (consuetudinária) que, em relação às
outras regras jurídicas, fundamentais” (p. 84), enquanto o modelo
AXIOLÓGICO repete o conceito descritivo, mas com o acréscimo do
valor especial, é dizer, que a Constituição por si já é valor digno e
imperioso de ser analisado.
Defendem, ainda, os teóricos do neoconstitucionalismo a
interpretação constitucional, em face do fenômeno da
constitucionalização do direito, sofreu sensíveis mudanças
especialmente no que toca à interpretação da lei. No caso da
constituição axiológica, o constitucionalismo se apresenta como
ideologia e não como teoria do Direito. Todavia, para aqueles
defensores da constituição como modelo descritivo, há uma
equivalência da interpretação constitucional e legal.
No que se refere à crítica, Paolo faz algumas deduções como a
compatibilidade entre o neoconstitucionalismo teórico e positivismo
metodológico, bem como a constatação de que o
neoconstitucionalismo seria o positivismo dos nossos dias. Adiante,
critica o pensamento de Ferrajoli afirmando que este, ainda que
defensor do neoconstitucionalismo teórico, na verdade é de corrente
ideológica, visto que propõe um modelo normativo de Constituição.
Golpeia ainda a lógica de Ferrajoli, dado que este utiliza o “Direito
como ele é” para criticar “O que é o Direito é” e “como ele deve ser”.
Prossegue Comanducci com a crítica, agora em relação a
Zagrebelsky, declarando que não é uma teoria satisfatória por falta
de acertamento metodológico e representa um material pré-
elaborado correspondente a uma síntese da mentalidade de um
grupo de juristas positivistas.

4.2. Neoconstitucionalismo ideológico

O neoconstitucionalismo, enquanto ideologia, tem o escopo de,


primariamente, garantir os direitos fundamentais justamente em face
do fato do poder estatal não ser comparado ao Leviatã nos Estados
contemporâneos (daí, a desnecessidade da sua limitação como
atitude principal das Constituições). Além disso, e aqui de distingue
do plano teórico, objetiva defender o sucesso do processo de
constitucionalização, de maneira a ampliá-lo ainda que para isto se
recorra ao ativismo judicial, preconizado pela Escola
Constitucionalista Alemã, e que tem como ícones Alexy, Dworkin e
Zagrebelsky.
Comanducci critica a diminuição do grau de segurança jurídica
proporcionada pelo neoconstitucionalismo ideológico em razão da
técnica de ponderação dos princípios constitucionais e da
interpretação moral da constituição. Crê, por seu turno, o autor que
na situação atual as atividades de criação de princípios, suas
ponderações configuram problemas à certeza do Direito.

4.3. Neoconstitucionalismo metodológico.

O neoconstitucionalismo metodológico se contrapõe-se ao


positivismo de mesmo epíteto específico e tem como vigas-
mestras a tese das fontes sociais do Direito e a da conexão
necessária entre Direito e Moral (princípios constitucionais como
pontes entre Direito e Moral).
A crítica de Comanducci ocupa-se em voltar contra a tese
neoconstitucionalista, esta defensora que qualquer decisão
jurídica, em especial, a decisão judicial, justifica-se se deriva, em
última instância, de uma norma moral.

NEOCONSTITUCIONALISMO, DEMOCRACIA E IMPERIALISMO


DA MORAL (Mauro Barberis)

1. Ponderações iniciais

No texto Neconstitucionalismo, democracia e imperialismo da


moral Mauro Barberis inicia o escrito tracejando os objetivos
almejados: discutir a utilização do termo neoconstitucionalismo,
relacionar este último com as idéias de democracia (a partir das
idéias de Carlos Nino) e criticar a redução da dimensão normativa ao
plano estritamente moral. Para tanto, estrutura seu pensamento
acerca da matéria em três itens, quais sejam: 1) Constitucionalismo,
neoconstitucionalismo e constitucionalização; 2) A relação entre
constitucionalismo e democracia segundo Carlos Nino; 3) O
imperialismo da moral. A seguir, aferir-se-á cada item com os
respectivos comentários.

2. Constitucionalismo, neoconstitucionalismo,
constitucionalização

Para Barberis, o termo constitucionalismo tem três


significações distintas, mas interligadas. A primeira (mais ampla)
traduz o governo das leis ou do Direito; a segunda, a idéia da
existência da constituição como instrumento limitador do poder
político e a última o próprio direito constitucional.
Aduz, ainda, o autor que o principal traço distintivo do
neoconstitucionalismo em relação ao juspositivismo e jusnaturalismo
é a concepção de que o Direito não está, ao menos conceitualmente,
distante da moral, posto que incorpora princípios comuns a ambos,
sob a forma de princípios constitucionais.
Prossegue o escritor anunciando os precedentes do
neoconstitucionalismo identificados como Giovanni Sartori (1962) e
Nicola Matteuci (1963) e suas críticas ao positivismo jurídico.
Observa, ainda, que as referidas críticas não se abatem sobre um
suposto positivismo em decadência, mas sim sobre uma estrutura no
auge de seu vigor teórico (à época surgiam obras ícones de Alf Ross,
Kelsen e Hart).
Traz Barberis as definições Sartorianas do que seria constituição
para os positivistas e constitucionalistas. Para os primeiros, seria
qualquer forma que o Estado se estabelece e, segundo os
constitucionalistas, uma maneira substantiva e específica de proteção
das liberdades públicas. Todavia, a face apenas formal de
Constituição padece de solidez, visto que apenas o sentido
substantivo é capaz de diferenciar Constituição nominal de aparente
e de encarar os problemas políticos de determinado Estado como
jurídicos também, diversamente do que pregam os formalistas.
No que tange aos argumentos de Matteucci (que critica
Norberto Bobbio e seu positivismo jurídico), este considera a adesão à
neutralidade da ciência jurídica como variante menor do legalismo
ético e apregoa o papel incisivo do juiz na concretização da lei no seio
social, isto é, é impossível que o sistema normativo seja estanque.
Em seguida, o autor enfatiza a importância da
constitucionalização de direitos como fator preponderante para a pré-
compreensão da transição constitucionalismo-neoconstitucionalismo
e desenvolvimento do último. A constitucionalização sustenta-se num
processo de desenvolvimento das instituições, calcado em sete
condições: a) rigidez constitucional; b) jurisdição constitucional; c)
caráter politicamente vinculante da constituição; d)
sobreinterpretação das disposições constitucionais; e) aplicação das
disposições constitucionais pelos juízes; f) adequação constitucional
das leis ordinárias; g) influência direta da Constituição nas relações
políticas. Acrescenta, ainda, a importância dos tribunais
constitucionais no processo de constitucionalização do direito.
No momento seguinte do texto, Barberis observa que o
positivismo extremado (que tem como grande capitão Hans Kelsen)
condena a inserção de disposições principiológicas nas constituições,
sob pena de haver usurpação da função legislativa por parte dos
tribunais constitucionais. Contudo, na moderna concepção
constitucional, até mesmo a atitude dos positivistas mudou em razão
da necessidade de adequação da legislação infraconstitucional à
materialidade da Lex Magna (juspositivismo débil/inclusivo)1. Tal
adequação se perfaz essencialmente através de uma hermenêutica
principiológica.
Adiante, o autor aponta que o mencionado positivismo inclusivo
tem mitigado a idéia clássica do positivismo de que não há ligação
entre direito e moral, admitindo a possibilidade do Direito remeter
aos valores morais, tal como fez a Constituição dos Estados Unidos.
Finaliza o item em epígrafe afirmando que o
neoconstitucionalismo se distingue do positivismo inclusivo ao tornar
sua a tese da conexão identificativa necessária entre Direito e moral;
todavia, se distancia do jusnaturalismo e se aproxima do positivismo
inclusivo ao situar tal conexão no nível dos princípios fundamentais
ou constitucionais

3. A relação entre constitucionalismo e democracia


segundo Carlos Nino

Carlos Nino parte da distinção entre positivismo metodológico


(o direito é fato e deve ser estudado isento de juízos de valor) e
positivismo ideológico ou quase-positivismo (o direito identificado
como um fato seria intrinsecamente obrigatório) e conclui que o
Direito, como um fato, não poderia ser intrinsecamente obrigatório
sem passar injustificadamente de uma descrição a uma prescrição.
1
Em contraposição ao juspositivismo exclusivo, de Joseph Raz.
Para o autor espanhol, o Direito só pode considerar-se obrigatório se
fundamentado em princípios morais.
De acordo com Barberis, Nino é representante do
neoconstitucionalismo e defende uma conexão necessária entre
Direito e Moral, em que pese ter um entendimento diferenciado
acerca de tal ligação quando comparado a outros
neoconstitucionalistas. No pensamento de Nino, a conexão necessária
entre Direito e Moral se apresenta apenas na justificação e
interpretação do Direito.
Para Nino, o Direito que não pode ser considerado moralmente
supérfluo é aquele produzido pelo legislador eleito
democraticamente, haja vista as normas produzidas por estas
autoridades serem consideradas como supostamente morais em face
de uma possível representatividade de todos os interessados.
A democracia, comentada por Nino, nem sempre foi
antecessora do constitucionalismo, sendo possível o surgimento de
democracias não constitucionais. Aliás, segundo o referido autor
argentino, apenas em sistemas onde o constitucionalismo está
consolidado é que é possível a concretização dos institutos
democráticos. Aborda, ainda, a democracia do ponto de vista
estritamente normativo, e olvidando de sua dimensão cognoscitiva,
entende o regime democrático a partir de uma perspectiva
deliberativa, isto é, baseada na discussão e não na garantia
deliberada dos interesses humanos como o são de fato.
Nino ainda tece comentários acerca da democracia deliberativa
e a relaciona com os possíveis problemas de controle de
constitucionalidade, visto que para ele os procedimentos, inclusive de
controle constitucional, deveriam ser realizados com a participação
de todos.

4. O imperialismo da moral
No quarto e último tópico, Baberis declara que a deficiência do
neoconstitucionalismo defendido por Nino está na sua tendência de
reduzir os pontos de vista normativos ao imperialismo da moral, idéia
também propalada por Dworkin (1996). Para tanto, parafraseia Kelsen
na esteira de que ao Direito não se pode atribuir validez moral,
Genaro Carrió – que defende também uma obrigatoriedade
meramente jurídica -, Cristina Redondo, criadora da locução “princípio
do discurso prático”, por meio do qual é possível distinguir obrigações
morais, jurídicas e de outras naturezas.
Posteriormente, o autor elenca sete razões para a aceitação do
imperialismo da moral, quais sejam: a) disciplinar (distinção de
diferentes disciplinas práticas) – o estudo do Direito Natural e da
Filosofia do Direito estiveram por longo tempo atrelados à teologia
moral; b) metodológica (reflexão antiformalista de que o Direito é
fenômeno social e que não poderia ser isolado de fenômenos do
mesmo tipo, como a moral); c) lógica (impossibilidade do sistema
jurídico de autofundar-se); d) teórica (existem autores, em especial
Paolo Comanducci, na Itália, que teorizam o tema); e) prática (a
conclusão de um discurso prático é uma ação); f) política (a garantia
última contra eventuais aberrações do Direito Positivo pode consistir
unicamente numa justificação de caráter moral); f) filosófica (a
coerência de todos os valores – jurídicos, morais, políticos, religiosos,
etc - da esfera prática).
Por fim, conclui Barberis que o imperialismo da moral pode se
comparado a uma religião monoteísta, na qual se escolhe apenas
uma divindade, mas que também se despreza o fato do sacrifício
diário feito por todos a outros deuses. Conclui, também, pela
possibilidade da moralização do direito e da jurisdicização da moral,
sem olvidar a factível realidade de conflito entre valores jurídicos e
morais, sob pena de se enveredar por uma tirania dos valores.

QUESTÕES
1) A partir dos estudos de Comanducci, percebe-se que a
constitucionalização de direitos é fenômeno recente na história
constitucional. Relacione tal fenômeno com o
neoconstitucionalismo, bem como aponte suas características

2) A grande discussão do texto de Mauro Barberis é sobre a


conexão necessária entre Direito e Moral. Discorre se seria
possível distinguir valores morais e jurídicos como ordens
autônomas.

COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: um


análisis metateórico. In CARBONELL, Miguel (Org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2005, p. 75-98.

BARBERIS, Mauro. Neoconstitucionalismo, Democracia e


Imperialismo de la Moral. In CARBONELL, Miguel (Org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2005, p. 259-278.