Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 9460317

OPININ N 187-2016/DTN

Solicitante: Estudio Rossell Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada

Asunto: Aplicacin de la penalidad por mora

Referencia: Comunicacin S/N recepcionada el 12.SET.2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia el Gerente del Estudio Rossell Sociedad

Civil de Responsabilidad Limitada, consulta sobre la aplicacin de la penalidad por
mora.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido
y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran

vinculadas a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la anterior Ley), y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el anterior
Reglamento)1; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 El criterio de determinacin de los valores de monto y plazo en das de

la frmula de clculo de penalidad diaria por mora prevista en el Artculo
165 del D.S N 184-2008-EF resulta aplicable, sin excepcin, ante retrasos
generados en la ejecucin de servicios contratados bajo cualquier sistema de
contratacin? (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe sealarse que en el mbito de la anterior normativa de

contrataciones del Estado el incumplimiento del contrato poda determinar la

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

aplicacin de penalidades al contratista y/o la resolucin del contrato. Las

penalidades que la Entidad poda aplicar al contratista eran las que se
encontraban reguladas en los artculos 165 y 166 del anterior Reglamento, estas
eran la penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin y las otras
penalidades, respectivamente.

Al respecto, el artculo 165 del anterior Reglamento regulaba la aplicacin de

la penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin, precisando en su
primer prrafo que En caso de retraso injustificado en la ejecucin de las
prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicar al contratista una
penalidad por cada da de atraso, hasta por un monto mximo equivalente al
diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem
que debi ejecutarse ().

Cabe mencionar que, la finalidad de esta penalidad era desincentivar el

incumplimiento del contratista, as como resarcir a la Entidad por el perjuicio
que el retraso en la ejecucin de las prestaciones le hubiera causado.

2.1.2 Dicho lo anterior, debe indicarse que el segundo prrafo del artculo 165 del
anterior Reglamento estableca la frmula2 que deba utilizarse para calcular el
importe de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista, la cual consideraba
como elementos del clculo al monto y al plazo de la prestacin cuya ejecucin
haba sufrido el atraso.

En esa medida, es importante sealar que tanto el monto como el plazo se

referan, segn correspondiera, al contrato o tem que debi ejecutarse o, en
caso que estos involucraran obligaciones de ejecucin peridica3, a la
prestacin parcial que fuera materia de retraso4.

De esta manera, a efectos de aplicar la frmula contemplada en el segundo

prrafo del artculo 165 del anterior Reglamento, la Entidad deba emplear
tanto el monto como el plazo del contrato, del tem o de la prestacin
parcial (cuando se tratara de obligaciones de ejecucin peridica), segn fuera

2
En todos los casos, la penalidad se aplicar automticamente y se calcular de acuerdo con la
siguiente frmula:

Penalidad diaria = 0.10 x Monto

F x Plazo en das

Donde F tendr los siguientes valores:

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) das, para bienes, servicios y ejecucin de
obras: F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) das:
b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.
3
Cuando el artculo 165 del anterior Reglamento se refera al clculo de penalidad por mora en
obligaciones de ejecucin peridica, se entenda que estas derivaban de un contrato de ejecucin
peridica.
4
De conformidad con el tercer prrafo del artculo 165 del anterior Reglamento.
 3

el caso de la prestacin afectada con el retraso; independientemente que el

servicio hubiera sido contratado bajo el sistema a suma alzada o de precios
unitarios.

2.2 Si en un Contrato de Servicios de ejecucin continuada o peridica, cuya

prestacin se encuentra dividida por tems, el contratista debe ejecutar una
serie de prestaciones que forman parte de cada tem pueden considerarse
estas prestaciones como parciales en la medida que tengan un costo y plazo
de ejecucin especfico? (sic).

2.2.1 Tal como se indic en los antecedentes de la presente opinin, las consultas
que absuelve el OSCE son aquellas consultas genricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en va de
consulta, este Organismo Supervisor no puede establecer si determinadas
prestaciones pueden considerarse como prestaciones parciales, pues ello
excede la habilitacin establecida en el literal o) del artculo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, a continuacin se analizarn los aspectos relacionados

con los contratos de ejecucin peridica y las prestaciones parciales que de
estos se derivan.

2.2.2 Sobre el particular, es preciso sealar que desde la perspectiva de la ejecucin

de los contratos, estos se dividen en contratos de ejecucin nica y contratos
de duracin; as, Messineo seala que un contrato ser de ejecucin nica,
cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que ser de
duracin cuando su ejecucin se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin
requerido por las partes5.

Asimismo, los contratos de duracin se sub dividen en contratos de

ejecucin continuada y contratos de ejecucin peridica.

Al respecto, en el contrato de ejecucin peridica () existen varias

prestaciones (por regla general de hacer), que se presentan en fechas
establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno
de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o bien intermitentes,
a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crdito
en cuenta corriente, seguro de abono) ().6

Adicionalmente, De La Puente Y Lavalle7 precisa que () el contrato es de

ejecucin peridica, llamado tambin de tracto sucesivo, cuando la obligacin
contractual da lugar a varias prestaciones instantneas del mismo carcter
(generalmente de hacer, pero que puede ser tambin de dar) que deben
ejecutarse peridicamente -de un modo fraccionado con una cierta distantia

5
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, 1952, pg. 429-430.
6
dem, pg. 431.
7
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores
S.R.L., segunda edicin, 2003, pg. 184.
 4

temporis una de la otra- durante la vigencia del contrato, por tener las partes
inters de satisfacer una necesidad que presenta el carcter de peridica.
().

En tal sentido, un contrato de ejecucin peridica es aquel en el cual existen

varias prestaciones las cuales son ejecutadas en diversas fechas futuras con
intervalos de tiempo entre cada una de ellas.

2.2.3 Por su parte, debe indicarse que segn De la Puente y Lavalle8, las
prestaciones parciales estn referidas a las diversas prestaciones que los
contratistas debern realizar de forma continuada en el tiempo durante el
trmite de un contrato de ejecucin peridica, precisando que en este tipo de
contratos el contratista deber efectuar las mismas prestaciones repetidamente
en el tiempo, mientras la obligacin se encuentre vigente.

Asimismo, debe sealarse que el plazo de la prestacin parcial deba

encontrarse definido en el contrato, el mismo que estaba conformado por el
documento que lo contena, las Bases Integradas y la oferta ganadora, as como
los documentos derivados del proceso de seleccin que establecieran
obligaciones para las partes y que hubieran sido expresamente sealados en el
contrato9.

En esa lnea, de conformidad con lo sealado en la Opinin N 119-2015/DTN,

las prestaciones parciales deban estar determinadas o deban poder
determinarse plenamente, pues solamente as podan efectuarse cada una de las
contraprestaciones parciales, vale decir, los pagos parciales correspondientes.
De esta manera, si no era posible determinar la prestacin parcial, no poda
realizarse el pago parcial respectivo, en consecuencia, no poda conocerse el
monto de la prestacin parcial.

Por tanto, a efectos de considerar una prestacin en particular como prestacin

parcial, la Entidad deba verificar que la misma se derivara de un contrato de
ejecucin peridica y que tanto su monto como plazo pudieran determinarse
indubitablemente de los documentos que conformaban el contrato.

2.3 De ser afirmativa la respuesta a la consulta anterior, si el contratista incurre

en retraso en la ejecucin de una prestacin parcial, al aplicarse la frmula
prevista en el Artculo 165 del D.S N 184-2008-EF para determinarse la
penalidad diaria deben considerarse los valores de Monto y Plazo en
das correspondientes a la prestacin parcial en la que se produjo el retraso
o debe considerarse necesariamente los valores totales del tem? Srvanse
considerar, por ejemplo, que conforme a lo sealado en la Opinin N 094-
2014/DTN, el valor de plazo en das aplicable a la frmula de clculo de
la penalidad diaria, corresponder al plazo de la prestacin parcial que se
hubiera incumplido y que estuviera fijada en un cronograma de entregas.
(sic).

8
dem, pg. 184.
9
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 142 del anterior Reglamento.
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2.3.1 Tal como se indic al absolver la consulta 2.1, a efectos de aplicar la frmula
contemplada en el segundo prrafo del artculo 165 del anterior Reglamento,
la Entidad deba emplear tanto el monto como el plazo del contrato, del
tem o de la prestacin parcial (cuando se tratara de obligaciones de ejecucin
peridica), segn fuera el caso de la prestacin afectada con el retraso.

En tal sentido, cuando la Entidad determinaba que el retraso se produjo

respecto de un contrato de ejecucin peridica, el clculo de la penalidad diaria
deba realizarse tomando en consideracin el plazo y el monto de la prestacin
parcial incumplida, debiendo multiplicarse la penalidad diaria previamente
calculada por el nmero de das de atraso injustificado.

3. CONCLUSIONES

3.1 A efectos de aplicar la frmula contemplada en el segundo prrafo del artculo

165 del anterior Reglamento, la Entidad deba emplear tanto el monto como
el plazo del contrato, del tem o de la prestacin parcial (cuando se tratara de
obligaciones de ejecucin peridica), segn fuera el caso de la prestacin
afectada con el retraso; independientemente que el servicio hubiera sido
contratado bajo el sistema a suma alzada o de precios unitarios.

3.2 A efectos de considerar una prestacin en particular como prestacin

parcial, la Entidad deba verificar que la misma se derivara de un contrato de
ejecucin peridica y que tanto su monto como plazo pudieran determinarse
indubitablemente de los documentos que conformaban el contrato.

3.3 Cuando la Entidad determinaba que el retraso se produjo respecto de un

contrato de ejecucin peridica, el clculo de la penalidad diaria deba
realizarse tomando en consideracin el plazo y el monto de la prestacin parcial
incumplida, debiendo multiplicarse la penalidad diaria previamente calculada
por el nmero de das de atraso injustificado.

Jess Mara, 01 de diciembre de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
MAMV/.