La Patria Potestad

LA PATRIA POTESTAD
INMACULADA GARCA PRESAS
LA PATRIA POTESTAD
DYKINSON S. L.
2013
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Inmaculada Garca Presas
Madrid, 2013
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A mis padres
NDICE
I. LA PATRIA POTESTAD
1. El concepto........................................................... 13
2. Los caracteres
a) Intransmisible ................................................... 15
b) Irrenunciable
c) Imprescriptible .................................................. 16
3. La evolucin histrica ........................................ 17
4. La reforma del cc de de mayo de ........... 18
5. Los sujetos de la patria potestad
a) Los padres ......................................................... 21
b) Los hijos
a) Los menores de edad no emancipados
b) Los incapacitados durante su minora de
edad ............................................................ 22
c) Los mayores de edad, solteros, que vivieren
en compaa de sus padres o de cualquiera
de ellos, y fueren incapacitados
6. El contenido de la patria potestad: deberes y
facultades
a) Los efectos de la patria potestad
a) La esfera personal
a) Los deberes y derechos de los padres ..... 23
a) Velar por los hijos ............................ 24
b) Tenerlos en su compaa .................. 28
10 ndice
c) Prestarles alimentos ........................ 29

d) Educarlos y procurarles una formacin
integral ........................................... 30
e) Corregir a los hijos .......................... 31
f ) Recabar el auxilio de la autoridad
b) Los deberes y derechos de los hijos ....... 33
a) El deber de obediencia y respeto ........ 34
b) El derecho a relacionarse con sus abue-
los, parientes y otros allegados ........... 35
c) El deber de audiencia a los hijos ....... 38
b) La esfera patrimonial
a) La cesin inexcusable de parte del patri-
monio a los hijos .................................. 40
b) La administracin de los bienes de los
hijos por sus padres ............................. 41
c) La disposicin de los bienes de los hijos
por sus padres ...................................... 44
d) El rgimen de los frutos ........................ 45
c) La representacin
a) La representacin legal del hijo por sus
padres................................................... 46
b) La representacin por uno de los padres
o por el defensor judicial ..................... 49
d) Los deberes inherentes a la patria potestad
como criterio de imputacin en la responsa-
bilidad civil de los padres ............................ 50
b) La titularidad y el ejercicio................................... 51
a) La titularidad ................................................. 52
b) El ejercicio
a) El ejercicio conjunto ............................... 54
b) El ejercicio individual o exclusivo ........... 55
c) La actuacin individual ........................... 60
c) La distincin entre titularidad y ejercicio ........... 61
ndice 11
7. La prrroga y la rehabilitacin de la patria

potestad ................................................................... 64
a) La prrroga de la patria potestad........................ 65
b) La rehabilitacin de la patria potestad ................ 68
c) Las causas de extincin de la patria potestad pro-
rrogada y rehabilitada ........................................ 70
8. La privacin de la patria potestad
a) Las causas de privacin de la patria potestad ...... 73
b) La privacin como causa de extincin relativa o
absoluta ............................................................. 74
c) La privacin total o parcial
d) La privacin temporal o denitiva
e) La privacin en inters del menor ...................... 75
f ) La privacin con o sin carcter sancionador
g) El progenitor apartado del ejercicio ................... 77
h) Los efectos de la privacin de la patria potestad . 78
i) La privacin como causa de desheredacin
j) La privacin como causa de indignidad sucesoria .. 79
k) El deber de velar por el menor de edad .............. 80
l) El deber de mantener al menor de edad ............. 81
ll) El deber de relacionarse con el menor de edad
m) La privacin ante la adopcin ............................ 82
n) La privacin ante la tutela
9. La potestad de los padres en el mbito penal. La
inhabilitacin para el ejercicio de la patria
potestad: artculos y del cc ........................ 83
10. La exclusin de la patria potestad ....................... 85
a) Las causas de exclusin de la patria potestad
b) Los efectos de la exclusin de la patria potestad... 86
c) Las diferencias entre privacin y exclusin de la
patria potestad ................................................... 87
d) Las similitudes entre privacin y exclusin de la
patria potestad ................................................... 88
12 ndice
11. La suspensin de la patria potestad .................... 89

12. La extincin de la patria potestad ..................... 90
13. Las especialidades forales
a) Catalua ............................................................ 92
b) Comunidad Valenciana ..................................... 93
c) Aragn .............................................................. 94
d) Navarra ............................................................. 96
e) Vizcaya y lava, Galicia y Baleares ..................... 97
II. LA ADOPCIN DE MEDIDAS TRAS LA SEPARA-

CIN O EL DIVORCIO ............................................. 99
III. EL INTERS PREVALENTE DE LOS HIJOS EN LA

RELACIN PATERNO-FILIAL ................................... 111
IV. LAS DIFERENCIAS ENTRE PATRIA POTESTAD Y

GUARDA Y CUSTODIA ............................................. 119
ABREVIATURAS ................................................................. 125
NORMATIVA ...................................................................... 127
SENTENCIAS ..................................................................... 131
BIBLIOGRAFA................................................................... 133
I. LA PATRIA POTESTAD
. El concepto
La patria potestad se puede denir como el poder que la ley otor-

ga a los padres sobre los hijos menores de edad no emancipados para
proveer a su asistencia integral1.
De todos modos ha de tenerse presente que la patria potestad no
solo cubre las necesidades jurdicas del menor sino, tambin, sus
aspectos personales y patrimoniales. Por esta razn la doctrina ms
moderna la dene como el poder global que la ley otorga a los padres
sobre los hijos2.
No es sencilla la concrecin del entramado jurdico subyacente a
las relaciones paterno-liales al implicarse, al mismo tiempo, aspec-
tos pblicos y privados, tan propios del Derecho de Familia, junto
con elementos emocionales e intuitivos de compleja percepcin y
determinacin por el ordenamiento jurdico. Estos aspectos pblicos
y privados se dejan sentir, de manera particular, en las relaciones
paterno-liales y en la institucin de la patria potestad3.
1
BERCOVITZ, R. (coord.): Manual de Derecho civil. Derecho de Familia. Bercal,
Madrid, 2007, p. 225.
2
OCALLAGHAN MUOZ, X.: Cdigo Civil comentado y con jurisprudencia.
6. ed. Editorial La Ley, Las Rozas (Madrid), 2008, p. 237.
3
ASENSIO SNCHEZ, M. A.: La patria potestad y la libertad de conciencia del
menor. Editorial Tecnos, Madrid, 2006, p. 20.
14 Inmaculada Garca Presas
Tal como indica el TS la patria potestad es un efecto legal propio

de toda relacin paterno o materno lial, de manera que una vez que
queda determinada la liacin, la patria potestad corresponde auto-
mticamente, ex lege, al progenitor ya anteriormente determinado4.
As pues la patria potestad es uno de los efectos de la liacin5.
El menor de edad no tiene capacidad de obrar y ser el titular o
los titulares de la patria potestad quienes actuarn en el mundo jur-
dico en su nombre como sus representantes legales. Si dicho
menor est emancipado tiene capacidad de obrar limitada o restrin-
gida y necesita un complemento de capacidad para ciertos negocios
jurdicos, que se lo otorgarn los anteriores titulares de la patria
potestad.
La patria potestad es una funcin tuitiva. Dicha expresin es la
que emplea el artculo 111 del CC para referirse a esta institucin.
En efecto, el hijo ser el protagonista y se ha de hacer hincapi en el
principio del beneficio del hijo o favor filii, tal y como seala el
artculo 154 del CC.
Adems es una funcin tuitiva genrica, puesto que engloba a la
totalidad de las necesidades del hijo menor, a pesar de que la con-
ducta a seguir queda al prudente arbitrio de los progenitores, por lo
4
Vase STS 3539/1995, de 17 de junio; STS 3543/1995, de 17 de junio.
5
Vase VZQUEZ BOTE, E.: Patria potestad, en FUNDACIN TOMS
MORO, Diccionario Jurdico Espasa. Espasa, Madrid, 1999, pp. 728-729; PREZ
SALAZAR-RESANO, M., Patria potestad, en GONZLEZ POVEDA, P., GON-
ZLEZ VICENTE, P. (coord.): Tratado de Derecho de Familia. Aspectos sustantivos y
procesales, Adaptado a las Leyes 13/2005 y 15 /2005. Sepn, Pozuelo de Alarcn
(Madrid), 2005, pp. 159-224; TORRES MATEOS, M. A.: Patria potestad. Thom-
son-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007; NAVARRO MIRANDA, J. M.: Patria
Potestad, en ARNALDO ALCUBILLA, E. (coord.) Enciclopedia Jurdica La Ley. Edi-
torial La Ley, Las Rozas (Madrid), XVI, 2008, pp. 8927-8934; TORRES MATEOS,
M. A., Filiacin, patria potestad, proceso de incapacitacin y desamparo. Thomson-Aran-
zadi, Cizur Menor (Navarra), 2009; GARCA PRESAS, I., Patria potestad, en LLE-
D YAGE, F. (coord.), Cuaderno IV. Patria Potestad, Filiacin y Adopcin, Dykinson
S. L. Madrid, 2011. pp. 9-167.
La Patria Potestad 15
que no comporta una predeterminacin concreta de la misma. Esta

funcin genrica comprende un gran abanico de funciones espec-
cas. En este sentido, la Ley 1/1996, en su artculo dos, expone los
criterios con los que los progenitores han de ejercitar sus quehaceres:
el del inters superior de los menores sobre cualquier otro inters
legtimo que pueda concurrir; el de que las medidas que se adopten
relacionadas con los menores han de tener un carcter educativo y el
de que las limitaciones de la capacidad de obrar de los menores se
deben de interpretar restrictivamente6.
El legislador espaol, tras la reforma acontecida por la Ley
15/2005, no ha reparado en sustituir el trmino patria potestad por
el de responsabilidad parental que es el empleado en la legislacin
comunitaria de aplicacin prioritaria y directa en todos los orde-
namientos jurdicos de la Unin Europea, a excepcin de Dinamar-
ca y del que encontramos su definicin en el artculo 2.7 del
Reglamento 2201/20037.
. Los caracteres
###
a) Intransmisible
Es intransmisible puesto que tiene su origen en las relaciones

paterno-liales.
La patria potestad est fuera del comercio y, por lo tanto, no
puede cederse.
6
RODRGUEZ TORRENTE, J.: El menor y la familia: conictos e implicaciones.
Universidad Ponticia Comillas, Madrid, 1998, p. 100.
7
ZARRALUQUI NAVARRO, E.: Guarda y custodia vs patria potestad en
cuanto a la decisin del lugar de residencia de los hijos menores, en ASOCIACIN
ESPAOLA DE ABOGADOS DE FAMILIA, El Derecho de Familia: Novedades en
dos perspectivas. Dykinson, Madrid, 2010, p. 160.
Sin embargo, cabe que el padre delegue en un tercero derechos

concretos derivados de la patria potestad. Es as frecuente que los
padres internen al hijo en un colegio, no hay en este caso transmisi-
bilidad de la patria potestad que sigue atribuida a los padres, lo que
ocurre es que stos se valen de terceros para ejercer el derecho y el
deber de educar y de custodiar al hijo. Tambin pueden valerse de
terceros en actos relativos al patrimonio del menor.
No es admisible ningn acto o negocio jurdico que tenga por
nalidad transferir a otro la patria potestad.
b) Irrenunciable
La patria potestad es una institucin jurdica bsica que viene

impuesta con carcter imperativo, y no se admite una dejacin
voluntaria de su contenido.
La jurisprudencia en un principio admiti la renuncia a la patria
potestad, sin embargo, en los ltimos tiempos ha evolucionado hacia
la irrenunciabilidad. No cabe la renuncia a la patria potestad ya que
se pronunciara siempre en perjuicio de tercero, que es aqu el hijo,
a quien sin duda perjudica que el padre se libere de aquellos deberes
que la patria potestad le impone.
c) Imprescriptible
La patria potestad es imprescriptible. Las caractersticas de

intransmisibilidad e irrenunciabilidad dan lugar a que quede al mar-
gen de toda posible idea de prdida por el paso del tiempo8.
8
SNCHEZ CALERO, F. J.: Curso de Derecho civil IV. Derechos de Familia y
Sucesiones. 4. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2005. p 334.
. La evolucin histrica
En el Derecho romano arcaico la patria potestad del pater fami-

lias es de naturaleza cuasi-pblica y se ejerce con carcter absoluto
sobre la vida y la muerte de los sometidos, inmediato como
el derecho sobre las cosas y perpetuo. En el orden patrimonial, el
pater familias era el nico sujeto de derechos y lo adquirido por los
hijos, teniendo pubertad y sano juicio, se consideraba en provecho
del pater familias.
En la evolucin posterior, por causas econmicas y sociales el
desarrollo de las actividades militar, administrativa y comercial,
polticas al aumentar la autoridad del Estado, la familia fue per-
diendo su carcter de institucin de Derecho Pblico, de modo que,
por ejemplo, en los casos de delitos graves de los hijos el paterfamilias
deba dirigirse al magistrado, cediendo de esa forma el ius patrium al
ius publicum, y, nalmente, por causas morales el catolicismo,
con su nueva concepcin de la familia, que concibe a la patria potes-
tad como un ocium, como un deber de asistencia, el contenido
de la patria potestad vino a estar completamente paliado con limita-
ciones legales, de forma que, en la poca imperial, queda poco, en
realidad, de la patria potestad antigua. Y, restringida de esta forma,
pas la patria potestad, a travs del Derecho intermedio, hasta los
Cdigos del siglo xix.
En Espaa9, las Partidas reprodujeron casi sin modicaciones el
sistema de la patria potestad del Derecho Justinianeo, el cual, a tra-
vs de las Leyes de Toro cuya nica innovacin fue la introduc-
cin de la emancipacin por matrimonio y de la Ley de Matri-
monio Civil de 1870, constituy, en general, el sistema adoptado
por el CC.
9
Vase OTERO VARELA, A.: La patria potestad en el Derecho histrico espa-
ol, Anuario de Historia del derecho espaol, 2 (1956), pp. 210-241.
A lo largo del siglo xx, la institucin de la patria potestad ha

sufrido, en Espaa y en el Derecho Comparado, una notable trans-
formacin en dos aspectos diversos, que le han dado su congura-
cin actual:
En primer lugar, la patria potestad ha pasado a ser denitivamen-
te una funcin, es decir, un conjunto de deberes que la ley impone a
quien la ejerce, en benecio de los sometidos a ella. En Espaa ya
antes de la reforma del CC operada por la Ley 11/1981, el TS, haba
hecho hincapi en que la patria potestad comportaba una serie de
deberes ms que un conjunto de derechos de quien la ejerce.
En segundo lugar, es caracterstica actual del Derecho europeo la
equiparacin jurdica en la patria potestad de ambos padres.
En trminos generales, puede decirse que con la reforma de la
patria potestad llevada a cabo en el CC por la Ley 11/1981, en desa-
rrollo del principio fundamental, contenido en el artculo 39.3 de la
CE, se acenta el carcter de ocium que ya tena la anterior regu-
lacin.
. La reforma del cc de de mayo de
Puede afirmarse que la organizacin patrimonial de la patria

potestad en la redaccin originaria del CC permaneci intacta hasta
la reforma de 13 de mayo de 1981 de escasa transcendencia pue-
den considerarse los pequeos cambios que sufrieron algunos aspec-
tos concretos de la patria potestad en 1958 y 1978. La realidad
social y familiar presente en los aos setenta tena muy poco que ver
con la que sirvi de referencia al legislador de 1889, pues haban
evolucionado radicalmente tanto la concepcin de la familia como
los principios educativos y afectivos que rigen las relaciones pater-
no-liales. La corriente innovadora adquiere en Espaa un carcter
urgente como consecuencia de la promulgacin de la CE de 1978.
Los preceptos del CC ya no estaban solo en discordancia con la rea-
lidad social y familiar, sino tambin en abierta contradiccin con el

texto constitucional entre otros, con los artculos 14, 32 y 3910.
Es verdad que en la reforma destaca la atencin sobre la esfera
personal y de los derechos de la personalidad. No obstante no duda-
mos en armar que la reforma de los aspectos patrimoniales de la
patria potestad ha sido signicativa y profunda, ms acorde con el
Derecho comparado y la realidad de las relaciones paterno-liales en
la sociedad espaola de nes del siglo xx, que con la tradicin jurdi-
ca y legislativa, sin que por ello sta haya sido totalmente desprecia-
da. Lo ms importante del rgimen de gestin y disposicin de los
bienes de los menores, vigente desde 1981, no es precisamente una
mayor agilidad, como al parecer se pretendi, sino ms bien un refor-
zamiento en las garantas de los intereses patrimoniales del hijo, y la
consagracin positiva de una concepcin de la patria potestad que ya
estaba consolidada en la doctrina y la jurisprudencia. Aunque a veces
ello signica dicultar en lugar de agilizar los mecanismos de admi-
nistracin y disposicin de los bienes, como en realidad acontece11.
En efecto entre las notas ms caractersticas de la reforma de
1981 destacan, tal como sistematiza el profesor Llamas Pombo, lo
siguiente:
1) Se estructura la patria potestad como funcin dual o com-

partida de los dos progenitores.
2) Se establece el principio bsico del respeto a la personalidad
de los hijos.
3) Adems, se aumenta en el ejercicio de la patria potestad la
intervencin y el control del Juez.
4) Se dispone una total igualdad entre los hijos matrimoniales
y los no matrimoniales.
10
LLAMAS POMBO, E.: El patrimonio de los hijos sometidos a la patria potestad.
Trivium editorial, Madrid, 1993, pp. 31-32.
11
LLAMAS POMBO, E.: El patrimonio cit., pp. 33-34.
5) Se introduce en el CC la patria potestad prorrogada y, tam-

bin, la rehabilitada, en los trminos que en otro lugar de
este trabajo se explicarn.
6) Se borran los vestigios de la doctrina romana de los peculios
que an estaban en el CC. As, se da por hecho que el hijo
es titular de todos los bienes y derechos que adquiere, pues
su nica incapacidad se reere al ejercicio de los mismos.
7) Junto al reconocimiento general de titularidad de los bienes,
se encuentra la regla de administracin por los padres. Las
excepciones al principio general de administracin por los
progenitores no provienen de la antigua doctrina de los
peculios, sino del principio de autonoma de la voluntad,
expresa o tcita (artculo 164, prrafo segundo, nmeros 1
y 2 del CC), o de la presuncin de que quien es capaz para
producir bienes con su trabajo (nmero 3 del mismo artcu-
lo y prrafo) tambin lo es para llevar la administracin
ordinaria de los mismos.
8) Desaparece el usufructo legal sobre los bienes del hijo esti-
pulado en favor de los padres, que se sustituye por la posi-
bilidad de destinar esos bienes al levantamiento de las cargas
familiares (artculo 165 del CC). Dada la interpretacin que
se vena dando al usufructo legal, tiene razn Dez Picazo
cuando calica la reforma en este punto como ms nominal
que real, pero en todo caso, el cambio es importante.
9) Se deslinda perfectamente administracin de representa-
cin, lo cual se ha calicado positivamente. Cabe adminis-
trar sin hacer actividades representativas, como en los casos
en que los padres no maniestan la circunstancia de actuar
en representacin del hijo, y cabe representar en actos
carentes de relevancia patrimonial. En este sentido, se regu-
la con mayor detenimiento esa administracin de los padres
y su contenido (artculos 164 y siguientes del CC), y se
mejora la sistemtica de la representacin legal, resolviendo
viejos problemas y lagunas, y excluyendo de sta no solo los

actos concernientes a derechos de la personalidad del
menor, sino tambin los actos que ste puede ejercitar por s
mismo conforme a las leyes, segn sus condiciones de
madurez (artculo 162 del CC).
10) Existe una ampliacin de las limitaciones legales a la facultad
dispositiva de los padres sobre los bienes del menor, con una
regulacin bastante ms rigurosa de la materia. Se diferen-
cian tres posibles niveles de actuacin: el impedido siempre
y en todo caso; el permitido; y el que requiere el complemen-
to de una declaracin de voluntad, sea una autorizacin judi-
cial, sea el consentimiento o asentimiento del hijo afectado.
11) Aparece la obligacin de los padres de rendir cuentas de su
gestin, con regulacin de la forma de liquidar la adminis-
tracin paterna, llenando as una laguna que previamente se
resolva por medio del recurso a la analoga12.
. Los sujetos de la patria potestad

###
a) Los padres
Actualmente la patria potestad se concibe como una potestad

dual, independientemente de que exista o no matrimonio entre los
progenitores, pues la liacin determina su nacimiento ex lege.
Sin embargo, no siempre son sujetos activos ambos padres con-
juntamente ya que puede darse el caso de que solo lo sea uno de
ellos. Esto sucede, por ejemplo, cuando solo uno est determinado
por el hecho de que solo uno ha reconocido al hijo extramatrimo-
nial, o bien cuando nicamente existe un progenitor puesto que el
otro ha fallecido.
12
LLAMAS POMBO, E.: El patrimonio cit., pp. 34-35.
La patria potestad corresponde a los progenitores, sean padre y

madre biolgicos o adoptivos o por inseminacin articial; o bien
sean dos padres, adoptivos; o dos madres, adoptivas o por insemina-
cin articial13.
b) Los hijos
###
a) Los menores de edad no emancipados
Los hijos menores de edad son sujetos pasivos de la patria potes-

tad ya sean matrimoniales, no matrimoniales o adoptivos, siem-
pre que no estn emancipados a tenor de las causas establecidas en el
artculo 314 del CC mayora de edad, matrimonio, concesin de
quienes ejercen la patria potestad o concesin judicial.
En efecto, la emancipacin extingue la patria potestad, sin per-
juicio de que los padres sigan complementando la capacidad restrin-
gida del menor emancipado, cuando para determinados actos sea
preciso dicho complemento en virtud de lo establecido en el artculo
323 del CC.
A pesar de ello la emancipacin por vida independiente del
mayor de diecisis aos a que se reere el artculo 319 del CC no
extingue la patria potestad.
b) Los incapacitados durante su minora de edad
Los hijos incapacitados durante su minora de edad sobre los

cuales, y al llegar la mayora de edad, quedar prorrogada la patria
potestad de quienes la ejercan (artculo 171 del CC).
13
OCALLAGHAN MUOZ, X.: Cdigo Civil comentado cit., p. 238.
c) Los mayores de edad, solteros, que vivieren en compaa de sus

padres o de cualquiera de ellos, y fueren incapacitados
Excepcionalmente, la patria potestad puede extenderse al hijo

mayor de edad incapacitado, en los casos y con los requisitos que
establece el artculo 171 del CC, que regula la prrroga y la rehabi-
litacin de la patria potestad.
Los hijos mayores de edad, solteros, que vivieren en compaa de
sus padres o de cualquiera de ellos, y fueren incapacitados (artculo
171 del CC). En tales casos la patria potestad de quienes la hubieran
ostentado quedar rehabilitada.
. El contenido de la patria potestad: deberes y facultades
El contenido de la patria potestad se caracteriza por su exibili-

dad. En efecto, no es necesariamente igual en todos los supuestos o
para todos los titulares. En situaciones especiales puede reducirse, e
incluso se llega a admitir su redistribucin, sin perjuicio de que su
contenido siga siendo irrenunciable e intransmisible14.
a) Los efectos de la patria potestad

###
a) La esfera personal 15
###
a) Los deberes y derechos de los padres
La patria potestad tiene la naturaleza de funcin, en el sentido de

que a su titular se le conceden unos derechos para cumplir unos deberes.
14
BERCOVITZ, R. (coord.): Manual de Derecho civil cit., p. 229.
15
Vase AGUILERA RODERO, J.: Anlisis sobre el contenido personal de la
patria potestad en el progenitor, Actualidad Civil, 12 (2008).
El artculo 154 del CC dice que Esta potestad comprende los

siguientes deberes y facultades:
1. Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y
procurarles una formacin integral.
El carcter de funcin de la patria potestad conlleva una doble
vertiente de deber/derecho, teniendo presente que el derecho se otor-
ga, nicamente, para facilitar el cumplimiento del deber. El deber
que impone la patria potestad a sus titulares consiste en su ejercicio
en benecio del hijo de acuerdo con su personalidad (artculo 154 del
CC), esto es, teniendo en cuenta el inters del menor. Al mismo
tiempo, la faceta de derecho, la menos importante por contar con un
carcter funcional subordinado al cumplimiento del deber, conlleva
la facultad de los progenitores de ejercitar dicha potestad en relacin
con sus hijos (artculo 154 del CC)16.
a) Velar por los hijos
Mas que una concreta funcin de la patria potestad es como la

medida y hasta la actitud que debe informar el cumplimiento de los
dems deberes17.
El deber de velar implica un deber genrico de proteccin que
existe en cualquier circunstancia, pudiendo quedar limitado a vigi-
lancia y a control cuando no vaya acompaado de convivencia18. De
hecho, y atendiendo al artculo 110 del CC, tanto si no hay patria
potestad como si se aplica la norma sancionadora del artculo 111
del mismo texto legal, se mantiene para los padres el deber de velar
por los hijos menores y, tambin, el deber de alimentos.
16
ASENSIO SNCHEZ, M. A.: La patria potestad cit., pp. 57-58.
17
18
Vase GARBARINO, J., EKENRODE, J.: Por qu las familias abusan de sus
hijos. Ed. Grnica, Barcelona, 1999.
El deber constitucional de los padres de asistir a sus hijos ha sido

desarrollado por las normas civiles, en especial, por el artculo 154
del CC que determina bsicamente los deberes de aquellos que ejer-
cen la patria potestad sobre los menores19.
El mbito temporal de la obligacin de asistencia de los padres a
los hijos queda expresamente recogido en el artculo 39.3 de la CE.
La asistencia de todo orden abarcar la minora de edad del hijo,
extendindose ms all en los casos en que legalmente proceda.
En efecto esta extensin, a pesar de ser comprensible, no deja de
plantear problemas. La alusin a los dems casos en que legalmente
proceda, parece referirse muy directamente a los casos de hijos con
minusvalas. Esta expresin sustituy durante el iter constituyente y
a los subnormales en todo caso. Pero sta no es la nica interpretacin
posible. Los padres podran tener que asumir este deber de asistencia
durante la mayora de edad de los hijos fuera de los casos de minus-
valas fsicas o psquicas. Por ejemplo, la asistencia a un hijo toxic-
mano, alcohlico o simplemente aquejado de algn tipo de enferme-
dad. La extensin del deber de los padres con respecto a sus hijos
puede depender de la disponibilidad de recursos del Estado para
atender a las demandas asistenciales de la sociedad. Si aqullos no son
sucientes, los poderes pblicos podran recargar las obligaciones asis-
tenciales de los padres para neutralizar su propio dcit asistencial.
Por lo que respecta al inicio de la obligacin asistencial de los
padres, no se pronuncia el apartado 3 del artculo 39 de la CE, como
tampoco hay menciones de este tipo en el apartado 2 al consagrar la
proteccin de los poderes pblicos.
El deber de asistencia de los padres para con todos sus hijos
empieza tambin antes del nacimiento, especialmente para la madre,
que, desde la concepcin asiste al hijo20.
19
Vase STS. 6054/ 2002, de 23 de septiembre.
20
GOMEZ, Y.: Familia y matrimonio en la Constitucin espaola de 1978. Publi-
caciones del Congreso de los Diputados, Madrid, 1990, p. 334.
Llegado a este punto resulta de inters formular la pregunta de

si la asistencia a los hijos es un derecho o un deber. La congura-
cin constitucional de la asistencia que necesitan los menores es la
de un deber de aquellos que sean jurdicamente sus padres. Pero no
siempre es as. Algunos textos constitucionales ya han dado un
paso ms en este sentido y protegen el derecho de los padres de
atender a sus hijos y a que stos no sean separados arbitrariamente
de ellos21.
As el artculo 30 de la Constitucin italiana congura la asisten-
cia a los hijos como un derecho-deber, cuando dice Es deber y dere-
cho de los padres mantener, instruir y educar a los hijos, incluso a los
habidos fuera del matrimonio.
El derecho de los padres a tener consigo, a educar y a formar a
sus hijos cede cuando no se garantiza el cumplimiento de su deber
de asistencia22. Evidentemente los padres deben asistencia a sus hijos
siempre que se encuentren en disposicin de prestarla materialmen-
te, ya que, en caso contrario, no hay incumplimiento propiamente
dicho, sino dramtica imposibilidad de cumplir con el deber de asis-
tencia a la prole23.
Este sera el supuesto ms ntido de proteccin subsidiaria del
Estado. Las alusiones al posible incumplimiento de los padres han de
referirse, en todo caso, a incumplimiento culpable y no a imposibi-
lidad material de asistencia24.
Se traduce en la proteccin de la persona del menor, frente a
cualquier peligro que pueda suponer una amenaza para su salud fsi-
ca o psquica. A este peligro se refiere el TS, pues aduce la parte
21
GOMEZ, Y.: Familia y matrimonio cit., p. 336.
22
Vase MIRANDA ESTRAMPES, M.: La proteccin de menores: una pers-
pectiva constitucional, en TAPIA PARREO, J. J.: Custodia compartida y proteccin
de menores .Consejo General del Poder Judicial. Escuela Judicial. Cuadernos de Dere-
cho Civil. Madrid, 2010, pp. 11-70.
23
GOMEZ, Y., Familia y matrimonio cit., p. 336.
24
recurrente que ha quedado perfectamente acreditada y demostrada la

culpa o negligencia grave de los padres de los menores accidentados, su
ausencia elemental del deber de velar por ellos que les impone el artculo
154.1 del CC, y una infraccin grave del deber de guarda y custodia,
concluyendo que con arreglo a la jurisprudencia y doctrina que cita no
existe una culpa compartida sino una culpa nica y exclusiva de los
progenitores del menor accidentado25.
Los padres han de responder cuando, por ser negligentes en el
desempeo de los deberes de vigilancia inherentes a la patria potes-
tad, causan de manera indirecta el dao que el hijo ocasiona direc-
tamente a un tercero. El fundamento de esta responsabilidad es la
culpa y, segn nuestros textos positivos, no se puede realizar una
interpretacin objetiva como la efectuada por el TS, que impide la
posibilidad de exoneracin si se demuestra la ausencia de culpa.
Evidentemente los cambios de la conguracin de las relaciones
paterno-liales, inspirados en el libre desarrollo de la personalidad
del nio y secundados por la conciencia social que reconoce al
menor un mbito de autonoma ms amplio, inuyen en la aplica-
cin de esta norma. As pues en la prctica se puede apreciar en
menos casos la contribucin culposa de los padres a la causacin
del dao, pues la diligencia que se les exige se tiene que correspon-
der con las circunstancias del caso artculo 1.104 del CC.
Adems las normas se han de interpretar conforme a la realidad
social que demuestra que actualmente los padres cuentan con
muchas menos opciones de controlar efectivamente a sus hijos que
en tiempos pasados, fundamentalmente a partir de cierta edad
artculo 3.1 del CC26.
25
STS 447/2007, de 7 de febrero. La cita DEL VAS GONZLEZ, J.M.: Institu-
ciones jurdicas de proteccin del menor en el Derecho Civil Espaol. Colegio de Registrado-
res de la Propiedad y Mercantiles de Espaa. Centro de Estudios, Madrid, 2009. p. 191.
26
GMEZ CALLE, E.: La responsabilidad civil de los padres. Montecorvo,
Madrid, 2000, p. 435.
b) Tenerlos en su compaa
El deber de tenerlos en su compaa se reere a la convivencia en

el domicilio de los padres. Esa convivencia supone una comunicacin
continua, material, psicolgica y afectiva, indispensable para el ejerci-
cio normal de la patria potestad. Naturalmente, este deber es compa-
tible con separaciones temporales derivadas de causas justicadas,
como pueden ser, a modo de ejemplo, el padecimiento de una enfer-
medad, la realizacin de estudios o las relaciones con otros parientes27.
Por lo tanto, signica la necesidad de una relacin interpersonal
continuada, que presupone la comunidad de vivienda. No obstante,
por motivos legtimos los padres pueden encomendar transitoria-
mente las funciones de compaa a otras personas o instituciones,
por ejemplo, a un internado mientras sus hijos realizan sus estudios
o bien a establecimientos sanitarios en el caso de que por motivos de
salud tengan que acudir a ellos28.
Actualmente en Espaa debido a la dicultad de conciliacin de
la vida personal y familiar los progenitores tienden a dedicar muy
poco tiempo a sus hijos abundando la existencia de nios que dispo-
nen de una llave de su vivienda para que cuando salgan del colegio
puedan ir a su casa. Dichos menores al llegar a su hogar no se
encuentran a ningn padre que se haga cargo de su cuidado y aten-
cin. De este modo estos nios realizan sus tareas escolares sin super-
visin alguna, lo que normalmente va en detrimento de su rendi-
miento acadmico y, adems, pasan la mayora de su tiempo libre en
su dormitorio que, con la existencia de una tecnologizacin crecien-
te, muchas veces est muy equipado.
En los supuestos de nulidad, separacin o divorcio de los proge-
nitores del menor, el artculo 103 del CC dispone que, una vez
27
28
DIEZ-PICAZO, L., GULLN, A.: Sistema de Derecho Civil. Volumen IV.
Derecho de Familia, Derecho de Sucesiones. 10. Ed. Tecnos. Madrid, 2006, p. 265.
admitida la demanda, el Juez determinar, entre otras medidas pro-

visionales y con audiencia de aquellos, el tiempo, modo y lugar en
que el cnyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podr
comunicar con ellos y tenerlos en su compaa.
c) Prestarles alimentos
Parece claro que en virtud de lo dispuesto en los artculos 110 y

111 in ne del CC, todo progenitor legalmente determinado tiene
siempre la obligacin de velar por sus hijos menores y de prestarles
alimentos, ostente o no la titularidad de la patria potestad, pues estas
obligaciones son simplemente una consecuencia de la relacin de
liacin legalmente establecida29.
El deber de alimentos debe corresponder al nivel de vida de los
padres.
En principio el deber de alimentos no tiene autonoma propia,
pero s puede tenerla en el caso de que falte la convivencia por
nulidad, separacin o divorcio o simple falta de convivencia en caso
de liacin extramatrimonial30.
El artculo 150 del CC establece que La obligacin de suministrar
alimentos cesa con la muerte del obligado, aunque los prestase en cumpli-
miento de una sentencia rme. Por su parte el precepto 152 del citado
texto legal dispone que Cesar tambin la obligacin de dar alimentos:
1. Por muerte del alimentista.

2. Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido
hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus pro-
pias necesidades y las de su familia.
29
SEISDEDOS MUIO, A.: La Patria Potestad dual. Servicio Editorial Univer-
sidad del Pas Vasco, Bilbao, 1998, p. 29.
30
3. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o

industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna,
de suerte que no le sea necesaria la pensin alimenticia para su
subsistencia.
4. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese come-
tido alguna falta de las que dan lugar a la desheredacin.
5. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar ali-
mentos, y la necesidad de aquel provenga de mala conducta o
de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa.
As pues para que se extinga la pensin alimenticia no es deter-

minante el cumplimiento de la mayora de edad por parte de quien
la recibe.
d) Educarlos y procurarles una formacin integral
El deber de educar y de procurar una formacin integral a los

hijos se inscribe dentro del derecho a la educacin reconocido por el
artculo 27 de la CE. Constituye una infraccin de tal deber la falta
de escolarizacin de los hijos.
Tienen los padres tanto el deber de conferir por s mismos la
educacin a sus hijos como el de llevarlos a los centros escolares que
elijan para cursar las enseanzas mnimas obligatorias, incluida la
religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones31.
El derecho de los padres sobre la formacin religiosa y moral de
los hijos debe de compatibilizarse con el derecho del menor a la
libertad de ideologa, conciencia y religin (artculo 6 de la Ley
1/1996). Constituye sta una fuente de conictos de difcil solucin,
especialmente cuando las creencias e ideologas de los padres son
distintas32.
31
DEL VAS GONZLEZ, J. M.: Instituciones jurdicas cit., p. 201.
32
Los deberes relativos a la educacin y formacin integral no

son ms que ampliaciones de la obligacin de velar por los
hijos33.
Educar a los hijos y procurarles una formacin integral, en reali-
dad se integra en el amplio concepto de alimentos.
De hecho, el prrafo segundo del artculo 142 del CC dice que
Los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del ali-
mentista mientras sea menor de edad y aun despus cuando no haya
terminado su formacin por causa que no le sea imputable. Previsin
lgica esta ltima, pues todo estudio de nivel superior no podr ser
concluido en la minora de edad, de hecho, lo frecuente es que
comience a los dieciocho aos, por lo tanto, los alimentos compren-
den siempre en la minora de edad, la educacin e instruccin, y en
la mayora de edad, solo cuando no la ha terminado, no por su
culpa34.
e) Corregir a los hijos
Se suprime la referencia que anteriormente haca el precepto 154

del CC a la facultad de los padres de corregir razonable y moderada-
mente a sus hijos.
Comentando este inciso derogado se entenda que, en el ejercicio
de la patria potestad era necesario para los padres contar con esta
opcin, no solo como instrumento de ayuda en el desempeo de su
funcin educativa, sino tambin en benecio del hijo.
El derecho de correccin de los padres que, como otros dere-
chos emanados de la patria potestad, constitua simultneamente
un deber, deba ser ejercitado siempre respetando ciertos lmites
cuya trasgresin llevara consigo posiblemente un abuso de dere-
33
DIEZ-PICAZO, L., GULLN, A.: Sistema de Derecho Civil cit., p. 265.
34
cho, cuando no una responsabilidad de orden penal para los pro-

genitores.
Actualmente las facultades correctivas de los padres se encuen-
tran ciertamente mermadas tanto por las nuevas tendencias en el
ejercicio de la patria potestad como por las corrientes pedaggicas
ms modernas35.
La supresin de la facultad de los padres de corregir razonable y
moderadamente a los hijos tiene lugar a raz de la Ley 54/2007,
esgrimindose al respecto los siguientes argumentos: la correccin
razonable y moderada se equipara al maltrato fsico, por el paso de
los aos el contenido de este inciso se debe de adaptar a la situacin
actual y, adems, el Comit de Derechos del Nio aconsej su supre-
sin.
Si la correccin razonable y moderada a la que, hasta hace poco
tiempo, se haca alusin en el CC se asimila con aplicar a los hijos
una forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual lo
ms conveniente es suprimir esa correccin moderada y razonable,
resultando sorprendente que no se haya hecho con anterioridad.
Ahora bien, si la correccin razonable y moderada dista mucho de lo
anterior, no se hubiesen desodo las recomendaciones del Comit de
Derechos del Nio por el hecho de mantener esa forma de correc-
cin en el CC. Mxime si se tiene presente que actualmente el CC
regula que la patria potestad debe de ejercitarse con respecto a la
integridad fsica y psicolgica de los hijos ya que, con la inclusin de
esto y no con la derogacin de aquello, se dara pleno cumplimiento
a las indicaciones recibidas36.
35
DEL VAS GONZLEZ, J. M.: Instituciones jurdicas cit., pp. 202-203.
36
MATEO SANZ, J. B.: Algunas cuestiones sobre el contenido de la patria
potestad: Breve anlisis de la reforma del artculo 154 de Cdigo Civil, en HERRERA
CAMPOS, R., BARRIENTOS RUZ, M. A. (ed.), Derecho y familia en el siglo XXI,
Volumen I. Editorial Universidad de Almera, Almera 2011, p. 206.
f) Recabar el auxilio de la autoridad
El ltimo prrafo del artculo 154 del CC dispone que Los

padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la
autoridad.
En efecto, para ayuda, al objeto de cumplir la funcin de la
patria potestad, el sujeto activo, es decir, los padres pueden recabar
el auxilio de la autoridad.
Dicha opcin se introduce en el CC a raz de la reforma efectua-
da en dicho texto legal por la Ley 54/2007.
En cuanto a la posibilidad conferida a los padres de recabar el
auxilio de la autoridad cuando lo consideren necesario para el correc-
to ejercicio de la patria potestad, no se reere explcitamente la nor-
ma a ninguna Autoridad en concreto, por lo que, aunque en princi-
pio podra entenderse competente por analoga la entidad pblica a
la que en el respectivo territorio est encomendada la proteccin de
los menores37, no puede ser descartada la competencia de otras admi-
nistraciones.
La situacin ms usual en la que los progenitores pueden recabar
el auxilio de la autoridad tiene lugar cuando el menor se fuga de
casa.
b) Los deberes y derechos de los hijos
Hay un elevado nmero de leyes que se ocupan de los derechos

de los menores, incidiendo de algn modo en los mismos, incluso
pudiendo llegar a parecer excesivo el tratamiento jurdico que se le
da a este tema. No obstante no nos podemos olvidar de que en la
prctica aun son muchos los casos en los que los menores de edad
quedan desprotegidos y los supuestos en los que sus derechos quedan
37
Por aplicacin analgica del artculo 172 del CC.
lesionados, fundamentalmente en el aspecto de los malos tratos, por

lo que hay que actuar con todos los medios para que el menor de
edad sea titular de todos los derechos que le corresponden. Sin
embargo en estas leyes se echa de menos alguna contraprestacin por
parte de los menores, es decir, una enumeracin de sus deberes, que
a pesar de que es verdad que estos existen, las leyes y los decretos de
las comunidades autnomas, as como la Ley 1/1996 guardan silen-
cio sobre los mismos38.
a) El deber de obediencia y respeto
Tal como maniesta el CC, en el prrafo primero del artculo

155, los hijos han de obedecer y respetar a sus padres. Sin embargo
es diferente el periodo de tiempo durante el cual se ven obligados a
cumplir dichos deberes. As pues han de obedecer a sus padres mien-
tras estn sujetos a la patria potestad de stos y no tienen porqu
obedecerles una vez que la misma concluya por alguna de las razones
que posteriormente se analizarn. No obstante el deber de respeto ha
de tener lugar durante toda la vida de sus progenitores, sin limitarse
nicamente a los aos en los que los hijos se encuentran suje-
tos a la patria potestad. De hecho el citado precepto dice que han
de respetarles siempre.
De este modo es mucho ms amplio el periodo de tiempo a lo
largo del cual los hijos tienen la obligacin de respetar a sus padres
que la de obedecerles. El motivo de ello se desprende de qu el deber
de obediencia proviene de la patria potestad mientras que el de res-
peto es inherente a la liacin.
La obediencia alcanza a los actos propios de la convivencia y de
la educacin y formacin del hijo, siempre con la limitacin de que
38
HERNNDEZ IBEZ, C.: La situacin jurdica del menor en el marco de las
leyes de las Comunidades Autnomas. Dykinson, Madrid, 1998, p. 63.
la orden se encuentre dentro de la licitud. En efecto, no habr deber

de obediencia cuando el acto o la conducta sea ilcita39.
El deber de obediencia y de respeto tiene coercibilidad indirec-
ta, no directa. De hecho como sancin indirecta y, en situaciones
extremas, podra tener lugar la desheredacin, la indignidad para
suceder o la infraccin penal. No obstante difcilmente habr una
imposicin directa, aunque los padres siempre podrn recabar el
auxilio de la autoridad tal como seala el ltimo prrafo del artcu-
lo 154 del CC.
b) El derecho a relacionarse con sus abuelos, parientes

y otros allegados
Se regula en el artculo 160 del CC, cuya redaccin ha sido

actualizada a raz de la Ley 42/2003.
La gran mayora de la poblacin espaola valora muy positiva-
mente las relaciones con la familia extensa. De hecho en Espaa la
frecuencia de contactos entre los distintos miembros de la familia es
muy amplia teniendo lugar constantes intercambios de ayuda mutua.
El artculo 160, prrafo segundo, del CC dispone que No
podrn impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus
abuelos y otros parientes y allegados.
As pues, han de permitirse las relaciones personales del menor
de edad con sus abuelos, parientes y otros allegados, obviamente
siempre que no haya justa causa que impida dichos contactos40.
Es habitual que el cnyuge al que se le concede la guarda y cus-
todia de los hijos ponga obstculos a sus ex suegros para que se rela-
39
40
VALLS AMORES, M. L.: A propsito de la reforma del Cdigo Civil en
materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, Actualidad Civil, 15
(2005), pp. 1813-1825.
cionen con los nietos sin que exista una justa causa para ello y sin
darse cuenta de que no son ex abuelos. Este entorpecimiento de las
relaciones de los abuelos con sus nietos frecuentemente se da con los
padres del cnyuge no custodio y no con los padres del cnyuge
custodio. Igualmente es muy habitual que cuando uno de los proge-
nitores se muere el suprstite impida las relaciones de sus hijos con
los padres del cnyuge fallecido. Otro motivo por el que se entorpe-
cen las relaciones personales de los abuelos con sus nietos puede ser
simplemente la mala relacin que tienen los padres con sus padres
que ya son abuelos41.
En virtud del prrafo tercero del citado precepto En caso de
oposicin, el juez, a peticin del menor, abuelos, parientes o allegados,
resolver atendidas las circunstancias. Especialmente deber asegurar
que las medidas que se puedan jar, para favorecer las relaciones entre
abuelos y nietos, no faculten la infraccin de las resoluciones judiciales
que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de
sus progenitores.
Por lo tanto, si hay oposicin, resolver el juez, a peticin del
menor, abuelos, parientes o allegados. La autoridad judicial ha de
adoptar la solucin que considere ms idnea, siempre teniendo
presente el principio del favor lii. Eso s, es necesario que la reso-
lucin judicial sobre las relaciones de los abuelos con los nietos
no d lugar a que se infrinjan otras resoluciones que restrinjan o
suspendan las relaciones de los menores con el padre o con la
madre.
Mientras que el artculo 160 del CC regula las relaciones de los
abuelos con sus nietos, con carcter general, el artculo 94 del mismo
41
BENITO DE LOS MOZOS, A.: El derecho de los abuelos a mantener rela-
ciones personales con sus nietos. La Ley 42/2003, de 21 de noviembre, novedad u
oportunidad?, en ALONSO PREZ, A., MARTNEZ GALLEGO, E., REGUERO
CELADA, J. (coord.): Proteccin jurdica de los mayores. Editorial La Ley, Madrid,
2004, pp. 275-276.
texto legal contempla las citadas relaciones para los casos de crisis
matrimoniales.
Ser a raz de la Ley 42/2003, cuando se aade un segundo
prrafo al artculo 94 del CC. La redaccin del mismo es la siguien-
te Igualmente podr determinar (el juez), previa audiencia de los
padres y de los abuelos, que debern prestar su consentimiento, el dere-
cho de comunicacin y visita de los nietos con los abuelos, conforme al
artculo 160 de este Cdigo, teniendo siempre presente el inters del
menor.
En el artculo 161 del CC se regula el caso del acogimiento cons-
tituido sobre un menor cuya patria potestad continan ostentando
sus padres, habida cuenta de que se les otorga el derecho a visitarle y
relacionarse con l, derecho que no tendran en el caso de que hubie-
ran sido privados de la patria potestad42.
A pesar de que el CC no lo seala expresamente, el derecho que
asiste a los padres para relacionarse con el menor en acogimiento
podra ejercerse tambin por el tutor que no hubiese sido retirado de
su cargo.
Sin perjuicio de que los padres mantengan la patria potestad
sobre el menor, el juez puede estipular que las visitas se practiquen
en ciertas fechas, horas y lugares concretos o, incluso, que se suspen-
dan denitivamente, en el caso de que las citadas relaciones con sus
padres biolgicos sean perjudiciales para el reestablecimiento del
menor en el medio familiar acogedor. Esto se debe a que siempre se
ha de tener en cuenta el inters del menor.
Independientemente de que el acogimiento se haya constituido
con o sin la intervencin de la autoridad judicial, el derecho que
tienen los padres, abuelos y dems parientes a relacionarse y a visitar
al menor acogido puede ser objeto de regulacin o de suspensin por
el juez.
42
c) El deber de audiencia a los hijos
La audiencia de los hijos se efecta siempre de manera directa y

exclusiva por el juez a pesar de que, excepcionalmente, puede estar
presente el ministerio scal43.
El derecho del menor de edad a ser odo y a opinar en ningn
supuesto determinar en s la decisin que adopte la autoridad judi-
cial o el acuerdo de los progenitores. As pues sobre el propio menor
nunca va a recaer la responsabilidad de la decisin que se tome aun-
que, sin ningn lugar a dudas, su criterio ayudar en gran medida a
congurarla.
Su regulacin abarca varios preceptos del CC. Sin embargo en lo
referente a la audiencia de los hijos existe cierta contradiccin entre
las normas que la regulan ya que no en todas ellas se maniesta que
sea obligatorio escucharlos44.
El artculo 154, que est ubicado dentro de las disposiciones
generales de las relaciones paterno-liales que regula el ttulo VII del
Libro I del CC, se reere a las funciones que comprende la patria
potestad y establece que si los hijos tuvieren suciente juicio debern
ser odos siempre antes de adoptar decisiones que los afecten.
As pues, en toda decisin que pueda afectar al hijo, los padres
deben de consultar al mismo, antes de adoptarla. Se requieren dos
presupuestos: que la decisin le afecte sea de carcter personal o
patrimonial y que el hijo tenga suciente juicio. Ninguna preci-
sin general se puede hacer, sino que caso por caso habr que anali-
zar si le afecta y si tiene suciente juicio, lo que en la prctica es ms
sencillo que en la teora.
43
LATHROP GMEZ, F.: Custodia compartida de los hijos. Editorial La Ley, Las
Rozas (Madrid), 2008, p. 132.
44
Vase STS. 4650/2004 (Sala de lo Civil, Seccin 1.), de 30 de junio; STS.
819/2005 (Sala de lo Civil, Seccin 1.), de 14 de febrero; STC. 163/2009, de 29 de
junio.
El artculo 159 del CC, que versa sobre la separacin de hecho

de los progenitores, indica que si los padres viven separados y no deci-
dieren de comn acuerdo, el juez decidir, siempre en benecio de los
hijos, al cuidado de qu progenitor quedarn los hijos menores de edad.
El juez oir, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran su-
ciente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce aos.
Tambin se contiene un mandato imperativo en cuanto a la
audiencia de los hijos menores en preceptos que abordan la guarda y
custodia, en este sentido el artculo 92 del CC, relativo a los casos de
crisis matrimonial, dispone, en el prrafo segundo, que El juez,
cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y
la educacin de los hijos menores, velar por el cumplimiento de su dere-
cho a ser odos y, en el prrafo sexto, que en todo caso, antes de acor-
dar el rgimen de guarda y custodia, el juez deber recabar informe del
ministerio scal, y or a los menores que tengan suciente juicio cuando
se estime necesario de ocio o a peticin del scal, partes o miembros del
equipo tcnico judicial, o del propio menor.
En los apartados segundo y sexto del artculo 92 del CC se hace
alusin a la audiencia del menor. El citado precepto antes de la refor-
ma de 2005 estipulaba que las medidas judiciales sobre cuidado y
educacin de los hijos se tenan que adoptar en benecio de stos y
despus de orles si tenan suciente juicio y siempre a los mayores
de doce aos. Sin embargo en la actual redaccin del precepto el
legislador ha preferido no referirse a una edad a partir de la que sea
obligatorio escuchar al menor, unindose de este modo al criterio
seguido, a nivel internacional, por la CDN, en su artculo 12, que se
reere nicamente al suciente juicio y discernimiento.
Lo expuesto lleva a concluir que la norma general es la obligato-
riedad de la audiencia del menor. Sin embargo es posible que haya
excepciones en las que el juez, mediante resolucin fundada y apo-
yndose en la supremaca del inters superior de los hijos, puede
estipular que la audiencia es prescindible, bien porque el hijo no
tiene suciente juicio, o porque escucharlo es innecesario para pro-
teger su inters. A modo de ejemplo se podra mencionar el caso de

que la audiencia produzca una sobreexposicin daina del hijo como
consecuencia de sus actuales condiciones psicolgicas, o bien el
supuesto de que sea innecesaria en un juicio sobre la custodia de un
adolescente muy cercano a los dieciocho aos en el que ni las partes,
ni el menor, ni el juez han promovido su escucha45.
Despus de la reforma de 2005 se ha entendido que el derecho
del menor a ser odo carece de imperatividad si en los procesos no
contenciosos nadie pide la audiencia del hijo y el juez no la conside-
ra necesaria.
b) La esfera patrimonial
El hijo que se encuentra bajo patria potestad no tiene capacidad

de obrar pero, s que tiene capacidad jurdica, ya que la misma es
inherente al ser humano tan solo por el hecho de ser persona. Puede
ser titular del derecho de propiedad y de los dems derechos que haya
adquirido tanto a ttulo oneroso como a ttulo gratuito46. En este sen-
tido se pronuncia el artculo 165 del CC indicando que Pertenecen
siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo
que adquiera con su trabajo o industria. La redaccin de este precepto
deja patente la supresin del usufructo de los bienes que tena el titu-
lar de la patria potestad, con anterioridad a la reforma del ao 1981.
a) La cesin inexcusable de parte del patrimonio a los hijos
La legtima conlleva que los padres se encuentren obligados a

ceder mortis causa una parte de su patrimonio de forma inexcusable
45
LATHROP GMEZ, F.: Custodia compartida cit., p. 139.
46
Vase LINACERO DE LA FUENTE, M. A.: Rgimen patrimonial de la patria
potestad. Editorial Montecorvo, Madrid, 1990.
a favor de sus hijos. Este deber es recproco pues tambin pueden

heredar los padres de los hijos, pero los ascendientes heredan bsica-
mente en ausencia de descendientes, por lo que cabe inferir que, en
realidad, la ley refuerza la obligacin de los padres47.
El artculo 808 del CC seala la cuanta de la legtima de los
descendientes que se eleva a los dos tercios del haber hereditario.
Sobre el tercio restante tiene el testador libertad para disponer. Ade-
ms de las dos terceras partes que integran la legtima de los descen-
dientes, una de ellas se repartir igualitariamente entre todos los des-
cendientes ms prximos en grado y, la otra, podr ser aplicada como
mejora de alguno de los hijos y descendientes, lo que supone dar
libertad al testador para favorecer a alguno de sus hijos o incluso a
un nieto. A falta de pronunciamiento al respecto por parte del testa-
dor, los dos tercios se distribuirn de manera igualitaria entre todos
los descendientes ms prximos en grado.
Sin duda alguna la legtima de los padres o ascendientes tiene
carcter subsidiario ya que solo tiene lugar a falta de hijos y descen-
dientes del causante. Dicha legtima de los padres o ascendientes
asciende a la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes.
Sin embargo, en el caso de concurrencia con el cnyuge viudo del
descendiente causante, la cuanta de su legtima se rebaja a una ter-
cera parte de la herencia.
b) La administracin de los bienes de los hijos por sus padres
Tambin se proclama el poder de los padres para administrar los

bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios48.
47
48
Vase BERROCAL LANZAROT, A. I.: De nuevo sobre la administracin y la
disposicin por quienes ejercen la patria potestad del patrimonio mobiliario propiedad
del hijo menor de edad, Cuadernos de Estudios Empresariales, 89,3 (2003), pp. 51-78.
Al carecer los hijos bajo patria potestad de capacidad de obrar, la

facultad de administrar sus bienes corresponde a los titulares de la
patria potestad o al titular nico si el otro ha sido privado o la ha
perdido o no est determinada legalmente su liacin o a aquel de
los titulares que tenga el ejercicio unipersonal de la misma. Lo dis-
pone el nmero 2 del artculo 154 del CC y el primer prrafo del
artculo 164 del mismo texto legal49.
El artculo 164 establece unas excepciones a esta facultad de
administracin. As pues se exceptan de la administracin paterna:
Los bienes adquiridos por ttulo gratuito, cuando el disponente

lo hubiere ordenado de manera expresa.
Pero no basta la orden negativa de tal disponente no solo ha
de prohibir que la administracin la tengan los titulares de la patria
potestad, sino que ha de ordenar quien la debe tener.
Habitualmente esta primera excepcin acontece dentro de situa-
ciones de conicto matrimonial o de pareja y dada la formulacin
legal parece que la excepcin puede alcanzar a la legtima y que se ha
de aplicar el principio de subrogacin50.
Los adquiridos por sucesin en que el padre, la madre o ambos

hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar
por causa de indignidad.
Esta segunda excepcin es poco frecuente en la prctica ya que
no es habitual la indignidad o la desheredacin.
En cuyo caso, la administracin corresponde a la persona desig-
nada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, al otro proge-
nitor, o, a un administrador judicial especialmente nombrado.
49
50
VENTOSO ESCRIBANO, A.: La representacin y disposicin de los bienes de
los hijos. Colex, Madrid, 1989, p. 334.
Los que el hijo mayor de diecisis aos hubiere adquirido con su

trabajo o industria.
El propio hijo bajo patria potestad realizar actos de administra-
cin ordinaria. Sin embargo para llevar a cabo actos de administra-
cin extraordinaria necesitar el consentimiento de los titulares de la
patria potestad.
Sin duda alguna resulta complejo diferenciar unos actos de otros.
En este sentido, pueden incluirse en el concepto de administracin
ordinaria tanto la compra y venta normal de mercaderas del fondo
comercial como el pago de contribuciones. Por otro lado, son actos
de administracin extraordinaria aquellos que, siendo jurdicamente
de administracin, tienen por su importancia o rgimen, repercusin
econmica equiparable a los de disposicin.
En otro orden de cosas es importante precisar que en el CC se
contempla la posibilidad de que se d una mala administracin por
parte de los titulares de la patria potestad. El precepto 167 del citado
texto legal da un concepto muy general de mala administracin ya
que tendr lugar siempre que, como consecuencia de la misma, se
ponga en peligro el patrimonio del hijo.
Ante esta situacin se le otorga a la autoridad judicial un
amplio arbitrio, de este modo podr: 1.) adoptar las providen-
cias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bie-
nes; 2.) exigir caucin o anza para la continuacin en la admi-
nistracin; 3.) o incluso nombrar un administrador. En estos
casos el Juez no actuar de oficio, sino que lo har a peticin
del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del
menor.
Tambin se ha de tener presente que, una vez extinguida la patria
potestad, los hijos tienen la facultad de exigir a sus padres la rendi-
cin de cuentas de la administracin que ejercieron sobre sus bienes,
tal y como se dispone en el artculo 168 del CC.
La responsabilidad que pueda surgir es conjunta as pues, de
carcter solidario, por el hecho de ser conjunta la patria potestad.
Sin embargo, en el caso de que se haya ejercido unilateralmente por

uno solo, ste ser el nico responsable.
En este sentido se pronuncia el citado artculo 168 puesto que
recoge un supuesto concreto de responsabilidad. As pues, se indica
que respondern los padres de los daos y perjuicios sufridos en el
caso de una prdida o de un deterioro de los bienes por dolo o culpa
grave.
c) La disposicin de los bienes de los hijos por sus padres
Al carecer los hijos bajo patria potestad de capacidad de obrar,

corresponde a los titulares de la patria potestad la facultad de dispo-
sicin de los bienes de los menores puesto que, obviamente, stos no
tienen facultad de disposicin sobre los bienes o derechos de que son
titulares.
En el artculo 166 del CC se enumeran las limitaciones al poder
de disposicin que recaen sobre los titulares de la patria potestad, las
mismas consisten en que para que sean vlidos determinados actos
de disposicin es imprescindible tanto la autorizacin previa del juez
del domicilio como la audiencia del Ministerio Fiscal. Adems tam-
bin es preciso que existan causas justicadas de utilidad o necesi-
dad.
En efecto, en el citado artculo se menciona, por un lado, la
renuncia de derechos de que el hijo bajo patria potestad sea titular y,
por otro lado, la disposicin, es decir, la enajenacin o el gravamen
de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales,
valores mobiliarios y objetos preciosos, esto es, los que con carcter
objetivo tienen un elevado coste.
Tal y como se establece en el prrafo segundo del artculo 166 del
CC, el cual ha sido redactado a raz de la Ley 1/1996 los citados
requisitos tambin han de concurrir para la repudiacin de la heren-
cia o legado deferidos al hijo.
Sin embargo existen excepciones a las limitaciones que se acaban

de indicar ya que no se requiere la correspondiente autorizacin
judicial, en primer lugar, para la disposicin de valores mobiliarios,
siempre que su importe se reinvierta en bienes y valores seguros, en
segundo trmino, cuando el acto de disposicin haya sido autorizado
por el propio menor, siempre que sea mayor de diecisis aos, y
siempre que el consentimiento se haya efectuado en documento
pblico, y en tercer y ltimo lugar, el derecho de suscripcin prefe-
rente de acciones.
Surge la duda de determinar cual es la sancin en el caso de que
los titulares de la patria potestad realicen actos de disposicin sin
contar con la autorizacin del juez cuando sta es imprescindible
segn el artculo objeto de estudio. La jurisprudencia ha sido uc-
tuante en este aspecto pues, en ocasiones, ha considerado que es un
acto anulable, por asimilacin al acto que realiza una persona sin
capacidad para ello en este caso el titular de la patria potestad.
Sin embargo otras veces ha estimado que se trata de un caso de nuli-
dad absoluta. Esta segunda tesis se puede desechar indicando que no
hay un acto directamente contrario a norma imperativa o prohibiti-
va, tal y como se prev en el artculo 6.3 del citado cuerpo legal. De
hecho ha predominado la opcin expuesta en primer lugar, esto es,
que se trata de un acto anulable y, por lo tanto, el propio menor
podr conrmarlo, en el momento en el que alcance la mayora de
edad.
d) El rgimen de los frutos
Actualmente al hijo no emancipado, es decir, bajo patria potes-

tad, le pertenecen los frutos de sus bienes, tal y como dispone el
artculo 165 del CC. De este modo, se suprime el usufructo de los
bienes que tena el titular de la patria potestad con anterioridad a la
reforma de 1981.
Los hijos tienen el deber de contribuir al levantamiento de las

cargas familiares. Este deber se reere ms al contenido patrimonial
de la patria potestad que al contenido personal.
Los hijos, tal y como maniesta el prrafo segundo del artculo
155 del CC, han de realizar dicha contribucin mientras convivan
con la familia. Asimismo se tendrn en cuenta sus posibilidades a los
efectos de la citada contribucin.
Se exceptan, por un lado, los frutos de los bienes de que los
padres carecen de la administracin, segn los dos primeros supues-
tos del artculo 164 del CC que han sido explicados en otra parte de
este trabajo y, por otro lado, los frutos de los bienes concedidos a los
hijos especialmente para su educacin.
Como excepcin a la excepcin, en los tres supuestos citados, los
padres pueden pedir a la autoridad judicial que les otorgue la parte
de los frutos de tales bienes que en equidad considere adecuada,
siendo necesario para poder adoptar esta medida que los padres
carezcan de recursos econmicos.
En todo caso, los padres no tienen la obligacin de rendir cuen-
tas de los frutos que han destinado al levantamiento de las cargas
familiares.
c) La representacin
###
a) La representacin legal del hijo por sus padres
La patria potestad contempla, entre sus funciones, la representa-

cin legal del sujeto pasivo, es decir, de los hijos menores no eman-
cipados o bien, de los hijos incapacitados en caso de patria potestad
prorrogada o rehabilitada51.
51
En el supuesto de que los dos progenitores ostenten la patria

potestad, tambin sern ambos quienes representarn legalmente a
sus hijos52.
La realizacin de la actividad representativa como funcin de la
patria potestad siempre se ha de llevar a cabo en inters del represen-
tado. De hecho actuar en inters propio no llevara a hablar de actua-
cin representativa ya que actuar en inters ajeno es esencial en la
representacin53.
El mbito de esta representacin es muy amplio, pues abarca
todos los actos judiciales y extrajudiciales que competen al menor
quien, como tal, no puede ejecutarlos vlidamente por s mismo.
Sin embargo, y tal como maniesta el artculo 162 del CC, hay
ciertos actos que quedan excluidos de la citada representacin:
Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el

hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda
realizar por s mismo.
As pues no es precisa la representacin para aquellos actos que el
hijo tiene aptitud para realizar por s mismo, de acuerdo con las leyes.
Aqu se encuadran actos tales como la adquisicin de la posesin
52
Vase RUIZ-RICO, J. M., GARCA ALGUACIL, M. J.: La representacin legal
de menores e incapaces contenido y lmites de la actividad representativa. Thomson-Aran-
zadi, Cizur Menor (Navarra), 2004; SNCHEZ-CALERO ARRIBAS, B., La actua-
cin de los representantes legales en la esfera personal de menores e incapacitados. Tirant lo
Blanch. Valencia, 2005; RUBIO TORRANO, E., Inecacia de los actos realizados
por el representante legal sin autorizacin judicial, Aranzadi Civil-Mercantil, n. 5
(Tribuna), 2010; BERROCAL LANZAROT. A. I.: Los actos realizados por los repre-
sentantes legales sin autorizacin judicial. A propsito de las sentencias del Tribunal
Supremo de 22 de abril y 8 de julio de 2010, Revista Aranzadi Doctrinal n.. 9 (2012).
Vase STS. 2561/2010, de 22 de abril; STS 4705/2010, de 8 de julio.
53
ENNECCERUS, L., NIPPERDEY, H. C.: Derecho civil. Parte general, vol. 2,
1. parte, 3. ed, Barcelona, 1981, p. 429; ARANDA RODRGUEZ, R., La represen-
tacin legal de los hijos mejores. Servicio de Publicaciones de la Universidad Carlos III
de Madrid, Madrid, 1999, p. 60.
artculo 443 del CC, la aceptacin de donaciones puras

artculo 625 o el otorgamiento de testamento artculo 663.
Adems cuando un progenitor toma decisiones relativas a dere-
chos de la personalidad del hijo, lo hace tratando de cumplir el deber
de velar por l que se regula en el artculo 154 del CC, y no lo
realiza en representacin del menor. As acontece, por ejemplo,
cuando los padres autorizan una operacin quirrgica de sus hijos.
La cuestin estriba en dilucidar si la excepcin se reere, por un
lado, a los derechos de la personalidad, sin ningn tipo de matiza-
cin, y, por otro lado, a los actos que el hijo, de acuerdo con las leyes
y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo, con
lo que nos encontraramos ante una excepcin absoluta en relacin
con los derechos de la personalidad o si, por el contrario, es factible
la representacin de los padres en el caso de que las leyes o las condi-
ciones de madurez del hijo no permitiesen una actuacin personal
del mismo, siendo, por lo tanto, una excepcin relativa54.
Aquellos en que exista conicto de intereses entre los padres y el

hijo.
Para la doctrina mayoritaria anterior a la reforma de 1981 un
conicto de intereses es un conicto patrimonial o econmico tanto
por razones gramaticales como por razones histricas y sistemticas.
Despus de la citada reforma se considera que el conicto de intere-
ses tambin puede provocarse en asuntos extrapatrimoniales55.
Para resolver tal conicto de intereses es preciso acudir a la gura
del defensor judicial, tal y como establece el CC en su artculo 163.
Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de

los padres.
Dichos actos se encuentran enumerados en el artculo 164 del CC.
54
SNCHEZ-CALERO ARRIBAS, B.: La actuacin cit., p. 52.
55
ARANDA RODRGUEZ, R.: La representacin legal cit., p. 39.
b) La representacin por uno de los padres o por defensor judicial
El artculo 163, prrafo primero, del CC recoge la posibilidad

de que en un determinado asunto haya un inters contrapuesto
entre ambos padres y el hijo. En este caso se nombra a un defensor
judicial para que acte como representante del hijo. Dicho defen-
sor, tal como su nombre indica, deende el inters del menor y,
adems, ha de ser nombrado por un juez, de ah que se denomine
judicial56.
Cuando, en supuestos especiales, la patria potestad corresponde
a uno solo de los padres bien porque uno solo es el titular de la
misma o bien porque uno solo la ejerce, resulta lgico pensar que
nicamente ese padre representa a su hijo.
Sin embargo, a pesar de que corresponda la patria potestad a
ambos padres, nada obsta a que la representacin para un acto espe-
cco pueda recaer tan solo sobre uno de ellos. En virtud del artculo
163, prrafo segundo, del CC esto acontece cuando hay un conicto
de intereses entre el hijo y uno de sus progenitores ya que, ante esta
situacin y por disposicin legal, la representacin del hijo recae ni-
camente sobre el padre con el que el hijo no tiene confrontacin
alguna de intereses.
Desde mi criterio nada asegura que el progenitor encargado de
actuar en nombre de su hijo lo haga adecuadamente, puesto que
es posible que en un conicto entre su cnyuge y su hijo no sea
del todo imparcial incluso tratando de beneciar a su pareja ms
que a quien realmente est representando. Por esta razn conside-
ro ms acertado que, an cuando el conicto exista solo entre uno
de los padres y el hijo, la representacin del menor se le encomien-
de a un defensor judicial y no a su otro progenitor tal y como est
estipulado.
56
Vase STS. 127/2003, de 17 de enero.
d) Los deberes inherentes a la patria potestad como criterio de

imputacin en la responsabilidad civil de los padres
Un sector doctrinal minoritario propuso, novedosamente,

que la razn de justicia para imputar a los padres el deber de
reparar los hechos daosos de sus hijos no se hallaba en la falta
de vigilancia y/o educacin de stos, ni siquiera en que los
menores causen riesgos superiores a la media, sino en los espe-
ciales deberes inherentes a la patria potestad, al ser el criterio ms
acorde con la especificidad de la responsabilidad civil de los
padres.
En otras palabras, son los padres, y no otros sujetos, quienes han
de responder civilmente porque entre ellos y el menor hay una rela-
cin de dependencia basada en la patria potestad, y esto con la na-
lidad de garantizar las facultades de la vctima y sin derivar la mni-
ma presuncin de que quien responde est obligado a ello por no
haber custodiado bien a su hijo, o, peor an, por haber manifestado
excesiva condescendencia frente a las aspiraciones de autonoma del
sujeto.
Desde el punto de vista del resarcimiento del dao, es un precio
a pagar, estadsticamente conexo al crecimiento del menor o a la
personalidad de la persona custodiada, precio que asumen los padres
o guardadores de incapaces no porque lo merezcan, sino porque atri-
buirlo a la vctima sera ms injusto.
La postura expuesta tiene la desventaja que la objetivizacin de
la responsabilidad atribuye. Y por ello, no podemos considerar a los
padres responsables civiles de los actos u omisiones daosas causa-
das por los hijos bajo su guarda, sin tener presente la diligencia por
aqullos desplegada. Si bien este carcter antisubjetivo de la respon-
sabilidad es un factor ms de dinamizacin econmica en el trco
de la vida moderna, esta caracterizacin exige un reconocimiento
en la legislacin reguladora de la materia, la cual, no obstante
impone el criterio contrario: una actuacin culposa o dolosa de los
padres en su deber in vigilando de los descendientes en primer gra-

do a su cargo57.
b) La titularidad y el ejercicio
Antes de la reforma de 1981 as como los Cdigos francs e ita-

liano, con el objetivo de compaginar los principios de igualdad y de
unidad familiar, atribuan la titularidad de la potestad a ambos pro-
genitores, reservando su ejercicio en exclusiva al padre, el cdigo civil
espaol otorgaba al padre ambos aspectos, y la madre solo entraba en
la patria potestad, tanto en la titularidad como en el ejercicio, en
defecto del padre58.
Actualmente la situacin es bien distinta ya que, en casos de nor-
malidad familiar, es decir, cuando existe convivencia entre los proge-
nitores, no se produce la dicotoma titularidad-ejercicio ya que en
estas circunstancias la regla general es la titularidad y el ejercicio
conjunto59.
Resulta de inters analizar que acontece con la titularidad y el
ejercicio de la patria potestad en el caso de que se trate de un
menor no emancipado que tiene un hijo extramatrimonial. Evi-
dentemente es un supuesto de descendencia fuera del matrimonio
ya que, de no ser as, los progenitores menores de edad estaran
emancipados a raz de la boda celebrada con la obtencin de la
oportuna dispensa.
57
CASAS PLANES, M. D.: Los deberes inherentes a la patria potestad como
criterio de imputacin en la responsabilidad civil de los padres, en LASARTE LVA-
REZ, C. (dir.): Familia, matrimonio y divorcio en los albores del siglo XXI (Jornadas
internacionales sobre las reformas de Derecho de familia. Ponencias y comunicaciones.
Madrid 27-29 junio 2005), UNED-IDADFE, Madrid, 2006, p. 589.
58
SEISDEDOS MUIO, A.: La Patria Potestad dual cit. p. 25.
59
GUILARTE MARTN-CALERO, C.: Aspectos civiles y penales de las crisis
matrimoniales. Lex Nova, Valladolid 2009, p. 79.
En virtud del artculo 157 del CC el menor sujeto a patria potes-

tad o a tutela, esto es, no emancipado, es titular de la patria potestad
sobre el hijo extramatrimonial y, adems, la ejerce, pero para dicho
ejercicio necesita un complemento de capacidad que consiste en el
consentimiento de sus padres o de su tutor.
Sin embargo, ser el juez quien, concediendo el oportuno con-
sentimiento, se encarga de complementar la capacidad del menor no
emancipado, en el caso de que exista un desacuerdo entre el menor
titular de la patria potestad y sus padres o tutor, o bien cuando los
padres o el tutor, por el motivo que sea, no puedan darle consenti-
miento, as sucede si estn muy lejos, o estn internados en el hospi-
tal, o estn, a su vez, incapacitados.
a) La titularidad
El abandono progresivo de la concepcin patriarcal de la familia,

con la debilitacin de la gura paterna a medida que triunfaba en las
sociedades modernas la idea de la equiparacin de los sexos, apoyada
por los textos constitucionales ms recientes, conllev la extensin de
la titularidad de la potestad a las madres, que adquieren por derecho
propio y no por va subsidiaria, como aconteca antiguamente y
como estableca el artculo 154 del CC en su redaccin originaria, la
titularidad conjunta de la patria potestad sobre sus hijos. Esta atribu-
cin de la potestad a las madres, para que la ejerzan conjuntamente
con sus maridos o padres de sus hijos es, seguramente, el rasgo que
mejor caracteriza la regulacin actual espaola de la materia, que es
fruto de la reforma producida en el CC por la Ley 11/198160.
El carcter compartido de la patria potestad es independiente
de la existencia de matrimonio entre los progenitores, pero requie-
60
SERRANO ALONSO, E.: Manual de Derecho de Familia. Edisofer s.l. libros
jurdicos, Madrid, 2000, p. 435.
re una liacin legalmente determinada, matrimonial o no matri-

monial61.
As pues la atribucin conjunta a los dos progenitores de la titu-
laridad de la patria potestad tiene lugar tanto cuando ambos convi-
ven como cuando viven separados, esto es, como consecuencia de
una crisis entre ellos62.
En efecto, con independencia de que los padres vivan o no juntos,
seguirn ostentando la condicin de titulares ya que dicha cualidad no
depende en absoluto de que sean o no convivientes puesto que, solo
desaparece, cuando concurre en alguno de ellos una de las causas que
trae consigo la exclusin o bien la privacin de la patria potestad63.
Sern los artculos 111 y 170 del CC los que se reeren, respec-
tivamente, a la exclusin y a la privacin de la patria potestad64.
As pues, tiene lugar la exclusin de la patria potestad cuando
uno de los progenitores haya sido condenado a causa de las relacio-
nes a que obedezca la generacin, segn sentencia penal rme, o
bien cuando la liacin haya sido judicialmente determinada contra
la oposicin del progenitor.
Por lo que respecta a la privacin de la patria potestad, un proge-
nitor puede ser privado de su potestad por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o dictada en
causa criminal o matrimonial.
En efecto, la titularidad de la patria potestad puede ser conjunta
o bien individual. As pues, es titular de la patria potestad solo uno
61
DIEZ-PICAZO, L; GULLN, A.: Sistema de Derecho Civil cit., p. 262.
62
Vase FUENTE NORIEGA, M.: La patria potestad compartida en el Cdigo de
Derecho Civil espaol. Editorial Montecorvo, Madrid, 1986; YSS SOLANES, M.: La
potestad del padre y de la madre sobre los menores, en GETE-ALONSO Y CALERA,
M. C. (coord.): La proteccin civil de las personas sometidas a manipulacin mental.
Tirant lo Blanch, Valencia, (2003), pp. 171-209; DELGADO MARTN, J.: La patria
potestad compartida en los procedimientos matrimoniales, Estudios de Derecho Judi-
cial, 130, (2007), pp. 153-198.
63
Vase STS. 5126/2002 (Sala de lo Civil), de 9 de julio.
64
Vase STS. 3419/2000 (Sala de lo Civil, Seccin 1.), de 24 de abril.
de los progenitores cuando la liacin, por ser no matrimonial, ha

sido legalmente determinada solo respecto de l ya que ha sido el
nico que ha reconocido al hijo; en el supuesto de muerte o de
declaracin de fallecimiento del otro progenitor y en el caso de adop-
cin por una sola persona, excepto los supuestos excepcionales del
artculo 178.2 del CC. Igualmente se incluir el caso de que el otro
progenitor haya sido privado o excluido de la patria potestad, por las
causas y los procedimientos prescritos en la ley.
La titularidad sin ejercicio de la patria potestad se vaca de conteni-
do, quedando limitada a las grandes decisiones a adoptar con relacin a
los hijos como son, por ejemplo, la eleccin del centro educativo y
ulterior seguimiento de sus estudios, o medidas de carcter esttico-sa-
nitario como la correccin de las piezas dentales a travs de ortodoncia65.
b) El ejercicio
La Ley 54/2007 ha aadido que la patria potestad se debe ejercer

siempre con respeto a la integridad fsica y psicolgica del hijo.
a) El ejercicio conjunto
En el artculo 156 del Cdigo Civil66 se expone que, con carcter

general, la patria potestad se ejercer conjuntamente por ambos pro-
genitores o, lo que es lo mismo, por uno solo de ellos con el consen-
timiento expreso o tcito del otro. Adems, y por lo que respecta a
65
SAN SEGUNDO MANUEL, T.: Maltrato y separacin: repercusiones en los
hijos, en VILLAGRASA ALCAIDE, C. (coord.) Derecho de Familia, Bosch, Barcelo-
na 2011, p. 549.
66
Vase BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R.: Comentario art. 156 del
Cdigo Civil en Comentarios a las reformas del Derecho de familia, T. II, Tecnos
Madrid, 1984, p. 1068.
los terceros de buena fe, se presume que la actuacin de uno es con

el consentimiento del otro.
El CC no dice nada acerca de cmo se ha de llevar a cabo el con-
sentimiento expreso ni si se encuentra o no sujeto a formalidades
especiales, por lo tanto, y a tenor del principio general de libertad de
forma, sern vlidos tanto los consentimientos verbales como los
escritos, ya sea en cartas, en documentos privados, etc. Evidentemen-
te el verbal sufre el inconveniente de una mayor dicultad de prueba.
Sin embargo el consentimiento tcito es el que se deduce de la con-
ducta anterior o posterior del progenitor actuante, de ah que sea
muy complicada e insegura su determinacin67.
La titularidad de la patria potestad que corresponde a cada uno
de los progenitores por derecho propio, y que es irrenunciable e
intransmisible, no puede, por el propio inters de los hijos y por el
aconsejable consenso que ha de presidir la toma de decisiones fami-
liares, derivar en un ejercicio autnomo de la patria potestad, que
podra ocasionar graves e insalvables problemas en la esfera personal
y patrimonial del menor. As lo ha estipulado el legislador que exige
un ejercicio conjunto de la patria potestad o, al menos, consentido
expresa o tcitamente por el otro titular. Con todo esta regla de ejer-
cicio conjunto no puede ser llevada hasta sus ltimas consecuencias
y exigirse siempre el concurso de las dos voluntades de los progeni-
tores. Hay casos en los que el cdigo permite un ejercicio uniperso-
nal por uno de ellos sin precisar siquiera consentimiento del otro68.
b) El ejercicio individual o exclusivo

Como ya se ha sealado previamente, salvo en los casos de exclu-
sin y de privacin, la titularidad de la patria potestad corresponde
de manera conjunta a ambos progenitores tanto si conviven como si
67
FUENTE NORIEGA, M.: La patria potestad cit., p. 210.
68
SERRANO ALONSO, E.: Manual de Derecho de Familia cit., p. 438.
no. Sin embargo, no sucede as con su ejercicio, ya que hay supuestos

en los que tiene lugar un ejercicio individual de la misma. Esto se
debe a que para ejercitar conjuntamente la patria potestad se necesi-
ta coincidencia, la cual no siempre es posible de lograr.
El artculo 156 del CC contempla varias hiptesis en las que, aun
mantenindose la cotitularidad de la patria potestad en los dos pro-
genitores, el ejercicio de la misma corresponde exclusivamente a uno
de ellos, surgiendo as la necesidad de distinguir ambos aspectos.
As pues la regla general es la titularidad (artculo 154 del CC) y
el ejercicio conjunto (artculo 156.1 del CC) y nicamente tendr
lugar el ejercicio exclusivo ante desacuerdos reiterados que se ejerce-
r por quien indique la autoridad judicial (artculo 156.2 del CC),
en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los
padres que se ejercer exclusivamente por el otro (artculo 156.3 del
CC) o si los padres viven separados, que se ejercer por aquel con
quien el hijo conviva, a no ser que el juez, a solicitud fundada del
otro progenitor, atribuya, en inters del hijo, el ejercicio conjunto de
la patria potestad.
Si la titularidad de la patria potestad corresponde a ambos pro-
genitores pero el ejercicio tan solo a uno de ellos es importante pre-
cisar que, el no ejerciente mantiene los derechos y los deberes que
provienen de la titularidad. Por lo tanto es necesaria su intervencin
en caso de matrimonio, adopcin o emancipacin del hijo69.
En el segundo prrafo del citado artculo se tiene en cuenta la
posibilidad de que se produzca un desacuerdo, simple o reiterado,
entre los progenitores que viven juntos.
En todas las etapas de la historia, aunque recientemente parece
que con mayor intensidad que nunca, son habituales las divergencias
entre los progenitores en aspectos relacionados con el ejercicio de la
patria potestad sobre sus hijos. Son muy variadas las circunstancias
69
RABADN SNCHEZ-LAFUENTE, F.: Ejercicio de la patria potestad cuando
los padres no conviven, Thomson Reuters, Aranzadi, Pamplona, 2011, p. 30.
que pueden acarrear los citados desencuentros, a modo de ejemplo

se puede mencionar, lo relativo a la educacin, las amistades, las
compaas, los estudios, los viajes, las cuestiones relacionadas con la
salud o la religin.
En el caso de que la discrepancia sea sobre un nico asunto cual-
quiera de los progenitores podr acudir al juez, que se encargar de
solventar la falta de consenso, tras escuchar a los padres y al hijo si
tuviera suciente juicio y, en todo caso, si es mayor de doce aos. En
este supuesto la autoridad judicial no decidir por si misma cual es
la solucin a adoptar, sino que otorga la facultad de decidir a quien
considere ms conveniente para ello, es decir, al padre o a la madre.
Como ya se ha sealado el desacuerdo, sin requerirse que sea
fundado o infundado, tambin puede ser reiterado, es decir, de for-
ma continuada sobre varios asuntos. Del mismo modo que en el
supuesto anterior, esto es, desacuerdo simple, cualquiera de los pro-
genitores podr acudir a la autoridad judicial y ser sta quien lo
resuelva, no de forma concreta para cada uno de los casos, sino de
manera estable durante el plazo que se je que nunca podr exceder
de los dos aos. Para ello el juez adoptar cualquiera de las tres
siguientes soluciones, atribuir totalmente el ejercicio de la patria
potestad a uno de los padres, atribuirlo parcialmente a uno de ellos,
por ejemplo, en los asuntos en los que se producen desacuerdos, o
bien distribuir las funciones entre ambos.
En consecuencia, adems del ejercicio conjunto y del ejercicio
individual de la patria potestad, es posible distinguir otros dos reg-
menes como son la atribucin parcial del ejercicio y la distribucin
de funciones. El primero consiste en la atribucin del ejercicio de
forma exclusiva a uno de los progenitores, con la salvedad de una o
de varias facultades derivadas de la patria potestad, las cuales se ejer-
cen de manera compartida por ambos. El segundo implica la distri-
bucin entre los padres de las diversas facultades o funciones que
integran el contenido de la patria potestad. La diferencia con la atri-
bucin es que todas estas funciones se ejercen exclusivamente por
uno o por otro, no hay, como en la atribucin, un ncleo de faculta-

des compartidas70.
En el cuarto prrafo del citado artculo se tiene en cuenta la posi-
bilidad de que uno de los padres est ausente, o bien en defecto,
incapacidad o imposibilidad de uno de ellos. En estas circunstancias
la patria potestad ser ejercida de forma exclusiva por el otro proge-
nitor.
La expresin empleada por el Cdigo Civil en defecto de uno
de los padres parece referirse a los supuestos en los que uno de los
progenitores ha muerto, ha sido declarado fallecido, privado o
excluido de la patria potestad o bien cuando la liacin est solo
legalmente determinada respecto de uno de ellos. Ante estas situacio-
nes el otro progenitor ostenta no solo el ejercicio sino la titularidad
exclusiva de la patria potestad71.
La ausencia, incapacidad o imposibilidad a que se reere el pre-
cepto no puede ser entendida en el sentido de dicultad moment-
nea o meramente pasajera de uno de los progenitores pues en tal
caso no hay razn para la atribucin del ejercicio exclusivo de la
patria potestad a favor del otro, pero tampoco requieren la decla-
racin judicial propiamente dicha relativa a la ausencia o a la incapa-
citacin tcnicamente interpretadas72.
En el quinto prrafo del citado artculo se tiene en cuenta la
posibilidad de que los padres vivan separados73. Situacin a la que se
llega cuando hay hijos extramatrimoniales cuyos padres no viven
juntos, o bien cuando hay hijos matrimoniales cuyos padres se han
70
RABADN SNCHEZ-LAFUENTE, F.: Ejercicio de la patria potestad cit.,
pp. 30-31.
71
72
LASARTE, C.: Derecho de Familia. Principios de Derecho Civil IV. 7. ed. Mar-
cial Pons. Madrid, 2008, p. 335.
73
Vase JMENEZ MARTNEZ, M. V.: Ejercicio de la patria potestad en los
casos de vida separada de los progenitores, Revista de Derecho Privado, 89,5, 2005, pp.
83-94.
divorciado, se han separado judicialmente o de hecho o han conse-

guido la nulidad. Es decir, se puede extender a cualquier situacin en
la que los progenitores vivan separados fsicamente y con propsito
de continuidad.
Sin embargo, debido a que el artculo 156, prrafo quinto, del
CC se encuentra en sede de relaciones paterno-liales y no en sede
de efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio, algunos auto-
res entienden que se reere nicamente a la separacin de hecho, y
no a la separacin judicial, puesto que, para esta ltima, y para el
divorcio y la nulidad, ya estn los artculos 90 y siguientes del citado
texto legal. Al no referirse el precepto explcitamente a la institucin
matrimonial, consideran los mismos autores, que igualmente es sub-
sumible en el supuesto de hecho el caso de la liacin extramatrimo-
nial74.
As pues, en el supuesto de que los padres vivan separados, la
patria potestad se ha de ejercer por aquel de los padres con quien el
hijo conviva. Es importante precisar que el Juez, a peticin fundada
del otro progenitor, podr, en inters del hijo, bien atribuir al solici-
tante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro,
o bien distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a
su ejercicio.
Tal como se deduce del artculo 154 del CC, la patria potestad se
entiende como una facultad amplia que, en virtud de lo dispuesto en
el precepto 156 del citado cuerpo legal, puede ejercerse, por disposi-
cin judicial, de modo conjunto, aunque los padres vivan separados,
cuestin reiteradamente tratada por la jurisprudencia75.
Es el artculo 159 del CC el que prev la convivencia con los
hijos. De hecho, en virtud del mismo, si los padres viven separados
74
ECHARTE FELI, A. M.: Patria potestad en situaciones de crisis matrimonial.
Editorial Comares, Granada, 2000, p. 23.
75
Vase DELGADO DEL RO, G.: La custodia de los hijos. La guarda compartida:
opcin preferente. Civitas. Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2010, pp. 230-231.
y no deciden de manera consensuada con cual de ellos han de con-

vivir los menores, le corresponder al juez tomar la citada decisin,
guindose para adoptarla por el criterio del inters de los hijos, y
escuchando previamente a los mismos si son mayores de doce aos
y, en el caso de que tengan suciente juicio, tambin cuando no
alcanzan la citada edad.
c) La actuacin individual
Aparte de los casos de ejercicio individual existen otros que se

denominan de actuacin individual en ellos, a pesar de ser la titula-
ridad y el ejercicio conjunto, se permite que uno solo de los proge-
nitores lleve a cabo actos de ejercicio de la patria potestad.
Es posible la actuacin individual de un progenitor cuando exis-
te consentimiento expreso o tcito del progenitor no actuante, tal y
como dispone el artculo 156, prrafo primero, del Cdigo Civil.
Tal consentimiento se puede referir a un solo acto, a varios o
tener carcter general. Puede ser previo, posterior a travs de ratica-
cin o, incluso, coetneo en cuyo caso nos encontramos ante una
actuacin conjunta. Tambin puede ser expreso o tcito.
Igualmente es posible la actuacin individual de un progenitor
cuando los actos sean calicables conforme al orden social o a las
circunstancias como ordinarios o de poca importancia, tal y como
dispone el artculo 156, prrafo primero, del Cdigo Civil.
Lo que no deja clara la diccin literal del precepto es si la validez
de la actuacin individual de uno de los progenitores exige que el
acto sea conforme al uso social y a las circunstancias de manera acu-
mulativa o si, por el contrario, es suciente la acomodacin de la
intervencin a uno solo de estos parmetros. En principio la doctri-
na entiende que, como regla general, se debe exigir la concurrencia
de ambas circunstancias, si bien no debe ser excluida la posibilidad
de que sean justicadas actuaciones individuales acomodadas a las
circunstancias sin que haya habido ocasin de consolidar un uso

social76.
Tambin es posible la actuacin individual de un progenitor
cuando se trata de casos de urgente necesidad, tal y como establece
el artculo 156, prrafo primero, del CC.
Por lo que respecta a la concurrencia de urgente necesidad, se
entiende que existir siempre que no se pueda recabar el consenti-
miento de uno de los progenitores y el acto no admita dilacin sin
perjuicio grave para el menor. Ante esta situacin el progenitor no
actuante no podr impugnar a posteriori la actuacin individual del
interviniente, pues estamos ante un supuesto de una habilitacin
excepcional de actuacin individual.
As sucede cuando haya un riesgo para la vida del menor y el
padre o la madre deba de autorizar la intervencin quirrgica de su
hijo, no siendo factible conseguir el consentimiento del otro proge-
nitor sin que se produzca un perjuicio para el menor. En este caso no
podr impugnarse el acto por falta de consentimiento sino por apre-
ciarse que no existi urgente necesidad77.
Otro supuesto de actuacin individual de un progenitor acontece
cuando hay un conicto de intereses entre el hijo y uno de los dos proge-
nitores. Ante esta circunstancia, y tal como indica el prrafo segundo del
artculo 163 del CC, corresponde al otro progenitor representar al
menor o completar su capacidad, sin necesidad de especial nombramiento.
c) La distincin entre titularidad y ejercicio
La Ley 11/1981 introdujo la distincin entre titularidad y ejerci-

cio. Por lo tanto, nos encontramos ante dos conceptos distintos a
pesar de que es innegable la conexin que hay entre ellos.
76
77
RABADN SNCHEZ-LAFUENTE, F.: Ejercicio de la patria potestad cit., p. 30.
Es indudable que en la redaccin actual de nuestro Cdigo Civil

existen varios supuestos en los que uno de los padres queda apartado del
ejercicio, sin que por ello deje de ostentar lo que podemos llamar titu-
laridad de la patria potestad. Por esta razn nos interesa averiguar que
contenido concreto puede tener dicha titularidad separada del ejercicio.
En este sentido surgen diversas interpretaciones, en primer lugar,
se puede considerar que el padre o la madre ejerciente de la potestad
concentrara en s todas las facultades y obligaciones inherentes a la
misma, mientras que el titular no ejerciente vera su potestad prcti-
camente vaca de contenido, conservando nicamente las obligacio-
nes que con carcter general le impone el artculo 110 del CC, esto
es, velar por los hijos y prestarles alimentos.
Junto a esta interpretacin maximalista, cabra una segunda que
considera que el ejercicio exclusivo de la potestad por uno de los
cotitulares comprende nicamente el aspecto personal de la misma,
es decir, el cuidado, la educacin y la custodia de los hijos, mante-
nindose el ejercicio conjunto por ambos cotitulares en el aspecto
patrimonial.
No obstante hay que tener presente que algunas cuestiones per-
sonales son ms graves e importantes que otras patrimoniales; por
otro lado la colocacin sistemtica del artculo 156 del CC en el
captulo dedicado a disposiciones generales impide aplicarlo nica-
mente al aspecto personal de la patria potestad.
Una tercera interpretacin consistira en ceir el ejercicio separado
de la patria potestad solo a los actos ordinarios, de carcter personal o
patrimonial, exigindose la actuacin conjunta o la intervencin judi-
cial en los casos de mayor importancia. Esta es una solucin deseable,
por ser la ms beneciosa para el menor, pero difcilmente defendible,
puesto que no encuentra ningn apoyo coherente en la ley.
Por ltimo, se podra pensar que el ejercicio exclusivo se reere
nicamente a las facultades que integran la potestad, y no a los debe-
res inherentes a la misma, que afectaran tambin al cotitular no
ejerciente. La principal objecin a este respecto radica en la comple-
jidad de separar, dentro del instituto de la patria potestad, facultades

y deberes. No obstante, como nuestro CC, en su actual redaccin,
ha renunciado a la consideracin unitaria de la patria potestad como
derecho, y la describe en el artculo 154 como comprensiva de debe-
res y facultades, se puede entender que el titular no ejerciente pierde
las facultades, pero tiene que cumplir los deberes inherentes al cargo.
Parece que esta interpretacin es la que mejor respeta los principios
bsicos de la institucin78.
A pesar de que existan diversas interpretaciones, tal y como se
acaba de exponer, se ha de resaltar la que consiste en considerar que
la titularidad atribuye una serie de facultades y de deberes que inte-
gran el contenido de la patria potestad. En este sentido se pronuncia
el precepto 154 del CC diciendo que son velar por los hijos, tenerlos
en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin
integral, representarlos y administrar sus bienes. En contrapartida, el
ejercicio es la puesta en prctica del conjunto de facultades y de
deberes que conforman el contenido de la patria potestad, ya que la
patria potestad estara vaca de sentido si estas facultades y deberes
no pudieran llevarse a la prctica, es decir, ejercerse.
Ha de tenerse presente que cualquier progenitor, a pesar de que
no ostente el ejercicio o la titularidad de la patria potestad, queda
vinculado a una serie de deberes con respecto a sus hijos ya que stos
se derivan tan solo del hecho de ser padres. A ellos se reere, por un
lado, el artculo 39.3 de la CE, que obliga a los progenitores a prestar
asistencia de todo orden a los hijos durante su minora de edad o
cuando legalmente proceda y, por otro, los artculos 110 y 111 del
CC, que obligan a los padres a velar y a alimentar a sus hijos.
Adems, por el hecho de que la patria potestad conlleva un plus
de proteccin para los hijos menores o incapaces, la posicin respec-
to al deber de velar y alimentar a los hijos del progenitor que tiene la
titularidad de la patria potestad, incluso apartado del ejercicio,
78
SEISDEDOS MUIO, A.: La Patria Potestad dualcit., pp. 27-28.
implica algo ms que la posicin que ocupa con respecto a estos

deberes el progenitor que no ostenta la titularidad.
A modo de ejemplo se puede mencionar que, en una separacin,
al progenitor titular, aunque no sea ejerciente de la patria potestad,
le corresponde el derecho de vigilancia o control, para vigilar que la
labor de cuidado realizada por el guardador no es perjudicial para los
hijos. Este derecho de vigilancia o control es una consecuencia del
deber de velar por ellos. Sin embargo, en los casos en los que el pro-
genitor no es titular, desaparece el derecho de vigilancia, pero no el
deber de velar, por lo que, tiene que prestar al guardador la asistencia
que le requiera para el bienestar de los nios79.
En conclusin, el ejercicio siempre implica la existencia de una
titularidad, ya que es posible ejercer las facultades que integran la
patria potestad porque se es titular de las mismas. De manera que, la
privacin de la titularidad de la patria potestad siempre conlleva la
privacin del ejercicio. Sin embargo, no se puede armar lo contra-
rio, pues es posible conservar la titularidad aunque se est privado
del ejercicio, tal y como estipulan los prrafos segundo, cuarto y
quinto del artculo 156 del CC. De la misma manera, no siempre
que la titularidad sea compartida por ambos padres ser igualmente
compartido el ejercicio, puesto que se dan excepciones al supuesto
normal de titularidad dual y ejercicio compartido del prrafo prime-
ro del artculo 156 del citado texto legal80.
. La prrroga y la rehabilitacin de la patria potestad
Se encuentran reguladas en el artculo 171 del CC.
79
pp. 25-26.
80
p. 27.
La patria potestad prorrogada, en su doble vertiente, prorrogada

en sentido estricto y rehabilitada, constituye una de las novedades
introducidas en el CC por la Ley 11/1981, y objeto de nueva redac-
cin por la Ley 13/198381.
La Ley 1/1996 no hace ninguna referencia a los incapacitados
mayores de edad sometidos a la patria potestad prorrogada o rehabi-
litada que, por lo tanto, quedan excluidos de su mbito de aplica-
cin. Se ha de tener presente que dicha Ley ni siquiera contiene
normas concretas de proteccin relativas a menores discapacitados, a
diferencia de lo que ocurre en algunas legislaciones autonmicas82.
a) La prrroga de la patria potestad
Prev, pues, que haya sido incapacitado siendo menor de edad y,

al llegar a la mayora, no se constituye tutela, sino que se prorroga la
patria potestad83.
Por lo tanto el menor sujeto a la patria potestad que es incapaci-
tado, al alcanzar la mayora de edad continuar bajo sta, por ello se
dice que la patria potestad se prorroga, sin que se le constituya tute-
la. En efecto, el Cdigo Civil trata a la patria potestad con un crite-
rio de conanza mientras que a la tutela lo hace con desconanza84.
Segn establece el artculo 201 del CC Los menores de edad
podrn ser incapacitados cuando concurra en ellos causa de incapacita-
cin y se prevea razonablemente que la misma persistir despus de la
mayora de edad.
81
82
LINACERO DE LA FUENTE, M. A.: Proteccin Jurdica del menor. Editorial
Montecorvo, Madrid 2001, p. 47.
83
Vase SEISDEDOS MUIO, A.: La regulacin de la patria potestad prorro-
gada en el Cdigo Civil y en las legislaciones autonmicas, Revista Aranzadi Doctrinal
n. 10 (Estudio), 2012.
84
OCALLAGHAN MUOZ, X.: Cdigo Civil comentadocit., p. 309.
Ser en el precepto anterior en donde se sealan las causas de

incapacitacin. Esto es las enfermedades o deciencias persistentes
de carcter fsico o psquico, que impidan a la persona gobernarse por s
misma. Para incapacitar a alguien es imprescindible una sentencia de
la autoridad judicial y no cabe incapacitar por un ataque o una situa-
cin aguda, sino por algo persistente, como puede ser un alcoholis-
mo, no una simple borrachera; o una locura, no un ataque de epilep-
sia, y ha de ser de tal entidad que el sujeto no pueda gobernarse, en
el sentido de no poder actuar por s mismo en el mundo jurdico.
Tal y como prev el citado artculo ha de preverse razonablemen-
te que la causa de incapacitacin que concurre en el menor conti-
nuar una vez que ste alcance la mayora de edad.
As pues con la expresin se prevea razonablemente el precep-
to hace referencia a la existencia de un dictamen mdico que indica
que la causa de incapacitacin continuar a pesar de llegar a los die-
ciocho aos. Lgicamente siempre hay que tener presente la posibi-
lidad de un error mdico o, incluso, de un avance de la ciencia que
encuentre solucin a lo que hasta entonces pareca incurable85.
En efecto, la patria potestad prorrogada tiene lugar en los casos
en los que se incapacite a una persona que todava no ha cumplido
los dieciocho aos. La incapacitacin del menor de edad puede pare-
cer un contrasentido, pues en principio no se puede privar de la
capacidad de obrar a quien ya no la tiene, como sucede con el menor
de edad86.
Sin embargo tiene la explicacin prctica de que un menor que
claramente padece una causa de incapacitacin no es necesario espe-
rar a que llegue a la mayora de edad para declararlo como tal.
De hecho la incapacitacin de un menor, en el que concurre una
causa de incapacitacin que, previsiblemente, persistir despus de
llegar a la mayor edad evita que quede desprotegido durante el tiem-
85
86
po que transcurre entre el momento en el que alcanza los dieciocho

aos y, por lo tanto, se extingue la patria potestad o la tutela y
el momento en el que se dicta la sentencia de incapacitacin.
Adems la incapacitacin de un menor se justica porque a tra-
vs de ella se restringe la capacidad que pudiera tener el menor para
llevar a cabo algunos actos o negocios jurdicos concretos. La senten-
cia de incapacitacin limita la capacidad de obrar y dispone que
actos no puede llevar a cabo por s mismo validamente y ecazmen-
te el menor incapacitado, independientemente de la capacidad que
el ordenamiento jurdico conceda generalmente a las personas de la
misma edad. En efecto la capacidad del incapacitado puede ser ms
reducida que la capacidad del menor por ejemplo, en cuanto a la
testamentifaccin o a los dems actos que los menores puedan efec-
tuar por s mismos.
La incapacitacin no extingue el sistema de guarda al que estu-
viera sometido el menor de edad. En el supuesto ms habitual en la
prctica el menor incapacitado seguir sujeto a la patria potestad a
pesar de que su contenido no ser el frecuente sino que contar con
la extensin y los lmites que indique la propia sentencia de incapa-
citacin. Pero en el momento en el que el menor incapacitado llegue
a la mayora de edad la patria potestad se prorrogar de manera auto-
mtica. Los titulares de la patria potestad prorrogada son los mismos
que lo eran siendo menor el hijo. As lo dispone el artculo 171.1 del
CC La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados,
quedar prorrogada por ministerio de la ley al llegar aquellos a la mayor
edad. As pues la patria potestad no se ha extinguido sino que con-
tina.
Si el menor incapacitado estaba sometido a tutela, la tutela no se
extingue ni por la incapacitacin ni despus al alcanzar el incapaci-
tado la mayora de edad, aunque la tutela debe de ajustar sus funcio-
nes a lo establecido en la sentencia. De hecho el artculo 276.2 del
CC dispone que La tutela se extingue: 1) Cuando el menor de edad
cumple los 18 aos, a menos que con anterioridad hubiera sido judicial-
mente incapacitado. As pues el menor sujeto a tutela que sea inca-

pacitado continuar bajo el mismo tutor.
b) La rehabilitacin de la patria potestad
No solo el menor de edad no emancipado est sometido a la

patria potestad, tambin se encuentra bajo esta institucin el hijo
mayor de edad incapacitado.
En el caso de rehabilitacin, se incapacita al hijo mayor de edad
que sea soltero y que viva en compaa de sus padres o de cualquiera
de ellos87.
En este sentido se pronuncia el artculo 171.1 del CC Si el hijo
mayor de edad soltero que viviere en compaa de sus padres o de cual-
quiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitar la patria potestad, que
ser ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad.
Por lo tanto, si se ha incapacitado a un menor de edad la patria potes-
tad se prorroga mientras que, si se incapacita a un mayor de edad que
sigue viviendo soltero, con sus padres, la patria potestad se rehabilita.
El requisito de la soltera presupone que el presunto incapaz no
haya contrado matrimonio, ni cannico ni civil, con independencia
del desenvolvimiento que haya podido tener el matrimonio: con
fallecimiento del otro cnyuge o declaracin de fallecimiento, o con
otras circunstancias de incapacidad o ausencia, etc. Siendo indiferen-
te tambin el divorcio o la separacin de los cnyuges88.
Sin embargo, parece que al menos desde un punto de vista estric-
tamente legal, en presencia de matrimonio nulo, se dara el requisito
de la soltera, sin perjuicio de otros efectos que se puedan ocasionar
artculos 79 y 98 del CC. Incluso con la existencia de hijos, y
87
Vase STC. 174/2002, de 9 de octubre.
88
LPEZ PREZ, J.: Prrroga y rehabilitacin de la patria potestad. Bosch Editor
S. A., Barcelona, 1992, p. 70.
siempre que se haya actuado de buena fe. Como lo contrapuesto al

estado de soltero es el matrimonio y no la liacin, se dara aquella
circunstancia, si se trata de persona que no se ha casado, pero tiene
hijos, ya sean propiamente extramatrimoniales o adoptados89.
Por lo que respecta al requisito de la convivencia que proclama el
artculo 171 del CC que viviere en compaa de sus padres o de
cualquiera de ellos, se ha de sealar que, no se rompe la citada
convivencia si el hijo en benecio suyo se encuentra en Colegios o
Instituciones; y que ms que de una convivencia bajo el mismo
techo, se trata de que el incapaz est sujeto a la guarda y custodia del
padre, aunque en realidad est internado en algn establecimiento90.
De la patria potestad rehabilitada sern titulares y ser ejercida
por quien corresponda titularidad y ejercicio si el hijo fuera
menor de edad91.
Resultan de gran importancia los trminos empleados por el tex-
to legal ya que el hecho de que en este caso se hable de rehabilitacin
y no de prrroga se debe a que durante un tiempo no ha habido
patria potestad y, posteriormente, vuelve a nacer. Mientras que en el
supuesto de la prrroga en ningn momento se ha dejado de estar
bajo dicha institucin puesto que, al cumplir los dieciocho aos,
contina la patria potestad sin que nunca se haya extinguido.
El ltimo inciso del artculo 171 del CC dispone que La patria
potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercer con
sujecin a lo especialmente dispuesto en la resolucin de incapacitacin
y, subsidiariamente, en las reglas del presente ttulo.
89
LPEZ PREZ, J.: Prrroga y rehabilitacin cit., p. 70.
90
91
Vase GUILARTE MARTN-CALERO, C.: Algunas reexiones acerca de la
incapacitacin, la rehabilitacin y la privacin de la patria potestad (comentario a la
sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de octubre de 2002, STC 174/2002, ac
2/2003, 17), Actualidad Civil, 2 (2003), pp. 633-646; SNCHEZ-CALERO ARRI-
BAS, B.: Algunas reexiones sobre la rehabilitacin de la patria potestad, Actualidad
Civil, 9 (2005), pp. 1029-1044.
En efecto, se prev la posibilidad de graduacin de la incapacita-

cin y, en consecuencia, de la patria potestad.
Se debe tener siempre muy presente que el contenido de la
patria potestad en los supuestos de prrroga diere de su contenido
original ya que se determinar por la sentencia de incapacitacin.
El ttulo de legitimacin de los padres ya no est en los preceptos
del CC sobre patria potestad, sino en la sentencia, lo que resulta
ms evidente en los supuestos de rehabilitacin. En consonancia
con el carcter graduable de la incapacitacin y la exibilidad con
la que entendemos el rgimen de proteccin del incapacitado, el
margen de discrecionalidad en estos casos ser muy amplio para
el juez92.
c) Las causas de extincin de la patria potestad prorrogada y

rehabilitada
La ltima parte del artculo 171 del CC dispone que La patria

potestad prorrogada terminar:
1. Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o
del hijo.
2. Por la adopcin del hijo.
3. Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad.
4. Por haber contrado matrimonio el incapacitado.
Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de inca-
pacitacin, se constituir la tutela o curatela, segn proceda.
As pues el artculo 171 del CC prev las causas de extincin de

la patria potestad prorrogada o rehabilitada, que en gran medida
coinciden con la extincin de la patria potestad normal que se regu-
la en el precepto 169 del mismo texto legal.
92
BERCOVITZ, R. (coord.): Manual de Derecho civil cit., pp. 234-235.
Sin embargo es improcedente admitir como causas de termina-

cin de la patria potestad prorrogada o rehabilitada, las mismas que
para la terminacin de la patria potestad ordinaria, ya que la mayora
de edad del hijo es precisamente requisito para la existencia de la
patria potestad prorrogada o rehabilitada, a pesar de que alcanzar los
dieciocho aos es el motivo por el que mas comnmente se extingue
la patria potestad ordinaria. De hecho en la redaccin denitiva del
n de la patria potestad prorrogada o rehabilitada, se recoge, la cau-
sa primera del artculo 169, respecto a la terminacin de la patria
potestad ordinaria, es decir, la muerte o la declaracin de falleci-
miento de los padres o del hijo; y la tercera, la adopcin del hijo. Sin
que evidentemente sea de aplicacin la emancipacin como causa de
terminacin de la patria potestad prorrogada o rehabilitada, a pesar
de gurar en segundo lugar entre las causas de terminacin de la
patria potestad ordinaria.
Como causas de extincin de la patria potestad prorrogada o
rehabilitada se pueden citar las siguientes:
Por la muerte o la declaracin de fallecimiento de ambos
padres o del hijo, que coincide con el nmero 1 del artculo 169
del CC.
En el caso de muerte de ambos padres, se constituye la tutela o la
curatela, segn proceda, tal como indica el ltimo prrafo del artcu-
lo 171 del CC.
Sin embargo, si el fallecimiento es de uno solo de los padres,
el sobreviviente ejercer con exclusividad la patria potestad pro-
rrogada o rehabilitada sobre el hijo mayor incapacitado, segn
dispone el prrafo cuarto del artculo 156 del CC. La misma
regla ser de aplicacin en el caso de que uno de los padres sea
declarado fallecido, y desde la fecha a partir de la cual, se entien-
da sucedida la muerte, en virtud del prrafo segundo del artculo
195 del CC93.
93
Por la adopcin del hijo, coincide con el nmero 3 del

artculo 169 del CC, pasando la patria potestad al adoptante.
Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad. Obvia-
mente puede modicarse la sentencia que estableci la incapacita-
cin. De hecho, ante la concurrencia de nuevas circunstancias, es
posible que judicialmente se deje sin efecto la incapacitacin ya esta-
blecida o bien se modifique su alcance. As queda patente en el
artculo 212 del CC.
Por haber contrado matrimonio el incapacitado. Siempre
que su estado mental le permita prestar el consentimiento matrimo-
nial.
Si la incapacidad es por deciencia fsica parece ms fcil recono-
cer la capacidad para contraer matrimonio. Pero si la incapacidad es
por deciencia psquica, al ser elemento esencial en el matrimonio el
consentimiento, como seala el prrafo primero del artculo 45 no
hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, resulta ms proble-
mtico el que el declarado incapaz, pueda contraer matrimonio94.
En efecto, ha de acudirse al prrafo segundo del artculo 56 del
CC. El mismo seala que Si alguno de los contrayentes estuviera afec-
tado por deciencias o anomalas psquicas se exigir dictamen mdico
sobre su aptitud para prestar el consentimiento.
Por ello, aun con declaracin de incapacidad, se contempla la
posibilidad de contraer matrimonio vlidamente siempre que haya
un reconocimiento mdico del que se desprenda su capacidad para
casarse.
Por ltimo es importante precisar que, si al extinguirse la patria
potestad prorrogada o rehabilitada, el hijo contina estando incapa-
citado total o parcialmente, se constituye tutela, en el caso de que sea
incapacitado total, o bien curatela, en el supuesto de que lo sea par-
cial.
94
. La privacin de la patria potestad
En virtud del artculo 170 del Cdigo Civil El padre o la madre

podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia
fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o
dictada en causa criminal o matrimonial.
Los Tribunales podrn, en benecio e inters del hijo, acordar la
recuperacin de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que
motiv la privacin95.
a) Las causas de privacin de la patria potestad
La privacin de la patria potestad tiene lugar:

Por sentencia dictada en un proceso declarativo ordinario
y fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes
a la patria potestad.
Por sentencia dictada en causa criminal. Dicha sentencia que
sanciona la comisin de ciertos delitos puede imponer, como
pena adicional, la privacin de la patria potestad para el res-
ponsable de los mismos.
Por sentencia dictada en causa matrimonial. En efecto la sen-
tencia que se dicte en la resolucin de un procedimiento
matrimonial de nulidad, separacin o divorcio se deber pro-
nunciar acerca de la patria potestad y podr acordar su priva-
cin cuando se produzca una causa para ello.
95
Vase STS. 4206/2000 (Sala de lo Civil), de 24 de mayo; STS. 2603/2001
(Sala de lo Civil), de 29 de marzo; STS. 5931/2003 (Sala de lo Civil, Seccin nica),
de 2 de octubre; STS. 7536/2003 (Sala de lo Civil, Seccin nica), de 27 de noviem-
bre; STS. 5080/2004 (Sala de lo Civil, Seccin 1.), de 12 de julio; STS. 6373/2004
(Sala de lo Civil, Seccin 1.), de 11 de octubre; STS. 3272/2005 (Sala de lo Civil,
Seccin 1.), de 23 de mayo; STS. 6908/2005 (Sala de lo Civil, Seccin 1.), de 10 de
noviembre; STS. 625/2012 (Sala de lo Civil, Seccin 1.), de 10 de febrero; STS.
839/2012 (Sala de lo Civil, Seccin 1.), de 16 de febrero.
A modo de sntesis, se puede armar que independientemente

del proceso que d lugar a la consiguiente sentencia sea una sen-
tencia ad hoc dictada en procedimiento civil ordinario, sentencia
penal o sentencia dictada en cualquier proceso matrimonial la pri-
vacin de la patria potestad solo se puede decretar judicialmente y
fundar precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes
a su ejercicio96.
b) La privacin como causa de extincin relativa o absoluta
La privacin de la patria potestad es una causa de extincin rela-

tiva, pues tiene lugar solo respecto del padre o de la madre, pero no
respecto del hijo, ni tampoco del otro progenitor, que mantendr sus
potestades. Sin embargo si la privacin afecta al nico progenitor, o
a ambos, entonces hablaramos de extincin absoluta, debiendo ser
sometido el menor a una institucin tutelar97.
As pues si la privacin se impone a los dos padres, se deber
proveer de tutor o, en su caso, de acogimiento y adopcin y si solo
afecta a uno de ellos, el otro ipso iure tendr la patria potestad en
exclusiva.
96
Vase SEISDEDOS MUIO, A.: 25 de junio de 1994. Privacin de la patria
potestad: audiencia del menor; ejercicio de la patria potestad en benecio del hijo y de
acuerdo con su personalidad, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 36 (1994), pp.
1175-1182; ZURITA MARTN, I., La privacin de la patria potestad por sentencia
dictada en causa criminal, Actualidad Civil, 3 (2003), pp. 865-883; CASTILLO
MARTNEZ, C., La privacin de la patria potestad: criterios legales, doctrinales y judi-
ciales. Editorial Prctica de Derecho, Valencia, 2010; ROMERO COLOMA, A., Pri-
vacin de la patria potestad por enfermedad mental, Actualidad Jurdica Aranzadi, n.
804 (Opinin), 2010.
97
c) La privacin total o parcial
Tal y como maniesta el artculo 170 del CC la privacin de la

patria potestad puede ser total o parcial. Mientras que en el primer
caso el progenitor que ha sido afectado por dicha privacin pierde
absolutamente todas las facultades que acarrea el ser titular de la
patria potestad, en el segundo dicha medida se reere nicamente a
algunas de las citadas facultades y no a todas ellas como sucede en el
supuesto anterior.
En efecto el progenitor que ha sido privado totalmente no podr
educar a sus hijos, ni procurarles una formacin integral, ni tenerlos
en su compaa, y tampoco representar y administrar sus bienes.
No sucede lo mismo cuando la privacin es parcial puesto que, en
este supuesto, el alcance de la medida es mucho menor y puede limi-
tarse tan solo a las visitas privndole a un progenitor tan solo del
derecho de visitas o bien a la administracin de los bienes impi-
dindole a dicha persona administrar los bienes de su hijo.
d) La privacin temporal o denitiva
La privacin de la patria potestad siempre se caracteriza por ser

temporal debido a que cuenta con la posibilidad de recuperacin. A
pesar de ello y, yendo a la vertiente prctica, suele ser una medida
denitiva ya que, una vez que un progenitor ha sido privado de la
patria potestad, no es frecuente la recuperacin de la misma como
consecuencia de la cesacin de las causas que motivaron su prdida.
e) La privacin en inters del menor
La patria potestad es una funcin al servicio de los hijos, que

abarca deberes a cargo de los padres, encaminados siempre a prestar-
les asistencia de todo orden como indica el artculo 39, prrafo

segundo, de la CE. Por ello todas las medidas judiciales que se acuer-
den, incluida la de privacin total o parcial de la patria potestad,
deben adoptarse teniendo presente, ante todo, el inters superior del
nio, segn dispone el artculo 3, prrafo primero, de la CDN. Un
precepto similar recoge la Ley 1/199698.
Ahora bien, el concepto jurdico de benecio del menor o inters
del menor es relativamente indeterminado, lo que trae consigo la
realizacin de una tarea hermenutica en cada caso concreto para
poder determinar sus lmites. Al margen de los criterios objetivos
existentes, debern ser ponderados en esta labor determinados aspec-
tos subjetivos que individualizarn cada situacin concreta. En todo
caso, la determinacin del inters superior del menor ha de tener
como marco el respeto a los derechos fundamentales, a los derechos
de los menores que se encuentran recogidos en la normativa nacional
e internacional, apareciendo actualmente contemplado este criterio
interpretativo e integrador tanto en el CC artculos 92, 154,
prrafo segundo, 156, 159, 176, prrafo primero como en la Ley
1/1996, en distintas leyes autonmicas relativas a menores, as como
en mltiples convenios bilaterales y multilaterales, entre los que des-
taca la CDN99.
La privacin de la patria potestad no trata de sancionar la con-
ducta de sus titulares por el incumplimiento o defectuoso cumpli-
miento de sus deberes; lo que prima y justica la medida es el inte-
rs superior del menor, de modo que esa medida excepcional debe
resultar necesaria y conveniente para sus intereses y su imprescindi-
ble proteccin, sobre la base siempre de que la medida podr modi-
98
DIAZ-AMBRONA BARDAJI, M. D., HERNANDEZ GIL, F.: Lecciones de
Derecho de Familia. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S. A., Madrid, 1999,
p. 432.
99
DEL VAS GONZLEZ, J. M.: Instituciones jurdicas cit., pp. 185-186.
carse, porque la privacin de la patria potestad no tiene carcter

irreversible100.
f) La privacin con o sin carcter sancionador
A diferencia de los supuestos de prdida de la patria potestad, la

privacin es una causa de extincin punitiva cuando el progenitor
sea privado por sentencia fundada en el incumplimiento de los debe-
res inherentes a la misma, o en causa criminal. Sin embargo, carece-
r de naturaleza sancionadora cuando la privacin acontezca en una
causa matrimonial, ya que en la mayora de los casos se est aten-
diendo al inters superior del menor. As parece desprenderse del
artculo 92, prrafo tercero, del CC, al disponer que En la sentencia
se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se
revele causa para ello101.
g) El progenitor apartado del ejercicio
Tambin es posible que, sin privar al padre o a la madre de la

patria potestad, su contenido y ejercicio se otorgue a uno solo de los
cnyuges. En este caso aunque no hay pronunciamiento del rgano
jurisdiccional sobre la privacin, sin embargo, el progenitor al que
no se le priva pero se le aparta de su ejercicio, ostenta un dere-
100
STS 7658/1996, de 31 de diciembre: El supuesto de incumplimiento de los
deberes que conguran tal institucin jurdica, conforme prescribe el artculo 170 del
Cdigo Civil, que segn interpretacin doctrinal y jurisprudencial, ms que una san-
cin al progenitor incumplidor implica una medida de proteccin del nio, y por ende
debe ser adoptada en benecio del mismo, en cuanto a la conducta de aquel, grave-
mente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la
ms adecuada para la futura formacin y educacin del sujeto infantil.
101
cho-funcin vaco de contenido, que en la prctica viene a ser lo

mismo102.
h) Los efectos de la privacin de la patria potestad
El CC espaol no regula de forma sistemtica los efectos que

derivan de la privacin judicial de la patria potestad, a diferencia de
otros ordenamientos como el francs. El derecho francs seala
explcitamente en el artculo 379 de su CC los efectos de la privacin
total de la patria potestad que conlleva la prdida de todos los atri-
butos, tanto patrimoniales como personales, ligados a la potestad (no
los ligados a la liacin, como los derechos sucesorios o alimenti-
cios); la prdida del deber de guarda, de vigilancia y de educacin,
as como la prdida del derecho de consentir la emancipacin o el
matrimonio103.
Hay que tener presente que en el caso de la privacin de la patria
potestad no es solo que no se tenga el ejercicio de la potestad, si no
que no se tiene la titularidad de la misma104.
Por lo que se reere a sus efectos, la privacin de la patria potes-
tad es causa de incapacidad para el desempeo de cargos tutelares
(artculos 243, prrafo primero, y 291 del CC), constituye justa cau-
sa de desheredacin de los padres (artculo 854, prrafo primero, del
CC) y del cnyuge (artculo 855, prrafo segundo, del CC) y es
causa de cesacin del derecho a alimentos (artculo 152, prrafo
cuarto, del CC). Adems cuando el progenitor haya sido privado de
102
DIAZ-AMBRONA BARDAJI, M. D., HERNANDEZ GIL, F.: Lecciones de
Derechocit., p. 435.
103
RUBELLIN-DEVICHI, J. (dir.), Droit de la famille : mariage, divorce, concu-
binage, liation, adoption, nom, Dalloz Action, Paris, 1996, p.743.
104
BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R.: Comentario art. 156 del Cdigo
Civil en Comentarios a las reformas del Derecho de familia, T. II, Tecnos Madrid, 1984,
p. 1068.
la patria potestad en causa criminal por haber abandonado, prosti-

tuido o corrompido a los hijos, se considerar incapaz para suceder
por causa de indignidad (artculo 756 del CC)105.
i) La privacin como causa de desheredacin
Tal y como maniesta el precepto 854 del CC Sern justas cau-

sas para desheredar a los padres y ascendientes, adems de las sealadas
en el artculo 756 del Cdigo Civil con los nmeros 1., 2., 3., 5. y
6., las siguientes:
1) Haber perdido la patria potestad por las causas expresadas en el
artculo 170.
2) Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin moti-
vo legtimo.
3) Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no
hubiere habido entre ellos reconciliacin.
Hay que tener presente que si el causante hijo del progenitor

privado de la potestad no lo ha desheredado, dicho progenitor
mantiene sus derechos legitimarios en la herencia de su hijo, siempre
que la causa de la privacin de la patria potestad no permita consi-
derarlo indigno106.
j) La privacin como causa de indignidad sucesoria
El artculo 756 del CC dice que Son incapaces de suceder por

causa de indignidad:
105
106
RUISANCHEZ CAPELASTEGUI, C.: La privacin de la patria potestad. Ate-
lier. Libros jurdicos. Barcelona, 2006. p. 182.
Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus

hijos.
Por lo tanto cuando el progenitor haya sido privado de la patria
potestad en causa criminal por haber abandonado, prostituido, o
corrompido a los hijos, ser considerado incapaz para suceder por
causa de indignidad (artculo 756, prrafo primero, del CC)107.
La indignidad sucesoria es una sancin civil que prev el ordena-
miento ante conductas concretas de la persona que ostenta algn
derecho sucesorio sobre la herencia ab intestato o por testamen-
to que se consideran gravemente ofensivas para el causante. La
sancin implica la inhabilitacin para suceder al causante.
En Espaa el CC no contempla expresamente la privacin de la
patria potestad como causa de indignidad sucesoria. Tampoco es
causa de indignidad sucesoria la exclusin de la patria potestad del
artculo 111 del CC108.
k) El deber de velar por el menor de edad

Adems el progenitor al que se ha privado de la patria potestad
sobre su hijo contina teniendo el deber de velar por l.
El deber de velar por el menor implica poder conocer la situacin
en la que se encuentra el propio hijo, lo que justica la concesin al
progenitor privado de la potestad de un cierto derecho de vigilancia
o control109.
En este sentido el cnyuge privado de la patria potestad puede
solicitar informacin acerca de la educacin, salud y en general
del desarrollo intelectual, fsico y psquico de su hijo menor de
edad. Este derecho de control se extiende tambin al mbito
patrimonial.
107
108
RUISANCHEZ CAPELASTEGUI, C.: La privacin cit. p. 181.
109
SEISDEDOS MUIO, A.: La Patria Potestad dual cit., p. 348.
Ahora bien el hecho de que el progenitor privado de la patria

potestad no est en condiciones de asumir el ejercicio de la potestad
sin dao o riesgo para el menor impone cautelas en el reconocimien-
to de este derecho de supervisin. As pues no podr interferir en el
ejercicio normal de la potestad encomendado en exclusiva al otro
progenitor o, en su caso, al tutor110.
Este derecho de supervisin no requiere un correlativo deber de
informacin por parte del titular de la potestad previo a cualquier
decisin que afecte a la esfera personal o patrimonial del menor111.
No se precisa el consentimiento del progenitor privado de
la potestad en la adopcin de decisiones relativas a la educacin o a la
administracin del patrimonio del hijo menor de edad.
l) El deber de mantener al menor de edad
Por lo que respecta a los alimentos el progenitor privado de la

patria potestad contina obligado a prestar alimentos a su hijo
menor de edad o mayor de edad pero no independiente econmi-
camente.
Aunque no sea habitual en la prctica, la sentencia que priva de
la patria potestad podra establecer incluso de ocio una pen-
sin de alimentos peridica y dineraria a cargo del progenitor priva-
do de la patria potestad112.
Por lo que respecta al derecho del progenitor privado de la patria
potestad de reclamar alimentos al menor de edad cabe decir que, la
citada privacin conlleva la extincin del derecho del progenitor pri-
vado de la potestad a recibir alimentos de su hijo mayor o menor
de edad.
110
111
112
En este supuesto el progenitor privado de la patria potestad sobre

su hijo se podr dirigir contra el resto de los alimentantes, de mane-
ra que stos, al menos indirectamente, son los perjudicados por el
hecho de que el hijo deje de estar entre los obligados a sufragar en
primer trmino la deuda alimenticia113.
Tal como indica el artculo 144 del CC el acreedor de los ali-
mentos esto es, el progenitor privado de la patria potestad se ha
de dirigir entonces contra sus ascendientes o, en su defecto, sus her-
manos.
ll) El deber de relacionarse con el menor de edad
Por otra parte se ha de tener en cuenta que no existen inconve-

nientes para que el progenitor privado de la patria potestad pueda
relacionarse personalmente con el hijo cuya potestad no ostenta.
m) La privacin ante la adopcin
El precepto 176 del CC indica que la adopcin se constituye por

resolucin judicial, que tendr en cuenta siempre el inters del adoptan-
do y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la
patria potestad.
El CC espaol se cie a exigir la valoracin de la idoneidad de
los adoptantes para el ejercicio de la patria potestad. Esta frmula
genrica permite al juez valorar las circunstancias y las aptitudes
personales del adoptante en relacin con su capacidad para ejercitar
los deberes que integran la patria potestad de los padres. En este
sentido, las causas que conllevan la privacin de la patria potestad
pueden ser indicativas de la inidoneidad del progenitor privado de
113
RUISANCHEZ CAPELASTEGUI, C.: La privacincit. p. 178.
la potestad para asumir las obligaciones que se derivan de la liacin

adoptiva114.
n) La privacin ante la tutela
Segn el artculo 243 del CC No pueden ser tutores: Los que estu-
vieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total
o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin
judicial.
. La potestad de los padres en el mbito penal.

la inhabilitacin para el ejercicio de la patria
potestad: artculos y del cc
Tanto en la privacin como en la inhabilitacin para el ejercicio

de la patria potestad el progenitor pierde la posibilidad de ejercitar
los derechos inherentes a la patria potestad, aunque en el caso de la
privacin tambin se pierde la titularidad del derecho.
La inhabilitacin para el ejercicio del derecho de patria potestad
no acarrea la prdida de la titularidad de la potestad, sino que limita
su ejercicio; mientras que la privacin de la patria potestad conlleva
la extincin de la misma respecto del progenitor al que afecte la reso-
lucin judicial.
Las facultades del progenitor que se ven afectadas por la inhabi-
litacin para el ejercicio del derecho de patria potestad son bsica-
mente el derecho de tener al menor en su compaa, el derecho de
educarlo, as como el de representacin y administracin de los bie-
nes de los hijos no emancipados. Sin embargo se puede defender que
a este progenitor le corresponde una facultad de informacin y con-
114
trol del proceso educativo de su hijo, as como la posibilidad de

mantener el derecho de visitas.
La diferencia ms signicativa que presentan ambas instituciones
es la temporalidad de la medida. Esta nota impide identicar la pri-
vacin de la potestad con la inhabilitacin para el ejercicio de la
patria potestad.
Se puede concluir que la inhabilitacin contemplada en el texto
penal no es una privacin de la patria potestad, sino un supuesto de
suspensin de la misma, tanto por la necesaria y no excepcionable
temporalidad de su duracin como por su incidencia sobre el ejerci-
cio del derecho y no sobre la titularidad del mismo.
As pues la privacin de la patria potestad con carcter gene-
ral es definitiva salvo que, por la concurrencia de las circuns-
tancias estipuladas en el artculo 170 del CC, se pueda recupe-
rar la titularidad de la misma, en cuyo caso la privacin sera
temporal. Sin embargo la inhabilitacin siempre tendr carcter
temporal.
El texto del artculo 46 del CP no precisa si la pena de inhabili-
tacin para el ejercicio del derecho de patria potestad afecta a todos
los hijos sujetos a la patria potestad del condenado o solo a algunos,
ya que este artculo se limita a sealar que la inhabilitacin para el
ejercicio del derecho de patria potestad priva al penado de los dere-
chos inherentes a la patria potestad.
Parece correcta la posicin de un sector de la doctrina que deen-
de que la imposicin de la pena se limita a los hijos con los que el
delito guarda relacin y que la sentencia se debe pronunciar sobre
este extremo115.
Por lo que respecta a la calicacin jurdica de la inhabilitacin
para el ejercicio del derecho de patria potestad es importante precisar
que se recoge en el CP como pena principal, como pena accesoria y
como medida de seguridad.
115
La inhabilitacin para el ejercicio del derecho de patria potestad

como pena principal tiene lugar en el trco de menores (artculo
221 del CP), en la sustraccin de menores (artculo 225 del CP), en
los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (artculos 178 y
190 del CP), en los delitos de suposicin de parto, ocultacin, entre-
ga o sustitucin para alterar la liacin (artculos 220 y 221 del CP),
en el delito de incumplimiento de deberes legales de asistencia inhe-
rentes a la patria potestad (artculo 226 del CP), en el delito de
abandono de menores y en el delito de utilizacin o trco de meno-
res para la mendicidad (artculos 229 y 232 del CP), en el delito de
malos tratos fsicos y psquicos en el mbito familiar (artculo 153 y
173 del CP) y en el delito de lesiones (artculo 149 del CP).
. La exclusin de la patria potestad
En virtud del artculo 111 del CC Quedar excluido de la patria

potestad y dems funciones tuitivas y no ostentar derechos por ministerio de
la ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor:
1. Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que
obedezca la generacin, segn sentencia penal rme.
2. Cuando la liacin haya sido judicialmente determinada con-
tra su oposicin.
En ambos supuestos el hijo no ostentar el apellido del progenitor en
cuestin ms que si lo solicita l mismo o su representante legal.
Dejarn de producir efecto estas restricciones por determinacin del
representante legal del hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del
propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad.
Quedarn siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y
prestarles alimentos116.
116
Vase STS. 4413/2004, de 24 de junio; STS. 4872/ 2004, de 7 de julio; STS.
5820/2008, de 12 de noviembre.
a) Las causas de exclusin de la patria potestad
Son supuestos que conllevan la exclusin de la patria potestad los

siguientes:
1) Haber sido condenado en sentencia penal por delito que haya
producido precisamente este hijo.
El ejemplo ms tpico es haber sido condenado por violacin, de
la que nace un hijo.
2) Haber sido declarada la liacin en sentencia civil tras un
proceso en que se opuso a la demanda117.
A pesar de que el texto legal dice contra su oposicin debera
decir con su oposicin.
Sintetizando se puede indicar que los casos de exclusin repre-
sentan una sancin a la conducta del padre o de la madre y, al tiem-
po, una desconanza hacia la futura conducta del mismo. Son con-
secuencia de la imposicin de la paternidad sin su voluntad, por
condena penal, o contra su voluntad, por sentencia civil con su opo-
sicin118.
b) Los efectos de la exclusin de la patria potestad
Por lo que respecta a la exclusin de la patria potestad los efectos

que acarrea la sancin legal son la privacin de la patria potestad y
dems funciones tuitivas es el caso de una posible tutela, curatela
o el nombramiento de defensor judicial; la eliminacin de todo
derecho que por ley pudiera tener sobre la persona, los bienes o la
herencia forzosa o intestada, no en la testada del hijo y la no
imposicin a ste del apellido del progenitor en cuestin119.
117
Vase STS. 4413/2004, de 24 de junio.
118
O CALLAGHAN MUOZ, X.: Cdigo Civil comentado cit., pp. 191-192.
119
O CALLAGHAN MUOZ, X.: Cdigo Civil comentado cit., p. 192.
c) Las diferencias entre privacin y exclusin de la patria potestad
Mientras que la privacin de la patria potestad es sobrevenida

la exclusin de la misma resulta originaria. Esto es, a quien se le pri-
va de ella s que ha ostentado la titularidad y, en consecuencia, el
ejercicio de la misma. Sin embargo en un momento posterior, y en
virtud de la privacin, lo pierde.
Por lo que respecta a la exclusin, ocurre exactamente lo contra-
rio ya que el excluido nunca ha sido titular de la patria potestad y,
por ello, tampoco nunca la ha ejercitado, lo que implica una carencia
de origen, esto es, desde el momento inicial.
Para que tenga lugar la privacin de la patria potestad es
imprescindible la existencia de una sentencia judicial que la acuerde.
De hecho el artculo 170 del CC establece que El padre o la madre
podrn ser privados, total o parcialmente, de su potestad por sentencia
fundada.
No obstante dicho pronunciamiento del juez no es necesario
para decretar la exclusin de la patria potestad, la cual acontece auto-
mticamente, por imperativo de la ley y sin la concurrencia de una
sentencia. El artculo 111 del CC dispone que Quedar excluido de
la patria potestad el progenitor.
Del mismo modo que es el juez quien ha de privar de la
patria potestad tambin ha de ser la citada autoridad quien, una vez
cesada la causa que conllev tal privacin y si benecia al hijo, ha de
acordar la recuperacin de la misma.
Sin embargo la exclusin tiene lugar cuando acontezcan ciertas
situaciones, por imperativo de la ley y no por sentencia judicial. Y,
en consecuencia, siguiendo el citado precepto del CC dejarn de
producir efecto estas restricciones esto es, la exclusin de la patria
potestad y dems funciones tuitivas y la no ostentacin de derechos
por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes, o
en sus herencias si as lo decide el hijo a quien afecta si es
mayor de edad y no est incapacitado, esto es, si tiene plena capaci-
dad de obrar o bien su representante legal si no tiene la citada

capacidad. En este ltimo caso tambin se requiere la aprobacin
judicial.
d) Las similitudes entre privacin y exclusin de la patria potestad
De la misma manera que son mltiples las diferencias entre la

exclusin y la privacin de la patria potestad, tambin existen ciertas
similitudes entre ambas. Se podran citar al respecto:
Tanto la privacin como la exclusin traen consigo la caren-
cia de la titularidad de la patria potestad. De este modo el
que est privado o excluido de la misma no ostenta dicha
titularidad y, en consecuencia, se encuentra exento de los
deberes y facultades que enumera el artculo 154 del CC
velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos,
educarlos y procurarles una formacin integral, representar-
los y administrar sus bienes.
Los progenitores privados o excluidos tienen, en todo caso, la
obligacin de velar por los hijos y, tambin, la de prestarles
alimentos.
En este sentido se pronuncia la CE en su artculo 39, prrafo

tercero, Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos
habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad, y
en los dems casos en que legalmente proceda.
El citado precepto proclama la proteccin integral de los hijos y
el deber de los padres de prestarles asistencia de todo orden, concep-
to vago, impreciso, pero muy amplio120.
Como reejo de esta norma constitucional se pronuncia el pri-
mer prrafo del artculo 110 del CC El padre y la madre, aunque no
120
ostenten la patria potestad, estn obligados a velar por los hijos menores
y a prestarles alimentos.
Adems el artculo 111 del CC que, como ya se ha indicado,
regula la exclusin de la patria potestad tambin recoge que Queda-
rn siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles
alimentos.
Por lo tanto el padre o la madre a quienes afecta la sancin legal,
a pesar de no ser titulares de la patria potestad, estn obligados a
cumplir los deberes mencionados.
Dichos deberes se han de interpretar en un sentido amplio121. De
este modo el deber de velar por los hijos comprende tanto los aspec-
tos fsicos de la persona en donde se encuentran los alimentos
como los morales y, la obligacin de alimentarlos ha de entenderse
en el sentido que reeja el artculo 142 del CC Se entiende por ali-
mentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido
y asistencia mdica.
Los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del
alimentista mientras sea menor de edad y aun despus cuando no haya
terminado su formacin por causa que no le sea imputable.
Entre los alimentos se incluirn los gastos de embarazo y parto, en
cuanto no estn cubiertos de otro modo.
. La suspensin de la patria potestad
La suspensin afecta tan solo al ejercicio de la patria potestad

mientras que la privacin recae sobre la titularidad de la mis-
ma122.
Se ha de resaltar la necesaria temporalidad de la suspensin de la
patria potestad. El ejercicio de la misma se puede recuperar por reso-
121
122
Vase STS. 2603/2001, de 29 de marzo.
lucin judicial que ponga n a la suspensin decretada o bien por el

n del plazo para el que se decret la suspensin123.
No ocurre lo mismo con la privacin de la patria potestad ya
que, en este caso, tan solo en ocasiones la privacin es temporal. De
hecho la posibilidad de recuperar la patria potestad pone de mani-
esto que la privacin de aquella no siempre es una circunstancia
denitiva o irreversible. Eso s para que los Tribunales puedan acor-
dar la recuperacin es preciso que cese la causa que motiv la priva-
cin y que dicha medida sea beneciosa para el hijo.
Suspensin y privacin son guras anes si atendemos a sus efec-
tos. En ambos casos se prev legalmente que de decaer la causa que
ocasion la separacin del hijo, se ordenar el trmino de su suspen-
sin o la recuperacin de la patria potestad. Adems ambas guras
quedan supeditadas al inters del menor124.
. La extincin de la patria potestad

La prdida de la patria potestad125 se puede conceptuar como un
supuesto de extincin relativa de la misma ya que la prdida conlleva
que la patria potestad cesa solo respecto de uno o de los dos proge-
nitores, pero no respecto del hijo, que continuar sujeto a esta situa-
cin de proteccin, bien respecto del otro progenitor, bien respecto
de terceros126.
A ella se reere el artculo 169 del CC, que indica cuales son las
causas por las que se acaba la patria potestad. En el citado precepto
123
Vase MARN LPEZ, J. J.: La inscripcin en el Registro civil de la tutela
ex lege y de la suspensin del ejercicio de la patria potestad: Comentario a la
R.D.G.R.N. de 22 de julio de 1996, Revista de Derecho Privado, 81, 7-8, 1997, pp.
572-585.
124
DE TORRES PEREA, J.M.: Inters del menor y derecho de Familia. Una pers-
pectiva multidisciplinar. Iustel, Madrid, 2009, p. 147.
125
Vase STS. 4725/2004, de 2 de julio.
126
se recoge la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres o

del hijo, la emancipacin y la adopcin del hijo.
Sin embargo resulta ciertamente mejorable el contenido de este
artculo ya que no menciona todas las causas de extincin, omitien-
do alguna que si que debera estar prevista y, por el contrario, inclu-
ye alguna otra que en realidad no tendra que estar entre las estipu-
ladas.
En efecto habra que aadir, por un lado, la relativa a la incapa-
citacin por resolucin judicial de ambos padres la cual les impide
continuar ejercitando la patria potestad y, por otro, la mayora de
edad.
La llegada a los dieciocho aos no aparece contemplada en el
precepto y, sin embargo, es la causa por la que ms habitualmente se
extingue la patria potestad.
En contrapartida, y a pesar de no tener que estarlo, la mayora
de edad se encuentra mencionada en el artculo 314 del CC como
causa por la que se alcanza la emancipacin y, en cambio, en el pre-
cepto 169 del citado texto legal s que tendra que incluirse como
motivo por el cual se acaba la patria potestad y, sin embargo, no se
incluye.
De la misma manera que hay causas que deberan estar y no lo
estn tambin hay una que se encuentra recogida en el artculo obje-
to de estudio cuando no debera estarlo. Se trata de la adopcin del
hijo que se cita en tercer y ltimo lugar.
As pues la adopcin no trae consigo la extincin de la patria
potestad, tal y como da a entender el Cdigo Civil, sino que simple-
mente ocasiona un cambio en las personas que son titulares de la
misma. Mientras que con anterioridad a la adopcin eran los padres
biolgicos, una vez que sta tiene lugar, pasan a ser los adoptivos.
Por lo tanto el artculo 169 solo resulta acertado a la hora de
indicar que la patria potestad se acaba por la emancipacin y, tam-
bin, por la muerte o la declaracin de fallecimiento del hijo o de los
padres.
Es importante precisar que el fallecimiento o la presuncin de

muerte tiene que ser de ambos padres, y no solo de uno de ellos, ya
que en este ltimo caso el suprstite sigue siendo titular de la patria
potestad aunque, lgicamente, sin compartir con nadie dicha titula-
ridad.
Por ltimo se debe destacar que todas las causas por las que se
pierde la patria potestad carecen de carcter punitivo o sanciona-
dor127.
. Las especialidades forales

###
a) Catalua
En Catalua la Compilacin no regulaba la patria potestad, aun-

que hicieron alusin a la misma varias leyes como la Ley 7/1991, que
versa sobre las liaciones, y la Ley 40/1991, relativa a la adopcin.
Ulteriormente, la Ley 12/1996 regul por vez primera de manera
extensa la patria potestad y tal regulacin se ha incorporado en el
Cdigo de Familia aprobado por la Ley 9/1998, en el que no se uti-
liza el trmino patria potestad, sino el de la potestad del padre y de
la madre, y ello por considerar, segn su exposicin de motivos, que
esta ltima terminologa es ms idnea al tiempo y a la realidad del
momento en la que la titularidad y el ejercicio de esta potestad son
habitualmente compartidos por el padre y la madre. La regulacin
que se hace de esta potestad es muy parecida a la del CC, como no
puede ser de otra manera dado que tradicionalmente Catalua ha
carecido de especialidades relativas a la institucin de la patria potes-
tad.
La Ley 9/1998, hoy en da est derogada pero, en su momento,
fue de gran inters ya que hizo hincapi en la importancia de los
127
principios de corresponsabilidad parental y de coparentalidad en la

relacin familiar, con independencia del rgimen de convivencia por
el que se opte una vez que se produzca una ruptura matrimonial.
La Ley 25/2010, ha aprobado el libro segundo del CCC, relativo
a la persona y la familia y, adems, ha derogado, entre otras normas,
la Ley 9/1998.
El CCC en el ttulo tercero del libro segundo incorpora alguna
novedad para el derecho de familia de Catalua. De hecho se aporta
un plan de parentalidad a los procesos de crisis matrimoniales. En el
mismo se recoge el modo de ejercer las responsabilidades parentales
por los progenitores. Otra novedad es que la regla general es el ejer-
cicio compartido de las responsabilidades parentales en general y en
particular la guarda del menor.
De hecho en virtud del artculo 233 (8) La nulidad del matri-
monio, el divorcio o la separacin judicial no alteran las responsabilida-
des que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artculo
236 (17.1). En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el
carcter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse con-
juntamente. 2. La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si ste no se
ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, atenindo-
se al carcter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo
con el artculo 233 (8.1). Sin embargo la autoridad judicial puede dis-
poner que la guarda se ejerza de modo individual si conviene ms al
inters del hijo.
b) La Comunidad Valenciana
La Ley 5/2011 es consecuencia de la reforma del Estatuto de

Autonoma de la Comunidad Valenciana, llevada a cabo por la Ley
1/2006, en cuya virtud la comunidad autnoma asumi competen-
cia para la conservacin, el desarrollo y la modicacin del Derecho
civil foral valenciano.
Segn esta norma la custodia compartida es el rgimen general

de convivencia, ya que el legislador trata de proteger el inters del
menor compatibilizando el principio de igualdad de los progenitores
y el derecho del menor a convivir con ambos.
El prrafo sexto de la exposicin de motivos de esta ley des-
taca la importancia del contacto cotidiano y del roce frecuente
entre los progenitores y sus hijos e hijas menores, como nico cauce
que posibilita el crecimiento del vnculo afectivo familiar y sienta
las bases de un adecuado desarrollo psquico y emocional de cada
menor.
c) Aragn
La Ley 15/1967 ha sido reformada en este punto, entre otros,

por la Ley 3/1985, cuya finalidad primordial ha sido adaptar la
Compilacin a los principios de la CE. Con esta modificacin,
actualmente son ms escasas las especialidades del Derecho civil ara-
gons respecto del Derecho comn.
En la regulacin de las relaciones entre ascendientes y descen-
dientes en el Derecho de Aragn, con posterioridad a la modica-
cin de la Compilacin, la cual ni siquiera emplea el concepto de
patria potestad, debemos distinguir:
1) Las relaciones Personales:
El deber de crianza y de educacin de los hijos menores, as
como la adecuada autoridad para cumplirlo, corresponde a
sus padres, conjunta o separadamente, en virtud de los usos
sociales o familiares o lo lcitamente pactado al respecto. En
el supuesto de discrepancia entre los padres en el ejercicio de
la autoridad familiar, decidir la Junta de Parientes o el Juez
de Primera Instancia del domicilio familiar, a eleccin de
aquellos. A falta de consenso entre los padres para designar el
rgano dirimente, decidir siempre el Juez.
Fallecidos los padres, o cuando stos fueran privados judicial-

mente de la autoridad familiar, podr ser ejercida, entre otros,
por los abuelos o por los hermanos mayores del menor.
La representacin legal del hijo menor de catorce aos
incumbe a los padres, en cuanto ostenten la autoridad fami-
liar y excepto lo contemplado en los artculos precedentes
artculo 14.1.
2) Las relaciones Patrimoniales:

Se dan las siguientes normas:
El menor de edad tendr la plena capacidad y el disfrute de
sus bienes artculo 11.
Los padres tendrn la administracin de los bienes del menor,
excepto la de aquellos para los cuales ha manifestado otra
cosa quien se los transmiti por ttulo lucrativo artculo
12.1.
Para la disposicin de los bienes del menor de 14 aos, se
estar a lo indicado por la persona de quien procedan por
ttulo lucrativo y, en su defecto, el poder de disposicin
corresponde al administrador quien, sin embargo, tendr que
conseguir autorizacin de la Junta de Parientes o del Juez de
Primera Instancia cuando se trate de bienes races, negocios
mercantiles o industriales, valores mobiliarios u objetos pre-
ciosos artculo 13.
Hoy en da en la comunidad autnoma de Aragn hay un texto

refundido de leyes civiles aragonesas, aprobado a travs de Decreto
Legislativo 1/2011, con el ttulo de Cdigo de Derecho Foral de Ara-
gn. Las normas jurdicas civiles a las que se reere son las siguien-
tes: el ttulo preliminar de la CDCA; la Ley 1/1999; la Ley 6/1999;
la Ley 2/2003; la Ley 13/2006 y la Ley 2/2010.
Por medio del Decreto Legislativo 1/2011, el legislador de Ara-
gn se ha preocupado por regular las relaciones familiares tras la
ruptura de la convivencia de los progenitores, estipulando como

rgimen legal de convivencia preferente la custodia compartida, al
entender que es la modalidad que ms benecios conlleva para el
inters del menor y que resulta ms respetuosa con los derechos de
los progenitores.
El texto refundido de las leyes civiles aragonesas da prioridad a la
necesidad de consenso entre los progenitores manifestado por medio
del pacto de relaciones familiares. Tambin se propone acudir a la
mediacin familiar con el objetivo de resolver los conictos que haya
entre los padres tras la ruptura de la convivencia. En el caso de que
los progenitores no alcancen un acuerdo y fracase la mediacin fami-
liar es la autoridad judicial quien concretar las medidas necesarias
para conducir la relacin familiar, preferentemente a travs de la cus-
todia compartida, teniendo presentes factores como la edad y la opi-
nin de los hijos, la capacidad y la voluntad de los progenitores para
elegir el rgimen de convivencia ms adecuado, el arraigo familiar y
social de los menores y la posibilidad de conciliar la vida familiar y
laboral.
d) Navarra
La Compilacin aprobada por la Ley 1/1973 dedica a la patria

potestad y la filiacin las leyes 63 a 72, reformadas por la Ley
5/1987128. Sus reglas fundamentales son:
128
Vase SANCHO REBULLIDA, F.: La patria potestad y la liacin en la
Ley Foral 5/1987, de Navarra, Revista Jurdica de Navarra, 6, 2, II (1988), pp.
35-61; BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R.: La patria potestad y la liacin
de la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril, por la que se modica la Compilacin del
Derecho Civil Foral o Foro Nuevo de Navarra, Revista jurdica de Navarra, 6, 2
(1988), pp. 89-120.
1. La titularidad y el contenido de la patria potestad:

La patria potestad sobre los hijos menores no emancipados y
sobre los incapacitados, corresponde conjuntamente al padre y a la
madre Ley 63. Comprende las facultades de velar por los hijos,
tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos, representarlos en
todos los actos que no puedan efectuar por s mismos, administrar
sus bienes, etc. Las discrepancias en su ejercicio se resolvern, a soli-
citud conjunta de ambos padres, por los parientes mayores, o por el
juez, a peticin de cualquiera de stos Ley 63.
2. La extincin de la patria potestad:

La patria potestad sobre los hijos se extingue por la muerte o la
declaracin de fallecimiento del hijo o de ambos progenitores; por la
emancipacin y por la adopcin del hijo Ley 66.
La Ley 3/2011 tiene el objetivo de regular las distintas modalida-
des de guarda y custodia de los hijos menores de edad ante la ruptu-
ra de la convivencia de sus padres. De hecho se contempla la guarda
y custodia exclusiva o unilateral y, tambin, la compartida sin que
esta ltima se considere el rgimen preferente o general de conviven-
cia, al igual que hasta la actualidad acontece en el CC en donde no
se promueve la guarda y custodia compartida como rgimen prefe-
rente frente a la exclusiva.
e) Vizcaya y lava, Galicia y Baleares
Sus Compilaciones no regulan nada de la patria potestad129, por

lo que todos estos territorios se rigen por la normativa del CC.
129
Vase HERNNDEZ IBEZ, C.: La situacin jurdica del menor en el mar-
co de las leyes de las Comunidades Autnomas, Dykinson, Madrid, 1998.
II. LA ADOPCIN DE MEDIDAS TRAS
LA SEPARACIN O EL DIVORCIO
Es muy elevado el nmero de menores que se ven envueltos en la

crisis matrimonial de sus padres siendo muchos los riesgos que la
nueva situacin puede acarrear para sus intereses. Por ello el Derecho
debe de regular estas situaciones para lograr dos objetivos bsicos.
Por un lado, que la ruptura matrimonial de los padres sea lo menos
traumtica posible para sus hijos menores de edad y, por otro, que
stos estn atendidos adecuadamente no solo desde el punto de vista
material sino, tambin, en lo afectivo. As pues lo que se ha de pre-
tender es que el cumplimiento de los deberes de los padres con res-
pecto a los hijos se vea lo menos entorpecido posible por su ruptura
como pareja130.
Tanto la separacin como el divorcio que se han formulado de
forma bilateral, por ambos cnyuges o por uno con el consentimien-
to del otro, llevan consigo la necesidad de presentar la propuesta de
convenio regulador, tal y como exige el artculo 81, prrafo primero,
para la separacin y el 86, por remisin al anterior, para el divorcio.
Aunque en todo caso, en todo momento, aun en un proceso de sepa-
racin o de divorcio unilateral, los cnyuges pueden presentar una
propuesta de convenio. As, en el bilateral, deben, y en el unilateral,
pueden.
130
GARCA GARNICA, M.C.: Menores y crisis matrimonial en HERRERA
CAMPOS, R., BARRIENTOS RUZ, M.A (Eds.), Derecho y Familia en el siglo XXI,
Volumen II, Editorial Universidad de Almera, Almera, 2011, p. 995.
El convenio regulador no es un contrato puesto que no crea,

modica o extingue nicamente relaciones patrimoniales, es ms bien
un acuerdo o convencin que regula una mltiple situacin familiar
o un enrevesado de relaciones jurdicas de carcter familiar131.
La Ley 15/2005 ha cambiado muy ligeramente la redaccin del
artculo 90 del CC ya que tan solo se ha alterado el primer prrafo y
el apartado a) del citado precepto, permaneciendo inalterado el resto
del artculo.
As pues la redaccin del primer prrafo y del apartado a) es la
siguiente el convenio regulador a que se reeren los artculos 81 y 86 de
este Cdigo deber contener, al menos, los siguientes extremos:
a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el
ejercicio de sta y, en su caso, el rgimen de comunicacin y estancia de
los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
Anteriormente el precepto dispona que la determinacin de la
persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria
potestad, el ejercicio de sta y el rgimen de visitas, comunicacin y
estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.
Los dems apartados del citado artculo no han sufrido ninguna

modicacin a raz de la Ley 15/2005. En efecto su redaccin es la
siguiente:
b) Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de
los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters de
aquellos.
c) La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.
d) La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as
como sus bases de actualizacin y garantas en su caso.
e) La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del
matrimonio.
131
ALONSO PREZ, M.: La familia entre el pasado y la modernidad. Reexio-
nes a la luz del Derecho civil, Actualidad Civil, 1 (1998), p. 25.
f ) La pensin que conforme al artculo 97 correspondiere satisfacer,

en su caso, a uno de los cnyuges.
El apartado f ) de este precepto no ha sido reformado expresa-

mente. Sin embargo el artculo 97, que se reere a la pensin com-
pensatoria actualmente denominada compensacin, si que ha sido
modicado y a l se remite este ltimo apartado del citado precepto.
Como contenido mnimo el convenio regulador debe incluir los
extremos que enumera el artculo 90 del CC. En este sentido, y res-
pecto a los hijos menores o incapacitados sujetos a la patria potestad
de ambos cnyuges, su cuidado, el ejercicio de la patria potestad y el
rgimen de comunicacin y estancia con el progenitor no convivien-
te. A pesar de que los cnyuges estn obligados a pronunciarse sobre
la guarda y custodia de los hijos el citado precepto no indica los cri-
terios que pueden orientar a los padres para tomar esta decisin.
Adems, si se considera necesario se debe estipular el rgimen de
visitas y de comunicacin de los nietos con sus abuelos. Igualmente
en el convenio regulador se ha de reejar la atribucin del uso de la
vivienda y del ajuar familiar; la contribucin a las cargas del matri-
monio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas
en el supuesto de que las haya; la liquidacin del rgimen econmico
del matrimonio y la pensin compensatoria si es que uno de los
cnyuges tiene derecho a ella.
El artculo 90, prrafo primero, del CC seala que el convenio
regulador deber contener, al menos, los siguientes extremos, de la
redaccin de este artculo parece deducirse que las circunstancias que
en l se mencionan han de constar necesariamente. En realidad, ello
no es as, pues pueden existir convenios reguladores sin algunas de
estas menciones por ejemplo, porque no hay hijos. Y, tambin,
pueden adoptarse acuerdos sobre materias no comprendidas en el
citado precepto.
El convenio regulador es un estatuto conyugal o un negocio o
pacto jurdico familiar en el que predomina la autonoma de la
voluntad. Sin embargo en el ejercicio de esta libertad los cnyuges

han de observar las limitaciones generales propias de todos los con-
tratos, la prohibicin de amparar situaciones abusivas, evitar un ejer-
cicio antisocial del derecho y no realizar renuncias de derechos de
orden pblico132.
El convenio regulador, a pesar de ser expresin de la autonoma
privada, no puede generar consecuencias jurdicas hasta que sea
aprobado por el juez. Por lo tanto la aprobacin judicial es su presu-
puesto esencial o condictio iuris.
La autoridad judicial puede aprobar el convenio regulador o bien
puede denegarlo por resolucin motivada si va en contra de normas
imperativas o prohibitivas o no cumple el contenido que exige el
artculo 90 del CC o si es daoso para los hijos o gravemente perju-
dicial para uno de los cnyuges. Ante una denegacin, los cnyuges
propondrn un nuevo convenio. Igualmente cabe una aprobacin
parcial, denegando algunos extremos por los motivos expresados.
En defecto de convenio regulador, esto es, porque no se aprob
o bien porque al tratarse de una ruptura matrimonial contenciosa no
fue factible presentarlo, el Juez, en la sentencia de nulidad, separa-
cin o divorcio, o bien en la ejecucin de la misma, establece una
serie de medidas que se denominan denitivas, que pueden ser las
mismas que se haban adoptado como medidas previas, o bien pue-
den ser stas con algn cambio, o incluso totalmente nuevas. Ade-
ms se prev que estas medidas, precisamente llamadas denitivas,
puedan ser alteradas cuando se modiquen sustancialmente las cir-
cunstancias de hecho.
Si no existe convenio regulador o bien existiendo el juez no lo
aprueba se aplicarn las medidas judiciales que regulan los artculos
91 y siguientes del CC. En virtud del citado precepto la autoridad
judicial deber pronunciarse, incluso de ocio, sobre las cuestiones
relativas a los hijos. No obstante la indeterminacin con la que se
132
LATHROP GMEZ, F.: Custodia compartida cit., p. 101.
pronuncia el CC cuando habla de las cuestiones relativas a los hijos

lleva a preguntarnos si entre estas medidas estara la relativa al ejerci-
cio de la patria potestad. Si bien es verdad que el citado texto legal
no da una respuesta expresa a esta cuestin, parece que si el artculo
90 obliga a que los padres estipulen en el convenio regulador el rgi-
men de ejercicio de la patria potestad, de igual manera deber el juez
establecer en la sentencia esta medida133.
Respecto a los hijos, el contenido de la sentencia de separacin,
divorcio y nulidad se recoge en los artculos 92, 93 y 94 del CC.
El artculo 92 del CC comienza estableciendo el siguiente prin-
cipio La separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de
sus obligaciones para con los hijos. La redaccin de este primer apar-
tado del citado precepto no ha sufrido ninguna alteracin a raz de
la promulgacin de la Ley 15/2005.
A raz de la Ley 15/2005, el apartado segundo del artculo 92
dispone que la autoridad judicial, a la hora de adoptar medidas sobre
la custodia, el cuidado y la educacin de los hijos menores, tiene la
obligacin de velar por el cumplimiento de su derecho a ser escucha-
dos.
El apartado tercero del citado precepto y el artculo 170 del CC
contemplan el supuesto ms grave sobre la patria potestad. As pues
se establece que en la sentencia se puede acordar la privacin de la
patria potestad siempre y cuando concurra causa para adoptar esta
medida. En el caso de que la privacin afecte tan solo a un progeni-
tor el otro, automticamente, ostentar la patria potestad en exclusi-
va mientras que, si afecta a ambos padres, puede nombrarse un tutor
o bien proveer un acogimiento y adopcin.
El apartado segundo del artculo 92 se refera expresamente a que
las medidas judiciales sobre el cuidado y la educacin de los hijos se
adoptarn en beneficio de ellos, sin embargo, a partir de la Ley
133
GIL MIQUEO, J.: El convenio regulador, en VILLAGRASA ALCAIDE,
C. (coord.) Derecho de Familia, Bosch, Barcelona, 2011, p. 344.
15/2005, esa precisin se encuentra en el apartado cuarto, en vez de

en el segundo, y en relacin con la patria potestad.
Adems el apartado cuarto recoge de modo directo la posibilidad
de que el juez o bien los progenitores en el convenio regulador acuer-
den que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno
de ellos.
A partir de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, los apartados
quinto y octavo del artculo 92 del CC se reeren a las formas de
adopcin de la guarda y custodia compartida. La misma puede acor-
darse, de mutuo acuerdo, en la propuesta del convenio regulador, o
bien por decisin del juez siempre a instancia de parte y si la custo-
dia compartida es ante la exclusiva la opcin que reporta ms venta-
jas al menor134.
As pues en el apartado sexto y octavo se dispone que la autori-
dad judicial, con anterioridad a pronunciarse sobre la guarda y cus-
todia, debe de recabar un informe el ministerio scal.
El apartado sptimo del citado precepto contempla los supuestos
de exclusin de la guarda y custodia compartida. Dicho apartado
establece que no procede este rgimen de convivencia cuando uno de
los progenitores est incurso en un proceso penal por atentar contra
la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o indem-
nidad sexual del otro o de los hijos o bien cuando se advierta la
existencia de indicios fundados de violencia domstica.
En el artculo 92 del CC se recogen varias garantas con la nali-
dad de que la decisin que adopte el juez sobre la guarda y custodia
benecie a los hijos menores.
Adems, tal y como dispone el apartado segundo y sexto, el juez
garantizar el derecho del menor a ser odo, de ocio, a peticin de
cualquier parte, del ministerio scal o incluso del equipo tcnico
judicial. Esta audiencia se llevar a cabo cuando se estime necesario
y el menor tenga suciente juicio.
134
Vase STS. 963/2010, de 11 de marzo; STS. 4861/2010, de 1 de octubre.
Asimismo el artculo 154 del citado texto legal regula el derecho

de los hijos que tengan suciente juicio a ser escuchados con anterio-
ridad a la adopcin de decisiones que le afecten. En este sentido
tambin se pronuncia la Ley 1/1996 ya que, en su artculo 9, recoge
el derecho del menor a ser odo en aquellos procesos en los que se
adopten decisiones relacionadas directamente con su esfera personal,
familiar o social.
Otra garanta que se regula en el artculo 92 del CC, concreta-
mente en su apartado noveno, es la posibilidad que tiene el juez de
recabar un dictamen de especialistas debidamente cualicados con
carcter previo a la adopcin de medidas sobre la patria potestad y la
guarda y custodia.
En relacin con los hijos la autoridad judicial se ha de pronun-
ciar sobre tres mbitos diferentes. En primer lugar, acerca de las rela-
ciones paterno-liales, es decir, sobre la patria potestad (concedin-
dola a uno o a ambos progenitores de forma compartida) y la guarda
y custodia de los hijos. En segundo lugar, respecto a los gastos que se
deben de satisfacer en concepto de alimentos. En este sentido el
artculo 93, prrafo primero, del CC dispone que El juez, en todo
caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los
alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectivi-
dad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y
necesidades de los hijos en cada momento135. En tercer lugar, acerca del
rgimen de visita, comunicacin y compaa136. El artculo 94,
135
Vase STS. 5369/2002, de 16 de julio; STS. 8849/2002, de 26 de diciembre;
STS. 5074/2004, de 12 de julio; STS. 7037/2005, de 21 de noviembre; STS. 5969/
2009, de 8 de octubre; STS. 7072/2012, de 8 de noviembre.
136
Vase PREZ SALAZAR-RESANO, M.: La guardia y custodia compartida
y el rgimen de visitas: los puntos de encuentro, en TAPIA PARREO, J. J., Custodia
compartida y proteccin de menores. Consejo General del Poder Judicial. Escuela Judi-
cial. Cuadernos de Derecho Civil. Madrid, 2010, pp. 243-293; FERNNDEZ MAR-
TNEZ, J. M., Derecho de relacin con el menor y derecho de visitas, Revista Aran-
zadi Doctrinal n. 4 (Comentario), 2011.
prrafo primero, del CC hace alusin al mismo indicando que El

progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados goza-
r del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compa-
a. El juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este
derecho, que podr limitar o suspender si se dieren graves circunstancias
que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes
impuestos por la resolucin judicial137.
Al adoptar las medidas civiles de una ruptura, sea por separacin
o por divorcio, en la mayora de los casos los jueces no van ms all
de establecer que la patria potestad se ejerza conjuntamente138 y que
la guarda y custodia se atribuya en exclusiva a uno de los cnyuges,
generalmente a la madre. En consecuencia, los problemas estn a la
vuelta de la esquina, propiciados, sin ningn lugar a dudas, por esta
indeterminacin y por la ausencia de esclarecimiento139.
Valorando las circunstancias del caso concreto y atendiendo al
inters del hijo el juez puede determinar que el ejercicio de la patria
potestad le corresponda totalmente al progenitor que tiene asignada
la guarda y custodia. De este modo el otro progenitor mantiene el
derecho a relacionarse con sus hijos menores (artculos 94 y 160 del
CC), puede pedir del juez la adopcin de las medidas previstas en el
artculo 158 del CC, ha de asentir la adopcin del hijo (artculo
177.2.2 del CC) y debe de ser odo en el expediente de dispensa de
edad anterior a la celebracin del matrimonio del hijo menor (artcu-
lo 48.2 del CC). Resulta evidente el escaso papel que desempea el
progenitor no ejerciente en el desenvolvimiento vital de sus hijos ya
que, en la prctica y en la gran mayora de los casos, tan solo disfru-
tar del derecho de comunicacin y de estancia. Por lo tanto esta
137
Vase STC. 141/2000, de 29 de mayo; STS. 4861/2003, de 9 de julio; STS
7037/2005, de 21 de noviembre; STC 163/2009, de 29 de junio.
138
ORTUO MUOZ, J.: Criterios sobre la distribucin de funciones en el
ejercicio de la patria potestad conjunta en las crisis matrimoniales, Cuadernos de Dere-
cho Judicial, 10 (1993), pp. 477-486.
139
DELGADO DEL RO, G.: La custodia de los hijos cit., p. 232.
opcin solo se adoptar en supuestos excepcionales y siempre en inte-

rs del menor, no en situaciones de crisis matrimoniales estndar140.
Por lo que respecta al mbito de aplicacin temporal del actual
artculo 92 del CC y, en virtud de lo dispuesto por la Disposicin
Transitoria nica de la Ley 15/2005, dicho precepto nicamente se
aplica a los procesos de separacin y divorcio iniciados despus de su
entrada en vigor, sin que se aplique retroactivamente a los procedi-
mientos comenzados bajo la anterior regulacin.
El artculo 93, prrafo primero, del CC dispone que en la sen-
tencia o en la ejecucin de la misma, el juez ja la contribucin de
cada progenitor para satisfacer los alimentos de sus hijos. Adems el
citado precepto, en el prrafo segundo, contempla el derecho que
tienen los hijos mayores de edad o emancipados a recibir alimentos
de sus padres siempre y cuando convivan en el domicilio familiar y
carezcan de ingresos propios.
En virtud del artculo 94, prrafo primero, del CC el progenitor
que no tenga consigo a sus hijos menores o incapacitados tiene derecho
a visitarlos y a comunicarse con ellos. El juez cuenta con una amplsima
discrecionalidad a la hora de jar el tiempo, el modo y el lugar de las
visitas. La autoridad judicial, siempre que se demuestre la concurrencia
de circunstancias graves, tambin puede limitar o suspender dichas visitas.
Como consecuencia de la separacin, divorcio o nulidad de sus
hijos los abuelos pueden ver muy obstaculizada su relacin con sus
nietos. Por ello el artculo 94, prrafo segundo, del mismo texto legal
dispone la posibilidad que tiene el juez solo posibilidad, no obli-
gacin de establecer un rgimen de visitas de los abuelos con sus
nietos. La autoridad judicial para adoptar esta medida no puede
actuar de ocio. Es imprescindible que tenga muy presente el inters
superior del menor y, antes de tomar una decisin al respecto, ha de
escuchar a los padres y a los abuelos141.
140
GUILARTE MARTN-CALERO, C.: Aspectos civiles cit., pp. 88-89.
141
Vase STS. 4535/ 2004, de 28 de junio.
Hay cuestiones sobre las que la autoridad judicial debe decidir

ineludiblemente ya que son de carcter indisponible. Por ello el juez
ha de tomar una determinacin al respecto aunque los cnyuges no
lo hayan pedido, adems podr investigar de ocio los datos no sumi-
nistrados por las partes. Esto sucede con el rgimen de guarda y cus-
todia de los hijos menores, el ejercicio de la patria potestad, el dere-
cho de comunicacin y relaciones personales con el padre o la madre
con el que los hijos no convivan, la contribucin de cada progenitor
para sufragar los alimentos debidos a los hijos sometidos a la patria
potestad y la atribucin de la vivienda familiar cuando haya hijos.
Por el contrario hay otras cuestiones que se rigen por el principio
dispositivo y rogatorio. Por ello la autoridad judicial nada debe ni
puede conceder ni solventar sin mediar una solicitud de parte. En
este grupo de materias se encuentra la pensin compensatoria del
artculo 97 del CC, la indemnizacin prevista para el caso de nulidad
que se regula en el artculo 98 del citado cuerpo legal, los alimentos
debidos a los hijos mayores y entre cnyuges, la liquidacin del rgi-
men econmico matrimonial y la atribucin de la vivienda familiar
cuando no haya hijos.
A la modicacin de medidas se reere el artculo 90 del CC al
estipular que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o
las convenidas por los cnyuges, podrn ser modicadas judicialmente o
por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstan-
cias. El siguiente precepto tambin se pronuncia en este sentido
indicando que estas medidas podrn ser modicadas cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias142.
Por lo tanto es posible cambiar las medidas que sobre la patria
potestad y la guarda y custodia se hayan estipulado en el convenio
regulador o bien por el juez pero, para ello, es imprescindible que se
alteren sustancialmente las circunstancias que fueron consideradas en
el momento de acordar dichas medidas.
142
Vase STS. 3621/2001, de 3 de mayo; STS. 4723/ 2012, de 29 de junio.
En el caso de un matrimonio que est separado de hecho o bien

en el caso de padres no casados que no viven juntos la patria potestad
se regula en el ltimo prrafo del artculo 156 y la guarda y custodia
en el artculo 159 del CC.
En efecto el precepto citado en primer lugar dispone que Si los
padres viven separados, la patria potestad se ejercer por aquel con quien
el hijo conviva. Sin embargo, el juez, a solicitud fundada del otro proge-
nitor, podr, en inters del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad
para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir
entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.
El artculo relativo a la guarda y custodia tanto de los hijos de un
matrimonio separado de hecho como de la liacin extramatrimo-
nial de padres que no viven juntos establece que si los padres viven
separados y no decidieren de comn acuerdo, el juez decidir, siempre en
benecio de los hijos, al cuidado de que progenitor quedarn los hijos
menores de edad. El juez oir, antes de tomar esta medida, a los hijos
que tuvieran suciente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de
doce aos.
En los supuestos de separacin de padres no casados o de separa-
cin de hecho de padres casados sern ellos quienes dispongan el
rgimen de guarda y custodia de sus hijos. No obstante lo pactado de
mutuo acuerdo por los progenitores solo tiene validez en el mbito
interno. De este modo, si uno incumple lo acordado, el otro podr
ir al juez quien tiene la posibilidad de resolver, acogindose a lo esti-
pulado por los padres o, por el contrario, disponiendo un rgimen
distinto por considerarlo ms benecioso para el menor. Por ello,
para que lo pactado de mutuo acuerdo por los progenitores tenga
validez externa es imprescindible el control del juez, es decir, una
especie de homologacin judicial semejante a la que existe para el
convenio regulador143.
143
p. 83.
III. EL INTERS PREVALENTE DE
LOS HIJOS EN LA RELACIN
PATERNO-FILIAL
A pesar de que la valoracin efectuada por la autoridad judicial

sobre el inters del menor goza de discrecionalidad esto no justica
la existencia de resoluciones arbitrarias144.
Sin ningn lugar a dudas hoy en da la patria potestad no se con-
cibe como un derecho otorgado a los padres, ni mucho menos en su
provecho, sino que actualmente acontece todo lo contrario ya que el
eje alrededor del cual gira toda la normativa es la proteccin y el
inters de los hijos145.
La clusula del benecio de los hijos es una regla segn la cual en
el supuesto de conicto el inters de los hijos es preponderante ante
el inters de los padres. Esta idea es importante ya que no se trata
nicamente de la seleccin entre las diversas opciones en las distintas
situaciones del hijo sino tambin del sacricio de uno para conceder
ventajas al otro. De este modo los padres depositan la fe en el futuro
a cambio de sacricarse ellos en el presente146.
En efecto en toda la legislacin sobre menores prima el principio
del inters del menor147.
144
LINACERO DE LA FUENTE, M. A.: Proteccin Jurdica cit., p. 61.
145
VENTOSO ESCRIBANO, A.: La representacin cit., p. 329.
146
DEZ PICAZO Y PONCE DE LEN, L.: El principio de proteccin inte-
gral de los hijos Tout pour lenfant, en GONZLEZ PORRAS, J. M.: La tutela de
los derechos del menor, 1. Congreso Nacional de Derecho Civil. Junta de Andaluca,
Crdoba 1984, p. 130.
147
Vase STC. 4/2001, de 15 de enero; STS. 5969/2009, de 8 de octubre; STS.
373/ 2013, de 31 de enero.
La patria potestad se inspira en el principio de favor lii148, lo

que concuerda con lo dispuesto en el artculo 39 de la CE y en la Ley
1/1996.
La CE, en el artculo 39, en su prrafo dos, establece que Los
poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los
hijos. Y , en el tercero, que Los padres deben prestar asistencia
de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio,
durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente
proceda; lo que ha llevado a resaltar que los padres tienen el
deber de dispensar una proteccin especial a quienes por razones de
edad, no estn en condiciones de valerse por s mismos o de procurar
su autogobierno, y es la patria potestad la institucin protectora del
menor por excelencia, que se funda en una relacin de liacin, cual-
148
Vase ORTIZ-ARCE DE LA FUENTE, A., MIRALLES SANGRO, P. P.: El
tratamiento de los menores en el Derecho Internacional Privado espaol. La coexisten-
cia entre las soluciones internas y la bsqueda del inters del menor, en ASOCIA-
CION ESPAOLA ABOGADOS DE FAMILIA. Problemas candentes en los procesos
de familia. Asociacin Espaola de Abogados de Familia, Dykinson, Madrid, 1991;
BUSTO LAGO, J. M., Los procesos especiales en la LEC: liacin, menores y liquidacin
del rgimen econmico matrimonial. Marcial Pons, Madrid, 2002; PREZ UREA, A.,
El inters del menor y la custodia compartida (Comentario de la sentencia de la
Audiencia Provincial de Asturias, Seccin 7., de 7 de noviembre de 2003. Publicada
en la Revista de Derecho Familiar, nm. 24 de julio de 2004. Pgs. 221 y 222),
Revista de Derecho de Familia (2005), pp. 275-278; GOIRIENA LEKUE, A. (2005),
La custodia compartida, el inters del menor y la neutralidad de gnero, Aequalitas:
Revista jurdica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, 16, pp. 52-57;
CALZADILLA MEDINA, M. A., El inters del menor en las reformas del Derecho
de familia, en LASARTE, C. (dir.), Familia, matrimonio y divorcio en los albores del
siglo XXI (Jornadas internacionales sobre las Reformas de Derecho de Familia. Madrid
27-29 de Junio de 2005), UNED-IDADFE, Madrid, 2006, pp. 571-578; CLAVIJO
SUNTURA, J. H., El inters del menor en la custodia compartida. Ediciones Universi-
dad de Salamanca, Salamanca, 2009; SAN SEGUNDO MANUEL, T., Maltrato y
separacin cit.,; DAZ MARTNEZ, A., La tutela del inters superior del menor
en la ordenacin de las relaciones personales con sus progenitores y las decisiones sobre
su futuro profesional, Aranzadi Civil-Mercantil, n. (Comentario), 2013.
quiera que sea su naturaleza matrimonial, no matrimonial o adop-

tiva149.
A raz del artculo 39 de la CE la cuestin de la interaccin de los
sectores pblico y privado, es decir, la administracin y la familia no
presenta demasiadas dudas. La patria potestad aparece concebida
como funcin y no como derecho. A diferencia de aquellos que esti-
man que los padres tienen derechos, el sistema espaol considera la
potestad de los padres como funcin que ejercen en benecio de sus
hijos menores o mayores incapacitados. De este modo se concibe
que el inters del menor no es tan solo una cuestin pblica, porque
en esta nalidad concurren los sectores privado y pblico150.
La nalidad esencial de la liacin es proporcionar a los nacidos
un sistema de proteccin mientras son menores de edad. De hecho,
la patria potestad corresponde a quienes son considerados padres
siguiendo las reglas de la liacin. Esta funcionalidad se demuestra
estudiando, no solo el contenido de la patria potestad, sino tambin
los casos patolgicos, tal y como acontece cuando la negativa al reco-
nocimiento no excluye al que es finalmente declarado padre del
cumplimiento de sus obligaciones sino nicamente del goce de dere-
chos concretos. Lo expuesto se debe a que la filiacin cumple la
funcin de ser la fuente de atribucin del sistema de proteccin ms
tradicional151.
Adems de la CE existen gran nmero de leyes y de preceptos
tanto de Derecho Pblico como de Derecho Privado que se reeren
al inters del menor. De este modo, en el CC se pueden citar los
artculos 20.2.a); 87.1; 92.4 y 8; 103.1; 149; 154.2; 156.2; 159;
161; 170; 121; 124; 125; 172.3; 173.3; 173 bis 3; 176.1; 180.2;
149
Resolucin judicial de la Audiencia Provincial de Barcelona, 16/10/2007, RJC
1, 2008. La cita DELGADO DEL RO, G.: La custodia de los hijos...cit., p. 229.
150
ROCA, E.: Familia y cambio social. De la casa a la persona, Civitas Ediciones,
S.L., Madrid, 1999, p. 222.
151
ROCA, E.: Familia y cambio cit., p. 244.
216.2; 234.2; 235; 239; 245; 246 y 304; en la Ley 1/1996 cabe des-
tacar su exposicin de motivos y los artculos 2; 4; 9; 10; 11.2 a);
12.2 y 21; en el CP se ha de tener presente el artculo 156; en la Ley
5/2000 se ha de tener en cuenta su exposicin de motivos y varios
preceptos y, en la LEC se han de mencionar los artculos 749.2;
775.1; 777.5 y 777.8. Igualmente varios preceptos de la DUDH, del
PIDCP, de la CDN y de la CEDN se reeren al inters del menor152.
As pues se preocupa del inters superior del menor el artculo 92
del CC tanto en el prrafo cuarto al establecer que los padres podrn
acordar en el convenio regulador o el juez podr decidir, en benecio de
los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno
de los cnyuges como en el prrafo octavo al disponer que excepcio-
nalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este
artculo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable
del ministerio scal, podr acordar la guarda y custodia compartida
fundamentndola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el
inters superior del menor.
De los nueve apartados del artculo 92 del CC solo dos de ellos,
el cuarto y el octavo, mencionan expresamente el principio del inters
superior del menor. Sin embargo, a pesar de que en la redaccin de los
restantes apartados del citado precepto no se hace referencia a dicho
principio, es evidente que el mismo subyace como elemento que ins-
pira todas las decisiones que se adoptan en relacin con los hijos.
Tal y como ordena el artculo 154, prrafo segundo, del CC la
patria potestad se ejercer siempre en benecio de los hijos, de acuerdo
con su personalidad, y con respeto a su integridad fsica y psicolgica.
Ha sido en el ao 2007 y, en virtud de la promulgacin de la Ley
54/2007, cuando se ha aadido al artculo 154 del CC que la patria
potestad debe ejercerse siempre con respeto a la integridad fsica y
psicolgica del hijo.
152
RIVERO HERNNDEZ, F.: El inters del menor. Dykinson, Madrid, 2000,
pp. 26-28.
Adems ha de tenerse presente que el ejercicio de la patria potes-

tad debe adaptarse a las cualidades de los hijos orientando, en fun-
cin de las mismas, su educacin y pudiendo corregirles razonable y
moderadamente.
En este orden de cosas la patria potestad mas que un poder de
los progenitores, se congura y est orientada como una funcin estable-
cida en benecio de los menores, que se reconoce a los padres y que est
en funcin de la proteccin, educacin y formacin integral de los hijos,
cuyo inters es siempre prevalente en la relacin paterno-lial. Se conci-
be, pues, como un derecho-deber o como un derecho-funcin153.
A pesar de que frecuentemente se habla de inters del menor e,
igualmente, de otros intereses de las personas, casi nunca nos centra-
mos en lo que hay detrs de ese signicante. As pues, en Espaa,
muy pocas veces se ha tratado de denirlo o de concretarlo concep-
tual o normativamente.
En efecto, las diversas normas mencionadas no determinan en
qu consiste el inters del menor. De hecho, el legislador tan solo en
un par de casos alude a lo que considera inters o en inters del
menor. En este sentido, el ltimo prrafo del artculo 234 del CC
dice que se considera beneciosa para el menor la integracin en la
vida de familia del tutor y, el prrafo cuarto del artculo 172 del
citado texto legal, sita el inters del menor bajo acogimiento fami-
liar en su reinsercin en la propia familia y que la guarda de los herma-
nos se confe a una misma institucin o persona.
Una de las concepciones mejor elaboradas por el Derecho es la
que alude a una gran apertura de la idea de inters, estipulando que
comprende, tanto a los bienes materiales o patrimoniales como a los
espirituales o ideales. Es decir, todos aquellos que la persona consi-
dera subjetivamente valiosos154.
153
Resolucin judicial de la Audiencia Provincial de Barcelona, 16/10/2007, RJC
1, 2008. La cita DELGADO DEL RO, G.: La custodia de los hijos cit., p. 229.
154
RIVERO HERNNDEZ, F.: El inters del menor cit., p. 55.
El concepto jurdico indeterminado del inters superior del

menor se puede estructurar en varias zonas. En primer lugar la zona
de certeza positiva que contiene la condicin inicial mnima o el
presupuesto necesario, es decir, la proteccin de la afectividad del
menor. En segundo lugar la zona de certeza negativa a partir de la
cual nos encontramos fuera del concepto indeterminado, un ejemplo
al respecto sera que es contrario al inters del menor la atribucin de
la custodia compartida o exclusiva a una persona causante de malos
tratos. Y, en tercer y ltimo lugar, la zona intermedia, en ella cabe
tomar varias decisiones como elegir el rgimen ms adecuado de
convivencia, esto es, custodia exclusiva o custodia compartida. En
esta zona se observa como el inters del menor no siempre es el mis-
mo, ni siquiera con carcter general para todos los hijos, cambia en
funcin de las circunstancias personales y familiares155.
En virtud del principio de igualdad, tal y como se ha indicado
desde la jurisprudencia, ante una crisis de pareja ambos progenitores
cuentan con el mismo derecho-deber para asumir la custodia de sus
hijos ya que, hoy en da, est plenamente superado el criterio legal
que favorece a las madres y ninguno de los progenitores cuenta con
un derecho preferente respecto al otro.
Sin embargo el principio de igualdad de los progenitores en la
funcin de guarda y custodia de los hijos menores de edad cede ante
el principio del inters superior de los hijos o favor lii.
Por lo tanto se pacta una guarda y custodia compartida tan solo
si el bienestar de los hijos se encuentra plenamente satisfecho con
este rgimen de convivencia156.
155
CRUZ GALLARDO, B.: La guarda y custodia de los hijos en las crisis matrimo-
niales. Editorial La Ley, Las Rozas (Madrid), 2012, pp. 169-170.
156
Vase GODOY MORENO, A.: La custodia compartida. Guarda conjunta y
guardia alternativa, en HERNNDEZ CATALN, G., DE ANDRS IRAZAZ-
BAL, C., Diez aos de abogados de familia. Editorial La Ley-Actualidad, S. A., Madrid,
2003, pp. 326-330; PREZ VEGA, A. La guarda y custodia compartida de los hijos
sometidos a patria potestad, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coru-
En el caso de que el modelo de convivencia que se elija sea el de

guarda y custodia exclusiva se tendr en cuenta el principio del inte-
rs superior del menor para seleccionar a cual de los dos progenitores
se le atribuye la guarda y custodia.
En este sentido desde la jurisprudencia se dice que teniendo pre-
sente la gran discrecionalidad que rige en los procesos de familia y la
importancia de proteger el inters de los menores, el juez, ante la
ausencia de acuerdo entre los cnyuges o en caso de no aprobacin
del convenio regulador, acordar a cual de los progenitores corres-
ponde la guarda y custodia de los hijos, valorando sus intereses
morales y materiales y, con independencia de cuales hayan sido las
razones que ocasionaron la situacin de ruptura conyugal.
No obstante, hay autores que critican la prctica habitual en los
procesos matrimoniales que consiste en atender el inters del hijo
considerndolo, por principio, ms importante que el de los padres,
por el hecho de ser la parte ms dbil dentro de la relacin familiar.
A pesar de que la mayora de las veces esta idea responde a la reali-
dad hay que concluir que, en otras muchas ocasiones, no es as. De
hecho si se antepone el favor lii al principio de proteccin del
inters ms perjudicado se producira una discriminacin por razn
de edad157.
a, 9, 2005, pp. 673-692; MONTSERRAT QUINTANA, A. La custodia comparti-

da en la nueva ley 15/2005, de 8 de julio, Prctica de Tribunales. Revista de Derecho
Procesal Civil y Mercantil. III, 23, 2006, pp. 6-14; PALAY VALLESPINOS, M. Medi-
das en relacin a los hijos y regulacin de la guarda y custodia compartida tras la ley
15/2005 de 8 de julio, en ASOCIACIN ESPAOLA DE ABOGADOS DE
FAMILIA, El derecho de familia tras las reformas legislativas del ao 2005. Dykinson,
Madrid (2007), pp. 41-73; IVARS RUIZ, J. La guardia y custodia compartida tras la
actual reforma del Cdigo Civil. Aspectos procesales y sustantivos. Doctrina y jurispruden-
cia. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007; LATHROP GMEZ, F. Custodia compartida
de los hijos e igualdad material entre progenitores, en FIGUERUELO, A., IBAEZ,
M. L., MERINO, R. M. (ed.), Igualdad para qu? (A propsito de la L. O. de Igualdad
entre mujeres y hombres). Comares, Granada, 2007, pp. 251-280.
157
ECHARTE FELI, A. M., Patria potestad cit., p. 32.
El ejercicio de los deberes y de las facultades que forman el con-

tenido de la funcin otorgada a los padres en el mbito de las rela-
ciones paterno-liales, fundamentalmente en el marco de su esfera
personal, siempre ha de ser llevado a cabo teniendo en cuenta el
inters del menor y el desarrollo de su personalidad, pero sin prescin-
dir de otros factores como puede ser el inters familiar en su conjun-
to, que ha de ser conjugado a la par que aquel158.
158
LEN ARCE, A.: Reexiones en torno a la regulacin espaola en materia
de patria potestad en relacin al principio tout pour l`enfant, en GONZLEZ
PORRAS, J. M., La tutela de los derechos del menor, 1. Congreso Nacional de Derecho
Civil. Junta de Andaluca, Crdoba, 1984, p. 275.
IV. LAS DIFERENCIAS ENTRE PATRIA
POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA
Mientras que la titularidad y el ejercicio de la patria potestad

ante una ruptura matrimonial se puede mantener en los dos proge-
nitores continuando de este modo la cotitularidad y el coejercicio, la
guarda y custodia exclusiva o unilateral se ejerce en solitario por el
progenitor que indica el convenio regulador o la sentencia de nuli-
dad, separacin o divorcio y en los casos de guarda y custodia com-
partida no hay una cotitularidad en la facultad de guarda sino que
hay una titularidad sucesiva y alterna, de manera que, en cada
momento ser guardador el progenitor que establece el convenio
regulador o la sentencia de nulidad, separacin o divorcio159.
Todo el conjunto normativo que existe entorno a la guarda y
custodia y a la patria potestad tiene como punto de partida lo esti-
pulado en el artculo 39, prrafos segundo, tercero y cuarto de la CE.
El mismo exige el deber de los poderes pblicos de asegurar la protec-
cin integral de los hijos, con independencia de su liacin; el deber de
los padres de prestarles asistencia de todo orden, sean habidos dentro o
fuera del matrimonio y fundamentalmente durante la minora de edad
y la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velen por los
derechos de los menores.
El trmino custodia, siguiendo lo concluido en las conclusiones
del III Encuentro de Magistrados y Jueces y Asociaciones de Familia,
hace referencia al conjunto de derechos y obligaciones que nacen
159
GUILARTE MARTN-CALERO, C.: Aspectos civiles cit., p. 85.
para el progenitor de su convivencia con los hijos menores, sin que ello
implique para tal progenitor un estatus jurdico privilegiado frente al
otro160. Si aceptamos esta concepcin de la guarda y custodia ya no
tiene sentido alguno establecer una cierta situacin desventajosa
para el cnyuge no custodio que, en la prctica, casi siempre se ha
situado en un segundo plano, no exento, en muchos casos, de cierta
connotacin peyorativa. El cnyuge no custodio no goza de menores
derechos que el cnyuge custodio y el cnyuge custodio no disfruta
de un status privilegiado. De tal modo que son obligaciones y dere-
chos de ambos progenitores, es decir, del custodio y del no custodio,
velar por los hijos, alimentarlos, educarlos, procurarles una forma-
cin integral, representarlos y administrar sus bienes, siendo exclusi-
vamente derecho-deber de uno de ellos el tener a los hijos en su
compaa, que por la propia situacin de crisis matrimonial no pue-
de ser asumido por ambos padres al unsono161.
Ante una crisis matrimonial o de pareja y la consecuente falta de
convivencia de los padres resulta imprescindible modicar el cumpli-
miento de algunas de las facultades inherentes a la patria potestad. As
acontece con la funcin que consiste en tener a los hijos en su compa-
a, puesto que debido a que no van a poder estar siempre en la com-
paa de los dos progenitores, la citada funcin se desdobla en otras
dos, por un lado, la atribucin de la custodia a un progenitor o a
ambos si se acuerda la custodia compartida y, por otro, el estableci-
miento de un rgimen de visitas para que los hijos puedan estar con el
otro progenitor. Adems, como consecuencia de la ruptura, tampoco
ambos padres van a poder atender directamente las necesidades ali-
160
MAGISTRADOS Y JUECES DE FAMILIA Y ASOCIACIONES DE ABO-
GADOS DE FAMILIA, III Encuentro de. Madrid, 28, 29 y 30 de octubre de 2008.
En http://www.reicaz.org/agrupcol/sfamilia/3enjuasf.pdf (Consultado el 25 de
Mayo de 2013). Lo cita DELGADO DEL RO, G., La custodia de los hijos...cit., pp.
238-239.
161
(Audiencia Provincial de Sevilla, 12/12/2005, SP/SENT/93343). Lo cita
DELGADO DEL RO, G., La custodia de los hijos...cit., pp. 239-240.
menticias del menor y uno de ellos deber contribuir a las mismas con
una cantidad de dinero mensual. A pesar de lo expuesto, el resto de las
facultades y de las obligaciones que componen la patria potestad sern
ejercidas conjuntamente por los dos progenitores, tales como velar por
los hijos, representarlos, administrar sus bienes y tomar las decisiones
importantes que sean necesarias en su benecio162.
A partir de este modo de ver las cosas, la guarda y custodia, dado
que los padres ya no viven juntos, hace tambin referencia inevitable
a aquellos aspectos de orden ms cotidiano y domstico y/o de carc-
ter urgente. Es obvio que tales cuestiones han de ser resueltas sobre
la marcha por el cnyuge que ostente la guarda y custodia, esto es,
por el progenitor con quien en ese momento convivan los hijos. El
ejercicio conjunto de la patria potestad no impide que determinadas
decisiones se adopten por el cnyuge o progenitor con quien convi-
van los hijos163.
En consecuencia, la guarda y custodia engloba el cuidado directo
del menor. Debido a que el correcto desempeo de esta funcin
exige la convivencia entre el progenitor y el hijo, la guarda tambin
implica una situacin de convivencia. La guarda no concede el poder
de decidir sobre todas aquellas cuestiones que afectan al cuidado y a
la educacin del menor, sino que tan solo formarn parte de la mis-
ma aquellos asuntos de carcter cotidiano o urgente que precisan de
la convivencia o de una mayor proximidad entre el progenitor y el
hijo, para ser correctamente atendidos.
Es decir, la guarda y custodia atribuye al progenitor que convive
con el hijo aquellas cuestiones relativas a su cuidado y educacin,
que derivan de esa convivencia y necesitan del contacto diario con el
hijo para poder ser adecuadamente atendidas. Por el contrario las
cuestiones sobre el cuidado o la educacin de los hijos que no preci-
san del contacto diario con ellos para poder ser desarrolladas, exce-
162
ZARRALUQUI NAVARRO, E.: Guarda y custodia cit., p. 161.
163
DELGADO DEL RO, G.: La custodia de los hijos... cit., p. 240.
den del mbito de la guarda y custodia y pertenecen al mbito del

ejercicio de la patria potestad. La distincin entre ambas guras es
importante, fundamentalmente en los supuestos en los que el ejerci-
cio no corresponde de forma exclusiva al guardador sino que es com-
partido por ambos padres, ya que es preciso delimitar qu asuntos
son competencia del guardador y cuales son los que se han de decidir
por ambos progenitores. Por ello, habr decisiones de ndole educa-
tivo o sanitario que no forman parte de la guarda y custodia, pero s
del ejercicio, porque no requieren de la convivencia como, por ejem-
plo, la eleccin del colegio en el que cursar sus estudios el nio, la
educacin religiosa que va a recibir, los viajes de larga duracin que
va a realizar, el sometimiento a una concreta intervencin quirrgica,
el pronunciamiento por un determinado tratamiento mdico o por
la prctica de una concreta actividad educativa164.
Se ha de tener presente que lo que se pretende es que en el desa-
rrollo del menor haya una gran implicacin y colaboracin de los
dos progenitores. Para conseguir este objetivo lo adecuado es que se
alternen en la convivencia y que decidan de comn acuerdo aquellos
asuntos que excedan de esa convivencia. En consecuencia, durante el
periodo de convivencia con el menor, el progenitor se hace cargo de
forma exclusiva de las cuestiones que integran la guarda, esto es, de
aquellas relacionadas con el cuidado y la educacin que requieren el
contacto diario con el hijo para poder ser atendidas; mientras que
ambos padres decidirn en comn aquellos asuntos que integran el
ejercicio de la patria potestad, es decir, los relativos a la salud, educa-
cin o desarrollo del menor que no precisan de esa convivencia y que
estn incluidos en el concepto de ejercicio.
Actualmente no hay unanimidad en la doctrina y en la Jurispru-
dencia sobre si el derecho a cambiar el lugar de residencia del menor
es una facultad implcita en la guarda y custodia o si, por el contra-
164
p. 62.
rio, es materia de patria potestad, en cuyo caso sera necesario el

consentimiento del progenitor no custodio o, en su defecto, la auto-
rizacin judicial165.
Sin embargo un sector mayoritario de la doctrina y de la juris-
prudencia entiende que el cambio de lugar de residencia del menor
es una cuestin sometida a la patria potestad166 y que, por ello, ha de
contar con el consentimiento previo del progenitor no custodio y, en
el supuesto de que ste no manieste su conformidad con el cambio,
se ha de ir a la va judicial para que la autoridad judicial se pronuncie
acerca de la pertinencia del cambio del lugar de residencia atendien-
do a las circunstancias concretas del caso. Para ello, ha de analizar si
las causas del cambio estn justicadas y no obedecen a un deseo
caprichoso del progenitor custodio de entorpecer las relaciones entre
el menor y el no custodio y, tambin, ha de valorar si dicho cambio
no es perjudicial para el menor167.
Salvo en supuestos muy excepcionales no se suele oponer, a dife-
rencia de lo que sucede con la guarda y custodia, resistencia alguna
al ejercicio conjunto de la patria potestad. Se da por hecho el ejerci-
cio conjunto de la patria potestad por qu ser? No resulta un tan-
to paradjico? Si se entiende que ambos progenitores son adecuados
para atender a sus hijos en las cuestiones de mayor importancia que
puedan afectarles por qu razn se ponen tantas trabas y se aprecian
tantos inconvenientes en relacin con las cuestiones cotidianas y
menos trascendentes? Por qu, quien es idneo para lo ms, no lo
es, a la vez, para lo menos?168.
165
Vase ROMERO COLOMA, A.: El cambio de residencia del hijo por el
progenitor custodio: problemtica jurdica, Actualidad Jurdica Aranzadi, n. 834
(Comentario), 2012; DAZ MARTNEZ, A., La determinacin del lugar de residen-
cia del menor como conicto en el ejercicio conjunto de la patria potestad por proge-
nitores no convivientes, Aranzadi Civil-Mercantil n. 9/2013 (Comentario), 2013.
166
Vase STS. 6811/2012, de 26 de octubre.
167
ZARRALUQUI NAVARRO, E.: Guarda y custodia cit., p. 171.
168
DELGADO DEL RO, G.: La custodia de los hijos... cit., pp. 235-236.
Para encontrar respuesta a estas preguntas se ha de tener presente

que, con carcter general y con la excepcin de la fase de la adoles-
cencia, la guarda y custodia de los hijos trae consigo el fortalecimien-
to de la relacin paterno-lial en detrimento del progenitor no cus-
todio, quien, a pesar de que se le reconoce en el artculo 94 del CC
el derecho a visitar a sus hijos, comunicarse con ellos y tenerlos en su
compaa, no comparte el quehacer del da a da en el que se desen-
vuelve la vida de los hijos y que, con el paso del tiempo es el que
moldea su personalidad. La igualdad que acarrea la cotitularidad y el
coejercicio se diluye en la facultad de guarda y custodia pues en los
casos en los que no es preciso adoptar decisiones extraordinarias
acerca de la vida del menor que es lo que acontece con mayor
frecuencia, coincidir el contenido del ejercicio de la patria potes-
tad con el de la guarda y custodia, de manera que, en la prctica, a
pesar del terico ejercicio conjunto, el progenitor que tiene asignada
la guarda y custodia, cuenta con una posicin de supremaca de
hecho y de derecho, que le lleva a disear la orientacin y la vida
cotidiana del menor169.
169
GUILARTE MARTN-CALERO, C.: Aspectos civiles cit., p. 86.
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CE Constitucin Espaola
CP Cdigo Penal
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abril de 2011).
Ley 6/1999 Ley aragonesa 6/1999, de 26 de marzo, relativa a
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abril de 2011).
Ley 2/2003 Ley aragonesa 2/2003, de 12 de febrero, de rgi-
men econmico matrimonial y viudedad (vigente
hasta el 23 de abril de 2011).
Ley 13/2006 Ley aragonesa 13/2006, de 27 de diciembre, de dere-
cho de la persona (vigente hasta el 23 de abril de 2011).
Ley 2/2010 Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de igual-
dad en las relaciones familiares ante la ruptura de
la convivencia de los padres (vigente hasta el 23
de abril de 2011).
Ley 1/1973 Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba
la Compilacin del Derecho civil foral de Navarra.
Ley 5/1987 Ley 5/1987, de 1 de abril, por la que se modica
la Compilacin del Derecho civil foral o fuero
nuevo de Navarra.
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STS. 3419/2000, de 24 de abril
STS. 4206/2000, de 24 de mayo
STS. 2603/2001, de 29 de marzo
STS. 3621/2001, de 3 de mayo
STS. 5126/2002, de 9 de julio
STS. 6054/2002, de 23 de septiembre
STS. 8849/2002, de 26 de diciembre
STS. 127/2003, de 17 de enero
STS. 4861/ 2003, de 9 de julio
STS. 5931/2003, de 2 de octubre
STS. 7536/2003, de 27 de noviembre

STS. 4872/ 2004, de 7 de julio
STS. 4535/ 2004, de 28 de junio
STS. 819/2005, de 14 de febrero
STS. 3272/2005, de 23 de mayo
STS. 5969/ 2009, de 8 de octubre
STS. 963/2010, de 11 de marzo
STS. 2561/2010, de 22 de abril
STS. 373/2013, de 31 de enero
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LA PATRIA POTESTAD

INMACULADA GARCA PRESAS

Editorial DYKINSON, S. L. Melndez Valds, 61 28015 Madrid

c) Prestarles alimentos ........................ 29

7. La prrroga y la rehabilitacin de la patria

11. La suspensin de la patria potestad .................... 89

II. LA ADOPCIN DE MEDIDAS TRAS LA SEPARA-

III. EL INTERS PREVALENTE DE LOS HIJOS EN LA

IV. LAS DIFERENCIAS ENTRE PATRIA POTESTAD Y

ABREVIATURAS ................................................................. 125

NORMATIVA ...................................................................... 127

SENTENCIAS ..................................................................... 131

La patria potestad se puede denir como el poder que la ley otor-

Tal como indica el TS la patria potestad es un efecto legal propio

que no comporta una predeterminacin concreta de la misma. Esta

Es intransmisible puesto que tiene su origen en las relaciones

Sin embargo, cabe que el padre delegue en un tercero derechos

La patria potestad es una institucin jurdica bsica que viene

La patria potestad es imprescriptible. Las caractersticas de

En el Derecho romano arcaico la patria potestad del pater fami-

A lo largo del siglo xx, la institucin de la patria potestad ha

. La reforma del cc de de mayo de

Puede afirmarse que la organizacin patrimonial de la patria

lidad social y familiar, sino tambin en abierta contradiccin con el

1) Se estructura la patria potestad como funcin dual o com-

5) Se introduce en el CC la patria potestad prorrogada y, tam-

viejos problemas y lagunas, y excluyendo de sta no solo los

. Los sujetos de la patria potestad

Actualmente la patria potestad se concibe como una potestad

La patria potestad corresponde a los progenitores, sean padre y

Los hijos menores de edad son sujetos pasivos de la patria potes-

b) Los incapacitados durante su minora de edad

Los hijos incapacitados durante su minora de edad sobre los

c) Los mayores de edad, solteros, que vivieren en compaa de sus

Excepcionalmente, la patria potestad puede extenderse al hijo

. El contenido de la patria potestad: deberes y facultades

El contenido de la patria potestad se caracteriza por su exibili-

a) Los efectos de la patria potestad

La patria potestad tiene la naturaleza de funcin, en el sentido de

El artculo 154 del CC dice que Esta potestad comprende los

a) Velar por los hijos

Mas que una concreta funcin de la patria potestad es como la

El deber constitucional de los padres de asistir a sus hijos ha sido

Llegado a este punto resulta de inters formular la pregunta de

recurrente que ha quedado perfectamente acreditada y demostrada la

El deber de tenerlos en su compaa se reere a la convivencia en

admitida la demanda, el Juez determinar, entre otras medidas pro-

Parece claro que en virtud de lo dispuesto en los artculos 110 y

1. Por muerte del alimentista.

3. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o

As pues para que se extinga la pensin alimenticia no es deter-

d) Educarlos y procurarles una formacin integral

El deber de educar y de procurar una formacin integral a los

Los deberes relativos a la educacin y formacin integral no

e) Corregir a los hijos

Se suprime la referencia que anteriormente haca el precepto 154

cho, cuando no una responsabilidad de orden penal para los pro-

f) Recabar el auxilio de la autoridad

El ltimo prrafo del artculo 154 del CC dispone que Los

b) Los deberes y derechos de los hijos

Hay un elevado nmero de leyes que se ocupan de los derechos

lesionados, fundamentalmente en el aspecto de los malos tratos, por

a) El deber de obediencia y respeto

Tal como maniesta el CC, en el prrafo primero del artculo