Estudios Contitucionales Volimen I PDF

Estudios Constitucionales, AoPresentacin
7, N 1, 2009, pp. 9-10, ISSN 0718-0195

Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca
Presentacin
PRESENTACIN
El derecho constitucional en Amrica Latina se encuentra en una dinmica cons-

tante, durante el transcurso de un ao se han establecido dos nuevas constituciones
en Amrica del Sur, la Constitucin de Ecuador de 2008 y la Constitucin de Bolivia de
enero de 2009, ambas a travs del ejercicio del poder constituyente originario y en
ruptura con las Constituciones anteriores, tal como ya haba acontecido en Venezuela
en diciembre de 1999, en las postrimeras del siglo XX.
Los tres procesos constituyentes se iniciaron por Presidentes de la Repblica re-
cientemente electos con un programa de transformaciones profundas de la sociedad y
del Estado, con apoyo mayoritario del cuerpo poltico de las respectivas sociedades.
En dos de estos casos, Venezuela y Bolivia, puede explicitarse que, manteniendo la
regularidad de los procesos electorales propios de la democracia, han desarrollado
polticas de copamiento institucional e instrumentalizacin de la institucionalidad al
servicio de la poltica gubernamental, con desarticulacin o control, segn los casos,
de los rganos propios de un Estado Constitucional de derecho que posibilitan el
sistema de pesos y contrapesos que evitan el deslizamiento del rgimen poltico de la
democracia constitucional al populismo autoritario, con los riesgos consiguientes para
la convivencia democrtica y para la existencia de un gobierno sometido al derecho.
La situacin mas grave en la materia es la que existe en Venezuela, donde el gobier-
no ha utilizado el control del poder para copar toda la institucionalidad e instrumentali-
zar el Poder Judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, el parlamento, con el
objeto de eliminar todo obstculo jurdico y poltico que se oponga a su voluntad de
poder total, incluso en aquellos casos en que ha perdido el control de gobernaciones
estaduales, ha vaciado a stas de competencias y presupuesto para el gobierno del
respectivo Estado, el cual ha transferido a rganos que se encuentran bajo su control.
Asimismo, se han concretado reformas constitucionales con irrespeto al procedimiento
que la misma Carta Fundamental determina, todo ello con un aval de la Sala Constitucio-
nal del Tribunal Supremo de la Repblica. Este ltimo ha llegado a solicitar al gobierno la
denuncia del sistema interamericano de proteccin de derechos fundamentales, profun-
damente incmodo por las reiteradas sentencias de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos que determina la responsabilidad del Estado por violaciones al debido
proceso y las garantas judiciales, como a la libertad de expresin e informacin.
Digna de atencin es tambin la situacin de Bolivia, la cual se encuentra con una
perspectiva poltica destinada a evitar el control de constitucionalidad de los actos y
normas emanadas del gobierno, para ello se ha utilizado el expediente de presionar a
los ministros del respectivo tribunal o amenazarlos con juicios penales para obtener su
Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 9-10 9

Presentacin
renuncia, lo que ha tenido xito, encontrndose el tribunal constitucional desmantela-

do, producindose la renuncia de su ltimo integrante en el curso de los primeros
meses de 2009, al dejarse al Tribunal con un presupuesto simblico. Por otra parte, el
nuevo Tribunal establecido por la Constitucin de 2009 no podr entrar en operacio-
nes antes de fines de 2010, todo ello si despus de las elecciones parlamentarias del
segundo semestre de 2009 se establece la legislacin que posibilita el procedimiento
para la integracin del nuevo tribunal, el cual ser elegido en ltimo trmino por
eleccin popular. As el gobierno contar con dos aos de operacin sin control de
constitucionalidad, aos en los cuales se estructurar la columna vertebral legislativa
de la nueva institucionalidad, como el complejo sistema de autonomas regionales y
territorios de pueblos indgenas originarios, adems de un complejo escenario poltico
con las regiones ms prsperas y con mayores recursos naturales del pas.
Hacemos votos por que ambos procesos polticos institucionales, los de Venezuela
y Bolivia, se mantengan dentro de los cauces del Estado Constitucional democrtico.
En el presente nmero se presentan un conjunto de estudios de derecho constitu-
cional y derecho procesal constitucional.
A travs del primer artculo presentado El derecho procesal constitucional a ini-
cios del siglo XXI en Latinoamrica se examina la gnesis, evolucin y estado actual
del derecho procesal constitucional en Latinoamrica, donde ha logrado un desarrollo
importante en las ltimas dos dcadas.
Asimismo, se presenta un conjunto de estudios de derecho constitucional centra-
dos en Chile, centrados en la aplicacin del derecho internacional por la Corte Supre-
ma chilena; el derecho de acceso a la informacin pblica y sus implicancias en el
sector de la defensa nacional chilena; el anlisis de los elementos configuradores de
los derechos educacionales en Chile; y la defensa de los derechos humanos en esta-
dos de excepcin.
A su vez, en el mbito de los estudios de derecho constitucional comparado y
extranjero, se encuentran los trabajos centrados en el derecho constitucional a la pre-
suncin de inocencia en Per y Mxico; la disolucin de la soberana en el mbito
estatal: los efectos de la integracin europea; la legitimidad de los tribunales supre-
mos y sus estrategias comunicativas: el caso de la Corte Suprema de EE.UU.
La seccin de documentos presenta cuatro estudios que versan sobre importantes
temas de actualidad en Chile e Ibero Amrica: La aplicacin de la prescripcin gradual
por los tribunales en casos de violacin de derechos humanos en Chile; La proteccin
jurdica de la vida ante el tribunal de Estrasburgo: un derecho de transformacin y
expansin; El derecho a la vida y el deber de vivir; El derecho de sufragio: la debatida
cuestin de su obligatoriedad.
En la seccin de jurisprudencia, el Presidente de la Comisin Andina de Juristas y ex
Presidente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Dr. Carlos Ayala, co-
menta la sentencia N 1939, de 18-12-08, de la Sala Constitucional del Tribunal Supre-
mo de Venezuela, que resiste el cumplimiento, de una sentencia de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos y solicita al gobierno el retiro del sistema interamericano.
En las recensiones se presenta el texto La ciencia del Derecho Procesal Constitu-
cional, que contiene las ponencias chilenas en Homenaje al profesor mexicano Hctor
Fix Zamudio.
EL DIRECTOR
10 Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 9-10

El
Estudios
derechoConstitucionales,
procesal constitucional
Ao 7, N
a inicios
1, 2009,
del pp.
siglo
13-58,
XXI en
ISSN
Amrica
0718-0195
Latina
El derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI en Amrica Latina
Humberto Nogueira Alcal
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

A INICIOS DEL SIGLO XXI EN AMRICA LATINA
The procedural constitucional law to the beginning

of the XXI century in Latin America
Humberto Nogueira Alcal1

Profesor de Derecho Constitucional,
Universidad de Talca (Chile)
nogueira@utalca.cl
RESUMEN: A travs del presente artculo se analiza la emergencia y desarrollo del

derecho procesal constitucional en latinoamrica y su estado actual desde la perspec-
tiva de su desarrollo acadmico, el debate sobre sus contenidos y su interdependen-
cia o autonoma respecto del derecho procesal y del derecho constitucional.
PALABRAS CLAVE: Derecho procesal constitucional. Disciplina jurdica. Naturaleza

jurdica.
ABSTRACT: Through this article examines the emergence and development of pro-
cedural constitutional law in Latin America and its constitutional status from the pers-
pective of their academic development, the debate about its contents and their inter-
dependence or autonomy from the procedural law and constitutional law.
KEY WORDS: Procedural constitutional law. Legal discipline. Legal nature.
1
El autor es doctor en derecho constitucional por la Universidad Catlica de Lovaina La Nueva, Blgica.
Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile,
Campus Santiago, Universidad de Talca. Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional
y Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Artculo presentado
el 15 de marzo de 2009 y aprobado el 20 de mayo de 2009.

1. LA UTILIZACIN DEL VOCABLO DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL, LOS ANTECEDENTES HISTRICOS Y
DOCTRINALES Y EL NACIMIENTO DE LA DISCIPLINA JURDICA
1.1. El uso del vocablo por

Niceto Alcal Zamora y Castillo
El uso del concepto de derecho procesal constitucional surge en la dcada del 40

del siglo XX, siendo el jurista y procesalista espaol Niceto Alcal Zamora y Castillo su
creador, en sus obras de exilio en Argentina y Mxico.
El vocablo fue utilizado por primera vez por Niceto Alcal Zamora y Castillo, exilia-
do en Argentina, el cual lo utiliza en su libro Ensayos de derecho procesal (civil, penal
y constitucional), publicado en Buenos Aires en 1944, reiterndolo en artculo publica-
do en la Revista de Derecho Procesal, editada en Buenos Aires por Hugo Alsina (ao
III, 2 Parte, 1945, p. 77).
Niceto Alcal Zamora y Castillo que luego emigra a Mxico contratado por la Univer-
sidad Nacional Autnoma de Mxico, en su obra Proceso, autocomposicin y autode-
fensa,2 sostiene que Kelsen constituye el fundador del derecho procesal constitucional.3
1.2. Los antecedentes histricos del

derecho procesal constitucional
Dentro de las fuentes prximas del derecho procesal constitucional concordamos

con Nstor Pedro Sags, en lo que denomina los tres cumpleaos del derecho pro-
cesal constitucional:4 a habeas Corpus Amendment Act Inglesa de 1679, en que se
regula con detalle un primer proceso constitucional que garantiza el derecho funda-
mental a la libertad personal, el de Habeas Corpus; el caso Merbury vs. Madison,
resuelto por la Corte Suprema Norteamericana el 24 de febrero de 1803, que institu-
cionaliza el sistema judicial de control de constitucionalidad en los Estados Unidos de
Norteamrica, aun cuando este no ser asumido de inmediato como una prctica
sostenida de la Corte Suprema norteamericana, pasando varias dcadas, hasta que se
asuma efectivamente y realmente en el sistema judicial norteamericano en la segunda
mitad del siglo XIX; el tercer antecedente relevante para el derecho procesal constitu-
cional y el cual acelera la reflexin sobre la materia de la jurisdiccin constitucional, y
2
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto (1947). Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin a los
fines del proceso). Primera edicin, Mxico.
3
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto (1991). Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin a los
fines del proceso). 3 ed. (Mxico, UNAM), p. 215.
4
SAGS, Nstor Pedro (2006). Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos (Buenos Aires, Ed.
Ad-Hoc y Konrad Adenauer Stifftung), pp. 19-20.

un cambio en el paradigma de Estado de derecho, pasando al desarrollo del Estado

Constitucional, fue el nacimiento del Tribunal Constitucional como rgano especializa-
do de control de constitucionalidad en la Constitucin de Austria del 1 de octubre de
1920, en el que juega un rol significativo Hans Kelsen.
1.3. Los antecedentes doctrinales

del derecho procesal constitucional
Puede sealarse que en la doctrina fueron Hans Kelsen, Eduardo Couture, Piero
Calamandrei y Mauro Cappeletti los que aportaron las bases para el nacimiento del
derecho procesal constitucional.
Ya Niceto Alcal Zamora y Castillo sostiene en su obra Proceso, autocomposicin y

autodefensa (contribucin a los fines del proceso) que Kelsen constituye el fundador
del derecho procesal constitucional (3 ed. Mxico, UNAM, 1991, p. 215); lo que es
tambin asumido por Fix Zamudio en su memoria de licenciado en la conclusin quin-
ta de ella. Sin lugar a dudas, para ello se considera que fue integrante del equipo que
elabor el texto referente al Tribunal Constitucional austriaco incorporado en la Cons-
titucin de 1920, del cual fue magistrado entre 1921 y 1930, luego que se dictara y
promulgara el 13 de junio de 1921, la Ley Federal sobre organizacin del Tribunal
Constitucional, sin perjuicio de mantenerse en la ctedra universitaria en la Facultad de
Derecho de Viena.
Hans Kelsen es el autor del primer estudio sistemtico sobre la jurisdiccin consti-
tucional desarrollado en 1928 en su obra La garantie jurisdictionelle de la Constitution
(La justice constitutionnelle),5 donde fundamenta y desarrolla en forma sistemtica la
existencia de una jurisdiccin constitucional concentrada y especializada.
Eduardo Couture se refiere al derecho procesal constitucional en su trabajo Las ga-

rantas constitucionales del proceso civil, publicado en el libro Estudios de Derecho
Procesal en Honor de Hugo Alsina (Buenos Aires, 1946, pp. 158-173), como asimismo
en su obra clsica Fundamentos del Derecho Procesal Civil, cuya primera edicin es de
1947, donde dedica la tercera parte del tomo I a los casos del Derecho Procesal Consti-
tucional. Asimismo, se le considera el padre del Derecho Constitucional Procesal, el cual
comprende el estudio de las garantas constitucionales de acceso a la jurisdiccin o
tutela judicial efectiva y las reglas sustantivas y adjetivas del debido proceso.
Piero Calamandrei, distinguido procesalista y luego profesor de derecho constitu-

cional italiano en la postguerra, realizar aportaciones significativas al posterior desa-
5
Ver en Revue de Droit Public en France et a ltranger, Paris, 1928, pp. 52-143. Traducido al espaol por
TAMAYO Y SALMORN, Rolando (1974), La garanta jurisdiccional de la Constitucin. (La justicia Constitu-
cional), en Anuario Jurdico, I, (Mxico, UNAM), pp. 471-515.

rrollo del derecho procesal constitucional al establecer los fundamentos de la jurisdic-

cin constitucional italiana en su obra La Illegittimita constituzionale delle leggi nel
processo civile,6 la cual fue posteriormente, en 1962, traducida al espaol.7 Asimismo,
el autor aborda la materia en tres artculos: Potere Giudiziario e Suprema Corte Cos-
tituzionale, La Illegittimita constituzionale delle leggi nel processo civile, y Corte
Costituzionale e autorit giudiziaria, publicados en Opere Giudiriche (Napoli, 1968,
tomo III, pp. 215-225; 337-412; y 609-654), los cuales son traducidos al espaol por
Sents Melendo.8
Mauro Cappelletti, por su parte, aportar en el mbito de la jurisdiccin constitucio-

nal, que esta no slo se refiere al control constitucional orgnico, sino que se ampla con
la jurisdiccin constitucional protectora de los derechos fundamentales o la jurisdiccin
constitucional de las libertades, lo que precisa en su obra La giurisdizione costituzionale
delle liberta (Giuffr, Milano, 1955), la que ser traducida al espaol por el propio Fix
Zamudio como La jurisdiccin constitucional de la libertad (con referencia a los ordena-
mientos alemn, suizo y austriaco).9 Adems, el maestro italiano agrega el necesario
estudio del derecho procesal trasnacional o Jurisdiccin constitucional trasnacional,10
materia que trata tambin en su artculo Justicia Constitucional supranacional, traduci-
do por Luis Dorantes Tamayo y publicado en la Revista de la Facultad de derecho de
Mxico N 110, mayo-agosto, tomo XXVIII, Mxico, 1978, pp. 337 y ss.
1.4. El desarrollo del derecho procesal constitucional

como disciplina jurdica y su estudio sistemtico
por Hctor Fix Zamudio
Es, sin duda, el maestro Hctor Fix Zamudio, discpulo de Alcal Zamora y Castillo,
quien desarrollar y sistematizar el derecho procesal constitucional como disciplina
jurdica, cuyo primer trabajo fue su tesis de licenciado en derecho en 1955, denomina-
da La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (ensayo de una estructura-
cin procesal del amparo), Facultad de Derecho, UNAM, 1955, 180 pginas, defen-
dida en enero de 1956; publicados dos de sus captulos en la Revista La Justicia en
195611 y luego el contenido completo en su obra El juicio de Amparo, Editorial Porra,
Mxico, 1964, pp. 5-70. Asimismo, en 1956, publica el artculo La aportacin de
6
Obra editada por CEDAM, Padova, Italia, 1950.
7
Incorporada al texto de CALAMANDREI Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1962, pp. 21-120.
8
CALAMANDREI, Piero (1962). Estudios sobre el proceso civil. Traduccin de Sents Melendo, Ejea, pp. 23-
120 y 121-198.
9
CAPPELLETTI, Mauro (1961). La jurisdiccin constitucional de la libertad (con referencia a los ordenamientos
alemn, suizo y austriaco). Instituto de Derecho ComparadoUNAM. Imprenta Universitaria, Mxico.
10
CAPPELLETTI, Mauro (1984), Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional, en Tribunales Constitucio-
nales Europeos y Derechos Fundamentales. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, pp. 599-662.
11
El captulo El Derecho Procesal Constitucional, en La Justicia, Tomo XXVII, Nos 309-310, enero-febrero,
1956, pp. 12300-12313 y 12361-12364; y el captulo El Proceso Constitucional, en La Justicia, Tomo
XXVII, N 317, septiembre de 1956, pp. 12625-12336.

Piero Calamandrei al Derecho Procesal Constitucional (Revista de la Facultad de Dere-

cho de Mxico, Tomo VI, N 24, octubre-diciembre de 1956).
Ya en su tesis de licenciatura, Fix Zamudio consideraba la existencia de una disci-

plina instrumental que se ocupa del estudio de las normas que sirven de medio para la
realizacin de las disposiciones contenidas en los preceptos constitucionales, cuando
estos son desconocidos, violados o existe incertidumbre sobre su significado; siendo
esta materia una de las ramas ms jvenes de la Ciencia del Derecho Procesal, y por lo
tanto, no ha sido objeto todava de una doctrina sistemtica que defina su verdadera
naturaleza y establezca sus lmites dentro del inmenso campo del Derecho.12
Fix Zamudio, en La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de

una estructura procesal del Amparo), se refiere al derecho procesal constitucional
como aquel que se ocupa del examen de las garantas de la propia Ley Fundamental,
y que estn establecidas en el texto mismo de la norma suprema (p. 91).
Los aportes ms maduros de Fix Zamudio sobre la materia se encuentran en su

obra y que luego se publicar tambin por FUNDAP, Quertaro, en el ao 2002, como
asimismo en sus obras Derecho constitucional mexicano y comparado (2003), y La
defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano (Ed. Porra, Mxico, 2006).
Fix Zamudio en La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de

una estructura procesal del Amparo), conceptualiza el proceso constitucional como
conjunto armnico y ordenado de actos jurdicos, en vista de la composicin de la
litis de trascendencia jurdica, que establece una relacin de las partes con el juzgador
y que se desenvuelve en una serie concatenada de situaciones.13
En Introduccin al derecho procesal constitucional, Fix Zamudio vuelve sobre el

concepto de derecho procesal constitucional, sealando que tiene por objeto el an-
lisis cientfico, desde la perspectiva de la teora o doctrina general del proceso o del
Derecho Procesal, de las garantas constitucionales establecidas por la Carta Federal
de 1917, con sus numerosas reformas posteriores.14 En la misma obra, el autor preci-
sa que [] debemos estar conscientes que hay una presencia de las diversas discipli-
nas procesales respecto del derecho sustantivo que es relativamente reciente y que
ese desprendimiento ha sido paulatino, comenzando por el derecho procesal civil y
penal, y slo posteriormente los derechos procesales administrativos, de trabajo, agra-
rio, etc. y una de las ramas ms modernas, sino es que debe considerarse la ms
actual, es precisamente el derecho procesal constitucional.15
12
FIX-ZAMUDIO, Hctor (1955). La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de una es-
tructura procesal del Amparo) (Mxico, D.F. UNAM), p. 57.
13
FIX-ZAMUDIO, Hctor (1955). La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de una es-
tructura procesal del Amparo) (Mxico, D.F. UNAM), p. 106.
14
FIX-ZAMUDIO, Hctor (2002). Introduccin al Derecho Procesal Constitucional (Ed. Quertaro, FUNDAp),
pp. 113-114.
15
FIX-ZAMUDIO, Hctor (2002), ob. cit., pp. 19 y ss.

Finalmente, Fix Zamudio en sus Breves reflexiones sobre el concepto y contenido

del derecho procesal constitucional, nos seala que el derecho procesal constitucional
puede describirse como la disciplina jurdica, situada dentro del campo del derecho
procesal, que se ocupa del estudio sistemtico de las instituciones y de los rganos
por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a la aplicacin de los
principios, valores y disposiciones fundamentales, con el objeto de reparar la violacin
de los mismos. [] Esta rama del derecho procesal general tiene como contenido el
anlisis de las tres categoras que integran lo que se ha calificado como triloga estruc-
tural del proceso, es decir, la accin, la jurisdiccin y el proceso. Pero estas tres cate-
goras esenciales poseen aspectos peculiares en el derecho procesal constitucional, y
con este motivo, como un ensayo de sistematizacin de la materia de esta disciplina
reciente, todava en formacin, adoptamos la terminologa, ya acreditada, del notable
procesalista italiano Mauro Cappelletti, quien adems ha sido uno de los juristas que
mayores aportaciones han hecho a este sector del derecho procesal.16
2. LA CONCEPCIN DEL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL Y SU NATURALEZA JURDICA
En materia de la naturaleza jurdica del derecho procesal constitucional hay tres en-
foques: uno que lo hace depender del derecho constitucional, otro del derecho procesal
y un tercero que plantea la naturaleza hbrida o mixta de la disciplina. La perspectiva y
enfoque que se asume en esta materia, genera consecuencias inevitables en la determi-
nacin del contenido de la disciplina del derecho procesal constitucional.
2.1. El derecho procesal constitucional

como parte del derecho constitucional
Esta perspectiva es asumida en Alemania, por Peter Hberle, el cual considera al

derecho procesal constitucional como un derecho constitucional sustantivo y concre-
tizado. As lo explicita desde 1973 en Alemania, como l mismo lo seala, donde
sostiene la peculiaridad del derecho procesal constitucional, el cual lo considera eman-
cipado del resto del derecho procesal, rechazando la doctrina de las lagunas segn la
cual debe aplicarse supletoriamente las normas procesales civiles.17 El autor sostiene
una interpretacin que denomina especficamente jurdico-constitucional, donde hay
que elaborar las normas de la Ley del Tribunal Constitucional Federal y los principios
del Derecho procesal constitucional.18
16
FIX-ZAMUDIO, Hctor. (2003). Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho procesal
constitucional, en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Derecho procesal constitucional. Tomo I. Tercera edi-
cin (Mxico, D.F. Ed. Porra), p. 197.
17
HBERLE, Peter (2005). El Tribunal Constitucional como Tribunal Ciudadano. El recurso constitucional de
amparo. Ed. FUNDAp, Mxico, pp. 78-79.
18
HBERLE, Peter (2005), ob. cit., p. 79.

Hberle considera que la Conexin funcional del Derecho procesal constitucional

formal y el derecho constitucional sustantivo es tambin consecuencia de la circuns-
tancia de que el Tribunal Constitucional Federal tiene el doble carcter de Tribunal y
rgano constitucional. La interpretacin y concretizacin de la Constitucin en los
procesos especiales del Derecho procesal constitucional es parte de la Constitucin
como proceso pblico, lo que plantea exigencias especficas de racionalidad y acepta-
cin. En los cdigos procesales comunes, pueden descubrirse muchos conocimientos
jurdicos y valores de experiencia, pero el Tribunal Constitucional Federal puede modi-
ficarlos conforme a su estatus y una serie de resoluciones recientes muestran que el
Tribunal lucha bastante por lo especfico del Derecho procesal constitucional (Cfr.
BverfGE. 90, 286, 339 y ss.).19
Para Csar Landa, distinguido constitucionalista y magistrado del Tribunal Consti-

tucional del Per, del cual fue Presidente, se sita en la doctrina peruana en la tesis de
Peter Hberle que considera al derecho procesal constitucional como parte del dere-
cho constitucional, como un derecho constitucional concretizado. As Landa sosten-
dr que la judicatura constitucional debe contar no solo con instancias y procedi-
mientos propios, sino que requiere de principios y reglas autnomos que configuren
un Derecho procesal constitucional, entendido como derecho constitucional concreti-
zado, lo que implica necesariamente tomar una cierta distancia con respecto a las
dems normas procesales (P. Hberle). Pero no se trata slo de aplicar la Constitucin
en funcin de normas procedimentales, sino tambin de darles a dichas normas un
contenido conforme a la Constitucin, en el marco de una teora constitucional que le
otorgue sentido a la justicia constitucional.20
Csar Landa precisar que la autonoma procesal no es un dogma, sino un medio

para la realizacin de la Constitucin y para que el Tribunal Constitucional no acabe
sumergido en la sobrecarga procesal, sino que se convierta en una magistratura ga-
rante de la libertad. Por ello, el Derecho procesal constitucional tambin requiere par-
tir y remitirse a principios generales del derecho procesal, pero que no sean contra-
dictorios con la justicia constitucional, sino que se desprendan de la Constitucin.21
Por ello, el autor considerado precisar que, El derecho procesal constitucional

debe forjarse en concordancia con los aportes de la teora constitucional, en materia
de derechos fundamentales e interpretacin constitucional; por cuanto slo a partir de
la praxis del estado constitucional y del desarrollo de dichos derechos y su interpreta-
cin, la teora constitucional se convertir en un factor principal de reflexin y de
movilizacin del Derecho procesal constitucional.22
19
HBERLE, Peter. (2005), Ibd., pp. 79-80.
20
LANDA, Csar. (2004). Teora del derecho procesal constitucional (Lima, Ed. Palestra), p. 13.
21
LANDA, Csar. (2004). Ob. cit., p. 13.
22
LANDA, Csar. (2004). Ibd., p. 13.

En esta perspectiva, se encuentra tambin en Espaa, Jos Julio Fernndez Rodr-

guez, para quien el derecho procesal constitucional se refiere al sector del ordena-
miento jurdico que regula los procesos constitucionales, tratndose de una discipli-
na preferentemente adjetiva, en las cuales no entran las cuestiones sustantivas y org-
nicas. El derecho procesal constitucional se integra en la [] justicia o jurisdiccin
constitucional, materia que, a su vez, conforma un sector del derecho constitucio-
nal.23 Las especificidades propias de la justicia constitucional son de tal importancia
que le otorgan unos presupuestos metodolgicos y epistemolgicos propios al Dere-
cho Procesal Constitucional. []. En todas estas cuestiones, seala el autor, hay que
usar una ptica interpretativa especfica del Derecho Constitucional al margen del
Derecho Procesal general.24
2.2. El derecho procesal constitucional se ubica dentro

de la disciplina y ciencia del derecho procesal, aun cuando
con especificaciones propias, diferentes del derecho
procesal civil, penal o laboral
En esta perspectiva se sita el maestro Fix Zamudio, para el cual el mbito del
derecho procesal constitucional se reduce estrictamente a las garantas constituciona-
les en un sentido moderno dejando fuera el derecho constitucional procesal.
Hctor Fix Zamudio sita al derecho procesal constitucional dentro del derecho
procesal, ocupndose ste del estudio sistemtico de las instituciones, los procesos y
de los rganos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a los
principios, valores y disposiciones fundamentales, con objeto de reparar las violacio-
nes a los mismos,25 aun cuando reconoce que Es una materia que se encuentra en la
confluencia [] de los derechos procesal y constitucional, y por ello requiere el apoyo
conjunto y constante de los cultivadores de ambas disciplinas.26
Fix Zamudio, asumiendo la perspectiva desarrollada por Couture, precisa, a su vez,

los lmites del derecho procesal constitucional del derecho constitucional procesal,
especificando el contenido de este ltimo, el cual estara integrado por la jurisdiccin
en sentido constitucional, vale decir, La funcin pblica que tiene por objeto resolver
las controversias jurdicas que se plantean entre dos partes contrapuestas y que deben
someterse al conocimiento de un rgano del Estado, el cual decide dichas controver-
23
FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espino-
sa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F., Ed.
Porrua, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 62.
24
FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio (2006), p. 62.
25
FIX ZAMUDIO, Hctor (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa
Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porra, e Instituto Mexica-
no de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, p. 80.
26
FIX ZAMUDIO, Hctor (2006), p. 80.

sias de manera imperativa y desde una posicin imparcial;27 las garantas judiciales
concebidas como el conjunto de instrumentos establecidos por las normas constitu-
cionales con el objeto de lograr la independencia e imparcialidad del juzgador; y las
garantas de las partes, las que poseen los justiciables cuando acuden a solicitar la
prestacin jurisdiccional.
En la misma perspectiva se sita su discpulo, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, quien

conceptualiza el derecho procesal constitucional como una disciplina que se encarga
del estudio sistemtico de la jurisdiccin, rganos y garantas constitucionales, enten-
diendo estas ltimas como los instrumentos predominantemente de carcter procesal
dirigidos a la proteccin y defensa de los valores, principios y normas de carcter
constitucional.28
Para Jos Ovalle Favela el derecho procesal constitucional es Una disciplina que tiene
por objeto el estudio del conjunto de normas que regulan el proceso destinado a solucio-
nar los conflictos sobre la interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales.29
En la misma perspectiva se sitan, entre otros, Jess Gonzlez Prez, Domingo

Garca Belande, Juan Colombo Campbell, Andrs Bordal Salamanca.
Para Gonzlez Prez el derecho procesal constitucional es derecho procesal si tie-

ne por objeto el estudio de la reglamentacin de los procesos constitucionales y no va
ms all, extendindose al estudio de las cuestiones de fondo que en ellos se debaten.
[]. Si, por razones prcticas, quiere hacerse otra cosa y abordar cuestiones materia-
les relacionadas con la defensa de la Constitucin, estaramos ante un objeto hbrido
que ya solo podra tratarse correctamente utilizando las tcnicas de las respectivas
ciencias.30
Para Gonzlez Prez el derecho procesal constitucional se ocupa del conjunto nor-
mativo que regula el Tribunal Constitucional y los procesos que l conoce, siendo una
rama netamente procesal.
Gonzlez Prez define el derecho procesal constitucional como el conjunto de

normas que regulan el proceso constitucional o El conjunto de normas que regulan
los requisitos, el procedimiento y los efectos del proceso constitucional.31
27
FIX-ZAMUDIO, Hctor (2003). Derecho constitucional mexicano y comparado (Mxico, D.F.), p. 220.
28
FERRER MAC GREGOR, Eduardo (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-
Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F., Ed. Po-
rra, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 83.
29
OVALLE FAVELA, Jorge (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa
Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional ( Mxico, D.F. Ed. Porra e Ins-
tituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 86.
30
GONZLEZ PREZ, Jess (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Salda-
a Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F. Ed. Porra, e
Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), pp. 65-66.
31
GONZLEZ PREZ, Jess (2006), p. 65.

Garca Belande sostiene que la jurisdiccin constitucional debe culminar en un

derecho procesal constitucional, siendo una rama del derecho procesal, no siendo
plenamente autnoma. El derecho procesal constitucional arrastra una serie de con-
ceptos de derecho procesal (o teora del proceso, como tambin se estila) de la que es
deudor y de los que se sirve. Pero a su vez, tiene otros que le son propios y que le
vienen de su peculiar naturaleza, que es servir de instrumento de realizacin del Dere-
cho Constitucional.32 El autor se encarga de explicitar que para utilizar el Derecho
Procesal Constitucional, hay que saber Derecho Constitucional, lo cual, lamentable-
mente, no siempre ocurre.33
Para Juan Colombo Campbell, el derecho procesal constitucional es aquella rama

del derecho pblico que establece las normas procesales orgnicas y funcionales ne-
cesarias para dar eficacia real a la normativa constitucional, cuando surja un conflicto
entre un acto de autoridad o de un particular y sus disposiciones, agregando que le
corresponde la funcin de aportar al sistema jurdico nacional los elementos orgnicos
y funcionales necesarios y apropiados para que un conflicto constitucional pueda ser
determinado por medio de una decisin jurisdiccional, logrando as la plena vigencia
de la supremaca constitucional.34
Colombo Campbell se sita tambin en una perspectiva procesal, sealando que

El Derecho Procesal Constitucional es aquella rama del derecho pblico que estable-
ce las normas procesales orgnicas y funcionales necesarias para dar eficacia real a la
normativa constitucional, cuando surja un conflicto entre un acto de la autoridad o de
un particular y sus disposiciones.35
Para Bordal Salamanca, si se puede hablar en el derecho chileno de una disciplina

bajo el rtulo Derecho Procesal Constitucional, es para identificar un rea de estudio
que, partiendo de la unidad del proceso y utilizando los conceptos y principios funda-
mentales acuados por la ciencia procesal, analice el proceso y los procedimientos
por medio de los cuales tanto el Tribunal Constitucional como los tribunales ordinarios
controlan la supremaca constitucional y la tutela de los derechos fundamentales.36
En el mismo sentido se pronuncia Salvador Enrique Anaya, para el cual el derecho

procesal constitucional constituye La existencia de un sistema (o ms propiamente, un
32
GARCA BELANDE, Domingo (2008). El derecho procesal constitucional en perspectiva (Mxico, D.F. Ed.
Porra), p. 99.
33
GARCA BELANDE, Domingo (2008). El derecho procesal constitucional en perspectiva (Mxico, D.F. Ed.
Porra), p. 99.
34
COLOMBO CAMPBELL, Juan (2002) en Prlogo fechado en diciembre de 2002 al libro de Bordal, Andrs,
Temas de Derecho procesal constitucional (Santiago, Ed. Fallos del MesUniversidad Austral de Valdi-
via), p. 4.
35
COLOMBO CAMPBELL, Juan (2002). Funciones del derecho procesal constitucional, en Revista Ius et Praxis,
ao 8, N 2, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca, Chile, p. 12.
36
BORDAL, Andrs (2002). Temas de Derecho procesal constitucional (Santiago, Ed. Fallos del MesUni-
versidad Austral de Valdivia), p. 16.

subsistema) de normas diferenciales del derecho procesal general, destinadas a la apli-

cacin jurisdiccional de la Constitucin, no exige ninguna competencia especializada,
pero es comn circunstancia que cuando se establece un rea procesal especializada,
determinndose que a ciertas entidades judiciales corresponde, con exclusin de las
otras (exclusividad procesal), el conocimiento y decisin sobre determinadas pretensio-
nes, lo que supone la exclusiva tramitacin respecto de una clase de procesos; constru-
yndose as la generalmente denominada jurisdiccin constitucional (utilizando el pri-
mer vocablo, claro, en la acepcin de competencia especializada), de la que el instituto
ms caracterstico es el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.37
Finalmente, Hernndez Valle, quien asume que el Derecho Procesal Constitucional,

aunque es sustancialmente procesal, tendr que reconocer que hay principios de
Derecho Constitucional sustantivo que le son aplicables y que la convierten en una
rama procesal muy particular, con principios inclusive contrarios a los de la dogmtica
procesalista.38
2.3. El derecho procesal constitucional como una mixtura

o hibridacin de derecho constitucional y derecho procesal
En esta perspectiva mixta, podemos situar a Zagrebelsky, quien seala que la juris-
diccin constitucional y los procedimientos de aplicacin de la Constitucin para la
resolucin de casos controvertidos lleva aparejada una teora de la Constitucin como
norma sustancial, cada concepcin de la Constitucin lleva aparejado una concretiza-
cin del procedimiento, as como cada concepcin del procedimiento lleva aparejada
una concepcin de la Constitucin.39
Zagrebelsky afirma que esta interdependencia recproca es materia de muchas po-

sibles reflexiones que llevaran lejos y sobre cuestiones decisivas. Por ahora me limito a
hacer la afirmacin, una afirmacin que para la justicia constitucional me parece a
primera vista ms capaz de ser comprendida que todas las otras que se debatieron en el
mbito de la reflexin procesalista general: la pura y simple dependencia instrumenta-
lidad de las reglas procedimentales respecto de las normas sustanciales; la dependen-
cia, al contrario, del derecho sustancial respecto al derecho procedimental hasta la
37
ANAYA, Salvador Enrique (2004). Aplicacin de la Constitucin y Derecho Procesal Constitucional, en
Castaeda Otsu, Susana Yns (Coord.) Derecho procesal constitucional, Tomo I, Segunda edicin (Lima,
Jurista Editores), pp. 146 y ss. Citado tambin por RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito (2006). Manual de Dere-
cho procesal constitucional. Tercera edicin (Lima, Ed. Grijley), p. 77.
38
HERNNDEZ VALLE, en respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera,
Eloy (Coords.) 2006. Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, Ed. Porra e Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 51.
39
ZAGREBELSKY, Gustavo (2004). Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucio-
nal (Mxico, D.F. Ed. FUNDAp), pp. 17-18.

inexistencia del primero, sino como producto de actividad procesal o su recproca

independencia, como pertenecientes a dos mbitos conceptuales separados.40 Zagre-
belsky termina sus reflexiones en este artculo sobre Derecho procesal constitucional?,
afirmando, un derecho procesal constitucional, s, pero sui generis es ms: muy sui
generis, que comprenda en s pluralidad de perspectivas, que deben reconstruirse
alrededor de bienes jurdicos mltiples. El derecho procesal capaz de comprender las
razones no siempre coincidentes de la tutela subjetiva de los derechos fundamentales,
pero tambin las razones de la tutela objetiva de la Constitucin.41
Nstor Pedro Sags, afirma en su ya clsico Derecho Procesal Constitucional,

Tomo I, que el derecho procesal constitucional tiene un rol instrumental, en el senti-
do que le toca tutelar la vigencia y operatividad de la Constitucin, mediante la imple-
mentacin de la judicatura y de los remedios procesales pertinentes,42 si un proceso
est expresa o implcitamente tratado en la Constitucin, habr desde luego que des-
envolverlo procesalmente conforme a la estructura normativa axiolgica e ideolgica
que marque la Constitucin. Y si se trata de un proceso destinado a proteger la supre-
maca de la Constitucin, sin haber sido creado por ella (esto es, si ha tenido exclusi-
vamente su origen en el legislador ordinario), eso no exime al procesalista constitu-
cional de pensar a dicho trmite y a hacerlo funcionar segn y en razn de su objeto
especfico, que es la Constitucin.43 El autor agrega Lo dicho no debe llevar a asom-
bro: muestra que, para numerosas figuras jurdicas, es necesario el aporte conjunto de
procesalistas y constitucionalistas.44
Mara Mercedes Serra Rad, discpula de Nstor Sags, define el derecho procesal
constitucional como la disciplina jurdica integrada por las normas, principios, com-
portamientos sociales y valores jurdico-polticos, que instrumentan jurisdiccionalmente
la supremaca constitucional, a travs de la regulacin de los requisitos, contenidos y
efectos de los procesos constitucionales y de la magistratura constitucional.45 La au-
tora considera al derecho procesal constitucional como una disciplina situada en una
posicin eclctica, ubicando a la disciplina como un sector que interesa a ambas
ramas,46 el derecho constitucional y el derecho procesal. En definitiva, seala la auto-
ra, El derecho procesal constitucional aparece como un sector del mundo del dere-
cho que atae tanto al derecho constitucional como al derecho procesal, siendo obje-
to de estudios de ambas ciencias y recibiendo influjos recprocos.47
40
ZAGREBELSKY, Gustavo (2004). Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucio-
nal (Mxico, D.F. Ed. FUNDAp), pp. 18-19.
41
ZAGREBELSKY, Gustavo (2004), p. 57.
42
SAGS, Nstor Pedro (1989). Derecho procesal Constitucional. Tomo I: Recurso extraordinario. Segun-
da edicin actualizada y ampliada. Ed. Astrea, p. 4.
43
SAGS, Nstor Pedro (1989), p. 6.
44
SAGS, Nstor Pedro (1989), p. 5.
45
SERRA RAD, Mara Mercedes (1992). Procesos y recursos constitucionales (Buenos Aires, Ed. Depalma), p. 38.
46
SERRA RAD, Mara Mercedes (1992), p. 47.
47
SERRA RAD, Mara Mercedes (1992), p. 47.

Jos Antonio Rivera Santivez conceptualiza el derecho procesal constitucional

como una disciplina del derecho pblico que estudia el conjunto de normas y reglas
que definen el sistema de control de constitucionalidad, la organizacin y el funciona-
miento de los organismos que ejercen la jurisdiccin constitucional, as como la confi-
guracin procesal de los procesos constitucionales a travs de los cuales se ejerce el
control de constitucionalidad de un determinado Estado.48 Ya antes, en su libro Juris-
diccin constitucional. Procesos constitucionales en Bolivia, haba explicitado que el
derecho procesal constitucional estudia los principios, normas y reglas que regulan
la organizacin y funcionamiento del sistema de control de constitucionalidad, defi-
niendo el o los rganos encargados de dicha labor, su estructura orgnica, los meca-
nismos o institutos a travs de los cuales se ejerce el control, as como los procedi-
mientos jurisdiccionales establecidos para el efecto.49 Es una disciplina mixta por
cuanto en su objeto de estudio comprende tanto la parte orgnica, respecto a la
organizacin y funcionamiento de los rganos encargados del control de constitucio-
nalidad, cuanto de la parte procesal respecto de los procesos constitucionales y su
configuracin procesal.50
Para Pablo Luis Manili, el derecho procesal constitucional excede el derecho pro-
cesal, ya que considera imposible escindir la accin del derecho tutelado, a menos
que pensemos que todos los procesos constitucionales son variantes del amparo, lo
cual es inconcebible por razones histricas y tcnicas. Accin y derecho, derecho y
accin, son las dos caras de una misma moneda y se influyen mutuamente; sostener
que el derecho procesal constitucional es meramente procesal implica negar esa inte-
raccin. Incluso, obsrvese que aquellos que consideran al Derecho Procesal Constitu-
cional como parte del procesal, incluyen dentro de l a una serie de institutos que
creemos son propios del Derecho Constitucional.51 El autor considera la autonoma
de la disciplina como su estudio y anlisis cientfico en un modulo separado del dere-
cho constitucional y del derecho procesal.
Para Francisco Ziga Urbina el derecho procesal constitucional es primordialmen-

te, una mixtura, con un predominio del derecho adjetivo, ya que sus ejes temticos:
acciones-procesos constitucionales y judicatura constitucional, son propios del derecho
procesal. Con todo, el derecho material de la judicatura constitucional es el Derecho
Constitucional, bsicamente el derecho subjetivo pblico de la Constitucin, que se ac-
tualiza a situaciones y conflictos mediante la sentencia. Ello sita a la hermenutica
48
RIVERA SANTIVEZ, Jos Antonio (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espino-
sa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F. Ed.
Porra, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 32
49
RIVERA SANTIVEZ, Jos Antonio (2004). Jurisdiccin constitucional. Procesos constitucionales en Bolivia.
Segunda edicin actualizada (Cochabamba, Ed. Kipus), p. 8.
50
RIVERA SANTIVEZ, Jos Antonio (2006), p. 33.
51
MANILI, Pablo Luis (2005). Perfil del derecho procesal constitucional, en Palominos Manchego, Jos
(Coord.). El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en Homenaje a Domingo Garca Belan-
de. Tomo I (Lima, Ed. Jurdica Grijley), p. 153.

constitucional en el centro de gravedad del Derecho Constitucional contemporneo y

permite hacer puente con diversas disciplinas jurdicas tradicionales y modernas.52
En el proceso constitucional hace a la esencia de su funcin, controlar la constitu-

cionalidad y legalidad de los actos de autoridades y particulares, de forma que la
interpretacin de los hechos y del derecho no pueden tener el condicionamiento de lo
alegado por las partes, siendo necesario ver las consecuencias, efectos y circunstan-
cias que tiene el caso concreto frente a toda la sociedad.53
En Brasil, Ivo Dantas precisa su posicin en la materia sealando que a nosotros

nos parece que ambas disciplinas el Derecho Procesal Constitucional y el Derecho
Constitucional Procesal pertenecen mucho ms al Derecho Constitucional que al De-
recho Procesal, aunque es evidente que se valga de conceptos y normas de la Ley
Procesal.54 El autor agrega que ante esta situacin, que lo mejor es decir que se trata
de una posicin lmite entre el Derecho Constitucional y el proceso.55
En Uruguay, Eduardo Esteva Gallicchio considera que el Derecho Procesal Constitu-

cional precisa que tiene por objeto sistematizar el estudio de los instrumentos procesa-
les dirigidos a la resolucin de las controversias derivadas de la aplicacin de las dispo-
siciones constitucionales,56 precisando que en su opinin, el Derecho procesal Consti-
tucional debe ser considerado una disciplina jurdica autnoma. Comenc considern-
dola una disciplina procesal, pero actualmente estimo que es una disciplina mixta.57
Por nuestra parte, consideramos que el derecho procesal constitucional es una

rama del derecho pblico que estudia el conjunto de principios y normas constitucio-
nales y legales que definen y configuran el sistema de defensa de la Constitucin y de
proteccin de los derechos fundamentales y su respectiva interpretacin, como asi-
mismo el sistema de control de constitucionalidad, la organizacin y funcionamiento
de los rganos que ejercen dicha funcin jurisdiccional, la configuracin de los proce-
sos y procedimientos constitucionales, las resoluciones emitidas por las magistraturas
constitucionales y los tipos y efectos de las respectivas sentencias, como asimismo las
reglas y postulados de interpretacin constitucional utilizados por tales jurisdicciones.
52
ZIGA URBINA, Francisco (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-
Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F. Ed. Po-
rra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 58.
53
GOZAINI, Osvaldo (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa
Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F. Ed. Porra e Ins-
tituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 24.
54
DANTAS, Ivo (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera,
Eloy (Coords.). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F. Ed. Porra e Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 39.
55
DANTAS, Ivo (2006), p. 40.
56
ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo (1984). Lecciones de introduccin al derecho constitucional, Tomo I, Monte-
video, p. 10.
57
ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-
Saldaa Barrera, Eloy (Coords.). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F, Ed. Po-
rra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 109.

El derecho procesal constitucional implica la existencia de determinadas institucio-

nes, valores, principios, derechos y garantas constitucionales que se operacionalizan
litigiosamente en procesos y procedimientos que regula la disciplina, los cuales impli-
can la confluencia aplicativa de principios e instituciones tanto de derecho constitucio-
nal como de derecho procesal con particularidades propias de los procesos constitu-
cionales. Es una disciplina sustantiva en la medida que tiene por objeto de estudio la
defensa de la Constitucin y la interpretacin de la Carta Fundamental y los derechos
fundamentales por las jurisdicciones constitucionales; estudia los rganos constitucio-
nales, su organizacin, funciones y atribuciones; y es una disciplina adjetiva en la
medida que utiliza principios y reglas procesales, aun cuando con peculiaridades pro-
pias de los procesos constitucionales, en especial, la legitimacin, partes, concepto de
cosa juzgada, relativizacin principio de congruencia, los tipos de sentencia, la fuerza
vinculante de la sentencia constitucional, entre otras materias.
As, esta novel disciplina jurdica reconoce elementos y se alimenta de la dogmti-

ca constitucional y procesal en una interaccin en la cual ninguno de ellos somete o
anula al otro, reconociendo en la Constitucin su derecho sustantivo y en el derecho
procesal el derecho adjetivo. Adems debe tenerse presente que el objeto que est
en litigio es estrictamente una materia constitucional (la defensa y garanta de los
derechos fundamentales y el control del poder poltico en el Estado Constitucional
democrtico haciendo efectiva la supremaca constitucional).
3. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Y SU OBJETO DE ESTUDIO
Durante las ltimas dos dcadas del siglo XX y esta primera dcada del siglo XXI,
puede sostenerse que se ha desarrollado y expandido el inters acadmico por el
derecho procesal constitucional, como asimismo se ha avanzado en la delimitacin,
vale decir, en la fijacin del contenido y fronteras de esta nueva disciplina del derecho
pblico, an en desarrollo.
3.1. Tesis que sostiene como objeto del derecho procesal

constitucional la magistratura y los procesos constitucionales
Esta posicin es desarrollada por Nstor Sags, quien sostiene la existencia de

una versin mnima del derecho procesal constitucional, que lo entiende como una
disciplina de carcter procesal y que tiene como temas centrales la magistratura cons-
titucional y los procesos constitucionales, pudiendo sintetizarse en la jurisdiccin cons-
titucional. As el derecho procesal o constitucional se ocupara de los rganos y de los
procesos que custodian la supremaca de la Constitucin.58 Para Sags, el contenido
58
SAGS, Nstor Pedro (2006). Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos. Ed. Ad-Hoc y
Konrad Adenauer Stifftung, Buenos Aires, p. 21.

bsico del derecho procesal constitucional sera la jurisdiccin constitucional com-

prensiva de la magistratura constitucional, u rgano de aquella, y los procesos consti-
tucionales, que son los instrumentos destinados a asegurar la supremaca constitucio-
nal.59 Sags seala que ha adherido a la tesis restrictiva del derecho procesal cons-
titucional, aunque reconoce que numerosos programas de la asignatura se sitan en
una concepcin amplia, y que el punto no est an resuelto.60
Sags explicita que el derecho procesal constitucional presenta tambin un desa-

fo metodolgico que se requiere enfrentar con un enfoque tridimensional, desde la
perspectiva normativa, de la realidad y de los valores.61
Desde la perspectiva normativa, puede constatarse que, adems del derecho le-
gislado o positivo, a menudo las jurisdicciones constitucionales se enfrentan, por di-
versas razones, con prcticas desarrolladas pretorianamente o desarrollo de un dere-
cho consuetudinario procesal constitucional, producto entre otras razones de vacos
normativos, por la falta oportuna de dictacin de normas sustantivas o adjetivas; o por
la dictacin de sentencias que determinan la inconstitucionalidad de normas infra-
constitucionales, emergiendo como bien seala Sags, un derecho procesal consti-
tucional informal o consuetudinario que va configurando el ejercicio prctico de la
jurisdiccin constitucional de cada pas, por lo que el derecho procesal constitucional
requiere poner atencin a los usos y costumbres no positivados.
Por otra parte, el derecho procesal constitucional se enfrenta al desafo de la regu-

lacin sistemtica, bajo principios comunes, de los procesos constitucionales (entre
otros, Costa Rica, Per), mientras en otros se realizan esfuerzos y se estructuran pro-
yectos de codificacin total o parcial en la materia.
Tambin debe tenerse presente en el estudio del derecho procesal constitucional,

la dimensin fctica, que vuelve el anlisis a las actitudes y conductas de los magistra-
dos constitucionales, ya que el xito de una magistratura constitucional est en su
independencia e imparcialidad, lo que permite mirar con preocupacin no solo la
conformacin de magistraturas constitucionales serviles a los gobiernos de turno, como
ocurre de manera ejemplar hoy con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Venezuela,62 como tambin la eventual conformacin de jurisdicciones constituciona-
les orientadas a un rol determinado de oposicin y obstaculizacin del respectivo
gobierno del pas, cualquiera sea su programa gubernativo. Lo que exige verificar los
resguardos institucionales para el logro de una jurisdiccin constitucional conforme
59
SAGS, Nstor Pedro (1989). Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario (Buenos Aires,
Ed. Astrea), p. 10.
60
Ad-Hoc y Konrad Adenauer Stifftung), p. 23.
61
Ad-Hoc y Konrad Adenauer Stifftung), p. 24.
62
Ver, BREWER CARAS, Allan R. (2007). Crnica sobre la injustica Constitucional. La Sala Constitucional y el
autoritarismo en Venezuela (Caracas, Ed. Jurdica Venezolana).

con un Estado constitucional democrtico. Por tanto, el derecho procesal constitucio-

nal debe analizar crticamente las conductas de las jurisdicciones constitucionales y
sus normativas reguladoras, como asimismo debe realizar un esfuerzo de convenci-
miento de la necesidad de transparencia y de consideracin de adecuadas competen-
cias y honestidad de los candidatos por parte de los rganos encargados de realizar
los nombramientos de los magistrados constitucionales.
En este mbito es necesario analizar los paradigmas mentales, la flexibilidad o

rigidez para afrontar nuevas realidades jurdicas.
Desde el enfoque valorativo, el derecho procesal constitucional debe analizar los

eventuales paradigmas mentales y prejuicios de los magistrados constitucionales para
considerar determinadas fuentes del derecho constitucional y de los derechos funda-
mentales, considerar las diversas concepciones sobre la Constitucin que tienen los
magistrados constitucionales, sus concepciones sobre jerarquizacin o ponderacin
de las situaciones en que se aplican los derechos fundamentales, junto a diversos
otros factores, los enfoques interpretativos creativos o estticos, para solo sealar
algunos aspectos que irn determinando las decisiones jurisdiccionales constituciona-
les y fijarn las lneas jurisprudenciales de dichas magistraturas constitucionales en un
momento histrico determinado, como sus eventuales modificaciones con otra con-
formacin o integracin de la magistratura constitucional.
3.2. La tesis intermedia de derecho procesal constitucional
Para Garca Belande el contenido de la disciplina derecho procesal constitucional

est constituido bsicamente por la jurisdiccin constitucional, los procesos constitu-
cionales y la magistratura constitucional,63 sin perjuicio de distinguir entre un derecho
procesal constitucional general y un derecho procesal constitucional particular, que es
la disciplina desarrollada en torno a un pas determinado.
El autor analizado considera que el desarrollo del derecho procesal constitucional

se inicia con una parte general del derecho procesal constitucional tiene que conside-
rar la jurisdiccin constitucional y los diversos modelos que se hayan desarrollado en
la materia, la existencia de magistratura constitucional especializada y la existencia de
diversos procesos constitucionales, adems de tratar el derecho procesal constitucio-
nal como disciplina relativamente autnoma.64
En una perspectiva similar se sita Juan Colombo Campbell en Chile, el cual seala
que el Derecho Procesal Constitucional comprende el desarrollo de las siguientes reas
63
GARCA BELANDE, Domingo (2003). De la jurisdiccin constitucional al Derecho Procesal Constitucional.
Cuarta edicin corregida y aumentada (Lima, Ed. Grijley), p. 60.
64
GARCA BELANDE, Domingo (2008). El derecho procesal constitucional en perspectiva. Mxico, D.F. Ed.
Porra, p. 102.

temticas: a) el conflicto constitucional y sus formas de solucin, b) El Derecho Proce-

sal Constitucional orgnico, y c) El Derecho Procesal Constitucional funcional;65 ms
adelante el autor determina como tareas del Derecho Procesal Constitucional, a) Velar
por la aplicacin del principio de la supremaca constitucional y de la eficacia de las
garantas personales, b) Solucionar los conflictos constitucionales, c) Realizar la labor
integradora de la justicia constitucional, d) La defensa de la Constitucin a travs de su
labor de intrprete de la Constitucin, y e) Colocar a disposicin del Estado los ele-
mentos tcnicos adecuados para que opere la Carta Fundamental.66
Domingo Garca Belande propone un Syllabus67 que contendra como primer

mbito la: Jurisdiccin constitucional que es considerada en sentido estricto, o sea
como la capacidad de decir el derecho en materia constitucional. En este apartado
deben verse los siguientes temas: El valor jurdico de la Constitucin. El control y sus
alcances. Sistemas de control, la sentencia constitucional y la interpretacin constitu-
cional, teniendo presente que el supremo intrprete de la Constitucin son los tribu-
nales constitucionales y el desarrollo de los postulados de interpretacin constitucio-
nal. Un segundo mbito de estudio son los procesos constitucionales, aqu se distin-
gue entre proceso en sentido estricto, los que nacen de la Constitucin en forma
expresa, para cautelar valores o principios constitucionales, como son los procesos de
habeas corpus y amparo. El tercer mbito est conformado por el estudio de la magis-
tratura constitucional, donde se examina si ella es especializada, si ella es autnoma, si
ella se encuentra dentro o fuera del poder judicial, sus competencias y sus decisiones
jurisdiccionales. Luego, debe considerarse la parte positiva del derecho procesal cons-
titucional que estudia la realidad de cada pas en la materia, el derecho procesal cons-
titucional argentino, el peruano o el chileno. Debiendo tenerse presente la realidad de
los estados federales, donde puede desarrollarse y de hecho as se hace, un derecho
procesal constitucional local, como ocurre en Argentina o en Mxico, siendo este
derecho local tributario del derecho procesal constitucional nacional.68
Domingo Garca sostiene que la jurisdiccin constitucional transnacional no corres-

ponde considerarlo como parte del derecho procesal constitucional, el cual es un de-
recho estatal y no internacional, aunque vinculada con este ltimo mbito.
A su vez, Garca Belande en relacin al planteamiento de Couture y Fix Zamudio

de la existencia de un Derecho Constitucional Procesal, cuestionar la existencia de
este, en la medida de que las disciplinas jurdicas tienen un aspecto constitucionaliza-
do para dotar de mayor solidez a sus enunciados, pero ello no autoriza a crear una
65
COLOMBO CAMPBELL, Juan (2002). Las funciones del derecho procesal constitucional, en Revista Ius et
Praxis, ao 8 N 2 (Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca), p. 13.
66
COLOMBO CAMPBELL, Juan (2002), p. 30.
67
GARCA BELANDE, Domingo (2003). De la jurisdiccin constitucional al Derecho Procesal Constitucional.
Cuarta edicin, corregida y aumentada (Lima, Ed. Grijley), pp. 60-68.
68
GARCA BELANDE, Domingo (2008). El derecho procesal constitucional en perspectiva (Mxico, Ed. Po-
rra), p. 102.

disciplina jurdica de cada uno de ellos ya que duplicaran las disciplinas existentes,
debiendo tener en consideracin que la jurisdiccin es parte sustancial del derecho
constitucional, como las garantas judiciales y las garantas de las partes relacionadas
con los derechos fundamentales.
3.3. La posicin amplia sobre el derecho procesal constitucional
En esta posicin encontramos el anlisis de Hctor Fix Zamudio, el cual considera

que el derecho procesal constitucional tiene por objeto los instrumentos predomi-
nantemente procesales que estn dirigidos a la reintegracin del orden constitucional
cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los rganos del poder,69 est
integrado por la jurisdiccin constitucional orgnica, que estudia el control constitu-
cional jurisdiccional sobre normas jurdicas infraconstitucionales y los controles sobre
contiendas o conflictos de competencias horizontales y verticales entre rganos esta-
tales. Asimismo, sita, siguiendo a Cappelletti,70 una jurisdiccin constitucional de la
libertad que establece las garantas jurisdiccionales destinadas a la proteccin de los
derechos fundamentales, donde se encuentra el habeas corpus, el amparo, el habeas
data; y la jurisdiccin constitucional supranacional, en la que se analizan las jurisdiccio-
nes internacionales protectoras de derechos humanos y las jurisdicciones supranacio-
nales e internacionales respecto de procesos de integracin entre estados.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, discpulo de Fix Zamudio y destacado procesalista de

la generacin joven de Mxico y uno de los motores de la difusin del derecho proce-
sal constitucional continental, agrega a las tres dimensiones consideradas, en el caso
de Estados Federales como Mxico y Argentina, entre otros, un derecho procesal
constitucional local, que estudia las instituciones procesales constitucionales provin-
ciales o estaduales.
3.4. Tesis amplsima del derecho procesal constitucional
Para Juan Carlos Hitters, destacado magistrado de la Corte Suprema de La Plata y

procesalista argentino, el derecho procesal constitucional regula el proceso constitu-
cional y su objeto lo constituye la materia constitucional. Podemos decir que su conte-
nido apunta a cuatro grandes vertientes: 1) el debido proceso legal, 2) las garantas de
las partes, 3) las categoras de la jurisdiccin, y 4) las garantas judiciales.71 Asimismo,
69
FIX ZAMUDIO, Hctor (2002). Introduccin al derecho procesal constitucional (Mxico, D.F. Ed. FUNDAp),
pp. 26-27.
70
Ver CAPPELLETTI, Mauro (1961). La jurisdiccin constitucional de la libertad, Mxico, UNAM, y CAPPELLETTI,
Mauro (1984). Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional, en Tribunales Constitucionales
Europeos y Derechos Fundamentales (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), pp. 599-662.
71
HITTERS, Juan Carlos. El Derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Derecho
Procesal Constitucional. Tercera edicin, Tomo I (Mxico, D.F. Ed. Porra), p. 278.

le reconoce al derecho procesal constitucional autonoma pedaggica y cientfica,72

estableciendo adems que No obstante, hemos tratado de demostrar que pese a
estar informada por los genes de aquellas dos grandes disciplinas, su esencia, es neta-
mente procesal, pese a que tambin reconocimos lo difcil que resulta el encasilla-
miento, habida cuenta de lo rspido que es la propia demarcacin de los limbos del
campo constitucional y los del procesal.73
Una perspectiva similar asume Gozani, el que sostiene que el derecho procesal
constitucional se ocupa de la magistratura constitucional y del sistema procesal espe-
cfico.74 En el mbito de la magistratura constitucional, se pueden encontrar variantes
de control constitucional difuso o concentrado, siendo los puntos de anlisis: 1) Los
poderes del juez constitucional; 2) la legitimacin para actuar; 3) los contenidos de la
sentencia judicial; 4) los alcances y efectos de la cosa juzgada, entre otros.75 En el
mbito del debido proceso constitucional, deben ser considerados como puntos bsi-
cos: 1) el acceso a la justicia; 2) los principios de bilateralidad y de contradiccin; 3) la
carga de la prueba; 4) la fundamentacin de las resoluciones judiciales; 5) la ejecucin
de la sentencia.76
3.5. Nuestras consideraciones sobre el contenido

del derecho procesal constitucional
Cabe sealar que sobre el contenido del derecho procesal constitucional hay acuerdo
sobre los mnimos que esta disciplina debe abordar que son aquellos que sostiene la
tesis reducida del derecho procesal constitucional, vale decir, la magistratura y los
procesos constitucionales.
Sin embargo, nos parece que un derecho procesal constitucional debe partir con
una parte de dogmtica general que debe comprender el concepto, naturaleza y con-
tenidos del derecho procesal constitucional, la concepcin normativa de la Constitu-
cin, los conceptos de justicia y jurisdiccin constitucional, los modelos de jurisdiccin
72
procesal Constitucional. Tercera edicin, Tomo I (Mxico, D.F. Ed. Porra), p. 285.
73
procesal Constitucional. Tercera edicin, Tomo I, Ed. Porra, Mxico, p. 285. Asimismo en respuesta a
encuesta, GARCA BELANDE, Domingo y ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy (Coords.) (2006) Encuesta sobre
Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional,
Mxico, pp. 11-12.
74
GOZANI, Osvaldo (2006). Respuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy
(Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho
Procesal Constitucional, Mxico, pp. 11-12. Ver del mismo autor (1995). El derecho procesal constitu-
cional y los derechos humanos (Mxico, D.F. UNAM), pp. 77 y ss.
75
(Coords.), p. 12.
76
(Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, p. 12.

constitucional, el concepto y caracterizacin de los tribunales constitucionales, los pre-

supuestos de un sistema de control de constitucionalidad, los diversos procesos cons-
titucionales; las sentencias constitucionales, sus efectos y sus clasificaciones, y la inter-
pretacin de la Constitucin por las magistraturas constitucionales.
En una segunda parte debe analizarse el modelo y caractersticas especficas de la

o las magistraturas constitucionales nacionales, su estatuto jurdico, sus competen-
cias, como las fuentes formales del derecho que regulan dichos aspectos. A su vez,
deben analizarse los diversos procesos y procedimientos constitucionales destinados
a la defensa objetiva de la Constitucin, como asimismo, las garantas jurisdiccionales
de los derechos fundamentales o del bloque constitucional de derechos fundamenta-
les, cuando se integran al derecho constitucional los tratados de derechos humanos
en la materia o cuando se considera la existencia de derechos implcitos o se asume la
integracin a los derechos fundamentales de los atributos de derechos que se consi-
deran que integran tales derechos y sus garantas provenientes del derecho interna-
cional (derecho consuetudinario, derecho convencional o principios de ius cogens).
En esta parte que es de derecho positivo nacional, cabe el anlisis de los niveles
subnacionales, estaduales o provinciales de los pases federales en que existen cons-
tituciones y legislaciones locales, como ocurre, entre otros pases con Argentina y
Mxico, en la materia, como bien ha hecho ver Ferrer Mac-Gregor.
En este mbito puede tambin desarrollarse un anlisis de derecho comparado o

de informacin comparativa del derecho procesal constitucional, el que puede con-
cretarse en una perspectiva diacrnica, comparando el derecho procesal constitucio-
nal de un pas en dos momentos histricos diferentes, analizando la evolucin del
sistema; o un derecho procesal constitucional comparado sincrnico, que posibilita el
anlisis de los sistemas de derecho procesal constitucional de dos o ms pases o de
diversos niveles estaduales de un determinado pas.
Concordamos con quienes sostienen que el derecho procesal constitucional es

aquel que se concreta al interior de un Estado determinado, por lo tanto, los procesos
y procedimientos ante jurisdicciones internacionales debe ser estudiado y analizado
como parte del derecho internacional, el cual tiene varias ramas como el derecho
nacional. De esta manera, consideramos que no es parte del derecho procesal consti-
tucional en un sentido estricto, el estudio de las jurisdicciones internacionales o supra-
nacionales en materia de derechos humanos ni en procesos de integracin econmica
o poltica, ya que ello excede el derecho estatal. Ello no significa desconocer la impor-
tancia vital para el derecho contemporneo y para el desarrollo de los estados el
derecho internacional y las jurisdicciones creadas en su mbito de accin, como asi-
mismo reconocemos la influencia positiva de las jurisdicciones internacionales y su-
pranacionales en las jurisprudencias de las jurisdicciones nacionales, especialmente en
materia de estndares mnimos de derechos humanos, como asimismo, la obligatorie-
dad de los estados de cumplir de buena fe con las decisiones de dichas jurisdicciones
e incorporar en sus criterios de decisin la ratio decidendi de los fallos de la Corte
Interamericana y otras jurisdicciones internacionales vinculantes.

As estimamos que un Syllabus bsico de Derecho Procesal Constitucional debiera

contener:
I. Parte general.
1. El concepto, objeto y mbito de estudio del derecho procesal constitucional.
2. Concepto y concepcin normativa de la Constitucin.
3. La defensa de la Constitucin y la supremaca constitucional.
4. La distincin entre justicia y jurisdiccin constitucional.
5. Presupuestos de un sistema de jurisdiccin constitucional.
6. Los modelos de control de constitucionalidad.
7. Los tipos de magistraturas constitucionales.
8. Las competencias de las magistraturas constitucionales.
a) La jurisdiccin constitucional orgnica (control de normas jurdicas y
de conflictos o contiendas de competencia).
b) La jurisdiccin protectora de derechos fundamentales.
9. Las sentencias constitucionales y su clasificacin.
10. La interpretacin constitucional y sus postulados.
II. La magistratura constitucional.

1. El estatuto jurdico de los jueces constitucionales.
2. Tipo de magistratura (jueces ordinarios, salas especializadas, tribunales
constitucionales).
3. Competencias.
4. La sentencia constitucional, sus tipos y efectos.
5. La ejecucin de la sentencia.
III. Los procesos y procedimientos jurisdiccionales constitucionales naciona-

les y locales (en los Estados federales).
1. El Habeas Corpus.
2. Las acciones y procesos de Amparo, Tutela o Proteccin de Derechos
Fundamentales.
3. Habeas Data.
4. Controles preventivos de constitucionalidad de normas en su proceso de
generacin en los rganos estatales o en proceso de incorporacin
desde el derecho internacional.
5. Acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
6. Acciones de inconstitucionalidad.
7. Contiendas o conflictos de competencias horizontales y verticales.
8. Control de omisiones inconstitucionales.
9. Procesos colectivos.
En estos procesos debe examinarse la legitimacin activa, los requisitos de admi-

sibilidad, el procedimiento, la sentencia y recursos.

Debemos sealar asimismo que, desde una perspectiva metodolgica y pedaggi-

ca, aun cuando es parte del derecho constitucional y no del derecho procesal consti-
tucional, nos parece adecuado integrar a este Syllabus una unidad dedicada al dere-
cho fundamental a la jurisdiccin o tutela judicial efectiva y a los elementos y atributos
integrantes del debido proceso en el mbito constitucional, lo que debiera incorporar-
se entre la primera y la segunda unidad propuesta del Syllabus.
4. EL DESARROLLO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

EN SU ESTUDIO JURDICO CIENTFICO EN SU ESTUDIO FORMAL
ACADMICO UNIVERSITARIO Y EN SU DESARROLLO JURDICO
POSITIVO EN LATINOAMRICA
En el mbito latinoamericano constitucionalistas y procesalistas se han unido, des-

de la ltima dcada del siglo XX, en los esfuerzos por desarrollar y precisar el derecho
procesal constitucional como disciplina jurdica, la que ha ido adquiriendo un desarro-
llo sostenido en este ltimo decenio.
4.1. El Instituto Iberoamericano de

Derecho Procesal Constitucional
En 1991 fue creado el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional,

el cual fue reformulado en 2003 como Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional,77 junto con la realizacin del Primer Encuentro Iberoamericano de De-
recho Procesal Constitucional conjuntamente con las VII Jornadas Argentinas de Dere-
cho Procesal Constitucional, en la Pontificia Universidad Catlica de Nuestra Seora
del Rosario, Rosario, Argentina. Dicho instituto ha impulsado la realizacin diversos
Encuentros Latinoamericanos; a su vez, se han ido creando asociaciones nacionales en
Argentina, Chile, Colombia, Mxico y Per, las cuales organizan peridicamente di-
versos eventos acadmicos sobre la materia.
4.2. La Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional

y otras publicaciones dedicadas a la materia en Latinoamrica
El impulso por el estudio y anlisis jurdico cientfico del derecho procesal constitu-
cional ha encontrado un canal importante en la creacin de la Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal Constitucional con el patrocinio del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal Constitucional y editada por la Editorial Porra de Mxico. Asimis-
mo, el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano ha establecido una sec-
77
Ver Acta Constitutiva del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, en Revista Ibero-
americana de Derecho Procesal Constitucional, N 1, enero-junio 2004. Ed. Porra, Mxico, pp. 311-312.

cin de la revista dedicada al derecho procesal constitucional, como asimismo, la

Revista Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de Chile,
tiene declarada como rea de desarrollo de contenidos y anlisis el derecho procesal
constitucional. No puede dejar de mencionarse, en el mbito Iberoamericano el es-
fuerzo desarrollado dentro del Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Es-
paa, dentro del cual bajo la direccin de Francisco Fernndez Segado, se publica el
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional.
4.3. Los Encuentros Iberoamericanos de

Derecho Procesal Constitucional
En el mbito Iberoamericano, se han desarrollado ya varios Encuentros Iberoame-

ricanos de Derecho Procesal Constitucional, el primero de ellos desarrollado en Rosa-
rio, Argentina; el Segundo Encuentro Iberoamericano se desarroll en San Jos de
Costa Rica, con el Patrocinio de la Corte Suprema, en su Sala Constitucional, en 2004;
el Tercer Encuentro Iberoamericano se desarroll con el patrocinio de la Corte Consti-
tucional de Guatemala, en la ciudad de Antigua, Guatemala, el ao 2005; el Cuarto
Encuentro Iberoamericano se desarroll en Santiago organizado por el Centro de Es-
tudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca y la Facultad de Derecho
de la Universidad Diego Portales, con el patrocinio del Tribunal Constitucional, de las
Asociaciones Chilenas de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional,
del Tribunal Constitucional de Chile y del Senado de la Repblica, en 2006; el Quinto
Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional se celebr con el pa-
trocinio de la Corte Suprema de Justicia de Mxico en Cancn, Mxico, en 2008.
4.4. El desarrollo de la enseanza del derecho

procesal constitucional como asignatura en pregrado
en las escuelas de derecho en Amrica Latina
En Argentina, en 1986, Nstor Sags inaugur la ctedra de Derecho Procesal

Constitucional profundizado en la Universidad Notarial argentina, en la cual se desem-
peaba como profesora adjunta Mara Mercedes Sierra Rad.78
El derecho procesal constitucional se imparte como asignatura optativa en diver-
sas universidades argentinas, como son la Pontificia Universidad Catlica Argentina;
Universidad Nacional de Rosario, en el ciclo profesional orientado de la Universidad
de Buenos Aires;79 en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
78
SERRA RAD, Mara Mercedes (1992). Procesos y recursos constitucionales (Buenos Aires, Ed. Depalma).
Nota 63, p. 43.
79
SAGUS, Nstor Pedro, en respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barre-
ra, Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F. Ed. Porra, e
Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 28.

Crdoba desde el ao 2000, como asignatura obligatoria,80 como asimismo, en las

Universidades de Mar del Plata y Tucumn.81
En Bolivia, dos universidades en Santa Cruz la han incorporado como cursos de pre-
grado, la Universidad Privada de Santa Cruz (UPSA), la imparte desde el ao 2001 en
octavo semestre de la carrera de Derecho y la Universidad Tcnica Privada de Santa Cruz
(UTEPSA), desde 2003 la ha incorporado al plan de estudios de la carrera de derecho.82
En Brasil se ensea en el plan de estudios de la carrera de derecho de la Universi-

dad Federal de Cear, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Recife (Pernam-
buco), an cuando la mayora de las Universidades lo desarrollan como justicia consti-
tucional o jurisdiccin constitucional.
En Chile, a nivel de pregrado se ha desarrollado en cursos electivos en la Facultad

de Derecho de la Universidad de Talca (1998-2002) y en la Universidad Central de
Chile en cursos desarrollados por los profesores Francisco Ziga y Perramont.
En Colombia, el curso de derecho procesal constitucional se incluye en la Universi-

dad de la Sabana y como mdulo de especialidad en derecho constitucional en la
Universidad Autnoma de Bucaramanga.
En Costa Rica, integra el plan de estudios de Bachiller en Derecho de la Escuela

Libre de Derecho, como de la carrera de derecho de la Universidad Autnoma de
Centroamrica, en el sexto cuatrimestre.
En Guatemala, se imparte en dcimo semestre en la Facultad de Ciencias Jurdicas

y Sociales de la Universidad Mesoamericana como Derecho procesal constitucional y
administrativo.
En El Salvador, se desarrolla en las Universidades de El Salvador, la Universidad

Capitn General Gerardo Barrios y en la Universidad Centroamericana Jos Simen
Caas, en las respectivas carreras de derecho.
En Mxico, en las Universidades Nacional Autnoma de Mxico desde 2008, en la

Universidad Autnoma de Baja California en las facultades de derecho de Tijuana y
Mexicali, conforme a su plan de estudios de 1999; en la Universidad Autnoma Beni-
to Jurez de Oaxaca, desde 2008; en la Universidad Autnoma de Chiapas, en la
80
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (2008). Derecho Procesal Constitucional (Madrid, Ed. Marcial Pons), nota
47, p. 34.
81
GOZANI, Osvaldo, en respuesta a encuesta, en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera,
Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F. Ed. Porra, e
82
ASBN, Jorge en respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy
(Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho
Procesal Constitucional, Mxico, 2006, p. 29.

Universidad de Colima, en la Universidad de Guadalajara, en la Universidad Autno-

ma de Nueva de Len; en la Universidad Autnoma de Tlaxcala, Universidad Autno-
ma de Sinaloa, Universidad autnoma de Yucatn, Universidad Panamericana, Univer-
sidad Iberoamericana, Universidad Anhuac, Universidad La Salle, Universidad Mode-
lo, Universidad Americana de Acapulco, entre otras.83
En Panam, se imparte como curso en el noveno cuatrimestre en la Universidad

Cristiana de Panam.
En Per, el derecho procesal constitucional se imparte en la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos desde 1992 con carcter obligatorio, en el sexto ao;84 lo mis-
mo ocurre desde 1996 en la Universidad Nacional de Trujillo y en la Universidad Priva-
da Antenor Orrego de Trujillo, posteriormente se desarroll el curso en la Universidad
Csar Vallejo y en la Universidad Privada del Norte,85 en la Universidad de Lima y en la
Universidad San Martn de Porres;86 como desde 2003 y con el mismo carcter obliga-
torio en la Pontificia Universidad Catlica del Per. En la actualidad se estudia en mu-
chas universidades como disciplina autnoma, luego de la dictacin del Cdigo Pro-
cesal Constitucional que entr en vigencia en diciembre de 2004.
4.5. La enseanza del derecho procesal

constitucional en postgrado en Amrica Latina
En Argentina, el primer curso de postgrado de Derecho Procesal Constitucional fue

impartido por Nstor Pedro Sags en la Universidad de Belgrano, en 1982. El Dere-
cho Procesal Constitucional fue incorporado como curso de doctorado en la Universi-
dad del Rosario, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, desde 1988.
En Bolivia, a nivel postgrado el Derecho Procesal Constitucional se imparte en la

Maestra de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Universi-
dad Andina Simn Bolvar, en la ciudad de Sucre, como en su subsidiaria de la Ciudad
de La Paz, en la Universidad San Simn de Cochabamba, en la Universidad mayor
Gabriel Ren Moreno de Santa Cruz de la Sierra.87
83
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (2008). Derecho procesal constitucional (Madrid, Ed. Marcial Pons), pp. 36-37.
84
RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito (2006). Manual de Derecho Procesal Constitucional (Lima, Ed. Grijley), p. 121.
85
ETO CRUZ, Gerardo. En respuesta a cuestionario en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barre-
ra, Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico D.F. Ed. Porra e
86
QUIROGA LEN, Anbal. En respuesta a cuestionario en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa
Barrera, Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional ( Mxico D.F. Ed. Porra
e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 104, nota 7.
87
RIVERA SANTIBEZ, Jos Antonio en respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-
Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico D.F.
Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 34.

En Chile, la enseanza de postgrado se encuentra concentrada en el Magster en

Derecho Constitucional con mencin en Derecho Procesal Constitucional del Centro
de Estudios Constitucionales de Chile, Campus Santiago de la Universidad de Talca.
En Costa Rica, segn precisa el profesor Rubn Hernndez Valle, en la actualidad,

se imparte prcticamente en todas las Facultades de Derecho del pas, tanto pblicas
como privadas.88
En Colombia, en la Maestra en Derecho Procesal de la Universidad de Medelln.
En Mxico, en la Universidad Panamericana en la maestra en Derecho Procesal Cons-

titucional con duracin de dos aos, desde 2002; en la maestra de Derecho Constitucio-
nal de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, desde 2003; a partir de 2003 se
realizan con regularidad diplomados de Derecho Procesal Constitucional en las cuatro
decenas de Casas de la Cultura de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.89
4.6. El desarrollo de la legislacin procesal constitucional

en forma sistemtica y el desarrollo de los cdigos de
derecho procesal constitucional
Estos esfuerzos han comenzado a tener frutos en el mbito del derecho positivo,
con la aprobacin de cdigos de derecho procesal constitucional como son la ley
7.135 de Jurisdiccin constitucional de Costa Rica; la ley N 7.135 de jurisdiccin cons-
titucional de 1989; la ley de amparo, exhibicin personal y constitucionalidad de Gua-
temala de 14 de enero de 1986 (Decreto N 1- 86 de la Asamblea Constituyente); la
ley N 8.369 de Procedimientos Constitucionales de la Provincia de Entre Ros y el
Cdigo Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumn (Ley 6944 de 1995 y que
se encuentra vigente desde el 7 de mayo de 1999, en Argentina;90 el Cdigo de
Derecho Procesal Constitucional del Per (ley N 28.237 de 2004),91 para sealar algu-
nas normativas sistemticas sobre la materia.
88
HERNNDEZ VALLE, Rubn. En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa
Barrera, Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico D.F. Ed. Porra
e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 52.
89
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (2008). Derecho procesal constitucional (Madrid, Ed. Marcial Pons), pp. 36-37.
90
Sobre dicho cdigo puede verse, SAGS, Nstor Pedro (2000). El Cdigo Procesal Constitucional de la
Provincia de Tucumn, en Bidart Campos, Germn (Coord.). El derecho constitucional del siglo XXI.
Diagnstico y perspectivas. Ed. Ediar, Buenos Aires, pp. 461 y ss. Reeditado en SAGS, Nestor Pedro
(2006). Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos (Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc y Konrad
Adenauer Stifftung), pp. 53-72.
91
Sobre dicho Cdigo ver: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy (2004). Cdigo Procesal Constitucional. Serie
Derechos y Garantas (Lima, Ed. Palestra). Obra colectiva Abad Yupanqui, Samuel y otros (2003). Cdigo
Procesal Constitucional. Anteproyecto y Legislacin vigente (Lima, Palestra Editores). QUIROGA LEN, An-
bal (2005). Derecho Procesal Constitucional y el Cdigo Procesal Constitucional (Lima, ARA Editores).

4.7. El desarrollo del derecho procesal constitucional

en la doctrina jurdica latinoamericana
En Mxico, adems de Hctor Fix Zamudio, padre y creador de la disciplina jurdica

del derecho procesal constitucional, en las generaciones ms jvenes de juristas mexi-
canos que han continuado el desarrollo de la disciplina pueden destacarse a Jos Ovalle
Favela, en su obra Teora General del Proceso, Oxford, Mxico, 2003, que trata especfi-
camente del derecho procesal constitucional como rama del derecho procesal. El impul-
sor ms dinmico del desarrollo de la disciplina del derecho procesal constitucional en
Mxico hoy es el joven acadmico y procesalista Eduardo Ferrer Mac-Gregor, cuyos
trabajos han sido recopilados en el libro Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional
(Ed. Porra, Mxico, 2006). Siendo, asimismo el coordinador del mayor esfuerzo de
compilacin de trabajos sobre la materia desarrollada hasta el presente en latinoamri-
ca, en el colectivo que fue publicado por primera vez en 2001, y que hoy ya tiene, luego
de diversas ediciones, cuatro tomos, denominado Derecho Procesal Constitucional (cuarta
edicin 2003, reimpreso en 2006). Dicho acadmico ha sido tambin el fundador de la
coleccin de Editoral Porra, dedicada al derecho procesal constitucional, que ha reuni-
do un importante nmero de publicaciones de autores dedicados a la disciplina de toda
Amrica Latina, acercndose ya a una treintena de libros sobre la materia. A su vez,
Eduardo Ferrer Mac-Gregor dirige con acierto la Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional desde su fundacin y cuyo primer nmero apareci en 2004,
teniendo desde ese primer semestre de ese ao un desarrollo ininterrumpido de nme-
ros correspondientes al primer y segundo semestre de cada ao.
En Per, el vocablo derecho procesal constitucional fue introducido por el destacado

constitucionalista Domingo Garca Belande, en su texto El Habeas Corpus interpretado
(Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Catlica, Lima, 1971). El autor desa-
rrollar luego diversas obras que reflexionarn y profundizarn sobre el tema en anlisis,
entre ellas, Derecho Procesal Constitucional (Universidad Csar Vallejo, Trujillo, 1998), la
cual tiene una edicin colombiana de Editorial Temis, Bogot, 2001; De la jurisdiccin
constitucional al derecho procesal constitucional (Ed. Grijley, Lima, cuya cuarta edicin
peruana es de 2002, la cual cuenta tambin con edicin mexicana). El anlisis de la
materia culmina con una recopilacin de artculos y monografas publicadas como libro
El desarrollo procesal constitucional en perspectiva (Ed. Porra, Mxico, 2008).
El primer libro que lleva en Per un ttulo directo sobre derecho procesal constitu-
cional es Introduccin al Derecho Procesal Constitucional, del constitucionalista Gerar-
do Eto Cruz, siendo publicado en Trujillo en 1990 y 1992. Otra obra de calidad se debe
al procesalista y profesor de la Universidad de San Marcos, Elvito Rodrguez Domn-
guez en su libro Derecho Procesal Constitucional (Ed. Grijley, Lima, 1997), la que ya
lleva una tercera edicin en 2006, con prlogo de Hctor Fix Zamudio, con el ttulo
Manual de Derecho Procesal Constitucional. Ed. Grijley, Lima, 2006.
A su vez Csar Landa, distinguido constitucionalista y magistrado del Tribunal Cons-

titucional del Per, del cual fue Presidente, desarrolla dos obras que merecen ser des-

tacadas, su Teora del derecho procesal constitucional (Editorial Palestra, Lima, 2004);
y sus Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional (Ed. Porra, Mxico, 2006), el
cual se sita en la doctrina peruana en la tesis del distinguido constitucionalista ale-
mn Peter Hberle que considera al derecho procesal constitucional como parte del
derecho constitucional, como un derecho constitucional concretizado.
Un constitucionalista peruano, de una generacin ms joven, Samuel Abad Yupan-

qui, publica una obra sistemtica de gran calidad con el ttulo de Derecho Procesal
Constitucional (Ed. Gaceta Jurdica, Lima, 2004).
Desde la perspectiva procesal, el acadmico de la Pontificia Universidad Catlica

del Per, Anbal Quiroga Len, recopila diversos trabajos en el texto Derecho Proce-
sal Constitucional y el Cdigo Procesal Constitucional (Ara Ediciones, Lima, 2005).
En los trabajos colectivos sobre la materia concretados en Per, cabe destacar el

desarrollado bajo la coordinacin de Susana Castaeda Otsu, Derecho Procesal Cons-
titucional (Jurista Editores, dos volmenes, Lima, 2004); como asimismo la obra en
dos tomos, El derecho procesal constitucional peruano, en homenaje a Domingo Gar-
ca Belaunde (Editorial Grijley, Lima, 2005); puede sealarse tambin el texto coordi-
nado por Jos Palomino Manchego y Gerardo Eto Cruz, El pensamiento vivo de Hctor
Fix Zamudio (con especial referencia al Derecho Procesal Constitucional), Cuadernos
del Rectorado N 11, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, primera edicin
2005, tercera edicin, agosto de 2008); y la obra colectiva coordinada por Walter
Carnota y Patricio Maraniello Derechos Fundamentales, Derecho Constitucional y Pro-
cesal Constitucional (Ed. San Marcos, Lima, 2008).
En Argentina, el derecho procesal constitucional se desarrolla de la mano de la

obra del constitucionalista Nstor Pedro Sags, quien publica el libro Ley de Amparo
por Editorial Astrea, Buenos Aires, en 1979, en el cual hace referencia al amparo como
institucin de derecho procesal constitucional, desarrollando su concepcin madura
sobre la materia en su artculo Derecho Procesal Constitucional y jurisdiccin consti-
tucional (La Ley, 1981, C, pp. 865-871).
Nstor Pedro Sags considera en su obra Recurso Extraordinario (1984), que es

poco adecuado atribuirle a Kelsen la paternidad histrica del derecho procesal consti-
tucional, en la medida que los procesos constitucionales de habeas corpus y amparo,
como el principio de supremaca constitucional son anteriores,92 siendo su obra culmi-
ne en esta materia su Derecho Procesal Constitucional en cuatro tomos, editado a
partir de la dcada de los aos ochenta del siglo pasado, con varias ediciones y actua-
lizaciones, cuyos dos primeros volmenes se dedican al recurso extraordinario, el
tercero al amparo y el cuarto, al Habeas Corpus. En el primer tomo, Sags desarrolla
su anlisis sobre el derecho procesal constitucional retomando sustantivamente su
92
SAGS, Nstor Pedro (1984). Recurso Extraordinario. Tomo I (Buenos Aires, Ed. Depalma), pp. 11 y ss.

ensayo de 1981, dando un enfoque unitario a los cuatro tomos como instituciones del
derecho procesal constitucional argentino.
El profesor Sags es asimismo el impulsor de la creacin del Centro Iberoamericano

de Derecho Procesal Constitucional teniendo como apoyo la Universidad Catlica de
Rosario, de 1992, que luego dar paso al Instituto iberoamericano de Derecho procesal
constitucional en 2003, con ocasin del Primer Encuentro Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional del 21 al 12 de agosto de 2003 en Rosario, Argentina.
Sus ms recientes obras sobre la materia han sido El sistema de derechos, magis-
tratura y procesos constitucionales en Amrica Latina (Ed. Porra, Mxico, 2004) y
Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos (Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006).
La profesora Mara Mercedes Serra, en su obra Procesos y recursos constituciona-

les (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992) desarrolla tambin algunos aspectos del
En el mbito del constitucionalismo argentino, en derecho procesal constitucional

ha tenido un amplio desarrollo en la Universidad Nacional de Crdoba, donde el aca-
dmico Alfredo Money desarrolla su Derecho Procesal Constitucional (Ed. de la Docta,
Crdoba, 2002) y dos aos ms tarde, sus Elementos de Derecho Procesal Constitu-
cional (Ed. Advocatus, Crdoba, tomo I (2004) y tomo II (2005).
En Argentina tambin han asumido el derecho procesal constitucional algunos pro-

cesalistas. sin mayores consideraciones dogmticas especficas, dentro de los cuales
puede contarse a Augusto Morello, en su obra Constitucin y Proceso (Librera Editora
Platense, Buenos Aires - La Plata, 1998).
Dentro del procesalismo argentino, ser Juan Carlos Hitters, distinguido procesalista
y magistrado de la Corte Suprema de La Plata, el que dedique un anlisis pertinente y
especfico al derecho procesal constitucional, en un ensayo titulado El derecho proce-
sal constitucional, publicado en El Derecho, tomo 121, 1987; las obras posteriores de
Hitters se han dedicado a temas de derecho procesal y derecho internacional de los
derechos humanos. Tambin desde la perspectiva del derecho procesal, Osvaldo Goza-
ni, profesor de la Universidad de Buenos Aires, desarrolla su perspectiva del derecho
procesal constitucional principalmente en sus obras La Justicia Constitucional (Ed. De-
palma, Buenos Aires, 1994), y su libro publicado en Mxico, El derecho procesal cons-
titucional y los derechos humanos ( Ed. UNAM, Mxico, 1995). El autor desarrollar
asimismo su Derecho Procesal Constitucional, en cinco tomos, siguiendo la huella de
Sags. Su obra ms reciente sobre la materia en Argentina es su libro Introduccin al
derecho procesal constitucional (Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006).
Dentro de la generacin ms joven de constitucionalistas preocupados por el tema,

puede mencionarse a Pablo Luis Manili, quien ha coordinado la obra colectiva Dere-
cho Procesal Constitucional (Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005).

Tambin dentro de las obras recientes cabe consignar la de Mario Masciotra y

Enrique Carrelli quien dirige y coordina Derecho Procesal Constitucional ( Ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2006).
En Brasil, consideramos que Jos Frederico Mrquez, en su obra Instituicoes de

Direito Processual Civil (Editora Forense, Ro de Janeiro, 1958), precisa que el control
jurisdiccional de constitucionalidad genera un proceso constitucional, lo que legitima
referirse a un derecho procesal constitucional. El autor considera que, en el derecho
brasileo, es objeto de un proceso constitucional toda pretensin que descansa en
una regla emanada de la Constitucin.
El primer libro que se refiere en forma ms cientfica al derecho procesal constitu-

cional, es el del constitucionalista Alfredo de Oliveira Baracho, denominado Processo
Constitucional (Editorial Forense, Ro de Janeiro, 1984, en la cual asume la tesis del
profesor Hctor Fix Zamudio de la diferenciacin entre derecho procesal constitucio-
nal y derecho constitucional procesal, con un adecuado anlisis de doctrina compara-
da, lo cual es reiterado en su compilacin de ensayos, en el libro Direito Processual
Constitucional (Ed. Frum, Belo Horizonte, 2006), cuyas primeras 80 pginas las dedi-
ca a la teora general del proceso constitucional.
En una lnea similar, se encuentra la obra de Andres Ramos Tavars, Tribunal e

jurisdicao constitucional (Celso Bastos Editor, Sao Paulo, 1998), el cual considera el
derecho procesal constitucional y el derecho constitucional procesal como parte de la
jurisdiccin constitucional, lo que desarrolla en forma ms sistemtica en su libro Teo-
ria da Justica Constitucional (Edit. Saraiva, Sao Paulo, 2005). A su vez, Andrs Ramos
Tavars, en su libro Curso de Direito Constitucional precisar que El derecho procesal
constitucional es el conjunto de reglas procedimentales fundamentadoras de la prc-
tica del control jurisdiccional, autnomo o no, de la constitucionalidad del comporta-
miento estatal,93 as seala el autor considerado, el derecho procesal constitucional
debe servir a la actuacin del Texto Constitucional, solucionando los problemas de
naturaleza constitucional.94 En una perspectiva similar, se encuentra la obra postrera
del destacado constitucionalista brasilero Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Direito
Processual Constitucional. Aspectos contemporneos (Ed. Frum, Belo Horizonte, 2006),
donde el autor en la parte introductoria del texto, dedicada a la teora del proceso
constitucional se refiere a un tratamiento de los contenidos con proceso constitucional
o derecho procesal constitucional, los cuales pasan a estar impregnados de los institu-
tos procesales, siguiendo las categoras o bases del proceso constitucional.95
93
RAMOS TAVARS, Andr (2006). Curso de Direito Constitucional, Cuarta edicin (So Paulo, Editora Sarai-
va), p. 230.
94
RAMOS TAVARS, Andr (2006). Curso de Direito Constitucional, Cuarta edicin (So Paulo, Editora Sarai-
va), p. 231.
95
OLIVEIRA BARACHO, Jos Alfredo de (2006). Direito Processual Constitucional (Belo Horizonte, Ed. Frum),
p. 28.

Marcelo Cattoni de Oliveira, publica su Direito processual constitucional (Ed. Man-

damentos, Belo Horizonte, 2001), luego de una primera parte, dedicada a la interpre-
tacin jurdica, algunos temas de teora de la argumentacin, de derechos fundamen-
tales y de tutela jurisdiccional y Estado democrtico de derecho, en una segunda
parte, aborda el una segunda parte, el derecho procesal constitucional, previo anlisis
de la teora discursiva de la Constitucin y algunas consideraciones crticas sobre las
normas constitucionales programticas, considerando el proceso constitucional como
instrumento de la jurisdiccin constitucional, para Cattoni, la jurisdiccin constitucio-
nal significa el ejercicio del poder jurisdiccional en materia constitucional, sea en sede
difusa o concentrada, de alegaciones que se fundan en razones de constitucionalidad
o inconstitucionalidad, en un contexto lgico-argumentativo de aplicacin recons-
tructiva del Derecho Constitucional,96 aun cuando seala que la diferenciacin entre
derecho procesal constitucional y derecho constitucional es superflua y no tiene sen-
tido, ya que todo proceso debe ser constitucional por su adecuacin a la Constitucin,
el autor seala que as, cae por tierra, en Brasil, una teora constitucional o procesal
que pretenda absolutizar la distincin entre derecho constitucional procesal y derecho
procesal constitucional. Todo proceso, y no solamente los que estructuran las llama-
das garantas constitucionales-procesales, al crear las condiciones institucionales de
un discurso lgico-argumentativo de aplicacin reconstructiva del derecho constitu-
cional, el proceso que instrumentaliza el ejercicio de la jurisdiccin en materia consti-
tucional, o sea, el proceso constitucional.97 Para Cattoni, el derecho procesal consti-
tucional formado a partir de las normas procesales de la organizacin de la justicia
constitucional y de los instrumentos procesales previstos en las constituciones a efec-
tos de garantizar la Constitucin y la garanta de los derechos fundamentales,
control de constitucionalidad, solucin de conflictos entre los rganos de cpula del
Estado, resolucin de conflictos federativos o regionales, el juzgamiento de agentes
polticos, recurso constitucional, Habeas Corpus, Amparo, Mandamiento de seguri-
dad (mandado de Seguranza), Habeas Data, etc.;98 esta perspectiva para el autor ana-
lizado [] es una distincin problemtica a la luz de una teora constitucional consti-
tucionalmente adecuada del derecho brasilero, en la medida que el derecho consti-
tucional es el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurdico, ya que esta-
blece el procedimiento a travs del cual todas las dems normas son producidas, no
habiendo derecho procesal que no deba ser, en este sentido constitucional, asimismo,
en Brasil el control de constitucionalidad puede darse como preliminar de mrito de
cualquier proceso, pudiendo todo ciudadano argumentar una inconstitucionalidad a
cualquier juez de primera a ltima instancia, el cual debe apreciar la constitucionalidad
de la ley o de cualquier acto normativo, pudiendo determinar su inconstitucionalidad,
por lo que toda jurisdiccin es jurisdiccin constitucional.99
96
CATTONI, Marcelo (2001). Direito Processual Constitucional (Belo Horizonte, Ed. Mandamentos), p. 206.
97
CATTONI, Marcelo (2001), p. 207.
98
CATTONI, Marcelo (2001), pp. 211-212.
99
CATTONI, Marcelo (2001), pp. 212-214.

A su vez, Paulo Bonavides, constitucionalista de slida trayectoria en Brasil, en su

Curso de Direito Constitucional (Malheiro editores, Sao Paulo, 2003), se refiere a los
vnculos estrechos entre el derecho constitucional y el derecho procesal, del cual nace
una nueva disciplina en desarrollo que es el derecho procesal constitucional.
El constitucionalista Ivo Dantas, en su libro Constituicao y processo. Tomo I: Intro-

ducao ao Direito Processual Constitucional (Jurua Editora, Curitiva, 2003), analiza, fun-
damenta y asume la existencia de un derecho procesal constitucional que analiza la
jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin protectora de los derechos fundamentales
y un derecho constitucional procesal, que adems de sealar la existencia de un dere-
cho constitucional judicial, que tiene por objeto el estudio del Poder Judicial, el Minis-
terio Pblico y la abogaca. Por ltimo, cabe mencionar la obra de Paulo Hamilton
Siqueira Jr., Direito Processual Constitucional (Editora Saraiva, Sao Paulo, 2006).
Desde la perspectiva del derecho procesal, cabe destacar la obra colectiva de An-
tonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover y Candido Rangel Dinamarco,
Teoria Geral do Processo (Malheiros editores, Sao Paulo, 2006); en cuyo captulo V al
En Colombia, es Ernesto Rey Cantor, ex magistrado, profesor de derecho constitu-

cional, entre otras universidades y escuelas de derecho, en la Universidad libre de
Santa Fe, en la Universidad Javeriana, en la Universidad Externado y en la Universidad
Catlica, adems de juez ad hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es
quien ha socializado e impulsado el estudio del derecho procesal constitucional en
Colombia, el cual define el derecho procesal constitucional, como el conjunto de
principios y normas jurdicas contenidas en la Constitucin y la ley, que regulan los
procesos constitucionales y los procedimientos constitucionales, cualquiera que sean
los rganos encargados de preservar con justicia la supremaca de la Constitucin y la
proteccin de los derechos fundamentales,100 ampliando la conceptualizacin ante-
riormente formulada en su libro Introduccin al derecho procesal constitucional (Con-
troles de Constitucionalidad y legalidad), donde haba sostenido que el derecho pro-
cesal constitucional poda definirse como un conjunto de normas jurdicas en la Cons-
titucin y la ley, que regulan las actuaciones y procesos constitucionales, cualquiera
que sean los rganos encargados de preservar la supremaca de la Constitucin.101 El
autor ha sido un socializador en Colombia de las tesis de Fix Zamudio.
En la misma perspectiva, pero con menor protagonismo, encontramos al profesor

de derecho constitucional Hernn Alejandro Olano, el cual se refiere brevemente a la
100
REY CANTOR, Ernesto. Derecho Procesal Constitucional en Colombia, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo.
(Coordinador) (2002). Derecho Procesal Constitucional. Tomo III, Tercera edicin (Mxico D.F. Ed. Po-
rra), p. 2363.
101
REY CANTOR, Ernesto (1994). Introduccin al derecho procesal constitucional (Controles de Constitucio-
nalidad y legalidad). (Cali, Ed. Universidad Libre), p. 29.

materia en su libro Derecho Constitucional Orgnico,102 donde realizando algunas con-

sideraciones de autores en la materia como Fix Zamudio, Garca Belande, Bidart Cam-
pos y Gozani, considera que la disciplina tiene como componentes el estudio de la
jurisdiccin, las garantas constitucionales, los procesos y los rganos de jurisdiccin
constitucional.103 En Colombia, existe un incipiente desarrollo de la disciplina, donde
se han realizado algunos seminarios sobre la materia en las Escuelas de Derecho de la
Universidad del Rosario y la Universidad de Los Andes, en los ltimos aos, aun cuan-
do la disciplina no se encuentra en los pre o postgrados de ninguna de las Universida-
des colombianas.
En Chile, el vocablo ha sido socializado por Humberto Nogueira Alcal,104 quien

toma la iniciativa del desarrollo de un Primer Seminario Latinoamericano en la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Central en Santiago, en octubre de 1987, al que
fueron invitados distinguidos constitucionalistas de Amrica Latina y Europa, el que
fue publicado en La Revista de Derecho de esa Facultad, nmero 1 de enero-junio de
1988 y nmero 1 de enero-junio de 1989. Al que le sigue un segundo seminario
internacional denominadas Segundas Jornadas de Derecho Procesal Constitucional
que se llevaron a cabo en la Universidad Central, en abril de 1991, dentro de cuyos
invitados contamos con Hctor Fix Zamudio, publicndose las ponencias en La Revista
de Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Central en su N 2 de julio-
diciembre de 1990 y N 1 de enero-junio de 1991.
A su vez, bajo el decanato de Humberto Nogueira en la Facultad de Ciencias Jurdi-

cas de la Universidad de Talca, se integr al plan de estudios de la Carrera de Derecho
como curso electivo el derecho procesal constitucional, el cual luego fue eliminado
del plan de estudios en la perspectiva de su incorporacin al Magster en Derecho
Constitucional que se desarrollara, una vez creado el Centro de Estudios Constitucio-
nales de Chile, en el Campus Santiago de la Universidad de Talca, cuya direccin fue
encomendada por la rectora al profesor y ex Decano Humberto Nogueira, donde
efectivamente se prepara y aprueba por las instancias acadmicas de la Universidad,
el desarrollo de un Magster en Derecho Constitucional con mencin en Derecho Pro-
cesal Constitucional, el cual comienza en 2005, y en el segundo semestre de 2008
comenz su tercera versin.
Asimismo, tuvimos el honor de organizar con el respaldo del Instituto Iberoameri-

cano de Derecho Procesal Constitucional y los patrocinios y apoyos del Centro de
Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca y de la Facultad de Dere-
102
OLANO GARCA, Hernn Alejandro (2004). Derecho Constitucional Orgnico. Estructura y Funciones
del Estado (Bogot, Ed. Doctrina y Ley Ltda.).
103
OLANO GARCA, Hernn Alejandro (2004). Derecho Constitucional Orgnico. Estructura y Funciones del
Estado (Bogot, Ed. Doctrina y Ley Ltda), pp. 278-279.
104
Ver, GOZANI, Osvaldo Alfredo (2006). Introduccin al derecho procesal constitucional (Buenos Aires,
Rubinzal-Culzoni Editores), p. 54. GARCA BELANDE, Domingo (2008). El derecho procesal constitucional
en perspectiva (Mxico D.F. Ed. Porra), pp. 23-25.

cho de la Universidad Diego Portales, del Tribunal Constitucional chileno, de la Asocia-

cin Chilena de Derecho Constitucional y de la Asociacin de Derecho Procesal Cons-
titucional, el IV Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional que
tuvo como tema central Los desafos del derecho procesal constitucional a inicios del
siglo XXI, el cual se realiza en el auditorio de la Facultad de Derecho de la Universidad
Diego Portales, en noviembre de 2006. Los trabajos de tres das intensos de reflexin
con la participacin de acadmicos y magistrados de los diversos pases de latinoam-
rica se publicaron en la Revista Estudios Constitucionales, ao 4 N 2, de 2006, en un
extenso volumen de 802 pginas.
Finalmente, en 2008, hemos coordinado la edicin de los trabajos de distinguidos

constitucionalistas, procesalistas y magistrados del Tribunal Constitucional chileno, con
la denominacin de La ciencia del derecho procesal constitucional,105 el cual editado
por Librotecnia, Santiago, enero de 2009, constituyen parte del merecido homenaje a
Hctor Fix Zamudio, que en su obra completa ha sido editada en Mxico en 2008.
En materia de derecho procesal constitucional se distinguen artculos y monogra-

fas desarrollados por el distinguido procesalista y Presidente del Tribunal Constitucio-
nal de Chile, Juan Colombo Campbell, como asimismo por Andrs Bordal de la Uni-
versidad Austral de Chile, y por constitucionalistas como Lautaro Ros lvarez, Luz
Bulnes Aldunate, Eduardo Aldunate L., Emilio Pffefer Urquiaga, Francisco Ziga Urbi-
na y Humberto Nogueira Alcal, entre otros.
Dentro de las obras dedicadas a la materia procesal constitucional cabe mencionar

el libro de Bordal, Temas de Derecho Procesal Constitucional (Ed. Fallos del Mes,
Santiago, 2003), en cuyo prembulo explicita que el derecho procesal constitucional
chileno estara compuesto, adems de las competencias del Tribunal Constitucional,
por aquellos procedimientos especiales instituidos para una tutela directa y urgente
de los derechos fundamentales, esto es, el proceso de proteccin, habeas corpus y
amparo econmico;106 a su vez, el acadmico y Presidente del Tribunal Constitucional
de Chile, Juan Colombo Campbell, aborda el tema desde una perspectiva netamente
procesal en diferentes trabajos, respecto de los cuales cabe mencionar Las funciones
del derecho procesal constitucional, 2002,107 Enfoques conceptuales y caracterizacin
del derecho procesal a principios del siglo XXI (2004) y El Debido Proceso Constitu-
cional (Cuadernos del Tribunal Constitucional, N 32, ao 2006), el cual luego fue
publicado en Mxico, por Porra.108
105
NOGUEIRA ALCAL, Humberto (Coord.) (2009). La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios
en homenaje a Hctor Fix-Zamudio, en sus 50 aos como investigador del Derecho. Homenaje chileno.
(Santiago, Ed. Librotecnia).
106
BORDAL SALAMANCA, Andrs (2002). Temas de Derecho Procesal Constitucional (Santiago, Editorial Fallos
del MesUniversidad Austral de Chile).
107
COLOMBO CAMPBELL, Juan (2002). Funciones del Derecho Procesal Constitucional. Revista Ius et Praxis,
Vol. 8 N 2 (Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales), pp. 11-69. Luego, publicado en Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, Ed. Fundacin Konrad Adenauer, 2002.
108
COLOMBO CAMPBELL, Juan (2007). El debido proceso constitucional. Ed. Porra, Mxico, 139 pp.

A su vez, el profesor de la Universidad Catlica de Valparaso, Eduardo Aldunate,

ha escrito un interesante trabajo denominado El derecho procesal constitucional des-
de la perspectiva de la Teora Constitucional, publicado en la Revista de Derecho de la
Universidad Catlica de Valparaso N XVIII, 1997.
El tema tambin ha sido tratado tambin por el profesor Francisco Ziga Urbina
en sus Elementos de Jurisdiccin Constitucional, dos tomos, Ed. Universidad Central
de Chile, Santiago, 2002, tratando la materia en su primer volumen. A su vez, Francis-
co Ziga Urbina, publica Derecho Procesal Constitucional. El aporte de Domingo
Garca Belaunde a una nueva disciplina en Palomino Manchego, Jos (Coord.) El De-
recho Procesal Constitucional peruano. Estudios en Homenaje a Domingo Garca Be-
launde. Tomo II. Ed. Jurdica Grijley, Lima, 2005, pp. 1421-1428, en este artculo Zi-
ga precisa que El derecho procesal constitucional surge como una disciplina cientfi-
ca nueva, confluencia de la dogmtica procesal y constitucional, que adquiere paula-
tinamente autonoma cientfica y disciplinaria,109 agregando que El Derecho Proce-
sal Constitucional tiene por objeto la jurisdiccin constitucional o en trminos sintti-
cos la judicatura constitucional, las acciones constitucionales y los procesos constitu-
cionales,110 concluyendo el artculo el autor seala que El Derecho Procesal Constitu-
cional es una disciplina novel, pero crecientemente autnoma y con estatus en nues-
tras universidades, y que constituye un frtil campo de colaboracin disciplinaria entre
procesalistas y constitucionalistas, que nos permite asumir una tarea desde la Ciencia
del Derecho a favor del Estado democrtico y del Estado de derecho.111
Humberto Nogueira Alcal ha desarrollado un anlisis completo sobre la jurisdic-

cin constitucional y los tribunales constitucionales de Amrica del Sur, cuya primera
aproximacin fue publicada por la Editorial Porra de Mxico con el nombre de La
jurisdiccin constitucional y los tribunales constitucionales en Sudamrica en la albora-
da del siglo XXI, de 2004; el ao siguiente el texto en una versin aumentada fue
publicada en Santiago de Chile, por la Editorial Jurdica LexisNexis, con el prlogo de
Nstor Pedro Sagus, con el ttulo de La Justicia y los tribunales constitucionales de
indoiberoamrica del sur. El mismo texto con adecuaciones debido a la salida de la
ley que regula la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela y algunas
actualizaciones normativas del Per, fue editado por Editorial Jurdica Venezolana con
prlogo de Allan Brewer-Carias, el mismo ao fue dicha obra tambin editada en
Lima, Per, por la Editorial Palestra.
109
ZIGA URBINA, Francisco. Derecho Procesal Constitucional. El aporte de Domingo Garca Belande a una
nueva disciplina, en Palomino Manchego, Jos (Coord.) (2005). El Derecho Procesal Constitucional
peruano.Estudios en Homenaje a Domingo Garca Belande. Tomo II (Lima, Ed. Jurdica Grijley), p. 1423.
110
ZIGA URBINA, Francisco (2005). Derecho Procesal Constitucional. El aporte de Domingo Garca Belande
a una nueva disciplina, en Palomino Manchego, Jos (Coord.) El Derecho Procesal Constitucional
peruano.Estudios en Homenaje a Domingo Garca Belande. Tomo II. Ed. Jurdica Grijley, Lima, p. 1424.
111
ZIGA URBINA, Francisco. Derecho Procesal Constitucional. El aporte de Domingo Garca Belande a una
nueva disciplina, en Palomino Manchego, Jos (Coord.) (2005). El Derecho Procesal Constitucional
peruano.Estudios en Homenaje a Domingo Garca Belande. Tomo II (Lima, Ed. Jurdica Grijley), p. 142.

En Bolivia, el primer texto que conocemos que se refiera al derecho procesal consti-
tucional es la obra colectiva Derecho procesal constitucional boliviano, editado por la
Academia Boliviana de Estudios Constitucionales en Santa Cruz, en 2002; a partir de
dicho hito histrico se han desarrollado diversas obras sobre la materia, como el libro de
Jos Decker Morales, Derecho Procesal Constitucional, editado en Cochabamba, en 2002;
y el libro del ex magistrado del Tribunal Constitucional Boliviano, Rene Baldivieso Guz-
mn, Derecho Procesal Constitucional (Ind. Grficas Sirena, Santa Cruz de la Sierra, 2006).
Los trabajos ms completos en la materia en Bolivia han sido desarrolladas por el

acadmico y ex magistrado del Tribunal Constitucional, Jos Antonio Rivera Santiv-
ez, el que desarrolla la materia en su obra Jurisdiccin Constitucional. Procesos cons-
titucionales en Bolivia, cuya primera edicin es de 2001 y su segunda edicin actuali-
zada de 2004 de Editorial Kipus, Cochabamba, en las cuales dedica el primer captulo
al desarrollo del concepto de derecho procesal constitucional, al contenido del dere-
cho procesal constitucional y al derecho procesal constitucional en Bolivia. En 2007, el
mismo autor ha editado su libro Temas de derecho procesal constitucional, en que
recopila diversos trabajos y artculos ya publicados con anterioridad sobre diversos
mbitos e instituciones del derecho procesal constitucional.
5. LAS REFLEXIONES AISLADAS SOBRE EL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL EN ALGUNOS PASES EUROPEOS
En Italia, la utilizacin del vocablo derecho procesal constitucional, segn ha deter-

minado Garca Belande, fue utilizada por Renzo Provinciali, en 1959, sin realizar ma-
yores precisiones. Es Gustavo Zagrebelsky, el que desarrollar un anlisis de mayor
contenido del tema en su obra La Giustizia Costitucional en 1988, y ms recientemen-
te en su libro Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitu-
cional (Ed. FUNDAp, Mxico, 2004).
Asimismo, Antonio Ruggieri y Antonio Spadaro, en su libro Liniamenti de Giusti-

zia Costituzionale, Giappichelli Editore, Torino, 2001, consideran como equivalente
las expresiones justicia constitucional y derecho procesal constitucional, siendo
dichos contenidos, para los autores, una parte o rama del derecho constitucional.
En Espaa, el vocablo es utilizado por primera vez por Jos Almagro Nocete en un
artculo denominado Tres breves notas sobre Derecho procesal constitucional publi-
cado por la Revista de Derecho Procesal Latinoamericana, de Madrid, en 1979; en
dicha obra seala que [...] el Derecho Procesal, recibe del Derecho Constitucional la
positivizacin de los principios y reglas que inspiran y limitan el desarrollo legislativo
en materia procesal. Pero, a su vez, el Derecho Constitucional, en cuanto a objeto de
tutela jurisdiccional, recoge del derecho procesal las tcnicas que permiten la prima-
ca efectiva de la Constitucin en supuestos de controversia. Al primer conjunto de
normas le he denominado Derecho Constitucional procesal. Al segundo, Derecho Pro-
cesal Constitucional. El bloque normativo integrante del Derecho Constitucional Pro-

cesal est formado exclusivamente, por preceptos constitucionales y su fin es la fija-

cin, con rango constitucional, de determinados principios y reglas reguladoras del
Poder Judicial y de las garantas procesales bsicas. En cambio, no todos, ni la mayora
de los preceptos que forman el Derecho Procesal Constitucional tienen rango consti-
tucional, porque lo que caracteriza a este conjunto normativo no es el rango de las
normas sino la peculiaridad del objeto sobre el que versa el proceso.112
A su vez, Domingo Gonzlez Deleito en su libro Tribunales constitucionales, orga-

nizacin y funcionamiento, seala que por derecho procesal constitucional ha de
entenderse la rama del derecho procesal que estudia y regula las cuestiones derivadas
de la inconstitucionalidad de las leyes, de las violaciones de los derechos y libertades
proclamadas en los textos constitucionales.113
Sin embargo, el autor que en Espaa desarrolla un estudio sistemtico en la mate-

ria es el administrativista Jess Gonzlez Prez, en su obra Derecho Procesal Consti-
tucional, editada por Civitas, Madrid, 1980, la cual se centra en los procesos constitu-
cionales espaoles. Para Gonzlez Prez, una verdadera jurisdiccin constitucional existe
slo cuando ella es ejercida por rganos independientes de la organizacin judicial.114
Para el autor, el derecho procesal constitucional est conformado por [] el conjunto
de normas que regulan el proceso constitucional. [] luego el derecho procesal cons-
titucional ser el conjunto de normas referente a los requisitos, contenidos y efectos
del proceso constitucional.115 Dicha perspectiva no ha tenido mayor desarrollo aca-
dmico en la doctrina ni en la enseanza universitaria, donde los contenidos son ana-
lizados como Jurisdiccin Constitucional en los planes de estudio de pre y postgrado,
dentro del mbito del derecho constitucional.
En Alemania, es Peter Hberle el que utiliza y analiza el concepto de derecho

procesal constitucional en 1976 en un ensayo que se encuentra traducido al espaol
en el texto Nueve ensayos constitucionales y una leccin jubilar, editado en Lima,
2004, en la que sostiene que el derecho procesal constitucional no es ms que un
derecho constitucional concretizado. A su vez, Christian Pestalozza desarrollar su
obra Verfasungsprozessrecht, Munchen, 1991, donde analiza los diversos procesos
constitucionales a nivel Federal y de los Lander alemanes, donde en la parte introduc-
toria hace algunas apreciaciones generales sobre el derecho procesal constitucional.
112
ALMAGRO NOSETE, Jos (1979). Breves notas sobre el derecho procesal constitucional, en Revista de
Derecho Procesal Iberoamericana, EDERSA Madrid, p. 684.
113
GONZLEZ DELEITO, Domingo (1980). Tribunales constitucionales, Organizacin y funcionamiento. Ma-
nuales universitarios espaoles, IX. Ed. Tecnos, Madrid, p. 12.
114
GONZLEZ PREZ, Jess (1980). Derecho Procesal Constitucional (Madrid, Ediciones Civitas), p. 75.
115
GONZLEZ PREZ, Jess (1980). Derecho Procesal Constitucional (Madrid, Ediciones Civitas), p. 49.

6. CONSIDERACIONES FINALES
De acuerdo a todos los elementos analizados, puede sostenerse que el Derecho

Procesal Constitucional es as una disciplina jurdica, cuyo desarrollo cientfico y aca-
dmico se ha concretado en latinoamericana como hemos podido comprobar en este
estudio, todo ello teniendo en consideracin su desarrollo doctrinal, las publicaciones
jurdicas especializadas, los encuentros y seminarios acadmicos internacionales y
nacionales dedicados a la materia, como asimismo las instituciones dedicadas a la
investigacin y enseanza de la materia, tanto en pre como post-grado.
A su vez, es posible determinar sus antecedentes temporales, positivos, persona-

les y doctrinales, los que hemos precisado.
En el mbito temporal los antecedentes remotos se encuentran en el Habeas Cor-

pus Act ingls como primera garanta de los derechos fundamentales con una estruc-
tura y regulacin desarrollada, como es posible situar la sentencia de la Corte Supre-
ma de los Estados Unidos de 1803 como un antecedente jurisprudencial determinante
en el nacimiento de la supremaca constitucional y el control de constitucionalidad
difuso, como a su vez, ser la Constitucin y Tribunal Constitucional austriaco de 1920,
el que con mayor fuerza ser el antecedente y base de derecho positivo sobre el cual
se desarrolla la supremaca constitucional y el control de constitucionalidad en Euro-
pa, adems del desarrollo de la jurisdiccin constitucional concentrado en un tribunal
especial y fuera del poder judicial.
En el mbito personal el nomen iuris se debe a Niceto Alcal-Zamora y Castillo, al

cual contribuirn en su desarrollo Calamandrei, Cappelletti, Couture y Kelsen. Asimis-
mo, es punto pacfico reconocer al maestro Hctor Fix Zamudio su conceptualizacin
cientfica y el desarrollo de su contenido fundamental, al cual han contribuido con
distintos nfasis y peculiaridades diversos constitucionalistas y procesalistas funda-
mentalmente latinoamericanos en el ltimo tercio de siglo y los inicios del siglo XXI.
Debemos reconocer la existencia de diversas aproximaciones metodolgicas y

enfoques producto de su conceptualizacin como disciplina que forma parte del dere-
cho procesal, del derecho constitucional o su reconocimiento como disciplina que
recibe aportes y contenidos de ambas disciplinas, lo que independientemente de las
matizaciones existentes en la materia hay un denominador comn que es el estudio y
anlisis de la tutela jurisdiccional de la Constitucin y de los derechos fundamentales,
a partir de los valores, principios y normas constitucionales, a travs de jurisdicciones
especiales o no, con procesos y procedimientos constitucionales que tienen caracte-
rsticas peculiares y fuertemente diferenciados de aquellos de carcter civil, desarro-
llando una interpretacin constitucional. Todo ello, sin perjuicio de apreciarse distintos
cdigos lingsticos segn el enfoque metodolgico y la opcin adoptada por el in-
vestigador o acadmico, frente a lo cual pareciera ms conveniente el desarrollo de un
pluralismo metodolgico, ya que es la va que potencia y enriquece la disciplina, te-
niendo presente que el derecho es en sus bases una unidad. Aun quienes plantean

con mayor fuerza el mtodo de enfoque esencialmente procesalista, deben reconocer

las peculiaridades y autonoma del derecho procesal constitucional, con instituciones
con perfiles propios y su determinacin por los principios y normas constitucionales,
especialmente cuando existe la presencia de un Tribunal Constitucional, lo cual re-
quiere un rescate del derecho procesal constitucional de los enfoques rgidos del de-
recho procesal y del derecho constitucional, ya que existe una recproca influencia
entre los contenidos sustanciales de la Constitucin y del proceso peculiar de carcter
constitucional, que tiene un estatus constitucional por la fuente de la cual emana y por
los principios y normas a las cuales debe servir, como la ductibilidad propia que debe
tener siempre la jurisdiccin constitucional de adecuacin al respectivo sistema cons-
titucional, sin perjuicio de reconocer al rgano de jurisdiccin constitucional una rela-
tiva autonoma de generacin de normas procesales constitucionales producto de sus
propias sentencias y de la interpretacin realizada de las normas que le vienen dadas
por la Carta Fundamental adems del desarrollo de prcticas y costumbres especficas
de cada jurisdiccin constitucional.
Debe reconocerse que las jurisdicciones constitucionales gozan de una garanta

para perfeccionar e interpretar su propio derecho procesal, desarrollar sus propias
interpretaciones y desarrollar pautas interpretativas especficamente constitucionales
y enfoques hermenuticos o de interpretacin propios de la Constitucin, con una
fuerte tendencia a una interpretacin evolutiva o dinmica
Desde la perspectiva del contenido hay consenso sobre contenidos mnimos o

bsicos, pero matizaciones ms o menos pronunciadas sobre otras materias que se-
ran parte del contenido de la disciplina y que requieren de ser dialogadas y consen-
suadas, estamos ante una disciplina an en formacin y, por tanto, no consolidada.
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con los dems dederechos
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constitucionales
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El derecho constitucional a la presuncin de inocencia en Per y Mxico,
as como su relacin con los dems derechos constitucionales
Hesbert Benavente Chorres
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRESUNCIN

DE INOCENCIA EN PER Y MXICO, AS COMO SU
RELACIN CON LOS DEMS DERECHOS
CONSTITUCIONALES
The constitutional right to the presumption of innocence in Peru and

Mexico, and his relation with other constitutional rights
Hesbert Benavente Chorres1

Maestro en Derecho Penal por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Per)
estudiobenavente@yahoo.com
RESUMEN: El presente estudio consiste, en primer lugar, en el anlisis del derecho

constitucional a la presuncin de inocencia y el trato que recibe en los sistemas jurdi-
cos de Per y Mxico. Para ello, se ha tomado en cuenta lo regulado en la Constitucin
Poltica de los citados pases, su regulacin en las leyes secundarias, su anlisis en la
jurisprudencia y doctrina tanto peruana como mexicana. En segundo lugar, se ha plan-
teado la relacin entre la presuncin de inocencia con otros derechos constituciona-
les: libertad, honor, propiedad y a un juicio previo; donde sealamos la presencia en
los pases antes citados de ciertas figuras en el mbito del proceso penal que flexibili-
zan y ponen en peligro los mencionados derechos constitucionales; por lo que, el
legislador debe tomar las medidas de correccin respectivas.
PALABRAS CLAVE: Presuncin de inocencia, derechos constitucionales, Per y Mxico.
ABSTRACT: The present study consists, first, of the analysis of the constitutional
right to the presumption of innocence and the treatment that receives in the juridical
systems of Peru and Mexico. It has been considered regulation of the Political Consti-
tution its secondary laws, the jurisprudence of both, Peruvian and Mexican jurispru-
1
Doctorante en Derecho por la Universidad Autnoma del Estado de Mxico Miembro del Centro de
Investigacin en Ciencia Jurdica, Justicia Penal y Seguridad Pblica de la Universidad Autnoma del
Estado de Mxico. Presentado el artculo con fecha 17 de marzo de 2009 y aprobado con fecha 6 de
mayo de 2009.

dence and doctrine. Secondly, the relation has appeared between the presumption of
innocence with other constitutional rights: freedom, honour, property and to a previo-
us judgment; where we indicate the presence constitutional rights adapt and put in
danger; for what, the legislador must act according to his own criteria.
KEWWORDS: Presumption of innocence, constitutional rights, Peru and Mexico.
El proceso penal se construye sobre la presuncin de

inocencia del infractor que conlleva una presuncin de
falsedad de lo denunciado por la vctima, por lo que
conviene recordar que el proceso debera ser un dilogo,
que intentara integrar las distintas verdades.2
1. INTRODUCCIN
En la actualidad, se aprecia un continuo desarrollo del Derecho constitucional, con-

cretamente en el mbito de los derechos constitucionales.3 Frente a ello, el objetivo
del presente estudio es analizar, en concreto, el derecho a la presuncin de inocencia
y su relacin con otros derechos constitucionales como por ejemplo la libertad perso-
nal, el honor, la propiedad y a un juicio previo.
Sin embargo, por las caractersticas del presente trabajo, de corte comparativo, se
analizar, por un lado, el trato que en el Per se le da al derecho a la presuncin de
inocencia, debindose recordar que el Per, por mandato del artculo 43 de la Cons-
titucin Poltica peruana de 1993, es un Estado unitario, lo cual implica un solo centro
de poder poltico que extiende su accionar a lo largo de todo el territorio de la repbli-
ca, mediante sus agentes y autoridades locales, delegadas de ese mismo poder cen-
tral;4 adems cuenta con una sola Constitucin Poltica que rige en todo el pas y a la
cual se hayan sometidas todas las autoridades y habitantes del mismo.
Por otro lado, estudiaremos la experiencia mexicana con relacin a la presuncin

de inocencia, debindose recordar que en Mxico, su sistema poltico-jurdico es el
federal,5 el cual, y en torno al tema que nos ocupa, exige el estudio tanto de la Cons-
2
Cita de Manuela Carmena. Ver: VARONA MARTNEZ, Gerna (1998): La mediacin reparadora como estra-
tegia de control social: una perspectiva criminolgica (Comares, Granada), p. 180.
3
Por ejemplo, en el caso peruano, se tiene el reconocimiento al denominado derecho constitucional a la
verdad, a raz de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso
Castillo Pez vs. Per.
4
Adems cuenta con un solo poder legislativo que legisla para todo el pas; un poder judicial, que aplica
el derecho vigente a todo el territorio del Estado y que en su seno se establece una Corte Suprema de
Justicia, la cual tiene jurisdiccin a nivel nacional, un solo poder ejecutivo.
5
Sobre el federalismo mexicano, consltese los siguientes textos: CRDENAS GARCA, Jaime (2004): Mxico:

titucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como aquellas dictadas por las
entidades federativas (a excepcin del Distrito Federal, la cual no cuenta con una Cons-
titucin Poltica).
Asimismo, este estudio comparativo viene precedido por nuestra toma de postura
sobre el concepto y contenido del derecho a la presuncin de inocencia, que nos
permitir luego relacionarlo con otros derechos constitucionales. Finalmente, y como
excurso del presente trabajo, se realizar una reflexin en torno a las decisiones de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos referidas a la materia que nos ocupa.
2. CONCEPTO DE PRESUNCIN DE INOCENCIA
En sus orgenes, la inocencia se tom como un estado de pureza absoluta; la lectu-

ra fue ideolgica: se afirma que las personas al nacer llegan al mundo inocentes, y ese
estado pervive en su existencia hasta la muerte. La aplicacin en el proceso penal de
esta idea se transmite con igual intensidad: slo la sentencia judicial puede variar el
estado de inocencia. Y por eso cuando el juez absuelve, declara y confirma dicho
estado de inocencia;6 mientras que la condena es constitutiva, pues a partir de ello
nace un estado jurdico nuevo.
Luigi Lucchini sealar que la presuncin de inocencia es un corolario lgico del

fin racional asignado al proceso y la primera y fundamental garanta que el procesa-
miento asegura al ciudadano: presuncin juris, como suele decirse, esto es, hasta
prueba en contrario.7
Ferrajoli determina que la presuncin de inocencia expresa a lo menos dos signifi-

cados garantistas a los cuales se encuentra asociada que son la regla de tratamiento
del imputado, que excluye o restringe al mximo la limitacin de la libertad personal
y la regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolucin
en caso de duda.8
Para Nogueira Alcal, la presuncin de inocencia es as el derecho que tienen todas

las personas a que se considere a priori como regla general que ellas actan de acuer-
do a la recta razn, comportndose de acuerdo a los valores, principios y reglas del
A la luz de los modelos federales (Boletn Mexicano de Derecho Comparado, N 110, Mxico D.F.),
pp. 479-510. CARMAGNANI, Marcello (1993): Federalismos Latinoamericanos (Fondo de Cultura Econ-
mica, Mxico D.F.), pp. 135-137.
6
La expresin estado de inocencia es empleada por Gozaine, quien seala que le parece difcil expli-
car que una persona se presuma inocente cuando se le tiene anticipadamente por culpable (por ejem-
plo, cuando se le dicta el procesamiento que es un juicio de probabilidad incriminante) aplicndole
una medida cautelar como la prisin preventiva, parecindole una contradiccin, Cfr. GOZANI, Osvaldo
Alfredo (1999): Derecho procesal constitucional (Belgrano, Buenos Aires), p. 227.
7
LUCCHINI, Luigi (1995): Elemento di procedura penale (Barbera, Florencia), p. 15.
8
FERRAJOLI, Luigi (2001): Derecho y razn (5 edicin, Trotta, Madrid), p. 551.

ordenamiento jurdico, mientras un tribunal no adquiera la conviccin, a travs de los

medios de prueba legal, de su participacin y responsabilidad en el hecho punible
determinada por una sentencia firme y fundada, obtenida respetando todas y cada
una de las reglas del debido y justo proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas
cautelares previstas en el proceso penal en forma restrictiva, para evitar el dao de
personas inocentes mediante la afectacin de sus derechos fundamentales, adems
del dao moral que eventualmente se les pueda producir.9
Gozaine indica que el principio de inocencia es un derecho del imputado, pero

nunca una franquicia para su exculpacin. Esto significa que la produccin probatoria
y el sistema de apreciacin que tengan los jueces integran, en conjunto, el principio
de razonabilidad que se espera de toda decisin judicial.10
Al respecto, consideramos a la presuncin de inocencia como una garanta indivi-

dual;11 como un derecho pblico contenido en la Constitucin, a favor de las personas,
que exige que sea ante la autoridad que est (de competencia penal o no) y ante el
procedimiento que se le sujete (igualmente, penal o no), no se considere verosmil la
atribucin de cargos relacionados con la comisin de delitos, salvo decisin contraria
emitida por un tribunal competente dentro de la observancia del debido proceso,12 as
como, el ser considerados como excepcionales aquellas medidas que restringen la
libertad del imputado o sus dems derechos constitucionales. Es un poderoso baluar-
te de la libertad individual para poner freno a los atropellos a ella y proveer a la nece-
sidad de seguridad jurdica.13
3. EL DERECHO A LA PRESUNCIN
DE INOCENCIA EN PER Y MXICO
Para el desarrollo del presente estudio se van a comparar los ordenamientos jurdi-
cos mexicano y peruano en torno a:
9
NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2005): Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presuncin de
inocencia (Revista Ius et Praxis, N 11, Universidad de Talca), pp. 221-222.
10
GOZANI, Osvaldo Alfredo (2006): La presuncin de inocencia. Del proceso penal al proceso civil
(Revista Latinoamericana de Derecho, Ao III, N 6, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxi-
co D.F.), p. 158.
11
Las garantas individuales son derechos pblicos que deben ser respetados por las autoridades, limita-
ciones en el ejercicio de sus funciones, y son derechos subjetivos, pues otorgan una accin personal
para lograr que la autoridad no viole los derechos garantizados por la Constitucin. Cfr. GUILLN LPEZ,
Ral (2003): Las garantas individuales en la etapa de averiguacin previa (Porra, Mxico D.F.), p. 98.
12
En la legislacin comparada, es interesante lo que establece el artculo 12 de la Constitucin de El
Salvador: TODA PERSONA A QUIEN SE IMPUTE UN DELITO, SE PRESUMIR INOCENTE MIENTRAS NO SE PRUEBE
SU CULPABILIDAD CONFORME A LA LEY Y EN JUICIO PBLICO, EN EL QUE SE LE ASEGUREN TODAS LAS GARAN-
TAS NECESARIAS PARA SU DEFENSA.
13
CLARA OLMEDO, Jorge (1960): Tratado de derecho procesal penal, Tomo I (Ediar S.A., Buenos Aires),
p. 232.

a) La recepcin legislativa del derecho a la presuncin de inocencia.

b) El tratamiento jurisprudencial del derecho a la presuncin de inocencia.
c) El derecho a la presuncin de inocencia y su relacin con otros derechos consti-
tucionales
A continuacin, desarrollaremos estos temas.
3.1. La recepcin legislativa del

derecho a la presuncin de inocencia
En lo que respecta a Mxico, el derecho a la presuncin de inocencia, a pesar que

ha sido mencionado tanto por la jurisprudencia como por la doctrina mexicana, no se
encontraba previsto en alguna norma de Derecho penal o de procesal penal, y menos
an a nivel constitucional; solamente estaba sealado en aquellos instrumentos inter-
nacionales suscritos por Mxico.
Esta situacin conllev que, en los textos adjetivos tanto a nivel federal como de
las entidades federales, se exija al Ministerio Pblico que, para ejercer la accin penal,
haya acreditado plenamente la existencia del cuerpo del delito que vendra ser los
elementos del tipo penal, as como la responsabilidad del imputado o indiciado.14
Y esta acreditacin plena tena como marco la Constitucin Federal de los Estados
Unidos Mexicanos, que en varios de sus articulados estableca la acreditacin del cuerpo
del delito y la responsabilidad del indiciado as, por ejemplo, lo estableca el artculo 16
constitucional en torno a los requisitos para que el Juez expida orden de aprehensin.
Es decir, aun antes del dictado de una sentencia firme, el Ministerio Pblico y el
Juez, realizaban sus actos procesales a sabiendas que el ilcito penal, materia de pro-
ceso, ya estaba acreditado, as como la responsabilidad del imputado. En efecto, sola-
mente con la presencia de actos o diligencias de investigacin, y por imperio de la ley,
ya se prejuzgaba la comisin de un delito y la responsabilidad del indiciado.
Sin embargo, esta situacin cambia a raz de la reforma a la Constitucin Federal el

19 de junio del 2008.15 En efecto, se reform el artculo 20 constitucional, inciso B,
fraccin I, donde se reemplaza la figura de la libertad provisional bajo caucin16 por el
derecho a la presuncin de inocencia.17
14
Como ejemplo, tenemos los an vigentes, artculo 134 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales
y el artculo 286 bis del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.
15
A raz de esta reforma, se adopta el modelo acusatorio con tendencia a lo adversarial, as como se
establece la etapa de juicio oral inexistente en Mxico como fase central del nuevo proceso penal.
Asimismo, se establecen determinadas medidas para la lucha contra la delincuencia organizado; se
reestructura el sistema penitenciario, as como, la justicia juvenil; igualmente, se reformulan los princi-
pios y derechos de los sujetos procesales en torno al nuevo modelo adoptado.
16
Artculo 20, inciso B, fraccin I, texto anterior: Inmediatamente que lo solicit, el Juez deber otorgarle
la libertad provisional bajo caucin, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la
ley expresamente prohba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio
Pblico, el Juez podr negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterio-

Ello origin la modificacin de todos los artculos de la Constitucin Federal que,

para la procedencia de una determinada figura procesal, exigan la acreditacin plena
del cuerpo del delito y la responsabilidad del indiciado.
Asimismo, conlleva la adecuacin de los cdigos de procedimientos penales tanto

federal como de las entidades federativas al nuevo marco constitucional; siendo los
primeros en responder a este llamado los cdigos de Oaxaca,18 Chihuahua19 y el re-
cientemente publicado Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Mxico20
(promulgada el 9 de febrero del 2009 y que entrar en vigencia, en forma progresiva,
el primero de agosto de los corrientes).
Ahora bien, una situacin paradjica ocurre en el Derecho constitucional de las

entidades federativas mexicanas. En efecto, en el federalismo mexicano, cada uno de
ridad, por algn delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Pblico aporte elementos
al Juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las
circunstancias y caractersticas del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad.
17
Artculo 20, inciso B, fraccin I, texto reformado: A que se presuma su inocencia mientras no se
declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa.
18
Artculo 5. El imputado ser considerado y tratado como inocente en todas las etapas del proceso y
en la aplicacin de la ley penal, mientras no se declare su culpabilidad por sentencia firme, conforme a
las reglas establecidas en este Cdigo.
En caso de duda, se estar a lo ms favorable para el imputado.
Ninguna autoridad pblica podr presentar a una persona como culpable ni brindar informacin sobre
ella en ese sentido hasta la sentencia condenatoria.
En los casos de quienes se encuentren sustrados a la accin de la justicia, se admitir la publicacin de
los datos indispensables para su aprehensin por orden judicial.
El juez o el tribunal limitar por auto fundado y motivado la intervencin de los medios de comunica-
cin masiva cuando la difusin pueda perjudicar el normal desarrollo del proceso o exceda los lmites
del derecho a recibir informacin.
19
Artculo 5. El imputado deber ser considerado y tratado como inocente en todas las etapas del
proceso, mientras no se declare su culpabilidad por sentencia firme, conforme a las reglas establecidas
en este Cdigo.
En caso de duda, se estar a lo ms favorable para el imputado.
En la aplicacin de la ley penal son inadmisibles las presunciones de culpabilidad.
Ninguna autoridad pblica podr presentar a una persona como culpable, ni brindar informacin sobre
ella en ese sentido, hasta la sentencia condenatoria.
En los casos de quienes se encuentren sustrados de la accin de la justicia, se admitir la publicacin de
El Juez o el Tribunal limitar por auto fundado y motivado la intervencin de los medios de comunica-
cin masiva, cuando la difusin pueda perjudicar el normal desarrollo del proceso o exceda los lmites
del derecho a recibir informacin.
20
Artculo 6. El imputado deber ser considerado y tratado como inocente en todas las etapas del
proceso, mientras no se declare su culpabilidad por sentencia firme, conforme a las reglas establecidas
en ste cdigo.
En la aplicacin de la ley penal son inadmisibles las presunciones de culpabilidad.
Ninguna autoridad pblica podr presentar a una persona como culpable ni brindar informacin sobre
ella en ese sentido hasta la sentencia condenatoria.
En los casos de quienes se encuentren sustrados de la accin de la justicia, se admitir la publicacin de
El juez o el tribunal limitar la intervencin de los medios de comunicacin masiva cuando la difusin
pueda perjudicar el normal desarrollo del proceso o exceda los lmites del derecho a recibir informacin.

los Estados, a excepcin del Distrito Federal, puede contar, adems de la Constitucin
Federal, de una propia, interna o estatal carta magna; cuyas clusulas no deben ser
incompatibles al texto federal.
Frente a ello, las entidades federativas lo que han optado es por legislar, en sus
constituciones, aquellas figuras no contempladas en la federal pero que no se la opo-
nen, as como, desarrollar o dotarle de un mayor contenido a aquellas que si estn
reguladas en la Constitucin Federal.
En ese sentido, en lo que respecta al derecho constitucional a la presuncin de

inocencia, las entidades federativas no lo han regulado en sus constituciones y por el
contrario han apelado a la figura denominada: clusula genrica, como el que encon-
tramos, por ejemplo, en el artculo 5 de la Constitucin Poltica del Estado de Mxico:
En el Estado de Mxico todos los individuos son iguales y tienen las libertades, dere-
chos y garantas que la Constitucin Federal, esta Constitucin y las leyes del Estado
establecen. 21
21
Igualmente encontramos esta clusula en las siguientes Constituciones:
Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado de Aguascalientes: Todo individuo gozar en el
Estado de las garantas que otorga la Constitucin Federal y tendr los derechos y obligaciones estable-
cidas por las leyes locales.
Artculo 7 de la Constitucin Poltica del Estado de Baja California: El Estado de Baja California acata
plenamente y asegura a todos sus habitantes las garantas individuales y sociales consagradas en la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como los dems derechos que otorga esta
Constitucin.
Artculo 7 de la Constitucin Poltica del Estado de Baja California Sur: En el Estado de Baja California
Sur todo individuo gozar de las garantas que otorga la Constitucin General de la Repblica, las cuales
no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.
Igual proteccin asume respecto de los derechos fundamentales que, en ejercicio de su soberana,
consagra en este cuerpo Constitucional.
Artculo 6 de la Constitucin Poltica del Estado de Campeche: Adems de lo que la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos prescribe sobre derechos garantizados para los habitantes de
la Repblica, los del Estado de Campeche gozarn de los dems derechos que la presente Constitucin
les otorga.
Artculo 7 de la Constitucin Poltica del Estado de Coahuila de Zaragoza: Todos los que habiten o
residan, as sea accidentalmente en el territorio de Coahuila, gozan de las garantas que otorga la
Constitucin General de la Repblica y que confirma la presente.
Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado de Colima: El Estado de Colima reconoce, protege y
garantiza a toda persona, el goce de sus derechos consignados en la Constitucin General de la Rep-
blica y los establecidos en esta Constitucin.
Artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado de Chiapas: Toda persona gozar de las garantas
individuales y sociales que otorga la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y que la
presente Constitucin reitera; garantas que no podrn restringirse o suspenderse, sino en los casos y
con las condiciones que la primera de dichas constituciones establece.
Artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado de Chihuahua: En el Estado de Chihuahua, toda
persona gozar de los derechos que establecen esta Constitucin y la Federal.
Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado de Durango: En el Estado de Durango todas las
personas gozan de los derechos pblicos individuales y de los derechos pblicos sociales que la Cons-
titucin Federal les otorga, los que no podrn suspenderse ni restringirse si no en los casos y condicio-
nes previstos en la misma. disfrutan adems de las garantas que esta Constitucin establece.
Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado de Guanajuato: En el Estado de Guanajuato todas las

Esta situacin, no invalida el actual tratamiento legislativo a la presuncin de ino-

cencia, dado que, basta que est presente en la Constitucin Federal como en los
instrumentos internacionales suscritos por Mxico, para que cada uno de los estados
adecue el proceso penal al marco de este derecho constitucional.
personas gozan de la proteccin que les otorgan las garantas establecidas por la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos; por esta Constitucin y sus Leyes Reglamentarias.
Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado de Guerrero: En el Estado de Guerrero toda persona
gozar de las garantas que otorga la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y de las
sealadas en la presente Constitucin,
Artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado de Hidalgo: En el Estado de Hidalgo, todo individuo
gozar de las garantas que otorga la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, las cuales
no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y condiciones que ella misma establece.
Artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado de Jalisco: Toda persona, por el solo hecho de encon-
trarse en el territorio del Estado de Jalisco, gozar de los derechos que establece esta Constitucin,
siendo obligacin fundamental de las autoridades salvaguardar su cumplimiento.
Se reconocen como derechos de los individuos que se encuentren en el territorio del Estado de Jalisco,
los que se enuncian en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como los conteni-
dos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas y en los tratados, convenciones o acuerdos internacionales que el Gobierno Federal
haya firmado o de los que celebre o forme parte.
Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado de Michoacn: En el Estado de Michoacn de Ocam-
po todo individuo gozar de las garantas que otorga la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, as como de los dems derechos establecidos en esta Constitucin y en las leyes que de
ambas emanen.
Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado de Morelos: El Estado de Morelos reconoce y asegura
a todos sus habitantes, el goce de las garantas individuales y sociales contenidas en la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y en la presente Constitucin y, acorde con su tradicin
libertaria, declara de inters pblico la aplicacin de los artculos 27 y 123 de la Constitucin Fundamen-
tal de la Repblica y su legislacin derivada.
Artculo 7, fraccin X de la Constitucin Poltica del Estado de Nayarit: Los dems derechos a que se
refiere el Ttulo primero, Captulo I, de la Constitucin General.
Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado de Quertaro: Adems de los derechos que establece
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en el Estado de Quertaro toda persona, por
el slo hecho de encontrarse en su territorio, gozar de los que establece esta Constitucin, siendo
obligacin fundamental de las autoridades salvaguardar su cumplimiento.
Artculo 12 de la Constitucin Poltica del Estado de Quintana Roo: El Estado de Quintana Roo asegura
para sus habitantes el goce irrestricto de las garantas individuales y sociales consignadas en la Consti-
tucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Igual proteccin asume respecto de los derechos
fundamentales que, en ejercicio de su soberana, consagra esta Constitucin.
Artculo 7 de la Constitucin Poltica del Estado de San Lus de Potos: En el Estado de San Lus Potos
la proteccin de los derechos de sus habitantes y la permanente bsqueda del inters pblico son la
base y objeto de las instituciones polticas y sociales.
Para la convivencia armnica de sus habitantes, queda asegurado el goce irrestricto de todas las garan-
tas individuales y sociales consagradas en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, las
que el Estado adopta como propias. Las autoridades estatales y municipales debern respetar y hacer
respetar tanto dichas garantas como los derechos humanos, conforme lo dispongan las leyes regla-
mentarias y ordinarias respectivas.
Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado de Sonora: Los Derechos del Hombre son la base y el
objeto de las instituciones sociales. En el Estado de Sonora todo individuo gozar de las garantas que
otorga la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. En consecuencia, las autoridades, los
funcionarios y empleados del Estado y Municipios tienen la ineludible obligacin de respetar y hacer

En ese orden de ideas, a raz de la reforma a la Constitucin Federal del 19 de junio

del 2008, se le ha dado una mayor potencialidad a la presuncin de inocencia, al
establecerse lo siguiente:
(1) El Ministerio Pblico al momento de ejercer la accin penal contra el imputado

y consignarlo ante el Juzgado penal respectivo (a fin que expida el respectivo auto de
inicio de instruccin, denominado auto de radicacin o cabezada de proceso), estaba,
antes de la reforma constitucional, obligado a presentar los medios probatorios que
demostrasen plenamente que estaban acreditados los elementos del cuerpo del deli-
to (esto es, el tipo penal) y la responsabilidad del imputado. Obviamente, tal exigen-
cia rea con el sentido de la presuncin de inocencia, dado que, la responsabilidad
penal del imputado no se puede establecer por actos de investigacin, menos an
realizados en sede pre-jurisdiccional; por el contrario, y vinculado con el derecho
constitucional a un juicio previo, requiere la realizacin de un juzgamiento ante el
rgano jurisdiccional, donde por la prctica de la prueba, regida por los principios de
oralidad, inmediacin, contradiccin y publicidad, se pueda establecer que ha queda-
do desvirtuada la presuncin de inocencia. Frente a ello, la reforma constitucional, en
concreto al artculo 16,22 establece que solamente el representante del Ministerio
Pblico debe contar con indicios que a l le cause conviccin de la presencia de un
hecho delictivo y la presunta responsabilidad del imputado, y sobre la base de esa
conviccin ejercer la accin penal y solicitar el dictado de medidas coercitivas (como
por ejemplo, la orden de aprehensin), a fin que tenga conocimiento el rgano juris-
diccional y posibilitar el inicio del respectivo proceso penal.
(2) Antes el imputado slo poda ofrecer como testigos a favor a aquellos presen-
tes en el momento que se produjeron los hechos. Aqu tambin se ve un debilitamien-
to tanto a la presuncin de inocencia del imputado como al ejercicio de su derecho de
defensa, al limitrsele sus rganos de prueba a los denominados: testigos presencia-
les, no permitindosele presentar otro tipo de testigos (como los referenciales o de
odas, vlidos en la mayora de sistemas de justicia penal). Sin embargo, a raz de la
reforma constitucional al artculo 20, literal B), Fraccin IV),23 se ha eliminado la exi-
respetar, en la rbita de sus facultades, dichas garantas y las prerrogativas que esta Constitucin Local
concede.
Artculo 21 de la Constitucin Poltica del Estado de Zacatecas: En el Estado de Zacatecas todo
individuo gozar de las garantas que otorga la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
as como de los derechos establecidos por la Constitucin Poltica del Estado y las leyes que de ellas
emanen, cuya vigencia no podr suspenderse ni restringirse sino en los casos y mediante los procedi-
mientos que los respectivos ordenamientos determinen.
22
Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino
en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento.
No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o
querella de un hecho que la ley seale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren
datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado
lo cometi o particip en su comisin. (.).
23
El reformado artculo 20 constitucional, literal b), Fraccin IV) seala que el imputado tiene derecho a

gencia que las personas cuyo testimonio se solicite deben haber estado en el lugar de
los hechos. Esta eliminacin es correcta, porque, como se indic, el testigo no sola-
mente es aquel que ha visto o percibido por sus sentidos los hechos materia de proce-
so, sino tambin el que ha tenido conocimiento del mismo a pesar que no lo ha pre-
sencia; es el caso del testigo de odas o referencial.
(3) El anterior artculo 20, literal b), fraccin VIII) de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos permita que el imputado se defendiese a travs de una
persona de confianza, que con frecuencia era un coyote o litigante sin licencia, que
propiciaba la corrupcin. Ahora, con la reforma constitucional el imputado tiene dere-
cho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegir libremente incluso desde el
momento de su detencin;24 mejorndose, de esta manera, la calidad de la defensa
tcnica que a la postre guarda relacin con el derecho a la presuncin de inocencia.
Por otro lado, y en lo que respecta al Per, en sus dos ltimas constituciones se ha
mencionado el derecho a la presuncin de inocencia.25
En ese sentido, el artculo 2, inciso 20), letra F) de la Constitucin Poltica del Per
de 1979, estableca que: Toda persona es considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad. Idntico texto lo encontramos en la vi-
gente Constitucin de 1993, en su artculo 2, inciso 24, letra E).
Asimismo, el Per se encuentra vinculado al respeto de la presuncin de inocencia

a raz de los instrumentos internacionales que ha suscrito, como por ejemplo la Con-
vencin Americana, que en su artculo 8, inciso 2) establece que: Toda persona in-
culpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se esta-
blezca legalmente su culpabilidad.26 Por otro lado, y aunque se ver en el ltimo
punto del presente estudio, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha preci-
sado que el principio de la presuncin de inocencia, tal y como se desprende del
artculo 8.2 de la Convencin, exige que una persona no pueda ser condenada mien-
que se le reciban los testigos y dems pruebas pertinentes que ofrezca, concedindosele el tiempo que
la ley estime necesario al efecto y auxilindosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo
testimonio solicite, en los trminos que seale la ley, se est refiriendo al derecho de probar.
24
Segn el reformado artculo 20 constitucional, literal b), fraccin VIII), el imputado tiene derecho a una
defensa adecuada por abogado, al cual elegir libremente incluso desde el momento de su detencin.
Si no quiere o no puede nombrar un abogado, despus de haber sido requerido para hacerlo, el juez le
designar un defensor pblico. Tambin tendr derecho a que su defensor comparezca en todos los
actos del proceso y ste tendr obligacin de hacerlo cuantas veces se le requiera.
25
Esta figura no se encontraba regulada en la Constitucin de 1933.
26
Segn la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la presuncin de inocencia significa que
nadie puede ser condenado por un delito mientras que no se establezca plenamente su culpabili-
dad.... El Comit de Derechos Humanos de la ONU, al comentar el Art. 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, observ que en virtud de la presuncin de inocencia, la carga de la
prueba recae sobre la acusacin, y el acusado tiene el derecho de la duda. No puede suponerse a
nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusacin fuera de toda duda razonable dice un
comentario del Comit.

tras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba
incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla.
Como se puede apreciar, el derecho a la presuncin de inocencia tuvo una mayor

tradicin legislativa en Per que en Mxico. Asimismo, tampoco en el Per se ha
presentado la coexistencia de una Constitucin Federal con las de las entidades fede-
rativas, que s est presente en Mxico.
Adems, el Per, por presentar una data legislativa mayor que Mxico, los cdigos
de procedimientos penales que han estado vigentes durante las constituciones de
1979 y 1993, han regulado el derecho a la presuncin de inocencia.27 Mxico recin
est en un procedo de adecuacin de los cdigos de procedimientos penales de las
entidades federativas al nuevo marco constitucional, producto de la reforma del 19 de
Junio del 2008.
Sin embargo, en la actualidad, en ambos pases y por imperio Constitucional, toda

persona debe ser considerada inocente desde el primer momento que ingresa al foco
de atencin de las normas procesales, debiendo conservar su estado natural de liber-
tad, con algunas restricciones propias de la investigacin, hasta que mediante una
sentencia se declare su culpabilidad.
3.2. El tratamiento jurisprudencial del

derecho a la presuncin de inocencia
En lo que respecta a Mxico, se indic que, a pesar que la recepcin legislativa del
derecho a la presuncin de inocencia es reciente, ello no ha sido impedimento alguno
para que l mismo presente un desarrollo jurisprudencial.
Sin embargo, antes de ingresar al tratamiento jurisprudencial dispensado a esta

figura en Mxico, es menester establecer que, en aquel pas, el ms alto rgano juris-
diccional es la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, la cual, si bien desempea sus
funciones en el fuero federal, sus decisiones tambin son consultadas y aplicadas por
los rganos jurisdiccionales de cada entidad federativa.
Asimismo, las decisiones que emite la Suprema Corte se clasifican en dos: a) tesis
aislada y, b) jurisprudencia; siendo esta ltima la que detenta carcter vinculante; es
decir, el de ser un precedente de obligatoria observancia, hasta que, se interrumpa su
vigencia o sea modificada por una nueva; en ambos caso, por la Suprema Corte.
Ahora bien, en el caso de la presuncin de inocencia, la Suprema Corte, a lo largo

de su historia, solamente ha emitido tres jurisprudencias, las cuales son:28
27
Nos estamos refiriendo al Cdigo Procesal Penal de 1991, as como el del 2004.
28
Asimismo, se cuenta con 21 tesis aisladas.

Si bien es cierto que el principio de presuncin de inocencia implica que no puede

sancionarse a una persona hasta en tanto se desahoguen las pruebas conducentes que
demuestren su culpabilidad, tambin lo es que no opera tratndose del aseguramiento
momentneo a que se refiere el artculo 55 de la Ley de Cultura Cvica del Distrito
Federal, en trminos del cual el polica en servicio debe detener y presentar a la persona
ante el Juez cuando sea informado de la comisin de una infraccin inmediatamente
despus de que hubiese sido realizada o se encuentre en poder del presunto infractor el
objeto o instrumento, huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su participa-
cin en la infraccin, siendo hasta el inicio del procedimiento correspondiente cuando
surge el deber de respetar el principio sealado, ya que antes slo se est frente a un
acto policial que atiende a una necesidad y urgencia, pero que no se traduce en una
declaratoria de culpabilidad del probable infractor. Adems, conforme al artculo 55
aludido, el polica en servicio debe detener y presentar al probable infractor inmediata-
mente ante la autoridad competente, de tal suerte que la detencin no queda al solo
arbitrio del polica, pues se exige que est en servicio y que se actualicen los supuestos
de la norma para que proceda el aseguramiento como medida preventiva.29
Como se puede apreciar esta jurisprudencia, en cierta forma, aborda la relacin entre
el derecho a la presuncin de inocencia y la detencin policial. En ese orden de ideas,
resuelve el dilema amparndose al acto policial que atiende a una necesidad y urgencia,
pero que no se traduce en una declaratoria de culpabilidad del probable infractor. Por
otro lado, las razones de necesidad y urgencia no son otras que las situaciones de fla-
grancia delictiva, la orden judicial de aprehensin o bien la orden del Ministerio Pblico
sometida, posteriormente, a un juicio de convalidacin por parte del juzgador.
La circunstancia de que determinados principios como los de debido proceso legal

y presuncin de inocencia no slo estn consagrados en la Constitucin Federal, sino
tambin en tratados internacionales, no significa que no pueda justificarse una sentencia
de condena o que todo acto de autoridad que afecte los intereses del procesado, como
su libertad, trastoquen dichos principios. Por el contrario, lo que en ellos se establece es
la condicionante de que dicha afectacin al quejoso, en su caso, se vea justificada por la
constatacin de haberse observado o cumplido los requisitos que la propia ley contem-
pla para que esa afectacin quede enmarcada dentro de la legalidad en aras del inters
pblico que es inherente al proceso penal y, en general, a la persecucin de los delitos.
Luego, si se obtiene que el sentido del fallo se justifica por haberse cumplido los requi-
sitos legales exigidos por el caso y con base en la normatividad aplicable, resulta obvio
que no se transgreden los principios aludidos y consagrados en la Constitucin ni, por
ende, los posibles tratados que igualmente los reconocieran.30
29
Accin de inconstitucionalidad 21/2004. Diputados integrantes de la Tercera Legislatura de la Asam-
blea Legislativa del Distrito Federal. 26 de abril de 2007. Mayora de nueve votos. Ausente: Jos de
Jess Gudio Pelayo. Disidente: Jos Ramn Cosso Daz. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Se-
cretaria: Claudia Mendoza Polanco.
El Tribunal Pleno, el quince de octubre en curso, aprob, con el nmero 112/2007, la tesis jurispruden-
cial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a quince de octubre de dos mil siete.
30
Jurisprudencia emitida en virtud de los siguientes amparos:

En esta jurisprudencia, la Suprema Corte ha establecido la importancia del conteni-

do y motivacin de una sentencia condenatoria, la cual, si observa lo estipulado en las
normas legales, no se vera afectado el derecho a la presuncin de inocencia. Sin
embargo, tambin es de resaltar que se menciona la entonces falta de regulacin
constitucional de esta figura, pero que, ello no impide su reconocimiento en el siste-
ma jurdico mexicano en virtud a los instrumentos internacionales que el pas del
norte ha suscrito.
Si del conjunto de circunstancias y pruebas habidas en la causa penal se despren-

den firmes imputaciones y elementos de cargo bastantes para desvirtuar la presun-
cin de inocencia que en favor de todo inculpado se deduce de la interpretacin
armnica de los artculos 14, prrafo segundo, 16, prrafo primero, 19, prrafo prime-
ro, 21, prrafo primero y 102, apartado A, prrafo segundo, de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, y por otro lado, el encausado rechaza las imputa-
ciones y niega el delito, o su participacin culpable en su actualizacin, ste necesaria-
mente debe probar los hechos positivos en que descansa su postura excluyente, sin
que baste su sola negativa, no corroborada con elementos de conviccin eficaces,
pues admitir como vlida y por s misma suficiente la manifestacin unilateral del
inculpado, sera destruir todo el mecanismo de la prueba circunstancial y desconocer
su eficacia y alcance demostrativo.31
En esta interesante jurisprudencia se ha establecido que el imputado no podr cues-

tionar un fallo condenatorio como contraviniente a la presuncin de inocencia, cuando
ha existido pruebas de cargo y el imputado y su abogado defensor no han aportado
elementos probatorios que las enerven. Ello es importante, porque, como estrategia, la
defensa no puede detentar un rol pasivo durante el juzgamiento, dejando que el Minis-
Amparo directo 470/2004. 21 de enero de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Nieves Luna
Castro. Secretario: Jorge Hernndez Ortega.
Amparo directo 283/2005. 8 de septiembre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Adalid Ambriz
Landa. Secretario: Omar Fuentes Cerdn.
Amparo directo 566/2005. 24 de noviembre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Adalid Ambriz
Landa. Secretario: Roberto Antonio Domnguez Muoz.
Amparo directo 612/2005. 17 de marzo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Nieves Luna
Castro. Secretario: Jorge Hernndez Ortega.
Amparo directo 9/2006. 17 de marzo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Adalid Ambriz Landa.
Secretario: Omar Fuentes Cerdn.
31
Jurisprudencia emitida en virtud de los siguientes amparos:
Amparo directo 533/2004. 7 de marzo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: scar Javier Snchez
Martnez. Secretario: Enedino Snchez Zepeda.
Amparo directo 526/2004. 18 de abril de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Evaristo Coria Mart-
nez. Secretario: Rolando Fimbres Molina.
Amparo directo 567/2004. 16 de mayo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: scar Javier Snchez
Martnez. Secretario: Hugo Reyes Rodrguez.
Amparo directo 168/2005. 16 de mayo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: scar Javier Snchez
Martnez. Secretaria: Francisca Clida Garca Peralta.
Amparo directo 531/2004. 6 de junio de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: scar Javier Snchez
Martnez. Secretario: Hugo Reyes Rodrguez.

terio Pblico sea la nica parte quien ofrezca y desahoguen sus pruebas, so pretexto que
no necesita hacer nada por imperio de la presuncin de inocencia.
Por otro lado, tambin en el Per se ha dado un tratamiento jurisprudencial a la

presuncin de inocencia, ya sea por los rganos que constituyen el Poder Judicial, as
como por el Tribunal Constitucional.
Asimismo, las decisiones jurisprudenciales son vinculantes en el Per cuando son

emitidas por las salas penales de la Corte Suprema, as como, por el Tribunal Constitu-
cional, siempre y cuando, expresamente se indique tal condicin.
Frente a ello, nos vamos a referir al Tribunal Constitucional, quien en el Per es el

supremo intrprete de la Constitucin. En ese orden de ideas, la presuncin de ino-
cencia es:
a) Un derecho fundamental y una presuncin iuris tantum. El derecho fundamental

a la presuncin de inocencia, en tanto que presuncin iuris tantum, implica que a todo
procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta
que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien
la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda
la tramitacin del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.32
Al respecto, como se indic en otro lugar, el proceso penal es el marco para la

discusin (mejor, transformacin) de un conflicto de intereses generado por la comi-
sin de un ilcito penal, donde los actores (a excepcin del imparcial Juez) tienen sus
propios objetivos, expectativas de las resultas del proceso penal, que, por lo general,
se contrapone a los de su contraparte. Sin embargo, la discusin del conflicto penal no
puede realizarse sin la observancia de principios y garantas, que son irrevocables;
entre ellos, la presuncin de inocencia.
En esa lnea, el proceso no es como liberalmente se concibi mero instrumento de

aplicacin de la ley para la decisin de un litigio sino esencial e indispensable articula-
cin de imperativos jurdico-fundamentales, condicionantes y determinantes del de-
sarrollo de la potestad jurisdiccional y de la satisfaccin del derecho a la tutela judicial
efectiva.33
Y uno de esos imperativos es que la expectativa de sancin no se materialice a

expensas de cualquier persona. La imputacin de cargos penales slo debe ser expre-
sin del inters de justicia que busca la vctima y que lo hace suyo el Ministerio Pbli-
co, judicializndolo como expectativa de sancin, pero que, per se, no constituye una
declaracin de culpabilidad en contra del imputado.
32
STC 0618-2005-PHC/TC, FF.JJ. 21 y 22.
33
PEDRAZ PENALVA, Ernesto, (1995): El proceso y sus alternativas (Cuadernos de Derecho Judicial, N 27,
Poder Judicial, Madrid), p. 12.

Este imperativo, como seala el Tribunal Constitucional, es un derecho fundamental

que adquiere una dimensin procedimental, en la medida que debe ser respetado en el
proceso judicial, siendo ste ilegtimo e inconstitucional si no lo respeta en su desarrollo
o lo vulnera en sus conclusiones, lo que debe afirmarse de modo especial en el procedi-
miento penal, ya que en l acta el poder del Estado en la forma ms extrema en la
defensa social frente al crimen, a travs de la pena, produciendo una profunda injerencia
en uno de los derechos ms preciados de la persona, su libertad personal.34
b) Puede ser desvirtuada en funcin a la actividad probatoria en el marco de un

proceso penal. La presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal
siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigato-
rio llevado a cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.35
Comprende el principio de libre valoracin de la prueba en el proceso penal que

corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se funda-
mente en autnticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para
generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no slo del hecho punible, sino tam-
bin la responsabilidad penal que en l tuvo el acusado y as desvirtuar la presuncin.36
Al respecto, en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en

su artculo 9, que positiva la presuncin de inocencia Tout homme tant innocent jusqua
ce quil ait t declar ocupable (A todo hombre se le presume inocente mientras no
haya sido declarado culpable), denotaba la necesidad de la actividad probatoria ten-
diente a demostrar la comisin de un delito, as como la responsabilidad del imputado.
Para, Sents Melendo, la palabra prueba deriva del trmino latin probatio o proba-
tionis, que a su vez procede del vocablo probus que significa: bueno, por tanto lo que
resulta probado es bueno y se ajusta a la realidad; de lo que se infiere, que probar
consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.37
Sin embargo, en modelos no acusatorios se tiende a llamar prueba a aquella activi-

dad que constituyen solamente actos de investigacin (como los que realizan tanto la
Polica como la Fiscala), los cuales tienen un valor meramente informativo y prepara-
torio del escenario del juicio oral. En efecto, en el modelo acusatorio, la investigacin
implica la transformacin de sta en una etapa puramente preparatoria del juicio cri-
minal, entregada a los Fiscales, quienes debern contar con el auxilio de la polica,
conducir la investigacin de los delitos, realizar las diligencias de investigacin y ejer-
cer la accin penal pblica, cuando ello proceda.38
34
NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Ob. cit., p. 221.
35
STC 2915-2004-PHC/TC, FJ 12.
36
STC 0618-2005-PHC/TC, FJ 22.
37
SENTS MELENDO, Santiago (1973): Qu es la prueba. Naturaleza de la prueba (Revista Derecho Procesal
Iberoamericana, N 2-3, Madrid), pp. 259-260.
38
BAYTELMAN, Andrs / DUCE, Mauricio (2005): Litigacin penal, juicio oral y prueba (Fondo de Cultura
Econmica, Mxico D.F.), p. 40.

Pese a esta informacin, an vemos en nuestros operadores jurdicos la enervacin

de la presuncin de inocencia con la compulsin de los actos de investigacin, afec-
tndose el contenido de esta garanta constitucional. En ese sentido, debe ser clara la
distincin entre actos de investigacin con los de prueba, la misma que se traduce de
la siguiente forma:
1. Los actos de investigacin buscan indagar la existencia de hechos; en cambio los

actos de prueba tienen como objeto acreditar afirmaciones.
2. Los actos de investigacin se realizan antes del juicio oral; en cambio, los actos
de prueba tienen como escenario de realizacin y valoracin la fase de juzgamiento,
salvo las excepciones de prueba anticipada y prueba pre-constituida.
3. Los actos de investigacin se rigen bajo el principio de libertad indagadora (objetiva
y cientfica); en cambio, los actos de prueba se rigen bajo el principio de contradiccin.
4. Los actos de investigacin sustentan las decisiones del Fiscal (si formula acusa-
cin o requiere el sobreseimiento); en cambio, los actos de prueba sustentan las deci-
siones del Juez (condena o absolucin).
Frente a ello, en el modelo acusatorio debemos distinguir la suficiencia de investi-

gacin y la suficiencia probatoria, esta ltima es la que se requiere para desvirtuar la
presuncin de inocencia. En otras palabras, de las resultas del juicio oral se puede
obtener la declaracin de culpabilidad o dejar inclume la presuncin de inocencia.
El juicio oral, por tanto, en un modelo acusatorio admite como prueba todo medio
apto para producir fe, con tal que cumpla con los requisitos generales de la prueba
(pertinencia, relevancia, licitud, etc.), teniendo el juzgador libertad para la respectiva
valoracin probatoria (por lo que, lo que antes eran cuestiones de admisibilidad ejem-
plo la parcialidad del testigo ahora se tornan en cuestiones de credibilidad), cristaliza-
dos en la fundamentacin (idnea y adecuada) de la sentencia.
c) Su carcter de relativo justifica la imposicin de medidas cautelares perso-

nales al imputado. El derecho fundamental a la presuncin de inocencia no es un
derecho absoluto sino relativo. De ah que, en nuestro ordenamiento, se admitan
determinadas medidas cautelares personales como la detencin preventiva o deten-
cin provisional, sin que ello signifique su afectacin, porque tales medidas sirven
precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para
llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de
derecho; siempre, claro est, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razo-
nabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presuncin de
inocencia se vincula tambin con que dicho derecho incorpora una presuncin iuris
tantum y no una presuncin absoluta; de lo cual se deriva, como lgica consecuencia,
que la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mni-
ma actividad probatoria.39
39
STC 10107-2005-PHC/TC, FJ 07.

Al respecto, considero que el camino de anlisis ms adecuado no es aquel que

pretende justificar las medidas cautelares personales, sino en que la presuncin de
inocencia establece una regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal,
que obliga a reducir al mnimo estrictamente necesario las medidas restrictivas del
imputado en el proceso.40 La presuncin de inocencia no es incompatible con la apli-
cacin de medidas cautelares adoptadas por el rgano competente y fundadas en
derecho, basadas en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las
circunstancias del caso concurrentes, como asimismo aplicando los principios la ade-
cuacin y proporcionalidad de ellas.
Sin embargo, una de las situaciones que afecta con mayor frecuencia la presuncin
de inocencia es la prolongacin excesiva de la detencin preventiva. Al respecto, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que esta situacin, adems
de lesionar el derecho a la libertad personal, transgrede tambin el derecho a la pre-
suncin de inocencia, del cual goza toda persona que se encuentre involucrada en un
proceso de investigacin penal.41
En efecto, la prolongacin de la prisin preventiva, con su consecuencia natural de

sospecha indefinida y continua sobre un individuo, constituye una violacin del princi-
pio de presuncin de inocencia reconocido por el artculo 8.2 de la Convencin Ame-
ricana. Cabe precisar, sin embargo, que la existencia de un ambiente de creciente
sospecha contra una persona en el curso del proceso criminal no es per se contraria
al principio de presuncin de inocencia. Tampoco lo es el hecho que esta sospecha
creciente justifique la adopcin de medidas cautelares, como la prisin preventiva,
sobre la persona del sospechoso. El artculo 8.2 obliga a los Estados a recopilar el
material incriminatorio en contra del acusado de un cargo criminal, con el propsito
de establecer su culpabilidad. El establecimiento de la culpabilidad implica la formu-
lacin de un juicio de reproche en una sentencia definitiva o de trmino. Si el Estado
no determina el juicio de reproche dentro de un plazo razonable y justifica la prolon-
gacin de la privacin de libertad del acusado sobre la base de la sospecha que existe
en su contra, est, fundamentalmente, sustituyendo la pena con la prisin preventiva.
De este modo la detencin preventiva pierde su propsito instrumental de servir a los
intereses de una buena administracin de justicia, y de medio se transforma en fin.
d) Su relacin con el in dubio pro reo. El principio In dubio pro reo no es un

derecho subjetivo, sino un principio de jerarqua constitucional cuyo fin es garantizar
el cabal respeto del derecho fundamental a la libertad individual, bien para resguardar
40
MONTAS PARDO, Miguel ngel (1999): La presuncin de inocencia. Anlisis doctrinal y jurisprudencial
(Aranzadi, Pamplona), p. 41.
41
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que se incurrira en una violacin de la
Convencin al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad
criminal no ha sido establecida. Equivaldra a anticipar la pena, lo cual contraviene los principios gene-
rales del derecho universalmente reconocidos. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Senten-
cia caso Tibi vs. Ecuador, 7 de septiembre de 2004, prrafo 180; Caso Surez Rosero, prrafo 77.

su plena vigencia, bien para restringirlo de la forma menos gravosa posible, en el

correcto entendido de que tal restriccin es siempre la excepcin y nunca la regla.42
En ese sentido, el citado principio es aplicable al emitir pronunciamiento de fondo

terminal, sobre la responsabilidad o irresponsabilidad penal del procesado, que inci-
dir inevitablemente en su libertad individual, dado que en etapas anteriores a la
sentencia se encuentra vigente la presuncin de inocencia, que es garanta del debido
proceso reconocido por la Norma Suprema.
Ambos principios se encuentran reconocidos por nuestra Constitucin Poltica, en

tanto que los lmites entre ambos radican en que el in dubio pro reo tiene presencia
cuando surge una duda que afecte el fondo del proceso; y la presuncin de inocencia
est presente durante todas las fases del proceso penal as como en todas sus respec-
tivas instancias, siendo un principio reconocido a nivel internacional y garanta funda-
mental, por la que se cree inocente al procesado en tanto no exista un medio de
prueba evidente que demuestre lo contrario y el In dubio pro reo opera como meca-
nismo de valoracin probatoria, dado que en los casos donde se presente la duda
razonable, deber absolverse al procesado.43
Sin embargo, a pesar de todo este marco y desarrollo jurisprudencial, en el Per se

han dado casos que, desde nuestro punto de vista, se ha violado la presuncin de
inocencia.
Por ejemplo, mediante Resolucin N 072-2008-PCNM, de fecha 14 de mayo de

2008, el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM),44 declar la destitucin45 del
doctor Walter Ronald Medina Llamosa, del cargo de Fiscal Adjunto Provincial Titular
Mixto de Maynas del Distrito Judicial de Loreto, debido, segn los considerandos de
42
STC 1994-2002-PHC/TC
43
ROMERO FELIPA, Ana Mara. Los principios constitucionales de in dubio pro reo y presuncin de inocen-
cia, en: Estafeta Jurdica Virtual, disponible en: www.amag.edu.pe [03/08/08].
44
Es un Organismo Autnomo e independiente de los dems rganos constitucionales y Poderes del
Estado. Se encuentra sometido nicamente a la Constitucin Poltica del Per y a su propia Ley Orgni-
ca (L.O N 26397). Al CNM le compete seleccionar, nombrar, ratificar y destituir a los jueces y fiscales
del Per en todos los niveles y jerarquas, con excepcin de los jueces que han sido elegidos por
eleccin popular. Asimismo, el CNM nombra, ratifica y/o destituye al Jefe de la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE) y al Jefe del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC).
45
El CNM, previo proceso disciplinario, aplica la sancin de destitucin a Vocales y Fiscales Supremos.
Para ello, de oficio o ante denuncia de parte, puede abrirles investigacin preliminar y proceso
disciplinario; y en el caso de jueces y fiscales de inferior jerarqua a los supremos (como es el caso que
estamos comentando), la investigacin preliminar y el consiguiente proceso disciplinario se hace a
solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, segn sea el caso.
La destitucin de un juez o fiscal de cualquier nivel se produce previa audiencia con el interesado y
cuando ste ha sufrido sentencia penal o cometido actos no acordes con la conducta funcional que un
magistrado debe observar, los mismos que sin ser delito, atentan contra los deberes de su funcin, el
decoro y la dignidad del cargo que se le ha conferido.
As tambin, el CNM, por haberles nombrado, puede destituir al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales ONPE y al Jefe del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil, RENIEC.

la citada resolucin, al haber incurrido en inconducta deshonrosa al haber sido denun-

ciado y encontrarse comprendido en un proceso penal por la presunta comisin del
delito contra la libertad sexual-en agravio de la menor de iniciales M.G.R.S, lo cual fue
difundido con caracteres de escndalo en los diversos medios de comunicacin social
mellando la imagen del Ministerio Pblico ante la sociedad, y si bien es cierto la de-
nuncia y el proceso penal contra el Fiscal Medina Llamosa, as como su difusin ante
los distintos medios de comunicacin social fueron realizadas por dicha menor, esto
no enerva la responsabilidad de dicho Fiscal, puesto que la denuncia y su difusin
devino a consecuencia de la relacin indebida que estableci con la citada menor,
habiendo incurrido, por lo tanto, con dicha conducta en la causal prevista por el artcu-
lo 23 incisos a)46 y g)47 del actual Reglamento de Organizacin y Funciones de la
Fiscala Suprema de Control Interno del Ministerio Pblico, por lo que es pasible de la
sancin de destitucin al haber incurrido en la comisin de un hecho grave que atenta
contra la respetabilidad del Ministerio Pblico, compromete la dignidad del cargo y lo
desmerece en el concepto pblico, por lo que es pasible de la sancin de destitucin
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 31 numeral 2 de la Ley N 26397, Ley
Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura.48
De la citada resolucin se aprecia que, la destitucin del mencionado doctor se debi

a una serie de irregularidades incurridas por el mismo junto con una menor de edad; sin
embargo, tambin hace mencin el haber sido denunciado y encontrarse comprendido
en un proceso penal por la presunta comisin del delito contra la libertad sexual, en
agravio de la menor de iniciales M.G.R.S. Ello, nos impulsa a preguntarnos si se le afect
o no la garanta constitucional de la presuncin de inocencia, mxime si uno de los
argumentos de la destitucin sera el estar siendo procesado por la presunta comisin
del delito de violacin sexual en agravio de menor de dieciocho aos.
Frente a ello, y descrito el tratamiento dado a la presuncin de inocencia en el Per,

considero que el Consejo Nacional de la Magistratura, en el caso de Walter Ronald
Medina Llamosa, debi de haberla observado; o por lo menos, en la resolucin emiti-
da por este rgano y sealado en el tem 3.1 del presente estudio, no debi de men-
cionar el hecho que estaba siendo procesado por el delito de violacin sexual en
agravio de menor, ni mencionar hechos relacionados a la imputacin penal,49 hasta la
existencia de una declaracin de culpabilidad, en mrito de actividad probatoria rea-
lizada en seno de juicio oral; ello, de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente
citada. Ms vale pecar en ser estrictos en la aplicacin de esta garanta constitucional,
que ligeros, dado que, si perseguimos apartndonos de la ley, si se da el caso que a
nosotros se nos persigan, quin saldr en nuestro auxilio.
46
A) Hecho grave que sin ser delito compromete la dignidad del cargo y los desmerezca en el concepto
pblico.
47
G) Incumplimiento de las disposiciones regales, normas reglamentarias y de carcter interno emitidas por
la Fiscala de la Nacin o el rgano de Gobierno del Ministerio Pblico y por sus superiores jerrquicos.
48
Considerando Trigsimo Sexto. El resaltado es nuestro.
49
No nos referimos al hecho de haber llevado a una diligencia de pesaje de droga a una persona extraa
a la misma.

3.3. La presuncin de inocencia y su relacin

con otros derechos constitucionales
La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (Mxico), en el

Amparo en revisin N 89/2007, ha establecido lo siguiente: El principio de presun-
cin de inocencia que en materia procesal penal impone la obligacin de arrojar la
carga de la prueba al acusador, es un derecho fundamental que la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance tras-
ciende la rbita del debido proceso, pues con su aplicacin se garantiza la proteccin
de otros derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra
y el buen nombre, que podran resultar vulnerados por actuaciones penales o discipli-
narias irregulares. En consecuencia, este principio opera tambin en las situaciones
extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideracin y el trato de no
autor o no partcipe en un hecho de carcter delictivo o en otro tipo de infracciones
mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se
apliquen las consecuencias a los efectos jurdicos privativos vinculados a tales hechos,
en cualquier materia.50
En ese orden de ideas, se puede inferir la relacin que guarda el derecho a la

presuncin de inocencia con otros derechos constitucionales; por lo que, en este pun-
to pasaremos revista a la referida relacin, especficamente con los derechos constitu-
cionales: a la libertad personal, al honor, a la propiedad y a un juicio previo.
A. La presuncin de inocencia y su relacin con el derecho a la libertad personal
Como se indic en los puntos anteriores, la presuncin de inocencia exige que,

cualquier medio de afectacin a los derechos constitucionales del imputado deber ser
empleados como ultima ratio, esto es, en forma excepcional, proporcional y razonable.
Esta garanta tiene una proyeccin mayor en la proteccin de la libertad personal

(pinsese, por ejemplo, en el dictado de una prisin preventiva,51 y por all debe ir el
desarrollo doctrinal y jurisprudencial.
50
Amparo en revisin 89/2007. 21 de marzo de 2007. Cinco votos. Ponente: Genaro David Gngora
Pimentel. Secretario: Marat Paredes Montiel.
51
La prisin preventiva suscita una sorprendente coincidencia dentro de la doctrina. Casi sin excepcin
toda ella reconoce que se trata de una medida cautelar resultado de un conflicto insoslayable entre los
intereses colectivos tendentes a asegurar la virtualidad de la justicia penal y los intereses individuales.
El sacrificio de estos ltimos en favor de aqullos excepcionando as una regla general de respeto de los
derechos fundamentales de la persona recomiendan que su declaracin est revestida de un carcter
de excepcionalidad, proporcionalidad, necesariedad, discrecionalidad, presuncin de inocencia, etc.
Sin embargo, pese a esta general coincidencia crtica, asumida tambin por la jurisprudencia, las posi-
bilidades de decretar prisin provisional han ido en aumento con el transcurso del tiempo. Si en una
primera etapa se vinculaba exclusivamente a las necesidades de asegurar las pruebas y/o evitar las
eventuales fugas del imputado, pronto se suman nuevas razones fundadas en criterios de prevencin
general y especial. El peligro de reincidencia, en Alemania y Austria, el orden pblico en Italia o

En ese sentido, el artculo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti-
cos consagra el derecho a la libertad personal de la siguiente forma: (t)odo individuo
tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento estable-
cido en sta.
De igual modo en el artculo 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica, cuando dispone
que 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie
puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas
de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento
arbitrarios.52
El Tribunal Constitucional peruano ha dicho que libertad personal, es un derecho

subjetivo, reconocido en el inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin y, al mismo
tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Dere-
cho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica
la propia organizacin constitucional.53
Como derecho subjetivo, la libertad personal garantiza que no se afecte indebida-

mente la libertad fsica de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea me-
diante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garanta
dispensada a esta libertad comprenden frente a cualquier supuesto de privacin de la
libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona que le
haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restriccin arbitraria de la libertad per-
nuestra alarma y frecuencia del delito demuestran sin ningn genero de dudas esa evolucin hacia
una prisin provisional entendida en un sentido preventivo y punitivo. Incluso los propios criterios
empleados por el legislador para establecer sus plazos ponindola en relacin con la gravedad de la
pena sealada al delito que se imputa, prueban, como apunta Gmez Colomer, la relacin entre el
instituto procesal y las exigencias de seguridad ciudadana.
Segn Barona Vilar, la detencin judicial debe concebirse como una medida cautelar personal excepcio-
nal, en el sentido de que debe hacerse uso de la misma en ltima instancia; por ello debe calificarse
como: 1) Una privacin de libertad del sujeto que la padece; 2) Una medida cautelar personal del
proceso penal, con el fin de asegurar el proceso y su normal desarrollo as como la ejecucin de la
posible sentencia que, en su da, se dicte; 3) Se trata de una medida instrumental en el sentido de que
sirve a los fines antes sealados; 4) Se trata de una medida provisional, revisable en cualquier momento
del procedimiento, de oficio o a instancia de parte; 5) Se trata de una medida excepcional, frente a la
situacin normal de esperar el juicio en estado de libertad. Cfr. BARONA VILAR, Silvia (1987): Prisin
provisional y medidas alternativas (Bosch, Barcelona), p. 28.
52
Para Eguiguren, la libertad personal comprende una libertad fsica o ambulatoria, que reconoce a toda
persona la facultad de desplazarse libremente, sin otras limitaciones que las impuestas por el medio en
que se pretende actuar y las establecidas por las normas constitucionales para preservar otros derechos
o valores igualmente relevantes. Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco (2002): Estudios constitucionales (ARA
Editores, Lima), pp. 27-28.
53
Exp. 1091-2002-HC/TC, Fundamento Jurdico 1, de la parte referida a los alcances constitucionales de
la libertad personal.

sonal, segn seala el artculo 9 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y

el artculo 7.3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.54
El derecho a la libertad personal es un derecho constitucional, dado que, es una

expresin de la dignidad humana y de la libertad, dispuesta normativamente, que
supongan un conjunto de facultades para su titular, y que vinculen positiva y negativa-
mente al poder poltico al punto de legitimar su actuacin.55
Conviene precisar, que en doctrina, se sostiene que la libertad individual tiene una
dimensin ms amplia que la libertad personal. As, Alzaga concibe la libertad perso-
nal como un principio que tiene su desarrollo constitucional en otros preceptos de la
misma, con lo cual se ampla el contenido hasta lo que la doctrina francesa denomina
libertad fsica, comprensiva de la libertad individual en un sentido estricto, la circula-
cin y el derecho a la intimidad.56
Eguiguren indica que en su aspecto de libertad fsica, garantiza a su titular el no

verse arbitraria o irrazonablemente privado de sta, ni ser detenido o sometido a
restricciones de la libertad en supuestos distintos a los previstos por la norma consti-
tucional, la ley o los pactos internacionales sobre derechos humanos.57
Ms all de la distincin entre los conceptos de libertad individual o libertad perso-

nal,58 el contenido de este derecho est dado a la libertad fsica, de locomocin o
ambulatoria, aspecto de la libertad que suele identificarse con la expresin libertad
personal.
En otras palabras, est referida al reconocimiento que hace el ordenamiento jurdi-

co de la capacidad de autodeterminacin libre y voluntaria del ejercicio de las faculta-
des ambulatorias o de locomocin de las personas.59
54
CASTILLO CRDOBA, Luis, (2004): Habeas corpus, amparo y habeas data (ARA Editores, Lima), p. 318.
55
CASTILLO CRDOBA, Luis, (2003): Elementos de una teora general de los derechos constitucionales (ARA
Editores, Lima), p. 37.
56
Cita tomada de CASTAEDA OTSU, Susana Ynes (2005): El proceso de habeas corpus en el cdigo procesal
constitucional (Introduccin a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitu-
cional, Jurista Editores, Lima), p. 93.
57
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., pp. 27-28.
58
El Dr. Espinosa-Saldaa acota que el trmino en rigor debera ser la libertad personal, dado que, lo que
se est hablando es el pleno ejercicio de la dimensin ms bien fsica de aquel derecho y valor que se
conoce con el nombre de libertad. Como es de conocimiento general, esta faceta de la libertad (enten-
dida al mismo tiempo como autodeterminacin y no interferencia) es doctrinariamente conocida con el
nombre de la libertad personal. Cfr. ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Habeas corpus contra resoluciones
judiciales: entre la evolucin del concepto proceso regular y la determinacin del mbito de accin
del juez constitucional (Jurisdiccin Constitucional, imparticin de justicia y debido proceso, ARA Edito-
res, Lima), p. 146.
59
Ello como expresin de la clusula personalista del artculo 1 de la Constitucin peruana y de manera
ms concreta como una de las manifestaciones del principio general de libertad, segn el cual, nadie
est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, reconocido
en el literal a), inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per.

Ahora bien, en los sistemas jurdicos mexicano y peruano se puede afectar la liber-
tad personal sin vaciar de contenido el derecho a la presuncin de inocencia, slo por
situaciones previstas en la ley. Estas situaciones son:
(a) Por aplicacin de las denominadas medidas cautelares o de coercin persona-

les, como por ejemplo, las detenciones, la prisin preventiva, el arraigo o arresto
domiciliario, el impedimento de salida del pas o el internamiento en centros psiqui-
tricos. Sin embargo, estas medidas se aplican slo cuando se ha configurado una si-
tuacin jurdica cautelable, existan riesgos procesales y no hayan otras medidas me-
nos lesivas para aplicar; debiendo ser proporcional la medida cautelar aplicada con la
situacin jurdica a cautelar.60
(b) Por ejecucin de la sancin establecida en una sentencia condenatoria; sancin

que puede ser el internamiento en un centro penitenciario en cumplimiento de la
pena privativa de libertad, o bien, el ingreso en un centro psiquitrico en cumplimien-
to de una medida de seguridad; con los respectivos descuentos de carcelera estable-
cidos en los ordenamientos de Mxico y de Per.61
B. La presuncin de inocencia y su relacin con el derecho al honor
El derecho al honor debe ser entendido, en principio, a travs de su doble proyec-

cin: a) el subjetivo, el cual tiene que ver con la opinin que sobre su persona tiene el
individuo, es decir, la autoestima; b) el objetivo, el mismo que gira en torno a la
imagen que los dems tienen sobre uno, esto es, la buena imagen.
Ahora bien, en la praxis judicial se estn dando casos, algunos incluso legitimados
por las normas penales, por los cuales al atentar contra la presuncin de inocencia,
tambin vulneran el derecho al honor en su doble proyeccin.
Por ejemplo, al presentarlos a los medios de comunicacin no como presuntos,

sino como certeros responsables; o bien, con una vestimenta ultrajante (ej. Traje a
rayas) o dentro de jaulas (como ocurri en el Per, durante la dcada de los 90 al
presentar a los presuntos terroristas a la prensa).
Frente a ello, el artculo II, numeral 2) del Cdigo Procesal Penal peruano del 2004,
ha sealado que: Hasta antes de la sentencia firme, ningn funcionario o autoridad
pblica puede presentar a una persona como culpable o brindar informacin en tal
sentido. Sin embargo, pese a esta prudente prohibicin, el artculo 70 del citado
cuerpo de leyes ha indicado que: La Polica podr informar a los medios de comuni-
cacin social acerca de la identidad de los imputados. Cuando se trate de la vctima,
60
Artculo 10 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Mxico y artculo 253 del Cdigo
Procesal Penal del Per.
61
Artculo 384 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Mxico y artculo 490 del Cdigo
Procesal Penal del Per.

testigos, o de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la

investigacin de un hecho punible requerir la previa autorizacin del Fiscal.
Al respecto, consideramos que, una interpretacin sistemtica de ambos artculos

que no afecte los contenidos tanto de la presuncin de inocencia como el honor, sera
la siguiente: la polica, en el marco de sus funciones constitucionales de prevencin,
aseguramiento e investigacin, si detiene o cita a alguna persona a sus instalaciones,
tiene la obligacin de informar a los medios de comunicacin social de tales activida-
des a la sola exigencia de estos medios; y, con mayor razn cuando quien solicite la
informacin sean directos familiares o personas allegadas al detenido o citado. No
obstante, a la hora que la polica brinde la informacin debe tener en cuenta, por lo
menos dos situaciones: a) que lo que brinda es una informacin de sus actividades, no
debe atribuir o sindicar responsabilidad penal alguna; y, b) debe proteger la seguridad
personal de vctimas, testigos o cualquier persona involucrada en las investigaciones
penales, para ello debe actuar en conjunto con el Ministerio Pblico y dentro de un
programa de proteccin de identidades.
Estos dispositivos, comentados, no aparecen en la normatividad penal mexicana, ni

federal ni en las entidades federativas, salvo lo referente al programa de proteccin de
vctimas y testigos formulado con relacin a la lucha contra la delincuencia organizada.
C. La presuncin de inocencia y su relacin con el derecho a la propiedad
El derecho a la propiedad es otro derecho constitucional que puede verse afectado

a raz de medidas o sentencias dictadas a raz del inicio y desarrollo de un proceso
penal. Sin embargo, es una tendencia en los pases latinoamericanos flexibilizar la
proteccin de este derecho constitucional, en aras de la eficacia de la investigacin y
persecucin de delitos.
Al respecto, sealaremos, como ejemplos, grupos de casos donde se ha flexibiliza-

do el derecho a la propiedad, con una posterior afectacin a la presuncin de inocen-
cia, a raz de las actuaciones tanto del Ministerio Pblico como del Poder Judicial:
(1) Con relacin a las denominadas medidas de bsqueda y aseguramiento de las

pruebas. Estas medidas, a diferencia de las cautelares o coercitivas, buscan el material
probatorio que permita al Fiscal sustentar su pretensin acusatoria. Ahora bien, este
material puede encontrarse, por ejemplo, interviniendo las comunicaciones de los
investigados, levantando el secreto bancario, allanando domicilios, incautando bienes
privados o clausurando locales con inmovilizacin de bienes muebles. No obstante,
como se afecta el ejercicio de los derechos constitucionales de los investigados, se
requiere que el representante del Ministerio Pblico obtenga la respectiva autoriza-
cin por parte del Juez, salvo que los hechos se encuentren en situacin de flagrancia
delictiva. Sin embargo, en el caso peruano, segn los artculos 218 numeral 2)62 y
62
Artculo 218, numeral 2): Cuando existe peligro por la demora, la exhibicin o la incautacin debe

24163 del Cdigo Procesal Penal, el Fiscal, sin autorizacin judicial ni estando los he-
chos en flagrancia delictiva, podr incautar bienes privados o clausurar locales con
inmovilizacin de los bienes muebles, con el nico alegato de la urgencia o el peligro
en la demora. Esta situacin, para nuestro punto de vista, atenta contra el derecho de
propiedad de los afectados por tales medidas, as como una puesta en peligro al
derecho a la presuncin de inocencia, dado que, se le permite la actuacin del Fiscal
so pretexto de garantizar la eficacia de sus investigaciones, instrumentalizndose los
derechos constitucionales del investigado.
(2) Con referencia al proceso de prdida o extincin de dominio.64 El artculo 22

de la Constitucin Poltica Federal de los Estados Unidos Mexicanos, a raz de su refor-
ma en junio de 2008, regula una institucin novsima para el sistema jurdico-penal
mexicano, el cual es el denominado proceso de extincin de dominio, el mismo que
se rige por las siguientes reglas:
I. Ser jurisdiccional y autnomo del de materia penal;
II. Proceder en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, se-
cuestro, robo de vehculos y trata de personas, respecto de los bienes siguientes:
a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se
haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan ele-
mentos suficientes para determinar que el hecho ilcito sucedi.
b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que ha-
yan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siem-
pre y cuando se renan los extremos del inciso anterior.
c) Aquellos que estn siendo utilizados para la comisin de delitos por un tercero,
si su dueo tuvo conocimiento de ello y no lo notific a la autoridad o hizo algo para
impedirlo.
d) Aquellos que estn intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes
elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delin-
cuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueo.
III. Toda persona que se considere afectada podr interponer los recursos respec-
tivos para demostrar la procedencia lcita de los bienes y su actuacin de buena fe, as
como que estaba impedida para conocer la utilizacin ilcita de sus bienes.
Del ltimo prrafo se advierte una oculta inversin de la carga de la prueba; es

decir, que ahora corresponde al afectado demostrar que los bienes de su propiedad
disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tom conocimiento de la medida o
dispuso su ejecucin, requerir al Juez de la Investigacin Preparatoria la correspondiente resolucin
confirmatoria.
63
Artculo 241: El Fiscal podr ordenar y ejecutar, por razones de urgencia o peligro por la demora, la clausura
o vigilancia del local o la inmovilizacin de los bienes muebles, cuando sea indispensable para iniciar o
continuar la investigacin. Efectuada la medida, antes de vencidas las veinticuatro horas de realizada la
diligencia, solicitar al Juez la resolucin confirmatoria y para el efecto adjuntar copia del acta.
64
Figura colombiana, que consiste en la prdida del derecho de propiedad, debido que, la adquisicin del
bien proviene de una fuente ilcita, transfirindose la esfera de dominio al Estado y sin ninguna contrapres-
tacin econmica para su titular. Es un castigo para actividades ilcitas que desestabilizan el sistema.

tienen una fuente lcita, si no lo hace o no lo puede hacer, el Estado, en ejercicio de su

ius imperium, le extingue su derecho de propiedad alegando que los bienes son de
procedencia ilcita. Inversiones a la carga de la prueba, extincin de dominio, son
claros atentados contra los derechos constitucionales a la presuncin de inocencia y
propiedad, respectivamente.
Con ello no se quiere decir que estamos en contra de mecanismos que incidan
contra los bienes de fuente ilcita, sino que, deben de darse en el marco de respeto a
los derechos constitucionales antes referidos, con un debate pblico donde se anali-
cen tanto argumentos de corte polticos como jurdicos, con participacin obligatoria
y necesaria de los organismos de control constitucional (Corte Constitucional o Tribu-
nal Constitucional o Corte Suprema, segn fuese el caso).
D. La presuncin de inocencia y su relacin con el derecho a un juicio previo
Al igual que en otros pases,65 Mxico ha consagrado el derecho a un juicio previo,

oral y pblico. As lo establece el artculo 20 constitucional, literal b), fraccin V) que
indica que el imputado tiene derecho a ser juzgado en audiencia pblica por un juez o
tribunal. La publicidad slo podr restringirse en los casos de excepcin que determine
la ley, por razones de seguridad nacional, seguridad pblica, proteccin de las vctimas,
testigos y menores, cuando se ponga en riesgo la revelacin de datos legalmente pro-
tegidos, o cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo.
Del citado artculo constitucional plasma el principio de que el juicio se celebrar

ante un juez que no haya conocido del caso previamente, as como, que la presenta-
cin de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollarn de manera pbli-
ca, contradictoria y oral.66
Al respecto, este derecho al juicio previo ha sido desarrollado a travs de la deno-

minada fase procesal: juzgamiento (o juicio oral67), cuyo objetivo es la demostracin
65
Por ejemplo, la Constitucin argentina, en el artculo 18, establece que: Ningn habitante podr ser
condenado sino en virtud de juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso. Binder comenta
que unos lo han interpretado como la exigencia de una sentencia previa, en el sentido de que no puede
existir una condena que no sea el resultado de un juicio lgico; sin embargo, para el jurista argentino la
norma constitucional se refiere al juicio como institucin poltica-cultural (concretamente, juicio oral). Cfr.
BINDER, Alberto (1993): Introduccin al derecho procesal penal (Ad-Hoc, Buenos Aires), pp. 111-112.
66
Aunque ello no signifique que el derecho a un juicio previo s pueda ser alegado en nuestro sistema
debido, entre otros argumentos, que el mismo est plasmado en tratados internacionales que Mxico
ha suscrito y, por ende, forma parte de nuestro Derecho. As, tenemos: Declaracin Universal de los
Derechos Humanos (artculo 10); Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (artculo 14.1);
y la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos (artculo 7.5).
67
La etapa se ha conocido bajo diferentes denominaciones, las que destacan alguna caracterstica de la
misma; as se ha hablado de plenario, atendiendo a que tanto las partes como el rgano jurisdiccional
actan en la plenitud de sus facultades; de debate o discusin, destacando la mecnica eminente-
mente contradictoria, y de juicio, nombre que se ha impuesto y que deriva tanto de juzgamiento
como de la circunstancia de que toda la actividad conduce, en definitiva, a la afirmacin de reproche o
absolucin respecto de lo imputado.

de la acusacin penal a travs de la actuacin y anlisis de los medios probatorios;

siendo, dentro de un modelo acusatorio, la etapa central del proceso (penal).
Lamentablemente, en el Per, Constitucin Poltica de 1993 no ha consagrado,

literalmente, el derecho a un juicio previo, aunque en su lugar consagra la garanta de
no ser penado sin proceso judicial, el cual conlleva que ninguna persona sea afectada
o sancionada si antes no se inici, tramit y concluy el proceso o procedimiento
correspondiente, garantizando su intervencin o participacin.68 Sin embargo, esta
omisin ha sido suplida en el artculo I inciso 2) del Ttulo Preliminar del Cdigo Proce-
sal Penal peruano del 2004 (publicado en julio del 2004,69 el mismo que ha entrado en
vigencia en los Distritos Judiciales de Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua y Arequi-
pa), el cual establece que Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico
y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Cdigo.70
Finalmente, y con relacin a la jurisprudencia, la Primera Sala de la Suprema Corte

de Justicia de la Nacin (Mxico), ha establecido lo siguiente: Si no se celebr la
audiencia pblica a que alude la fraccin VI del artculo 20 constitucional para ser el
reo odo en defensa y juzgado, tal anomala procesal irroga la consiguiente indefen-
sin al acusado, en los trminos de la fraccin IX del artculo 160 de la Ley de Amparo,
y hace procedente la concesin de la proteccin federal, para el nico efecto de que se
reponga el procedimiento a partir del momento en que se produjo la mencionada
violacin procesal.71
68
BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo (2005): Derecho a no ser sancionado o afectado sin previo proceso o
procedimiento (La Constitucin Comentada, Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima), p. 546.
69
Publicado, el 29 de julio del 2004 a travs del Decreto Legislativo 957.
70
En el mbito de la legislacin comparada, encontramos este derecho en los siguientes textos procesa-
les: Cdigo de Procedimientos Penales de Bolivia (1999): Artculo 1. Nadie ser condenado a sancin
alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido odo previamente en juicio oral
y pblico, celebrado conforme a la Constitucin, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes
y este Cdigo.
Cdigo Procesal Penal de Paraguay (1998): Artculo 1. Nadie podr ser condenado sin un juicio previo,
fundado en una ley anterior al hecho del proceso, realizado conforme a los derechos y garantas esta-
blecidos en la Constitucin, el Derecho Internacional vigente y a las normas de este cdigo.
En el procedimiento se observarn especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediatez,
contradiccin, economa y concentracin, en la forma en que este cdigo determina.
Cdigo Orgnico Procesal Penal de Venezuela (2006): Artculo 1 (Ttulo Preliminar). Nadie podr ser
condenado sin un juicio previo, oral y pblico, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal
imparcial, conforme a las disposiciones de este Cdigo y con salvaguarda de todos los derechos y
garantas del debido proceso, consagrados en la Constitucin de la Repblica, las leyes, los tratados,
convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Repblica.
71
Amparo penal directo 803/50. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se
menciona el nombre del promovente. 24 de junio de 1953. Mayora de tres votos. Ausente: Luis G.
Corona. Disidente: Jos Castro Estrada. Ponente: Tefilo Olea y Leyva.

4. EXCURSO: LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN

LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Por otro lado, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la presuncin

de inocencia consiste:
a) El imputado no prueba su inocencia, sino quien acusa debe acreditar la culpabi-

lidad a travs de los medios probatorios que le franquea el ordenamiento jurdico
respectivo. El derecho a la presuncin de inocencia es un elemento esencial para la
realizacin efectiva del derecho a la defensa y acompaa al acusado durante toda la
tramitacin del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su cul-
pabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que
no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a
quien acusa.72
Una persona no puede ser condenada mientras no exista prueba plena de su res-
ponsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es proce-
dente condenarla, sino absolverla.73
Igual como en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, la Corte Interameri-

cana de Derechos Humanos ha sealado que son a travs de los actos de prueba realiza-
dos en el juicio oral (salvo los casos de prueba anticipada) los que enervan la presuncin
de inocencia y permiten la constitucin de una declaratoria de culpabilidad.
b) La presuncin de inocencia se aplica a toda resolucin judicial o administrativa,

a situaciones extraprocesales. El derecho a la presuncin de inocencia debe aplicarse
no solo al mbito de las conductas eventualmente delictivas, sino tambin a la adop-
cin de cualquier resolucin administrativa o jurisdiccional, que se base en conducta
de las personas y de cuya apreciacin derive para ellas una afectacin de sus derechos
o una sancin ya que ellos son manifestacin del mbito punitivo estatal.74
El principio de presuncin de inocencia opera tambin en las situaciones extrapro-

cesales, constituyendo el derecho de las personas a recibir el trato de no partcipe en
hechos delictivos y que no se le puedan aplicar las consecuencias o efectos jurdicos
correspondientes a hechos de tal naturaleza, mientras ajuste su conducta al ordena-
miento jurdico, todo ello de acuerdo al derecho a la libertad personal y seguridad
individual.
72
CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N 107, prrafo 154.
73
CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, prrafo 153. Caso Cantoral Benavides, sentencia de 18 de
agosto de 2000, Serie C N 69, prrafo 120.
74
NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Ob. cit., p. 239.

En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la pre-

suncin de inocencia puede ser violada no slo por el juez o una Corte, sino tambin
por otra autoridad pblica.75
El derecho a la presuncin de inocencia exige que el Estado no condene informal-

mente a una persona o emita juicio ante la sociedad, contribuyendo as a formar una
opinin pblica, mientras no se acredite conforme a la ley la responsabilidad penal de
aquella.76
5. CONCLUSIONES
a. La presuncin de inocencia como una garanta individual, como un derecho

pblico contenido en la Constitucin, a favor de las personas, exige que sea ante la
autoridad que est (de competencia penal o no) y ante el procedimiento que se le
sujete (igualmente, penal o no), no se considere verosmil la atribucin de cargos
relacionados con la comisin de delitos, salvo decisin contraria emitida por un tribu-
nal competente dentro de la observancia del debido proceso, as como, el ser consi-
derados como excepcionales aquellas medidas que restringen la libertad del imputa-
do o sus dems derechos constitucionales.
b. La recepcin legislativa de la presuncin de inocencia se ha dado en Mxico y

Per, en primer lugar, a travs de los instrumentos internacionales que tales pases
han suscrito ante la comunidad internacional; y, en segundo lugar, por su regulacin
en sus constituciones polticas; sin embargo, su regulacin constitucional fue ms tar-
da en Mxico que en Per, dado que, mientras en el primer pas recin se le ha
consagrado en la reforma a la Constitucin Federal del 19 de junio del 2008, en el Per
ha estado presente en las dos ltimas cartas magnas la de 1979 y de 1993.
c. La presuncin de inocencia, tanto en Mxico como en Per, han presentado un

desarrollo jurisprudencial, con mayor exhaustividad en el ltimo de los pases mencio-
nados; donde se comparten la justificacin de las medidas cautelares personales, la
exigencia de prueba de cargo para enervar tal presuncin, el contenido de la senten-
cia y los efectos del in dubio pro reo.
d. En los sistemas jurdicos mexicano y peruano la presuncin de inocencia se

relaciona con otros derechos constitucionales, como la libertad, el honor, la propiedad
y el juicio previo; donde s se respetan los pesos y contrapesos sealados en las nor-
mas legales, el ejercicio de un derecho no vaca de contenido a otro.
75
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lori Berenson vs. Per. Serie C N 119. Sentencia de
24 de noviembre de 2004, prrafo 159.
76
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lori Berenson vs. Per, prrafo 160.

e. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido dos principios en

torno a la presuncin de inocencia: En primer lugar, el imputado no prueba su inocen-
cia, sino quien acusa debe acreditar la culpabilidad a travs de los medios probatorios
que le franquea el ordenamiento jurdico respectivo. Y, en segundo lugar, la presun-
cin de inocencia se aplica a toda resolucin judicial o administrativa, a situaciones
extraprocesales.
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La Corte
Estudios
Suprema
Constitucionales,
y la aplicacinAo
del7,
Derecho
N 1, 2009,
Internacional:
pp. 91-136,
un proceso
ISSN 0718-0195
esperanzador
La Corte Suprema y la aplicacin del Derecho Internacional: un proceso esperanzador
Gonzalo Aguilar Cavallo
LA CORTE SUPREMA Y LA APLICACIN DEL DERECHO

INTERNACIONAL: UN PROCESO ESPERANZADOR1
The Supreme Court and the application of International Law:

an encouraging process
Gonzalo Aguilar Cavallo2

Centro de Estudios Constitucionales
Universidad de Talca (Chile)
gaguilar@utalca.cl
RESUMEN: El Derecho Internacional ha experimentado una evolucin expansiva

muy dinmica en las ltimas dcadas. Esta expansin se ha producido no slo en
relacin con los derechos, sino tambin con los sujetos protegidos, lo que ha repercu-
tido en los ordenamientos internos de los Estados. En efecto, las instituciones estata-
les, particularmente la judicatura, han debido ir asumiendo esta dinmica expansiva
del Derecho Internacional y aplicando en sus decisiones jurisdiccionales las normas y
estndares internacionales. En el caso de la Corte Suprema de Chile, este proceso ha
sido gradual pero creciente conforme han pasado los aos. Los renovados criterios de
aplicacin e interpretacin asumidos por la Corte Suprema se pueden proyectar en el
futuro a nuevas reas del Derecho Internacional que tengan un impacto en el ordena-
miento nacional.
PALABRAS CLAVE: Derecho Internacional de los Derechos Humanos; Derecho Cons-

titucional, Corte Suprema; Incorporacin del Derecho Internacional al derecho interno.
1
Este artculo se publica en el contexto del proyecto de investigacin N I000506, financiado con fondos
de la Direccin de Programas de Investigacin de la Universidad de Talca. Presentado el 17 de noviem-
bre de 2008 y aprobado el 18 de diciembre de 2008.
2
Profesor de Derecho Internacional Pblico y Derechos Humanos de la Universidad de Talca, Doctor en
Derecho, MA en Relaciones Internacionales y LLM en Derechos Humanos y Derecho Humanitario. El
autor agradece el apoyo y la comprensin incondicional de Rbecca Steward en la elaboracin del
artculo, aun cuando cualquier error es de su exclusiva responsabilidad. Asimismo, agradece la asisten-
cia de Mara de los Andes Valenzuela y de Osvaldo Campos en la realizacin de este estudio.

ABSTRACT: International Law has experienced an expansive and dynamic evolu-

tion in the last decades connected to both rights and protected individuals. This ex-
pansion has been connected to both rights and protected individuals.
This has had consequences on the states internal legal system. Indeed, national
institutions, particularly judiciary, have been impelled to assume the expansive its
dynamic of International Law and apply its international norms and standards. The
procress has been gradual but steadily along side the years, in the case of Chilean
Supreme Court.
Theese criteria of the International Law may be projected in the future to new areas
of International law which might have an impact in the national legal system.
KEY WORDS: International Law; Constitutional Law; Supreme Court; incorporation

of International Law into domestic law.
INTRODUCCIN
El rol de creciente importancia que han adquirido las jurisdicciones, tanto naciona-
les como internacionales, para el respeto, proteccin, cumplimiento y satisfaccin de
los derechos de los individuos, grupos o Estados, en su caso, ha potenciado la rele-
vancia del contenido de las decisiones jurisdiccionales como elementos activos de un
Derecho dinmico y en permanente evolucin. Adems, el principio del derecho vi-
viente y del effet utile en la interpretacin de las normas, en particular del Derecho
Internacional y de los derechos humanos, que se actualizan al momento de la adop-
cin y pronunciamiento de la sentencia, confirman la importancia del examen de las
decisiones judiciales.3
Adems, es importante, en el estado actual de desarrollo del Derecho Internacio-

nal y de los derechos humanos, analizar la jurisprudencia y los pronunciamientos de
tribunales y rganos de control, porque, tal como ha sealado Naqvi, desde una pers-
pectiva focalizada en la jurisdiccin internacional, debe tenerse presente que [a]unque,
segn el artculo 38 1) d) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), las
decisiones judiciales slo se consideran un medio auxiliar para la determinacin de
3
En virtud de este papel fundamental que se le asigna en la Convencin, los Estados tienen la obliga-
cin de garantizar la creacin de las condiciones necesarias para que no se produzcan violaciones de
ese derecho inalienable [derecho a la vida], as como el deber de impedir que sus agentes, o particula-
res, atenten contra el mismo. El objeto y propsito de la Convencin, como instrumento para la protec-
cin del ser humano, requiere que el derecho a la vida sea interpretado y aplicado de manera que sus
salvaguardas sean prcticas y efectivas (effet utile). Corte I.D.H.: Caso de las Masacres de Ituango vs.
Colombia. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C
No. 148, par. 129, p. 68; Cfr. Corte I.D.H.: Caso Balden Garca vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, par. 83; Corte I.D.H.: Caso Hilaire vs. Trinidad y
Tobago. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001 Serie C No. 80, par. 83; y
Corte I.D.H.: Caso del Tribunal Constitucional vs. Per. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de
1999. Serie C No. 55, p. 36. En el mismo sentido, cfr. Eur.C.H.R.: McCann and Others v. the United
Kingdom. Judgment of 27 September 1995, Series A No. 324, pars. 146-147.

las reglas de derecho [] desempean un papel de creciente importancia en el reco-

nocimiento de diferentes derechos humanos como derechos consuetudinarios, y el
peso acumulativo de esta jurisprudencia, sumado a la de los rganos y tribunales de
derechos humanos, influye en el desarrollo y la consolidacin del derecho consuetu-
dinario de los derechos humanos.4 Esta afirmacin no slo sirve para la jurisdiccin
internacional, sino que tambin es pertinente para la jurisdiccin interna del Estado
desde dos puntos de vista. Por un lado, en la perspectiva internacional, la funcin
jurisdiccional del Estado, concretada a travs de las resoluciones de sus tribunales
internos, tambin contribuye a generar la prctica del Estado, la cual es un elemento
integrante de la costumbre internacional. Recurdese, adems, que el Estado puede
incurrir en responsabilidad internacional por la actuacin de sus tribunales de justicia,
que para efectos internacionales equivale a una actuacin del Estado. Por otro lado, en
el orden interno, debe tenerse presente que, si bien la jurisprudencia no esta directa-
mente reconocida como fuente del Derecho en el ordenamiento jurdico chileno, es
indudable la trascendencia e influencia de sus decisiones en la funcin de uniformador
de la aplicacin e interpretacin del Derecho.
En definitiva, es relevante examinar el contenido de las decisiones judiciales por-

que, de alguna manera, ese es el momento de actualizacin y concrecin del orden
jurdico, con efectos directos e inmediatos en el individuo, las comunidades o los
pueblos. En este trabajo, nos concentraremos en la aplicacin e interpretacin del
Derecho Internacional por los tribunales nacionales del fuero ordinario, enfatizando el
alto valor jurdico de las enseanzas de la Corte Suprema, atendida la labor orienta-
dora e inspiradora de la jurisprudencia que debe motivar el contenido de las decisio-
nes de este mximo tribunal.5
En la orientacin propuesta, nos abocaremos a examinar la evolucin jurispruden-

cial de la justicia ordinaria, particularmente de la Corte Suprema, en cuanto a la aplica-
cin e interpretacin del Derecho Internacional, de manera de proporcionar una visin
contempornea de las interacciones y tensiones que se producen entre la jurisdiccin
domstica vis--vis el Derecho Internacional. Por tanto, la ptica metodolgica ser la
del estudio de casos, intentando extraer a partir de all criterios o conclusiones gene-
rales sobre la cuestin examinada.
En consecuencia, este estudio adoptar un enfoque desde la perspectiva de las

fuentes del Derecho Internacional, seleccionando algunas de ellas para su anlisis. As,
comenzar examinando la forma en que la justicia ordinaria aborda el Derecho Inter-
nacional convencional, primero desde una perspectiva general y luego desde el punto
de vista de los tratados de derechos humanos. Luego, analizaremos, el Derecho Inter-
4
NAQVI, Yasmin: El derecho a la verdad en el derecho internacional: realidad o ficcin?, en Revista
Internacional de la Cruz Roja, nm. 862 (2006), pp. 161-193, especialmente, p. 184.
5
Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compaa de Seguros Generales S. A. con Ceballos
Prez, Alejandro, Kintetsu World Express Chile Limitada. Indemnizacin de perjuicios. Recurso de casa-
cin en el fondo. Rol N 5300-06. Sentencia de fecha 24 de abril de 2008. Considerando 5.

nacional consuetudinario y terminaremos, revisando la situacin de los principios ge-

nerales del Derecho Internacional.
1. EL DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL
Desde la perspectiva internacional, a partir de la Segunda Guerra Mundial, el Dere-

cho Internacional convencional ha pasado a tener gran relevancia como fuente del
derecho. En el mbito de los derechos humanos ha habido una expansin evolutiva en
la generacin de tratados internacionales, a los cuales suele asignrseles una singular
relevancia y efectos diversos de aquellos tratados que no versan sobre derechos hu-
manos. La Corte Suprema ha aplicado e interpretado ambos tipos de tratados. A con-
tinuacin se examinarn, primeramente, los tratados en general, para continuar con el
anlisis de la aplicacin de tratados de derechos humanos, particularmente, la Con-
vencin Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos y la Convencin sobre Derechos del Nio.
1.1. Tratados fuera del mbito de los derechos humanos
Existen diversas sentencias de la Corte Suprema donde invoca y aplica el Derecho

Internacional convencional, muy extensamente desarrollado a lo largo del siglo XX,
producto, inter alia, del proceso codificador institucional. En una primera parte, nos
referiremos a la aplicacin de tratados bilaterales o multilaterales de extradicin ratifi-
cados por Chile, para, a continuacin, abordar la aplicacin de los tratados internacio-
nales en materias comerciales, especialmente, el Convenio de Varsovia.
1.1.1. Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Una serie de senten-
cias aplican derechamente la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
de 1969. As, en el caso del homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas, la Corte
Suprema realiza un avance trascendental para la proteccin y plena satisfaccin del
derecho fundamental a la reparacin de las vctimas de violaciones a los derechos
humanos.6 En este caso, refirindose a la obligacin de reparacin integral de la vcti-
ma y a las normas de Derecho Internacional consideradas ius cogens por la comuni-
dad jurdica internacional, se afirma que [d]ichas normas deben tener aplicacin pre-
ferente en nuestro ordenamiento interno, al tenor de lo que dispone el artculo 5 de
la Constitucin Poltica de la Repblica, por sobre aquellas disposiciones de orden
jurdico nacional que posibilitaran eludir las responsabilidades en que ha incurrido el
estado chileno y que invoca el Consejo de Defensa del Estado en resguardo de los
intereses fiscales, a travs de la actuacin penalmente culpable de sus funcionarios,
6
Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol N 6308-2007.
Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2008. Considerando 19.

dando cumplimiento de este modo a la Convencin de Viena sobre Derecho de los

Tratados.7
En el caso Liquie, se reconoce expresamente un principio rector en materia de

derechos humanos, esto es, el principio de la reparacin integral y adecuada de la
vctima, invocndose para ello la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados
y otras convenciones que por disposicin constitucional le son vinculantes. As, se
nos dice que la normativa internacional aplicable en la especie, por mandato consti-
tucional, propende a la reparacin integral de las vctimas, lo que incluye el mbito
patrimonial de conformidad a los Convenios y Tratados celebrados por Chile que
por disposicin constitucional le son vinculantes, como ocurre v.gr., y entre otros, con
la propia Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, el que se encuentra
vigente en nuestro pas desde el 27 de enero de 1980, la que establece en su artculo
27, que el Estado no puede invocar su propio derecho interno para eludir sus obliga-
ciones internacionales, pues de hacerlo comete un hecho ilcito que compromete la
responsabilidad internacional del Estado.8
En su sentencia, en el caso Fujimori, la Corte Suprema invoca y aplica el artculo 27 de

la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados de 1969 y afirma el principio de
la supremaca del Derecho Internacional sobre el orden jurdico interno de los Estados,
incluso en el mbito del ordenamiento nacional. En esta lnea, se sostiene que en cuan-
to a la falta de procesamiento alegada, como requisito para la extradicin, esta Corte
Suprema estima que, tratndose de un imputado que se refugi para sustraerse de la
justicia de su patria, nuestro ordenamiento procesal no exige su declaracin previa como
lo seala el artculo 635 del Cdigo de Procedimiento Penal. En efecto, entender esta
exigencia en los trminos planteados por la defensa del requerido, importa en el hecho
recurrir al arbitrio de invocar la aplicacin de una norma de derecho interno, como lo es
el artculo 274 de nuestro Cdigo de Procedimiento Penal para, por esa va, sustraerse al
cumplimiento de las normas contenidas en el tratado bilateral, lo que adems est veda-
do, tal como lo consagra el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados, que seala: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho inter-
no como justificacin del incumplimiento de un tratado.9
En el mismo pronunciamiento, se hace una nueva remisin a la Convencin de

Viena afirmando que de acuerdo a lo establecido en el artculo 31, inciso primero, de
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados la que ha sido ratificada
tanto por Chile como por el Per, un Tratado deber interpretarse de buena fe con-
7
8
Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado denominado Episodio Liquie. Rol N 4662-2007.
9
Corte Suprema: Caso sobre la extradicin pasiva de Alberto Fujimori Fujimori. Rol N 3744-07. Senten-
cia de fecha 21 de septiembre de 2007. Considerando 1.

forme al sentido que haya de atribuirles a los trminos del Tratado teniendo en cuenta
su objeto y fin.10
Nuestro Supremo Tribunal ha tenido tambin ocasin de pronunciarse sobre la

imprescriptibilidad de la accin civil en el caso Caravana de la muerte Episodio San
Javier, en trminos muy similares al caso Liquie. En efecto, con fecha 15 de octubre
de 2008, la Corte Suprema reiter el principio fundado en el Derecho Internacional
de la reparacin integral y adecuada debida a la vctima de las vulneraciones a los
derechos humanos, cuando seal que el Estado de Chile no puede eludir su respon-
sabilidad legal de reparar dicha deuda de jure, no siendo suficiente ni completa su
esmerada actuacin durante la persecucin penal. A lo anterior lo obliga, adems de
lo ya dicho, el Derecho Internacional, traducido en Convenios y Tratados que, por clara
disposicin constitucional, le son vinculantes, como ocurre por ejemplo y entre otros,
con la propia Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, la que se encuentra
vigente en nuestro pas desde el 27 de enero de 1980 y que establece, en su artculo
27, que el Estado no puede invocar su propio derecho interno para eludir sus obliga-
ciones internacionales, pues de hacerlo comete un hecho ilcito que compromete la
responsabilidad internacional del Estado.11 Como se ve, la Corte Suprema invoca
Convenio y Tratados que, por disposicin constitucional, son vinculantes para el Esta-
do, tales como la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
Asimismo, en el caso sobre el secuestro calificado Troncoso Muoz et al., ha apli-

cado expresamente la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, y, espe-
cialmente, el principio general del Derecho Internacional de que no es justificable que
vinculado mediante los tratados internacionales, se trate luego de eludir su acata-
miento invocando la legislacin nacional. En efecto, la Corte Suprema manifest en-
tonces que conforme al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, no puede esgrimirse el ordenamiento interno para dejar de cumplir las
obligaciones internacionales. Disposicin que tuvo un especial reconocimiento por
parte de Chile en la Conferencia respectiva.12
Por otra parte, en diversos casos, ha efectuado una referencia genrica al Derecho
Internacional Convencional o a los tratados internacionales. En efecto, en el caso Ver-
gara Vargas, la Corte Suprema reconoce la existencia de mltiples instrumentos inter-
nacionales y adems se refiere a las normas de ius cogens que castigan aquellos
delitos que la conciencia jurdica universal considera intolerables, para fundar la es-
pecial naturaleza jurdica del crmenes de lesa humanidad cuyo estatuto jurdico impli-
ca, entre otras cosas, la imprescriptibilidad tanto de la accin penal persecutoria como
de la accin civil reparatoria, que de dicho crimen emane. Por otra parte, en el voto del
10
11
Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado en el denominado caso Caravana de la muerte
Episodio San Javier. Rol N 4723-07. Sentencia de fecha 15 de octubre de 2008. Considerando 9.
12
Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol
N 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 47.

Ministro Dolmestch, en el caso Jorquera Gutirrez, nuevamente ste se apoya co-

rrectamente a nuestro juicio en los tratados internacionales de derechos humanos
para afirmar que el secuestro permanente tiene la naturaleza de crimen internacional
y, por tanto, imprescriptible, al sealar que por aplicacin de diversos Tratados Inter-
nacionales sobre Derechos Humanos que ha destacado, el secuestro debe ser tenido
como uno de los que se considera delito de lesa humanidad, por tanto imprescrip-
tible.13 Pero luego, este mismo Ministro efecta una interpretacin genrica, en el
fondo, del Derecho Internacional convencional de los derechos humanos, para justifi-
car la aplicacin de la figura de la media prescripcin o prescripcin gradual al caso de
marras, sealando que aquellos tratados [internacionales de derechos humanos] acep-
tan las causales que permiten sancionar en forma ms benigna y equilibrada, esto es,
que muevan a las vctimas a aceptar que se les ha hecho justicia real, y al imputado, que
recibe una sancin humanizada despus del transcurso de tan largos aos sin decisin
final. Es por ello que acepta la norma del artculo 103 del Cdigo Penal como plenamen-
te aplicable en la situacin de este proceso.14 Nosotros discrepamos de esta interpreta-
cin, entendindola como contraria a los principios del orden de los derechos humanos,
en el sentido de que el Derecho de los derechos humanos tiene como centro de re-
flexin a la vctima y la necesidad de que se haga realmente justicia material y se evite,
totalmente, la impunidad. Dentro de los elementos que el Derecho de los derechos
humanos considera integrando el concepto de impunidad, est la ausencia de realidad y
efectividad en la sancin, lo cual, evidentemente incluye, la falta de proporcionalidad de
la misma. En este sentido, podra resultar incomprensible para la sociedad que un con-
denado por crmenes contra la humanidad resulte condenado, pero libre y un condena-
do por hurto, resulte igualmente condenado, pero privado de libertad.
Tambin ha habido una aplicacin general del Derecho Internacional convencional

por parte de la Corte Suprema, confirmando que los tratados internacionales pueden
incorporar normas de ius cogens, en el caso Liquie, al argumentar que en cuanto al
substrato en que se asienta la responsabilidad civil demandada a ttulo de dao moral,
estos sentenciadores tienen en consideracin entre otras la concurrencia de dos
vertientes de jure, cuales lo son, en el orden interno, la normativa contenida en dispo-
siciones de Derecho pblico, de rango constitucional, procesal penal y propia de la
Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de Administracin del
Estado; en tanto que en el orden pertinente al concierto internacional, lo dispuesto
por la propia Constitucin Poltica de la Repblica sobre acogimiento de los Tratados
Internacionales suscritos por Chile, como el ius cogens.15
13
Corte Suprema: Caso del secuestro calificado de Guillermo Jorquera Gutirrez. Recurso de Casacin. Rol
N 5787-07. Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2008. Constancia del Ministro Hugo Dolmestch
Urra, p. 35.
14
Corte Suprema: Caso del secuestro calificado de Guillermo Jorquera Gutirrez. Recurso de Casacin. Rol
N 5787-07. Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2008. Constancia del Ministro Hugo Dolmestch
Urra, p. 35.
15

En apoyo de su decisin y en el mismo fallo, se formula un llamado al Derecho

Internacional convencional y al dominio del ius cogens, sealando que as las cosas,
todava cabe considerar la aplicacin del frente de jure proveniente de los Tratados
Internacionales suscritos por Chile, como la normativa internacional en cuanto ius
cogens, en el contexto de lo que dispone el artculo 5, de la Constitucin Poltica de
la Repblica, al consagrar que, El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin
el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.16
1.1.2. Tratados de extradicin. La extradicin ha sido uno de los mbitos en los

que la Corte Suprema ha debido pronunciarse con mayor frecuencia sobre el Derecho
Internacional convencional y los principios del Derecho Internacional. As, del anlisis
de las sentencias recadas en requerimientos de extradicin, es posible concluir en
ciertos patrones comunes.17 En efecto, el caso contra Patricio Jaras Schiavetti, se trata
de un caso de extradicin activa por el delito de estafa, particularmente, sobre la
aplicacin del Tratado Bilateral de Extradicin existente entre Chile y Per.18 All se
contiene un pronunciamiento, el cual concluye, con fecha 21 de septiembre de 1986,
que es procedente solicitar al gobierno de la Repblica del Per la extradicin del reo
Patricio Arturo Jaras Schiavetti, sealando que en el caso se cumple con las exigencias
acordadas en el tratado suscrito por Chile y Per.19
En el caso contra Luis Humberto Miranda Clavijo, relativo a la solicitud de extradi-

cin activa, especficamente, requerimiento de extradicin que se realiza a la Repbli-
ca Argentina contra Luis Humberto Miranda Clavijo, sometido a proceso como autor
del delito descrito en el artculo 1, N 2 y sancionado en el artculo 2, de la Ley
N 18.314 sobre Conductas Terroristas,20 resuelto por sentencia de fecha 13 de di-
ciembre de 1988, se concluye que es procedente acceder a la solicitud de extradicin,
porque pese a no existir Tratado Bilateral de Extradicin entre Chile y Argentina, la
normativa aplicable para tales efectos, es la Convencin de Extradicin de Montevi-
deo de 1933.21 Otro caso de similares caractersticas a las de Miranda Clavijo, es el
16
17
As, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sostenido que para que proceda la extradicin de una
persona, se deben verificar los requisitos de procedencia de la extradicin, esto es, es necesario que el
pas que la reclama tenga jurisdiccin para juzgar el hecho delictuoso que se imputa; que ese hecho sea
castigado por las leyes del Estado requirente y por las del Estado requerido con la pena mnima de un
ao de privacin de libertad; que exista orden de prisin pendiente emanada de juez competente en
contra de la persona reclamada; que la accin penal y la pena no estn prescritas, y que no se trate de
un delito poltico o conexo con l.
18
Este tratado internacional fue suscrito en Lima el 5 de noviembre de 1932, aprobado por el Congreso
Nacional el 14 de agosto de 1933 y promulgado por Decreto N 1.152 de 11 de agosto del mismo ao.
19
Corte Suprema de Chile: Caso contra Patricio Jaras Schiavetti. Extradicin activa. Sentencia de fecha 21
de septiembre de 1986. Cita: RDJ5122, MJJ5122.
20
Corte Suprema de Chile: Caso contra Luis Humberto Miranda Clavijo. Extradicin activa. Sentencia de
fecha 13 de diciembre de 1988. Cita: RDJ4034, MJJ4034.
21
Este tratado internacional fue suscrito por Chile y Argentina, y ratificado por Chile el 6 de agosto de
1936 y por Argentina el 19 de abril de 1956.

requerimiento de extradicin de Segundo Antonio Yana Curumilla, formalizado y acu-

sado como autor del delito de homicidio simple.22 En este caso, la Corte de Apelacio-
nes de Coyhaique conoci de esta solicitud de extradicin a la Repblica Argentina, y
accedi a ella, no obstante no existir un tratado bilateral entre ambos pases, por
aplicacin, en forma supletoria, de la Convencin de Extradicin de Montevideo de
1933, que fue ratificada por Chile el 6 de agosto de 1936 y por Argentina el 19 de abril
de 1956. As, la Corte de Apelaciones mencionada accedi al requerimiento de extra-
dicin, ya que se cumpla con los requisitos prescritos por la Convencin y con la
finalidad de evitar que el imputado se sustraiga a la accin de la justicia.
Ms recientemente, el mximo tribunal ha conocido un caso de solicitud de extra-

dicin activa de Juan Sebastin Meyerholz Godoy, por los delitos de asociacin ilcita,
falsificacin de documentos privados y una serie de delitos tributarios cometidos en
unin de otros imputados contra el Servicio de Impuestos Internos.23 En este caso, la
Corte Suprema tambin aplica el Derecho Internacional convencional, esto es, el Tra-
tado Bilateral de extradicin existente entre Chile y Brasil, suscrito por los Estados
Partes en Ro de Janeiro, Brasil, el 8 de noviembre de 1935, accediendo al requeri-
miento de extradicin con fecha 7 de febrero de 2007.
Volvamos al caso Fujimori, cuyo fallo tiene la trascendencia de que, aun cuando se
refiere, inter alia, a situaciones de violacin grave de los derechos humanos, constitu-
tivas de crmenes contra la humanidad, se encuentra fuera de aquellos casos chilenos
de violaciones a los derechos humanos ocurridas durante la poca del rgimen militar
en Chile, en los que la Corte Suprema ha aplicado el Derecho Internacional. Es decir, es
un caso de aplicacin de las normas, estndares y principios del derecho Internacio-
nal, fuera de los casos, fundamentalmente penales, de violaciones a los derechos hu-
manos ocurridas en Chile, y en donde la Corte Suprema ha aplicado y desarrollado
pretorianamente el Derecho Internacional en el orden interno. As, con fecha 5 de
septiembre de 2007, la Corte Suprema se pronunci acogiendo la solicitud de extradi-
cin realizada por el Gobierno de Per en contra de Alberto Fujimori Fujimori.
Adicionalmente, se formula, en el veredicto que nos ocupa, una detallada revisin

de los requisitos de procedencia de la extradicin establecidos en el Tratado Bilateral
de Extradicin existente entre Chile y Per y, adems, en la Convencin de Derecho
Internacional Privado de La Habana llamada comnmente Cdigo Bustamante, suscri-
ta en La Habana, el 20 de febrero de 1928, aprobada por Chile el 10 de mayo de 1932,
ratificada el 6 de septiembre de 1933, y promulgada en Chile por D. S. 374, de 10 de
abril de 1934.
22
Corte de Apelaciones de Coyhaique: Caso contra Segundo Antonio Yana Curumilla. Requerimiento de
Extradicin. Rol N 27-07. Sentencia de fecha 28 de marzo de 2007.
23
Corte Suprema de Chile: Caso contra Juan Sebastin Meyerholz Godoy. Requerimiento de extradicin.
Rol 206-07. Sentencia de 28 de marzo de 2007.

Dentro de los razonamientos propios de Derecho Internacional se postula la pri-

maca del Tratado bilateral existente, que para estos efectos prima sobre el cdigo
Bustamante por ser posterior a l, argumentando que esto significa que Per y Chile
han querido sustraer el tema de la extradicin de las normas multilaterales que unen a
ambos y a otras muchas naciones, para establecer un rgimen particular al respecto.
Pero, adems, en este caso, la Corte Suprema hace primar las exigencias provenientes
del Derecho Internacional por sobre las consideraciones del derecho nacional. En efecto,
la Corte Suprema seal que si bien es cierto el tribunal a quien se pide la extradicin
de un individuo debiera considerar y observar las condiciones que se establecen en el
derecho interno, dicha labor deber efectuarse conciliando estas ltimas disposicio-
nes con las que de manera especial y preferente se han impuesto en los instrumentos
internacionales sobre la materia, de tal manera que privilegiando el principio de auxi-
lio mutuo entre las naciones para la conservacin de un orden jurdico, se asegure el
juzgamiento de todo hecho ilcito y, por consiguiente, se impida su impunidad por la
fuga del delincuente.24
1.1.3. Tratados internacionales comerciales. En esta rea, es interesante constatar

la aplicacin e interpretacin del Derecho Internacional, a travs de casos donde se
invocan tratados internacionales en materias comerciales. En efecto, en el ao 2007,
la Corte suprema conoci el caso Renta Nacional Compaa de Seguros Generales S.A.
con American Airlines, en donde se dedujo demanda de indemnizacin de perjuicios
por responsabilidad civil contractual. Mientras Renta Nacional sostuvo que la norma-
tiva de fondo aplicable era el Cdigo Aeronutico, American Airlines sealaba que el
derecho aplicable era el Convenio de Varsovia.25
Asimismo, en 2008, conoci de un caso muy similar Renta Nacional Compaa de

Seguros Generales S.A. con Ceballos Prez, Alejandro, Kintetsu World Express Chile
Limitada, juicio de indemnizacin de perjuicios derivado del incumplimiento del con-
trato de transporte de mercaderas.26
En estos juicios, en resumen, se planteaban dos posiciones, por una parte, se sos-
tiene que debe aplicarse el Convenio de Varsovia de 1929 y sus Protocolos modifica-
torios de La Haya Nos 1 y 2 de Montreal, y, por la otra, se argumenta que la normativa
aplicable es el Cdigo Aeronutico, que segn ellos por tratarse de una ley posterior,
habra derogado al Convenio de Varsovia.27 En ambas sentencias, la Corte Suprema ha
24
25
Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compaa de Seguros Generales S.A. con American
Airlines. Juicio ordinario. Recurso de casacin en el fondo. Rol N 4394-05. Sentencia de 3 de julio de
2007; Vid. Convenio de Varsovia (convenio para la unificacin de ciertas reglas relativas al transporte
areo internacional) del 12 de octubre de 1929, promulgado en Chile en 1978, y publicado en el Diario
Oficial el 13 de agosto de 1979.
26
cin en el fondo. Rol N 5300-06. Sentencia de fecha 24 de abril de 2008.
27
Cdigo Aeronutico, Ley 18.916, publicada en el Diario Oficial el 8 de febrero de 1990.

reiterado el principio de la supremaca del Derecho Internacional por sobre el derecho

interno, cualquiera que ste sea, al sealar que lo estipulado en una norma internacio-
nal no pueda afectarse en su validez por una norma interna, consecuencia que se
deriva del principio de la buena fe y del cumplimiento de los compromisos adquiridos
que constituyen principios de ius cogens codificados por la Convencin de Viena so-
bre Derecho de los Tratados y que forma parte del ordenamiento jurdico chileno,
constituyendo una limitacin implcita en el ordenamiento jurdico a todos los opera-
dores jurdicos internos. De forma tal que para dejar de aplicar debidamente un trata-
do internacional corresponde que previamente sea denunciado conforme a las nor-
mas que regulan esta materia.28
Se advierte en estos anlisis una reiteracin de principios del Derecho Internacio-

nal incorporados actualmente en el orden constitucional chileno a travs del artculo
54 N 1 inciso 5 de la Constitucin chilena. Dicho de otro modo, los tratados interna-
cionales, como el Convenio de Varsovia de 1929 y sus Protocolos modificatorios, tie-
nen sus propias formas de creacin, modificacin o extincin, contempladas en el
Derecho Internacional y, en concreto, en la Convencin de Viena sobre el derecho de
los tratados, ratificada por Chile y actualmente vigente, formas entre las cuales no se
contempla la dictacin de una ley interna para tales efectos. En definitiva, queda de
manifiesto la improcedencia jurdica de que una ley interna posterior derogue a un
tratado internacional anterior. Ello pugna contra los ms elementales principios del
Derecho Internacional, como el principio de buena fe y el de cumplimiento de los
compromisos internacionales libremente adquiridos y, de configurarse, constituye una
causal de responsabilidad internacional de los Estados.
A continuacin se examinarn casos en los que la Corte Suprema ha debido aplicar

e interpretar el Derecho Internacional convencional de los derechos humanos.
1.2. Tratados internacionales de derechos humanos
La presentacin creciente de casos de vulneraciones a los derechos humanos, ya

sea privacin, perturbacin o amenaza de estos, ante la jurisdiccin nacional, ha pro-
vocado el progresivo aumento de la aplicacin, en el mbito jurisdiccional interno, de
tratados internacionales de derechos humanos. Por supuesto, la incorporacin de Chile
al sistema interamericano de proteccin convencional de los derechos humanos tam-
bin ha sido un acicate para que el orden jurdico nacional intente elevarse, para po-
nerse al nivel de las exigencias mnimas establecidas por la Convencin Americana de
Derechos Humanos (en adelante, la CADH) y la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre (en adelante, la DADDH), entre otros instrumentos internaciona-
les de derechos humanos.
28

En el orden nacional, esto ha implicado, entre otras cosas, la interaccin de los

rganos jurisdiccionales internos con el Derecho Internacional de los derechos huma-
nos, destacando las peculiaridades y caractersticas de las normas, tanto convenciona-
les como consuetudinarias, de derechos humanos.
Por qu se justifica abordar por separado el examen de los tratados internaciona-

les de derechos humanos? Los tratados internacionales de derechos humanos tienen
caractersticas distintas al resto de los tratados internacionales. Los primeros, se apli-
can e interpretan conforme a principios y estndares especficos para los derechos
humanos. En efecto, en el caso Troncoso Muoz, la Corte Suprema reconoci estas
caractersticas diversas, al sealar que estos tratados [internacionales de derechos
humanos] se constituyen no en beneficio de los Estados parte sino en resguardo de la
dignidad y los derechos inherentes al ser humano por el solo hecho de ser persona.29
Esta afirmacin implica una recepcin directa de las enseanzas de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH), la que ha sealado, en su
Opinin Consultiva 1/82, que los tratados concernientes a esta materia estn orien-
tados, ms que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el
goce de derechos y libertades del ser humano.30
Desde el punto de vista del derecho interno de los Estados, y, en particular, del
orden jurdico interno chileno, la Constitucin ha proporcionado un tratamiento dife-
renciado a los tratados internacionales de derechos humanos. As, la Corte Suprema,
en el caso por el secuestro calificado de Troncoso Muoz y otros, ha sealado clara-
mente, respecto del valor y rango jerrquico de los tratados de derechos humanos y
de los derechos fundamentales mismos, que el inciso segundo del artculo 5 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, precepta que el ejercicio de la soberana aparece
limitado por los derechos esenciales de la persona humana siendo deber de los rga-
nos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitucin
as como por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigen-
tes. Valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del
Estado, incluido el propio Poder Constituyente derivado, lo que impide que sean desco-
nocidos, aun en virtud de consideraciones de oportunidad en la poltica social o de
razones perentorias de Estado para traspasar esos lmites. Otorgndole rango constitu-
cional a los tratados que garantizan el respeto de los derechos humanos, concedindo-
les una jerarqua mayor que a los dems tratados internacionales, en cuanto regulan los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.31
29
30
Corte I.D.H.: Otros Tratados Objeto de la Funcin Consultiva de la Corte (art. 64 Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A
No. 1, par. 24, p. 7.
31

Esta contundente afirmacin en relacin con el valor y rango jerrquico de los trata-
dos internacionales de derechos humanos y respecto de los derechos humanos en s
mismos considerados (derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana), se ve
totalmente respaldada y hay que vincularla con lo expresado por la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos en su primer fallo, en el caso Velsquez Rodrguez, cuando
seala que [e]st ms all de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de
garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece
por las infracciones a su orden jurdico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones
y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el
poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier
procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a la moral. Ninguna
actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana.32
Algunos de los tratados internacionales de derechos humanos que tienen como fin
y objetivo la dignidad humana y que se examinarn a continuacin, son, en primer
lugar, la Convencin Americana de Derechos Humanos, en segundo lugar, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y, finalmente, la Convencin sobre Dere-
chos del Nio.
1.2.1. Convencin Americana de Derechos Humanos. La Corte Suprema se ha

pronunciado aplicando e interpretando en diversas ocasiones la Convencin America-
na de Derechos Humanos. En efecto, en el caso sobre Recurso de Queja planteado por
Eduardo Lavados Valds, discurri sobre la compatibilidad del artculo 44 de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques con el artculo 19 N 7 letra e) de la Carta
Fundamental y con el artculo 7 de la CADH. Respecto de esta ltima normativa
internacional, la Corte seal que en su artculo 7 de esta, se consagra en lo referen-
te al derecho a la libertad personal, a la seguridad personal y sus garantas, y entre
stas, en lo que concierne a la prisin preventiva, en su numerando 5 ese precepto
dispone, que toda persona detenida deber ser juzgada dentro de un plazo razonable
o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine su proceso, y establece, ade-
ms, que esa libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su compare-
cencia en el juicio. Tal circunstancia y preceptiva, como puede apreciarse, encuentran
tambin perfecta armona con la normativa legal y constitucional nacional, analizada
precedentemente. En el numerando 7 del comentado artculo 7 del Pacto de San
Jos, asegura el derecho de que nadie ser detenido por deudas, pero tal norma no
resulta contrariada por el artculo 44 de la Ley de Cheques, en cuanto a la caucin que
establece, desde que dada su naturaleza jurdica no se trata propiamente de la exigen-
cia de una deuda civil sino que de una simple condicin legal para que los individuos
privados de libertad, por delitos descritos en esa ley, puedan obtener su excarcelacin
asegurando de ese modo su comparecencia en el juicio.33 En esta sentencia, adems
32
Corte I.D.H.: Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie
C No. 4, par. 154, p. 32.
33
Corte Suprema de Chile: Caso de Eduardo Lavados Valds s/ Recurso de queja. Sentencia de fecha 25
de junio de 1991. Cita: RDJ1972, MJJ1972.

de aplicar directamente un tratado internacional de derechos humanos, la Corte pare-

ce asignarle un rango superior a la simple norma legal, ya que el control se efectu
contrastando la norma legal con la norma constitucional y convencional.
En el caso sobre Recurso de Queja de Manuel Tejos Canales, la Corte Suprema

sigue un razonamiento lgico similar al anterior, en la medida que seala que la
caucin prevista por el artculo 44 de la Ley de Cheques, constituye un requisito, la
circunstancia o modalidad que esta ley establece para obtener la excarcelacin, y no
por cierto una limitacin que impida el ejercicio del derecho consagrado en artculo 19
n 7 de nuestra Constitucin, ni menos una especie de condicin que vulnere la esencia
de la garanta a la libertad provisional, de suerte entonces que aquel precepto legal
no lo contravendra sino que guarda la debida correspondencia con la norma constitu-
cional que consagra ese derecho, y por lo mismo tampoco est en pugna con la garan-
ta sealada en el N 26 del artculo 19 de la Constitucin.34 Para resolver lo anterior, la
Corte Suprema se funda en lo que establece la Convencin Americana de Derechos
Humanos en los artculos 5 y 7.
Adems, la Corte Suprema ha recurrido a la CADH en el caso de la pldora del da

despus, donde un grupo de personas presentaron un recurso de proteccin para que
se dejara sin efecto el acto administrativo por el que se autoriza la fabricacin, distribu-
cin y venta del medicamento denominado Postinal. En efecto, en el ao 2001, la
Corte Suprema, fundando el derecho a la vida, ha sealado que en la Constitucin
Poltica de la Repblica de Chile se reconoce como el primero y fundamental de todos
los derechos que garantiza, el derecho a la vida, e impone a la ley el deber de proteger
la vida del que est por nacer, lo que implica necesariamente su proteccin en todas
las fases de su desarrollo desde la poca de la concepcin. Adems, la Corte Suprema
se apoya en las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica, promulgado por
Decreto N 873 de 1990 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Dia-
rio Oficial el 5 de enero de 1991, que en su artculo 4.1 declara: Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepcin.35
La Corte Suprema decidi, en este caso, que cualquiera que hayan sido los funda-
mentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades recurridas para autori-
zar la fabricacin y comercializacin del medicamento denominado Postinal con con-
tenido de 0,75 mg. de la hormona de sntesis Levonorgestrel, uno de cuyos posibles
efectos es el de impedir la implantacin en el tero materno del huevo ya fecundado,
esto es, del embrin, han incurrido en una ilegalidad puesto que tal efecto es a la luz
de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales analizadas preceden-
temente, sinnimo de aborto penalizado como delito en el Cdigo Penal y prohibido
34
Corte Suprema de Chile: Caso de Manuel Alejandro Tejos Canales s/ Recurso de queja. Sentencia de 10
de septiembre de 1991. Cita: RDJ2672, MJJ2672.
35
Corte Suprema de Chile: Caso Sara Philippi Izquierdo, Mena Gonzlez y otros con Laboratorio Chile S.A.
Recurso de Proteccin. Rol N 2186-01. Sentencia de fecha 30 de agosto de 2001. Considerando 5.

aun como teraputico, en el Cdigo Sanitario. Por estos fundamentos y atendido lo

dispuesto en [] el (sic) artculo 4.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica [] se declara que se deja sin
efecto la Resolucin N 2141 del 21 de marzo del ao en curso, del Instituto de Salud
Pblica que concedi el Registro Sanitario al frmaco denominado Postinal y elabora-
do sobre la base de la droga Lovonorgestrel.36 Consecuentemente, la decisin de la
Corte implic retirar la distribucin del medicamento Postinal, aplicando derechamen-
te para tal resolucin, la CADH.
Con todo, en un caso de 2005, conociendo de un recurso de casacin deducido en

contra de la sentencia de segunda instancia emitida por la Corte de Apelaciones de
Santiago, en el juicio de nulidad de derecho pblico iniciado por demanda del Centro
Juvenil AGES en contra del registro sanitario que aprob el Instituto de Salud Pblica
respecto del producto denominado Postinor-2 (que tambin contiene Levonorges-
trel 0.75 mg.), seguido ante el 20 Juzgado Civil de Santiago, la Corte Suprema sostu-
vo que al no estar demostrado que la pldora fuera abortiva, no se transgrede la
norma que obliga a proteger la vida del que est por nacer.37 En este caso, los recu-
rrentes volvieron a invocar la CADH y argumentaron un error en la aplicacin del
derecho, sealando, entre otras normas, los artculos 1 y 4 de la Convencin America-
na de Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica.
En el mbito previsional, de las retenciones efectuadas por los empleadores de las

cotizaciones de seguridad social de sus trabajadores, la Corte Suprema tambin ha
debido aplicar la CADH. En efecto, en el caso contra Mauricio Pinto Meneses, de 2004,
la Corte Suprema se ve enfrentada a la disyuntiva de resolver si el apremio, constitu-
tivo de una medida privativa de libertad, decretado en estas causas, es contrario a la
Constitucin y a la CADH. En definitiva, la Corte Suprema rechaza el recurso por cuan-
to desestima que el caso se trate de una prisin por deudas de las prescritas por la
CADH, pero, igualmente, somete el asunto a un control de convencionalidad.38
Aun cuando excede el marco fijado para este estudio, no podramos terminar este
anlisis, vinculado con la CADH, sin hacer referencia al notable progreso que ha expe-
rimentado la aplicacin e interpretacin del Derecho Internacional, en particular, del
36
Corte Suprema de Chile: Caso Sara Philippi Izquierdo, Mena Gonzlez y otros con Laboratorio Chile S.A.
Recurso de Proteccin. Rol N 2186-01. Sentencia de fecha 30 de agosto de 2001. Considerando 20.
37
Corte Suprema: Caso del Centro Juvenil AGES con Instituto Chileno de Salud Pblica. Rol N 1039-
2005. Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005. Considerandos 34 y 35; Cfr. 20 Juzgado Civil de
Santiago: Caso Centro Juvenil Ages con Instituto de Salud Pblica. Rol N 5839-2002.
38
Seala que la prisin por deudas est proscrita de nuestro sistema jurdico, en virtud de lo dispuesto
en el artculo 19 N 7 de la Constitucin Poltica, en relacin con el artculo 7 N 7 del Pacto de San Jos
de Costa Rica, especialmente considerando lo preceptuado en el artculo 5 de la Carta Fundamental. Es
as que los rganos del Estado se encuentran obligados a respetar y hacer respetar los acuerdos inter-
nacionales vlidamente suscritos, cual es el caso del Pacto aludido, vigente en Chile. Corte Suprema
de Chile: Caso de Mauricio Pinto Meneses s/ Apelacin de Recurso de Amparo. Rol N 1179-04.
Sentencia de 6 de abril de 2004. Cita: MJJ8773.

Derecho Internacional de los derechos humanos, por parte de los rganos jurisdiccio-
nales nacionales. Si bien este progreso es lento, muestra avances que se encuentran
en plena consonancia con un entendimiento contemporneo del rol que le correspon-
de el Estado y a sus funciones, en la cabal proteccin del ser humano, individual o
colectivamente considerado. Un ejemplo de ello lo representa una sentencia del 8
Juzgado del Trabajo de Santiago, en un juicio sobre despido injustificado, en donde el
tribunal afirm la jerarqua constitucional de los tratados internacionales de derechos
humanos, particularmente de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y rei-
ter el principio de que las normas constitucionales obligan a todos, tanto a los rga-
nos del Estado como a los particulares. En efecto, dicho tribunal, acertadamente a
nuestro juicio, razon sealando que la falta de especificacin en la carta de despido
de la infraccin que habra cometido la actora, impide establecer el motivo real que
tuvo la demandada para poner trmino a los servicios de la actora y genera una vulne-
racin del legtimo derecho a defensa que tiene la demandante. Tal omisin infringe
entonces, la garanta del debido proceso, en el marco de un procedimiento breve,
que en su fase de discusin, prev slo el libelo de demanda como nica oportunidad
procesal para conducir sus descargos. Tal garanta se encuentra incorporada al orde-
namiento positivo por el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos (Diario Oficial, 29 de abril de 1989), con rango constitucional (artculo 5, inciso
segundo de la Constitucin Poltica) y seala que Toda persona tiene derecho a ser
oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determina-
cin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter. La observancia de la norma resulta exigible tanto a los rganos del Estado
como a particulares (artculo 6, inciso segundo de la Carta Fundamental), por lo que la
infringe el empleador que no exterioriza suficientemente la razn fctica del despido.
Tal ilicitud constitucional es razn suficiente para declarar injustificado el despido. No
obsta a lo razonado, lo preceptuado por el artculo 162, inciso octavo del Cdigo del
Trabajo, tanto porque tal disposicin alude a que salva la hiptesis de nulidad del
inciso quinto los errores u omisiones en la carta de despido no empecen a la validez
del acto y a su efecto de concluir unilateralmente el contrato de trabajo, cuanto por-
que la norma es de jerarqua inferior en el ordenamiento, a aqulla contenida en el
artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.39
1.2.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Del mismo modo que ha
ocurrido con la Convencin Americana de Derechos Humanos, la Corte Suprema ha
aplicado e interpretado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en ade-
lante, el PIDCP).40 En efecto, la Corte Suprema se pronunci sobre el PIDCP, en el caso
39
Octavo Juzgado del Trabajo de Santiago. Caso Valenzuela Daz, Mnica Aurora con Aluminios Armados S.A.
Despido Injustificado. Rol N 2276-2006. Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2008. Considerando 4.
40
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin
por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de
1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976. Este Pacto fue promulgado en Chile por el D. S. N 778
publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de 1989.

Luksic Craig, Andrnico y otros c/ Martorell Cammarella, Francisco y otro, de 1993,

con ocasin de un Recurso de Proteccin presentado a raz de la publicacin del libro
denominado Impunidad Diplomtica, en que se dara a conocer informacin que afec-
tara el derecho a la honra y a la vida privada de los recurrentes. Aun cuando la Corte
Suprema termina acogiendo el recurso y prohibiendo la internacin y comercializa-
cin en Chile del libro mencionado, en razn de efectuar una argumentacin jerarqui-
zadora de los derechos en funcin de su ubicacin geogrfica en el texto, entre el
artculo 19 N 4 y N 12 de la Constitucin y los artculos 17 y 19 Nos 2 y 3 del PIDCP,
los cuales al tratar estos derechos confieren manifiestamente mayor jerarqua a la
privacidad y a la honra que a la libertad de expresin e informacin.41 Lo importante
es que la Corte Suprema utiliza las normas internacionales convencionales como ar-
mona y complemento de la norma constitucional.
Otro caso de 1993, que conoci la Corte Suprema, se refiere a una actitud discrimi-
natoria, que habra tenido un Centro de Salud, respecto de personas de origen orien-
tal. En este caso, la Corte Suprema desarrolla su argumentacin teniendo en cuenta el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y as, estima que el hecho de im-
pedir a una persona o grupo de personas poder entrar en un lugar pblico o de aten-
cin al pblico en general, sea gratuito o pagado, basado en circunstancias de raza,
sexo, idioma, religin o cualquiera otra circunstancia tnica, social o cultural implica
un trato desigual y discriminatorio que contraviene los principios que hoy imperan en
las sociedades modernas relativos a derechos humanos.42 Una vez ms, la Corte
Suprema complementa el sentido y alcance de la prohibicin constitucional de la dis-
criminacin con la normativa internacional.
En el ao 2004, la Corte Suprema conoci de un caso donde se present un Recur-

so de Nulidad en materia penal, ya que en la sentencia se habra vulnerado el principio
de presuncin de inocencia y el de legalidad en el marco de un debido proceso penal,
debido a que la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal y ninguna
ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente
descrita en ella. La parte recurrente aduce que la sentencia violara el artculo 19 N 3
inciso 6 de la Constitucin, los artculos 14 N 2 y 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
por haberles otorgado una pena de delito consumado, siendo que el ilcito en cuestin
sera solo en grado de tentativa. La Corte Suprema llega a la conclusin que la senten-
cia no transgrede ni la Constitucin ni los tratados internacionales.43
En el ao 2007, la Corte Suprema rechaz, por extemporneo, un Recurso de Pro-

teccin presentado por la Fundacin Paternitas, en contra del Ministro de Justicia y del
41
Corte Suprema de Chile: Caso Andrnico Luksic Craig y otros c/ Martorell Cammarella, Francisco y otro
s/ Recurso de Proteccin. Sentencia de fecha 15 de junio de 1993. Cita: RDJ2366, MJJ2366.
42
Corte Suprema de Chile: Caso del Centro de Salud Gunter Mund Ltda. s/ Recurso de Queja. Sentencia
de 7 de septiembre de 1993. Cita: RDJ2346, MJJ2346.
43
Corte Suprema de Chile: Caso de Luis Alberto Contreras y otros s/ Robo con fuerza en las cosas. Recurso
de Nulidad. Sentencia de 24 de febrero de 2004. Cita: RDJ9275, MJJ9275.

Director Nacional de Gendarmera, debido a las condiciones deficientes y pauprrimas

en que las personas privadas de libertad viven a diario en uno de los patios del Centro
de Detencin Preventiva Santiago Sur, e incluso llegando a dormir a la intemperie y en
el suelo. Sin embargo, en un notable voto disidente, se recurre a la aplicacin del
Derecho Internacional, como norma superior y vinculante para el Estado. En efecto, el
voto disidente dispone fijar un plazo prudencial a objeto que las autoridades administra-
tivas arbitren las medidas necesarias para poner trmino a la situacin que enfrentan los
reclusos de las calles 10 y 11 del Centro de Detencin Preventiva Santiago Sur, argu-
mentando que [l]a necesidad de adoptar dichas medidas se hace tambin necesaria
para cumplir las normas internacionales que regulan la materia. As, las Reglas Mnimas
de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos regulan las condiciones
bsicas que los Estados deben cumplir para atender las necesidades de los estableci-
mientos penitenciarios. Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, en su artculo 10, resguarda el derecho de toda persona privada de libertad de
ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad que le es inherente.44
En el ao 2008, la Corte Suprema debi pronunciarse sobre la oportunidad procesal

en que debe ser revisada la admisibilidad de un recurso de nulidad del nuevo Cdigo
Procesal Penal ante los tribunales superiores, esto es, si es correcto efectuarlo como lo
hizo el tribunal recurrido, en una nica audiencia, y de prosperar, proceder de inmedia-
to a resolver el fondo del asunto controvertido. O en caso contrario, se necesita la reali-
zacin de ambas actividades jurisdiccionales en audiencias separadas una de la otra.
Esta decisin se encuentra ntimamente relacionada con los derechos del debido proce-
so y derecho al recurso. As, la Corte razona que en numerosos tratados internacionales
suscritos por Chile, ratificados y actualmente vigentes, y que tal como lo precepta el
artculo 5 de nuestra Constitucin Poltica, constituyen y forman parte de las leyes de la
Repblica, tambin se considera este derecho a tener un recurso en contra de las sen-
tencias condenatorias o absolutorias en materia penal, es as como el artculo 8, N 2,
letra h), de la Convencin Americana de Derechos Humanos llamado Pacto de San Jos
de Costa Rica, estatuye que durante el proceso toda persona tiene derecho en plena
igualdad, entre otras garantas mnimas, a recurrir del fallo ante el juez o tribunal supe-
rior. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, establece en el
prrafo 5 del artculo 14 que toda persona declarada culpable de un delito tendr
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas
a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley. Si bien este derecho no se
encuentra expresamente contemplado en nuestra Carta Fundamental, resulta igualmen-
te obligatorio porque los pactos mencionados fueron ratificados por Chile y se hallan
actualmente vigentes, en virtud de lo prescrito en el artculo 5 de la Constitucin Pol-
tica de la Repblica.45 En consecuencia, la Corte Suprema reconoce la obligatoriedad de
los tratados internacionales incorporados en el ordenamiento interno y su operatividad
44
Corte Suprema de Chile: Caso de la Fundacin Paternitas s/ Recurso de Proteccin. Rol N 3333-2006.
Sentencia de fecha 15 de enero de 2007. Cita: MJJ9042.
45
Corte Suprema de Chile: Caso Juan R. Caldern Gonzlez s/ Procedimiento penal. Recurso de Queja. Rol
N 6053-07. Sentencia de fecha 29 de abril de 2008. Considerando 11.

armoniosa y complementariedad optimizadora con los derechos fundamentales reco-

nocidos en el orden interno. Finalmente, en este caso, la Corte reconoce que en armo-
na con la norma de reenvo ya citada, contenida en el artculo 5 de la Constitucin,
debe extenderse el reconocimiento con rango constitucional del derecho de defensa,
tambin a los derechos garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes, como son los artculos 11.1 de la Declaracin Universal de
Derecho Humanos, que prescribe: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley, y en
juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defen-
sa; el artculo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que precep-
ta: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas: b. A disponer del tiempo y los medios
adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su
eleccin; el artculo 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en cuanto
expresa: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocen-
cia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda per-
sona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: d. Derecho
del inculpado a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elec-
cin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; normativa de la que se
desprende que se trata de un derecho esencial, como gozar de la asesora tcnica que
lleva a cabo el abogado defensor, y que comprende la facultad de intervenir en el proce-
dimiento penal y de llevar a cabo en l todas las actividades necesarias para poner en
evidencia la eventual falta de potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la
excluya o la atene, por ello en inters de la transparencia del proceso penal, y para el
hallazgo de la verdad, constituye un requisito procesal esencial de todo juicio.46 Dicho
de otro modo, la Corte Suprema le reconoce obligatoriedad jurdica y, al menos, jerar-
qua constitucional a la Declaracin Universal de Derecho Humanos, al Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos y a la Convencin Americana de Derechos Humanos.
1.2.3. Convencin sobre los Derechos del Nio. Uno de los instrumentos internacio-
nales respecto de los cuales ha habido una creciente aplicacin por la Corte Suprema lo
constituye la Convencin sobre los Derechos del Nio (en adelante, la CDN) de 1989.47
La Corte Suprema recurre a la Convencin para fundar diversos fallos, aplicndola direc-
tamente, sobre todo desde la perspectiva del inters superior del nio. En este sentido
cabe destacar la relacin que existe entre la aplicacin constante, reiterada y uniforme
por parte de los rganos jurisdiccionales nacionales de la CDN y la creacin, consolida-
46
Corte Suprema de Chile: Caso Juan R. Caldern Gonzlez s/ Procedimiento penal. Recurso de Queja. Rol
N 6053-07. Sentencia de fecha 29 de abril de 2008. Considerando 14.
47
Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y suscrita por el
Estado de Chile el 26 de enero de 1990. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad
con el artculo 49. Esta Convencin fue aprobada por el Parlamento en julio de 1990, ratificada por Chile
el 13 de agosto de 1990 y promulgada por D. S. N 830 el cual fue publicado en el Diario Oficial con
fecha 27 de septiembre de 1990.

cin y cristalizacin como normas consuetudinarias, de las normas y derechos conteni-

dos en dicha Convencin. Por lo dems, la CDN es el tratado internacional que presenta
la mayor cantidad de ratificaciones en el mundo, ya que todos los Estados, excluyendo
a Estados Unidos y Somalia, la han ratificado, lo que demuestra el grado ampliamente
generalizado de reconocimiento y aceptacin uniforme de la fuerza obligatoria de las
normas sobre derechos humanos de los nios contenidos en dicha Convencin. Esto
ltimo, perfectamente podra constituir un claro indicador del carcter consuetudinario
de las normas sobre derechos de los nios contenidos en la CDN.48
En el ao 2004, la Corte Suprema se pronunci sobre el cuidado personal de los

nios, nias o adolescentes, en un caso en el cual la madre tendra una tendencia
homosexual y los habra llevado a vivir con su pareja de la misma tendencia, lo que a
juicio de la recurrente provoca daos en el desarrollo integral psquico y en el am-
biente social de las tres menores; que el inters de sus hijas hace necesario precaver
las consecuencias perniciosas que les provocar criarse bajo el cuidado de una pareja
homosexual y que, en cambio, la vida junto al actor, les brindar un ambiente en el
que psicolgica y emocionalmente tendrn mayores seguridades en su desarrollo
personal. Para resolver, la Corte Suprema consider que las potestades y la ejecu-
cin de los deberes que comprende la tuicin debe llevarse a cabo en el marco del
principio bsico que orienta en la materia el ordenamiento jurdico nacional y que se
encuentra, entre otros preceptos, en el inciso segundo del artculo 222 del mismo
Cdigo Civil al declarar que la preocupacin fundamental de los padres es el inters
superior del hijo y al que responden, igualmente, las normas de los prrafos primeros
de los artculos 3 y 9 de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio rati-
ficada por Chile, segn las cuales en todas las medidas que le conciernan, es primor-
dial atender al inters superior del nio sobre otras consideraciones y derechos relati-
vos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de los padres.49 En
este caso, la Corte Suprema, recurre a la CDN como norma positiva vigente en el
orden interno y como manifestacin de principios generales, que a la sazn, se en-
cuentran reflejados en el derecho chileno.
En un caso del ao 2006, en la que una persona alega ser el padre biolgico del
nio y, por tanto, solicita se le reconozca tal derecho, apoyndose para ello en la
Convencin sobre los Derechos del Nio, fundamentalmente, en los principios recto-
res que esta Convencin establece y, especialmente, en el principio del inters supe-
rior del nio, nia o adolescente.50 Se seala que la Convencin establece pautas en
48
Treaties are also relevant in determining the existence of customary international law because they
help shed light on how States view certain rules of international law. HENCKAERTS, Jean-Marie (2005):
Study on customary international humanitarian law: A contribution to the understanding and respect
for the rule of law in armed conflict, in International Review of the Red Cross, nm. 857, vol. 87,
pp. 175-212, specially, p. 182.
49
Corte Suprema: Caso Jaime Lpez Allende s/ Tuicin. Recurso de Queja. Sentencia de 31 de mayo de
2004. Cita: RDJ9294, MJJ9294.
50
Los cuatro principios rectores de la Convencin sobre los Derechos del Nio estn referidos a la no
discriminacin, el inters superior del nio, la supervivencia y el desarrollo y la participacin.

materia de atencin de la salud, la educacin y la prestacin de servicios jurdicos,

civiles y sociales. Estas pautas son puntos de referencia que sirven para medir el progre-
so de valores fundamentales o principios rectores de la Convencin que sirven para
orientar la forma en que se cumplen y se respetan cada uno de los derechos y, adems,
sirven de punto de referencia constante para la aplicacin y verificacin de los derechos
de los nios.51 Resolviendo el recurso de casacin, la Corte Suprema seal que nues-
tro pas tiene la obligacin positiva de adecuar su Derecho interno y sus polticas pbli-
cas a la Convencin.52 En este caso, la Corte Suprema est reconociendo una jerarqua
constitucional a la CDN, ya que si existe una norma interna que contravenga la Conven-
cin, esta deber modificarse y adecuarse a dicho instrumento.53
En el contexto del cuidado personal de los nios, en el ao 2008, la Corte Suprema

conoci del caso de un padre que solicita la tuicin de su hija, quien se encuentra bajo
el cuidado de su abuela materna y ta materna, ya que la madre voluntariamente las
haba puesto bajo el cuidado de ellas. La hija rechaza el cuidado del padre, ya que
alega abusos sexuales en su contra.54 La Corte Suprema rechaza la solicitud, apoyn-
dose y aplicando derechamente la normativa con rango superior de la CDN, que, al
efecto, seala en su artculo 9 que Los Estados Partes respetarn el derecho del nio
que est separado de uno de sus padres o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al inters superior del nio.
En nuestra opinin, como se ha visto, la aplicacin de la Convencin sobre los

Derechos del Nio no presenta problemas para la justicia ordinaria, por un lado, por-
que dicho instrumento de derechos humanos no es abordado desde las distintas ideo-
logas o intereses poltico-econmicos como podra serlo el Pacto Internacional de
51
Corte Suprema de Chile: Caso Daniel Muoz Mndez c/ Federico Guillermo Ernst Webb y Otra s/
Impugnacin y reclamacin de paternidad. Recurso de Casacin en el fondo. Sentencia de fecha 2 de
noviembre de 2006. Cita: MJJ8975; Cabe destacar que no slo la Corte Suprema se ha sujetado a la
CDN, sino tambin el Tribunal Constitucional chileno. Cfr. Caso del Requerimiento de Diputados para
que se declare la inconstitucionalidad del nmero 3 del artculo nico del Proyecto de Ley modificato-
rio de la Ley N 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infraccio-
nes a la ley penal, en la parte en que dicha norma modifica el artculo 23 N 1 del citado cuerpo legal.
Rol N 786. Sentencia de fecha 13 de junio de 2007.
52
Corte Suprema de Chile: Caso Daniel Muoz Mndez c/ Federico Guillermo Ernst Webb y Otra s/
Impugnacin y reclamacin de paternidad. Recurso de Casacin en el fondo. Sentencia de fecha 2 de
noviembre de 2006. Cita: MJJ8975.
53
Una muestra reciente de esta obligacin de adecuacin, lo constituye la modificacin introducida al
artculo 234 del Cdigo Civil por la ley 20.286 y que ha sido publicada en el Diario Oficial con fecha 15
de septiembre de 2008. Sin duda que todo esto es el comienzo de una serie de pasos en la direccin
correcta y constituye un ejemplo a seguir con el resto de los instrumentos de derechos humanos,
respecto de los cuales no cabe ninguna consideracin de carcter poltico-econmico, como no sea
poner al ser humano en el centro de la decisin.
54
Corte Suprema de Chile: Caso Marcelo E. Lincopil Llancatil c/ Isabel del C. Gmez Daz s/ Cuidado
personal de menor. Recurso de Casacin en el fondo. Rol N 6677-07. Sentencia de fecha 17 de marzo
de 2008. Cita: MJJ16721.

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.55 Y, por otro lado, porque sus normas y el
reconocimiento de derechos que contiene, desde el punto de vista de la revaloriza-
cin del nio, nia o adolescente como real sujeto de derechos y no slo como un
objeto de proteccin, son universalmente aceptadas y gozan de un abrumador sus-
tento tico.56 Esto ltimo ha quedado demostrado porque la Convencin sobre los
Derechos del Nio ha sido ratificada por prcticamente la casi totalidad de los Estados
del mundo, lo que contribuye a argumentar y permite probar, el carcter consuetudi-
nario de sus normas. Justamente, a continuacin, pasamos a examinar la aplicacin
del Derecho Internacional consuetudinario.
2. DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO

Y PRINCIPIOS GENERALES
En esta parte se abordar el examen de las sentencias de la Corte Suprema que

interpretan y aplican tanto las normas internacionales consuetudinarias como los prin-
cipios generales de Derecho Internacional. Ambas son fuentes del Derecho Interna-
cional y consecuentemente, fuente de los derechos humanos, que los tribunales estn
llamados a reconocer, proteger y garantizar.57
55
Vid. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma,
ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de
1966, ratificado por Chile con fecha 10 de febrero de 1972 y entrada en vigor el 3 de enero de 1976;
Otros ejemplos que podran presentar dificultad en su aplicacin seran, una vez ratificados, la Conven-
cin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada en Belm do Par, Brasil, el 9 de
junio de 1994, en el vigsimo cuarto perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la
Organizacin de Estados Americanos y suscrita por Chile, el 6 de octubre de 1994; el Protocolo adicio-
nal a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Socia-
les y Culturales, llamado Protocolo de San Salvador, adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de
noviembre de 1988, en el decimoctavo perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la
Organizacin de Estados Americanos, y suscrito por Chile el 5 de junio de 2001. Por el momento,
ninguno de estos dos instrumentos internacionales ha sido ratificado por Chile.
56
Este inestimable valor tico de los derechos humanos del nio, nia o adolescente ha provocado una
creciente aplicacin de los mismos y de la Convencin respectiva por los tribunales ordinarios de
justicia. Del mismo modo, esta Convencin ha estado en la consideracin y debate ante el Tribunal
Constitucional chileno, por ejemplo, en el caso del Requerimiento de Diputados para que se declare la
inconstitucionalidad del nmero 3 del artculo nico del Proyecto de Ley modificatorio de la Ley
N 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley
penal, en la parte en que dicha norma modifica el artculo 23 N 1 del citado cuerpo legal. Rol N 786.
Sentencia de fecha 13 de junio de 2007. Por ltimo, el Estado de Chile ha ido dando paulatino cumpli-
miento a su obligacin de adecuar su derecho interno a las normas y estndares ms altos fijados por
la Convencin sobre los Derechos del Nio, provocando diversas modificaciones legislativas, como por
ejemplo, aquella introducida al artculo 234 del Cdigo Civil por la Ley N 20.286 y que ha sido publi-
cada en el Diario Oficial con fecha 15 de septiembre de 2008. Sin duda que todo esto es el comienzo
de una serie de pasos en la direccin correcta y constituye un ejemplo a seguir con el resto de los
instrumentos de derechos humanos, respecto de los cuales no cabe ninguna consideracin de carcter
poltico-econmico, como no sea poner al ser humano en el centro de la decisin.
57
En virtud de la Teora del Bloque Constitucional de derechos existe un conjunto de derechos de las
personas, asegurados por fuente constitucional y por fuentes del Derecho Internacional, las cuales

Si bien, el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica facilita al juez

nacional la aplicacin del Derecho Internacional convencional, toda vez que incorpora
con rango constitucional y explcitamente al orden jurdico interno los tratados interna-
cionales ratificados por Chile, ello no implica que el rgano jurisdiccional interno haya
dejado de lado otras fuentes relevantes del Derecho Internacional, esto es, las normas
consuetudinarias y los principios generales. En este sentido, como se ver, la Corte
Suprema ha mantenido una larga tradicin de respeto y garanta del Derecho Interna-
cional consuetudinario y de los principios de Derecho Internacional, reconociendo su
preeminencia o aplicacin preferente frente a las otras normas del ordenamiento nacio-
nal y su incorporacin inmediata y automtica al orden jurdico interno.
Reconociendo la vigencia y aplicacin de estos principios y normas consuetudina-

rias, la Corte Suprema no hace sino confirmar que su jurisprudencia se encuentra ac-
tualizada con las tendencias contemporneas de un mundo crecientemente integrado
e interrelacionado tambin jurdicamente. Como correctamente, en nuestra opinin,
sealara Arrighi, las mayores complejidades de relacin de rdenes jurdicos en el
siglo XXI se presentan en el plano del orden jurdico nacional, al momento de un
conflicto entre normas de Derecho Internacional y una norma de derecho interno, y
ah el juez nacional se ver enfrentado al dilema de tener que aplicar o una norma
interna o una norma o principio internacional.58 En este caso, el juez nacional debera
actuar siguiendo los criterios que efectivamente ha adoptado la Corte Suprema en los
casos reseados y que tienden a reconocer un principio universalmente aceptado,
consistente en reconocer la preeminencia jerrquica de la norma internacional.
2.1. Derecho Internacional consuetudinario
La costumbre internacional es una de las fuentes del Derecho Internacional. En

efecto, el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia seala la costum-
bre internacional como una fuente del Derecho Internacional.59 La costumbre interna-
cional es una de las fuentes ms antiguas del Derecho Internacional y, desde luego, la
deben retroalimentarse y adems, ser abordadas como fuentes de un nico sistema de proteccin de
los derechos. NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2007): Derechos fundamentales y garantas constituciona-
les. Tomo I. Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, p. 340.
58
El orden jurdico internacional hoy comprende una rica trama de acuerdos internacionales y de otras
normas que regulan los ms variados aspectos de la vida de los Estados y de sus habitantes, previendo
disposiciones que, tradicionalmente, slo eran objeto de regulacin por el derecho interno. Clara,
entonces, surge la posibilidad frecuente de que una misma actividad sea objeto, simultneamente, de
normas internacionales y de normas nacionales, con la consecuente probabilidad de un conflicto entre
las mismas. ARRIGHI, Jean Michel: Aspectos tericos de las relaciones entre el Derecho Internacional y
los derechos internos, en Comit Jurdico Interamericano: XXIV Curso de Derecho Internacional 1997,
Secretara de Asuntos Jurdicos, Washington, 1998, p. 36.
59
Artculo 38: 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deber aplicar: [] b. la costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como derecho.

ms importante, no obstante los avances en los procesos codificadores del siglo XX.60
El Derecho consuetudinario es anterior en su aparicin como fuente, al Derecho con-
vencional. En este contexto, resulta de particular relevancia destacar que la misma
prctica de los tribunales nacionales, a travs de sus resoluciones y sentencias, puede
contribuir a declarar, originar o cristalizar una costumbre internacional, ya que la acti-
vidad de los tribunales nacionales, forma parte, bien-entendu, de la prctica de los
Estados.61 Este ltimo es un motivo adicional para examinar la jurisprudencia de los
tribunales nacionales.
La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado la teora de la costumbre en Dere-

cho Internacional, sealando que se encuentra compuesta de dos elementos, por un
lado, el elemento material, que est dado por la prctica y, por otro lado, el elemento
psicolgico o subjetivo, que consiste en la conviccin acerca de la obligatoriedad
jurdica de la conducta que se realiza.
Desde el punto de vista de su incorporacin al ordenamiento jurdico interno de

los Estados, la jurisprudencia uniforme, constante y reiterada de la Corte Suprema, ha
sostenido que la costumbre internacional es de incorporacin directa e inmediata, lo
cual la perfila como una fuente de extrema relevancia para la proteccin de los dere-
chos fundamentales de los seres humanos en el orden interno de los Estados.
Como se ha dicho, la Corte Suprema ha efectuado algunos reconocimientos de nor-

mas internacionales consuetudinarias. Ejemplos de este reconocimiento expreso del
Derecho Internacional consuetudinario y de su vigencia y aplicacin en Chile lo constitu-
ye la aplicacin por parte de la Corte Suprema del principio de imprescriptibilidad de los
crmenes internacionales. En efecto, como se sabe, la Corte Suprema, en una diversidad
de casos, ha invocado la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de
guerra y de los crmenes de lesa humanidad, en cuanto norma consuetudinaria, porque
en su valor de norma convencional, an no ha sido ratificada por Chile.62
60
A este propsito se puede revisar y consultar una extraordinaria obra realizada por el Comit Interna-
cional de la Cruz Roja, a propsito de una compilacin del Derecho Internacional Humanitario de
carcter consuetudinario. HENCKAERTS, Jean-Marie and Doswald-Beck, Louise (2005): Customary Interna-
tional Humanitarian Law. Volume I-II. Cambridge University Press, Cambridge; HENCKAERTS, Jean-Marie
(2005): Study on customary international humanitarian law: A contribution to the understanding and
respect for the rule of law in armed conflict, in International Review of the Red Cross, nm. 857, vol.
87, pp. 175-212.
61
HENCKAERTS, Jean-Marie (2005): Study on customary international humanitarian law: A contribution to
the understanding and respect for the rule of law in armed conflict, in International Review of the Red
Cross, nm. 857, vol. 87, pp. 175-212, specially, p. 179.
62
Vid. Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad. Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su reso-
lucin 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968. Entrada en vigor: 11 de noviembre de 1970, de
conformidad con el artculo VIII. Son Estados partes de esta Convencin Kuwait, Lao Peoples Democra-
tic Republic, Latvia, Libyan Arab Jamahiriya, Lithuania, Mexico, Mongolia, Nicaragua, Nigeria, Philippi-
nes, Poland, Republic of Moldova, Romania, Russian Federation, Rwanda, Saint Vincent and the Grena-
dines, Slovakia, Slovenia, The Former Yugoslav Republic of Macedonia, Tunisia, Ukraine, Uruguay, Viet
Nam, Yemen, Yugoslavia.

As, la Corte Suprema afirm en el denominado caso Molco, del ao 2006, respecto
del artculo IV de la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y
de los crmenes de lesa humanidad, que dicho precepto se comporta como la expre-
sin formal de normas consuetudinarias preexistentes sobre la materia, limitndose por
tanto su rol a la constatacin de la existencia de la norma y la fijacin de su contenido.
Las disposiciones convencionales que cumplen con la frmula descrita, obligan interna-
cionalmente, con independencia de la entrada o no en vigor del texto que las contiene
y aun respecto de Estados que no forman parte del tratado e introduce un mandato
vigente respecto de toda la comunidad internacional, en el sentido que la prescripcin
de la accin penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no debe aplicarse
a los crmenes designados en los artculos I y II de ese tratado.63
Esta afirmacin es reforzada por la explicacin del abogado integrante Domingo

Hernndez, en su voto disidente en el caso Liquie, cuando seala que el Estatuto
del Tribunal de Nremberg [de 8 de agosto de 1945] define como crimen contra la
humanidad: El asesinato, el exterminio, la sumisin a esclavitud, la deportacin, y
cualquier otro acto inhumano cometido contra cualquier poblacin civil, antes o du-
rante la guerra, o bien las persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos,
cuando esos actos o persecuciones, tanto si han constituido como si no una violacin
del derecho interno del pas donde han sido perpetrados, han sido cometidos des-
pus de cualquier crimen de la competencia del tribunal, o en relacin con ese cri-
men (art. 6). La Convencin sobre imprescriptibilidad de crmenes contra la humani-
dad, entonces, no ha venido sino a cristalizar principios recogidos desde mucho antes
de su adopcin, en la forma de un derecho consuetudinario que sanciona tan deshu-
manizados comportamientos.64
Adems, la Corte Suprema ha hecho referencia a un principio y norma consuetudi-

naria consolidada consistente en la obligacin del Estado de adecuar el orden jurdico
interno al Derecho Internacional, evitando transgredir los principios provenientes del
Derecho Internacional. En efecto, en el caso del secuestro calificado de Pedro Poblete
Crdova, la Corte Suprema seal que por el otorgamiento del consentimiento en
obligarse por el Estado, queda vedado el disponer medidas que tendieren a amparar
los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus
autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben
cumplirse de buena fe. Y, en cuanto el Pacto persigue garantizar los derechos esencia-
les que emanan de la naturaleza humana, tiene aplicacin preeminente, puesto que
esta Corte Suprema, en reiteradas sentencias ha reconocido: Que de la historia fide-
digna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artculo 5 de la
Carta Fundamental queda claramente establecido que la soberana interna del Estado
63
Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casacin
en el Fondo. Rol N 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 17.
64
Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. Voto parcialmente disidente abogado integrante Do-
mingo Hernndez, considerando 5.

de Chile reconoce su lmite en los derechos que emanan de la naturaleza humana;

valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del
Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos.65
En el ao 2006, la Corte Suprema, en el denominado caso Molco, atendida la

naturaleza de crmenes contra la humanidad de los hechos punibles juzgados, se
refiri expresamente al Derecho Internacional Humanitario como una rama separada,
pero relacionada con el Derecho Internacional y con el Derecho Internacional de los
derechos humanos, y, adems, se refiri a las fuentes de este Derecho, entre las cua-
les menciona y reconoce la costumbre internacional.66 En efecto, la Corte Suprema
seal que [e]sta rama del Derecho Internacional est integrada por acuerdos firma-
dos entre Estados denominados tratados o convenios y por el derecho consuetudi-
nario internacional, que se compone a su vez de la prctica de los Estados, que stos
reconocen como obligatoria, as como por principios generales del derecho.67
En el caso Molco, la Corte Suprema reconoce los efectos que se pueden producir
en la interaccin entre el derecho convencional y el derecho consuetudinario, desde la
perspectiva del principio de imprescriptibilidad como norma consuetudinaria. En efecto,
la Corte seala que conforme a una frmula reconocida por la Comisin Internacional
de Justicia de Naciones Unidas, el Derecho Convencional puede tener efecto declara-
tivo, cristalizador o generador de normas consuetudinarias.68 Luego, refirindose a la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes
de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su
resolucin N 2.391 (XXIII), de 26 de noviembre 1968, la Corte afirma que [e]s en
virtud de esta eficacia declarativa que la mentada Convencin sobre imprescriptibili-
dad de crmenes de guerra y de lesa humanidad, la que da cuenta de esa caracterstica
que justific por lo dems la condenacin de abominables crmenes cometidos por
los jerarcas nazis incluso antes de quedar definido, en 1945, el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg representa una costumbre internacional vincu-
lante, aplicada ya desde casi 30 aos antes de los sucesos pesquisados en este juicio,
lo que confiere a dicha fuente del derecho internacional la duracin que le proporcio-
na sustento como elemento material suficiente de la misma.69 En este mismo sentido,
65
Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Pedro Enrique Poblete Crdova. Rol N 469-
1998. Sentencia de fecha 9 de septiembre de 1998. Considerando 10.
66
Aunque algunas de sus normas son similares, el Derecho Internacional Humanitario se ha desarrollado
histricamente en forma separada del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que no es
obstculo para que puedan aplicarse en ocasiones en forma simultnea, a travs de un proceso de
convergencia progresiva, tanto normativa como hermenutica. Corte Suprema: Caso homicidio califi-
cado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casacin en el Fondo. Rol N 559-2004.
Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 5.
67
68
69

se pronunci la Corte Suprema en el caso Jos Matas anco, aun cuando en este caso
reconoci la norma como un principio general del Derecho Internacional formando
parte del dominio del ius cogens. En efecto, la Corte Suprema seal que debe tener-
se presente tambin la llamada Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crme-
nes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad de 1968, que aunque no ha sido
ratificada por Chile, surge en la actualidad con categora de norma de ius cogens o
principios generales del derecho internacional.70 Del mismo modo, en el caso Con-
treras Maluje, la Corte Suprema reconoci el principio de imprescriptibilidad en mate-
ria de crmenes contra la humanidad como una norma consuetudinaria y formaba
parte del dominio del ius cogens.71
En consecuencia, en el Caso Molco, as como en el caso Jos Matas anco, la Corte

Suprema concluye en una errnea aplicacin del derecho y, por tanto, acoge el recur-
so de casacin, toda vez que, si hubiere resuelto por aplicacin de las disposiciones
de derecho internacional que corresponda, debi el sentenciador rechazar la excep-
cin de prescripcin alegada.72 Y, las disposiciones del Derecho Internacional que
corresponda eran las normas del Derecho Internacional consuetudinario como se ha
sealado precedentemente.
Adems de sostener, la Corte Suprema, con contundencia, en este caso, la aplicacin

del Derecho Internacional consuetudinario, y reconocer su incorporacin automtica e
inmediata, los jueces confirman su jerarqua superior de aplicacin preeminente frente
al ordenamiento interno. As, sealan que [e]l status de imprescriptibilidad del ilcito
motivo de esta causa ya se encontraba consagrado con anterioridad a la Convencin del
modo descrito en la ponderacin precedente, por lo cual su desconocimiento implica
70
Corte Suprema: Caso del Homcidio Calificado Jos Matas anco. Recurso de Casacin. Rol N 2666-
2004. 18 de enero de 2007. Considerando 17.
71
[] el 26 de noviembre de 1968 la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin
N 2391 adopt la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y los crmenes
de lesa humanidad, en vigor desde el 11 de noviembre de 1970, que si bien no se encuentra incorpo-
rada a nuestro ordenamiento jurdico como tal, confirma la existencia de un principio de ius cogens ya
instalado en la costumbre internacional, que ya tena vigencia al tiempo de la realizacin de los hechos
investigados en autos. Las normas de derecho internacional humanitario como parte integrante del ius
cogens son obligatorias para los Estados, incluso cuando no se encuentran aprobados los respectivos
tratados, desde que su fuerza emana de su carcter consuetudinario. Corte Suprema: Caso de Secues-
tro Calificado de Carlos Humberto Contreras Maluje. Recurso de Casacin. Rol N 6186-2006. Sentencia
de fecha 13 de noviembre de 2007. Considerando 29.
72
Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casa-
cin en el Fondo. Rol N 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 29;
Que, como corolario de lo antes expuesto y, siendo el homicidio investigado, un crimen de guerra,
por aplicacin de las normas internacionales ya indicadas, no es posible acoger la solicitud de pres-
cripcin de la accin penal en la forma como el fallo en estudio lo ha hecho, la que deber ser
rechazada. Encontrndose esta decisin en contra de la normativa internacional aplicable en Chile, tal
decisin, evidentemente, ha constituido un error de derecho que ha influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, por lo que el recurso de casacin debe ser acogido. Corte Suprema: Caso del
Homicidio Calificado Jos Matas anco. Recurso de Casacin. Rol N 2666-2004. 18 de enero de
2007. Considerando 18.

tambin vulneracin de esta ltima, que corresponde aplicar de modo preferente, por
incidir en un tema propio del derecho internacional de los derechos humanos.73
2.2. Principios Generales del Derecho Internacional
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia seala, dentro de las fuentes confor-

me a las cuales puede resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, los princi-
pios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.74
Esto ha generado algn debate en cuanto a cul es el sentido de esta expresin

como fuente del Derecho Internacional. Para algunos, esta expresin est haciendo
referencia a los principios generales que se encuentran o se pueden encontrar recono-
cidos en el derecho interno de los Estados, jugando un rol trascendental en la identi-
ficacin y determinacin de estos principios, la jurisdiccin domstica de los Estados.
Para otros, habra que sumar a estos principios generales que emanan del orden
interno de los Estados y que, de alguna manera, son comunes a ellos, aquellos princi-
pios generales propios del Derecho Internacional, que nicamente encuentran su re-
conocimiento, nacen y se desarrollan, en el orden jurdico internacional. Gran parte de
estos principios, que algunos autores como Snchez Rodrguez denominan estructu-
rales del Derecho Internacional,75 se pueden encontrar codificados en el artculo 2 de
la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaracin sobre los principios de Derecho
Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Esta-
dos de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.76
73
74
Artculo 38: 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deber aplicar: [] c. los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Se debe destacar que dicho Estatuto
figura en Anexo a la Carta de las Naciones Unidas y forma parte integral de la misma,
75
GONZLEZ CAMPOS, Julio D.; SNCHEZ RODRGUEZ, Luis I. y ANDRS SENZ DE SANTA MARA, Paz (2003): Curso de
Derecho Internacional Pblico. Thomson-Civitas, Madrid, pp. 91-95.
76
Asamblea General: Resolucin 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, de la Asamblea General de las
Naciones Unidas. Declaracin sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones
de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
Doc. A/RES/2625 (XXV); Artculo 2: Para la realizacin de los Propsitos consignados en el Artculo 1,
la Organizacin y sus Miembros procedern de acuerdo con los siguientes Principios:
1. La Organizacin est basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.
2. Los Miembros de la Organizacin, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condi-
cin de tales, cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de conformidad con esta Carta.
3. Los Miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por medios pacficos
de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.
4. Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las Naciones Unidas.
5. Los Miembros de la Organizacin prestarn a sta toda clase de ayuda en cualquier accin que ejerza

Como un rasgo general, particular de los principios de derecho es su carcter ins-

pirador, informador y sustentador de la normativa ms especfica y del derecho codi-
ficado, de tal manera que estos principios constituyen una directriz eficaz para el intr-
prete y aplicador del derecho al momento de imprimir unidad, lgica y coherencia a
su decisin concreta, aportando una determinada racionalidad jurdica, dependiendo
de la materia de que se trata.
La Corte Suprema ha incorporado algunos de estos principios en sentencias rela-

cionadas, de una u otra manera, con el Derecho Internacional, ya sea por la va de los
crmenes internacionales o del derecho de los tratados. Algunos de los principios que
se pueden mencionar reconocidos expresamente por la Corte Suprema son el princi-
pio de buena fe, el principio de supremaca del Derecho Internacional, el principio de
incorporacin automtica, la conciencia jurdica universal, el principio del trato huma-
nitario mnimo, el principio de humanidad y el principio de reparacin integral.
2.2.1. Principio de buena fe. As, en el caso Fujimori, de 21 de septiembre de

2007, la Corte Suprema aplic derechamente, al menos, tres principios cruciales en
materia de Derecho Internacional y derechos humanos, a saber, el principio de buena
fe en la aplicacin e interpretacin de los tratados, el principio del effet utile de los
tratados, y el principio de cooperacin mutua entre los Estados, esencial en la poca
actual, dado el contexto globalizado y cada vez ms interdependiente. En efecto, en el
caso Fujimori, la Corte Suprema afirm que [] la extradicin es un trmite basado
en el derecho internacional de asistencia jurdica entre los Estados y bajo reglas de
tratados internacionales.77 Adems, seal que la interpretacin de los tratados debe
estar iluminada por el principio fundamental de la buena fe, que obliga a las partes a
aplicar el tratado de forma razonable, de modo tal que su fin pueda ser logrado y del
que deriva el dogma de la eficacia, esto es, cuando una disposicin de la convencin
se presta a dos interpretaciones, una de las cuales permite darle efectos y la otra no,
debe preferirse la primera.78 Por ltimo, la Corte Suprema afirm que, en casos de
extradicin, se debe dar aplicacin preferente a los tratados internacionales, de tal
manera que privilegiando el principio de auxilio mutuo entre las naciones para la
de conformidad con esta Carta, y se abstendrn de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organi-
zacin estuviere ejerciendo accin preventiva o coercitiva.
6. La Organizacin har que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de
acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad
internacionales.
7. Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son
esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar; a los Miembros a someter dichos
asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la
aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el Captulo VII. Carta de las Naciones Unidas.
77
78

conservacin de un orden jurdico, se asegure el juzgamiento de todo hecho ilcito y,

por consiguiente, se impida su impunidad por la fuga del delincuente.79
Por otra parte, la Corte Suprema ha reconocido y aplicado principios generales del
Derecho Internacional, tambin en un contexto distinto de las violaciones a los dere-
chos humanos ocurridas en la poca del rgimen militar. En efecto, en los caso Renta
Nacional Compaa de Seguros Generales S. A. con American Airlines, y Renta Nacio-
nal Compaa de Seguros Generales S. A. con Cevallos Prez, Alejandro y otros, la
Corte Suprema aplic, en el mbito del derecho de los tratados, el principio de buena
fe y el principio pacta sunt servanda, ambos considerados principios de ius cogens,
codificados por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados y que forma
parte del ordenamiento jurdico chileno, constituyendo una limitacin implcita en el
ordenamiento jurdico a todos los operadores jurdicos internos.80
Luego, en 1998, la Corte Suprema ha evolucionado y desarrollado este principio

articulador de la relacin entre estos dos rdenes, en el caso sobre el Secuestro Cali-
ficado de Pedro Poblete Crdova, al sealar que el Estado de Chile se impuso en los
citados Convenios la obligacin de garantizar la seguridad de las personas que pudie-
ren tener participacin en conflictos armados dentro de su territorio, especialmente si
fueren detenidas, quedando vedado el disponer medidas que tendieren a amparar los
agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus auto-
res, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cum-
plirse de buena fe.81
En el caso Jos Matas anco, la Corte Suprema ha reiterado una vez ms el princi-
pio general del Derecho Internacional de interpretacin y cumplimiento de buena fe
de los compromisos internacionales y la obligacin de adecuacin del derecho inter-
no al Derecho Internacional y el principio, corolario lgico del anterior, de la obliga-
cin del legislador de no contradecir las nuevas normas que dicte con los compromi-
sos internacionales del Estado. En efecto, la Corte Suprema ha sealado que de acuerdo
a los principios del Derecho Internacional, los tratados internacionales deben interpre-
tarse y cumplirse de buena fe por los Estados, de lo que se colige que el derecho
interno debe adecuarse a ellos y el legislador conciliar las nuevas normas que dicte a
dichos instrumentos internacionales, evitando transgredir sus principios, sin la previa
denuncia de los Convenios respectivos.82
79
80
Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compaa de Seguros Generales S.A. con American
Airlines. Juicio ordinario. Recurso de casacin en el fondo. Rol N 4394-05. Sentencia de 3 de julio de
2007; Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compaa de Seguros Generales S. A. con Ceballos
81
82
Corte Suprema: Caso del Homicidio Calificado Jos Matas anco. Recurso de Casacin. Rol N 2666-
2004. 18 de enero de 2007. Considerando 15.

2.2.2. Principio de supremaca del Derecho Internacional. La preeminencia del De-

recho Internacional o del derecho interno tiene mximo inters jurdico en el evento de
conflicto de normas. En este sentido, tanto la jurisprudencia internacional como la juris-
prudencia interna, han afirmado el principio de supremaca del Derecho Internacional.
Desde el punto de vista de la justicia internacional arbitral, en el caso Norwegian

Shipowners Claims (Norway vs. U.S.), de 1922, el Tribunal seal que no se encuentra
vinculado por disposiciones de Derecho nacional, en cuanto tales disposiciones res-
trinjan el derecho de los reclamantes a recibir inmediata y completa indemnizacin.83
La Corte Permanente de Justicia Internacional ya, desde principios del siglo XX,
haba afirmado el principio general de la supremaca del Derecho Internacional por
sobre el derecho interno. En particular, en el caso Wimbledon de 1923, la Corte afirm
que el derecho nacional no puede prevalecer sobre el Derecho Internacional.84
En 1988, en la Opinin Consultiva de la Corte Internacional de Justicia (en adelan-

te, la CIJ) relativa al Acuerdo de sede ONU-EE.UU., caso en el que exista un conflicto
entre el referido Acuerdo y una ley estadounidense, la CIJ seal que para resolver
este conflicto It would be sufficient to recall the fundamental principle of internatio-
nal law that international law prevails over domestic law. This principle was endorsed
by judicial decision as long ago as the arbitral award of 14 September 1872 in the
Alabama case between Great Britain and the United States, and has frequently been
recalled since, for example in the case concerning the Greco-Bulgarian Communi-
ties in which the Permanent Court of International Justice laid it down that it is a
generally accepted principle of international law that in the relations between Powers
who are contracting Parties to a treaty, the provisions of municipal law cannot prevail
over those of the treaty.85
Por otra parte y desde el punto de vista de la jurisdiccin nacional, la Corte Suprema
afirm el principio de la supremaca del Derecho Internacional por sobre el derecho
83
But, although restraint of princes may well be invoked in disputes between private citizens, it cannot
be invoked by the United States against the Kingdom of Norway in defence of the claim of Norway.
International law and justice are based upon the principle of equality between States. No State can
exercise towards the citizens of another civilised State the power of eminent domain without respec-
ting the property of such foreign citizens or without paying just compensation as determined by an
impartial tribunal, if necessary. Case of Norwegian Shipowners Claims (Norway vs. U.S.), 13 October
1922, Volume I, pp. 307-346, Report of International Arbitral Awards 307, 338.
84
En efecto, la Corte Permanente de Justicia Internacional seal que In any case a neutrality order, issued
by an individual State, could not prevail over the provisions of the Treaty of Peace [] Germany was
perfectly free to declare and regulate her neutrality in the Russo-Polish war, but subject to the condition
that she respected and maintained intact the contractual obligations which she entered into at Versailles in
June 28th, 1919. PCIJ: Case of The S.S. Wimbledon. August 17th, 1923, Series A, N 1, pp. 29-30.
85
ICJ: Applicability of the Obligation to Arbitrate under section 21 of the United Nations Headquarters
Agreement of 26 June 1947. Advisory Opinion of 26 April 1988, ICJ Reports 1988, par. 57, p. 26; It is
a generally accepted principle of international law that in the relations between Powers who are con-
tracting Parties to a treaty, the provisions of municipal law cannot prevail over those of the treaty. ICJ:
The Greco-Bulgarian Communities. Advisory Opinion. PCIJ, Series B, N 17, July 31st, 1930, p. 32.

interno, en el caso Lauritzen y otros con Fisco, de 1955. En efecto, en este caso, la Corte
claramente seal que en un caso nacional donde se debe aplicar el Derecho Internacio-
nal, en estos casos prevalece la aplicacin del Derecho Internacional, a los preceptos
de la legislacin interna. As, la Corte Suprema sentenci, haciendo gala de la ms
antigua tradicin chilena de respeto del orden internacional, que aun en el supuesto de
que pudieren tener aplicacin las leyes internas, los principios del Derecho Internacional
tienen prevalencia en estos casos.86 Optar por preferir la aplicacin del Derecho interno
disposiciones emanadas del Estado, una de las partes, cualquiera que ste sea, por
sobre el Derecho Internacional en una situacin que debera regirse por el Derecho
Internacional, cualquiera que este sea no hara sino tornar ilusoria la proteccin de los
derechos en juego. Una situacin semejante pugnara con el ms elemental principio
de igualdad o tica. El Derecho Internacional y la justicia, estn basados sobre el mismo
principio de equidad y de igualdad que debe existir entre los Estados.87
La Corte Suprema ha invocado y aplicado los principios generales del Derecho

Internacional directa y automticamente en el caso sobre la solicitud de extradicin a
la Repblica Argentina contra Juan Eulogio Avilez Jara y Juan Adrin Bader Roux. En
efecto, en este caso de 1959, la Corte Suprema no poda aplicar el Cdigo de Derecho
Internacional Privado, acordado en la Convencin suscrita en La Habana el 13 de
febrero de 1928, porque no haba sido ratificado por Argentina y tampoco se poda
aplicar la Convencin de Extradicin de Montevideo de 1933, por cuanto slo haba
sido ratificada por Argentina en 1956, ya que los hechos imputados a los reos fueron
perpetrados con anterioridad a ella, esto es, el 1 de julio de 1955. En consecuencia, la
Corte tuvo de recurrir a los principios de Derecho Internacional, apoyndose, en parte,
para extraer y determinar dichos principios en las Convenciones mencionadas. De
esta manera, la Corte expres con absoluta claridad una jurisprudencia que subsiste
hasta la fecha, desde la perspectiva de la jerarqua del Derecho Internacional, sealan-
do en este caso que es forzoso recurrir a los principios de Derecho Internacional, para
obtener un pronunciamiento acerca de la extradicin de que se trata, principios que,
por otra parte, priman siempre, sobre los preceptos del Derecho interno del Estado.
La costumbre internacional ha sido invariable en este sentido.88
Luego, en este mismo caso, la Corte da una especie de definicin de principio

general, al sealar que [c]omo fuente de dichos principios se pueden invocar, en
forma muy especial, el Cdigo Bustamante y la Convencin de Montevideo () Refle-
jan, por otra parte, con exactitud, el communis jus extraditionis, o sea, los principios
generales que dominan, ordinariamente, esta materia.89 En otras palabras, los princi-
86
Corte Suprema: Caso J. Lauritzen y otros con Fisco. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 1955.
Considerando 49. En: R.D.J., T. 52, II, 1, pp. 485 y ss.
87
88
Corte Suprema: Caso sobre la solicitud de extradicin en contra de Juan Eulogio Avilez Jara y Juan Adrin
Bader Roux. Sentencia de fecha 24 de abril de 1959. Considerando 7. En: R.D.J., T. 56, II, 4, p. 66.
89
Corte Suprema: Caso sobre la solicitud de extradicin en contra de Juan Eulogio Avilez Jara y Juan Adrin
Bader Roux. Sentencia de fecha 24 de abril de 1959. Considerando 8. En: R.D.J., T. 56, II, 4, p. 66.

pios generales estaran configurando una especie de derecho comn en la materia

determinada.
En 1969, la Corte Suprema volvi a invocar y aplicar con preeminencia, directa y

automticamente los principios de Derecho Internacional. En efecto, en el caso Ma-
nuel M.H. en contra del Gobierno de China Nacionalista, por cobro de prestaciones
laborales, la Corte Suprema afirm, por un lado, el principio de Derecho Internacional,
universalmente reconocido, consistente en que las Naciones soberanas ni sus Gobier-
nos, estn sometidos a la jurisdiccin de los tribunales de otros pases, y, por otro, el
principio de la inmunidad de la jurisdiccin penal de que goza el agente diplomtico
en el Estado receptor. Respecto de este ltimo principio, la Corte Suprema, adems, lo
consider como norma consuetudinaria y que el artculo 31 de la Convencin de Viena
sobre Relaciones Diplomticas de 1961, slo cristalizaba dicha norma consuetudina-
ria. En efecto, la Corte Suprema seal que [l]a circunstancia de que la Repblica de
China no haya an ratificado la Convencin de Viena, no impide aplicar en nuestro pas
su artculo 31 porque se trata de un principio de Derecho Internacional, comn y
consuetudinario que ese precepto ha cristalizado y del que slo es una expresin.90
Con posterioridad, en 1975, en el caso Abraham S.R. con Mario G.I. en su carcter
de Embajador de la Repblica de Cuba, la Corte Suprema afirm el mismo principio de
Derecho Internacional de inmunidad de jurisdiccin de los Estados. En efecto, la Corte
seal que entre los derechos fundamentales de los Estados destaca el de su igual-
dad y de esta igualdad deriva, a su vez, la necesidad de considerar a cada Estado
exento de la jurisdiccin de cualquier otro. Es en razn de la anotada caracterstica,
elevada a la categora de principio de Derecho Internacional, que al regularse la activi-
dad jurisdiccional de los distintos Estados, se ha establecido como lmite impuesto a
ella, en relacin con los sujetos, el que determina que un Estado soberano no debe ser
sometido a la potestad jurisdiccional de los tribunales de otro.91
En el caso Chena, de 2007, la Corte Suprema confirm lo que ha sido su jurispruden-

cia constante en cuanto al rango jerrquico de las normas consuetudinarias y de los
principios generales del Derecho Internacional. En efecto, en dicho caso, la Corte Su-
prema afirm que los principios del derecho internacional y las normas del derecho
consuetudinario forman parte del ordenamiento jurdico chileno con primaca sobre las
leyes internas.92 Esta afirmacin puede verse complementada con el reconocimiento
expreso que hace la misma Corte Suprema, en el caso Molco, acerca del valor de estas
dos fuentes del Derecho Internacional, remitindose a la jurisprudencia de la Corte Per-
90
Corte Suprema: Caso de Manuel M.H. contra Gobierno de China Nacionalista (Embajada de la Repblica
de China). Rol N C-10-69. Sentencia de fecha 3 de septiembre de 1969. En Fallos del Mes, septiembre
de 1969, pp. 223 y 224.
91
Corte Suprema: Caso Abraham S.R. con Mario G.I. en su carcter de Embajador de la Repblica de Cuba.
Rol N 8581-1975. Sentencia de fecha 2 de junio de 1975, Considerando 4. En Fallos del Mes, junio de
1975, p. 91.
92
Corte Suprema: Caso Homicidio Calificado de Manuel Toms Rojas Fuentes (Caso Chena). Recurso de
Casacin. Rol N 3125-2004. Sentencia de fecha 14 de marzo de 2007. Considerando 37.

manente de Justicia Internacional. En efecto, la Corte Suprema ha expresamente reco-

nocido el principio general de la supremaca el Derecho Internacional por sobre el dere-
cho interno, incluso frente a la Constitucin. As, en el caso Molco, la Corte ha dicho que
la Corte Permanente de Justicia Internacional ha dictaminado que es un principio de
Derecho de Gentes generalmente reconocido que, en las relaciones entre potencias
contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de
un tratado, y que un Estado no puede invocar su propia Constitucin, para sustraerse a
las obligaciones que impone el Derecho Internacional a los tratados vigentes.93 Como
se puede apreciar, la Corte Suprema ha recogido y aplicado, para ello, la abundante y
esclarecedora jurisprudencia derivada de la Corte Permanente de Justicia Internacio-
nal.94 La misma contundente afirmacin del principio de la supremaca del Derecho
Internacional por sobre el derecho interno, desde la perspectiva del orden jurdico inter-
no chileno, ha realizado la Corte Suprema en el caso de Jos Matas anco.95
Adems, y reiterando la jurisprudencia mencionada, la Corte Suprema, en el caso

de Fernando Vergara Vargas, hace una expresa afirmacin de la vigencia, en el dere-
cho interno chileno, del principio de la primaca del Derecho Internacional por sobre el
derecho interno, tal como lo dispone el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados de 1969. En efecto, la Corte Suprema seal que [d]ichas
normas deben tener aplicacin preferente en nuestro ordenamiento interno, al tenor
93
94
Poland therefore, at the moment of her recognition as an independent State and of the delimitation of
her frontiers, signed provisions which establish a right to Polish nationality, and these provisions, in so
far as they are inserted in the Minorities Treaty, are recognized by Poland as fundamental laws with
which no law, regulation or official action may conflict or interfere (Article I of the Treaty of Minorities).
Though, generally speaking, it is true that a sovereign State has the right to decide what persons shall
be regarded as its nationals, it is no less true that this principle is applicable only subject to the Treaty
obligations referred to above. PCIJ: Acquisition of Polish Nationality. Advisory Opinion of September
15th, 1923. Series B N 7, pp. 15-16; It should however be observed that, while on the one hand,
according to generally accepted principles, a State cannot rely, as against another State, on the provi-
sions of the latters Constitution, but only on international law and international obligations duly accep-
ted, on the other hand and conversely, a State cannot adduce as against another State its own Consti-
tution with a view to evading obligations incumbent upon it under international law or treaties in force.
Applying these principles to the present case, it results that the question of the treatment of Polish
nationals or other persons of Polish origin or speech must be settled exclusively on the bases of the rule
of international law and the treaty provisions in force between Poland and Danzig. PCIJ: Treatment of
Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in The Danzig Territory. Advisory Opinion
of February 4th, 1932. Series A/B N 44, p. 24; GUTIRREZ ESPADA, Csreo (1999): Derecho Internacional
Pblico. Ed. Trotta, Madrid, p. 624.
95
Se ha reconocido la primaca del derecho internacional sobre el derecho interno como sucedi con la
incorporacin como tratado de la Convencin de Viena Sobre los Derechos de los Tratados, ratificado
por Chile el 9 de abril de 1981, promulgado por Decreto Supremo N 381 de 1981, donde en su
artculo 26 de la citada convencin, reconociendo dicha primaca, indica que no puede invocarse nin-
guna razn legtima para atropellar el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contradas, lo que
se corrobora en su artculo 27, en que se determina que un Estado parte no podr invocar las disposi-
ciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Corte Suprema:
Caso del Homcidio Calificado Jos Matas anco. Recurso de Casacin. Rol N 2666-2004. 18 de enero
2007. Considerando 17.

de lo que dispone el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, por sobre

aquellas disposiciones de orden jurdico nacional que posibilitaran eludir las respon-
sabilidades en que ha incurrido el estado chileno y que invoca el Consejo de Defensa
del Estado en resguardo de los intereses fiscales, a travs de la actuacin penalmente
culpable de sus funcionarios, dando cumplimiento de este modo a la Convencin de
Viena sobre Derecho de los Tratados.96 Una afirmacin similar, reconociendo tambin
el principio de la primaca del Derecho Internacional por sobre el derecho interno del
Estado, haba sido formulada por la Corte Suprema en el caso Troncoso Muoz, cuan-
do la Corte asever que tambin los principios internacionales referidos, los conve-
nios, pactos y tratados en que se reconocen los derechos humanos y las garantas a
nivel de tribunales nacionales, gozan de primaca constitucional, cuyo colofn de
acuerdo a una interpretacin progresiva y finalista de la Constitucin es que prevale-
cen sobre la legislacin interna, toda vez que se entiende que la prefieren, perfeccio-
nan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por todos los
individuos, atendido el compromiso moral y jurdico del Estado ante la comunidad
internacional de respetarlos, promoverlos y garantizarlos.97 Y, por si alguna duda
pudiera caber, la Corte Suprema se encarg de desecharla, afirmando que esta Corte
ha reconocido en variadas oportunidades que los principios del derecho internacional
y las normas del derecho consuetudinario forman parte del ordenamiento jurdico
chileno con primaca sobre las leyes internas.98
En el caso Troncoso Muoz, la Corte Suprema reconoce expresamente que la su-

premaca del Derecho Internacional alcanza a los principios generales, cuando seala
que tambin los principios internacionales, gozan de primaca constitucional, cuyo
colofn de acuerdo a una interpretacin progresiva y finalista de la Constitucin es
que prevalecen sobre la legislacin interna, toda vez que se entiende que la prefieren,
perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por
todos los individuos, atendido el compromiso moral y jurdico del Estado ante la co-
munidad internacional de respetarlos, promoverlos y garantizarlos.99
Relacionado con el principio de supremaca del Derecho Internacional y, particular-

mente, de los principios generales del Derecho Internacional, en el caso Caravana de
la muerte Episodio San Javier, la Corte Suprema vuelve a reiterar, clara y expresa-
mente, el principio del Derecho Internacional consistente en que el Derecho Interna-
cional prima por sobre el derecho interno, desde la perspectiva del orden jurdico
interno, cuando seala que el Estado no puede invocar su propio derecho interno
para eludir sus obligaciones internacionales, pues de hacerlo comete un hecho ilcito
96
97
98
99

que compromete la responsabilidad internacional del Estado.100 Esta afirmacin del

principio de supremaca del Derecho Internacional por sobre el derecho interno se ve
coronada con una reafirmacin del principio cuando la Corte Suprema expresa que
resultan inatinentes las normas del derecho interno previstas en el Cdigo Civil sobre
prescripcin de las acciones civiles comunes de indemnizacin de perjuicios, invoca-
das por el Fisco de Chile, al estar en contradiccin con las normas del Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos, que protegen el derecho de las vctimas y familiares
a recibir la reparacin correspondiente, estatuto normativo internacional que ha sido
reconocido por Chile.101 En ltimo trmino, respecto de los principios del Derecho
Internacional, la sentencia del Episodio San Javier, reconoce expresamente la obliga-
toriedad de estos principios, al sealar que los derechos de la persona tienen como
contrapartida los deberes estatales, establecidos en las disposiciones constitucionales
y preceptos internacionales reconocidos y aceptados por Chile, formando parte de los
Tratados y Principios Internacionales del Derecho Humanitario, y por tanto vinculantes
para toda la institucionalidad nacional.102
Vinculado con la supremaca del Derecho Internacional, la Corte Suprema, en el

caso Caravana de la Muerte Episodio San Javier, parece reconocer en trminos ex-
plcitos la jerarqua constitucional de los tratados internacionales de derechos huma-
nos, en cuanto seala que cabe advertir que la responsabilidad extracontractual del
Estado, que se demanda, emana fundamentalmente tanto del Derecho Pblico como
del Derecho Internacional Humanitario y, en este sentido, el derecho de las vctimas
y de sus familiares a percibir la compensacin correspondiente implica, desde luego,
la reparacin de todo dao que les haya sido ocasionado, lo que se posibilita con la
recepcin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en nuestra legislacin
interna, conforme a lo dispuesto en el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la
Repblica que seala que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el
respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.103
La Corte Suprema, en el caso Contreras Maluje, reitera el principio general uniforme,

constante y reiteradamente aceptado en sus fallos, en el sentido de la supremaca del
Derecho Internacional por sobre el derecho interno, desde el punto de vista del ordena-
miento nacional chileno. En efecto, en este caso, la Corte Suprema seal que los
principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario, forman
parte del ordenamiento jurdico chileno con primaca sobre las leyes internas, an cuan-
do no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile.104
100
101
102
Suprema: Caso sobre el homicidio calificado en el denominado caso Caravana de la muerte Episodio
San Javier. Rol N 4723-07. Sentencia de fecha 15 de octubre de 2008. Considerando 13.
103
Suprema: Caso sobre el homicidio calificado en el denominado caso Caravana de la muerte Episodio
San Javier. Rol N 4723-07. Sentencia de fecha 15 de octubre de 2008. Considerando 10.
104
Corte Suprema: Caso de Secuestro Calificado de Carlos Humberto Contreras Maluje. Recurso de Casa-
cin. Rol N 6186-2006. Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007. Considerando 28.

Finalmente, en el caso Contreras Maluje, la Corte Suprema reitera su reconoci-

miento expreso de la plena vigencia y superioridad en el ordenamiento interno chi-
leno de las normas de ius cogens, en cuanto ha afirmado que [l]as reglas del ius
cogens son verdaderas normas jurdicas en sentido sustancial, suministrando pautas o
modelos de conducta, a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes, que
existen con independencia de su formulacin, en trminos que cuando son expresa-
das en una frmula legal no cambian su naturaleza jurdica.105
La Corte Suprema realiza un avance trascendental para la proteccin y plena satisfac-

cin del derecho fundamental a la reparacin de las vctimas de violaciones a los dere-
chos humanos, en el caso del homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. En efec-
to, en dicho caso, la Corte Suprema acogi, por primera vez, la accin civil reparatoria
de los daos ocasionados con la referida violacin a los derechos humanos, declarando,
expresamente, la imprescriptibilidad de la accin civil derivadas de hechos constitutivos
de violaciones graves a los derechos humanos. As, la Corte Suprema indic en su sen-
tencia, como consideracin elemental, el hecho de que tampoco pueden desatender
que se ha acreditado en el proceso que los acusados agentes de servicios de informa-
cin o de inteligencia se sentan amparados por una especie de norma no escrita que
haca difcil, sino imposible, someterlos al debido control de las autoridades superiores
de Gobierno, al escrutinio de los servicios ordinarios de investigacin criminal, e, inclu-
so, al de los propios rganos jurisdiccionales llamados a juzgar y sancionar eventuales
ilcitos penales cometidos por ellos; situacin sta, que fue precisamente la que ocurri
con la supuesta investigacin efectuada con motivo del homicidio de que se trata, segn
tambin consta en autos; y que, por lo mismo, se torna an ms incuestionable la res-
ponsabilidad del Estado, como quiera que el Estado es uno y mismo, cualesquiera que
hayan sido sus Gobiernos y las autoridades que lo ejercieron.106 Esta ltima elaboracin
de la Corte Suprema hace referencia, aunque indirecta, al principio bsico de responsa-
bilidad en Derecho Internacional relativo al principio de continuidad.
2.2.3. Incorporacin automtica de la costumbre y de los principios generales.

Del mismo modo, la Corte Suprema, en el caso Chena, reconoci como ha sido su
jurisprudencia constante expresamente el principio general de la incorporacin au-
tomtica de las normas internacionales consuetudinarias y de los principios genera-
les de Derecho Internacional al orden jurdico interno. En efecto, en dicho caso, la
Corte seal que que el derecho internacional, aun consuetudinario, tiene preva-
lencia sobre la legislacin nacional, a pesar que el primero no se encuentre traduci-
do en tratados o convenciones obligatorias para Chile, sino solamente en los princi-
pios de derecho internacional generalmente aceptados, lo que se entienden auto-
mticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de re-
cepcin por parte de los rganos del Estado. Afirmando que es inaceptable en dere-
105
106

cho que un tratado internacional pueda ser modificado por un acto unilateral de uno
de los contratantes.107
Al mismo tiempo, la Corte Suprema ha reiterado a travs de su jurisprudencia, como

en el caso Troncoso Muoz, que los principios de derecho internacional generalmente
aceptados (sic) se entienden automticamente incorporados en el derecho chileno, sin
necesidad de un acto de recepcin por parte de los rganos del Estado.108
La Corte Suprema reiter en el caso Troncoso Muoz que los principios de dere-
cho internacional generalmente aceptados, se entienden automticamente incorpora-
dos en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepcin por parte de los
rganos del Estado, recalcando que dichos principios deben ser aplicados por los
tribunales nacionales con preferencia al derecho interno.109 En realidad, la jurisdiccin
no podra actuar de otro modo porque hacerlo, implicara admitir un absurdo, vale
decir, que las normas internacionales que han nacido del acuerdo expreso o tcito
de varios Estados y sujetos de derecho internacional, podran ser dejadas sin efecto
mediante la sola voluntad unilateral del rgano poltico del Estado.
2.2.4. La conciencia jurdica universal como fuente y las normas de ius cogens. Final-
mente, desde la perspectiva de las fuentes en el Derecho Internacional y, particularmen-
te, en el Derecho Internacional de los derechos humanos, en el caso Contreras Maluje
de 2007, la Corte Suprema reitera un antiguo reconocimiento en cuanto que la concien-
cia jurdica universal es la fuente ltima del Derecho y de todos los derechos. En efecto,
en este caso, la Corte Suprema seal que cabe concluir que se est en presencia de lo
que la conciencia jurdica denomina delito de lesa humanidad, calificacin que trae
aparejada la imposibilidad de amnistiar el referido ilcito, as como declarar su prescrip-
cin, conforme a las reglas imperativas del derecho internacional o ius cogens.110 Del
mismo modo, la Corte Suprema, en el caso Vergara Vargas, se refiere a las normas de
ius cogens que castigan aquellos delitos que la conciencia jurdica universal considera
intolerables, para fundar la especial naturaleza jurdica del crimen de lesa humanidad.
En efecto, la Corte afirm que por tratarse en la especie de un delito calificable como de
lesa humanidad, cuya especial naturaleza antijurdica impide como se ha declarado
por esta Corte Suprema en casos similares, por aplicacin de mltiples instrumentos
internacionales y de acuerdo, tambin, con las normas del ius cogens, que castigan
aquellos delitos que la conciencia jurdica universal considera intolerables, en relacin al
artculo 5, inciso segundo de la Constitucin Poltica de la Repblica la extincin de la
responsabilidad penal del o los culpables por prescripcin de la accin persecutoria, de
107
Corte Suprema: Caso Homicidio Calificado de Manuel Toms Rojas Fuentes (Caso Chena). Recurso de
Casacin. Rol N 3125-2004. Sentencia de fecha 14 de marzo de 2007. Considerando 37.
108
109
110

lo que resulta, en consecuencia, asimismo, que tampoco podr extinguirse por prescrip-
cin el deber del Estado y el derecho de la vctima u otras personas relacionadas, a la
correspondiente y justa indemnizacin por los daos causados por el o los responsables
de un crimen de tal entidad y gravedad.111
Esta misma referencia a la conciencia jurdica universal, que pareciera ser segn la
Corte Suprema la fuente de las normas de ius cogens, se realiza en el caso Liquie.
As, la Corte Suprema se pronuncia derechamente a favor del principio de la impres-
criptibilidad tanto de la accin penal persecutoria como de la accin civil, ambas deri-
vadas de hechos constitutivos de crmenes de lesa humanidad, por aplicacin de los
instrumentos internacionales y de acuerdo tambin con las normas de ius cogens, en
cuanto se trata de ilcitos que la conciencia jurdica universal considera intolerables. En
efecto, en el caso Liquie, la Corte Suprema afirm que en relacin con la proceden-
cia de la accin civil deducida en contra del Fisco de Chile, cabe considerar tambin
que por tratarse en la especie de un delito encartado como de lesa humanidad, su
especial naturaleza antijurdica le determina en la categora de aquellos no prescripti-
bles, como lo ha resuelto por dems esta Corte Suprema en casos similares por
aplicacin de los instrumentos internacionales y de acuerdo tambin con las normas
de ius cogens, en cuanto se trata de ilcitos que la conciencia jurdica universal consi-
dera intolerables, lo que relacionado con el artculo 5, inciso segundo de la Constitu-
cin Poltica de la Repblica en cuanto a la extincin de la responsabilidad penal del o
los culpables por prescripcin de la accin persecutoria, no resulta pertinente tener
por extinguida por prescripcin, el deber del Estado y el derecho de la vctima a la
correspondiente y justa indemnizacin por los daos causados.112
Este ltimo reconocimiento, en cuanto a la conciencia jurdica universal como fuente

ltima de todo el Derecho, lo realiz la Corte Suprema ya en el ao 1955, en el caso
Lauritzen, cuando seal que no puede caber duda acerca de la justificacin del pago
indemnizatorio, que compense los perjuicios ocasionados por la requisicin de los
barcos; porque lo autoriza la costumbre internacional, la doctrina de los tratadistas, y
porque se aviene con la conciencia jurdica contempornea que reconoce en la equi-
dad un principio de justicia eterno.113
Estas afirmaciones efectuadas por la Corte suprema son de gran trascendencia y

tienen la mxima importancia. En efecto, en este caso, la Corte respalda y apoya su
decisin de imprescriptibilidad de la accin civil derivada de violaciones a los dere-
chos humanos, en las normas de ius cogens y reconoce expresamente como fuente, la
conciencia jurdica universal. Este es un reconocimiento de extraordinaria importan-
111
112
113

cia, a partir del cual, si la justicia ordinaria y constitucional saben sacar las conse-
cuencias pertinentes, ello puede significar el momento de inflexin para un marcado
progreso humano en la sociedad nacional. Una de las consecuencias derivadas de este
reconocimiento implicara que la conciencia jurdica universal es fuente de derechos,
quizs la fuente ltima del Derecho, y se convierte en el sustratum que justifica la
jerarqua de los derechos humanos en todo el orden jurdico.
2.2.5. Principio de trato humanitario mnimo. En el caso Troncoso Muoz, la Corte

Suprema reconoce expresamente un principio general del Derecho Internacional Hu-
manitario, relativo al principio del trato humanitario mnimo debido a todas las perso-
nas, actualmente recogido, inter alia, en el artculo 3 comn a los cuatro Convenios de
Ginebra.114 En efecto, la Corte Suprema seal que el objetivo de los Convenios es
exclusivamente humanitario y que slo garantiza el respeto mnimo de normas que
los pueblos civilizados consideran como vlidas en todas partes y circunstancias, por
estar por encima y fuera incluso de confrontaciones blicas, y cuya observancia no
est subordinada a deliberaciones preliminares sobre la ndole del conflicto o de las
disposiciones particulares que han de respetarse.115 Esta es una reiteracin de una
afirmacin ya sostenida por la Corte Suprema en el caso del secuestro calificado de
Pedro Poblete Crdova. En efecto, en dicho caso, la Corte Suprema estim dentro del
Derecho aplicable luego del 11 de septiembre de 1973, a los Convenios de Ginebra y,
especialmente, al principio del trato humanitario mnimo, cuando seala que en esa
poca se encontraban vigentes, como hoy, los Convenios de Ginebra de 1949, ratifi-
cado por Chile y publicado en el Diario Oficial del 17 al 20 de abril de 1951, que en su
artculo 3 (Convenio relativo a la proteccin de personas civiles en tiempos de gue-
rra) obliga a los Estados contratantes, en caso de conflicto armado sin carcter de
internacional ocurrido en su territorio, al trato humanitario incluso de contendientes
que hayan abandonado sus armas, sin distincin alguna de carcter desfavorable.116
En el caso del secuestro calificado de Pedro Poblete Crdova, la Corte Suprema ha

afirmado y expresamente reconocido una serie de principios provenientes del Dere-
cho Internacional y normas, que en el Derecho Internacional, poseen reconocidamen-
te, el carcter de consuetudinarias. En efecto, la Corte Suprema ha hecho referencia al
principio de buena fe en el cumplimiento, por parte del Estado, de sus compromisos
internacionales; el principio de aplicacin preeminente y preferente de los tratados y
convenciones internacionales de derechos humanos; el principio de interpretacin y
cumplimiento de los tratados de buena fe por los Estados.117
114
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 fueron ratificados por Chile mediante D. S. N 752, de 5 de
diciembre de 1950, publicados en el D. O. de 17, 18, 19 y 20 de abril de 1951.
115
116
117

2.2.6. Principio de humanidad. Del mismo modo, la Corte Suprema ha acogido prin-
cipios generales y bsicos del Derecho Internacional Humanitario, por ejemplo, la deno-
minada Clusula Martes, que alude a las consideraciones elementales de humanidad y a
los dictados de la conciencia pblica.118 En efecto, la Corte Suprema, en el caso Troncoso
Muoz, a este respecto, ha sealado que el prembulo del Protocolo bajo revisin,
incluye lo que la doctrina internacional ha conocido como la clusula Martens, o sea, el
axioma segn el cual en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona
humana queda bajo la salvaguardia de los principios de la humanidad y de las exigen-
cias de la conciencia pblica. Este apotegma indica que el Protocolo II no debe ser
interpretado de manera aislada sino que debe ser constantemente relacionado con el
conjunto de dogmas humanitarios, dado que este tratado es simplemente un desarrollo
y una concrecin de tales principios a los conflictos armados no internacionales.119
2.2.7. Principio de la obligacin de reparar los daos ocasionados a la vctima

derivados de una violacin a los derechos humanos. La Corte Suprema tambin reco-
nocido la vigencia y aplicacin de las normas de ius cogens para sostener el principio
de la obligacin de reparacin integral a la vctima de violaciones a los derechos hu-
manos. As, en el caso del homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas, la Corte
Suprema se apoya totalmente en las normas y estndares bsicos del Derecho Inter-
nacional en esta materia, cuando seala que de esta manera slo cabe acoger la
accin civil deducida en autos, que tiene como objeto obtener la reparacin ntegra de
los perjuicios ocasionados por el actuar de los agentes del Estado de Chile, ya que as
lo demanda la aplicacin de buena fe de los tratados internacionales suscritos por
118
La frmula de las consideraciones elementales de humanidad fue utilizada por la Corte Internacional de
Justicia en el caso del Canal de Corf (Reino Unido c. Albania), del 9 de abril de 1949. En efecto, [t]he
obligations incumbent upon the Albanian authorities consisted in notifying, for the benefit of shipping in
general, the existence of a minefield in Albanian territorial waters and in warning the approaching
British warships of the imminent danger to which the minefield exposed them. Such obligations are
based, not on the Hague Convention of 1907, No. VIII, which is applicable in time of war, but on certain
general and well-recognized principles, namely: elementary considerations of humanity, even more
exacting in peace than in war; the principle of the freedom of maritime communication; and every
States obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary to the rights of other
States. ICJ: The Corf Channel Case. (Merits) Judgement of April 9th, 1949. I.C.J. Reports 1949, p. 22.
De acuerdo con la Clusula Martes, que apunta a que el individuo debe estar siempre al abrigo de una
proteccin jurdica mnima, en casos no previstos en los Convenios, el Protocolo u otros acuerdos
internacionales, o en caso de denuncia de estos acuerdos, las personas civiles y los combatientes
quedan bajo la proteccin y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos
establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pblica. Vid. Protocolo
I, artculo 1; Vid. tambin los Convenios de Ginebra I (art. 63), II (art. 62), III (art. 142) y IV (art. 158);
Sobre los principios humanitarios como equivalentes de consideraciones elementales de humanidad,
Vid. Dupuy, P-M. (1999): Les considrations lmentaires dhumanit dans la jurisprudence de la
Cour internationale de Justice, R.-J. DUPUY (dir.), Droit et justice - Mlanges en lhonneur de Nicolas
Valticos, ditions A. Pedone, Paris, p. 117; Vid. BOISSON DE CHAZOURNES, Laurence y CONDORELLI, Luigui
(2000): Nueva interpretacin del artculo 1 comn a los Convenio de Ginebra: proteccin de los inte-
reses colectivos, en Revista Internacional de la Cruz Roja, nm. 837, pp. 67-87.
119

nuestro pas, as como la interpretacin de las normas de derecho internacional consi-

deradas ius cogens por la comunidad jurdica internacional. Dichas normas deben
tener aplicacin preferente en nuestro ordenamiento interno, al tenor de lo que dis-
pone el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, por sobre aquellas dis-
posiciones de orden jurdico nacional que posibilitaran eludir las responsabilidades en
que ha incurrido el estado chileno y que invoca el Consejo de Defensa del Estado en
resguardo de los intereses fiscales, a travs de la actuacin penalmente culpable de
sus funcionarios, dando cumplimiento de este modo a la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados.120 En otras palabras, para acoger la accin civil reparatoria,
la Corte Suprema se fund en los principios generales de Derecho Internacional de
reparacin integral de los daos ocasionados a la vctima y en el principio de buena fe.
En este mismo caso, la Corte reconoci como un principio de Derecho Internacional
Humanitario recogido por los tratados internacionales de rango constitucional en
virtud del artculo 5 de la Constitucin el principio de la obligacin de indemnizar los
daos producidos por la violacin de los derechos humanos.121
En el caso Liquie, la Corte Suprema rechaza la alegacin del Fisco en cuanto a que
no existe un rgimen de responsabilidad objetiva e imprescriptible del Estado, por
cuanto son aplicables al efecto los mismos fundamentos desarrollados precedente-
mente por lo que desestiman dicha pretensin, al emanar de la ley de rango constitu-
cional la responsabilidad que se pretende hacer efectiva segn el ya citado artculo 5
de la Constitucin, en cuanto ha posibilitado la incorporacin en el Ordenamiento
Jurdico nacional de las obligaciones contempladas por los instrumentos internaciona-
les que recogen los principios generales del Derecho Humanitario, entre los cuales se
encuentra aqulla relativa a la obligacin de indemnizar los daos producidos por la
violacin de los derechos humanos.122
En el caso Liquie, de 25 de septiembre de 2008, la Corte Suprema seal que

como cuarta alegacin del Fisco de Chile, ste sustenta que no existira un rgimen de
responsabilidad objetiva e imprescriptible del Estado, argumento que recogido y exa-
minado por estos sentenciadores, les lleva a concluir que son aplicables al efecto los
mismos fundamentos desarrollados precedentemente por lo que desestiman dicha pre-
tensin, al emanar de la ley de rango constitucional la responsabilidad que se pretende
hacer efectiva segn el ya citado artculo 5 de la Constitucin, en cuanto ha posibilitado
la incorporacin en el Ordenamiento Jurdico nacional de las obligaciones contempladas
por los instrumentos internacionales que recogen los principios generales del Derecho
Humanitario, entre los cuales se encuentra aqulla relativa a la obligacin de indemnizar
los daos producidos por la violacin de los derechos humanos.123
120
121
122
123

CONCLUSIONES
1. El examen de las sentencias de la Corte Suprema nos ha permitido develar el

abundante acervo jurdico internacional que ha ido desarrollando, a lo largo de los
aos, el mximo tribunal.
2. Ninguna de las fuentes ms importantes del Derecho Internacional ha escapado

a la aplicacin e interpretacin de la Corte Suprema. Esta interpretacin y aplicacin
demuestran que una de las caractersticas de la tradicin jurdica chilena es el fiel
respeto y cumplimiento de esta rama del Derecho.
3. Esta aplicacin e interpretacin de las normas y principios del Derecho Interna-

cional ha ido evolucionando con el tiempo, conforme ha ido evolucionando y desarro-
llndose el propio Derecho Internacional. Sin lugar a dudas, la Corte Suprema ha he-
cho intentos por avanzar en este camino, abrindose a la recepcin de los mbitos de
especialidad que han ido apareciendo, tales como el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Es as como, la Corte
Suprema ha reconocido los conceptos de normas de ius cogens y obligaciones erga
omnes, con todo su valor y trascendencia.
4. Desde la perspectiva de los principios generales, tres avances hermenuticos

pueden ser destacados como formando parte permanente de la ms alta tradicin
jurdica chilena. En primer lugar, el principio de supremaca del Derecho Internacional
por sobre el derecho interno, en toda su extensin. En segundo lugar, el principio de
incorporacin automtica de las normas internacionales consuetudinarias y de los prin-
cipios generales del Derecho Internacional. Y, finalmente, el principio de la adecuacin
absoluta del orden jurdico interno afectando a las tres funciones del Estado, al
Derecho Internacional.
5. Tal abundante recepcin e incorporacin de las normas, principios y estndares

del Derecho Internacional por parte de la Corte Suprema, abre horizontes desafiantes
para disciplinas en las que el Derecho Internacional est teniendo un creciente rol
regulador y relevancia jurdicas, tales como el Derecho del Medio Ambiente y el Dere-
cho del Comercio, para sealar algunos ejemplos. En esos casos, cuando la Corte
Suprema sea llamada a pronunciarse y resolver alguna controversia en dichas reas,
probablemente, comenzar por los principios y estndares elementales, que ya ha
reconocido e incorporado en su acervo jurdico.
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cin de perjuicios. Recurso de casacin en el fondo. Rol N 5300-06. Sentencia de
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de la muerte Episodio San Javier. Rol N 4723-07. Sentencia de fecha 15 de
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Estudios Constitucionales,
Derecho deAo
acceso
7, N
a la
1, informacin
2009, pp. 137-175,
en Chile:ISSN 0718-0195
Nueva
Centroregulacin
de Estudios
e implicancias
Constitucionales
para de
el sector
Chile, de
Universidad
la defensade
nacional
Talca
Derecho de acceso a la informacin en Chile:
Nueva regulacin e implicancias para el sector de la defensa nacional

Gonzalo Garca P. Pablo Contreras V.
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN EN CHILE:

NUEVA REGULACIN E IMPLICANCIAS PARA EL SECTOR
DE LA DEFENSA NACIONAL*
Freedom of information in Chile: New regulations and

consequences on national defence
Gonzalo Garca P. **
Profesor de Derecho Constitucional
de la Universidad Alberto Hurtado (Chile)
ggarcia@ssg.gov.cl
Pablo Contreras V.***

Profesor asistente Derecho Constitucional
de la Universidad Alberto Hurtado (Chile)
pablo.contreras.v@gmail.com
RESUMEN: Los autores analizan el derecho de acceso a la informacin desde la

teora general de los derechos fundamentales. En esta lnea, sostienen que no se trata
de un derecho implcito, como ha fallado la jurisdiccin constitucional chilena, sino
que de una norma iusfundamental adscripta al texto de la Constitucin. A partir de
ello, desprenden las consecuencias y efectos que deben seguirse para toda norma
iusfundamental.
Luego de esto, analizan crticamente la nueva regulacin en materia de transpa-
rencia, aplicando los conceptos generales al sector de la Defensa Nacional.
PALABRAS CLAVE: Acceso a la informacin, informacin reservada o secreta, trans-

parencia, publicidad, secreto militar.
* El presente artculo tiene como origen la ponencia que present Gonzalo Garca en el Seminario Acce-
so a la Informacin y Derechos Humanos, desarrollado en la Universidad Alberto Hurtado en julio del
2008 y organizado por la Facultad de Derecho y el Centro de tica de dicha Universidad. Presentado el
21 de abril de 2009 y fue aprobado el 20 de mayo de 2009.
** Subsecretario de Guerra. Abogado. Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad
Catlica y Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de Derecho Constitucio-
nal en las universidades Adolfo Ibez y Alberto Hurtado. Correo electrnico: ggarcia@ssg.gov.cl.
*** Asesor Jurdico de la Subsecretara de Guerra. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Univer-
sidad Alberto Hurtado y actualmente cursando el Magster en Gobierno y Sociedad de la misma univer-
sidad. Profesor asistente de Derecho Constitucional en las universidades Adolfo Ibez y Alberto Hur-
tado. Correo electrnico: pablo.contreras.v@gmail.com.

ABSTRACT: The authors analyze the freedom of information from a general theory
of fundamental rights. They sustain, in opposition to the opinion of the Chilean Cons-
titutional Court, that this right cannot be understood as implicit, but as a fundamen-
tal norm ascribed to the Constitution.
Considered as a fundamental norm, every constitutional effects and consequences
should be applied to the freedom of information.
Finally, the authors critically review the new freedom of information laws, transpa-
rency focused primarily on National Defence issues.
KEY WORDS: Freedom of information, classified information, transparency, publi-

city, military classified information.
El gran lema que ahora todo el mundo cacarea.

Ante el cual hasta los caudillos del pueblo,
Con sus empolvadas pelucas, se inclinan,
Es, odlo bien: publicidad!! 1
GOETHE
I. INTRODUCCIN
Una de las reformas legales ms importantes que se han elaborado en el ltimo

tiempo en materia de libertad de expresin, corresponde al actual rgimen regulato-
rio del derecho de acceso a la informacin.2 Evidentemente, nos referimos a la nueva
ley 20.285, de transparencia de la funcin pblica y de acceso a la informacin de la
Administracin del Estado (en adelante, Ley de Transparencia o LT).3 Pese a que los
contenidos de la propia ley tratan sobre la accesibilidad a una pluralidad de materias
dismiles entre s, existe una presin meditica en orden a otorgar importancia nica-
mente a las cuestiones de corrupcin.4 El problema de la corrupcin es un fenmeno
complejo y que se ha desplegado, especialmente, por toda Amrica Latina. Vincular el
1
SMEND, Rudolf (1985): Constitucin y Derecho Constitucional (Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales), p. 274. Esta referencia a Goethe da cuenta de la polmica que desde la Revolucin de 1789
implic la introduccin de la libertad de prensa y la dinmica de la opinin pblica como factor de
control democrtico.
2
Se trata de un rgimen de imposicin de obligaciones de transparencia y de mecanismos de resguardo
que potencian y profundizan el ejercicio democrtico en la prctica diaria y que fortalecen la libertad de
expresin de todos los ciudadanos. Dentro de los avances legislativos que se han realizado en esta
lnea, debe destacarse la reforma constitucional al artculo 19, nmero 12, que elimin la censura previa
de producciones cinematogrficas (ley 19.742); la sustitucin de la censura por un sistema etario de
calificacin cinematogrfica (ley 19.846); y la dictacin de la denominada ley de prensa, que regula
las libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo (ley 19.733).
3
El artculo 1 de la LT establece el rgimen aplicable para los rganos de la Administracin del Estado,
mientras que los artculos 2 a 10 establecen un rgimen especial para el resto de los rganos del Estado,
como los tribunales de justicia, el Congreso Nacional o el Ministerio Pblico, por nombrar algunos.
4
Cfr. DEZ-PICAZO, Luis (2000): La Criminalidad de los Gobernantes (Barcelona, Crtica), pp. 17-34.

ejercicio del derecho de acceso a la informacin constituye un objetivo noble y nece-

sario, pero parece an ms esencial el desafo de encontrar la plena verdad en casos
que la sociedad exige y demanda una respuesta, como materias pendientes de dere-
chos humanos. El acceso a la informacin, como se ve, abarca materias que van nece-
sariamente ms lejos de la mera conformacin de una opinin pblica informada so-
bre la probidad de sus gobernantes, proyectndose sobre todo asunto de inters p-
blico que amerite deliberacin democrtica.
Los derechos fundamentales no son un asunto puramente normativo. Ms all de

toda consideracin jurdica stos son reflejo de una lucha histrica que garantiza, es-
pecifica y universaliza el ms amplio reconocimiento a la dignidad humana. Cuando
hablamos hoy del acceso a la informacin en Chile estamos hablando del pasado,
presente y futuro en un solo acto. Por una parte, un pasado, sobre el cual hay que
seguir indagando para obtener la verdad concretsima sobre mltiples historias de
violaciones a los derechos humanos que estn en espera de toda o parte de la infor-
macin que complete un ciclo sobre la misma. Estamos hablando de una legislacin
presente que da cuenta de cuatro grandes esfuerzos en materia de derechos humanos
y que sigue indagando en cmo articular jurdicamente mecanismos para obtener esa
verdad. Finalmente, hablamos de futuro, puesto que a mayor especificacin, comple-
jidad y justeza de los derechos fundamentales, existe mayor reconocimiento del clima
poltico y la profundizacin democrtica.
La existencia de expresin e informacin libre es objetivamente valiosa para una

sociedad y por lo mismo se ha configurado una posicin preferente respecto de otros
derechos fundamentales.5 Esta posicin preferente es ratificacin que la libertad de in-
5
Con esto no nos estamos refiriendo a una jerarqua de derechos fundamentales sino que, nicamente,
en una ponderacin, las cargas de argumentacin, en torno al peso abstracto de un principio en coli-
sin, puede tener un valor preferente. Sobre la ponderacin en general, vase a ALEXY, Robert (1993):
Teora de los Derechos Fundamentales (Traducc. Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales), pp. 89 y ss.; ALEXY, Robert (2004a): Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamenta-
les (Traducc. Carlos Bernal Pulido, Madrid, Fundacin Beneficentia et Peritia Iuris). En el caso de la
colisin entre el derecho fundamental a la libre expresin de las ideas y otros principios constituciona-
les, la idea de preferencia/prevalencia condicionada se trata de una posicin bastante asentada en el
Derecho Comparado. Referido a la ponderacin, vase a BERNAL PULIDO, Carlos (2003): El Principio de
Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constituciona-
les), pp. 770 y ss. Es comn, tambin, en la jurisprudencia comparada, sostener que la libertad de
expresin conlleva una dimensin objetiva que permite darle una regla de prevalencia/preferencia
cuando entra en colisin con otros derechos fundamentales. Sobre esto, vase la decisin de la Corte
Suprema estadounidense, New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254, 269-273 (1964) y la decisin del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), Caso Lingens v. Austria, 8 de julio de
1986, Series A, n. 103, en especial, 21 a 30. Sobre el primer caso puede verse a BELTRN DE FELIPE,
Miguel y GONZLEZ GARCA, Julio (2005): Las Sentencias Bsicas del Tribunal Supremo de los Estados
Unidos de Amrica (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales), pp. 304-308. Sobre la
segunda sentencia vase a ORTEGA GUTIRREZ, David (1999): Derecho a la Informacin versus Derecho al
Honor (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales), pp. 87 y ss. Sobre la dimensin obje-
tiva de los derechos fundamentales, cfr. GALLEGO ANABITARTE, Alfredo (1994): Derechos Fundamentales y
Garantas Institucionales: Anlisis Doctrinal y Jurisprudencial (Madrid, Civitas, Ediciones de la Universi-
dad Autnoma de Madrid), pp. 81 y ss.

formacin no es slo un valor en s mismo sino que es fundamental para el ejercicio de

otros derechos. Protege [] la bsqueda de la verdad, que exige el flujo libre y con-
traste de ideas, y la necesidad de comunicarse con sus semejantes que tiene el ser
humano para desarrollar su personalidad.6 Asimismo, la informacin es el presupuesto
para la activacin de mecanismos de participacin, de mecanismos de fiscalizacin de la
autoridad y el presupuesto de exigibilidad de otros derechos fundamentales.7
II. EL ACCESO A LA INFORMACIN

COMO DERECHO FUNDAMENTAL
1. La adscripcin iusfundamental
del derecho de acceso a la informacin
Originalmente, nuestra Constitucin Poltica (en adelante, CPR) no contena ningu-

na norma explcita que se refiriese al derecho de acceso a la informacin. La reforma
constitucional vino a subsanar el dficit a nivel de normas positivas al establecer un
nuevo artculo 8 que consagra el principio de transparencia y probidad de la funcin
pblica.8 Su inciso segundo seala que son pblicos los actos y resoluciones de los
rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen,
estableciendo una reserva de ley, de qurum calificado, para el establecimiento de
cualquier secreto o reserva, debiendo ser justificado bajo una de las cuatro causales
taxativas (aunque genricas) que ah se sealan.
Esta reforma establece un paso decisivo de cara a la constitucionalizacin del dere-

cho de acceso a la informacin. Sin embargo, e incluso teniendo este artculo a la vista,
se ha sostenido que el acceso a la informacin sera una mera consecuencia del principio
de transparencia9 o un reconocimiento implcito de un derecho10 y que la reforma cons-
titucional del ao 2005 no habra reconocido propiamente tal un derecho fundamental.
6
DEZ-PICAZO, Luis (2005): Sistema de derechos fundamentales (Madrid, Thomson, Civitas), p. 320.
7
La informacin como presupuesto de una opinin pblica efectivamente deliberativa constitua una
exigencia ilustrada de la Democracia: [e]l ideal ilustrado de la publicidad se basaba en la concepcin
de que una ciudadana informada y razonante poda servir de freno y de instancia de revisin a las
decisiones del monarca. De lo que se trataba era de propiciar la discusin pblica [GARZN VALDS,
Ernesto (1993): Acerca de los Conceptos de Publicidad, Opinin Pblica, Opinin de la Mayora y sus
Relaciones Recprocas, en Doxa (Vol. 14), p. 289]. Sobre las crticas al denominado mito de la
opinin pblica, vase a ZIMMERLING, Ruth (1993): El Mito de la Opinin Pblica en Doxa (Vol. 14),
pp. 97-117. En general, sobre las transformaciones de la esfera pblica en el Estado moderno, vase a
HABERMAS, Jrgen (1991): The Structural Transformation of the Public Sphere. An Inquiry into a Category
of Bourgeois Society (Traducc. Thomas Burguer, Cambridge Mass., MIT Press).
8
Sobre esto, en general, vase a FERNNDEZ, Miguel ngel (2005): El Principio de Publicidad de los Actos
Estatales en el nuevo Artculo 8 Inciso 2 de la Constitucin, en ZIGA, Francisco, Reforma Constitu-
cional (Santiago, LexisNexis), pp. 191-207.
9
As, por ejemplo, puede revisarse la declaracin que hace Toms Vial Solar, perito propuesto por el
representante de las vctimas en el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Claude
Reyes et. al. v. Chile, 19 de septiembre de 2006, Serie C, N 151, p. 11, donde sostiene que si bien la
reforma constitucional representa un avance desde el punto de vista de asegurar el acceso a la informa-

Sobre la condicin de derecho fundamental del derecho de acceso a la informacin

debe considerarse una serie de elementos, pero entre ellos la interpretacin de la
propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte o CIDH)
que, interpretando la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante, la
Convencin o CADH) ha sido perentoria en el punto: el derecho de acceso a la infor-
macin es un derecho fundamental recogido por la CADH en su artculo 13, que reco-
noce la libertad de buscar y recibir informacin.11 Enfticamente, adems, lo sostiene
en la sentencia en que condena al Estado de Chile, al afirmar que
El derecho a la libertad de pensamiento y de expresin comprende no slo el dere-

cho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino tambin el derecho y la liber-
tad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole. Al igual que la
Convencin Americana, otros instrumentos internacionales de derechos humanos, tales
como la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos, establecen un derecho positivo a buscar y a recibir informacin.12
Doctrinariamente, el derecho de acceso a la informacin es una norma iusfunda-

mental adscripta13 al artculo 19, nmero 12 y nmero 14, al artculo 8 y al artculo 5
inciso 2 CPR que reenva el ordenamiento constitucional a su complementariedad
con el artculo 13 CADH.14 Todas estas ltimas son normas iusfundamentales directa-
cin, no contempla un deber positivo por parte del Estado y, por ende, no se constituye en derecho
subjetivo. Al no constituirse como derecho constitucional, surge un conflicto al ponerlo en balanza con
otros derechos que s tienen rango constitucional y que tendran prioridad sobre el acceso a la informa-
cin. Igualmente, al no ser un derecho constitucional, el Estado no se ve en la obligacin constitucional
de promoverlo ni de crear condiciones para su debida proteccin (Claude Reyes et. al. v. Chile, cit.,
p. 12, nfasis agregado).
10
Con referencia a la categora de derechos implcitos debe citarse la sentencia del Tribunal Constitucio-
nal, STC Rol N 634-2007, de 9 de agosto de 2007, donde dicha magistratura sostuvo que es posible
afirmar que el derecho de acceso a la informacin pblica se encuentra reconocido en la Carta Funda-
mental aunque no en forma explcita como un mecanismo esencial para la vigencia plena del rgi-
men democrtico [] (cons. 9, nfasis agregado). A continuacin seala que acorde a la naturaleza
del derecho reconocido por la Constitucin que tiene el acceso a la informacin pblica, aunque lo sea
de forma implcita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la ley [] el establecimiento de las
causales de secreto o de reserva [] (cons. 10, nfasis agregado).
11
Otros antecedentes del derecho de acceso a la informacin, en el plano internacional, pueden revisarse
en la Declaracin de Ro de 1992 (principio 10) y el convenio de Aarhus de 1998.
12
Claude Reyes et. al. v. Chile, cit., 76, p. 43, nfasis en el original, notas al pie omitidas.
13
La adscripcin de normas iusfundamentales a un texto constitucional es una actividad eminentemente
argumentativa, ya sea en sede doctrinal o jurisprudencial, pero, ciertamente, normativa y no emprica
(como la mera constatacin de adscripciones por determinados operadores jurdicos). Ms all de las
normas iusfundamentales estatuidas, las normas adscriptas de derecho fundamental son aquellas que,
dada una determinada relacin de fundamentacin (iusfundamentalmente correcta), se adscriben a
normas iusfundamentales directamente estatuidas. Sobre esto, cfr. ALEXY (1993) pp. 66-72. Vase tam-
bin, distinguiendo entre normas iusfundamentales directamente estatuidas, normas adscriptas y nor-
mas individuales de derecho fundamental, a BERNAL PULIDO (2003) pp. 108-132.
14
Adems, existen otras normas que permiten adscribir el mismo derecho y con el mismo rango iusfun-
damental, como el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante
PIDCP). Sobre el rango constitucional de las normas de tratados que establecen derechos fundamenta-
les, vid. por todos, VERDUGO, Mario et al. (2002): Derecho Constitucional (Santiago, Editorial Jurdica de
Chile), pp. 122-131.

mente estatuidas y que permiten la fundamentacin de una norma adscrita a ellas. A

diferencia de la tesis de los derechos implcitos, la teora general de los derechos
fundamentales permite fundar el reconocimiento de normas iusfundamentales a tra-
vs de la praxis argumentativa de los operadores jurdicos. Sin embargo, esta posicin
se distancia de la tesis de derechos implcitos, que parece sostener una expresin
dbil de un derecho y que requerira del auxilio del constituyente para completar el
contenido especfico de su derecho. Nada ms lejos. Nos encontramos no solo frente
a un derecho sino que ante un derecho fundamental que requiere las obvias especifi-
caciones interpretativas que lo reafirman en su condicin y que ningn Tribunal Cons-
titucional ni Corte Internacional puede desconocer a partir de estos textos.
Adems, las herramientas que nos brindan la teora general permiten escapar de
espinudos problemas cognoscitivos que surgen con una tesis de implicar derechos no
expresamente recogidos por la CPR. Por ejemplo, cmo debemos entender estos de-
rechos implcitos, cul es su contenido puesto que si no tienen como fundamento el
texto de la Constitucin, difcilmente hay un marco literal que establezca un horizonte
de significado. Por otra parte, cul es el mtodo de reconocimiento de tales dere-
chos; tienen, acaso, el mismo estatus y jerarqua normativa que el resto de los dere-
chos establecidos en normas iusfundamentales. Si existen, por otra parte, implcita-
mente derechos establecidos en normas iusfundamentales, cuntos son y quin debe
determinarlos. Hasta donde hemos revisado, la CPR no asigna normas de competen-
cia para la identificacin de tal clase de derechos.
Recurrir a la adscripcin de derechos, por lo dems, no es una situacin nueva para

el ordenamiento constitucional chileno. Difcilmente podramos decir en un marco
explcito que existe la libertad de expresin y el derecho a la informacin. No obstan-
te, resulta claro que ellas tambin son normas iusfundamentales adscritas a un dere-
cho fundamental directamente estatuido como es la libertad de informacin, tanto en
el artculo 19, nmero 12 CPR, como el artculo 13 CADH.
2. El derecho de acceso a la informacin

reviste la estructura de principio
Este derecho, en tanto derecho fundamental, se entiende bajo la estructura de

principio, es decir, de un mandato de optimizacin que obliga algo a ser realizado en
la mxima medida posible, de acuerdo a las posibilidades fcticas y jurdicas.15 A
diferencia de las reglas, por tanto, se aplica de manera gradual y la colisin entre
principios se resuelve a travs de la ponderacin.16
La adscripcin de la norma, para este derecho, se realiza en conexin con: a) la

dimensin objetiva de la libertad de expresin, b) el derecho de peticin individual
15
Sobre la definicin de principio como mandato de optimizacin, vase a ALEXY (1993) p. 86.
16
ALEXY, Robert (2000): On the Structure of Legal Principles, en Ratio Juris (Vol. 13, N 3).

sobre asuntos de inters pblico,17 c) la obligacin de promocin y tutela del Estado en

materia de derechos fundamentales,18 y d) la conexin de este derecho con la genera-
cin de una opinin pblica libre y el desarrollo del sistema democrtico deliberativo.19
El derecho de acceso a la informacin, tal cual se deduce de todas las normas

iusfundamentales indicadas, se traduce en un derecho prestacional,20 en la generacin
de una obligacin positiva del Estado de promover, permitir y garantizar el acceso a
informacin pblica, con las salvedades indicadas en el propio artculo 8 CPR.
Finalmente, un aspecto relevante a destacar dado la estructura de principio del

derecho en cuestin constituye la posibilidad de someter a lmites que se derivan del
reconocimiento de este derecho en los tratados internacionales de derechos funda-
mentales. Empero, stos no pueden agregar nuevas exigencias u obstculos que im-
pidan el ejercicio del derecho, sino que permitir el adecuado entendimiento de aque-
llas posibilidades de restriccin que han sido estatuidas por la propia Constitucin,
bajo clusula de reserva de ley.
Sobre los lmites a los derechos fundamentales,21 especialmente el de derecho de

acceso a la informacin, la CIDH da criterios materiales. Nosotros seguiremos el es-
quema que establece la Corte para el caso Claude Reyes v. Chile.22 Se trata de los
siguientes:
17
El Artculo 19 N 14 de la CPR establece algunos requisitos que permitirn entender mejor algunos
alcances prcticos de la LT. Por ejemplo, establece la necesidad de un peticionario individualizado. Por
ende, toda solicitud annima o no susceptible de identificacin supone situarse al margen del derecho de
peticin. De la misma manera, el peticionario debe dirigir su solicitud a la autoridad en trminos respe-
tuosos y convenientes. Una condicin de esa naturaleza y con una interpretacin variable respecto de su
lmite, puede dejar, prima facie, fuera del ejercicio del derecho de peticin a aquellas solicitudes de
informacin que se expresan de manera grosera, injuriosa o calumniosa respecto de la autoridad.
18
Cfr. artculos 1 y 5 CPR, 1 y 2 CADH y artculo 2 PIDCP.
19
Como lo ha sostenido la CIDH, el acceso a la informacin pblica es un requisito indispensable para el
funcionamiento mismo de la democracia, una mayor transparencia y una buena gestin pblica, y que
en un sistema democrtico representativo y participativo, la ciudadana ejerce sus derechos constitu-
cionales, a travs de una amplia libertad de expresin y de un libre acceso a la informacin (Claude
Reyes et. al. v. Chile, cit., 84, p. 45).
20
La concepcin prestacional del derecho, debe entenderse en sentido alexyano, es decir, como dere-
chos a acciones positivas por parte del Estado para tutelar el contenido iusfundamentalmente protegi-
do del derecho. Sobre esto, vase ALEXY (1993), pp. 419ss. Tratando especficamente el carcter de
prestacin de los derechos, vase a ALEXY, Robert (2007): Derechos Sociales y Proteccin (Madrid,
Fundacin Coloquio Jurdico Europeo), pp. 45-84.
21
Sobre los lmites a los derechos fundamentales, en general, vase a GARCA PINO, Gonzalo (2005): Teora
Constitucional sobre los Lmites al Ejercicio de los Derechos Fundamentales (Tesis Doctoral de la Univer-
sidad Carlos III, Getafe, indita).
22
Estos criterios son compartidos por el TEDH. En el caso Sunday Times, pueden verificarse ntidamente
los tres presupuestos: El Tribunal debe, por consiguiente, examinar si la intervencin pblica en el
presente caso estaba prescrita por ley, si tiene una o unas finalidades que sea o sean legtimas bajo el
artculo 10.2 y si era necesaria en una sociedad democrtica para cumplir con dicha finalidad o finali-
dades (Caso Sunday Times v. Reino Unido, 26 de abril de 1979, Serie A n 30, 45). Este esquema
se repite en numerosos casos, para ver uno reciente revsese Caso Plon (Socit) v. Francia, de 18 de
mayo de 2004, Seccin 2, n. 58148/00, 23.

(1) La CIDH ha sealado que toda limitacin de un derecho protegido por la CADH
debe realizarse a travs de la ley.23 A la luz de nuestro ordenamiento interno, dicho
presupuesto de limitacin debe entenderse satisfecho. En primer trmino, el artculo
8 dota de competencia al legislador para restringir el derecho de acceso a la informa-
cin en virtud de alguna de las causales que ah se sealan. Se trata, adems, de una
ley que exige qurum calificado para su aprobacin.24 Finalmente, el legislador ha
decidido regular el ejercicio de este derecho, as como la vigencia del principio de
transparencia, en la reciente LT.
(2) Toda restriccin debe fundarse en una clusula limitativa de reserva o secreto,
en este caso establecida en la CADH. Las clusulas de restriccin que admite el
artculo 13 de la Convencin son cinco: derechos de terceros, seguridad nacional,
orden pblico, salud o moral pblica. Aqu surge un problema de ajustar sincrnica-
mente las hiptesis de restriccin que establece la CPR en su artculo 8 y las que
establece la CADH. Una aproximacin razonable al punto, sera encontrar las similitu-
des entre las clusulas limitativas (derechos de terceros y seguridad nacional/de la
Nacin) y luego, articular argumentativamente la afinidad de contenido entre las clusu-
las restantes (como entre inters nacional y salud pblica), procurando no ampliar el
catlogo de hiptesis constrictoras del derecho. Se trata de un tema complejo que la
jurisprudencia deber ir definiendo criterios de articulacin.
(3) Finalmente, la restriccin debe ser necesaria en una sociedad democrtica. Esto
significa que:
a) Debe ser idnea para alcanzar el objetivo legtimo (subprincipio de adecuacin).
b) Debe escogerse, de las alternativas existentes, la menos gravosa para el dere-
cho limitado (subprincipio de necesidad).
c) Debe respetarse la proporcionalidad de la restriccin del derecho con el inters
que la justifica (subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto).
Adicionalmente, existe un cuarto criterio que no es material sino procedimental:

establece las cargas de argumentacin respecto del establecimiento de lmites al dere-
cho de acceso a la informacin. Segn la CIDH, quien alega el secreto debe hacerlo por
23
Claude Reyes et. al. v. Chile, cit., en especial, 88-93.
24
Ntese que, a diferencia del caso interamericano, la jurisprudencia del TEDH ha entendido la reserva de
ley en un sentido ms amplio que el significado tcnico o estricto de ley, esto es, como aquella norma
que emana del Parlamento y que cumple con los requisitos constitucionales que se prescriben para la
formacin de sta. El TEDH ha sostenido que no slo la ley, en sentido estricto, puede limitar derechos
fundamentales: la restriccin tambin puede verificarse a travs de otras fuentes formales, siempre que
respeten las exigencias de accesibilidad de la norma y de precisin, resguardando, en todo caso, el
principio de proporcionalidad. En este punto puede revisarse al caso Silver, donde la exigencia de lega-
lidad de la limitacin requera de dos supuestos mnimos sealados por el Tribunal, a saber, la accesibili-
dad de la norma respecto del ciudadano y la precisin que sta deba contener en la regulacin del
ejercicio del derecho, admitiendo que reglamentos penitenciarios podan restringir derechos estableci-
dos en la Convencin Europea (caso Silver y otros v. Reino Unido, 25 de marzo de 1983, Serie A n 61,
87-88). Sobre esta exigencia en la jurisprudencia del TEDH, vase GARCA PINO (2005), pp. 456-464.

escrito, invocando la causal determinada y fundamentando el modo en que la divulga-

cin de la informacin afectara el bien protegido por la causal de reserva o secreto.25
III. ASPECTOS PARTICULARES DEL

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN
1. El acceso a la informacin
como el derecho a la verdad
Aqu el objeto central del derecho es el reclamo de la informacin en s misma. El

derecho a la verdad es el derecho de familiares de personas desaparecidas a conocer
el destino de stas, independiente de las posibilidades de persecucin penal.26
La CIDH ha impuesto en mltiples sentencias (Caso Velsquez Rodrguez, Godnez

Cruz, Aloeboetoe, etc.) que el Estado est en el deber jurdico de investigar seria-
mente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del
mbito de su jurisdiccin.27 Para el caso chileno, la obligacin se actualiza con la
condena en el caso Almonacid.28 Esta obligacin estatal, adems, tiene su referente en
el mbito europeo de proteccin de los derechos fundamentales.29
Aqu habr que tener en cuenta el desafo de acceder a una informacin especfica
as como a la posibilidad de obligar a la Administracin a producir informacin que no
tenga en su poder o que no la tenga del modo en que es requerida. Hay diferentes
niveles de accesibilidad a los datos: hay datos procesados (como los de las estadsti-
cas); datos brutos; antecedentes sobre el circuito de circulacin de los datos dentro de
la administracin y, finalmente, si es posible o no ejercer el derecho de exigir la pro-
duccin de informacin al Estado. Aqu debe mediar obligacin expresa y positiva de
producir tales datos y es dudoso que la actual LT establezca tal deber jurdico.
25
Claramente, esto afecta el onus probandi que se requiere en los procedimientos que se ventilan ante la
CIDH. Como sostienen Medina y Nash, la carga de la prueba, a diferencia del clsico proceso civil, es
compartida por los actores que concurren ante la Corte. En el caso de los lmites a los derechos, la carga
de argumentacin o de fundamentacin recae, principalmente, en el Estado. Sobre esto, vase a MEDI-
NA, Cecilia y NASH, Claudio (2007): Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Introduccin a sus
Mecanismos de Proteccin (Santiago, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile), p. 90.
26
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian (2000): El Acceso a la Informacin como Derecho, en GONZ-
LEZ, Felipe y VIVEROS Felipe, Igualdad, Libertad de Expresin e Inters Pblico (Santiago, Cuadernos de
Anlisis Jurdico, N 10, Universidad Diego Portales), p. 203.
27
ABRAMOVICH y COURTIS (2000) p. 204. Al respecto, revsese los artculos 14 y 18 de las legislaciones
mexicanas y peruanas, respectivamente, en materia de acceso a la informacin, donde se prev espe-
cialmente la prohibicin de la reserva en investigaciones de violaciones graves a los derechos humanos
o en delitos de lesa humanidad.
28
Almonacid Arellano v. Chile, 2 de septiembre de 2006, Serie C, N 154.
29
En el contexto europeo se afirma que el derecho a la vida tiene un dimensin positiva que radica una
obligacin a los Estados de investigar diligentemente y, en su caso, perseguir muertes causadas por
agentes pblicos en el ejercicio de sus funciones (D EZ-PICAZO, 2005, p. 191).

2. La libertad de expresin
de los funcionarios pblicos
El acceso a la informacin pblica como derecho fundamental pone en cuestin, a

lo menos por ahora tericamente, la cuestin de los lmites de la libertad de expresin
de los funcionarios pblicos.
La pregunta que surge es la siguiente: pueden libremente los funcionarios pbli-

cos subalternos o en el rango en que stos se encuentren reconocer que existe una
informacin que sus superiores niegan o desconocen? Cul es, en definitiva, el mar-
gen de libertad de accin que tienen los funcionarios pblicos en relacin con el ma-
nejo de la informacin?
Este es un asunto que se ha conocido en el Derecho Comparado y tenemos el

ejemplo de lo que se denomina el Pickering Test, desarrollado a partir de la sentencia
de la Corte Suprema estadounidense, Pickering v. Board of Education30 en donde re-
conoce la posibilidad de un empleado pblico de criticar alguna actuacin de la insti-
tucin u oficina pblica en donde trabaja y que usualmente ha derivado en una san-
cin disciplinaria en su contra.31 El test consiste en verificar la presencia de tres facto-
res relevantes, a lo menos entre otros: si las expresiones se realizaron en el lugar de
trabajo o no, si las expresiones trataban sobre el propio trabajo y si las expresiones
eran de inters pblico.32
Pocas dudas tenemos que una disputa funcionaria sobre antecedentes en materia
de derechos fundamentales podra pasar el Pickering Test sin mayor dificultad, pero
existe esta libertad en el ordenamiento jurdico chileno? En general, en el Derecho
Comparado, se ha resuelto tener expresamente obligaciones de no revelar informa-
cin sobre las materias sujetas a una causal de reserva o secreto, ya sea mientras se
encuentren desempeando la funcin pblica, como luego de haber cesado en ella.33
Nuestra actual legislacin sobre Acceso a la Informacin Pblica no se pone en este
supuesto. Se trata, por lo tanto, de una limitacin al ejercicio de un derecho funda-
30
391 U.S. 563 (1968).
31
El caso involucraba un despido de un profesor de una escuela pblica que haba redactado una carta
criticando la gestin administrativa del establecimiento educacional. La Corte, en ese caso, determin
que deba ponderarse la libertad de expresin del empleado pblico en materias de inters pblico con
el inters de los empleadores de mantener la eficiencia en el lugar de trabajo.
32
CREMADES, Javier (1995): Los Lmites de la Libertad de Expresin en el Ordenamiento Jurdico Espaol
(Madrid, La Ley), p. 167. Bsicamente, un juez debe determinar si el discurso del empleado pblico
afectaba materias de inters pblico, primeramente, para luego determinar la prevalencia condicionada
de la libertad en juego con los intereses de eficiencia productiva del empleador.
33
Como ejemplo puede revisarse la Oficial Secrets Acts, de Gran Bretaa. Adicionalmente, se establecen
obligaciones similares a personas que, si bien no son funcionarios pblicos, pueden acceder o trabajar
con informacin sensible que, al momento de ser revelada, pudiere poner en peligro la seguridad de
un Estado. Cfr. SMITH, Rhona (2005) Textbook on International Human Rights (Nueva York, Oxford Uni-
versity Press), pp. 290-291.

mental de un funcionario pblico que debe ser abordada directamente por la ley, en
orden a modular el ejercicio de la divulgacin de informacin en correspondencia con
el debido funcionamiento de la Administracin del Estado.
3. El acceso a la informacin es
el derecho y el secreto o reserva
es una garanta institucional
As como largamente hemos expresado el reconocimiento que el acceso a la infor-

macin es un derecho fundamental, el artculo 8 establece son pblicos los actos y
resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimien-
tos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la
reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nacin y el inters nacional.
El secreto o reserva opera, en determinadas causales, como una autntica garanta

institucional del funcionamiento de un sector pblico. En tal sentido, hay una especie
de reconocimiento tendencial del constituyente en orden a proteger estas dimensio-
nes pblicas en la medida que se circunscriban a una expresin esencial de su sector.
En el caso de los derechos de las personas, la fundamentacin es otra. Para aquella
clusula, la delimitacin del contenido iusfundamentalmente protegido del derecho
se explica por los principios de signo opuesto que permiten circunscribir el mandato
ordenado por la Constitucin.
En general, no es toda la defensa nacional ni todo tipo de asuntos relativo a las

relaciones exteriores las que estn sujetas a esta reserva o secreto. Ms bien todo lo
contrario. De lo que se trata es de contener esta garanta institucional sobre los aspec-
tos que de ser conocidos pondran en serio riesgo el funcionamiento del sector y, de
paso, la garanta de la propia permanencia del Estado y la salvaguarda de sus intere-
ses pblicos ms esenciales. Es la nica forma de conectar la limitacin de este dere-
cho fundamental con el respeto del principio de proporcionalidad en sentido estricto.
Este reconocimiento superlativo del constituyente se realiza a cambio que sea so-
lamente el legislador quien defina tales secretos y reservas. Si lo ejecuta el propio
Ejecutivo a travs de su potestad reglamentaria nos encontraramos frente a una au-
sencia de garanta institucional y ante un riesgo evidente de extender esta dimensin
ms all sin lmite preciso.
Por otro lado, surge la inquietud de si la desclasificacin es una garanta institucio-

nal. Aqu parece que se puede encontrar una mejor frmula de lege ferenda que
permita garantizar de mejor manera los derechos de las personas y el inters institu-
cional por desclasificar algunos o todos los contenidos de una materia.

Probablemente el legislador fue ms all. Reconoci que la desclasificacin se rea-

liza mediante una ley de qurum calificado en circunstancias de que slo el constitu-
yente indic ese qurum para establecer un secreto o reserva. Es un dilema parecido
al de establecimiento de la pena de muerte por ley de qurum calificado y derogacin
por una ley simple, basado en el principio de la fuerza expansiva de la libertad. Sin
embargo, la lgica sobre la cual discurre la LT es que la Administracin puede descla-
sificar la informacin que ha declarado reservada o secreta una vez que los fundamen-
tos que motivaron la calificacin de dicho estatus cese en el tiempo. Evidentemente,
aqu se aplican en general los principios contenidos en el artculo 11 LT, especialmen-
te, en lo referido a la divisibilidad de la informacin.
IV. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL

LIBRE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
1. El derecho de acceso a la informacin

como un derecho implcito
El Tribunal Constitucional (en adelante, TC) se ha pronunciado en dos importantes

oportunidades respecto del derecho de acceso a la informacin pblica. El primer
caso, como ya vimos, fue a propsito del reconocimiento del carcter implcito del
derecho. Bsicamente, la argumentacin del TC para fundar el derecho se basa en
cinco puntos: (1) la clusula de Repblica Democrtica de nuestra CPR (artculo 4);
(2) constituirse como parte integrante de la libertad de expresin (artculo 19, nmero
12 CPR); (3) la jurisprudencia sobre la materia34 (del TC y de tribunales ordinarios);
(4) la declaracin de principios de Comisin Interamericana de Derechos Humanos;
(5) finalmente, el artculo 8 CPR que establece los principios de probidad, publicidad y
transparencia.35 Hemos advertido las dificultades metodolgicas que presenta esta
construccin y hemos abogado por una definicin fuerte del derecho, como norma
iusfundamental adscripta.
Es de inters, adems, destacar que esta sentencia aborda en trminos sustantivos

el problema de reservas o secretos fundados en las clusulas establecidas en el artcu-
lo 8 CPR. El fallo se centra, principalmente, en la reserva o secreto que es decretada
por afectar los derechos de las personas.36 Sin perjuicio de ello, sostiene que la refor-
ma del 2005 eleva a rango constitucional las excepciones de publicidad cuando se
afecte el debido cumplimiento de los rganos requeridos, la seguridad de la Nacin y
el inters nacional.37
34
Citando especialmente la STC, Rol N 226, de 30 de octubre de 1995, cons. 20.
35
STC Rol N 634-2007, cit., cons. 9-10.
36
Cfr. STC Rol N 634-2007, cit., cons. 16ss.
37
STC Rol N 634-2007, cit., cons. 15.

2. El examen preventivo y
obligatorio de la nueva LT
El TC se volvi a pronunciar respecto de los alcances del derecho cuando ejerci el

control preventivo y abstracto que establece la CPR para proyectos de leyes que con-
tienen normas orgnico constitucionales. Se trata, como sabemos, de un control obli-
gatorio, establecido en el artculo 93, nmero 1 CPR. En el ao 2005 comenz a ser
tramitada la ley de transparencia de la funcin pblica y de acceso a la informacin de
la Administracin del Estado. El diez de julio de este ao, el TC declar su conformidad
con la Constitucin, completando el procedimiento para ser publicada.38
No obstante la declaracin de constitucionalidad del proyecto de ley, la sentencia

tiene relevancia respecto de lo que no se pronuncia. Recordemos que no todas las
normas de la LT son orgnico constitucionales, por lo que, dado el procedimiento y la
competencia que establece la CPR, el TC no poda extenderse a disposiciones que
carecan del qurum del cual se prescribe el control obligatorio. Esta distincin tiene
especial relevancia en esta ley, puesto que las causales de reserva o secreto exigen
slo qurum calificado, por lo que dichas disposiciones no podan ser controladas por
el TC, en el ejercicio de la potestad contenida en el artculo 93, nmero 1.
Por lo tanto, el considerando 18 excluye del anlisis constitucional, una serie de

disposiciones que no poseen el qurum pero que son altamente sensibles en la regu-
lacin del ejercicio del derecho de acceso a la informacin. El mismo considerando,
sin embargo, no explica las razones de por qu aquellos artculos no deben ser consi-
deradas normas orgnico constitucionales.39 Especficamente, debe hacerse notar que
quedan fuera las normas que desarrollan las causales de reserva o secreto del artculo
8 (artculo 21 LT) y las disposiciones que regulan el rgimen de desclasificacin de
38
La declaracin de constitucionalidad del proyecto, sin embargo, no fue en plenitud. El TC seal que el
artculo 7 de dicho proyecto referido a la aplicacin de disposiciones de la ley al Banco Central era
inconstitucional porque afectaba la autonoma que la misma CPR dotaba a este organismo. Respecto de
otras disposiciones, admiti la constitucionalidad del proyecto realizando declaraciones interpretati-
vas, esto es, salvando la constitucionalidad de las disposiciones siempre y cuando se entiendan bajo la
interpretacin que el TC le ha dado en esta sentencia. Vase STC Rol 1005-2008, diez de julio de 2008.
39
El TC seala que no emitir pronunciamiento respecto de las siguientes disposiciones del proyecto de
ley remitido, por no ser propias de ley orgnica constitucional, segn se desprende de la interpretacin
de que deriva de su texto, de la naturaleza de las leyes orgnicas constitucionales dentro de nuestra
normativa jurdica y del espritu del constituyente al incorporarlas a nuestra Carta Fundamental (STC Rol
1005-2008, cit., cons. 18, nfasis agregado). Luego de ello, el TC enumera las disposiciones que
excluye del anlisis, pero sin conectar las razones amplias que hemos destacado es decir, interpreta-
cin del texto, naturaleza de lo orgnico constitucional y espritu del constituyente con cada artculo,
cuestin esencial para controlar el criterio que utiliza el TC en la definicin de leyes orgnico constitucio-
nales. Esto se remonta, adems, a un dficit competencial severo que presenta nuestra CPR: la defini-
cin de lo orgnico constitucional. Si bien el TC lo hace cada vez que debe controlar la constitucionali-
dad de proyecto de ley, de manera preventiva y obligatoria, tambin el Congreso Nacional define el
qurum de votacin de los proyectos y de sus artculos. La pregunta surge cuando ambos entes discre-
pan en sus definiciones. Lo mismo puede plantearse respecto del Ejecutivo como colegislador.

antecedentes o documentos declarados reservados o secretos (artculo 22 LT).40 Sobre

estas disposiciones no pesa el efecto de res judicata de la sentencia, por lo que es
perfectamente viable esgrimir la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante
el TC es decir, en sede de control concreto y a posteriori con el objeto de determinar
su conformidad con la CPR. Se trata de una situacin incluso previsible, puesto que los
procedimientos de reclamos que establece la LT permiten abrir una instancia judicial
que sirva como presupuesto para la interposicin de la accin en cuestin.41
V. ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES

DE LA LEGISLACIN QUE REGULA EL
ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
La nueva LT introduce una serie de innovaciones relevantes a la hora de examinar

el derecho de acceso a la informacin. Desde la traslacin configurativa legal de los
principios que resguardan al derecho, pasando por exigencias de transparencia activa
y estableciendo procedimientos especficos de reclamacin, la ley tiene por objetivo
robustecer la opinin pblica informada y transparentar el ejercicio de las potestades
pblicas. Especialmente, el nuevo Consejo para la Transparencia (en adelante, el Con-
sejo o CT) como concretizacin de una nueva institucionalidad a cargo del control del
acceso a la informacin y del diseo de lineamientos originales para la Administra-
cin, constituye un desafo fundacional al que todos los operadores del sistema ten-
drn que adecuarse.42
El objetivo de este artculo es centrarse, especficamente, en las restricciones al dere-

cho fundamental de acceso a la informacin. Dicho sea esto, el anlisis se reconducir,
de entre las cuatro causales de reserva que admite la CPR, a la de seguridad de la
Nacin, por vincularse de manera directa con el sector de la Defensa nacional.43 Para
40
El argumento se refuerza si se tiene en consideracin que, en el ejercicio de su derecho constitucional de
peticin, Juan Pablo Olmedo, Presidente de la Fundacin Pro Acceso y representante de las vctimas en el
caso Claude Reyes et al. v. Chile, solicit al TC que examinara la constitucionalidad de los artculos 8, 22,
inciso tercero y 29 adems del artculo 1 transitorio de la LT. Vase STC Rol 1005-2008, cit., cons. 2.
41
Sobre la instancia judicial como presupuesto de procedencia de la accin de inaplicabilidad, vase a
GMEZ, Gastn (2005): La Reforma Constitucional a la Jurisdiccin Constitucional, en ZIGA, Francis-
co, Reforma Constitucional (Santiago, LexisNexis), pp. 675-676.
42
Sobre el nuevo CT, es interesante revisar la opinin de Rajevic, quien sostiene que tal Consejo posee
una configuracin curiosa que denomina de heteronoma interadministrativa. Como sabemos, el CT
es una corporacin autnoma de Derecho Pblico, que debe proponer al Presidente de la Repblica sus
propios estatutos y sus trabajadores se sujetarn al Cdigo del Trabajo. En cierta forma, es semejante
al Consejo Nacional de Televisin o el Consejo de Alta Direccin Pblica. Adicionalmente, los D.S. que
no se vinculen con un Ministerio determinado, son expedidos por el Ministerio Secretara General de la
Presidencia (artculo 31 LT). Sobre esto vase a RAJEVIC, Enrique (2008): Una nueva vuelta de tuerca en
materia de acceso a la informacin: la ley 20.285, [fecha de consulta: 13 de noviembre de 2008].
Disponible en: http://decive.blogspot.com/2008/09/una-nueva-vuelta-de-tuerca-en-materia.html
43
El inters nacional, la cuarta causal de reserva o secreto que establece el artculo 8 CPR, se conecta con la
seguridad de la Nacin. Sin embargo, aunque en el caso concreto ambas podran justificar una excepcin
al acceso a la informacin, seguridad de la Nacin e inters nacional no se identifican ni tienen relaciones

ello, nos referiremos a las excepciones que establece la propia ley en su artculo 21, as
como otras disposiciones legales que deben ser aplicadas en un examen de esta causal.
1. El rgimen de secreto: de secreto activo

a secreto pasivo/transparencia activa
La lgica que se establece en el nuevo rgimen de acceso a la informacin pblica

consiste en pasar de la denominada cultura del secretismo a la transparencia y apertu-
ra hacia la ciudadana.44 Ello supone que la iniciativa de levantamiento de informacin se
traslada desde el deseo ciudadano a la obligacin de la Administracin.45 Configurado
conceptualmente necesarias. Si bien uno puede sostener que las cuestiones propias de la seguridad de
la nacin son simultneamente asuntos de inters nacional, la estructura de la norma obliga a hacer una
distincin en el Artculo 8 de la CPR. En virtud del principio de no redundancia de la interpretacin y en
una perspectiva sistemtica y finalista es necesario recurrir a una interpretacin ms comprehensiva. Cuando
en un mismo precepto existen dos trminos que interpretados de determinada forma seran redundan-
tes () esa interpretacin debe ser rechazada ya que pondra de manifiesto que el legislador se ha
repetido. Cfr. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco (1987): La argumentacin en la justicia constitucional espaola
(Oate, Espaa, HAAE/IVAP), p. 232. Por lo mismo, es necesario precisar un mbito de distincin que
separe la regla del inters nacional como una limitacin a un derecho fundamental de la propia relativa
a la seguridad de la Nacin. Para verificar este punto recurriremos a un argumento de contexto y
sistemtico en el cual se encuentra reflejado el lmite del inters nacional en nuestra CPR.
Ella est establecido como lmite al impedimento constitucional de prohibir un trabajo, con la salvedad
que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as. (Artculo 19 N 16 inciso 3). Asimismo, es una
limitacin o requisito para la adquisicin del dominio de algunos bienes cuando as lo exija el inters
nacional. (Artculo 19 N 23 inciso 2) Sin embargo, el inters nacional es definido por el legislador,
en este caso, bajo un rango de qurum calificado. Y, finalmente, como lmite al derecho de propiedad
a travs del procedimiento de la expropiacin por causa de inters nacional, calificada por el legisla-
dor. (Artculo 19 N 24 inciso 3 de la CPR). En sntesis, slo una norma jurdica con rango de ley puede
invocar el inters nacional como criterio de limitacin de una actividad en el caso de los trabajos prohi-
bidos. Ver IRURETA URIARTE, Pedro (2006): Constitucin y orden pblico laboral. Un anlisis del Artculo 19
N 16 de la Constitucin chilena (Santiago, Coleccin de Investigaciones Jurdicas, N 9, Universidad
Alberto Hurtado), p. 99. En esta misma situacin se encuentran los ejemplos relativos al derecho a y de
propiedad y aquello se repite con la reserva legal del Artculo 8 de la CPR. Por tanto, al no poder
vincularse al mbito jurdico indeterminado de la seguridad de la Nacin que se asocia a la dimensin
de defensa nacional o de cuestiones esenciales de seguridad, resulta claro que el espacio de la nocin
de inters nacional slo puede referirse a la dimensin de las relaciones internacionales. Tal es el desa-
rrollo que el propio legislador en la Ley 20.285 ha dado a algunas hiptesis relativas a cuestiones
internacionales, tales como los lmites fronterizos del Estado.
44
La cultura del secretismo ha sido denunciada por varios autores y polticos en diversos foros. Cfr.
OLMEDO, Juan Pablo (2008): Comentarios acerca del Derecho de Acceso a Informacin Pblica, en
VV.AA., Hacia una Nueva Institucionalidad de Acceso a la Informacin Pblica en Chile (Santiago, Fun-
dacin Pro Acceso), p. 16: se reconocen avances del Estado de Chile en la concrecin de medidas
concretas destinadas a promover un cambio cultural que favorecen el derecho de acceso a informacin
pblica por parte de los agentes del Estado (nfasis agregado). Vase tambin a VIERA-GALLO, Jos
Antonio (2006): Un Cambio Cultural, en VV.AA., Hacia una Nueva Institucionalidad de Acceso a la
Informacin Pblica en Chile (Santiago, Fundacin Pro Acceso), pp. 51-52.
45
Sobre los orgenes del principio de publicidad, identificando las etapas de reconocimiento a travs la
jurisprudencia administrativa, su legalizacin y su constitucionalizacin, vase a FERNNDEZ, Miguel n-
gel (2008): Causales de Secreto o Reserva en el Ordenamiento Jurdico Chileno, en VV.AA., Hacia una
Nueva Institucionalidad de Acceso a la Informacin Pblica en Chile (Santiago, Fundacin Pro Acceso),
pp. 36-38.

como un derecho fundamental, el acceso a la informacin supone un haz subjetivo de

facultades iusfundamentalmente protegidas por el ordenamiento jurdico nacional e in-
ternacional, sujetando al control las restricciones que limiten el derecho y asignando
obligaciones al Estado para cumplir con las normas constitucionales e internacionales.
El cambio de eje se traduce en el refuerzo de garantas al derecho y el traslado del

impulso para transparentar la informacin. Con respecto a las garantas,46 es correcto
seguir la lnea de la reserva de ley en este caso, de qurum calificado que estableci
la CPR y en la que persevera la LT. Recordemos que la antigua Ley de Probidad haba
permitido que se restringiese el ejercicio del derecho de acceso a la informacin a
travs de normas reglamentarias.47 El Ministerio Secretara General de la Presidencia
dict, en consecuencia, el Decreto Supremo N 26 (D.O. 07/05/2001) que expandi
el secreto a niveles tales que haca irrisorio el ejercicio de un derecho.48 Si bien la
Administracin no tiene una imposibilidad absoluta en la regulacin del ejercicio de
derechos fundamentales,49 cabe ajustar el concepto de garanta a los estndares que
la reforma constitucional ha designado, con el objeto de dar debida proteccin demo-
crtica al derecho en cuestin.
Con respecto al impulso de levantamiento de informacin, la nueva LT plantea una

exigencia decididamente favorable en este punto. Se trata del denominado principio
de transparencia activa, recogido como obligacin de la Administracin del Estado en
el artculo 7 LT. Aqu se establece de manera positiva las obligaciones que el Estado
debe cumplir con el fin de optimizar el mandato iusfundamental de acceso a la infor-
macin, configurando claramente este derecho bajo la estructura de un derecho de
proteccin.50 Con anterioridad a la dictacin de esta ley, la Administracin poda se-
leccionar discrecionalmente la informacin por la que optaba dar a conocer. Ahora, el
legislador ha fijado un ncleo duro de informacin que se asume a priori de relevancia
pblica, facilitndose permanentemente su acceso. Al asumirse legislativamente esta
obligacin, la Administracin del Estado no puede excusarse de cumplir dichos impe-
rativos respecto de las hiptesis que se tipifican en el artculo 7 LT. Es ms, se prescin-
de de la solicitud del ciudadano, trasladndose el impulso del levantamiento de la
informacin obligada desde el titular del derecho a la accin positiva del Estado.
Todo esto grafica el cambio de la lgica del sistema: desde uno donde se consagra-
ba la reserva como regla general donde el titular del derecho vea obstaculizado y
46
El concepto de garanta, en este punto, se utiliza de manera amplia. Sobre la teora garantista profundi-
za FERRAJOLI, Luigi (1995): Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal (Madrid, Trotta), pp. 851ss.
FERRAJOLI, Luigi (1999): Derechos y Garantas (Madrid, Trotta), pp. 15-35.
47
Artculo 13, inciso 11 de la ley 19.653 (D.O. 24/12/1999).
48
Sobre la proteccin del derecho de acceso a la informacin en el marco de la Ley de Probidad y con
anterioridad a la vigencia de la reforma constitucional del 2005, vase a ALLESCH, Johan y OBANDO, Ivn
(2005): El Amparo del Derecho de Acceso a la Informacin Pblica, en Ius et Praxis (Vol. 11, N 2),
pp. 103-155; CEA, Jos Luis (2004): Derecho Constitucional Chileno (Santiago, Ediciones Universidad
Catlica de Chile), pp. 370-373.
49
Cfr. GARCA PINO, Gonzalo (2004): La Reserva Legal de Derechos Constitucionales (Santiago, Universidad
Alberto Hurtado, Coleccin de Investigaciones Jurdicas N 5).
50
Cfr. ALEXY (2007) pp. 66ss.

entorpecido permanentemente su ejercicio se evoluciona a un sistema que propulsa

el levantamiento de informacin desde las obligaciones estatales, adems de reforzar
el ejercicio del derecho. Del secreto activo pasamos a la transparencia activa y a la
excepcionalidad del secreto.
2. Disposiciones especiales
aplicables a Defensa
La reserva o secreto, como hemos venido sosteniendo, es una cuestin excepcio-

nal en un Estado Democrtico de Derecho. Sin embargo, una de las naturales fuentes
de restricciones al derecho de acceso a la informacin se da en el contexto de la
Defensa nacional, particularmente, en lo que dice relacin con el resguardo de la
seguridad de la Nacin.
En adelante, nos abocaremos a la normativa general y sectorial que debe ser ana-
lizada a la hora de proteger y restringir el derecho de acceso a la informacin, en
primer lugar, en las mismas reglas de la LT para luego revisar antiguas normas que se
aplican regularmente al sector de la Defensa, como el artculo 436 del Cdigo de
Justicia Militar (en adelante, CJM). En general, se puede afirmar que la seguridad de la
Nacin, como garanta institucional, es un concepto jurdico indeterminado que re-
querir de la precisin que en el caso concreto brinden los operadores jurdicos. Sobre
esto profundizaremos a continuacin.
2.1. Las normas de la LT. Las causales de reserva que establece la CPR en su artculo
8, se encuentran desarrolladas en la LT en el artculo 21. Dicha disposicin seala que
las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr denegar total o parcial-
mente el acceso a la informacin son las siguientes: [] 3. Cuando su publicidad, comu-
nicacin o conocimiento afecte la seguridad de la Nacin, particularmente si se refiere a
la defensa nacional o la mantencin del orden pblico o la seguridad pblica.
El artculo en comento reproduce la causal constitucional ejemplificndola de ma-

nera genrica en relacin con la defensa nacional, la mantencin del orden pblico y/
o la seguridad pblica. En un primer apronte, aparece un problema conceptual insos-
layable al intentar pormenorizar el contenido de la clusula seguridad de la Nacin
con otros conceptos que, si bien pueden relacionarse, no necesariamente se encuen-
tran contenidos en el espectro de definicin de aquella. En otras palabras, es razonable
entender que cierto margen del contenido de la seguridad de la Nacin puede super-
ponerse o, incluso, identificarse con la defensa nacional, el orden pblico o la seguri-
dad pblica. Mxime si estos ltimos dos conceptos se ven directamente conectados
con el resguardo del orden interno y no con la proteccin del territorio del Estado.
Adems, esta formulacin ha sido criticada por las dudas que genera en torno a una
ampliacin indebida del rgimen taxativo de causales que establece la CPR.51
51
Cfr. RAJEVIC (2008); SNCHEZ, Moiss (2008): Nueva Institucionalidad de Acceso a la Informacin Pblica

Como hemos constatado, este artculo no estuvo sujeto al control de constitucio-

nalidad que ejerci el TC. Habr que ver el desarrollo jurisprudencial que realice el CT
y las Cortes de Apelaciones. Sin perjuicio de ello, podemos adelantar algunas preci-
siones respecto de la formulacin legal de la clusula en cuestin.
En primer trmino, si bien seguridad de la Nacin no se identifica con defensa nacio-

nal, no es menos cierto afirmar que en un importante volumen de casos ambas situacio-
nes se implican. Las Fuerzas Armadas (en adelante, FAs) son organismos del Estado que
estn institucionalmente reconocidas en la CPR y que su funcin esencial es el resguardo
del Estado Constitucional.52 Como seala la CPR, en su artculo 101, son dependientes
del Ministerio encargado de la Defensa Nacional. Por lo tanto, es dable concluir que la
causal prefigurada por el artculo 8 CPR, admite un desarrollo legislativo a travs de la
clusula de la defensa nacional, segn las mismas disposiciones constitucionales cita-
das. Es claro que la informacin militar es inevitablemente valiosa para los Estados y
constituye una reserva esencial en la proteccin de la soberana.53
Ms difcil es argir el caso referido al orden pblico y la seguridad pblica. No

tanto porque, como se ha sostenido, sobre estas materias existe un inters pblico.54
Aquel argumento es absurdo, puesto que todas las materias colectivas reciben un
inters pblico y, de ser as, en realidad sera improcedente cualquier intento de res-
triccin del derecho de acceso a la informacin pblica a travs de bienes colectivos.55
Pero dada la irreductibilidad de los bienes colectivos56 en nuestro sistema constitucio-
nal, las dificultades emanan de la aplicacin de reglas constitucionales. La duda surge
si dentro del contenido de la causal de seguridad de la Nacin podemos subsumir las
causales especificadas por el artculo 21, nmero 3 LT. Se trata de un problema de
interpretacin respecto de los alcances de un concepto jurdico indeterminado nuevo
dentro del esquema de reglas constitucionales.57
en Chile: Comentarios Legales, En VV.AA., Hacia una Nueva Institucionalidad de Acceso a la Informa-
cin Pblica en Chile (Santiago, Fundacin Pro Acceso), p. 24: parece excesiva la inclusin de la
referencia a la mantencin del orden pblico o la seguridad pblica, ya que son en su mayor parte
situaciones propias del mbito de la gobernabilidad y que por su naturaleza son fundamentalmente de
inters pblico.
52
Cfr. por todos, COTINO, Lorenzo (2002): El Modelo Constitucional de Fuerzas Armadas (Madrid, Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales).
53
SMITH (2005), p. 291.
54
SNCHEZ (2008), p. 24.
55
Sobre la configuracin de derechos y articulacin de stos en relacin con bienes colectivos, vase a
ALEXY, Robert (2004b): El Concepto y la Validez del Derecho (Traducc. Jorge Malem Sea, Barcelona,
Gedisa), pp. 200ss.
56
ALEXY (2004b), pp. 200-203.
57
El concepto de seguridad de la Nacin se diferencia del de seguridad nacional y fue intencionada-
mente establecido por la reforma constitucional del ao 2005. No obstante, el fundamento de esta dife-
rencia se ha soslayado sin que se diluciden todas las consecuencias normativas de estas disimilitudes y no
podamos sostener esas diferencias en referencias precisas. Est claro, empero, que hay razones de origen
histrico que modifican su alcance. La Doctrina de la seguridad nacional tiene muy diversas versiones en
el mbito castrense y algunas de sus variaciones las encontramos en VARAS, Augusto y AGERO, Felipe
(1984): El proyecto poltico militar (Santiago, FLACSO), pp. 193-212 y en ellas se puede advertir cunta

2.2. El artculo 436 CJM. La importancia de la Defensa nacional ha llevado a todos

los pases a establecer, sin excepcin, algunos mecanismos formales de resguardo de
confidencialidad de determinada informacin incluso en hiptesis de normalidad cons-
titucional.58 Sin embargo, en un Estado donde reina la cultura del secretismo, la im-
portancia de la seguridad de la Nacin se difumina entre otra informacin que debera
ser de dominio pblico. Una vez que se abandona dicha lgica, es relevante revisar las
excepciones; especialmente, aquellas que se establecen en el sector de la Defensa
nacional y que escapan de la LT.
Quizs la disposicin ms relevante en esta materia sea el actual artculo 436 CJM.59
Esta disposicin, cabe destacar, no es original del CJM, sino que fue agregada expre-
labilidad tiene el concepto y cun compatible era con el rgimen militar y su dictadura. La doctrina de la
seguridad nacional tiene alcances que van ms all de la proteccin de la seguridad externa del Estado y
ampar masivas violaciones a los derechos humanos durante el rgimen militar. No se trata de hacer una
historia de las diferencias sino que de verificar su impacto en el mbito jurdico.
La primera consecuencia de esta diferencia es que la denominacin de seguridad de la nacin se
asocia estrechamente a la dimensin de seguridad externa e interna que garantiza la condicin de
permanencia del Estado de Chile y que queda reflejada, bsicamente, en el alcance del Artculo 24
inciso 2 de la CPR como atribucin general de las potestades del Presidente de la Repblica como Jefe
de Estado en un rgimen presidencial. Y, segundo, que de esta seguridad de la Nacin se desprende
un conjunto de responsabilidades democrticas para sostener esta seguridad. La responsabilidad gen-
rica por esa seguridad se despliega en el sostn de un sistema de defensa nacional que articula esa
seguridad fundamental. La demostracin cabal de este aserto radica en que el concepto jurdico de
seguridad de la Nacin se encuentra como causal de juicio poltico por el cual el Presidente de la
Repblica, un Ministro de Estado o los Generales o Almirantes son susceptibles de una acusacin
constitucional. Ver Artculo 52 N 2 letras a), b) y d) de la CPR. Por lo dems, esta es una tradicin
histrica de nuestro constitucionalismo que se desprende de los mecanismos de direccin poltica del
presidencialismo y de control del Congreso Nacional a estas potestades. Esta interpretacin reseada
es la sostenida por Alejandro Silva Bascun, principal tratadista de la Constitucin de 1925. Seguri-
dad es calidad de seguro, o sea, libre y exento de todo peligro, dao o riesgo, firme, constante y que
no est en peligro de faltar o caerse. La Constitucin se preocupa tanto de la seguridad interior, como
de la exterior (Arts. 44 N 13, 71, 71 N 10 y N 19). Honor o seguridad del Estado ha de entenderse,
a nuestro juicio, sinnimo de los mismos valores que refiere el constituyente a la Nacin al determinar
las causales de acusacin de los Ministros de Estado y de los Generales y Almirantes (letras b) y d) del
N 1 del Artculo 39 CPR 1925). El honor o la seguridad de la comunidad nacional capaz de formular y
llevar adelante un juicio poltico no pueden, en efecto, distinguirse de idnticos valores en el Estado,
que expresa y organiza su vida jurdica. Ver SILVA BASCUN, Alejandro (1963): Tratado de Derecho
Constitucional. Tomo III, (Santiago, Editorial Jurdica de Chile), p. 96.
El retorno de la conceptualizacin de la seguridad de la Nacin es la recepcin de la defensa del
orden constitucional democrtico, tarea definida para todos los rganos como deber de garantizar el
orden institucional de la Repblica (Art. 6 inciso 1), dentro del Estado de Derecho democrtico y no
contra sus reglas sustanciales.
Esta interpretacin deja subsistentes los alcances de los lmites basados en la seguridad nacional para
mltiples artculos. No obstante, sus alcances autoritarios se han degradado profundamente con las
mltiples reformas constitucionales que ha tenido el texto fundamental.
58
SMITH (2005), p. 290.
59
Art. 436. Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente
con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden pblico interior o la seguridad de las perso-
nas y entre otros:
1. Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas
o de Carabineros de Chile y de su personal;

samente por la ley 18.667 (D.O. 27/11/1987), por lo que carecemos de los anlisis de
los ms importantes comentaristas de dicho cuerpo legal.60 Se trata de una disposi-
cin bastante peculiar en su redaccin, puesto que interpreta o califica legalmente
como secretos determinados documentos. Su ubicacin, en la sistemtica del Cdigo,
corresponde a los conceptos operativos que son definidos a fin de aplicar las reglas
penales y procesales penales para el mbito castrense.61 Sin perjuicio de ello, se le ha
dado una aplicacin general al sector de la Defensa nacional.
Junto con el establecimiento de este artculo especial, la ley 18.771 (D.O. 17/01/
1989) orden el archivo o la eliminacin de documentacin del Ministerio de Defensa
Nacional, de las Fuerzas Armadas, de Orden y de Seguridad Pblica y de los dems
organismos dependientes de esta Secretara de Estado o que se relacionen con el
Gobierno por su intermedio.62
Este artculo puede ser comprendido en dos niveles, uno general y otro particular
o de detalle. El primero, bsicamente, utiliza clusulas generales y con un alto grado
de indeterminacin. Aqu encontramos documentos secretos cuyo contenido se re-
laciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden pbli-
co interior o la seguridad de las personas. De los cuatro conceptos mencionados,
ninguno es reconducible directamente al menos desde su literalidad a las excepcio-
nes que establece el artculo 8 CPR. Curiosamente, adems, se trata de una norma que
entr en vigencia alrededor de veinte aos antes de la LT y que, sin embargo, utiliza
una tcnica similar al artculo 21, nmero 3 de dicha ley, puesto que pone en el mismo
nivel la seguridad de la Nacin fraseado en este caso como seguridad del Estado y
la Defensa Nacional, con el orden pblico.
El enunciado del artculo 436 CJM, a la luz del artculo 8 CPR, es problemtico y
defectuoso. Al carecer de una coincidencia literal con sus causales se plantea, desde el
2. Los atinentes a planos o instalaciones de recintos militares o policiales y los planes de operacin o de
servicio de dichas instituciones con sus respectivos antecedentes de cualquier naturaleza, relativos a
esta materia;
3. Los concernientes a armas de fuego, partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos, sustan-
cias qumicas y dems efectos a que se refiere la ley N 17.798 usados por las Fuerzas Armadas o
Carabineros de Chile, y
4. Los que se refieran a equipos y pertrechos militares o policiales..
60
Sobre el CJM, en general, vase a ASTROSA HERRERA, Renato (1985): Cdigo de Justicia Militar Comentado
(Santiago, Editorial Jurdica de Chile); ASTROSA SOTOMAYOR, Renato (1973): Jurisdiccin Penal Militar (San-
tiago, Editorial Jurdica de Chile).
61
La ley 18.667, junto con crear el artculo 436 CJM, reform el artculo 144 e instaur los artculo 144 bis
y 196 bis del mismo cuerpo legal. Estas disposiciones se refieren al resguardo del secreto militar en el
contexto del proceso penal militar en tiempo de paz y en tiempo de guerra. Pese a esto, la aplicacin
de la piedra angular del secreto militar, es decir, el artculo 436, desbord el mbito de la jurisdiccin
penal militar.
62
Los problemas para la aplicacin de la nueva Ley de Transparencia son evidentes. Es difcil establecer el
volumen y tipo de informacin que pudo haber sido destruida en virtud de esta autorizacin legal. Esto
se encuentra documentado en el Informe Rettig. Vase COMISIN NACIONAL DE VERDAD Y RECONCILIACIN
(1996): Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin (Santiago, Corporacin Nacional
de Reparacin y Reconciliacin), p. 67.

principio, dificultades importantes. Como sabemos, slo se puede restringir el dere-

cho de acceso a la informacin por una ley de qurum calificado que desarrolle las
cuatro casuales taxativas establecidas en la CPR. Al mencionarse aqu determinadas
hiptesis que escapan de lista constitucionalmente prefijada, podra existir causales
de restriccin no amparadas por el marco constitucional. No obstante, otras causales
como seguridad del Estado y Defensa Nacional son reconducibles al ncleo del conte-
nido semntico establecido en la clusula de seguridad de la Nacin.
El segundo nivel del artculo 436, es uno de ndole particular o de detalle. Se trata
de la enumeracin que hace el legislador, a ttulo ejemplar, de los tipos de documen-
tos que puedan entenderse como secretos o reservados, en razn de que su conteni-
do se encuentra directamente vinculado a las causales generales que establece su
inciso primero. En estos numerales se refiere a (1) las plantas o dotaciones o el perso-
nal de las FAs o de Carabineros de Chile; (2) los planos o instalaciones de recintos
militares o policiales y los planes de operacin o de servicio de las instituciones en
comento; (3) los documentos concernientes a armas en general, establecidos en la ley
17.198 de Control de Armas; (4) finalmente, los que se refieran a equipos y pertrechos
militares o policiales. Estos numerales pormenorizan el enunciado del artculo 436 y
tienen relacin ejemplificadora en conexin con las clusulas generales de restriccin
al acceso que se establecen. Por esta razn, aparece como natural el nexo entre los
conceptos generales de seguridad del Estado, Defensa Nacional y orden pblico, por
un lado, con las FAs y Carabineros de Chile, por el otro.
a) Validez formal del artculo 436 CJM. Dejando de lado la exgesis del artculo,
uno de los aspectos ms importantes de dilucidar es la validez de la norma dentro del
sistema de fuentes del ordenamiento jurdico chileno. Haremos una clsica distincin
analtica entre validez formal y sustantiva,63 con el objeto de analizar el pedigree de la
norma a partir de una regla de reconocimiento y evaluar, con posterioridad, su conte-
nido, en un eventual control concreto de constitucionalidad va inaplicabilidad.
Uno de los problemas ms importantes del sistema de fuentes chileno ha sido

abordar la validez de las normas preconstitucionales.64 Sin nimo de ahondar en dicho
debate, debemos hacernos cargo de, especficamente, la garanta de reserva de ley
que establece el artculo 8 CPR en las restricciones al acceso a la informacin. Sobre
este punto, debemos atender, primeramente, a la actual Disposicin IV Transitoria de
la CPR. Este precepto pretender huir del horror vacuis 65 en el arreglo institucional de
un sistema dinmico de normas. La CPR dispone que se entienden que cumplen los
requisitos formales de qurum, aquellas leyes actualmente en vigor sobre materias
que conforme a la misma Constitucin deben ser objeto de leyes orgnicas constitu-
cionales o aprobadas con qurum calificado. stas deben seguir aplicndose y son
63
DE OTTO, Ignacio (1999): Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes (Barcelona, Ariel), p. 162.
64
Cfr. por todos PEA, Carlos, Prctica Constitucional y Derechos Fundamentales (Santiago, Corporacin
Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Coleccin Estudios N 5), pp. 87 y ss.
65
RAJEVIC (2008).

vlidas, en lo que no sean contrarias a la Constitucin, mientras no se dicten los

correspondientes cuerpos legales. En la LT, esta disposicin tiene su correlato legal
en el artculo 1 transitorio.
La Disposicin IV Transitoria clausura, de alguna forma, el sistema de fuentes y su

validez formal.66 Dota a la leyes preconstitucionales, desde el mismo nivel de la norma
normarum, del qurum exigido para ser vlidas, de cara a los procedimientos formales
de generacin de leyes que establece la CPR.67 Si se quiere, la CPR ha preservado la
validez formal de normas preconstitucionales como es, en este caso, el artculo 436
CJM pero ha dejado abierta la posibilidad del control de la validez material de las
mismas, una vez que operen las competencias estatales configuradas en su texto, como
es, por ejemplo, el control de constitucionalidad de preceptos legales que hace el TC.
Es dable entender que el artculo 436, dada la expresa estipulacin de la Disposi-

cin Cuarta Transitoria de la CPR, mantiene su validez formal de cara al sistema de
fuentes y ordena su aplicacin en todo lo que no contravenga los contenidos constitu-
cionalmente establecidos.
Es, por lo dems, la misma conclusin a la que ha arribado la jurisprudencia admi-

nistrativa de la Contralora General de la Repblica (en adelante, CGR). En su Reconsi-
deracin 48302, de 26 de octubre de 2007, sobre secreto de los actos administrativos
del sector de la Defensa Nacional,68 sostuvo que
a juicio de esta Contralora General, el artculo 436 del Cdigo de Justicia Militar, al
establecer que determinados actos administrativos son secretos, no ha sido derogado
por el artculo 8 de la Constitucin Poltica de la Repblica y le es aplicable la disposi-
cin cuarta transitoria, por todo lo cual se encuentra vigente, pudiendo los rganos
respectivos dictar actos con ese carcter al amparo de esa norma legal.69
66
Es relevante, por tanto, destacar que la Disposicin IV Transitoria en ningn caso tiene un efecto dero-
gatorio ex constitutione de normas preconstitucionales. Es ms, sujeta la validez en lo que no sea
contraria a la CPR y, en todo caso, hasta que se dicten los correspondientes cuerpos legales, en
conformidad con la misma Carta Fundamental. En este orden de ideas, la invalidacin de leyes precons-
titucionales slo procede a travs de los mismos procedimientos que la CPR ha establecido para el
control de normas contrarias a sta. En especial, las potestades del TC establecidas en el artculo 93
CPR. A travs de la configuracin clausurada de la CPR como fuente formal de normas dictadas en
conformidad con la misma y, adems, a travs de un sistema de competencias formalizadas en deter-
minados organismos del Estado, la norma normarum asegura no slo la validez del sistema sino tam-
bin, los mecanismos de generacin y de control de los requisitos constitucionalmente establecidos
para la produccin de normas.
67
Esto es relevante para la misma calidad de ley. Si seguimos junto a Guastini que legislar es, al menos,
un cmulo o secuencia de actos institucionales regidos por normas jurdicas constitutivas, la ficcin a la
que recurre la CPR en la Disposicin IV Transitoria es esencial para determinar la regularidad de aquellas
leyes que no satisfacen los procedimientos y actos que establece una nueva norma jurdica constitutiva.
Vase a GUASTINI, Ricardo (1999): Distinguiendo. Estudios de Teora y Metateora del Derecho (Barcelo-
na, Gedisa), p. 307.
68
Se trata de la reconsideracin del criterio contenido en el Dictamen CGR N 49.022, de 2005.
69
Reconsideracin CGR N 48302, de 26 de octubre de 2007, p. 4.

A juicio del Contralor, en consecuencia, la Disposicin Cuarta Transitoria de la CPR

soluciona los eventuales conflictos que generaran la introduccin de categoras de
leyes que exigen qurum distintos de aprobacin, por lo que es razonable extender la
ficcin incluso a leyes que fueron dictadas con posterioridad a la entrada en vigencia
de la CPR, pero con anterioridad de que se produjese el mismo efecto jurdico respec-
to de las normas de la reforma constitucional del 2005.70
Con este precedente de la jurisprudencia administrativa es razonable afirmar que

la vigencia formal del artculo 436 CJM est asegurada por la misma CPR, de cara a las
exigencias de qurum calificado que como garanta establece el artculo 8.71
b) Validez material del artculo 436 CJM. Ms complejo que la validez formal es, si
se acepta, la pregunta sobre la validez material del artculo 436 CJM. En este punto es
necesaria una interpretacin del contenido de dicho artculo,72 respecto de las normas
iusfundamentales, especialmente el artculo 8. Adicionalmente, se trata de un pre-
cepto legal cuya constitucionalidad eventualmente podra ser reparada en el foro com-
petente, esto es, en el TC.73 Hemos manifestado que, el enunciado del artculo esto
es, su causal genrica presenta divergencias relevantes a nivel literal con el artculo
8. Sin perjuicio de ello, habr que ver, en definitiva, si las clusulas que estipula son
reconducibles o no, interpretativamente, a alguna de las clusulas limitativas fijadas
70
Reconsideracin CGR N 48302, de 26 de octubre de 2007, p. 6.
71
De la opinin crtica respecto del artculo 1 transitorio LT lo que, indirectamente, impacta en la utiliza-
cin de la Disposicin Cuarta Transitoria CPR es Olmedo, quien afirma que [a]nte la prohibicin estatal
de invocar disposiciones de derecho interno que inhiban el cumplimiento de las obligaciones conven-
cionales de proceder a revisar la legislacin preexiste [sic]. Siendo as, la presuncin de legitimidad a la
legislacin sobre secreto y reserva promulgada con anterioridad contenida en el artculo 1 transitorio
del proyecto de Ley [actual LT], infringe el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos. OLMEDO (2008) p. 16. La opinin de Olmedo, no obstante, debe ser reparada en el siguiente
punto: las leyes previas a la reforma constitucional del 2005 e, incluso, anteriores a la CPR, no vulneran
per se la Convencin Americana ni el derecho de acceso a la informacin por la presuncin de su
validez formal, en cuanto al qurum. Al establecerse esta regla se solucionan problemas del sistema de
fuentes pero no hay un pronunciamiento, al menos perentorio o autoritativo, sobre la correccin mate-
rial o sustantiva de los preceptos legales de acuerdo a las normas iusfundamentales, consignando entre
stas las de origen internacional. Olmedo olvida que, perfectamente, dichas normas pueden ser limita-
ciones admisibles por la CPR y la misma Convencin, incluso desde el punto de vista del contenido,
siempre que respeten la garanta del contenido esencial de los derechos y el principio de proporciona-
lidad en sus tres subdimensiones. Por lo tanto, la afirmacin por la cual se sostiene que se vulnera
inmediatamente la Convencin Americana en virtud de la presuncin de validez formal en cuanto al
qurum de una ley previa a la norma constitucional que actualmente lo exige, supone asumir a priori
que todas estas normas vulneran el contenido esencial o el principio de proporcionalidad en la restric-
cin del derecho de acceso a la informacin. Dicha posicin es, simplemente, insostenible sin argu-
mentar, in concreto y en cada caso la forma en que se produce dicha vulneracin a los lmites de los
lmites de los derechos fundamentales. En todo caso, si as fuese, el ordenamiento jurdico dispone de
las herramientas, a nivel nacional e internacional para revisar la validez del precepto legal cuestionado
en relacin con las normas iusfundamentales, incluidas las internacionales.
72
GUASTINI (1999) p. 313ss.
73
Especialmente en esto la distincin entre invalidez fuerte y dbil o entre leyes anulables o nulas en
GUASTINI (1999) p. 313.

por la CPR. Especial notabilidad debe drsele a la clusula restrictiva en su conexin

funcional como garanta institucional.
En primer trmino, la expresin seguridad del Estado, en este punto, no puede

tener otra interpretacin que sea compatible a la CPR que aquella que homologue esta
clusula a la seguridad de la Nacin. En consecuencia, cuando el artculo 436 utiliza
dicha expresin debe forzosamente entenderse que es aquella seguridad del Estado
en tanto cuanto protege a la Nacin.
Asimismo, la Defensa Nacional es perfectamente cognoscible dentro del significa-

do de seguridad Nacional, habida cuenta, adems, de las misiones constitucionales
que fija el artculo 101 CPR a las FAs. A este respecto se aplica lo que ya hemos
sealado a propsito del artculo 21 LT.
Los problemas surgen respecto de orden pblico interior y de seguridad de las

personas. En cuanto al primero, se aplican las mismas dudas predicables respecto de
la ejemplificacin que utiliza el artculo 21, nmero 3 LT. Respecto de la seguridad de
las personas, habr que afirmar que se trata de una clusula limitativa que escapa del
marco constitucional y es difcil subsumirla, prima facie, en la clusula de derechos de
las personas que establece el artculo 8 CPR. Se trata, evidentemente, de una ejempli-
ficacin que utiliza una norma anterior al establecimiento del principio constitucional
de publicidad e, incluso ms, a la antigua Ley de Probidad. Si bien el fin de la clu-
sula puede apuntar a un objetivo similar al de los derechos de las personas, el com-
ponente de seguridad, como bien colectivo, obstaculiza esta pretensin semntica en
una facultad subjetiva, como son los derechos.
El nivel particular o de detalle, por otro lado, se encuentra en directa conexin con
el resguardo de la seguridad de la Nacin. Se trata de un listado didctico que ejem-
plifica cuestiones parcialmente especficas relacionadas con las FAs en la proteccin
de la integridad territorial del Estado.74 Su fundamento constitucional, por lo tanto,
74
En el Derecho comparado, de un tenor casi idntico es el artculo 15 de la Access to Information Act
canadiense (R.S., 1985, c. A-1). ste seala, para las materias de Defensa y Relaciones internacionales
lo siguiente:
Art. 15(1) El jefe de gobierno puede denegar la divulgacin de algn registro solicitado en conformi-
dad con esta Acta, si contiene informacin que razonablemente pueda esperarse que su difusin pueda
afectar la conducta de las relaciones internacionales, la defensa de Canad o de cualquier estado aliado
con Canad o de la deteccin, prevencin, o supresin de actividades subversivas u hostiles, incluyen-
do aquella informacin:
(a) Relacionada con tcticas o estrategia militar, o relacionada a ejercicios militares u operaciones adop-
tadas en preparacin de hostilidades o en conexin con la deteccin, prevencin o supresin de acti-
vidades subversivas u hostiles;
(b) Relacionada con la cantidad, caractersticas, capacidades o despliegue de armas u otro equipo de
Defensa o cualquier cosa diseada, desarrollada, producida o considerada para el uso de armas o de
equipo de Defensa;
(c) Relacionada con las caractersticas, capacidades, rendimiento, potencial, despliegue, funciones o
roles de cualquier establecimiento militar, o de cualquier fuerza militar, unidad o personal o de cualquier

emana del mismo artculo 8 en relacin al artculo 101 CPR en tanto cuanto se
busca tutelar la seguridad de la Nacin. Debe precisarse, eso s, que esta es su legiti-
macin abstracta y no respecto de la invocacin de la causal en casos concretos.75 En
esta lnea argumentativa, el detalle de las plantas, los planos de instalacin o de recin-
tos militares, los planes de operacin, el inventario y detalle de armas en general y los
equipos o pertrechos militares poseen, tanto aislada como de manera conjunta, un
importante componente operativo y tctico cuya divulgacin indebida podra poner
en severo riesgo la seguridad de la Nacin. Sobre esto abundaremos a continuacin.
3. Invocacin de la seguridad de la
Nacin como causal de reserva o secreto
Ya hemos revisado dos de los preceptos legales que justifican la reserva o secreto en
relacin con la seguridad de la Nacin. Hemos advertido, adems, sus dificultades en el
plano abstracto de la validez de las normas y de su correspondencia con el marco cons-
titucional. A continuacin, nos dedicaremos someramente a analizar ciertos problemas
organizacin de personas responsable de la deteccin, prevencin o supresin de actividades subver-

sivas u hostiles;
(d) Obtenida o preparada para los propsitos de inteligencia relacionada con
(i) la defensa de Canad o de cualquier estado aliado con Canad, o
(ii) la deteccin, prevencin o supresin de actividades subversivas u hostiles;
(e) Obtenida o preparada para los propsitos de inteligencia respecto de estados extranjeros, organiza-
ciones internacionales o ciudadanos de estados extranjeros, usada por el Gobierno de Canad en el
proceso de deliberacin o consulta, o en la conducta de asuntos internacionales;
(f) De los mtodos o del equipamiento cientfico o tcnico para recopilar, evaluar o manejar informacin
o sus fuentes referida en el prrafo (d) o (e);
(g) En las posiciones adoptadas o por adoptarse por el Gobierno de Canad, gobiernos de estados
extranjeros u organizaciones internacionales de estados, con el fin de negociaciones internacionales
presentes o futuras;
(h) Que constituya correspondencia diplomtica intercambiada con estados extranjeros u organizacio-
nes internacionales de estados o se trate de correspondencia oficial intercambiada misiones diplomti-
cas Canadienses o consulados en el extranjero;
(i) Relacionada con la comunicacin o los sistemas criptogrficos de Canad o de estados extranjeros
usados,
(i) para adoptar una conducta en asuntos internacionales,
(ii) para la defensa de Canad o de cualquier estado aliado o asociado con Canad, o
(iii) En relacin con la detencin, prevencin o supresin de actividades subversivas u hostiles. (nfasis
agregado). Como se desprende de la literalidad del artculo, prcticamente las mismas materias que
recoge el artculo 436 CJM estn contenidas en esta Acta canadiense.
75
La advertencia es altamente relevante respecto de la prctica diaria del ejercicio del derecho a la
informacin. Adicionalmente, en el evento que alguien cuestione la validez sustantiva de esta enume-
racin, debe tenerse presente el tipo de control de constitucionalidad que se ejerce: si es concreto, va
inaplicabilidad (artculo 93, nmero 6 CPR) o abstracto, va inconstitucionalidad (artculo 93, nmero 7
CPR). Al respecto debe tenerse presente la distincin entre enunciados y normas, cuestin plenamente
aplicable para entender los alcances del control y el enjuiciamiento del contenido de esta disposicin
en relacin al significado que presenta, constitucionalmente, la seguridad de la Nacin, como clusula
restrictiva establecida expresamente en el artculo 8 CPR. Sobre la distincin del tipo de control y la
importantsima diferencia entre enunciados y normas, vase a GMEZ (2005), pp. 665ss.

que se podran presentar en la invocacin concreta de la clusula de seguridad de la

Nacin, como causal restrictiva del derecho de acceso a la informacin.
3.1. Un concepto esencialmente controvertido y de alto grado de indeterminacin.

El primer aspecto interpretativo es evidente y comnmente citado por los autores:76 la
seguridad de la Nacin, como concepto, es jurdicamente indeterminado y sus con-
tornos al menos potencialmente podran ser muy amplios. En general se puede
afirmar que la doctrina es bien parca en avanzar hacia nociones operativas del concep-
to o dotar de herramientas interpretativas tiles para definir su significado o los recau-
dos que deben adoptar a la hora de invocar el concepto. Es un lugar comn sealar
que las limitaciones a los derechos fundamentales son de derecho estricto y deben ser
interpretadas de manera restrictiva.77 Ese punto de partida, sin embargo, en nada
asiste al intrprete en la apreciacin jurdica respecto de la procedencia de la restric-
cin de un derecho en razn de la proteccin de la seguridad de la Nacin.
Una forma tradicional de aproximarse al problema es sealar que la seguridad de

la Nacin es un concepto jurdico indeterminado.78 Tambin se le conoce como con-
ceptos vlvulas o de geometra variable. El desacuerdo semntico en cuanto a una
definicin abstracta del contenido de la clusula, ya sea por indeterminacin del con-
tenido o en razn de la vaguedad del lenguaje, es, en consecuencia, asumido a priori
por la doctrina. Nosotros asumiremos este statu quo con el fin de destacar los rasgos
relevantes de lo que denominamos un concepto esencialmente controvertido.79
Un concepto esencialmente controvertido comparte cuatro rasgos caractersticos que

son plenamente aplicables a la seguridad de la Nacin: es un concepto (1) evaluativo,
(2) es complejo, (3) de carcter argumentativo y (4) desempea una funcin dialctica.80
(1) Es fcil comprender la dimensin evaluativa de un concepto tal: para dotar de

contenido operativo a la seguridad de la Nacin debe recurrirse a determinadas valo-
76
Cfr. por todos, FERNNDEZ (2005), p. 198: la seguridad de la Nacin y el inters nacional [t]rtase de dos
expresiones jurdicamente abiertas o indeterminadas, por lo que el valor de ellas no estriba en concep-
tualizarlas, sino, precisamente, en que, aunque no pueda signrseles una definicin operativa, tienen
un contenido evidente y de profunda riqueza, el cual, como es bien sabido, tiene que ser definido, caso
a caso, por los Tribunales de Justicia. Apreciando crticamente la regulacin de las causales de reserva
o secreto de la Ley de Transparencia, cfr. SNCHEZ (2008), pp. 23-24.
77
Estableciendo que los lmites a los derechos fundamentales exigen un mayor grado en el rigor de los
exmenes judiciales, vase a BRAGE, Joaqun (2004): Los Lmites a los Derechos Fundamentales (Ma-
drid, Dykinson), p. 108.
78
Si bien, la indeterminacin del lenguaje, en cuanto a su vaguedad, es perfectamente predicable de
otros trminos que prima facie no aparecen tan conflictivos. Vase a ROSS, Alf (2007): Sobre el Derecho
y la Justicia (Traducc. Genaro Carri, Buenos Aires, Eudeba); HART, Herbert Lionel Adolphus (1963): El
Concepto de Derecho (Traducc. Genaro Carri, Buenos Aires, Abeledo-Perrot) pp. 155ss.
79
FERRERES, Vctor (1997): Justicia Constitucional y Democracia (Madrid, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales), pp. 24 y ss.; IGLESIAS, Marisa (2000): Los Conceptos Esencialmente Controvertidos
en la Interpretacin Constitucional, en Doxa (Vol. 23), pp. 77-104.
80
IGLESIAS (2000) pp. 80-91.

raciones positivas o negativas por parte de los intrpretes. Si bien el significado del
concepto puede ser establecido conforme a pautas o estndares socialmente fijados,
existe un margen en que el agente incurre en valoraciones para completarlo. Ferreres
Comella seala que esta indeterminacin valorativa exigira al juez la formulacin de
un juicio de valor que probablemente ser controvertido.81 En la seguridad de la Na-
cin, la valoracin puede determinarse a favor de la libertad del individuo, restringien-
do su contenido al mnimo o, por otra parte, reforzando la dimensin de garanta
institucional de la clusula.
(2) Un concepto complejo tiene distintos rasgos que interactan en diversas for-
mas y niveles. A pesar que consideramos la seguridad de la Nacin como un bien en
su conjunto, ste tiene varias manifestaciones relacionables en distinto grado e inten-
sidad. La complejidad, adems, se reduce cuando se determina el principio jurdico
opuesto conforme al cual debe optimizarse,82 pero aumenta cuando se analiza aisla-
damente, puesto que el concepto debe abordarse en todas sus posibilidades de rela-
cin, lo que hace desplegar la complejidad a niveles inconmensurables.83
(3) Un concepto argumentativo requiere, necesariamente, para su configuracin de
un debate semntico. En el fondo, esta caracterstica trasunta que sobre su contenido
existe discrepancia en el caso concreto. La discrepancia tiene que tener algn margen
de acuerdo entre los participantes sobre un ncleo de significacin del concepto o, de
lo contrario, simplemente estaran hablando de otra cosa pero admite, a su vez, mrge-
nes de discusin en sus alcances. La discrepancia, adems, importa constatar que exis-
ten versiones competitivas de los partcipes en torno al correcto significado del trmino.
Pinsese en una versin amplia de seguridad o en una estricta y limitada.84
81
FERRERES (1997), pp. 26-27.
82
Estas son las posibilidades jurdicas que determinan la optimizacin de un principio iusfundamental.
Sobre esto, ALEXY (1993), p. 86.
83
Pinsese que la determinacin de la relacin de los principios dialcticamente en juego permite confi-
gurar aspectos del contenido de un concepto esencialmente controvertido. Adems, el significado
vara segn el principio que entra en la relacin conflictual. En consecuencia, la seguridad de la Nacin
no tiene un significado inmutable; depende de cmo se relaciona con otros conceptos esencialmente
controvertidos, como es la libertad de expresin, la moral o un medio ambiente limpio.
84
Una buena forma de ilustrar este rasgo es citar una sentencia de la Corte Suprema estadounidense que
suele ser referencia obligada en la materia. Se trata del famoso caso los papeles del Pentgono, que
se recoge en la sentencia New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971) [existe versin en
espaol, BELTRN DE FELIPE y GONZLEZ GARCA (2005), pp. 361-372. Utilizaremos la versin espaola en
las citas, pero manteniendo las referencias a las pginas originales del fallo.]. Bsicamente, se trata de
la divulgacin de un informe que explica histricamente la intervencin militar de los Estados Unidos
en el sudeste asitico. Estos documentos fueron filtrados al Senado y luego a dos medios de prensa: el
New York Times y el Washington Post. Nixon inicialmente no pens en impedir la publicacin pero fue
persuadido por Kissinger, con el objeto de sentar un precedente. El caso lleg a la Corte Suprema,
donde se fall per curiam, y slo se aborda la constitucionalidad/inconstitucionalidad de la censura
efectuada a ambos peridicos, pero sin establecer reglas generales respecto de las condiciones en que
la seguridad nacional, en ese caso, poda justificar una restriccin de la libertad de expresin. Sin
perjuicio de ello, en las opiniones de los jueces permiten denotar estos rasgos que hemos sealado.
As, por ejemplo, el juez Black sostuvo que [l]a nocin de seguridad forma parte de una terminologa
vaga e imprecisa, cuyos contornos no deberan ser invocados para eliminar una regla jurdica funda-
mental cual es la confirgurada en la 1 enmienda. Proteger los secretos militares y diplomticos en
detrimento de la informacin relativa al Gobierno representativo no proporciona seguridad real a nues-

(4) Finalmente, se trata de un concepto funcional. La seguridad de la Nacin no es

un concepto que busque generar consenso en sus distintas concepciones.85 Se trata
de trminos que expresan la competitividad entre posiciones discrepantes para la
operatividad jurdica en un caso concreto. De esta forma, grafican su imperiosa nece-
sidad de demandas de justificacin en torno a cualquier posicin que trate de dar
contenido al concepto.86
Estos rasgos permiten avanzar en lo que significa la indeterminacin de una clu-

sula restrictiva a nivel de la misma CPR. Todas estas caractersticas apuntan a la nece-
sidad argumentativa, desde el punto de vista de la racionalidad prctica, para poder
determinar un contenido operativo y aplicable en los casos concretos. Sin embargo, y
ms all de los rasgos que hemos mencionado a propsito del concepto de seguridad
de la Nacin, avanzaremos en mostrar algunos de los problemas que se suscitarn
cuando se invoque la clusula de seguridad de la Nacin como restriccin del derecho
de acceso a la informacin.
3.2. Los preceptos legales invocados. La autoridad, como hemos visto, posee prin-
cipalmente de dos preceptos legales para fundar una causal de secreto o reserva en
razn de la proteccin de la seguridad de la Nacin. El primero de ellos es el ms
nuevo: se trata del artculo 21, nmero 3 LT. En estos casos, la autoridad deniega la
tra Repblica [New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713, 719 (1971)]. Por otro lado, la tesis
competitiva en el ejercicio dialctico entre los partcipes esta vez, los mismos jueces de la Corte
Suprema apoyaron la decisin de reserva tomada por el Ejecutivo pero se unieron en el voto de
mayora por no haberse acreditado el peligro en la difusin del documento. En esta lnea estuvo el juez
Stewart que afirm que es un deber constitucional del ejecutivo [] proteger mediante la promulgacin
y ejecucin de regulaciones administrativas la confidencialidad necesaria para cumplir con sus responsa-
bilidades en las relaciones internacionales o en la defensa. [New York Times Co. v. United States, 403
U.S. 713, 729 (1971)]. Finalmente, el voto de minora radicaliza la posicin de proteccin de la seguridad
nacional como un concepto a cargo de un determinado poder del Estado y que escapa del margen de
control que los tribunales pueden ejercer. Para el juez Harlan, respecto de las relaciones internacionales
el alcance del control jurisdiccional de la actuacin del Gobierno es muy limitado. Esta idea deriva [] de
la nocin de separacin de poderes en la que se fundamenta nuestro sistema constitucional [New York
Times Co. v. United States, 403 U.S. 713, 756 (1971)]. En realidad, tal como lo hemos afirmado, ms que
un caso de restriccin de acceso a la informacin por razones de seguridad de la Nacin, el caso de los
papeles del Pentgono es un caso de censura previa y libertad de expresin. Adems, se trata de un caso
en que la informacin ya se dispona por el pblico. Como sostiene Fiss, [a]unque el documento en
cuestin se basaba en documentos clasificados, y l mismo estaba clasificado como Top Secret, en
realidad consista simplemente en un estudio histrico de la implicacin de los Estados Unidos en Viet-
nam hasta 1968. Es ms: la guerra era impopular en muchos sectores de la poblacin; gran parte del
estudio era ya de dominio pblico cuando la Corte tuvo que pronunciarse; y aunque la Corte deneg al
Estado la orden que solicitaba para prohibir ulteriores publicaciones, una mayora de los jueces dej claro
que el Estado poda recurrir a la ley penal para proteger un inters legtimo en los secretos oficiales [FISS,
Owen (1999): La Irona de la Libertad de Expresin (Traducc. Vctor Ferreres Comella y Jorge Malem Sea,
Barcelona, Gedisa) p. 19, nfasis agregado]. La afirmacin de Fiss slo contribuye a recalcar que no se
trata, estrictamente, de una denegacin de informacin por una causal de reserva fundada en la seguridad
de la Nacin sino que un problema de censura y libertad de expresin.
85
Sobre la distincin entre conceptos y concepciones, vase a HART (1963), pp. 155-169.
86
IGLESIAS (2000), p. 87.

informacin en virtud de una de las causales establecidas en la ley que regula el dere-
cho de acceso a la informacin. Para ello debe cumplir el mismo procedimiento esta-
blecido en la ley, esto es, formalidades de la respuesta, tiempo de respuesta y meca-
nismos de reclamacin. Denominaremos esta posibilidad como hiptesis (1).
El segundo caso, sin embargo, es ms complejo. Se trata de aplicar el artculo 436

CJM. Ac adelantaremos algunas hiptesis plausibles que la aplicacin de este artculo
puede presentar, advirtiendo que difcilmente son las nicas posibilidades.
Hiptesis (2): la autoridad invoca directamente el artculo 436 CJM, seala que se
trata de un precepto legal vlido formalmente por la Disposicin Cuarta Transitoria y,
adems, se encuentra en conformidad material con lo dispuesto en el artculo 8 CPR y
el resto de las normas iusfundamentales, como restriccin legtima al acceso de infor-
macin pblica. Esta es la hiptesis ms fuerte de aplicacin del artculo 436 y puede
tener dos variantes.
H(2), variante (a): la autoridad, al fundar la reserva o secreto en el artculo 436 CJM
sostiene que los documentos son secretos en virtud de la declaracin que hace la
misma ley. Se apoya, para esto, en el tenor literal de que sostiene se entendern
documentos secretos, dejando escaso margen a la administracin respecto del trata-
miento de acceso que puede dar a esa informacin. Esta es la versin ms fuerte de
aplicacin posible del artculo 436 CJM.
H(2), variante (b): la autoridad utiliza el artculo 436 CJM para fundar una causal de
reserva o secreto. Sin embargo, no sostiene que es la ley la que declara per se reser-
vados o secretos los documentos que contienen la informacin descrita en su texto,
sino que, por el contrario, el legislador ha habilitado a la Administracin del Estado
para denegar informacin en estos casos, facultndola para que discrecionalmente
pueda liberar informacin que no ponga en peligro la seguridad de la Nacin. En este
caso, la interpretacin del artculo sostiene un margen de discrecin para que la auto-
ridad favorezca el acceso del titular del derecho.87 Se trata de una interpretacin ms
dbil de los alcances del artculo 436 CJM pero que, sin embargo, redunda en una
proteccin intensa en primera instancia sujeta a la eventual decisin de la administra-
cin sobre el punto.
Hiptesis (3): la autoridad invoca el artculo 21, nmero 5 LT, es decir, la causal de
reserva o secreto fundada en la declaracin que hace una ley de qurum calificado de
acuerdo a las causales establecidas en el artculo 8 CPR. En este caso, la autoridad
invoca este precepto y, a travs de la remisin que hace al artculo 436 CJM, funda la
denegacin de informacin en la misma Ley de Transparencia. En otras palabras, me-
diatiza la aplicacin del artculo 436 a travs de la LT. El nmero 5 del artculo 21 es
87
Si se quiere, se trata de una interpretacin que trata de conciliar la aplicacin de los principios que
establece la LT en su artculo 11, especialmente, el de mxima divulgacin y de divisibilidad de la
informacin.

necesario para abrir el catlogo a las leyes anteriores a la LT e, incluso, a las posteriores
que satisfagan los requisitos constitucionalmente establecidos. Esto puede tener efec-
tos en el rgimen de desclasificacin, como veremos al final de este artculo.88
Como se desprende de las distintas hiptesis, los efectos podran variar. El escena-
rio interpretativo, en cuanto a los efectos, debe ser completado en relacin con el
rgimen de desclasificacin aplicable a los antecedentes o documentos que son decla-
rados reservados o secretos en virtud de cualquier esquema de accin. Sobre esto
volveremos en breve, pero antes debemos completar las exigencias y requisitos que
deber sujetarse la autoridad, en el evento que desee invocar cualquiera de los dos
preceptos legales para fundar una denegacin de informacin.
3.3. Invocacin de la causal por la autoridad. En tercer trmino, debemos analizar

la fundamentacin que la autoridad debe satisfacer en orden a restringir el derecho de
acceso a la informacin. Como es evidente, no basta, simplemente, invocar una causal
de reserva o secreto, ya sea del artculo 21 LT o de cualquier otro precepto legal de
qurum calificado que establezca una restriccin del derecho.89 Adicionalmente, la
naturaleza de concepto esencialmente controvertido impone muchas de las dificulta-
88
Aparentemente, podra surgir una antinomia en la aplicacin de las leyes. El caso es el siguiente: la LT
es una ley de alcance general y posterior, mientras que el CJM es una ley particular y anterior al rgimen
general establecido con esta nueva legislacin. Como se observa, existen dos problemas interpretati-
vos distintos que se conjugan en un mismo caso: el de la prevalencia de la ley especial sobre la ley
general y, por otro lado, el de la prevalencia de la ley posterior sobre la anterior. Por lo tanto, decidirse
por H(2) en comparacin con H(3) podra suponer un intento de evadir la aplicacin de la LT. Sobre el
problema de la inconsistencia, en general, vase a ROSS (2007), pp. 164ss. En trminos generales, y
sin nimo de profundizar en el punto, la respuesta no podra ser que adoptar H(2) suponga eludir la
aplicacin de LT. La antinomia es ms aparente que real. El rgimen general de acceso a la informacin
y de las limitaciones a este derecho se encuentra en LT pero, ello no impide que existan otras leyes que
establezcan restricciones especficas al derecho de acceso a la informacin. Esto soluciona la inconsis-
tencia entre ley general y particular, dando prevalencia a la ltima, es decir, al artculo 436 CJM. Respec-
to a la posterioridad de la regla general (LT), habr que sealar junto con Ross, que en los casos de
inconsistencia entre regla particulares anteriores y reglas generales posteriores, lex specialis puede,
segn las circunstancias, prevalecer el sobre la lex posterior (ROSS, 2007, p. 167). El ejemplo que
utiliza Ross es perfectamente aplicable pues sostiene que una ley anterior contiene una regla general a
la que, en leyes posteriores, se han introducido excepciones para situaciones particulares. En nuestro
caso, esa regla general sera el antiguo rgimen de acceso a la informacin. Ross sigue su explicacin
afirmando que es perfectamente posible que ms tarde la regla primitiva es reemplazada por otra que
no establece las excepciones. Eso es exactamente lo que aqu ha ocurrido: se ha dictado, con posterio-
ridad, una ley general de transparencia y de acceso a la informacin pblica. Segn Ross, en tal situa-
cin, para determinar si las excepciones anteriores pueden todava ser consideradas vlidas habr que
recurrir a otros datos y a consideraciones valorativas (ROSS, 2007, p. 167). En este caso, el ordena-
miento jurdico nos provee de las reglas que aseguran la permanencia en el sistema de las excepciones:
la Disposicin Cuarta Transitoria de la CPR y el artculo 1 transitorio de la LT. As, se mantendran, con
las prevenciones que hemos hecho, las excepciones al acceso a la informacin que consagra el CJM.
89
Sin embargo, esto no fue evidente para la autoridad en el caso en que Chile fue condenado por la CIDH.
El Estado debe acreditar que la restriccin de un derecho asegurado por la Convencin Americana debe
responder a un objetivo permitido por el mismo instrumento internacional y, adems, responder la
solicitud por escrito y fundamentada, de manera que se puedan conocer cules fueron los motivos para
restringir, en el caso concreto, el acceso a la informacin. Claude Reyes et. al. v. Chile, cit., 95, p. 47.

des en la elaboracin de una argumentacin que satisfaga la denegacin de informa-

cin en virtud de la clusula de proteccin de la seguridad de la Nacin.
Podramos resumir en tres los requisitos exigidos a la autoridad cuando invoque la

causal de seguridad de la Nacin como fundamento de la reserva o secreto de un
antecedente o documento: (1) hacerlo cumpliendo las formalidades legales (por escri-
to y dentro de los plazos que establece la ley); (2) debe fundamentar la causal en el
caso concreto, sealando la forma en que la comunicacin o divulgacin de la infor-
macin puede afectar la seguridad de la Nacin y (3) debe respetar, en definitiva, el
principio de proporcionalidad al denegar la informacin.
Sobre el primer requisito no hay mucho que ahondar. El segundo y el tercero son
los centrales. Respecto del segundo fundar la causal en el caso concreto, habr que
sealar que, tanto la causal genrica establecida en el artculo 21, nmero 3 LT, como
el artculo 436 CJM son clusulas de reserva o secreto vlidas en una argumentacin
que busca restringir el acceso a la informacin sensible del Estado, en razn de la
afectacin de la seguridad de la Nacin. Optar por una u otra es una posibilidad inter-
pretativa que es de discrecin de la autoridad, pero ello tiene una implicancia en la
argumentacin que debemos sealar. Mientras el artculo 436 especifica y pormenori-
za en cuatro casos clave la seguridad de la Nacin, el artculo 21, nmero 3 LT slo
establece una causal genrica. Esta diferencia impacta en la carga argumentativa de la
autoridad: si elige una causal genrica deber elaborar una argumentacin ms fina de
manera de hacer operativa la seguridad de la Nacin como clusula limitativa. En el
caso de los cuatro numerales del artculo 436, la tarea, por decirlo de cierta forma,
est ms avanzada, puesto que el mismo legislador ha establecido casos ms detalla-
dos en los que estima que existe mayor peligro de afectacin de la seguridad de la
Nacin. En estos casos, la calibracin de la afectacin del bien jurdico protegido est
hecha a priori y de manera general respecto de determinados casos que se desagre-
gan de la seguridad de la Nacin, lo que es de gran utilidad prctica para los operado-
res jurdicos, puesto que brinda una mayor seguridad jurdica.
El tercer requisito respetar el principio de proporcionalidad es una exigencia o

control negativo, respecto de los alcances que la autoridad tiene en el ejercicio de
potestades pblicas limitadoras de derechos fundamentales.90 La denegacin de in-
formacin pblica, como restriccin de un derecho fundamental, se ajusta a todos los
presupuestos que establece una teora de lmites a los lmites de los derechos.91 Slo
habr que agregar que el test debe hacerse, para estos casos, como un control in
concreto respecto de la conducta de la autoridad y no in abstracto respecto del pre-
cepto legal que autoriza la restriccin del derecho.92
90
Enfatizando el aspecto negativo del control e, incluso sosteniendo que el test no es de proporcionali-
dad sino que de desproporcionalidad, vase a WONG, Garreth (2000): Towards the Nutcracker Princi-
ple: Reconsidering the Objections to Proportionality, en Public Law (2000), p. 93.
91
GARCA PINO (2005).
92
El nico caso en que un tribunal, como el TC, podra evaluar in abstracto el precepto legal que restringe
el derecho en comento, sera a travs de la accin de inconstitucionalidad donde, en rigor, no controla

4. Rgimen de desclasificacin
4.1. Reglas de desclasificacin. Finalmente, debemos revisar el artculo 22 LT que

establece el rgimen de desclasificacin de informacin que ha sido declarada secreta
o reservada.93 Como veremos inmediatamente, este artculo establece tres reglas dis-
tintas para la desclasificacin de documentos, destacndose la inexistencia de reser-
vas absolutas o perpetuas en el tiempo.
El artculo 22 LT distingue tres situaciones:
(1) En primer trmino, establece una regla general de desclasificacin para aque-
llos actos o documentos declarados secretos o reservados por una ley de qurum
calificado. Segn el mismo artculo, el levantamiento del secreto est sujeto a la dicta-
cin de otra ley que deje sin efecto la calificacin y que cumpla con los mismos requi-
sitos de aprobacin en cuanto al qurum y no la misma jerarqua como prescribe la
LT. El secreto es indefinido y la autoridad que puede levantarlo es la misma que lo
declar en su momento: el legislador.
(2) En segundo trmino, establece lo que ser la regla general de la Administracin
del Estado. La declaracin de reserva o secreto dura cinco aos, contados desde la
notificacin del acto que califica como tal un documento o antecedente. Dicho plazo
es prorrogable por un mximo de otros cinco aos, siendo la autoridad la que deba
calificar el posible dao que produzca la comunicacin o divulgacin de la informa-
cin. El plazo mximo de reserva, segn esta regla, es de diez aos contados desde la
notificacin del acto que califica al documento como secreto.
(3) Finalmente, existe una regla especial de desclasificacin plenamente aplicable
al sector de la Defensa nacional y las relaciones internacionales de Chile. El inciso 3
establece que ser indefinida la reserva de actos y documentos que (a) en el mbito de
la defensa nacional, establezcan la planificacin militar o estratgica o (b) cuyo conoci-
miento o difusin pudiere afectar (i) la integridad territorial de Chile, (ii) la interpreta-
normas sino el mismo enunciado, debiendo determinar si ste, en todos sus posibles significados, es
contrario a las normas iusfundamentales establecidas en la CPR. Sobre el espectro del control in abstrac-
to, vase a GMEZ (2005), pp. 673-675 y 681-682.
93
Habr que sealar, eso s, que las reglas del artculo 22 LT no son las nicas reglas de desclasificacin de
documentos reservados o secretos. Una de ellas se encuentra a propsito de las reparaciones que se
decidieron a partir del Informe Valech. La ley 19.992, sobre la Pensin de reparacin y otros beneficios
a las personas que indica establece una regla especial de secreto y de desclasificacin. Su ttulo IV,
consagr el El Secreto. En particular, el artculo 15 lo extiende a los documentos, testimonios y
antecedentes aportados por las vctimas a esta comisin, en el desarrollo de su cometido, secreto que
no se extiende al informe elaborado por la comisin sobre la base de dichos antecedentes. Adicional-
mente, la ley reconoce un plazo para dicho secreto, el cual corresponde a 50 aos, periodo en el que
los antecedentes sobre los que recae quedarn bajo la custodia del Ministerio del Interior; y, mientras
rija, ninguna persona, grupo de personas, autoridad o magistratura tendr acceso a lo sealado, sin
perjuicio del derecho personal que asiste a los titulares de los documentos, informes, declaraciones y
testimonios incluidos en ellos, para darlos a conocer o proporcionarlos a terceros por voluntad pro-
pia.. A este precepto legal debe aplicrsele todo lo discutido en supra respecto de la validez formal y
material de las normas dictadas con anterioridad a la reforma constitucional del 2005.

cin o el cumplimiento de un tratado internacional sucrito por Chile en materia de

lmites, (iii) la defensa internacional de los derechos de Chile, y aunque debiese ser
disyuntivo y no conjuntivo (iv) la poltica exterior del pas de manera grave.
La Ley de Transparencia slo contempla reglas de desclasificacin para estos tres

casos y no diferencia en razn de otras consideraciones. Slo el inciso tercero del artcu-
lo 22 LT tiene un criterio cualitativo y no formal para establecer una regla de desclasifica-
cin distinta de otras leyes de qurum calificado que declaren reservada o secreta la
informacin o la regla general del inciso segundo para todo tipo de informacin.
Estas reglas de desclasificacin, especialmente (1) y (3) pueden ser criticadas por
distintos aspectos. La regla (1) establece, de manera implcita, la indefinicin de la des-
clasificacin de la informacin, puesto que establece que el legislador debe recalificarla
a travs de una nueva ley de qurum calificado. No obstante, la regla no sujeta al legis-
lador a la obligacin de dictar dicha ley, aunque tampoco podra hacerlo. La regla (3)
establece un margen de discrecin de la autoridad para calificar determinada informa-
cin en alguno de los supuestos de desclasificacin indefinida. Para ello, previamente, la
autoridad debe haber declarado reservada o secreta la informacin que se deneg en
virtud de una causal de reserva o secreto establecida en una ley de qurum calificado.
La indefinicin del plazo para desclasificar documentos podra ser potencialmente

lesiva de derechos fundamentales. Si bien el contenido de algo tan sensible como los
planes de guerra hace plausible extender la reserva ms all de la regla general, lo
cierto es que el contenido esencial del derecho podra verse afectado al restringir
severamente el acceso a documentacin de alto inters pblico.
4.2. Reglas de desclasificacin e hiptesis interpretativas. Ahora nos dedicaremos

a vincular las reglas de desclasificacin con las hiptesis interpretativas que desarro-
llamos en el apartado anterior. De esta forma, se ubican parte importante de los es-
quemas posibles dentro del sistema. Este mapa de posibilidades se arregla conforme
a dos variantes del sistema: por un lado, las distintas reglas legales que habilitan a la
autoridad a declarar reservado o secreto un documento y, por el otro, la desconexin
al menos prima facie normativa entre las plurales reglas legales que autorizan de-
clarar la reserva y las distintas reglas que establecen el rgimen de desclasificacin. En
la mayora de los casos fciles esta desconexin no se mostrar, por ejemplo, cuando
una autoridad declare el secreto en razn de afectar el debido cumplimiento de las
funciones del rgano requerido. En este ejemplo, se aplica inmediatamente la segun-
da regla de desclasificacin, esto es, 5 aos.
El primer caso es el ms sencillo: la autoridad decide calificar una informacin

como reservada o secreta segn el artculo 21, nmero 3 LT, bajo la clusula de segu-
ridad de la Nacin. Esta informacin, en principio, se acoge al rgimen de desclasifica-
cin establecido en el inciso 2 del artculo 22 LT, es decir, un plazo de 5 aos. Este
caso lo simplificaremos como H(1) >ERD(1).94
94
Efecto de regla de desclasificacin.

Sin embargo, H(1) tiene otra posibilidad de regla de desclasificacin. La autoridad

podra argumentar, una vez realizada la calificacin de reserva o secreto, que la infor-
macin es subsumible en alguno de los casos establecidos en el inciso tercero del
artculo 22 LT. El ejemplo sencillo sera el plan de guerra. En esta situacin, dada la
argumentacin que brinde la autoridad, la reserva ser indefinida. H(1) >ERD(2).
Las complejidades comienzan con el resto de las hiptesis. La autoridad podra

seguir H(2). Veamos diferenciadamente cada una de sus variantes. H(2)(a), como he-
mos visto, es la versin ms fuerte de reserva o secreto y podra tener, como conse-
cuencia natural, la aplicacin del inciso primero del artculo 22 LT: es decir, reserva
sujeta a la recalificacin que haga el legislador a travs de una nueva ley de qurum
calificada. Esta posibilidad se simplifica de la siguiente forma: H(2)(a) >ERD(3). Sin
perjuicio de lo anterior, la autoridad, por motivos estratgicos, podra argumentar que
la informacin reservada es plenamente subsumible en el inciso tercero del artculo 22
LT, por lo que es viable establecer H(2)(a) >ERD(2). La diferencia entre ambas opcio-
nes tiene un punto crtico: mientras que en ERD(3) es el legislador el rgano estatal
que debe levantar la reserva o secreto, en ERD(2) es la autoridad del rgano estatal de
la Administracin del Estado que haba sido requerida quien, discrecionalmente, pue-
de recalificar dicha reserva de cara a su efecto de la regla de desclasificacin.
La segunda variante, H(2)(b), establece que la autoridad califica la reserva o secre-

to en virtud del artculo 436 CJM. En este caso, el efecto de la regla de desclasificacin
puede tener dos posibilidades: la una es que H(2)(b) se sujete a la regla general de
desclasificacin, esto es, al plazo de cinco aos. H(2)(b) >ERD(1). Es perfectamente
concebible que la declaracin de reserva o secreto de una informacin no se recon-
duzca, en todos los casos, con el inciso tercero del artculo 22 LT, por lo que diversas
calificaciones pueden tener como efecto, dada H(2)(b), la regla general de desclasifi-
cacin, esto es, ERD(1). Sin embargo, el efecto contrario es tambin posible. Pense-
mos en el caso de armamento y material blico, esto eso, el nmero 3 del artculo 436
CJM. Para estos casos es perfectamente admisible que la autoridad argumente y justi-
fique su subsuncin en el inciso tercero del artculo 22 LT. Por lo tanto, tambin H(2)(b)
podra dar a lugar a un efecto de la regla de desclasificacin indefinida [ERD(2)]. Por lo
tanto, tambin es plausible interpretativamente aceptar H(2)(b) >ERD(2).
El tercer caso corresponde a H(3), que surge de la aplicacin del artculo 436 CJM
a travs de la remisin que hace el artculo 21, nmero 5 LT. Esta hiptesis, al tener un
carcter dbil de aplicacin del artculo 436 CJM, puede dar a lugar tanto a ERD(1),
como a ERD(2), segn la informacin que se declare reservada o secreta.
4.3. Balance de las reglas de desclasificacin. Como se desprende del anlisis de

posibilidades interpretativas, las variantes que admite el actual rgimen jurdico de
reserva o secreto y de desclasificacin son vastas y dependern de las opciones y
argumentos que utilicen los operadores.
Sin perjuicio de lo anterior, es dable sealar que no todas las opciones interpretati-
vas son arbitrariamente elegibles. La autoridad no puede seleccionar sin razones las

distintas hiptesis interpretativas con sus respectivos (posibles) efectos de la regla de

desclasificacin.
No pretenderemos abundar en todos los casos sino que nos dedicaremos a pro-
fundizar los que nos parecen ms relevantes. En primer trmino, la autoridad puede
escoger, en materia de seguridad de la Nacin, entre el artculo 21 LT o 436 CJM [con
sus H(1) o H(2), respectivamente]. A su vez, dependiendo del tipo de informacin,
podr conectar normativamente estas hiptesis con los efectos de las reglas de des-
clasificacin que estime pertinente. Esto ejercicio de conexin, sin embargo, requiere
ser argumentado en el caso concreto y debe respetar el principio de proporcionali-
dad. Lo ms importante en este punto es que si la autoridad desea escapar de la regla
general de desclasificacin [ERD (1)], entonces debe argumentar por qu la informa-
cin que se declara reservada o secreta se funda en el inciso tercero del artculo 22 LT.
En esto, el peso de la prueba recae exclusivamente en la Administracin.
Finalmente, quizs el problema ms relevante sea determinar si el artculo 436 CJM

tiene una naturaleza fuerte o dbil, respecto de la calificacin de reserva o secreto.
Esto es una materia interpretativa que los operadores debern aquilatar en orden a
clarificar las consecuencias que se siguen. Segn la variante que se escoja, los efectos
de la regla de desclasificacin diferirn.
VI. CONCLUSIONES
Los desafos para la nueva Ley de Transparencia son mltiples y de distinta intensi-
dad. Desde remover las prcticas culturales de un Estado acostumbrado a negar acce-
so a sus ciudadanos, hasta la implementacin de una poltica activa de transparencia.
El mismo rol del CT ser de crucial importancia.
Este artculo aborda las complejidades del ejercicio de un derecho fundamental

como es el derecho de acceso a la informacin, en relacin a una clusula restrictiva,
cual es la seguridad de la Nacin. Para ello, primeramente, se entiende que el derecho
en cuestin es una norma iusfundamental adscripta al texto de la CPR y de la CADH,
que reviste la estructura de un principio y que, por lo tanto, es susceptible de limita-
ciones legtimas, respetando las exigencias que la CIDH ha trazado. Esto obliga a
superar la nocin vaga de derechos implcitos.
En el mbito de la Defensa Nacional, la nueva legislacin presenta desafos impor-

tantes. A partir de nuestra revisin se puede constatar que existe una pluralidad de
preceptos legales que regulan y limitan el derecho de acceso a la informacin, ya sea
a travs de hiptesis de reserva o secreto, como por el establecimiento de regmenes
especiales de archivo y destruccin de documentos. La existencia de diversas reglas
legales exige una sistematizacin analtica que permita comprender el sentido y al-
cance de las facultades que tiene la autoridad para declarar reservado o secreta alguna
informacin y, con ello, limitar el derecho de acceso a la informacin de las personas.

El marco de posibilidades interpretativas que hemos diseado pretende satisfacer el

actual dficit sobre la materia. A ello debe sumrsele los efectos que pueden darse a
partir de la eleccin y fundamentacin de una regla de desclasificacin. Todas estas
cuestiones condicionan y restringen, con distinta amplitud, el derecho que hemos
desarrollado en este texto. La claridad analtica de posibilidades permite controlar las
argumentaciones y opciones que se den bajo las reglas que actualmente autorizan
restringir el derecho. Situndonos ad portas de la plena entrada en vigencia de la LT, el
desarrollo jurisprudencial permitir definir, con mayor detalle, los mrgenes de discre-
cin que cuenta la autoridad, con el objeto de dotar de la mayor proteccin posible al
derecho fundamental de acceso a la informacin pblica.
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Estudios
Elementos Constitucionales,
configuradores Aojurisprudencial
de la tutela 7, N 1, 2009,depp.los
177-207,
derechosISSN 0718-0195 en Chile
educacionales
Elementos configuradores de la tutela jurisprudencial de los derechos educacionales en Chile
Toms Jordn
ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA TUTELA

JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS
EDUCACIONALES EN CHILE
Constituting elements of the jurisprudential guardianship

of educational rights in Chile
Toms Jordn*
Profesor de Derecho Constitucional Universidad
Alberto Hurtado y Universidad Andrs Bello (Chile)
tjordand@gmail.com
RESUMEN: El trabajo examina los principales criterios jurisprudenciales de tutela del

derecho a la educacin y la libertad de enseanza en la justicia constitucional chilena.
Analiza el carcter de derecho fundamental de tales derechos, el contenido y forma en
que se configura el rol del Estado, la libertad educacional de los establecimientos de
enseanza y el derecho de los padres a elegir el establecimiento educacional.
PALABRAS CLAVE: Derecho a la educacin, libertad de enseanza, derechos so-

ciales, derechos fundamentales, rol del Estado, derechos educacionales.
ABSTRAC: This work examines the main jurisprudential criteria of the legal guar-
dianship of the right to education and of the freedom of teaching in the chilean cons-
titutional justice. it analyses the fundamental rights nature of such rights, the content
and way it shapes the role of the state, the educational freedom of schools and the
parents right to choose school.
* Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile. Abogado. Magster en Ciencia Polti-
ca, Universidad de Chile. Diploma en Estudios Especializados en Derecho Pblico, Universitat Autno-
ma de Barcelona. Magster en Derecho Pblico, mencin Derecho Constitucional, Universitat Autno-
ma de Barcelona. Profesor de Derecho Constitucional Universidad Alberto Hurtado y Universidad Andrs
Bello. Autor del libro La proteccin de los derechos sociales: modelos comparados de tutela jurispruden-
cial (Espaa y Chile), Universidad Alberto Hurtado, Coleccin de Investigaciones Jurdicas N 10, Santia-
go, 2006 (publicado en 2008). Jefe de la Divisin Jurdica del Ministerio del Interior. Artculo recibido el 20
de mayo y aprobado el 27 de mayo de 2009.
Agradezco especialmente la colaboracin y comentarios de Sebastin Salazar Pizarro, egresado de
derecho de la Universidad Alberto Hurtado y ayudante de Derecho Constitucional.

Toms Jordn
KEY WORDS: Right to education, freedom of teaching, social rights, fundamental

rights, states role, educational rights.
1. INTRODUCCIN
La educacin ha sido parte del nivel constitucional desde la temprana repblica.1

La Constitucin Poltica actual (CPR) dispone dos numerales del artculo 19 para su
tratamiento: los numerales 10 y 11, consagrando el derecho a la educacin y la
libertad de enseanza respectivamente.
La vinculacin e interconexin entre estos derechos impone su tratativa conjunta

(para efectos de esta investigacin los denominaremos derechos educacionales).
Esto se refleja en que el objeto de la educacin el pleno respeto de la persona en las
distintas etapas de su vida, se manifiesta, imparte y lleva a la prctica a travs de la
enseanza formal e informal.2
El presenten trabajo examina la tutela jurisprudencial de los derechos educaciona-

les. Se analiza la forma y contenido de la proteccin que la justicia constitucional3 les
ha conferido, particularmente el rol del Estado y las dos esferas de la libertad educa-
cional: libertad de enseanza propiamente tal y el derecho de los padres a elegir el
establecimiento. Esta investigacin sostiene que los principales criterios jurispruden-
ciales de amparo de tales derechos son:
a) la afirmacin de los derechos educacionales como derechos fundamentales, otor-

gndole la calidad de derechos esenciales y en consecuencia, de derechos equivalen-
tes en valor y posicin jurdica que el resto de los derechos constitucionales;
b) que el rol del Estado en la tutela instituye los imperativos de respeto y promo-
cin de los derechos, la consagracin jurisprudencial del principio de contribucin
como concepto constitucional de equivalencia de lo pblico y lo privado, y la libertad
como lmite a esta accin estatal;
c) que la libertad educacional que comprende la libertad de enseanza y el dere-
cho de los padres de elegir el establecimiento educacional para sus hijos. Jurispruden-
1
La Constitucin de 1833 impuso a las Municipalidades la obligacin de promover la educacin, cuidar
que las escuelas primarias y dems establecimientos educacionales que se pagarn de los fondos
municipales. Dispuso que la educacin pblica gratuita era una obligacin del Gobierno e impuso al
Congreso el deber de disponer de un Plan General de Educacin Nacional, creando una Superintenden-
cia de Educacin Pblica a cargo de la inspeccin de Enseanza Nacional (artculos 128, 153 y 154). La
Constitucin de 1925 consagr la libertad de enseanza, estableciendo que la educacin pblica re-
quera atencin preferente del Estado. Se instaur la enseanza primaria obligatoria y se cre una
Superintendencia de Educacin. Las municipalidades seguan estando a cargo de la promocin educa-
cional, del cuidado de las escuelas primarias y de los dems establecimientos pagados con fondos
municipales (artculos 10 N 7 y 105).
2
Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 410/2004, c.j. 7.
3
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema.

cialmente la libertad de enseanza comprende los derechos a la plena autonoma del

establecimiento, el derecho a la autonoma como accin, el derecho a la autonoma
como defensa y el derecho a las atribuciones pedaggicas. Respecto del derecho a la
libre eleccin de los padres, se le ha conferido un concepto amplio al vocablo padres
incluyendo la familia (inclusive los hijos), se reconoce el derecho de acceso y perma-
nencia en el proceso educativo como elementos nucleares de esta libertad, la autode-
terminacin del establecimiento como lmite a la libre eleccin de los padres y el
derecho de los padres a la negacin justificada de la matrcula como parte del conte-
nido nuclear de este derecho y como restriccin del derecho del establecimiento a
seleccionar de los alumnos.
En lo que sigue, examinaremos la jurisprudencia constitucional de tutela de los

derechos educaciones bajo los tres razonamientos antes indicados. Primeramente con-
sideraremos brevemente la garanta jurisprudencial como medio para la proteccin de
los derechos.
2. LA GARANTA JURISPRUDENCIAL DE
TUTELA DE LOS DERECHOS SOCIALES
Los derechos sociales no tienen la misma certeza configurativa que los derechos
no sociales. Su consagracin a nivel constitucional todava no se incorpora al acervo
constitucional como una exigencia consustancial a ste. Lo anterior puede deberse
principalmente a dos factores: a) la no creencia en la relevancia constitucional y como
derechos fundamentales de los derechos sociales, de manera que stos pueden ser
regulados y garantizados a un nivel infra-constitucional y, b) las situaciones factuales,
principalmente econmicas que se constituyen como el principal factor de restriccin
a la extensin progresiva de esta tipologa.4
Tal situacin de restriccin ubica a los DES de prestacin en un lugar de proteccin

dbil, debido a que en los diferentes ordenamientos constitucionales no se han esta-
tuido mecanismos de tutela de igual eficacia como los que gozan los derechos de
libertad tradicionales, lo cual ha llevado a proteger tal categora a travs de los veri-
cuetos del Estado social, pero no se ha ideado un armazn coherente y fuerte con
miras a su proteccin.5 Como indica Ferrajoli, enlazando la estructuracin del Estado
social a la desproteccin de los DES: El Estado social se ha desarrollado sin un
4
LLAMAS CASCN, ngel (1998): Algunas consideraciones en torno a los derechos econmicos, sociales y
culturales, en Revista Derechos y Libertades (N 6), pp. 81 y 82; DE CASTRO CID, Benito (1993): Los
derechos econmicos, sociales y culturales. Anlisis a la luz de la teora de los derechos humanos
(Universidad de Len, Secretariado de Publicaciones), p. 174; CONTRERAS PELEZ, Francisco (1994): Dere-
chos sociales: teora e ideologa (Madrid, Editorial Tecnos), Captulo IV.
5
DE CASTRO CID, Benito, op. cit., p. 177, pie de pgina N 20. Para la proteccin directa e indirecta de los
derecho sociales en Espaa y Chile, ver: JORDN DAZ, Toms Pablo (2006, publicada en 2008): La
proteccin de los derechos sociales: modelos comparados de tutela jurisprudencial (Espaa y Chile)
(Santiago, Universidad Alberto Hurtado, Coleccin de Investigaciones Jurdicas N 10).

Toms Jordn
proyecto garantista, por medio de una catica acumulacin de leyes, aparatos y prc-
ticas poltico-administrativas.6
Esta posicin de debilidad o precariedad estructural nos lleva a introducirnos en el

mbito de las garantas de los derechos fundamentales, y en particular de los dere-
chos sociales. La garanta de los derechos fundamentales se refiere al conjunto de
medios que el ordenamiento prev para la proteccin, tutela o salvaguardia de los
derechos fundamentales.7
Algunos han estimado que la principal garanta de los derechos sociales se debe
desplegar por va del desarrollo legislativo como consecuencia de la carencia de apli-
cabilidad inmediata, siendo el legislador democrtico (residente de la soberana) el ente
acreditado para su tratamiento. Junto a ello, la administracin tambin se instaura como
un sujeto competente en la proteccin de estos derechos, asentndose como un poder
capaz de dar eficacia material en lo real a tal categora. El legislador y la administracin
deben procurar el acceso a los bienes materiales y la participacin en ellos y, una vez
estructurado este sistema de acceso a bienes y participacin, se podrn garantizar por
va jurdica ante ataques estatales. Considerando el marco constitucional democrtico
en el cual se desenvuelve esta problemtica, corresponde al legislador en primer lugar,
y la administracin secundando a ste, la labor de llevar a cabo esta tarea.8
El desarrollo legislativo tiene como lmite negativo las disposiciones constituciona-

les, constituyndose estas como barreras ante los posibles excesos por parte del po-
der legislativo cuando no concurra el control de constitucionalidad de las leyes o en
caso de ausencia de ley. En lo que respecta a la administracin, la jurisdiccin conten-
ciosa-administrativa es una va legtima como alternativa o en ausencia de proteccin
jurisdiccional, dando origen a un inters legtimo protegido, exigiendo, no la presta-
cin, sino la anulacin del acto administrativo.9
Para evitar la configuracin infra-constitucional de los DES que lleva el tratamiento

legislativo y la labor de la administracin, la jurisdiccin constitucional se presenta como
un referente primordial. La labor jurisprudencial se instituye como una garanta procesal
de los derechos fundamentales ante el legislador, estando llamada a preservar la rigidez
y supremaca de la Constitucin, protegiendo de esta forma los derechos.10
6
FERRAJOLI, Luigi (2004): Derechos y garantas, la ley del ms dbil (Madrid, Editorial Trotta), p. 110.
7
DEZ-PICAZO, Luis Mara (2005): Sistema de derechos fundamentales (Navarra, Editorial Thomson Civi-
tas), p. 73.
8
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang (1993): Escritos sobre derechos Fundamentals (Baden-Baden, Editorial
Nomos), pp. 76-78. Este autor estima que no le corresponde al intrprete constitucional permitir su
exigibilidad directa por va judicial, pues, estos derechos por su propia naturaleza no constituyen
derecho inmediatamente aplicable, requiriendo, siempre, la mediacin legislativa.
9
CASCAJO CASTRO, Jos Luis (1988): La tutela constitucional de los derechos sociales (Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales), p. 80.
10
DEZ-PICAZO, Luis Mara. Op. cit., p. 75.

La garanta jurisdiccional, siguiendo a Pisarello, consiste en que tribunales ms o

menos independiente puedan ejercer el control e imponer medidas de reparacin en
ausencia de los mecanismos de tutela de los rganos ejecutivo y legislativo. Se pue-
den clasificar como garantas ordinarias, que recaen en los tribunales de diferentes
tipo (civiles, penales, laborales, etc) o especiales, enlazada con la tutela de los dere-
chos por tribunales superiores constitucionales (generalmente el Tribunal Constitucio-
nal) y prevista para aquellos casos en que las garantas ordinarias han resultado insu-
ficientes. Esta jurisdiccin especial tiene que actuar con deferencia con aquellas actua-
ciones y abstenciones legislativas que amplan el mbito de vigencia de los derechos
civiles, polticos y sociales e involucrarse y ser activos frente aquellas que restrinjan el
alcance normativo de tales derechos.11
La labor de la justicia constitucional es relevante porque los derechos sociales tie-

nen la particularidad de que confluyen en su examen la normativa constitucional, legal
y reglamentaria. No obstante esta triple concurrencia que complejiza y relativiza su
proteccin, la labor del legislador se puede atenuar y como lo demuestra el caso
alemn cuando la justicia constitucional lleva a cabo su labor hermenutica en un
sentido o perspectiva social, la cual, a partir de los escasos elementos constitucionales
sociales extiende la proteccin de manera dinmica y sostenida hacia los DES, por
medio de un papel relevante del derecho procesal constitucional, evitando el conflicto
entre las normas constitucionales y su carcter o no de derecho subjetivo. En definiti-
va, la jurisdiccin constitucional cuenta con innegables instrumentos jurdicos que
permiten subjetivizar e interpretar en clave individual, principios constitucionales
como el de igualdad y el de Estado social.12
3. EL CARCTER DE DERECHOS FUNDAMENTALES

DE LOS DERECHOS EDUCACIONALES Y LA ESENCIALIDAD
DE STOS COMO CRITERIO DE EQUIVALENCIA ENTRE LOS
DERECHOS CONSTITUCIONALES
Los derechos sociales (los derechos educacionales entre ellos) son derechos funda-
mentales, existiendo en la CPR una equivalencia denominativa entre DDFF y derechos
constitucionales, ello, por una serie de razones de orden normativo constitucional.
La ubicacin geogrfica de los derechos en el artculo 19 no permite establecer

alguna distincin jerrquica entre las categoras de derechos. La reserva de ley en la
CPR no est ordenada bajo criterios que permitan afirmar la distincin (a modo ejem-
plar: se deben regular por ley orgnica la libertad de enseanza, partidos polticos,
concesiones mineras, por ley de qurum la pena de muerte, el derecho a la seguridad
social, libertad de expresin, y por ley ordinaria, la libertad de conciencia o el derecho
de propiedad). Todos los derechos, de conformidad al art. 19 N 26, tienen contenido
11
PISARELLO, Gerardo (2007): Los derechos sociales y sus garantas (Madrid, Editorial Trotta), pp. 120-122.
12
CASCAJO CASTRO, Jos Luis. Op. cit., pp. 81-91.

Toms Jordn
esencial. La tutela reforzada para algunos derechos se extiende a derechos sociales de

libertad (libertad de elegir el sistema de salud, libertad de trabajo, libertad de ense-
anza, medio ambiente), y todos los derechos constitucionales requieren para su re-
forma un qurum de 2/3. De este modo, podemos afirmar que en la CPR hay equiva-
lencia absoluta entre derechos constitucionales y derechos fundamentales.13
La calificacin DDFF para los derechos sociales ha sido establecida por la jurispru-
dencial de los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ),14-15 y el Tribunal Constitucional
(TC) les ha otorgado a los derechos sociales el carcter de derechos esenciales,16 dere-
chos constitucionales,17 derechos naturales18 y de derechos propiamente tales.19 La
CPR dispone una equivalencia en la nomenclatura derechos esenciales, derechos consti-
tucionales, garantas constitucionales y derechos fundamentales20 y la mayora de la
doctrina utiliza indistintamente los vocablos derechos constitucionales, derechos funda-
mentales, derechos humanos y garantas constitucionales. Se les ha otorgado una simi-
litud de significado y alcance, ya sea refirindose tanto a derechos de libertad como
derechos de prestacin, sean civiles, polticos o sociales, econmicos y culturales.21
13
Para ver en detalle estas argumentaciones: JORDN DAZ, Toms Pablo (2007): La posicin y valor jurdi-
co de los derechos sociales en la Constitucin chilena, en Revista Estudios Constitucionales (Ao 5,
N 2), pp. 194-202.
14
Los Tribunales Superiores de Justicia en Chile son las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema.
15
A modo ejemplar: Sentencia de Corte de la Apelaciones (SCAA) de Valdivia 215/2004 (derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin); SCAA de Santiago 3421/2002 (derecho a la negociacin
colectiva); SCAA de Valparaso 251/2001 (derecho a la igualdad ante la ley); SCAA de Antofagasta
12301/2000 (derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin); SCAA de San Miguel 223/
1996 (libertad de trabajo). Por otro lado, la SCAA de Santiago 3853/2008, estableci que los derechos
fundamentales tienen en su contenido una pretensin moral. Expres la sentencia en su considerando
jurdico 2: Es sabido que los derechos fundamentales tienen una pretensin moral que llega a ser
recepcionada por el Derecho positivo para que la finalidad de stos pueda ser alcanzada plenamente.
Esto es as porque su fundamentacin es de orden moral, mientras que el concepto es de ndole jurdica.
De lo anterior deriva que una acertada comprensin de esta clase de materia slo puede ser resultado del
escrutinio de la moralidad implcita de lo que se trata y de su correspondencia con la legalidad y la
arbitrariedad en esta clase de accin, esto es, dicho de otro modo, el anlisis no ha de hacerse slo desde
la juridicidad que deriva de la ley secundaria como son las normas contractuales sino tambin a partir de
los valores jurdicos y del contenido de la norma constitucional eventualmente vulnerada.
16
STC 410/2004, c.j. 6.
17
STC 977/2008, c.j. 12.
18
STC 976/2008, c.j. 24.
19
Ibd, c.j. 34.
20
La CPR utiliza nicamente la denominacin derechos fundamentales en el art. 93 N 16 inciso 3
(atribuciones del Tribunal Constitucional para resolver la constitucionalidad de los decretos supremos).
Ocupa la expresin derechos constitucionales en el ttulo del Captulo II, De los derechos y deberes
constitucionales y en el art. 39 inciso 1. Utiliza la palabra garantas como equivalente a DDFF en los
arts. 1 inciso 3; 19 N 24, inciso 9; 19 N 26; 20; 39; 64 inciso 2. La denominacin derechos
esenciales la dispone en el art. 5 inciso 2. El art. 8 inciso 1 habla de derechos humanos.
21
Ver: CEA EGAA, Jos Luis (2003): Derecho constitucional chileno, Tomo II. Derechos, deberes y garan-
tas (Santiago, Universidad Catlica de Chile); EVANS DE LA CUADRA, Enrique (2004): Los derechos consti-
tucionales, Tomos I y III (Santiago, Editorial Jurdica de Chile); GMEZ BERNALES, Gastn (2005): Derechos
fundamentales y recurso de proteccin (Santiago, Universidad Diego Portales); NOGUEIRA ALCAL, Hum-
berto y CUMPLIDO CERECEDA, Francisco (2001): Instituciones polticas y teora constitucional (Talca, Editorial
Universidad de Talca); VERDUGO MARINKOVIC, Mario, FEFFER URQUIAGA, Emilio, NOGUEIRA ALCAL, Humberto
(2002): Derecho constitucional, Tomo I (Santiago, Editorial Jurdica de Chile).

Particular examen merece la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 410/2004

sobre derechos educacionales. El TC afirma que stos son derechos esenciales. Tal
aseveracin da cuenta de un estatus constitucional de relevancia, instaurndolos el
constituyente como derechos que, de conformidad al art. 5 CPR, se ordenan como un
lmite al poder soberano, disponiendo, en consecuencia, un criterio de equivalencia
constitucional entre los derechos educacionales y cualquier otra categora de dere-
chos. En el considerando jurdico 2 y siguientes de la sentencia se examina el derecho
a la educacin y la libertad de enseanza. Expresa el TC en su considerando jurdico
6: Que, entre los derechos esenciales aludidos se hallan, precisamente, el derecho a
la educacin y la libertad de enseanza, asegurados a todas las personas, naturales y
jurdicas, en el artculo 19 Nos 10 y 11 de la Constitucin.22
Al consagrar los derechos educacionales como derechos esenciales necesariamen-

te debemos remitirnos al contenido constitucional de tal denominacin en el art. 5
CPR. En este artculo el constituyente sita un lmite a lo poltico en favor de los DDFF,
estableciendo que la soberana nacional reconoce como lmite los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana.
Cabe precisar que el constitucionalismo contemporneo tiene como paradigmas

consustanciales la democracia como rgimen poltico y los derechos fundamentales. 23
Ambos estn estrechamente conectados, pero existen potenciales colisiones entre el
ejercicio de la soberana y los derechos fundamentales.24 El contenido del art. 5 debe
ser examinado en consideracin a tal parmetro bidimensional.
22
En la misma lnea la SCT 976/2008 reafirm la fundamentalidad de los derechos sociales al tratar el
derecho a la proteccin de la salud. Afirm el TC que los derechos sociales son derechos naturales (c.j.
24); que tienen el carcter de derechos de prestacin (c.j. 26); que son derechos propiamente tales
(c.j. 34); que poseen un contenido esencial (c.j. 30 y 31). La STC 977/2008 sobre seguridad social, en
su considerando jurdico 12, sostiene que las deudas de cotizaciones de seguridad social tienen por
objeto sostener un sistema que cubre contingencias sociales de los trabajadores, llamada seguridad
social, que la Carta Fundamental asegura como un derecho constitucional, en el numeral 18 de su
artculo 19 y respecto del cual, garantiza que la accin del Estado debe permitir el acceso de todos los
habitantes al goce de prestaciones bsicas.
23
Luego de las dos guerras mundiales del siglo XX, la democracia y los derechos fundamentales son el
objeto principal del derecho constitucional. Hans Peter Schneider, examinando la funcin de los DDFF,
seala que los DDFF en el Estado de derecho democrtico tienen un valor propio especial, ya que
son, en primer lugar, un fin en s mismos y expresin de la dignidad humana, y en segundo trmino,
participan en la constitucin del Estado y las posibilidades de realizacin de los DDFF deciden si los
principios estructurales de la Constitucin cobran realidad y efectividad en el proceso poltico. En este
sentido seala que los DDFF son una conditio sine qua non, puesto que no pueden dejar de ser pensa-
dos sin que peligre la forma de Estado o se transforme radicalmente. Ver: SCHNEIDER, Hans Meter (1991):
Democracia y constitucin (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), p. 136.
24
Alexy seala que el Estado constitucional democrtico se caracteriza por seis principios constitucionales:
dignidad humana, libertad, igualdad, estructura y fines del Estado de derecho, democrtico y social. Entre
estos principios existen ntimas relaciones pero tambin tensiones. Ver ALEXY, Robert (2005): Los dere-
chos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, en CARBONELL, Miguel (editor). Neoconstitu-
cionalismo (s) (Madrid, Editorial Trotta), p. 31. Luigi Ferrajoli seala que los derechos fundamentales
operan como fuentes de invalidacin y de deslegitimacin ms que de legitimacin de los poderes
democrticos. Para el autor, los derechos de libertad como los sociales imponen obligaciones al legislador

Toms Jordn
En abstracto, frente a estas eventuales colisiones, particularmente dadas entre el

ejercicio de la soberana del legislador democrtico o el ejercicio del poder por parte de
las autoridades y el lmite que para stos constituyen los derechos fundamentales, las
constituciones pueden disponer una regla de solucin del conflicto o no establecerla. En
el primer caso, nos referimos a la existencia de alguna norma expresa que fije la forma
en que debe resolverse, y en el segundo, a la no existencia de tal norma, lo cual es, en
apariencia, ms brumoso o dificultoso, debido a que el constituyente no quiso resolver
esa antinomia exigindole a la justicia constitucional el encontrar, de una manera deri-
vada, la forma de tutelar los derechos fundamentales frente a una posible trasgresin
del poder pblico. Esta forma derivada puede estar sujetada a otras normas constitucio-
nales que permiten defender a la persona ante el poder (los valores de la libertad, igual-
dad, la dignidad humana o la aplicacin directa de los DDFF ante los poderes pblicos y
los particulares, por ejemplo) o basada en ciertos mtodos de interpretacin.25
La CPR resuelve la potencial colisin poltica/DDFF de forma expresa: Los DDFF se

ordenan constitucionalmente como un lmite al soberano. El constituyente razona de
una manera consecuencial y bajo la lgica principio/lmite, disponiendo primeramente
los principios polticos bsicos del Estado constitucional, como lo son el republicano,26 el
democrtico (art. 4) y la soberana (art. 5), constituyendo una matriz poltico-constitucio-
nal, para luego establecer una restriccin a ella. Instala una barrera al ejercicio de la
soberana como derecho a la autodeterminacin de los pueblos (inciso 2, art. 5).27
en torno a la sustancia (al que) de sus decisiones, es decir, el imperativo recae en lo que le es lcito o
ilcito decidir. Los DDFF se circunscriben a la esfera de lo indecidible (la democracia se sita en la esfera
de lo decidible). Lo no decidible ligado a las prohibiciones determinadas por los derechos fundamenta-
les de libertad, y lo no decidible que no vinculada a las obligaciones pblicas dispuestas por los dere-
chos sociales. Ver: FERRAJOLI, Luigi (2002): Derechos fundamentales, en DE CABO, Antonio y PISARELLO,
Gerardo (editores). Los fundamentos de los derechos fundamentales (Madrid, Editorial Trotta), pp. 35-40.
25
Me refiero especialmente al mtodo tpico de interpretacin. Este parte del examen que entre el
legislador democrtico, las autoridades y la justicia constitucional existe una relacin bi-direccional, la cual
impone derechos y obligaciones recprocas. La justicia constitucional debe respetar la legitimidad demo-
crtica del legislador, por lo que debe efectuar una interpretacin de las normas constitucionales conside-
rando y buscando en la mayor medida posible la constitucionalidad de la norma legal emanada de un
poder legitimado democrticamente por medio del voto. A su vez, el legislador tiene el deber de ajustar
su accin creadora a la Constitucin. El mtodo tpico busca un equilibrio entre ley y la Constitucin. Ver:
PREZ ROYO, Javier (2005): Curso de derecho constitucional (Madrid, Editorial Marcial Pons), pp. 140-145.
26
La Repblica desde una perspectiva formal se define por su oposicin a la monarqua (divisin de
poderes, soberana popular y gobierno representativo en contra concentracin total del poder). En
abstracto no hay una relacin o vinculacin obligatoria entre repblica y democracia, pues puede existir
repblica y un rgimen aristocrtico. Ver BCKENFRDE, Ernst Wolfgang (2000), Estudios sobre el Estado
de derecho y la democracia (Madrid, Editorial Trotta), pp. 126-128.
27
Siguiendo a Hans Peter Schneider, la autodeterminacin de los pueblos significa: 1) autorrealizacin
autnoma de todo el pueblo a travs de cada individuo y no por personas especialmente privilegia-
das, grupos, burocracias u otras elites; 2) un mximo de libertad real del individuo como expresin de
su dignidad humana, donde reside al mismo tiempo la exigencia emancipadora de la idea de autode-
terminacin, limitativa y racionalizadora del poder; 3) participacin libre y con igualdad de oportunida-
des para todos en la conformacin de la comunidad en el proceso poltico; y 4) transparencia de todo
el desarrollo social con la meta permanente, a realizar aqu y ahora, de crear condiciones sociales ms
justas y libres. Ver SCHNEIDER, Hans Peter, op. cit., p. 140.

Los derechos educacionales como derechos esenciales adquieren una relevancia

particular por la ubicacin geogrfica de tal esencialidad de los derechos (Captulo I,
Bases de la Institucionalidad) y por la igualacin o equivalencia que efecta la CPR y el
TC del derecho a la educacin y la libertad de enseanza con todos los derechos
considerados esenciales (todos los derechos constitucionales y los DDHH contenidos
en los tratados ratificados y vigentes).
El constituyente en el art. 5 CPR consagra los pilares de la soberana nacional. Asienta

quien la realiza (el pueblo) y la forma de ejercicio (a travs de elecciones peridicas y
autoridades). La matriz poltico-constitucional establece el centro medular de lo poltico
en la CPR, precisando una base sustancial de tres ejes (repblica-democracia-soberana)
que desarrollarn vnculos de interconexin e inter-comunicabilidad jurdica. El ejercicio
de la soberana implica que es el pueblo quien la realiza y es el llamado a elegir a las
autoridades propias de la democracia representativa que constituirn, al menos, dos de
los 3 poderes del Estado (ejecutivo y legislativo), sin contar que el poder judicial est
ligado a stos dos en la forma de eleccin de sus integrantes. De tal matriz se deriva la
ciudadana y los principales derechos polticos que ella otorga, como lo son el derecho
a sufragio y a optar a cargos de eleccin popular.28
Lo anterior es importante por que en dicho centro medular de lo poltico la Cons-

titucin es expresin de los valores29 de la libertad, de la igualdad (art. 1 CPR) y el
pluralismo poltico (art. 19 N 15, inciso 6 CPR). La matriz repblica-democracia-sobe-
rana es reflejo de tales valores pero, no obstante ello, la norma fundamental dispone
de una proteccin institucional en favor de las personas (especialmente para las mino-
ras). Ante una potencial colisin del poder soberano con los derechos de las perso-
nas, los DDFF priman en el conflicto constitucional por sobre el poder poltico. El inciso
segundo del art. 5 dispone que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana constituyen un lmite a la soberana, y tales derechos estn garantizados en
la Constitucin o en los tratados internacionales. Los derechos, a partir de este inciso,
tienen el carcter de derechos/garantas.30 El establecimiento como derecho/garanta
tiene una doble dimensin: una individual y otra sistmica. La primera representa que
los derechos estn instituidos a favor de las personas, las cuales son titulares de stos
y pueden exigir su respeto y amparo. La segunda figura la existencia de mecanismos
institucionales (nacionales o internacionales) que miren a la defensa y a la tutela de
tales derechos,31 atribuyendo ciertos imperativos de comportamiento al Estado.
28
STC 376/2003, c.j. 9.
29
La STC 198/1995, c.j. 10 letra a), estableci que el ordenamiento constitucional se estructura sobre
ciertos valores esenciales. Ver tambin: STC 176/1993, c.j. 23.
30
La SCAA de Santiago 1595/2008, sobre libertad de enseanza dispuso una equivalencia entre este
derecho y la palabra garanta. Seal el c.j. 7: () la libertad de enseanza, en el entendido de lo
aludido por la actora, de que los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseanza
para sus hijos, cabe hacer presente que dicha garanta est referida a las circunstancias de que los
padres pueden escoger el lugar donde sus hijos estudien ().
31
Para un examen de esta segunda dimensin, ver: PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio (1999): Curso de
derechos fundamentales, teora general (Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Boletn Oficial del
Estado, Captulo XIX).

Toms Jordn
La CPR consagra derechos a las personas, pero stos se ordenan como un instru-
mento de defensa en contra del poder de los poderes pblicos. La garanta de los
derechos involucra tanto el reconocimiento constitucional de los derechos como la
promocin y la tutela, debiendo los rganos del Estado sujetar su accin a dichos
deberes. El TC ha declarado que los derechos esenciales garantizados a las personas
estn antes que los derechos del Estado, naciendo para ste un deber de respeto y
promocin, por lo que toda transgresin a ellos, producto de una potestad discrecio-
nal de la autoridad, carece de validez.32 Esta nocin de garanta adiciona un imperati-
vo de certeza o seguridad de ocurrencia, por lo que se impone al Estado un deber de
cumplimiento, de modo que junto a la consagracin de los derechos, concurre el
imperativo de la realizacin. El art. 5 CPR al corresponder la consagracin del derecho
a la garanta, precisa un parmetro de comparacin de los deberes estatales bajo una
lgica de consagracin/realizacin, donde los deberes precisados al Estado se entien-
den cumplidas al concurrir copulativamente el establecimiento de los derechos junto
la ejecucin de su contenido.
La democracia como rgimen poltico es el gobierno del pueblo (gobierno de

muchos) bajo una regla de mayora (simple o calificada).33 La premisa primaria de los
DDFF radica en que las personas tienen derechos que se ordenan como un ncleo
indisponible para el Estado y los particulares.34 Sin la existencia de personas dotadas
de derechos es imposible que se concurra la deliberacin democrtica de una manera
libre, igualitaria y pluralista, lo que nos refleja que el estatuto de derechos es un requi-
sito indispensable para el establecimiento del rgimen poltico democrtico, genern-
dose as una regla de inter-dependencia democracia/DDFF, es decir, la democracia es
el rgimen poltico que mejor garantiza los DDFF, y los derechos fundamentales son
indispensable para la democracia.35
32
STC 198/1995, c.j. 10 letra a).
33
Para estos efectos seguimos a Bobbio, quien define la democracia como: un conjunto de reglas (pri-
marias o fundamentales) que establecen quien est autorizado para tomar las decisiones colectivas y
bajo qu procedimientos. El autor sostiene que la democracia requiere de ciertas condiciones: a) que
quien tenga el poder de tomar las decisiones colectivas sea un nmero muy elevado de miembros del
grupo; b) en cuanto a la modalidad de la decisin, la regla democrtica es la de la mayora, de modo
que las decisiones colectivas y obligatorias para el grupo social, son aprobadas por la mayora de quienes
deben tomar la resolucin y, c) es preciso que las personas llamadas a decidir o a elegir a quienes deben
decidir se planteen alternativas reales y estn en condiciones de seleccionar entre una u otra. Ver: BOBBIO,
Norberto (1986): El futuro de la democracia (Mxico, Fondo de Cultura Econmica), p. 14.
34
La CPR tiene una aplicacin directa a todos los poderes pblicos y los particulares, en razn de lo
dispuesto en el artculo 6. Especficamente con relacin a los DDFF, la Constitucin dispone de una
eficacia vertical (contra el Estado) y horizontal (contra los particulares), basada en el mencionado art. 6
y por lo establecido en el art. 20, donde establece como sujeto pasivo del recurso de proteccin al
Estado y a los particulares, pues la norma no establece una mencin expresa del sujeto, estableciendo
de esta forma un sujeto pasivo abierto.
35
Para Bobbio los sujetos llamados a decidir, deben tener garantizados determinados derechos y liberta-
des bsicas, sin las cuales la democracia no puede desarrollarse. Se deben caucionar los derechos de
libertad de opinin, de expresin, de asociacin entre otros, los cuales, fijan lmites de nivel constitu-
cional a la accin estatal, constituyndose, la proteccin y promocin de estos derechos, no como
reglas del juego, sino que como reglas preliminares que permiten el desarrollo del juego, es decir,

Por otro lado, la afirmacin de los derechos educacionales como derechos esencia-
les consagra un criterio de equivalencia entre las distintas categoras de derechos.
Los derechos esenciales son todos los derechos constitucionales (y por ende funda-
mentales) y los contenidos en los tratados, no distinguiendo entre categoras, por lo
que la esencialidad se le aplica a los derechos sociales educacionales como a cualquier
otra tipologa. Este criterio no permite hacer diferenciaciones de jerarqua, de valor o
de posicin jurdica entre los derechos que la CPR establece.
La jurisprudencia razona a partir de una denominacin establecida en las Bases de

la Institucionalidad (art. 5). El Captulo Primero tiene por objeto prescribir los cimien-
tos de todo el sistema institucional,36 establecindose en l los valores, principios y
deberes estatales bsicos del modelo constitucional. El contenido de este Captulo
irradia a todo el resto de la CPR,37 de modo que los conceptos jurdico-polticos ah
prevenidos debe ser considerados por todos los poderes pblicos y tambin por los
particulares, especialmente por aquellos poderes llamados a interpretar la CPR38 como
lo son el legislador democrtico y la justicia constitucional.
Este criterio tiene una doble dimensin, una interna y otra externa. La interna se
enlaza con lo que comentamos en estas lneas, a la igualacin entre los derechos
instituidos en el texto fundamental, y la externa, se corresponde con la equivalencia
entre los derechos internos y los derechos contenidos en las normas internacionales
sobre derechos constitucionales.
El TC al decretar que entre los derechos esenciales se encuentran los derechos

educacionales afirma que toda persona, libre e igual, dotada de dignidad y derechos
(art. 1 inciso 1 CPR), es titular de derechos que le son consustanciales. La CPR recono-
ce que las personas, por el solo hecho de ser tales, estn revestidas de derechos que
sin la existencia de estos derechos de libertad (conocidos como derechos de defensa) no podemos
hablar de la existencia de una democracia. estos derechos son los derechos con base en los cuales
naci el Estado liberal y se construy la doctrina del Estado de Derecho, en sentido fuerte, es decir, del
Estado que no slo ejerce el poder sub lege, sino que lo ejerce dentro de los lmites derivados del
reconocimiento constitucional de los llamados derechos inviolables del individuo.. De esta forma,
entre el Estado democrtico y el Estado liberal tienen una doble interdependencia: 1) en la lnea que va
del liberalismo a la democracia, en el sentido de que son necesarias ciertas libertades para el correcto
ejercicio del poder democrtico; 2) en la lnea opuesta, la que va de la democracia al liberalismo, en el
sentido de que es indispensable el poder democrtico para garantizar la existencia y la persistencia de
las libertades fundamentales. En otras palabras: es improbable que un Estado no liberal pueda asegurar
un correcto funcionamiento de la democracia, y por otra parte es poco probable que un Estado no
democrtico sea capaz de garantizar las libertades fundamentales. La prueba histrica de esta interde-
pendencia est en el hecho de que el Estado liberal y el Estado democrtico cuando caen, caen juntos.
Ver: BOBBIO, Norberto, op. cit., pp. 14-16. Ver tambin: BOBBIO, Norberto (2000) Liberalismo y democra-
cia (Mxico, Fondo de Cultura Econmica).
36
CEA EGAA, Jos Lus (2001): Derecho constitucional chileno, Tomo I (Santiago, Ediciones Universidad
Catlica de Chile), p. 173.
37
STC 410/2004, c.j. 2.
38
SILVA BASCUN, Alejandro (1997): Tratado de derecho constitucional, Tomo IV (Santiago, Editorial Jurdi-
ca de Chile), p. 18.

Toms Jordn
se tienen y ejercen independiente de la estructuracin de los derechos, de quien sea

el sujeto pasivo (Estado o particulares), cualquiera sea el objeto (libertad o una presta-
cin) e independiente de la tutela directa o indirecta que gocen los derechos. Para el
constituyente los derechos esenciales existen independientemente del tipo de orde-
nacin constitucional de stos. Lo importante es que para la CPR todos los derechos
constitucionales gozan de dicha esencialidad, de modo que el respeto y proteccin
debe tener en consideracin tal caracterstica bsica.
4. EL ESTADO Y LA LIBERTAD EDUCACIONAL

COMO ELEMENTOS ESTRUCTURALES ESENCIALES
EN LA TUTELA DE LOS DERECHOS EDUCACIONALES
El contenido constitucional en materia educacional est determinado por la forma

en que la CPR establece la ordenacin de los derechos educacionales. Si examinamos
el art. 19 Nos 10 y 11 podemos observar que, aparentemente, la CPR quiso hacer una
distincin normativa entre el derecho a la educacin y la libertad de enseanza, donde
el rol del Estado y su conexin con los privados estuviera claramente separado y delimi-
tado. Se podra afirmar que a simple vista las dos normas regulan Estado y autonoma
individual respectiva e independientemente, sin una conexin mayor que la clsica con-
sideracin liberal de inaccin estatal y primaca de la autonoma individual.
Estimo que la regulacin constitucional no gira en torno a esa lgica. Ambos dere-
chos son analticamente derechos complejos, es decir, son derechos de contenido
mltiple, tanto de libertad como de prestacin en un sentido amplio.39 El contenido de
los derechos educacionales debe considerar el rol estatal y la autonoma individual en
los distintos enunciados normativos de los numerales constitucionales, teniendo en
cuenta el cmulo de interrelaciones que se dan entre el Estado y las personas, donde
estn en juego los valores de la libertad y la igualdad, de modo que el resultado de
dicho examen resultar de una complejidad mayor a la vislumbrada inicialmente.40
Los numerales 10 y 11 contienen dos niveles de relaciones de derechos. El prime-

ro, dictamina la ligazn entre lo pblico y lo privado (Estado-persona), donde se debe
establecer cul es el grado de autonoma de las personas y su correspondencia con los
deberes estatales. En este sentido, tenemos las interacciones entre el Estado y los
39
GAVARA DE CARA, Juan Carlos (2004): Los derechos fundamentales, en VVAA. Constitucin, desarrollo,
rasgos de identidad y valorizacin en el XXV aniversario (1978-2003) (Barcelona, J. M. Bosch Editor,
Institut de Ciences Poltiques i Socials), p. 55.
40
Salazar Pizarro aboga en esta lnea. Seala que se deben interpretar ambos derechos de manera arm-
nica y conciliadora, tendiendo como premisas el principio democrtico y el pluralista, sin que existan
criterios extra jurdicos que permitan establecer diferencias ideolgicas absolutas entre ambos. Ver
SALAZAR PIZARRO, Sebastin (2009): El contenido constitucional del derecho a la educacin y a la libertad
de enseanza (Santiago, Tesina para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales, Univer-
sidad Alberto Hurtado), pp. 3 y 92.

padres (familia), el establecimiento educacional, los alumnos (as) y los docentes. El

segundo nivel, tenemos las interconexiones jurdicas que se producen dentro de lo
privado, entre los Padres (familia), entre los padres y el establecimiento educacional,
entre los padres y los alumnos (as), entre los padres y los docentes, entre los estable-
cimientos y los alumnos, entre el establecimiento y los docentes, entre establecimien-
tos, entre docentes.
En lo que sigue examinaremos el primer nivel de interconexiones complejas entre

el Estado y los particulares en materia educacional. La jurisprudencia ha ordenado la
tutela de los derechos educacionales en este nivel bajo dos parmetros constituciona-
les: a) el rol del Estado, imponindole a ste un deber de respeto y promocin de los
derechos, instituyendo el principio de contribucin como concepto de equivalencia
entre lo pblico y lo privado y reafirmando la libertad como lmite a la accin estatal y,
b) la libertad educacional, donde se reconocen una serie de derechos conformadores
del contenido esencial de la libertad de enseanza y la libertad de eleccin del estable-
cimiento educacional y algunas tensiones concurrentes en este ncleo indisponible.
4.1. El rol del Estado en la proteccin de los derechos.

Los imperativos estatales de respeto y promocin y la
consagracin jurisprudencial del principio de contribucin
La jurisprudencia constitucional le ha otorgado un rol tridimensional al Estado.

Prescribe un mandato ligado a la prestacin de los servicios educativos conjuntamen-
te con los privados, a la regulacin del derecho a la educacin y libertad de ensean-
za,41 y a la fiscalizacin de la actividad educativa.42
El art. 19 N 10 establece como sujeto activo a los privados y como sujeto pasivo al
Estado y los particulares. Existen tres imperativos generales para el Estado: otorgar
especial proteccin al ejercicio del derecho/deber preferente de los padres a educar a
sus hijos; la universalidad educativa garantizando el acceso y la mantencin en el
sistema educativo pblico (parvularia, bsica y media) a travs del financiamiento gra-
tuito; y lo concerniente al contenido y calidad de tal educacin (deber de desarrollo
educativo, de estmulo a la investigacin cientfica y tecnolgica, a la creacin artstica
y la proteccin e incremento del patrimonio nacional), con miras al pleno desarrollo
de las personas en sus distintas etapas de la vida. El numeral 11 le impone al Estado el
deber de regular la educacin, estableciendo los requisitos mnimos de cada nivel de
enseanza, y de fiscalizar, al sealar la necesidad de otorgar normas objetivas que le
permitan al Estado velar por el cumplimiento de tales requisitos mnimos.
41
La STC 410/2004, en su c.j. 27, dispuso: El Estado tiene el derecho de dictar las normas legales
adecuadas para que, los establecimientos de enseanza que las reciban, sirvan, con transparencia y
eficacia, su misin de contribuir as al bien comn. Ver tambin: Sentencia de la Corte Suprema (SCS)
2980/1996, c.j. 10.
42
SCAA de Santiago 2895/2004, c.j. 3.

Toms Jordn
La doctrina le ha otorgado al Estado en materia educacional un rol subsidiario,43

debiendo primar la libertad de enseanza en cuanto ella sea posible.44 El Estado debe
asegurar el acceso a la educacin, mediante un sistema de educacin gratuito.45 Se
deben maximizar los espacios de libertad y autonoma de los grupos intermedios como
de las personas y fortalecer el rol del Estado en las tareas que le son indelegables, no
pudiendo sobrepasar ste la libertad y autonoma de aquellos,46 existiendo un conflicto
entre el rol del Estado como mnimo y su intromisin en la libertad de enseanza.47
Haciendo un examen sobre el deber del Estado de dar especial proteccin al ejerci-
cio al derecho de los padres a educar a sus hijos, se ha indicado que el Estado tiene un
rol de segundo orden, estando en una desigualdad posicional respecto a los privados,
de modo que el derecho de los padres no se ejerce primeramente contra el Estado, sino
contra otros particulares y estas correlaciones las que el Estado debe tutelar.48
Los TSJ sitan el rol del Estado bajo diversos criterios. Las sentencias van dispo-
niendo diversas atribuciones/deberes, delimitando el alcance de las atribuciones esta-
tales como sus lmites ante la libertad de los privados. El derecho a la educacin y la
libertad de enseanza estn prescritos constitucionalmente por el binomio Estado/
persona. Para los tribunales, el accionar estatal se conforma por el deber de respeto y
promocin de los derechos educacionales, su participacin constitucional con suje-
cin al principio de contribucin y la libertad personal como lmite a su accin.
a. El respeto y promocin como imperativos estatales y el rol de garante de

los DDFF. El Estado tiene un doble deber: el deber de respeto y el de promocin de los
derechos. Se ha estimado que el derecho a la educacin, no obstante no gozar de
tutela directa en el art. 20 CPR, constituye uno de los derechos que los rganos de
Estado estn obligados a respetar y promover, ello, en razn que una vulneracin de
tal derecho puede significar la privacin, perturbacin o amenaza de otros derechos
establecidos en la CPR.49 El Estado en materia educacional tiene un rol preponderante
y se erige como el garante de tales derechos esenciales, estando obligado, en con-
secuencia, a regular, respetar y promover.50
43
Para examinar el rol subsidiario del Estado en la Constitucin ver: COVARRUVIAS CUEVAS, Ignacio (2001): El
principio de subsidiariedad, en VVA. 20 aos de la Constitucin chilena 1981-2001 (Santiago, Conosur,
Facultad de Derecho, Universidad Fines Terrae), pp. 69-91; DEZ URZA, Sergio (1999): Personas y valo-
res (Santiago, Editorial Jurdica de Chile), pp. 197-204.
44
VIVANCO MARTNEZ, ngela (2007): Derecho a la educacin y libertad de enseanza: un aparente conflicto
y sus efectos sobre una proposicin normativa en Chile, en Temas de la Agenda Pblica, Pontificia
Universidad Catlica de Chile (Ao 2, N 8, agosto), p. 4.
45
VIVANCO MARTNEZ, ngela (2004): Curso de derecho Constitucional, tomo II (Santiago, Pontificia Univer-
sidad Catlica de Chile), pp. 389-390.
46
COVARRUVIAS CUEVAS, Ignacio (2002): Vigencia de la libertad de enseanza (una perspectiva jurdica a
propsito de los contenidos mnimos obligatorios de enseanza), en Revista de Derecho de la Univer-
sidad Finis Terrae (Ao VI, N 6), pp. 71 y 72.
47
Ibd, pp. 73-76.
48
ATRIA, Fernando (2007): Mercado y ciudadana en la educacin (Santiago, Editorial Flandes Indiano), p. 48.
49
50
SCS 2980/1996, c.j. 10.

Los imperativos de respeto y promocin involucran una serie de vinculaciones

entre los actores de la relacin jurdica. El deber de respeto impone la exigencia de
garantizar la existencia del derecho, de permitir su realizacin o ejecucin, y de no
entorpecer ni vulnerar, por accin u omisin, el ejercicio de ste. La tutela de ejercicio
exige de acciones considerativas hacia el derecho, significando la adopcin de medi-
das en pro de su realizacin y tutela. Este deber de respeto supone la existencia de un
titular que puede impetrar la defensa del contenido del derecho y de requerir tales
acciones considerativas al Estado o a los particulares. Unido a este deber se encuentra
el deber de promocin o de adopcin de impulsos jurdicos o factuales que permitan
el pleno ejercicio y la tutela de los derechos. La promocin incorpora como deber
estatal el tomar ciertas iniciativas, desarrollarlas en su caso y velar por que stas se
realicen. El respeto y promocin exigen al Estado llevar a cabo la realizacin del dere-
cho, de modo que su contenido constitucional sea ejecutado.51
Tales deberes estatales se encuentran reforzados al establecer que el Estado tiene un

rol de garante de los derechos fundamentales. Ello se sujeta al deber de asegurar la
existencia y proteccin de los derechos. El Estado como ente depositario de monopolio
legtimo de la fuerza se encuentra en la posicin jurdica bi-direccional: como principal
sujeto potencialmente vulnerador de los derechos y como el principal asegurador de
stos. El poder poltico al traducirse jurdicamente (Estado de derecho) involucra una
accin de auto-limitacin por parte del Estado,52 quien consagra derechos constitucio-
nales que sobrellevan restricciones a su poder y una serie de normas que impetran un
deber ser al Estado. El rol de garante de los derechos se ordena constitucionalmente
como: a) garantas jurdico-polticas, enlazado con el modelo republicano y democrti-
co, la soberana limitada por los DDFF y la divisin de poderes; b) garantas judiciales,
referidas a la existencia de una justicia constitucional y de acciones de tutela de los DDFF
y c) garantas propias de los DDFF, que incumbe la reserva de ley, la reforma constitucio-
nal y los quorum constitucionales de las leyes, el contenido esencial de los derechos.
Baj que parmetro el Estado cumple tales imperativos? Al examinar los dere-
chos educacionales, debemos tener en consideracin que son derechos sociales, de
modo que su respeto y promocin, o ms bien, su cumplimiento o incumplimiento no
puede ser analizado bajo una lgica de todo o nada, es decir, si se cumple el contenido
mximo constitucional o no.
Estructuralmente los derechos sociales son tanto derechos de libertad como de

prestacin, de manera que el examen de los deberes estatales deben explorarse bajo
51
En esta lnea, Otlora Espinoza seala que la obligacin de respetar y promover es muy amplia, y va
desde deberes negativos que limitan las intervenciones de los rganos pblicos, hasta obligaciones
positivas que equivalen a una legitimacin sustancial, que condiciona la actuacin de los mismos y
expresa el fin hacia el cual debe estar orientado el Estado de Derecho de Guatemala. Ver: OTLORA
ESPINOZA, Yasna (2006): El respeto a los derechos fundamentales en los tratados internacionales. Los
nios de la calle, en Revista Chilena de Derecho (versin on-line) (Volumen 33 N 2). [Fecha de consul-
ta: 20 de mayo de 2009]. Disponible en internet: http://www.scielo.cl.
52
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso de derechos fundamentales, teora general, op. cit., pp. 347-351.

Toms Jordn
igual distincin. Los derechos sociales de libertad se entienden respetados cuando se

realiza el ejercicio de dicha libertad (autodeterminacin personal e inaccin o absten-
cin estatal). Para el examen de la dimensin prestacional se deben considerar otros
elementos que son propios de este tipo de derechos, requiriendo, para la efectividad
del contenido derecho prestacional, el otorgamiento de determinados bienes y servi-
cios por parte del Estado en el caso que las personas no puedan suministrrselos por
si mismas con miras a la realizacin material existencial de las personas.53
Los deberes de respeto y promocin de los derechos prestacionales se enlazan con

la clsica crtica a los derechos sociales, ligada a la capacidad socio-econmica que
tienen los Estados para dar cumplimiento al contenido de los DES, no constituyendo, en
consecuencia, una categora de derechos.54 Considero que lo anterior no es correcto,
debido a que los imperativos Estatales en materia de derechos sociales no se imponen
bajo la lgica de todo o nada antes indicada, sino que los poderes pblicos estn vincu-
lados a los principios constitucionales, y particularmente me refiero al de progresividad
o gradualidad. La progresividad permite su respeto y promocin y la plena efectividad
de los derechos sociales aunque reconociendo una diferencia de temporalidad de su
plena eficacia.55 Ello exige al Estado adoptar todas las medidas necesarias para su reali-
zacin, disponiendo del mximo de los recursos disponibles, estimando que el factor
econmico es un factor externo al derecho, al igual como lo es el rgimen democrti-
co para la existencia, ejercicio y tutela de los derechos polticos.
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU (Comit DESC)

ha indicado que tal principio no puede interpretarse como una prdida de sentido de
las obligaciones de los Estados Partes. Tal realizacin significa que los Estados tienen
la obligacin concreta y permanente de proceder lo mas expedita y eficazmente
posible para la plena aplicacin del derecho a la educacin.56 El comit establece una
regla de progresividad fundada en la posibilidad. Ella exige conciliar el deber de
realizacin con el nivel o grado de desarrollo de los Estados, de manera que cada
Estado debe utilizar hasta el mximo de los recursos de que disponga segn su
capacidad y desarrollo econmico, no menos que eso. La expresin recursos de que
disponga se aplica tanto a los recursos nacionales como a la asistencia o la coopera-
cin internacional de carcter econmico y tcnico de que disponga el Estado Parte.57
Este es un imperativo tico-poltico-jurdico. Los compromisos del Estado son de cum-
plimiento paulatino, comprometiendo la responsabilidad tica y poltica de las autori-
dades, de modo que el cumplimiento relativo de estas cuestiones comprometer el
desarrollo integral de las personas.58
53
Ver: JORDN DAZ, Toms Pablo, La proteccin de los derechos sociales: modelos comparados de tutela
jurisprudencial (Espaa y Chile), op. cit., pp. 43-47.
54
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang, Escritos sobre derechos fundamentales, op. cit., pp. 82 y 83.
55
CARBONEL, Miguel (2008): Eficacia de la Constitucin y derechos sociales: esbozo de algunos problemas,
en Revista Estudios Constitucionales (Universidad de Talca, Ao 6, N 2), p. 66.
56
Comit DESC, Observacin general N 13, El derecho a la educacin (art. 13), prrafos 43 y 44.
57
Artculo 2.1 del PIDESC. Comit DESC, Observacin general N 14, El derecho al disfrute al ms alto
nivel posible de salud (artculo 12), prrafos 38 y 47.
58
EVANS ESPIEIRA, Eugenio (2006): La Constitucin explicada (Santiago, Editorial LexisNexis), p. 52.

b. El principio de contribucin como concepto constitucional de equivalen-

cia entre lo pblico y privado. Las actuaciones estatales en materia educacional
estn conectadas a la finalidad que tiene el Estado de promover el bien comn (art. 1,
inciso 4 CPR).59 El Estado est al servicio de la persona humana y debe promover el
bien comn, cuestin que se une directamente con los imperativos estatales en el
derecho a la educacin (bien comn-derecho a la educacin), como tambin con los
deberes constitucionales que tiene la comunidad en esta materia (comunidad-dere-
cho a la educacin).60-61
La ejecucin del derecho a la educacin se establece bajo una ordenacin derecho a

la educacin-Estado-comunidad. El Estado y la comunidad son los compelidos a dar
cumplimiento al derecho, establecindose una relacin constitucional de equivalencia
entre el Estado y la comunidad. Hay una interrelacin entre lo estatal y lo privado con
miras a la realizacin del contenido constitucional del 19 Nos 10 y 11, pero esta co-
actuacin no es diferenciada en cuanto a la participacin, de manera que lo pblico y lo
privado concurren de manera igualitaria, no regidas por el principio de subsidiariedad.
La correlacin pblico/privado o Estado/privados como sujetos pasivos est cons-

truida sobre la base de una verbo clave, y que es el verbo contribuir. La forma en que
la jurisprudencia ha tratado la contribucin pblica y privada en materia educacional
permite afirmar que se sita constitucionalmente como un principio, es decir, como
un criterio para la accin de los poderes pblicos y los privados, fijando fines y mode-
lando el ordenamiento jurdico, disponiendo cauces para un comportamiento correcto
en la produccin, aplicacin e interpretacin del derecho.62
El principio de contribucin se erige constitucionalmente sobre una base de pluri-

normativa consagradora. El art. 1 inciso 4 instituye como finalidad del Estado el pro-
mover al bien comn, expresando que por lo cual debe contribuir a crear las condi-
ciones sociales para la realizacin material y espiritual. El art. 19 N 10 inciso 7, al
tratar el derecho a la educacin seala que es deber de la comunidad contribuir al
desarrollo y perfeccionamiento de la educacin. El art. 22 dispone que los chilenos
tiene el deber de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales
de la tradicin chilena, y el art. 115 inciso 5, expresa que la ley podr autorizar a los
gobiernos regionales y las empresas pblicas para asociarse con personas naturales o
jurdicas con el fin de propiciar actividades e iniciativas sin fines de lucro que contri-
buyan al desarrollo regional.
59
Para efectos de este trabajo seguimos el concepto de bien comn de Peces-Barba, quien lo define
como la serie de bienes que los Estados deben proporcionar a sus miembros para facilitar su subsisten-
cia, su bienestar o el desarrollo de su condicin. Ver: P ECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio (2000): Curso de
teora del derecho (Madrid, Editorial Marcial Pons), p. 84.
60
SCS 5372/2007, c.j. 10.
61
Para un examen del rol de los grupos intermedios en la CPR, ver: STC 226/1995, c.j. 28 y 29; STC
184/1994, c.j. 7 letra d).
62
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso de teora del derecho, op. cit., p. 346.

Toms Jordn
Contribuir es ayudar y concurrir con otros al logro de algn fin.63 Es la accin que
uno o varios sujetos realizan junto con otro u otros al logro de un objetivo. Es relacio-
nal y plural, pues no se puede dar la concurrencia del sujeto compelido aisladamente.
La idea principal es que hay actores que pueden estar en la situacin de tener que
cooperar y colaborar con otros, pudiendo la finalidad ser compartida o precisada nor-
mativamente a uno o ms de los actores (contribucin de finalidad voluntaria o im-
puesta segn el caso). El contenido de la colaboracin (lo que cada sujeto debe reali-
zar) puede o no estar reglado a priori, como tambin la intensidad y responsabilidad de
sta. Lo anterior significa que el contenido de la contribucin puede ser un mandato
amplio de contenido indeterminado (xj. Bien comn) o un mandato colaborativo con-
creto de un contenido ms definido (xj. Desarrollar y perfeccionar la educacin), donde
el grado de la colaboracin (intensidad) y la responsabilidad de los colaborantes puede
estar pre-definido (por partes iguales o desiguales) o no estar pre-fijado, siendo necesa-
rio un proceso de determinacin (necesidad de darle contenido al mandato).
Desde la perspectiva constitucional, el principio de contribucin lo podemos definir

como el imperativo de orden constitucional que establece el deber a los rganos pbli-
cos y a las personas de cooperar y colaborar conjuntamente hacia la realizacin de aque-
llos fines que la CPR les impone. La CPR establece diversos destinatarios de este princi-
pio: el Estado, la comunidad, las personas individual o colectivamente consideradas y el
legislador democrtico. Esta multi-existencia pasiva est liada a que la contribucin tie-
ne como elementos esenciales la cooperacin y la colaboracin. La CPR consagra este
principio con una finalidad cierta (el deber de colaborar al Estado y a los particulares);
con un contenido pre-fijado y un mandato amplio determinado como indeterminado
segn las diferentes normas constitucionales; con una intensidad y responsabilidad pre-
venida de manera igualitaria o equivalente entre lo pblico y lo privado, en razn que la
CPR no puntualiza en ninguna parte un regla de colaboracin diferenciadora, como tam-
poco prescribe criterios constitucionales para la diferenciacin.
A nivel jurisprudencial este principio fija la relacin constitucional del Estado y la

comunidad. El TC ha indicado que el derecho a la educacin no es un deber exclusivo
del Estado, sino que en su realizacin hay un esfuerzo compartido entre ste y la
comunidad. El imperativo estatal ha de ser cumplido por iniciativa propia y con dili-
gencia especial, en razn del art. 6 CPR.64 El Estado debe financiar un sistema de
educacin parvularia, bsico y medio, con miras a asegurar el acceso a la educacin a
toda la poblacin. Paralelo a ello, los actores individuales o colectivos que conforman
la comunidad tiene una participacin activa en la concrecin de la educacin como
parte del bien comn, debiendo concurrir a su desarrollo y perfeccionamiento.65
El principio de contribucin se expande a la libertad de enseanza, donde ella

supone el pleno y permanente respeto y proteccin de cuanto ella implica. De este
63
www.rae.es
64
STC 410/2004, c.j. 23.
65
Ibd, c.j. 8.

contenido, surgen variantes y nuevos motivos para la cooperacin entre el Estado y la

sociedad civil, particularmente en la integracin de sus esfuerzos compartidos para la
consecucin de esta misin de bien comn.66
A juicio del TC el rol prestacional del Estado (pago de subvenciones o beneficios

econmicos) es un imperativo constitucional no sometido al cumplimiento discrecio-
nal o entregado a la magnanimidad del Estado, y que ante la imposibilidad del Estado
de cumplirla por s mismo, requiere compartirla con los establecimientos privados
que acceden al beneficio.67
El principio de contribucin se desarrolla bajo una lgica de elementos justificantes

de la intervencin estatal, actuando el Estado en algunas situaciones por una razn de
necesidad. La necesidad se sita como criterio constitucional legitimante de la ac-
cin estatal, de modo que el legislador democrtico o el Poder Ejecutivo (por medio
de la potestad reglamentaria) pueden regular la intervencin estatal en razn de la
carencia o falta de bienes o servicios bsicos de algn sector de la poblacin.68
Cabe mencionar la SCS 5372/2007, en un caso en que un Decreto de educacin

extendi el uso del pase escolar a todo tipo de estudiantes, las 24 horas del da y todos
los das de la semana sin restriccin hasta el trmino del ao escolar, no estando restrin-
gido su utilizacin nicamente el traslado a la movilizacin entre la residencia y el esta-
blecimiento educacional y viceversa. En cuanto a la arbitrariedad atribuida al Estado en
este proceder, la CS estim que la necesidad (de los estudiantes) es un criterio aceptado
para facultar al Estado a regular y cambiar la forma de la regulacin de un asunto en
materia educacional, exigiendo que tal necesidad est debidamente acreditada (segn
la CS se acreditara con los informes acompaados al recurso de proteccin).69
c. La libertad como lmite a la accin estatal. El accionar estatal pugna con la

libertad reconocida a las personas (naturales y jurdicas). La conciliacin entre estos
actores deriva en que el Estado no puede imponer orientaciones ideolgicas, prescri-
bindose la libertad como un derecho en contra del Estado, donde el particular puede
defenderse ante cualquier intencin de imponer orientaciones excluyentes en la edu-
cacin.70 Esta restriccin al Estado se expresa jurisprudencialmente en tres criterios
de neutralidad: a) neutralidad conductual-social, b) neutralidad de intervencin y
c) neutralidad moral.
El lmite con la libertad, le exige al Estado mantener una neutralidad conductual-

social, donde la administracin puede regular materias concretas, pero esta norma-
66
Ibd, c.j. 24.
67
Ibd, c.j. 19.
68
Para un estudio de la necesidad como fundamento de los derechos sociales, ver: TUGENDHAT, Ernst
(1997): Lecciones sobre tica (Barcelona, Editorial Gedisa), p. 344; ARANGO, Rodolfo (2005): El Concep-
to de Derechos sociales fundamentales (Bogot, Colombia, Editorial Legis), p. 283.
69
SCS 5372/2007, c.j. 10.
70

Toms Jordn
cin no puede estar destinada a la imposicin de conductas. Un caso en que la SCAA

sobre un recurso interpuesto por un alcalde en contra de las Normas Tcnicas y Guas
Clnicas sobre Regulacin de la Fertilidad dictadas por el Ministerio de Salud, en lo
referente a los anticoncepcin de emergencia (pldora del da despus), al impugnar
las facultades del Ejecutivo, la Corte de Apelaciones indic que la dictacin de esa
poltica no afecta la libertad de enseanza, debido a que la accin del Estado no est
orientada a influir en la adopcin de conductas no impide su ejercicio, cual es lo que se
encuentra garantizado.71
La regulacin en materia educacional impone una prohibicin de intervenir en la

administracin interna de un establecimiento universitario (neutralidad de interven-
cin). La expansin del papel estatal tiene una restriccin en el contenido de la liber-
tad de enseanza, concretizada en el derecho de los establecimientos a organizar sus
recintos, ordenndose ste como una defensa ante la intromisin del Estado. La nor-
ma constitucional no faculta al Estado para exigir a una universidad que reciba a alum-
nos provenientes de otra fuera del proceso regular de exmenes previos y trmites
administrativos para la obtencin de un ttulo profesional.72
A juicio de los tribunales, la neutralidad estatal garantiza la conciliacin entre el

accionar del Estado y la educacin no formal a cargo de los padres y su familia. La
neutralidad moral faculta a los padres o a la familia a educar a sus hijos en aquellas
materias morales o de otra ndole. Se concilia de este modo el imperativo de regular y
generar polticas pblicas con miras al bien comn y la libertad de los padres de edu-
car a sus hijos sin contrariar las polticas gubernamentales.73
4.2. La libertad educacional. El contenido constitucional de

la libertad de enseanza y de la libre eleccin del establecimiento
educacional como ejes nucleares de esta libertad
El numeral 11 de la CPR trata la libertad educacional, concepto que la doctrina

denomina libertad de enseanza. Se la entiende la facultad de las personas para trans-
mitir o entregar a otras personas conocimiento bajo cierto mtodo, de manera infor-
mal o formal, para lo cual pueden abrir, organizar y mantener establecimientos de
enseanza.74 Esta libertad la ejercen los docentes cuando definen sus mtodos peda-
ggicos, los padres al decidir entre distintas alternativas educativas y el estableci-
miento al asumir un proyecto educativo especfico,75 debiendo promoverse la ms
71
Ibd.
72
SCS 2980/1996, c.j. 10.
73
74
NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2008): Derechos fundamentales y garantas constitucionales (Santiago,
Editorial Librotecnia), p. 38.
75
RUIZ-TAGLE VIAL, Pablo y CORREA, Sofa (2007): El derecho a una educacin de calidad, en Anuario de
Derechos Humanos (Santiago, Universidad de Chile, Centro de Derechos Humanos), p. 174.

amplia libertad de opcin educativa, libertad de ctedra y de texto,76 y donde la co-

munidad, en especial los padres, tienen una participacin privilegiada.77 Desde una
perspectiva liberal se entiende como una libertad en contra del Estado, garantizando
ste la libertad de los privados para ensear lo que quieran y como quieran, no pu-
diendo el Estado impedirlo, no teniendo otras restricciones que la moral las buenas
costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional.78
El derecho a abrir, organizar y mantener se ha conectado al derecho a desarrollar

cualquier actividad econmica del art. 19 N 21 y amparando su contenido esencial de
conformidad al numeral 26 del mismo artculo;79 el de libertad de ctedra con la liber-
tad de expresin restringida a los programas educativos y al rigor cientfico, y el dere-
cho de los padres con el derecho a la auto-instruccin de los hijos (padres a los hijos)
y la existencia de una oferta educativa pluralista,80 aunque algunos estiman que este
ltimo derecho no constituye una posicin jurdica nueva, sino una especificacin del
contenido del derecho/deber de los padres a educar a sus hijos.81
En este trabajo abarcaremos la tutela jurisprudencia de la libertad educacional en

dos de sus libertades/derechos medulares: la libertad de enseanza, que incluye el
derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales, no teniendo
otras limitaciones que la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad
nacional, y el derecho de los padres a elegir el establecimiento de enseanza para sus
hijos que abarca tambin el derecho de los establecimientos a seleccionar a sus alum-
nos.82 El TC asevera que la libertad de enseanza resulta ser completa o plena cuan-
do se extiende tanto a los fundadores o sostenedores de los establecimientos de
enseanza en la prosecucin de sus proyectos educativos, como a los padres en la
eleccin de aquellos que juzguen coherentes con el ideario formativo de sus hijos.83
4.2.1. La libertad de enseanza. La CPR asegura en su numeral 11 la libertad de

enseanza a todas las personas naturales y jurdicas, a todos los establecimientos
76
COVARRUBIAS CUEVAS, Ignacio, op. cit., p. 79.
77
REDONDO, Jess (coordinador) (2007): El derecho a la educacin en Chile (Buenos Aires, Foro Latinoame-
ricano de Polticas Educativas), p. 23.
78
CORREA, Rodrigo (2006): Sobre la libertad de enseanza y el derecho a la educacin. [Fecha de consulta:
20 de mayo de 2008]. Disponible en Internet: http://www.uai.cl/prontus3_newsletter/site/artic/
20060602/pags/20060602103853.html.
79
Salazar Pizarro plantea que la doctrina la ha definido como una libertad individual sin la intervencin de
terceros en el ejercicio de este derecho, implicando la formacin de establecimientos educacionales en
todos los niveles de enseanza y permitindole a esta persona la ms amplia libertad para abrir, orga-
nizar y mantener un establecimiento de enseanza segn las concepciones propias y subjetivas del
titular y que esta libertad puede ser ejercida por cualquier persona en los diversos tipos de estable-
cimientos educacionales, ya sean de educacin parvularia, bsica, media o superior, Ver SALAZAR PIZA-
RRO, Sebastin, op. cit., pp. 35-36.
80
VIVANCO MARTNEZ, ngela, Derecho a la educacin y libertad de enseanza, op. cit., pp. 5-7.
81
ATRIA, Fernando, op. cit., p. 51.
82
SCAA de Temuco 2473/2005, c.j. 7.
83
STC 410/2004, c.j. 15.

Toms Jordn
educacionales de enseanza, pblicos o privados, reconocidos o no por el Estado, y

subvencionados o no.84 Tal reconocimiento se enlaza directamente con el artculo 1
inciso 3 CPR que reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales
se organiza y estructura la sociedad, y les garantiza la adecuada autonoma para cum-
plir sus propios fines especficos.85
Particularmente el numeral puntualiza al establecimiento educacional como eje del

derecho, al disponer que la libertad incluye el abrir, organizar y mantener tales institu-
ciones.86 Para el TC dichos elementos son definitorios e inafectables,87 involucrando en
la configuracin de su contenido a todos aquellos que imparten el conocimiento.88
El establecimiento educacional expande sus atribuciones a la creacin de una insti-

tucin de cualquier nivel de acuerdo al ideario del proyecto educativo de los fundado-
res; a la organizacin de stos, que comprende la constitucin y especificacin de
las caractersticas del establecimiento en nexo con sus finalidades u objetivos y mto-
dos para lograrlos; a los rasgos tpicos de la docencia y de los profesionales que la
lleven a cabo; al rgimen de direccin, administracin y responsabilidad; a las reglas
pertinentes al orden y disciplina en la convivencia interna; al sistema financiero o
vnculos con otras instituciones y a la mantencin, constitucionalmente definida como
la facultad de sostener o conservar el establecimiento en el tiempo, modificando su
organizacin o, en ltima instancia, cerrarlo o transferirlo a terceros.89
Los Tribunales han reconocido y garantizado como parte del ncleo esencial o
infranqueable de esta libertad 4 facultades indisponibles:
a. El derecho de plena autonoma. Los tribunales reconocen y amparan el respe-

to y proteccin de la plena autonoma de los establecimientos, asegurada por la Cons-
titucin en favor del fundador o sostenedor del establecimiento respectivo para la
consecucin de su proyecto educativo, en los mbitos docente, administrativo y eco-
nmico, sin afectacin del derecho. Esto ltimo se refiere a la prohibicin de injeren-
cias o intromisiones lesivas para el ncleo esencial de tal atributo fundamental asegu-
rado por el Cdigo Poltico.90
b. El derecho a la autonoma como accin. La garanta de plena autonoma se

extiende a la autodeterminacin o auto-valencia del titular para cumplir sus objetivos,
a obtener el reconocimiento oficial de la docencia que imparte, de conformidad a la
ley, y a impetrar la subvencin estatal correspondiente.91 Comprende adems la facul-
84
STC 410/2004, c.j. 10; STC 423/2004, c.j. 5.
85
STC 410/2004, c.j. 25.
86
STC 410/2004, c.j. 10; STC 423/2004, c.j. 4; SCAA de Arica 184/2008, c.j. 7; SCAA de Santiago
8372/2005, c.j. 6.
87
STC 410/2004, c.j. 10.
88
89
STC 410/2004, c.j. 10; STC 423/2004, c.j. 5.
90
STC 410/2004, c.j. 10 y 11.
91
Ibd, c.j. 11.

tad de establecer los principios orientadores del establecimiento, su organizacin y

disciplina, con las limitaciones que imponen la moral, las buenas costumbres, el orden
pblico y la seguridad nacional, lo que no hace al caso.92
c. El derecho a la autonoma como defensa. Como contracara, comprende el

derecho de no interferencia, de modo que los establecimientos gozan de una libertad
de no intervencin por parte del Estado o de terceros en ciertas esferas del desarrollo
del derecho. Se ha sealado que al Ministerio de Educacin no le est permitido im-
poner a una universidad el recibir, matricular ni puede establecerle condiciones de
convalidacin de asignaturas a alumnos de otra institucin universitaria, aun en el caso
de revocacin y cancelacin de la personalidad jurdica de una universidad en razn
del grado de autonoma que esas Instituciones de Educacin Superior gozan.93 Lo
anterior comporta que los alumnos no estn obligados a continuar sus estudios ni
procesos de titulacin en una universidad especfica, la accin contraria, afectara su
libertad de enseanza.94
d. El derecho a las Atribuciones pedaggicas. Se segura a cada establecimiento la

prosecucin libre, tanto de su proyecto educativo, como del ideario que busca cumplir
con l. Consecuentemente, dicho establecimiento conserva inalterada su facultad esen-
cial de organizarse con plena autonoma, incluyendo el nombramiento, control y reem-
plazo de su Director, en cuanto sea procedente. Los tribunales sealan que comprender
de un modo distinto la consideracin antes indicada es contrario a la Constitucin.95
4.2.1.1. Los lmites a la libertad de enseanza. Esta libertad no tiene otras limita-
ciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la
seguridad nacional. Tales restricciones al derecho son las nicas susceptibles de ser
aplicadas. Es un listado taxativo, donde no caben interpretaciones extensivas ni analgi-
cas. El TC ha indicado que tales restricciones deben establecerse en una ley dictada de
conformidad con la CPR y con el propsito de precaver o sancionar el ejercicio desviado
o ilegtimo de tan importante derecho esencial.96 Dichos lmites taxativos imponen al
Estado el deber de financiar un sistema gratuito de enseanza bsica y media, como
asimismo, a fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles.97
4.2.1.2. Lo poltico partidista como lmite especialsimo a la accin de los estable-

cimientos. El numeral 11 en su inciso 3 expresa que la enseanza reconocida oficial-
mente no podr orientarse a propagar tendencia poltico partidista alguna. El TC
consider que los proyectos educativos deben ser siempre libremente llevados a la
prctica, estando vedado tanto al Estado como a los particulares subordinarlos a tales
posiciones polticas a raz de hallarse oficialmente reconocidos.98
92
93
SCS 2980/1996, c.j. 7.
94
Ibd.
95
STC 410/2004, c..j. 26; STC 423/2004, c.j. 6.
96
STC 410/2004, c.j. 12 y 13. Ver tambin: STC 423/2004, c.j. 4.
97
Ibd.
98
STC 410/2004, c.j. 14.

Toms Jordn
Una correcta interpretacin del texto constitucional requiere razonar en torno a la

prohibicin de lo poltico en la libertad de enseanza. En primer lugar, se refiere a un
elemento institucional, afirmando que se prohbe lo poltico en la enseanza con reco-
nocimiento oficial. De esta forma la CPR est diferenciando entre enseanza con reco-
nocimiento oficial y la que no goza de l. El reconocimiento oficial de la enseanza se
regula en los arts. 21 y siguientes de la Ley N 18.962. Es una declaracin de autori-
dad va un acto administrativo del Ministerio de Educacin (resolucin del SEREMI de
Educacin respectivo) a los establecimientos de enseanza bsico y medio que cum-
plan con los requisitos ah sealados.
La CPR expresa que la enseanza impartida por los establecimientos no pueden

orientar, encaminar o dirigir su proceso educativo a propagar (extender) tendencias
(ideas) poltico-partidistas (de partidos polticos). El texto inicialmente puede presen-
tar alguna confusin, pero es slo aparente. A primera vista se podra concluir que es
un texto que impone una prohibicin rgida sobre la enseanza poltica, pero el conte-
nido constitucional es flexible y abierto, y la restriccin es limitada o particular. Pero la
prohibicin es concentrada. sta se refiere a que un establecimiento educacional no
puede dedicarse en el proceso educativo a extender ideas de algn o de algunos
partidos polticos.99 Esa es la prohibicin. La negativa est circunscrita a la poltica
partidista, no a la poltica, no al debate ni a la deliberacin poltica, ni a doctrinas ni
ideas polticas, no restringe la reflexin sobre lo poltico y la poltica. La CPR impide a
los establecimientos extender las ideas de algn partido poltico, y stos al estar regu-
lados legalmente, la prohibicin constitucional se extiende a los partidos polticos
constituidos y normados por la LOC de Partidos Polticos. Lo anterior comporta que
las instituciones pueden realizar acciones educativas ligadas con lo poltico con la sola
prohibicin indicada precedentemente.
4.2.2. El derecho conjunto de elegir el establecimiento y de seleccionar a los

alumnos(as). Alcances de una interconexin compleja. La eleccin del establecimien-
to tiene un contenido bi-dimensional: el derecho de los padres a elegir el estableci-
miento educacional y el derecho de los establecimientos a aceptar o no a los alumnos.
Esto arrastra inicialmente la prohibicin para los poderes pblicos de imponerle a los
padres y a un establecimiento educacional la obligacin de optar por un estableci-
miento en particular100 o de recibir a un alumno en su caso.101
99
La CPR no define constitucionalmente los partidos polticos, sino que dispone su ordenacin constitu-
cional en el art. 19 N 15. La Ley N 18.603, Orgnica Constitucional sobre Partidos Polticos los define
en su artculo 1 como asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurdica, formadas por ciuda-
danos que comparten una misma doctrina poltica de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funciona-
miento del rgimen democrtico constitucional y ejercer una legtima influencia en la conduccin del
Estado, para alcanzar el bien comn y servir al inters nacional. Desde la perspectiva de la ciencia poltica,
Sartori define el partidos poltico como cualquier grupo poltico identificado por una etiqueta oficial que
presenta a las elecciones, y que puede sacar en elecciones (libres o no) candidatos en cargos pblicos,
ver: SARTORI, Giovanni (2003): Partidos y sistemas de partidos (Madrid, Alianza Editorial), p. 89.
100
101
SCS 2980/1996, c.j.. 7.

Estos derechos recprocos tienen jurisprudencialmente 4 alcances especficos:
a. Concepto amplio del vocablo padres como sujetos titulares del derecho.
Reconocer como titulares del derecho nicamente en los padres (padre o madre) es
una consideracin en si misma restrictiva. Otorgarle tal significacin no da cuenta de
las diversas formas de familia, donde dichos ncleos no se organizan slo bajo la
trinidad padre, madre e hijos, sino que concurren distintas formas de ordenacin (in-
cluyen a abuelos, tos, primos, etc.).102 El concepto constitucional hay que entenderlo
en un sentido amplio, abarcando la concepcin familia ms que padres, recono-
ciendo a stos la titularidad primaria del derecho, para luego conferrsela a quien
tenga la tutela legal de los hijos, incluyendo en ella todas las formas de organizacin
(familias convencionales y no convencionales). Es ms, es titular de dicho derecho
tambin el hijo, quien de acuerdo a las diversas situaciones factuales puede estar en
posicin de ejercer tal libertad. La SCAA de Santiago 2321/2008 confirm esta nocin
amplia del derecho, indicando en el c.j. 12: Que la Constitucin garantiza a la familia
el derecho a la libertad de enseanza, a partir de que la Carta Fundamental reconoce a
los padres la facultad de elegir el establecimiento de enseanza para sus hijos, y por
consiguiente son tambin titulares de dicho derecho los hijos.103
b. El derecho de acceso y permanencia en el proceso educativo como ele-

mentos nucleares de la libertad. El derecho de eleccin comporta no solo una dere-
cho de acceso a las entidades educacionales, sino un derecho a la continuidad y per-
manencia en ellos,104 ya que en caso contrario, la libertad de tornara ilusoria.105 Se
considera arbitrario y vulnerador de estos derechos la incorporacin de un alumno(a) a
un establecimiento pblico, privado subvencionado, no supeditada a la existencia de
cupos y a la participacin en un proceso de admisin. El hecho de impedir el acceso de
un alumno(a) a un establecimiento cuando ya han finalizado los procesos de admisibili-
dad en el sistema educativo, conculca no slo su libertad de elegir, sino su derecho de
acceder y permanecer en el proceso educativo en dicho periodo acadmico.106
Ligado a lo anterior, se ha afirmado que existe un derecho a la informacin de las

medidas, estimndose que la cancelacin de la matrcula debe ser informada en for-
ma expresa y oportuna para que el alumno tenga la posibilidad de ingresar a un nuevo
establecimiento educacional, y al no hacerlo la priva de su derecho constitucional.107
c.- Autodeterminacin del establecimiento como lmite a la libertad de elec-

cin de los padres. El derecho de los padres a escoger el establecimiento no es
absoluto. Dentro del contenido constitucional de la libertad educacional se producen
colisiones entre el derecho de los padres a elegir y el derecho del establecimiento a
102
SALAZAR PIZARRO, Sebastin, op. cit., p. 35.
103
104
SCS 763/2002, c.j. 1.
105
106
SCAA de Rancagua 76/2007, c.j. 7.
107
Ibd.

Toms Jordn
seleccionar y confirmar su seleccin. La eleccin de los padres es una eleccin con un

triple lmite: lo dispuesto por la CPR, lo indicado por la ley y lo sealado por la norma-
tiva interna de cada entidad.108 La normativa interna como lmite se refiere a que los
padres deben ajustar su accionar al contenido de los reglamentos del colegio o estable-
cimiento.109 Esta limitacin no constrie a las entidades a admitir a alumnos que no
respeten la estructura y reglamentacin del colegio,110 ni mantenerlos en l.111 Como lo
he indicado en otra oportunidad, esta restriccin es improcedente. Los TSJ han recono-
cido que la adopcin de medidas disciplinarias (principalmente la cancelacin de la
matrcula) de conformidad a la reglamentacin interna de tales establecimientos no
produce un resultado vulnerador de los derechos educacionales. La lgica jurispruden-
cia es simple: accionar de conformidad al reglamento es equivalente a no vulneracin
del derecho y viceversa. Por esta va se establece una presuncin inamovible de consti-
tucionalidad de los reglamentos, aplicando un razonamiento lgico deductivo dotando
de constitucionalidad inmediata a la normativa infra-legal, sin necesidad de cuestionar si
tal normacin puede o no afectar los derechos, cuestin que debilita el orden constitu-
cional al relativizar a la Constitucin el principio de supremaca constitucional.112
d. El derecho de los padres a la negacin justificada de la matrcula. El dere-

cho de los establecimientos a elegir a los alumnos no es un derecho absoluto ni puede
ser ejercido con arbitrariedad, sino justificadamente. El derecho de los padres se ex-
tiende hasta que por causa legal debidamente le impida hacer esa eleccin.113
La existencia de un cupo en vacantes o cupos en un curso no faculta para impedir

el acceso a un alumno que cumple con los requisitos exigidos por la institucin. En un
caso, en que a un alumno repitente que se le neg la matrcula por falta de cupo, pero
se acredit que si fueron aceptados en el mismo curso alumnos provenientes de otros
colegios, se entendi que tal negativa era injustificada, en razn que la calidad de
remitente no es responsabilidad propia del alumno, sino tambin cabe responsabili-
dad al colegio.114 De igual manera, la cancelacin de la matrcula tienen su origen en
acciones de los padres, debe ser examinada con cautela e incluso no proceder cuando
tales acciones no sean imputables al hijo y cuando se perfilan como aislada y corregi-
ble por otros medios. Tal actitud de los padres genera una responsabilidad personal
que no puede perseguirse en el hijo por medio de la cancelacin de la matrcula.115
La negativa de un colegio a matricular a un alumno siempre debe ser fundada, aun

cuando los hechos que dan origen a la cancelacin sean gravsimos, teniendo que acre-
108
SCAA de La Serena 21633/1997, c.j. 5.
109
SCAA Santiago 1595/2008, c.j. 7; SCAA de Santiago 8372/2005, c.j. 6.
110
SCAA Santiago 1595/2008, c.j. 7
111
112
JORDN DAZ, Toms Pablo, La proteccin de los derechos sociales: modelos comparados de tutela
jurisprudencial, op. cit., pp. 163-165.
113
SCAA de Punta Arenas 77/2007, c.j. 6.
114
SCAA de Valparaso 693/2007, c.j. 5.
115
SCS 763/2002, c.j. 2.

ditar el establecimiento que su accionar se ajust a la normativa reglamentaria y que su

quebrantamiento ha implicado, necesariamente, la aplicacin de una sancin, que en
modo alguno podra significar una vulneracin de la garanta constitucional precitada.116
De esta forma, la educacin es un proceso permanente que no puede ser obstaculiza-
do sin justificacin constitucional o legal por un establecimiento educacional, aun de
carcter privado, invocando el solo principio de autonoma de la voluntad.117
5. CONCLUSIONES
Como conclusiones de esta investigacin podemos sealar las siguientes:
a) La importancia de la justicia constitucional en la proteccin y configuracin del

contenido constitucional de los derechos que conforma la denominada garanta juris-
prudencial de tutela de los derechos.
b) La necesidad de un examen jurdico conjunto del derecho a la educacin y
libertad de enseanza (derechos educacionales) para una correcta determinacin de la
proteccin jurisprudencial.
c) La afirmacin de los derechos educacionales como derechos fundamentales,
otorgndole la calidad de derechos esenciales, y con igual valor y posicin jurdica
que el resto de los derechos constitucionales.
d) La importancia del rol del Estado en la tutela, en particular su deber de respeto
y promocin de los derechos.
e) La consagracin jurisprudencial del principio de contribucin como concepto
constitucional de equivalencia de lo pblico y lo privado.
f) La libertad de las personas naturales y jurdicas como lmite a esta accin del
Estado.
g) La libertad educacional como elemento central de la tutela, donde la libertad de
enseanza comprende los derechos a la plena autonoma del establecimiento, el de-
recho a la autonoma como accin, el derecho a la autonoma como defensa y el
derecho a las atribuciones pedaggicas.
h) Con relacin al derecho de los padres a escoger el establecimiento de ensean-
za, los tribunales le han conferido un concepto amplio al vocablo padres incluyendo
los integrantes del grupo familiar, se ha reconoce el derecho de acceso y permanencia
en el proceso educativo como elementos nucleares de esta libertad.
i) La autodeterminacin del establecimiento como lmite a la libre eleccin de los
padres y el derecho de los padres a la negacin justificada de la matrcula como parte
del contenido nuclear de este derecho y como restriccin de su derecho de seleccin
de los alumnos.
116
117
SCAA de Talca 205/2006, c.j. 18.

Toms Jordn
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La disolucin de la soberana en el mbito estatal: Los efectos de la integracin europea
Manuel Fondevila Marn
LA DISOLUCIN DE LA SOBERANA EN EL MBITO

ESTATAL: LOS EFECTOS DE LA INTEGRACIN EUROPEA1
The disolution of the sovereignty in the state field.

The process of european integration
Manuel Fondevila Marn2

Mster en Estudios de la UE.
Doctorando en Derecho Constitucional
en la Universidad de La Corua (Espaa)
fondevila999@hotmail.com.
RESUMEN: En la actualidad, la soberana estatal est siendo discutida por la exis-

tencia de dos fenmenos distintos: En primer lugar el proceso de integracin Europea.
La Unin absorbe cada vez ms competencias sobre las que reclama el poder ltimo
de decisin, en aras de conseguir una aplicacin homognea del Derecho en todos los
Estados miembros. En segundo lugar, la mayora de Estados miembros estn asistien-
do a un proceso de descentralizacin en su interior. Paradjicamente, uno y otro pro-
ceso se influyen recprocamente.
En el moderno Estado Constitucional, el nico soberano posible es el Pueblo. Dis-
cutir la soberana estatal implica pues, consecuencias negativas para la democracia.
PALABRAS CLAVE: Unin Europea, Soberana, Legitimidad, Competencias, Dere-

chos Fundamentales.
ABSTRACT: Nowadays, state sovereignty is being challenged by the existence of

two different phenomena. First, the process of European integration. The EU absorbs
more competence over which claims the ultimate decision power in order to achieve
a uniform application of law in all Member States. Secondly, most member states are
witnessing a process of decentralization in its interior. Paradoxically, both processes
influence each other reciprocally.
1
ESTVEZ ARAUJO, J. (Mayo, 1998). Disolucin de la soberana y fragmentacin de la ciudadana en el
proceso de integracin europea. Revista Internacional de Filosofa Poltica n 11, pp. 5-17, p. 5.
2
Artculo recibido el 15 de enero de 2009 y aprobado el 27 de mayo de 2009.

In the modern Constitutional State, the only possible sovereign is the People. So,
to witness state sovereignty implies therefore negative consequences for democracy.
KEY WORDS: European Union, Sovereignty, Legitimacy, Competences, Human

Rights.
AGRADECIMIENTOS: A Marta, porque siempre cree en mis proyectos. As mismo,

quiero mostrar mi agradecimiento a mi Maestro, el Profesor Dr. Javier Ruiperez Alami-
llo, quien sin su ayuda y supervisin nunca hubiese visto la luz este trabajo.
I. LA SOBERANA Y LA LEGITIMIDAD
EN EL PLANO ESTATAL
1) Soberana
Existe cierto acuerdo en atribuir a Bodino la primera formulacin del concepto de

soberana en su sentido moderno.3 En su obra ms clebre, Los seis libros de la Rep-
blica la definir como el poder absoluto y perpetuo de una Repblica.4 Si bien es
cierto que el mismo autor seala ya una serie de lmites a la soberana y al soberano,
que la Profesora N. Garca Gestoso sintetiza en los siguientes:
Unos procedern de la ley divina y del Derecho natural. Otros, del propio orden
social comunitario, entre los cuales estarn tanto el respeto a los Tratados Internaciona-
les, contratos y propiedades de sus sbditos, como los derivados de las leyes funda-
mentales del reino, en especial sucesin en la corona e inalienabilidad del patrimonio.5
Los lmites son, como se aprecia, fruto de una concepcin iusnaturalista que resul-
ta superada en la actualidad y de la necesidad de adoptar ciertas cautelas tras atribuir
la titularidad de la soberana al prncipe soberano. Tanto Bodino como Hobbes, ade-
ms, se fijan como objetivo la paz en el reino, en un momento de inseguridad.6 La
aportacin ms caracterstica de Bodino, ser para H. Heller, el haber sido el primer
pensador que contempl la individualidad del Estado en conexin con las condiciones
de vida geogrficas y climatolgicas.7
3
Si bien, como seala la Profesora N. Garca Gestoso [GARCA GESTOSO, N. (2004). Soberana y Unin
Europea. (Algunas cuestiones crticas desde la Teora de la Constitucin). (Barcelona, Atelier)] el con-
cepto surge en el siglo XIII, y otros autores, como Marsilio de Padua y Nicols de Maquiavelo, ayudan
con sus escritos a fundamentar el sustrato sobre el que se asentar el concepto de soberana y Estado.
4
Cfr. BODINO, J. (1985). Los Seis Libros de la Repblica (Traducc. Pedro Bravo Gala, Madrid, Editorial
Tecnos).
5
Cfr. GARCA GESTOSO, N. (2004), pp. 40-41.
6
Ibdem, p. 44.
7
Cfr. HELLER, H. (1995), La Soberana. Contribucin a la teora del derecho estatal y del derecho interesta-
tal (Mxico, FCE). Cit., p. 83.

Este concepto de soberana ha sido criticado, ya desde el mismo momento de su

formulacin por un buen nmero de autores, tanto por su carcter totalitario como
desde el punto de vista del pluralismo poltico.8 En efecto, las crticas han provenido
de todo tipo de posiciones doctrinales; porque no hay que olvidar que el concepto de
soberana afecta a toda una serie de consideraciones jurdico-polticas de toda clase.
Las crticas tienen su origen en el mismo siglo en que escribi Bodino, pero la descom-
posicin del concepto de soberana no tendr lugar hasta el siglo XIX, fruto de una
serie de movimientos ideolgicos. Denunciaba Heller, ya en 1927, que en nuestros
das, el concepto de soberana () carece de sujeto titular y en consecuencia, de
soporte y de patria9 y ello como consecuencia de que en oposicin al hombre me-
dieval, el hombre moderno prefiri someterse al poder influenciable e impersonal de
la ley, antes que al poder de una persona.10 Para Heller, la doctrina de la divisin de
poderes de Montesquieu no es sino un procedimiento tcnico para transformar la
volont gnrale, portadora y creadora de los valores, en una ley cuya imperatividad
no admita perturbaciones,11 y as:
La divisin de poderes, la idea de la democracia, la doctrina de la corporacin, y la

teora de los rganos del estado, tienen como misin hacernos concebir la voluntad
del titular de soberana como una voluntad limpia de toda subjetividad.12
Autores como Gierke, Preuss, Duguit, Kelsen y Krabbe se encuentran entre los ms
celebres crticos a la nocin de soberana desde posiciones que van desde el romanti-
cismo, la doctrina de la corporacin, pasando por el sindicalismo radical, y finalmente
el positivismo jurdico de la escuela alemana de Derecho Pblico.13 De todas estas
corrientes, la que nos importa es la ltima, por seguir siendo el positivismo jurdico en
nuestros das, y a pesar del proceso de revisin crtica al que se ve sometido desde
1945, el paradigma dominante en el estudio y aplicacin del Derecho.
Se caracteriza el positivismo jurdico, del que podemos considerar a Kelsen, con su

Teora pura del Derecho y a George Jellinek, con su Teora General del Estado como sus
primeros y ms celebres teorizadores, por intentar elaborar una Teora del Derecho y
del Estado, aislando lo jurdico de cualquier tipo de elementos valorativos, polticos,
etc., e intentando as mismo delimitar con precisin el campo de las Ciencias Jurdicas
de otras ramas del saber como la Economa, la Psicologa, o las Ciencias Polticas. La
diferencia entre estos dos autores, en lo que al trmino de soberana se refiere, es que
mientras Kelsen intentar (aunque sin conseguirlo, como apunta Heller), superar dicho
trmino de forma tal que desaparezca de la literatura jurdica, Jellinek afronta el pro-
blema de la soberana, y ofrece una definicin del concepto, desde su esquema de
8
dem, pp. 62 y ss. Ha de hacerse notar, adems, como apunt H. Heller, que Bodino pertenece al
grupo de autores ms frecuentemente citados, pero menos ledos. (HELLER, H. (1995), p. 79).
9
HELLER, H. (1995), p. 85.
10
dem.
11
Ibdem, p. 87.
12
dem.
13
Ibdem, pp. 86 y ss.

pensamiento, como la propiedad de un Estado, en virtud de la cual exclusivamente a

este la capacidad de determinarse jurdicamente y obligarse as mismo.14 En el caso
de Jellinek se produce adems la incoherente circunstancia de que tras haber desper-
sonalizado la nocin de soberana, cuando ms adelante en su primera obra distingue
entre rganos primarios y rganos secundarios del Estado, acaba equiparando al r-
gano secundario (el prncipe en el imperio guillermino), a un autntico soberano.
rganos secundarios dir Jellinek son aquellos que se encuentran, con respecto
a otro, en relacin orgnica y lo representan de una manera inmediata. El rgano
primario representado, slo puede exteriorizar su voluntad mediante el rgano se-
cundario, y la voluntad de este debe ser considerada como la voluntad inmediata del
rgano primario.15
Pues bien, lo que pretendo destacar es que al convertir en rgano primario a ese
pueblo metafsico, segn su concepcin, y en rgano secundario a la Asamblea, cuan-
do se trate de una Repblica democrtica, o al Prncipe, cuando se trate de una Monar-
qua (y recordemos que la preocupacin de Jellinek se centra fundamentalmente en el
imperio alemn de 1871 que vivi), el resultado en la prctica viene a ser que el
verdadero soberano dentro del Estado es los representantes (de igual forma que ocu-
rra con la idea de Soberana Nacional de Sieys), o el monarca es el verdadero sobe-
rano del Estado, ya que segn las propias palabras del profesor alemn, la voluntad
de este debe ser considerada como la voluntad del rgano primario.16
Si el profesor de Viena (quien no pudo superar por completo la nocin de sobera-

na), acabo atribuyendo la condicin de soberano a la Constitucin o al Derecho, el
profesor de Heidelberg acabar atribuyendo (al menos en un primer momento pues
ya hemos visto quien acaba siendo el soberano en Jellinek) la soberana al Estado
como ficcin o abstraccin, al que se dota de personalidad jurdica. La conclusin de
H. Heller acerca de los intentos de este positivismo jurdico por dar una explicacin
del concepto de soberana es contundente: La doctrina del Estado dir Heller no ha
logrado hacer comprensible al Estado como sujeto de la soberana () La soberana
de una ficcin o an de una abstraccin (El Estado) es inimaginable.17
Carl Schmitt define la soberana, diciendo que soberano es aquel que decide so-
bre el estado de excepcin.18 Por estado de excepcin entiende el autor un concepto
general de la teora del Estado y no un decreto de necesidad o al Estado de sitio como
fenmenos aislados. En su pensamiento la soberana se configura como un concepto
14
Cfr. JELLINEK, G. Teora general del Estado (Traducc. Fernando de los Ros. Granada, Editorial Comares).
Cit., p. 473.
15
Ibdem, pp. 539 y 540.
16
Quiero dejar constancia de mi agradecimiento al Profesor J. Ruiperez Alamillo, de cuyos planteamien-
tos soy deudor.
17
HELLER, H. (1995), p. 149.
18
Cfr. SCHMITT, C. (1998), Teologa Poltica. Cuatro ensayos sobre la soberana (Buenos Aires, Editorial
Struart & Ca.). Cit., p. 15.

lmite, en el sentido de estar referido a casos fuera de la normalidad o extremos.

Segn Heller, a esta concepcin:
Se le debe reconocer el mrito de haber considerado con razones excelentes y en

oposicin a la doctrina imperante en nuestros das, que el problema de la soberana es
el problema de la decisin mediante una individualizacin de la voluntad. Pero Schmitt,
que en trminos generales ve en el Estado una dictadura de la voluntad, no ha podido,
como tampoco logr Kelsen en su defensa del estado de derecho liberal racionalista,
descubrir una unidad de voluntad como sujeto de la soberana.19
Se pregunta Heller si correspondera la titularidad de la soberana al Presidente de

la Repblica, conforme a una interpretacin del art. 48 RW.20 Es muy probable que eso
sea lo que subyazca en el pensamiento del profesor de Berln, al menos para el caso
concreto de Alemania, afirma ms adelante que porque los Estados alemanes, no
pueden, en funcin del art. 48, declarar el Estado de excepcin, no se puede decir de
ellos que sean soberanos.21
La soberana es pues definida por Heller como la cualidad de la independencia

absoluta de una unidad de voluntad frente a cualquiera otra voluntad decisoria univer-
sal efectiva.22 Pero lo verdaderamente caracterstico de Heller es haber atribuido la
titularidad de la misma al Pueblo como unidad 23 (la cursiva es ma).
Hacer una exposicin ms pormenorizada, de la gnesis, evolucin y crticas al con-

cepto de soberana excedera con mucho los lmites materiales de este trabajo, es por
ello que conformo con dejar ahora constancia de dos cuestiones fundamentales, sobre
las que en todo caso habremos de volver despus: 1) En la actualidad, resulta unnime-
mente aceptado que, en el seno de un Estado democrtico de Derecho, el nico sobera-
no posible es el pueblo en su conjunto. La cuestin, que tan pacfica resulta en nuestros
das, ha sido objeto en el continente europeo de una lucha secular de la burguesa frente
a las monarquas absolutas, de tal forma que no es hasta la generalizacin del sufragio
universal, y sobre todo a partir de 1945 cuando consiga afianzarse en Europa el principio
democrtico. Ello se debe, por un lado, a que La Soberana Popular, teorizada por J.J
Rousseau y reivindicada en el plano de los hechos en las revoluciones burguesas, se
encuentra en el viejo continente, por contraposicin a lo que ocurre en los Estados
Unidos de Amrica, contrarrestada por la idea de Soberana Nacional, preconizada por
Sieys, y entonces ocurre, en palabras del Profesor P. De Vega, que De esta forma
estableca las bases que le permitirn introducir la mecnica representativa en el ejer-
cicio del Poder Constituyente () El Poder Constituyente deja de ser entonces el po-
der en el que pueblo directamente participa, como titular indiscutible de la soberana,
19
Cfr. HELLER, H. (1995), p. 158.
20
Ibdem. p. 155.
21
Cfr. SCHMITT, C. (1998), p. 23.
22
Cfr. HELLER, H. (1995), p. 197.
23
Ibdem, p. 168.

para convertirse en el poder de las Asambleas, en las que la Nacin delega sus com-
petencias.24 Por otro lado, la pervivencia del principio monrquico, hizo surgir las
primeras formulaciones de la soberana dividida, entre la asamblea y el monarca. Como
es bien sabido, los logros en materia de libertades obtenidos tras la Revolucin France-
sa se frustran en el siglo XIX durante la Restauracin. 2) Lo que resulta, no obstante,
discutido, es si el Pueblo como Poder Constituyente es, en efecto, segn la concepcin
clsica una res facti non iuris.25
Y por tanto un poder prejurdico, absoluto, e ilimitado tanto en las formas como en el
contenido, o si por el contrario, existen lmites materiales internacionales a ese poder
constituyente, como sostiene, por ejemplo, el Profesor LM Dez-Picazo.26 Para este
autor, los lmites al Poder Constituyente seran: a) En primer lugar, los Derechos Huma-
nos. b) En segundo lugar, los Tratados Internacionales. c) En tercer lugar, determinados
acuerdos para armonizacin en una materia dada, como los adoptados en el seno del
Consejo de Europa en una materia dada, como los adoptados en el seno del Consejo de
Europa. d) Seala tambin Dez Picazo que la aplicacin de los Tratados internacionales
sobre Derechos Humanos tiene repercusin en aspectos institucionales u orgnicos de
derecho constitucional nacional, por ejemplo en materia de ilegalizacin de partidos
polticos. e) Por ltimo, sostiene el autor que para existe una exigencia de forma demo-
crtica en el mbito europeo y para los pases que se hayan suscrito al Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos, a causa de lo dispuesto en el artculo 25.
Ello supone un menoscabo del principio democrtico, en tanto que los sujetos en
la Teora del Poder Constituyente y del Pacto Social en Rousseau, son los ciudadanos
del Estado, mientras que los sujetos de Derecho Internacional siguen siendo hoy,
fundamentalmente los Estados. Se sustituye as la legitimidad democrtica directa
por, en el mejor de los casos, una legitimidad democrtica indirecta.
Adems de la confusin, ya apuntada, a la que llev la doctrina de la Soberana

Nacional preconizada por Sieys, con posterioridad, el positivismo jurdico, con su
postulado de la personalidad jurdica del Estado, al que se confiere la soberana, y que
exige el entendimiento del pueblo como una unidad monoltica, llevan, como ha de-
nunciado el Profesor P. De Vega, a una negacin absoluta del principio democrtico.
De todo ello resulta, que el pueblo, entendido como seala el profesor P. De Vega,
como una unidad monoltica, de tal forma que se ignora la pluralidad de elementos
sociales, opiniones, e intereses que se da en su interior, es reducido a un mero rgano
de ese Estado y as dir Jellinek En ambas formas de democracia, la inmediata y la
representativa, el pueblo es el rgano del Estado.27
24
Cfr. DE VEGA, P. (1998 a), La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente (Madrid,
Editorial Tecnos). Cit., p. 32.
25
Ibdem, pp. 24 a 38.
26
Cfr. DEZ PICAZO, LM. (2006), Lmites internacionales al Poder Constituyente. Revista Espaola de
Derecho Constitucional n 76 (Enero-Abril), pp. 9-32.
27
Cfr. DE VEGA, P. (1998 b), El trnsito del positivismo jurdico al positivismo jurisprudencial en la doctrina
constitucional. Teora y Realidad Constitucional n 1, pp. 65-88. Cit., p. 74.

En la actualidad, lo que est ocurriendo es que asistimos a un doble proceso de

disolucin de la soberana en el mbito estatal, provocado por un doble orden de
fuerzas, centrfugas y centrpetas, que tienen lugar como consecuencia de los proce-
sos de mundializacin y regionalizacin:
1) Por un lado, en palabras del Profesor P. De Vega: Implica la mundializacin una

amenaza que pone en peligro el concepto clsico de soberana () sucede no obstan-
te, que por residir la esencia de ese poder soberano, no tanto en la condicin de poder
absoluto y perpetuo como en el hecho de expresar la voluntad democrtica del Pue-
blo, su eliminacin conlleva el aniquilamiento de los principios vertebradores que,
desde el renacimiento a nuestros das, sirvieron para dar sentido y coherencia al vive-
re poltico de los hombres sobre la tierra.28
Concebida, desde esta perspectiva democrtica, el peligro para la soberana se

produce como consecuencia, tambin apuntada por el autor, de la reduccin de los
espacios polticos.29 Lo que ocurre, en mi opinin, es que se est alejando al ciudada-
no de la toma de decisiones, como demuestra el hecho de que en el mbito europeo,
el sujeto principal sigue siendo el Estado y no el individuo. No existe un espacio de
discusin europeo: los individuos disponen de poca informacin acerca de los asuntos
que se estn ventilando en las instituciones europeas (que siguen siendo de carcter
eminentemente interestatal), y las medidas tampoco son objeto de debate por parte
de los parlamentos nacionales, y rara vez objeto de atencin por parte de los medios
de comunicacin. Pero as mismo me interesa destacar, que todo ello ha sido favore-
cido por la aquiescencia de los individuos mismos, quienes en mi opinin, y por em-
plear la terminologa rousseauniana, siendo los verdaderos sujetos de la soberana, se
han conformado, dado el buen nivel de vida en general del mundo occidental, con ser
libres en lo privado, an a pesar de ser esclavos en lo pblico. As las cosas, asistimos
en la actualidad a un cambio de paradigma, que se manifiesta en el paso de la ideolo-
ga del constitucionalismo a la ideologa de la Constitucin,30 que se explica, siguien-
do al Profesor P. De Vega, porque los nuevos poderes fcticos, que la Constitucin
debera controlar, no se presentan como adversarios del sistema de principios y valo-
res constitucionales, sino que al proclamar el fin de la historia (Fukuyama) o el fin de
las ideologas (Bell), lo que se pretende es consagrar la realidad constitucional que, sin
embargo, la mundializacin est aparatosamente desmontando. En estas circunstan-
cias, cuestionados los supuestos ideolgicos de la sociedad civil sobre los que se
asent la constitucin normativa (Garca Pelayo. Derecho Constitucional Comparado.
p. 34), afirma el Profesor P. De Vega que: Nada tiene de particular que se produzca un
giro copernicano en la historia del constitucionalismo, en virtud del cual la Constitu-
cin deja de ser la norma legitimada en los valores que conforma su propia realidad
28
Cfr. DE VEGA, P. (2003). La democracia como proceso. (Consideraciones en torno al republicanismo de
Maquiavelo). Revista de Estudios Polticos n 120. (Abril-Junio), pp 7-43. Cit., p. 38.
29
Cfr. DE VEGA, P. (1998 c). Mundializacin y Derecho Constitucional. La crisis del principio democrtico
en el constitucionalismo actual. Revista de Estudios Polticos n 100, pp. 13-56. Cit., p. 13.
30
Ibdem, p. 34.

social y poltica, para pasar a convertirse parte en instrumento legitimador de un mun-

do confuso, desordenado y catico.31
2) En el plano infraestatal, los ataques a la soberana estatal como consecuencia

del proceso de descentralizacin son dos, y han sido sealados recientemente por mi
Maestro:32 a) En primer lugar las tesis del nacionalismo vasco de que, habida cuenta
de lo dispuesto en los artculos 10.2, 95.1 y 96 de la Constitucin, los respectivos
artculo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del Pacto Inter-
nacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, se encuentran hoy vigentes
no slo en aquello que no contradice a la Constitucin de 1978 sino en aquello en que
s lo contradice. De ah deduce el nacionalismo vasco, y todos los dems nacionalis-
mos de mbito regional, la posibilidad de poder ejercitar de inmediato el ius seccesio-
nis, incluso mantenindose vigente el actual Texto Constitucional. b) En segundo lu-
gar, y en el seno de las reformas estatutarias de 2004, la introduccin en los nuevos
estatutos de autonoma de declaraciones de derechos deberes y principios, que to-
man de referencia, como ha indicado Ral Canosa, no el Ttulo I de nuestra Constitu-
cin sino la Carta Europea de Derechos Fundamentales de 7 de diciembre de 2000.
Las crticas que de la tesis del nacionalismo vasco acerca del Derecho de autodetermi-
nacin cabe hacer son de dos tipos: 1) una crtica general sera la crtica al monismo
jurdico, en sus dos vertientes moderado y radical. A este respecto transcribo literal-
mente, por su acierto y claridad, las crticas que a tal efecto, ha realizado mi Maestro.
Del monismo jurdico moderado dir: En virtud de su propio razonamiento (del mo-
nismo jurdico moderado), las normas internacionales declarativas de Derechos pier-
den su carcter internacional. Y es que en efecto ocurre que la nica manera posible
de concebir a la Comunidad Internacional como titular de la soberana, es la de afirmar
que el proceso altusiano de creacin del cuerpo poltico ha conocido un paso ms: la
celebracin de un pacto social entre los diversos Estados hasta entonces soberanos e
independientes. Con ello, innecesario debiera ser advertirlo, la Comunidad Internacional
se transformara en un nico Estado, como unidad de organizacin y de decisin de
accin poltica, a escala planetaria. El resultado de todo ello no puede ser ms evidente.
Las normas jurdicas emanadas de la Comunidad Internacional/nuevo Estado mundial,
no pueden ser ya consideradas como integrantes de un Derecho Internacional que por
su propia esencia, y al menos desde Grocio, requiere la concurrencia de dos o ms
Estados soberanos e independientes. De esta suerte nos encontramos, con que, como
muy bien comprendi y denuncio Heller, la conversin de la Comunidad Internacional
en una unidad decisoria planetaria universal y efectiva trasformara al derecho interna-
cional en derecho estatal, es decir, en autntico Derecho Constitucional.33
La crtica al monismo jurdico radical es ms contundente y demoledora: Al negar

la soberana y al mismo tiempo, afirmar la superioridad del Derecho Internacional
31
dem.
32
Cfr. RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2008). El transfondo terico-ideolgico de la libertad civil y su eficacia.
Teora y Realidad Constitucional n 20, pp. 175-230. Cit., p. 225.
33
Ibdem, pp. 226-227.

sobre todo el Derecho interno, lo que en realidad conduce el monismo jurdico radical
es que las Constituciones estatales ya no puedan ser entendidas como Lex Superior
(). El Derecho internacional se configura, desde el monismo jurdico radical, como el
gran garante en rigor el nico de la libertad de los individuos. Ahora bien, no puede
ignorarse de que se trata de un Derecho Internacional que al no poder presentarse
como la voluntad de un pueblo soberano, que, por lo dems, no existe, nunca podr
ocupar la posicin que tenan las Constituciones estatales, y en consecuencia, carecer
de esa naturaleza de Derecho Fundamental que le permita conducir adecuadamente
la vida jurdica y poltica de la hipottica aldea global.34
3) Desde una perspectiva particular, y porque las propuestas de los nacionalismos

de mbito regional no resultan nuevas, tres son las crticas que se pueden formular, y
que tambin han sido expuestas por el profesor Ruiprez Alamillo: a) En primer lugar
no podra acudirse a lo que se ha venido a llamar Derecho Internacional humanitario
puesto que no se dan los supuestos que l mismo requiere para el ejercicio de la
secesin, a saber: 1. Persecucin sistemtica de un pueblo o de una minora tnica,
dentro de un Estado multinacional; 2. La desigualdad de Derecho entre los distintos
pueblos de un Estado; 3. La desigualdad de hecho en lo que respecta a la proteccin
de las culturas de los distintos pueblos. b) En segundo lugar, en tanto que el Derecho
de secesin no es inherente a un Estado Federal, de tal forma que slo cabe su aplica-
cin si est reconocido expresamente en la Constitucin, es evidente que no se trata
de un mero olvido del constituyente, sino que la opcin de incluir el Derecho de
secesin en la Constitucin fue expresamente desestimada al rechazarse las enmien-
das que a este respecto plante EE. As pues no cabe la apelacin a un Derecho
Humano que el Poder Constituyente expresamente decidi sustraerlo de la libertad
civil de los ciudadanos espaoles. 3) Por ltimo, lo que se colige del artculo 10.2 de la
Constitucin es que las normas de Derecho internacional son un criterio principalsimo
de interpretacin de las normas constitucionales que consagran Derechos Fundamen-
tales (Profesor R. Canosa Usera) y no normas directamente aplicables.
Quiero terminar este subepgrafe, con el intento de conciliar tendencias jurdico-

polticas, haciendo la siguiente reflexin. Es incompatible con el liberalismo poltico
una concepcin de la soberana como nica e indivible, y cuyo titular es el Pueblo en
su conjunto? Tal sera, como hemos visto, la postura de Rousseau o Heller. Entiendo
que la respuesta es negativa, aclarados algunos malentendidos, y debido a las nuevas
aportaciones que se han dado dentro de esta corriente de pensamiento. Autores como
H. Heller, sin embargo, han llegado incluso a afirmar, que presentar al pueblo como el
sujeto de la soberana es una imposibilidad lgica del liberalismo,35 y ello porque para
los liberales, segn Heller, el pueblo es la suma conceptual de los individuos. De lo
que se trata ms bien, es de si se alberga una desconfianza hacia el pueblo propia del
despotismo ilustrado o ms bien, siendo liberal, se es al mismo tiempo, y porque
ambas posturas no son incompatibles, demcrata. Se trata de despejar algunos mitos
34
Ibdem, pp. 227 y 228.
35
Cfr. HELLER, H. (1995), p. 165.

errneos que se han formado los liberales. Un buen ejemplo de tres confusiones pro-
pias de algunos neoliberales son las recogidas por el Profesor P. Schwartz en su recien-
te libro En busca de Montesquieu. La democracia en peligro. En primer lugar afirma,
acerca del contrato social de Rousseau que es texto de poderosa retrica y siniestras
resonancias. Es el locus classicus de la teora de la soberana popular. El error de Rous-
seau era creer que el Pueblo no puede ser dspota de s mismo.36 Para este autor, y
dado que Rousseau hablaba de alineacin total de cada asociado con todos sus dere-
chos, a toda la comunidad las consecuencias del pacto social en Rousseau son mu-
cho ms totalitarias que las del Leviatn, pues aade que dndose a todos, no se da
uno a nadie.37 Concluye finalmente con una crtica atronadora contra la concepcin
de soberano de Rousseau de la que dir: las notas con las que Rousseau define a ese
poder soberano definen con toda claridad el concepto de democracia contra el que
insurjo en este ensayo. Refleja la idea de unidad metafsica, inalienable e indivisible,
del organismo social constituido por el pacto social.38
1) En primer lugar, y como recientemente ha apuntado Mi Maestro, Rousseau no

es Hobbes, porque la nocin de los derechos fundamentales se encuentra, aunque
de modo implcito, y desde la asimilacin de la libertad natural con la libertad civil, en la
concepcin rousseauniana del contrato social, y en definitiva de la Democracia.39 Y ello
no es sino la consecuencia lgica de la distinta concepcin que del contrato social tienen
uno y otro: Hobbes, con una visin pesimista del Estado de naturaleza levanta el Le-
viatn con el objetivo de lograr la autoconservacin de los hombres. Por el contrario
Rousseau que tiene una visin idealizada del Estado de naturaleza levanta el pacto social
con el objetivo de asegurar la libertad natural, o la libertad civil de los hombres. Por otra
parte, parece olvidar el Profesor P. Schwartz que liberalismo y democratismo tienen,
como apunto Heller, la misma raz y precisamente en el contrato social.
2) En segundo lugar, es evidente que resulta ontolgicamente imposible que el

Pueblo sea dspota consigo mismo. Tampoco ninguna persona puede ser dspota
consigo misma. nicamente caben dos opciones: a) entender que el despotismo slo
cabe de unos (mayora o minora) contra otros, b) afirmar, simplemente, y como hace
el individualismo metodolgico, que el Pueblo como tal no existe y es nicamente la
suma de sus individuos. Es precisamente, asumiendo la primera opcin por la que
entiendo que el liberalismo no slo es compatible, sino que resulta necesario con la
democracia. Insisto, se deben sustituir los parmetros de un liberalismo clsico que
tena ms de despotismo ilustrado y que entra en crisis despus de 1945, por un
liberalismo que tiene, creo yo, un papel fundamental que jugar en las sociedades
multiculturales de nuestros das. Tal es el liberalismo teorizado por Jhon Rawls en su
obra El liberalismo poltico. Para este autor: El liberalismo poltico parte del supuesto
36
Cfr. SCHWARTZ, P. (2006), En Busca de Montesquieu. La democracia en peligro (Madrid, Editorial Encuen-
tro), p. 99.
37
Ibdem, p. 100.
38
Ibdem, p. 101.
39
Cfr. RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2008), p. 215.

de que hay varias doctrinas comprehensivas razonables encontradas, cada una con
una concepcin del bien y todas ellas compatibles con la plena racionalidad de las
personas humanas (en la medida en que esto ltimo puede establecerse con los recur-
sos que proporciona una concepcin poltica de la justicia). () Esta pluralidad razo-
nable de doctrinas encontradas e inconmensurables se concibe como la realizacin
caracterstica de la razn prctica a lo largo del tiempo y bajo instituciones libres dura-
deras. De modo que la cuestin que la tradicin dominante ha tratado de responder
carece de respuesta: ninguna doctrina comprehensiva resulta adecuada como con-
cepcin poltica para un rgimen constitucional (la cursiva es ma).40
La idea de justicia poltica a la que hace referencia J. Rawls se asienta sobre dos
principios que el autor define de la siguiente manera:
a) Todas las personas son iguales en punto a exigir un esquema adecuado de

derechos y libertades bsicos iguales, esquema que es compatible con el mismo es-
quema para todos; y en este esquema se garantiza su valor equitativo a las libertades
polticas iguales, y slo a esas libertades.
b) Las desigualdades sociales y econmicas tienen que satisfacer dos condiciones:
primero, deben andar vinculadas a posiciones y cargos abiertos a todos en condicio-
nes de igualdad equitativa de oportunidades; y segundo, deben promover el mayor
beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad.41
De esta forma, dice J. Rawls, el liberalismo poltico busca una concepcin poltica
de la justicia en la esperanza de atraerse, en una sociedad regulada por ella, el apoyo
de un consenso entrecruzado de doctrinas religiosas, filosficas y morales.42 Pero lo
importante en Rawls, que le diferencia del liberalismo racionalista de Kelsen, es que
no habla de una justicia formal sino material y el consenso entrecruzado al que hace
referencia no es ni escptico ni indiferente.43 Es, al contrario, un consenso sobre valo-
res polticos,44 que permite que d un lugar a un verdadero acto constitucional. De
un modo, en mi opinin ms afortunado, que Rousseau cuando afirm que el que
desobedezca la voluntad general ser obligado por el cuerpo social a ser libre, en el
liberalismo propugnado por J. Rawls la justificacin del poder pblico est mejor ex-
presada (aunque no hay diferencias sustanciales, tal como trato de exponer): (El)
ejercicio del poder poltico es plenamente adecuado slo cuando se ejerce de acuerdo
con una constitucin, la aceptacin de cuyos elementos esenciales por parte de todos
los ciudadanos, en tanto que libres e iguales, quepa razonablemente esperar a la luz
de principios de ideales admisibles para su comn razn humana.45
40
Cfr. RAWLS, J. (1996), p. 167.
41
Ibdem, p. 35.
42
Ibdem, p. 40.
43
Ibdem, p. 182.
44
Ibdem, p. 40.
45
Ibdem, p. 169.

Por consiguiente, el Poder Constituyente es, como deca Donoso Corts, el rayo
que rasga el seno de la nube, inflama la atmsfera, hiere a la vctima y se extingue, es
decir, es soberano, y no es otro que el Pueblo en su conjunto. Sin embargo, porque la
soberana es un concepto de Derecho Poltico, su ejercicio solo es dable en la esfera de
lo pblico. La soberana requiere para su ejercicio, homogeneidad, pero ello no exclu-
ye la pluralidad.
2) Legitimidad
Los conceptos de soberana y legitimidad se encuentran enormemente vincula-

dos, de tal forma que en mi opinin forman un quiasmo segn el cual no existe sobe-
rana sin legitimidad ni legitimidad sin soberana: Desde una perspectiva schmittiana,
cabe afirmar que, una constitucin es legtima () cuando la fuerza y autoridad del
Poder Constituyente en que descansa su autoridad es reconocida.46 Ello significa que
la Constitucin del Estado es legtima precisamente por ser la plasmacin de la volun-
tad del soberano, que en el Estado Constitucional actual no puede ser otro que el
Pueblo en su conjunto. Efectivamente, porque como ha afirmado el Profesor P. De
Vega, la Historia del constitucionalismo no es ms que la Historia de las trasformacio-
nes que se han llevado a cabo para hacer reales y efectivas en cada momento las ideas
de Libertad y Democracia y en definitiva, hacer a los hombres autnticos ciudadanos
libres, es por lo que hoy se puede afirmar, que la clasificacin que Carl Schmitt estable-
ce entre legitimidad democrtica y legitimidad dinstica est hoy completamente
obsoleta. Sin embargo, es interesante mencionarla ya que, como tambin apunta el
Profesor P. de Vega,47 fue en Europa la pervivencia del principio monrquico la que dio
lugar a la idea de la doble soberana.
As pues, en la actualidad, para poder hablar de Poder Constituyente es necesario

que se den los dos requisitos sealados por el profesor P. De Vega: el respeto al
principio democrtico y que nos encontremos ante una democracia representativa.48
No cabe duda de que en Espaa, y por lo general en los pases de nuestro entorno, se
respeta el principio democrtico; slo una visin demasiado idealista y prxima ms
bien a la democracia de la identidad podra sostener lo contrario.
Una perspectiva interesante es la que aporta el profesor J.A. Portero Molina. Este
autor relaciona conformidad con legitimidad, y as afirmar: lo mejor que puede decir-
se de un ordenamiento jurdico es que recoge la opinin del ciudadano comn tan
satisfactoriamente que la mayora lo respeta, sin conocerlo, en sus actividades cotidia-
nas, sin el menor esfuerzo.49 Establece el profesor Portero la distincin entre legitimi-
dad de origen y legitimidad por eficacia, de tal forma que la conformidad del ciudadano
46
Cfr. SCHMITT, C. (1982), Teora de la Constitucin (Traducc. Francisco Ayala. Madrid, Alianza Universidad
Textos), p. 104.
47
Cfr. DE VEGA, P. (1998 a), pp. 42 y ss.
48
Ibdem. p. 25.
49
Cfr. PORTERO MOLINA, J.A. (2003), Legitimidad democrtica y Constitucin europea. Revista de Dere-
cho Constitucional Europeo n 3, pp. 11-20.

con la constitucin y los Estatutos de autonoma se produce tanto por su gran legitimi-
dad de origen, ya que todos los ciudadanos participaron, primero con su voto a la
asamblea constituyente, y posteriormente con el referndum de aprobacin de la Cons-
titucin y de los Estatutos, como por su legitimidad por eficacia, ya que ambos tipos de
normas supusieron el comienzo de una nueva etapa de libertades, que trasform por
completo la vida poltica de los espaoles. La legitimidad de los municipios radica en
que es entendida por los ciudadanos como la institucin de gobierno ms prxima.
Deca que este enfoque resulta interesante porque desde esta perspectiva se puede
comprender mejor el cambio de paradigma que supone la inclusin de la legitimidad
tecnocrtica. El Profesor M. Garca Pelayo enuncia este principio del siguiente modo: Es
legtimo lo que es eficaz, y es eficaz lo que promueve y asegura el desarrollo tecno-
econmico en unas condiciones ambientales y en una coyuntura dada ya que ello es, en
ltima instancia, condicin instancia condicin para la vigencia de cualesquiera otros
valores. Dicho principio tiende a ser, as, en el mundo actual la variable independiente
frente a la cual todos los dems criterios de validez seran variables dependientes, con-
tingencias o ritualismos. A esta nueva especie de legitimidad (y con ello, de autori-
dad) podemos considerarla como la tpica legitimidad de la poca tecnocrtica, una
legitimidad de especie racional-funcional, pero en cuyo nombre se pueden justificar
fenmenos parciales ilegtimos desde otros principios de legitimidad.50
El que fuera el primer presidente del Tribunal Constitucional adelanta una primera
crtica este principio cuando afirma: Esta preeminencia de la finalidad tecno-econmica
puede conducir a la subordinacin de otros valores y objetivos estatales que pasarn a
ser tenidos en cuenta en la medida que sean funcionales o disfuncionales desde el punto
de vista tecno-econmico, lo cual abre la posibilidad de encubrir intereses de cualquier
ndole bajo el manto de la eficacia tcnica y de justificar la marginacin o represin de
problemas incmodos para el sistema, so capa de su disfuncionalidad.51
Efectivamente, a nadie se le escapa que cuanto ms democrtico es un rgimen es

menor el nivel de eficacia pero mayor su eficiencia en la toma de decisiones; y al contra-
rio, los regmenes menos democrticos (aristocracia, monarqua) se caracterizan por un
grado mayor de eficacia y un menor nivel de eficiencia. Ms adelante enuncia el autor
hasta seis crticas diferentes al tecnocratismo, y que por falta de espacio renuncio a
trasponer aqu. En todo caso me interesa destacar la que hace referencia al carcter
atemporal con el que se presenta el tecnocratismo, que proclama al mismo tiempo que
el fin de las ideologas (Bell) su carcter de opcin verdadera, tachando a las dems de
ideolgicas. Denuncia Garca Pelayo que esta actitud no es original de los tecncratas,
y que el tecnocratismo implica, efectivamente, una postura ideolgica.52
El resumen de las seis crticas lo resume el propio autor al final del captulo de la
forma siguiente: Si bien hoy en da es preciso contar con los mtodos tecnocrticos,
50
Cfr. GARCA PELAYO, M. (1982), Burocracia y tecnocracia (Madrid, Alianza Universidad), p. 52.
51
dem.
52
Ibdem, pp. 93 y ss. La critica a la afirmacin de que el tecnocratismo carece de ideologa en la p. 95.

como en otra poca de la historia fue necesario abrir paso a los mtodos burocrticos, no
es menos cierto que deben ser controlados por una adecuada estructura institucional
que neutralice sus malos efectos, que someta a responsabilidad su ejercicio y que con-
vierta a tales mtodos en verdaderamente funcionales para la totalidad y no slo para un
subsistema o para los intereses particularizados de un rgimen poltico determinado.53
Con la mayor humildad me atrevo a aadir yo a la crtica de quien es uno de los

mejores constitucionalistas de la historia espaola, que el avance vertiginoso de la
sociedad tecnocrtica supone no pocos problemas y nuevos retos en materia de Dere-
chos Fundamentales, en especial, el derecho a la intimidad, materia sobre la que exis-
ten ya numerosos estudios, enfocados principalmente al fenmeno de masas en el
que se ha convertido internet.
En todo caso, lo que se debe aceptar sin discusin, es que los Estados Constitucio-
nales modernos son legtimos, tanto por su constitucin democrtica como por la
mejora en las condiciones de vida conocidas en el ltimo tercio del siglo XX.
II. SOBERANA Y LEGITIMIDAD EN EL

MARCO DE LA UNIN EUROPEA
1) Soberana
Acerca de la soberana, y en lo que se refiere a la Unin Europea existen dos

posturas: 1) La primera es la que niega el carcter constitucional de los tratados, ne-
gando por tanto el carcter originario del ordenamiento jurdico de la Unin. Esta
postura niega la pretensin del TJCE de la Kompetenz-Kompetenz. Niegan adems
que la Unin tenga la capacidad de decidir sobre su propio futuro. 2) La postura
contraria afirma que ya existe una Constitucin Europea, reivindican una constitucin
propiamente dicha en el sentido prescriptivo del constitucionalismo moderno. Estos
autores reclaman la soberana para la Unin.
La segunda opcin, en mi humilde opinin, no es de recibo, y ello por las razones

siguientes:
1) La primera y ms evidente, es que difcilmente pueden asimilarse los Tratados

Constitutivos a una Constitucin, en el sentido que el trmino tiene en el moderno
Estado Constitucional, ya que los sujetos que participan en su elaboracin son nica-
mente los Estados. Que sea un poder constituido dentro del Estado (el Gobierno)
quien negocia el Tratado en la esfera internacional y otro poder constituido (el Parla-
mento) el que lo ratifica, sin que ni siquiera haga falta la celebracin de referndum
(que por cierto, en ese caso el pueblo opera como poder constituido), hace imposible
la consideracin de los Tratados a una autntica constitucin.
53
Cfr. GARCA PELAYO, M. (1982), p. 99.

2) Si como hemos visto en el epgrafe anterior, se admite unnimemente en el

constitucionalismo moderno, que el soberano es el pueblo del Estado, que en ejerci-
cio del Poder Constituyente del que es titular, elabora una constitucin que pasa a ser
la piedra angular de toda la organizacin jurdico-poltica del Estado, y desaparece
posteriormente, entrando en fase de letargo del que no saldr hasta que sea necesario
dotarse de una nueva constitucin,54 evidente debiera resultar, que si bien la Constitu-
cin de 1978 acusa un evidente carcter europesta, que se manifiesta en el artculo 93
de la Carta Fundamental, igual de evidente debiera ser, en atencin al tenor literal del
artculo 93 (Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por
los que se atribuya a una organizacin internacional el ejercicio de competencias de-
rivadas de la Constitucin), que se trata en todo momento de una delegacin de
competencias, que tienen su causa en la voluntad soberana del Pueblo espaol. Si
aplicsemos aqu la mxima romana in claris non fita interpretatio se podra desmon-
tar inmediatamente la pretensin de los que afirman que ya existe una Constitucin
en Europa, sin embargo, y porque cada vez se repite con ms insistencia, sobre todo
despus del fracaso del Tratado Constitucional de 2004, ahondaremos un poco ms en
el tema. 21) No es posible considerar que se trata de una mutacin constitucional
puesto que los lmites de la mutacin comienzan, como ha puesto de manifiesto el
profesor P. De Vega,55 cuando se pone en entredicho la misma nocin de soberana.
22) aclarado este extremo, cabe preguntarse si es necesario acudir al procedimiento
de reforma constitucional. La respuesta vara dependiendo de la concepcin que se
tenga acerca de la reforma constitucional: 221) si se sostiene que cabe la reforma total
de la constitucin, mediante el procedimiento del artculo 168 de la Constitucin,
entonces la respuesta habr de ser positiva. 222) si por el contrario se sostiene la tesis,
de que incluso all donde no se han establecido clausulas de intangibilidad, y porque
toda constitucin se identifica con un rgimen poltico que socialmente la legitima,
existen lmites implcitos a la reforma constitucional, la respuesta habr de ser negati-
va.56 Los lmites a la reforma constitucional son enunciados, a mi modo de ver de
manera impecable, por Carl Schmitt, quien nos dice: Los lmites de reformar la cons-
titucin resultan del bien entendido concepto de reforma constitucional. Una facultad
de reformar la constitucin atribuida por una normacin legal-constitucional significa
que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras
regulaciones legal-constitucionales, pero slo en el supuesto de que queden garanti-
zadas la identidad y la continuidad de la Constitucin entendida como un todo.57
As pues, por tratarse de una destruccin de la Constitucin, ya que utilizando la

terminologa schmittiana se producira un cambio no slo de la Constitucin sino tam-
bin de poder constituyente, la respuesta al interrogante que nos venimos planteando
no puede ser sino la de considerar que la cesin de soberana a la Unin es un tema
vetado al poder de reforma, como poder constituido que es.
54
Cfr. DE VEGA, P. (1998 a), pp. 24 y ss.
55
Ibdem, pp. 214 y ss.
56
57
SCHMITT, C. (1982), p. 119.

3) La tercera crtica tiene relacin con la forma de Estado: La Unin Europea es una
confederacin de Estados en su vertiente moderna (Antonio La Prgola).58 Lo que
diferencia principalmente a esta confederacin moderna con respecto a la confedera-
cin clsica es el efecto directo de determinadas normas de la confederacin sobre los
ciudadanos; sin embargo, en lgica con lo anterior, la conclusin a la que debe llegarse
es que la soberana, al igual que en la confederacin clsica, pertenece al pueblo de los
Estados miembros. Debe recordarse en este sentido, que la circunstancia que impide
que la Unin Europea pueda ser considerada como una federacin, donde, por cierto,
la soberana corresponde al pueblo federal, es precisamente la inexistencia de un pac-
to social al respecto, como consecuencia, de que no existe un pueblo europeo, debido
a la falta de homogeneidad entre los europeos. Prueba de ello, es que cabe en la
Unin Europea la retirada voluntaria de un Estado miembro.59 Aunque tampoco esta
cuestin resulta pacfica: la retirada voluntaria de la Unin, recogida de expresamente
de esta forma es una innovacin del Tratado Constitucional y tampoco se recoge ex-
presamente en el Tratado de Lisboa que entrar en vigor en 2009. Para algunos auto-
res, por ejemplo Fernando Dez Moreno y otros autores como Nicolas Levrat 60 opinan
que un derecho tal resulta contradictorio con un proceso constitucional as como con
la naturaleza de las relaciones internacionales. La respuesta una vez ms variar segn
la concepcin que se tenga de la soberana: si como he venido sosteniendo a lo largo
de estas pginas, se afirma que la soberana es nica e indivisible y pertenece al pue-
blo del Estado Constitucional de Derecho, no cabe sino afirmar que, en el seno de una
confederacin, donde la soberana reside en el pueblo de los Estados miembros, el ius
secesionis es una posibilidad siempre legtima, y ello por la sencilla razn de que el
derecho de secesin resulta inherente a la confederacin. Incluso es posible en la
Federacin cuando as sea reconocido por el Poder Constituyente.61 Cuando en el seno
de una federacin un territorio pretende la secesin de forma unilateral, resulta legti-
mo el empleo de la bundesexekution.62
Tras un interesante estudio de Derecho comparado, Miguel Herrero y Rodrguez

de Min y otros autores del Consejo de Estado, destacan tres constataciones que se
derivan del estudio de los hechos referidos a la respuesta constitucional a la integra-
cin europea.63 1) En primer lugar la generalizacin de las frmulas constitucionales
de integracin a partir de los tratados constitutivos en los aos 50, tan slo ajenas a los
58
LA PRGOLA, A. La Confederacin. 2. La forma moderna: El federalismo y sus contornos, en el volu-
men Los nuevos senderos del federalismo, Madrid, 1994. Citado en RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2000). La
Constitucin europea y la teora del Poder Constituyente. (Madrid, Biblioteca Nueva), p. 34.
59
Vd. Artculo I-60 del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa.
60
Cfr. LEVRAT, N. Lapartenance lunion en Commentaire de la Constitucin de lunion europenne
editado por Marianne Dony y Emmanuelle Bribosia. Bruxeles 2005, p. 101.
61
Cfr. RUIPEREZ ALAMILLO, J. (1995). Constitucin y autodeterminacin. (Madrid, Editorial Tecnos), pp. 77 y ss.
62
Cfr. RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2003). Proceso constituyente, soberana y autodeterminacin (Madrid, Biblio-
teca Nueva), pp. 383 y ss.
63
Cfr. HERRERO Y RODRGUEZ DE MIN, M.; JOVER GMEZ-FERRER J.M.; ROLDAN MARTN, A.; y AMRIGO ALONSO, J.
(2005). La respuesta constitucional a la integracin europea. Revista Espaola de Derecho Constitu-
cional n 73 (enero-abril), pp. 239-254. Cit., p 253.

sistemas constitucionales de estricta estirpe britnica. 2) En segundo trmino la ten-

dencia a europeizar las constituciones estatales. 3) En cuanto a las consecuencias de la
integracin, se afirma, en primer lugar, la supremaca del derecho comunitario, de
forma unnime para el derecho ordinario, y con criterios contrapuestos en lo referente
al derecho constitucional; en segundo lugar se difunden clusulas de salvaguarda de
la identidad constitucional y de la autonoma institucional del Estado, y por ltimo se
difunden progresivamente frmulas tendentes a asegurar la proyeccin en el mbito
comunitario de los controles horizontales y verticales sobre el ejecutivo como repre-
sentante del Estado en dicho mbito.
Antes de profundizar ms en la materia quiero poner de relieve algunos aspectos en

los que no comparto la opinin de los autores antes mencionados. Llama mucho la
atencin en el trabajo la referencia a la limitacin de la soberana que se recoge en el
artculo 11 de la Constitucin italiana o en el prembulo de la Constitucin francesa de
1946. Pues bien, como apunta la Profesora N. Garca Gestoso, de la interpretacin doc-
trinal y jurisprudencial del citado precepto se colige que el artculo 11 permite deroga-
ciones de normas ordinarias de la constitucin, pero no puede permitir que la Comuni-
dad Europea derogue los principios del orden constitucional italiano.64 La cuestin
debiera resultar meridianamente clara por cuanto que la constitucin delimita con preci-
sin dichos valores constitucionales, a diferencia de lo que ocurre en el caso espaol,
mediante la inclusin de clausulas de intangibilidad. Podra afirmarse, que lo que permi-
te el artculo 11 es una mutacin constitucional que venga propiciada por una realidad
fctica como consecuencia de la integracin, pero nunca la destruccin constitucional.
Desde una ptica ms general, el enfoque extremadamente positivista del estudio le
hace perder en mi opinin parte de su riqueza que potencialmente podra albergar. El
estudio de la pura letra de la constitucin lleva a obviar aspectos tan importantes como
la interpretacin que de los textos ha sido hecha por los distintos tribunales constitucio-
nales (positivismo jurisprudencial) y el rechazo del pueblo francs al proyecto de Tratado
Constitucional (positivismo sociolgico). Las carencias en este sentido se ponen tanto
ms de manifiesto por cuanto precisamente Italia y Francia, junto con Alemania, son,
como veremos, de los Estados que ms celosos han sido de su soberana frente al pro-
ceso de integracin.
Analizando la jurisprudencia italiana, alemana y francesa,65 en comparacin con la

espaola, se pueden llegar a conclusiones idnticas, pues en mi opinin existen ms
diferencias en la forma de expresarlo que en el fondo de la postura de los distintos
Tribunales Constitucionales:
1) Por lo que se refiere a Italia, fruto de la tradicin jurdica monista de este Estado, el
TC italiano vena, como ha apuntado la Profesora N. Garca Gestoso, equiparando los
Tratados comunitarios al resto del ordenamiento jurdico internacional, de forma que
unos y otros pasaban a formar parte del ordenamiento jurdico interno italiano. En lgica
64
Cfr. GARCA GESTOSO, N. (2004), p. 92.
65
Cfr. GARCA GESTOSO, (2004), pp. 90 y ss.

con lo anterior ocurra que en virtud del principio lex posterior derogat lex anterior, una
ley del Parlamento posterior dejaba sin efecto cualquier disposicin de Derecho interna-
cional (que en rigor es ya Derecho interno). Posteriormente, y en atencin a la naturaleza
especial de las Comunidades Europeas el TC ha abandonado esta jurisprudencia. Sin
embargo, cuando se refiere al conflicto entre norma europea frente a constitucin, la
postura inequvoca de este TC se refleja en la exigencia, previa a la cuestin prejudicial,
de plantear ante dicho rgano la cuestin de constitucionalidad. La lgica del TC, que
puede compartirse o no, es evidente: no ha lugar a un juicio de conformidad con los
Tratados de aquellas normas que sean inconstitucionales; y ello por la sencilla razn de
que por serlo, no es posible su aplicacin dentro del territorio del Estado.
2) Por lo que respeta al Tribunal Constitucional alemn, si bien en la sentencia Solan-

ge I de 1974 afirmaba su competencia para entrar a enjuiciar la constitucionalidad de la
normativa comunitaria, esta jurisprudencia se ve alterada en sentencia Solange II de
1986, donde por entender que se haba llegado a un momento de equiparacin entre el
tipo de proteccin comunitaria y alemana en materia de Derechos Fundamentales re-
chaza en este caso su competencia para controlar actos de la Comunidad contrarios a
tales Derechos. Pero en su sentencia sobre el Tratado de Maastricht, vuelve, como apun-
ta Garca Gestoso, a sostener una postura incluso ms rgida que la que sostuvo en
Solange I, que se deriva del gran nmero de reticencias que manifiesta sobre la necesi-
dad de preservar la soberana alemana.66 Por ltimo en Francia es donde se ha acudido
de manera ms ntida al concepto de soberana para marcar los lmites del poder exte-
rior del Estado en general, y en particular, frente al poder de integracin comunitario.67
El Conseil dEtat francs acude a la nocin de condiciones esenciales del ejercicio de la
soberana para articular su doctrina, aunque entiende que estas pueden ser modifica-
das mediante la reforma constitucional. La tcnica de la reforma en esta materia ha sido
criticada, como es fcil imaginarse, por no poca parte de la doctrina francesa, y ello
desde dos perspectivas distintas: Favoreu se extraa de que siempre resulte modificada
la norma que sirve de referencia y no del texto sometido a examen y Labayle critica la
tcnica de la revisin-adjuncin de un precepto a la Constitucin francesa de 1958 para
superar el problema de la transferencia de competencias a la UE.68
3) Si ahora volvemos nuestra atencin al caso espaol nuestro TC Constitucional

afirma, en la Declaracin 1/2004, que no existe contradiccin entre la Constitucin
espaola y el Tratado de Constitucin europea. Sobre este pronunciamiento habremos
de volver ms adelante, pero me interesa ahora destacar, que en concordancia con la
jurisprudencia del Tratado de Maastricht del TC alemn y la jurisprudencia del Consejo
de Estado francs de 2004,69 afirma nuestro TC que: En el caso difcilmente concebi-
ble de que en la ulterior dinmica del Derecho de la Unin Europea llegase a resultar
66
Ibdem, p. 96.
67
Ibdem, p. 98.
68
Cfr. SEGURA SERRANO, A. (2005). La primaca y el control de constitucionalidad del Derecho comunitario
en Francia. Revista espaola de Derecho Comunitario Europeo (Enero-Abril), pp. 93-132. Cit., p. 105.
69

inconciliable este Derecho con la Constitucin espaola, sin que los hipotticos exce-
sos del Derecho europeo respecto de la propia Constitucin europea fueran remedia-
dos por los ordinarios cauces previstos en sta, en ltima instancia la conservacin de
la soberana del pueblo espaol y de la supremaca de la Constitucin que ste se ha
dado podran llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscita-
ran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a travs de los proce-
dimientos constitucionales pertinentes, ello aparte de que la salvaguarda de la referi-
da soberana siempre resulta a la postre asegurada por el art. I-60 del Tratado, verda-
dero contrapunto de su art. I-6, y que permite definir en su real dimensin la primaca
proclamada en este ltimo, incapaz de sobreponerse al ejercicio de una renuncia, que
queda reservada a la voluntad soberana, suprema, de los Estados miembros.70
A la luz de esta jurisprudencia, quiz se me podra criticar el moverme en el mbito

de las ficciones y supuestos de laboratorio. No es desde luego, ni mucho menos, esa
mi pretensin. El planteamiento que intento transmitir en estas pginas me resulta
ms factible hoy que quizs unos aos atrs, y ello debido a los siguientes hechos:
1) las ampliaciones de 2004 y 2007, que han configurado la actual Europa de los 27,
con los problemas que comienzan a surgir, en el seno de las instituciones europeas,
acerca de la gobernabilidad de la Unin. 2) en segundo lugar, y relacionado con lo
anterior, el multiculturalismo, como fenmeno social europeo en el siglo XXI, con los
problemas religiosos, tnicos y lingsticos a los que da lugar, como demuestran no
pocos sucesos recientes, de los cuales quiz el ms representativo sea el conflicto
sobre las caricaturas del profeta Mahoma. 3) la falta de homogeneidad poltica y so-
cial, lleva aparejada, como resulta lgico, la falta de homogeneidad econmica. As
por ejemplo, mientras en Francia se fija un sueldo mnimo de unos 1.200 euros, en
Espaa, donde el nivel de vida no es tan dispar, resulta aproximadamente de unos
600 euros. En los pases del este, de reciente incorporacin, el nivel salarial es mucho
ms bajo. Esto puede, como es lgico, llevar aparejada una deslocalizacin empresa-
rial, no ya hacia el exterior de las fronteras de Europa (los dragones asiticos), que
cabra neutralizar con medidas proteccionistas a la importacin, sino en el mismo inte-
rior de Europa. 4) el terrorismo islmico, que tras los atentados de Madrid y Londres ha
supuesto una autntica psicosis por la seguridad que todos los que nos hemos visto
obligados a coger un avin hemos sufrido en los aeropuertos. En relacin con esto se
plantean problemas constitucionales en el seno de la Unin, acerca de la transferencia
de los datos personales de los viajeros entre Europa y Estados Unidos, que puede supo-
ner un vulneracin del Derecho a la intimidad. 5) Los nacionalismos, de diverso tipo, y
de carcter contrapuesto que estn apareciendo por doquier dentro de los Estados, y no
slo los de nuestro entorno (cuya conexin con el proceso de mundializacin ya se ha
sealado, y que de hecho la UE potencia en ocasiones como consecuencia de su poltica
regional). 7) A la vista de las nuevas solicitudes de ingreso en la UE (Turqua y Marrue-
cos) surge la siguiente pregunta: Dnde se sitan las fronteras de Europa? Es difcil dar
una respuesta clara a la luz de los acontecimientos sealados.
70
Vid. Declaracin 1/2004 de 13 de febrero de 2004, fundamento jurdico 4.

Para terminar, expongo brevemente una crtica a las teoras de la soberana divisi-
ble y el principio de competencia en el mbito comunitario.71 Sucintamente se puede
decir que la primera consiste en afirmar que el Estado no pierde soberana, sino que,
gracias a su participacin en el proceso de decisin comunitario tiene la posibilidad de
ejercer funciones que haba perdido en el mbito puramente interno en el plano esta-
tal. El corolario de ello es entender que la UE est dotada a su vez de derechos propios
de soberana. Entienden estos autores que la soberana puede entenderse como un
conjunto de poderes y que por lo tanto permite la transmisin de los mismos de un
modo irreversible.72 Una variante de esta doctrina es la teora de la soberana en la UE
expuesta por Antonio La Prgola,73 segn la cual la soberana ha de reconocerse tanto
al Parlamento europeo, como representante del Pueblo europeo, como a los Pueblos
de los distintos Estados miembros. En cuanto a la teora de la sustitucin del concepto
de soberana por el de competencia niega rotundamente que el concepto de sobera-
na como explicatorio del momento actual de la integracin europea.74
Confieso que no alcanzo a ver una diferencia sustancial entre uno y otro plantea-
miento. En el plano terico que mientras una se mueve en el paradigma de la sobera-
na como concepto que explica las relaciones internacionales, la otra sencillamente
niega dicho concepto. Lo cierto es que, a mi modo de ver, ambas terminan por esta-
blecer un catlogo de, llmeseles derechos soberanos, llmeseles competencias, ina-
lienables, y que, por tanto, ambas instituciones deben de respetar. La idea de dividir la
soberana, concebida clsicamente como nica, indivisible e inalienable no es, en mi
humilde opinin, sino una negacin del concepto mismo de soberana, y ello aunque
no se diga expresamente. En cuanto a la teora que aboga por la sustitucin del con-
cepto de soberana por el de competencia merece, a mi modo de ver las siguientes
crticas: y es que no sirve, en primer lugar, para solucionar los posibles conflictos que
pueden surgir a consecuencia de la inflacin normativa a la que estamos asistiendo en
la actualidad. En efecto, en nuestros das el individuo se halla sometido a una multitud
de normas emanadas de distintas esferas, local, regional, nacional, supranacional, y
entre las que puede surgir el conflicto. El criterio de competencia puede servir como
una primera aproximacin al problema, de tal modo que la norma que debe prevale-
cer es aquella que ha sido dictada por el rgano competente para ello. Pero resulta
que es difcil que una norma cualquiera afecte slo a un determinado mbito y no
tenga repercusiones en otros mbitos. En estos casos, y porque estaramos ante dos
sujetos de derecho iguales (Estado y UE), el conflicto tendera a recrudecerse, y el
criterio de la competencia no ofrecera, ultima ratio, solucin alguna al problema. En
segundo lugar, y ms importante, esfumado el concepto de soberana negado el con-
cepto de soberana, se produce una quiebra irreparable del principio democrtico,
que es uno de los dos pilares del constitucionalismo moderno, pues se habra despo-
sedo al Pueblo del Estado de la condicin de soberano, lo que operando desde los
71
Cfr. GARCA GESTOSO, N. (2004), pp. 101 y ss.
72
Ibdem, p. 102.
73
Cfr. exposicin y crtica en RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2000), pp. 157 y ss.
74
Ibdem, p. 106.

esos parmetros justificara legtimamente una merma de los derechos de participa-

cin de los mismos en la toma de decisiones. Quin puede negar que esto sea as, y
ms cuando claramente estamos asistiendo a ese proceso ya en nuestros das? Final-
mente, la variante de la doctrina de la separacin de poderes que propone el profesor
italiano mejora la formulacin de la doble soberana en el sentido en que invoca no
tanto un catlogo de derechos soberanos distintos para uno y otro titular de la sobera-
na como la idea de aunar la voluntad de ambos sujetos en una nica voluntad sobera-
na. Lo que ocurre, es que como ya seal Carl Friedrich, no es posible reconocer dos
o ms soberanos en un mismo territorio. Tal pretensin supone tambin una perver-
sin del concepto clsico de soberana que cobra as un significado confuso.
2) Legitimidad
Volvamos, llegados a este punto, al magnfico ensayo del Profesor J.A. Portero
Molina para debatir acerca de la legitimidad en la Unin Europea. El razonamiento que
plantea no podra ser ms evidente: Por un lado afirma que tanto por motivos de
legitimidad de origen implcita en la voluntad europesta de los ciudadanos en el
momento en que se redact la Constitucin de 1978, y que se pone de manifiesto si
se atiende al artculo 93 de la Carta Fundamental, como por motivos, sobre todo, de
legitimidad por eficacia, que se plasma en la mejora que ha supuesto de las condiciones
de vida de la ciudadana, es posible explicar la pertenencia a la Unin, y por ello que los
ciudadanos se vean inmersos en un ordenamiento jurdico sobre el que nunca se han
manifestado expresamente. Pero a continuacin explica que Es evidente, con todo,
que la aparicin ahora de la Constitucin europea, redactada por una Convencin, supo-
ne un salto cualitativo respecto de la situacin ahora vivida en el curso de un largo
proceso y requiere, por tanto, plantearse las cosas a la luz de una nueva dimensin que
aporta la firma y posterior ratificacin de un Tratado, que no es uno ms de la larga lista,
sino del Tratado por el que se instituye la Constitucin que crea la Unin Europea.75
Esta cita recoge dos aspectos importantes: el primero es que, al ser la Constitucin
europea redactada por una Convencin, ms recuerda, en mi opinin, a una carta real
otorgada, propia de la poca de la restauracin, que a una constitucin en el sentido
del constitucionalismo moderno del siglo XX. En segundo lugar, que aunque formal-
mente es un Tratado, y por ello se emplean los cauces jurdicos para la aprobacin de
los Tratados, materialmente es mucho ms.
As pues, a diferencia de lo que la mayora de los internacionalistas sostienen, que la

Constitucin Europea es un Tratado y es una Constitucin, en mi opinin, habra que
decirse que esta no es, en rigor, ni un Tratado (solo lo es en un sentido formal), ni desde
luego una Constitucin. No comparto, sin embargo, la afirmacin del Profesor J.A. Por-
tero Molina, cuando afirma que a su juicio una reforma parcial del artculo 93, por el
75
PORTERO MOLINA, J.A. (2005), p. 14.

procedimiento ordinario de reforma previsto en el 167, en el sentido de hacer una

mencin expresa a la Unin Europea que permita la cesin de competencias derivadas
de la nuestra Norma Superior a dicha Institucin. En opinin de este autor, de esta forma
La CE seguir siendo la (norma) suprema, salvo en lo que haya cedido la supremaca a
la Constitucin y el Derecho Comunitario, respecto de lo cual, siempre queda la va
abierta a la recuperacin de la supremaca por la CE.76 En todo caso, aclara el Profesor,
que la reforma no es obligada pero s recomendada. En el momento en que fue escrito
el artculo, an no se haba pronunciado el TC acerca de la constitucionalidad del Trata-
do, quiz por ello se emplean indistintamente supremaca y primaca, al igual que lo
hizo el propio Tribunal Constitucional en la Declaracin de 1992.77 Sin embargo, en su
Declaracin 1/2004 el Alto Tribunal ha otorgado un significado distinto a ambas pala-
bras: en efecto si acudimos de nuevo al fundamento jurdico 4 de la sentencia se nos
dice que Primaca y supremaca son categoras que se desenvuelven en rdenes dife-
renciados. Aqulla, en el de la aplicacin de normas vlidas; sta, en el de los procedi-
mientos de normacin. La supremaca se sustenta en el carcter jerrquico superior de
una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le estn infraordenadas, con la
consecuencia, pues, de la invalidez de stas si contravienen lo dispuesto imperativa-
mente en aqulla. La primaca, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerar-
qua, sino en la distincin entre mbitos de aplicacin de diferentes normas, en principio
vlidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a
otras en virtud de su aplicacin preferente o prevalente debida a diferentes razones.
Toda supremaca implica, en principio, primaca (de ah su utilizacin en ocasiones equi-
valente, as en nuestra Declaracin 1/1992, FJ 1), salvo que la misma norma suprema
haya previsto, en algn mbito, su propio desplazamiento o inaplicacin.
Se colige fcilmente pues que la cesin de supremaca, por ser inherente al con-
cepto de Constitucin, implicara la destruccin de la Carta Fundamental de 1978, lo
que no puede llevarse a cabo por el procedimiento de reforma, ni siquiera por el
procedimiento agravado del artculo 168, segn la postura que vengo defendiendo a
lo largo de estas pginas. No me parece pues, necesaria ni recomendable la reforma
del artculo 93, y no alcanzo la doble ventaja que seala el Profesor JA. Portero Molina,
a saber, claridad de expresin y garantizar para el futuro que la atribucin de compe-
tencias siempre requerir la previa conformidad de Espaa,78 cuando prcticamente
nadie duda que ese artculo de la Constitucin fue redactado pensando precisamente
en una futura incorporacin a las Comunidades europeas, y en el mismo se seala, con
meridiana claridad, que lo que es objeto de cesin es el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitucin. Muy al contrario, me parece que la reforma es jurdica-
mente innecesaria y polticamente peligrosa, pues podra servir de argumento a los
euro-optimistas, para la afirmacin de un nuevo modelo de relaciones jerrquicas
entre los Estados y la Unin, cuando aun de realizarse, la intencin sera muy otra.
76
Ibdem, p. 17.
77
Cfr. ROLDAN BARBERO, J. y DEZ PERALTA, E. (2006), Tribunal Constitucional espaol y Derecho Comunitario
(2003-2005). Revista de Derecho Comunitario n 23, pp. 87-133.
78
PORTERO MOLINA, J.A. (2005), p. 17.

En fin, ocurre que como decamos, si es posible reconocer la legitimidad por eficacia
de la Unin, que hasta ahora ha venido a fortalecer las libertades civiles de los indivi-
duos, como con meridiana claridad apunta el Profesor de la Universidad de La Corua
no sera posible sostener un balance as de positivo tras un contraste entre las posibili-
dades amplias que a las exigencias democrticas de participacin y control depara la
Constitucin espaola y las mnimas que ofrece el Derecho Comunitario,79 y termina
diciendo que la enorme distancia que le separa de las instancias de poder europeo, es
lo que permite determinar la ingente tarea que queda por hacer para que la Unin
Europea se asiente sobre las bases polticas democrticas de modo inequvoco.80
Si profundizamos en las construcciones tericas acerca de la legitimidad por efica-

cia de la Unin, nos encontramos, siguiendo al Profesor A. Cantaro, con dos tipos de
legitimacin: La legitimacin por el Derecho y la Legitimacin por los derechos. Den-
tro de esta ltima dedica un captulo aparte a los derechos sociales.
La primera significa que, en palabras del Profesor A. Cantaro: Una Europa Consti-
tucionalmente sin nacin, sin Estado, sin pueblo; una Europa institucionalmente sin
vrtice, sin centro, produce un vaco de legitimacin que debe ser colmado. Por un
nuevo soberano: el derecho de los Tratados, los derechos fundamentales, la jurispru-
dencia, la administracin, los expertos, la clase de los juristas.
Este maximalismo jurdico 81 ha dado lugar a un proceso de constitucionalizacin,

que requiere a su vez de una federalizacin de las relaciones entre la Unin Europea y
los Estados miembros. Para ello junto a una serie de principios expresamente recogidos
en los Tratados se han elaborado por parte del TJCE una serie de principios que no vienen
recogidos en los Tratados: autonoma, primaca, y efecto directo, junto con unos pode-
res implcitos para la tutela de los derechos fundamentales. De esta forma, afirma Can-
taro, aunque el ordenamiento comunitario no conoce ni la ley ni el principio de legalidad
en el sentido tradicional de los trminos se ve dotada de su propia legalidad comunita-
ria.82 Concluye ese apartado, el Profesor A. Cantaro, afirmando que la Constitucin euro-
pea recuerda en gran medida a la Groundnorm Kelseniana puesto que propone (presu-
pone), el problema de la legitimidad, pero lo deja sin resolver.83 En realidad, si nos
ajustamos al esquema trazado, no es tanto que no resuelva el problema de la legitimi-
dad como que ofrece una respuesta nicamente para la legitimacin por eficacia. La
respuesta, a mi modo de ver, no es sin embargo, en absoluto satisfactoria, y ello porque
cuando hablamos de legitimacin por eficacia de lo que se trata es de analizar si se ha
mejorado efectivamente la condicin de vida de los ciudadanos. Pues bien, si tenemos
en cuenta que los ciudadanos europeos ya disponan de unas considerables condiciones
de vida, gracias al marco de proteccin de los derechos constitucionales creado tras la
79
Ibdem, p. 19.
80
Ibdem, p. 20.
81
Ibdem, p. 91.
82
Ibdem, p. 99.
83
Ibdem, p. 106.

conclusin de la Segunda Guerra Mundial en 1945, la creacin de un nuevo ordena-

miento jurdico, per se, es decir, en el sentido de un sistema de gradacin de las normas
jurdicas, no ayuda en nada a mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos. De lo
que se trata es de averiguar si ese ordenamiento jurdico sirve efectivamente, para crear
un marco de proteccin a los nuevos retos que la mundializacin econmica y la revo-
lucin en los sistemas de informacin y nuevas tecnologas plantean, y que los Estados
nacionales tenan dificultades para solucionar por ser estos, fenmenos que traspasan
las fronteras estatales. Si esto es as, resultara efectivamente, que el proceso de integra-
cin supondra, no un debilitamiento, sino al contrario, un fortalecimiento del Estado al
recuperar funciones que haba perdido debido a la creciente dependencia interestatal.
Para dar respuesta a esta pregunta es necesario analizar los tipos de derechos que reco-
noce el ordenamiento en cuestin.
El segundo tipo de legitimacin que seala el Profesor A. Cantaro es la legitima-

cin por los Derechos:84 La Tutela de los derechos fundamentales se convierte as, y en
virtud de lo sentado por el TJCE en un principio fundador de la Unin Europea y presu-
puesto indispensable de su legitimidad. Para ello el marco de referencia obligado es la
Carta de Niza de 2000. Lo que ocurre, es que esta Carta de Derechos Fundamentales
de la Unin adolece de una serie de dficits de distinto tipo. El Profesor A. Cantaro
seala tres: 1) dficit democrtico-institucional; 2) un dficit axiolgico; 3) un dficit
de juridicidad.85 El primero de ellos se debe al alejamiento de los ciudadanos de la
toma de decisiones, que no participaron en la elaboracin de la constitucin, que fue
creada por una Convencin que no fue elegida por sufragio. El dficit axiolgico se
explica por la denuncia que algunos hacen de la falta de consideracin de la carta de
los valores sociales y de la solidaridad. Por ltimo el dficit de juridicidad alude a que
la Carta no est dotada an (El Tratado de Lisboa no est en vigor!), de fuerza jurdica
vinculante. Ligado con lo anterior se hace referencia a los derechos sociales y a su
equiparacin con los dems derechos fundamentales.86 Tras constatar el elevado n-
mero de derechos del catlogo, efecta el Profesor A. Cantaro dos crticas al sistema.
La primera hace referencia a la dificultad que a causa de la equiparacin con los dere-
chos civiles y polticos se produce para una correcta gradacin, y a la postre, adecuada
ponderacin entre derechos para los casos de conflicto. La segunda crtica se debe al
debilitamiento de la distincin entre derechos fundamentales y no fundamentales, y
como consecuencia de ello, de la nocin misma de Derecho Fundamental.87 La conclu-
sin de todo ello es, a mi juicio la siguiente, y debera llamarnos la atencin acerca de
que la legitimacin por eficacia de la Unin no es, ni mucho menos, perfecta: la proli-
feracin de derechos polticos, civiles y sociales no siempre lleva aparejada un mayor
nivel de proteccin y una mejora en las condiciones de la ciudadana.88
84
85
Ibdem, p. 119.
86
87
Ibdem, p. 136.
88
En el mismo sentido se ha manifestado, por ejemplo, Prieto Barcelona, en una reciente conferencia
ofrecida los das 26 y 27 de febrero (2008) en la Universidad de La Corua. Tambin lo ha apuntado mi
Maestro, el Profesor J. Ruprez (Cfr. RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2006), El Constitucionalismo democrtico en

Si analizamos las razones que al parecer supusieron el rechazo del pueblo francs
y holands a la Constitucin Europea podemos extraer algunas conclusiones que no
hacen sino reforzar las posiciones que vengo sosteniendo en este trabajo: establece
Jean-Claude Piris que los factores que incidieron en el rechazo en referndum de la
Constitucin Europea fueron: 1) La situacin econmica interna, 2) La falta de popula-
ridad del Gobierno del momento, 3) la falta de informacin al electorado.89 Las dos
primeras causas hacen referencia a cmo los electores interpretan y ofrecen respues-
tas a los problemas europeos cuando se les pregunta, en clave nacional. La tercera
pone de manifiesto el tan acusado dficit democrtico de la Unin, que se traduce, en
un alejamiento, percibido por los ciudadanos, de las instancias de poder. La relacin
es clara: como consecuencia del alejamiento se produce la interpretacin de los asun-
tos en clave nacional.
III. EL DERECHO ESTATAL Y

DERECHO COMUNITARIO
1) El principio de primaca
Como es bien sabido, tres son, fundamentalmente, los principios que rigen las rela-
ciones entre el Derecho comunitario y el Derecho estatal: el principio de autonoma del
Derecho comunitario, segn el cual el Derecho comunitario es un ordenamiento jurdico
propio, autnomo, tanto del Derecho internacional como del Derecho estatal; el princi-
pio de eficacia directa del Derecho comunitario supone que ciertas normas del derecho
comunitario producen por s mismas efectos plenos, y de manera uniforme en todos los
Estados miembros, a partir de su entrada en vigor, y durante todo el periodo de su
validez, y ello sin necesidad de un acto de recepcin por parte de los Estados miembros;
por ltimo, el principio de primaca del derecho comunitario, segn el cual las normas
de Derecho comunitario resultan de aplicacin preferente frente a las disposiciones de
Derecho interno. En los dos primeros, por ser indiscutidos, y por guardar una relacin
menor con el presente trabajo no voy a detenerme ms.
El principio de primaca ha sido y es ms discutido no slo en la doctrina sino

tambin en el seno mismo de la Unin: si bien se admite de forma unnime respecto
de las normas de Derecho ordinario, se han vertido, como ya he indicado, opiniones
de distinto signo acerca de si este principio es predicable por lo que respecta a las
normas Constitucionales.
El principio de primaca se enuncia por el TJCE en la sentencia Costa c. ENEL de

1964,90 y el tribunal lo sostiene, como ha sealado la Profesora A. Mangas Martn, en
los tiempos de la globalizacin. Reflexiones rousseaunianas en defensa del Estado constitucional, de-
mocrtico y social (Mexico, UNAM), p. 84.
89
Cfr. PIRIS, J.C. (2006), El Tratado Constitucional para Europa. Un anlisis jurdico (Madrid Marcial Pons), p. 55.
90
Vid. STJCE de 15.7.1964. Costa c. ENEL. Asunto 6/64.

torno a cuatro tipos de consideraciones: 1) Segn la naturaleza y caractersticas de las

CCEE, que gozan de poderes efectivos que emanan de una limitacin de competen-
cias o transferencias de atribuciones de los Estados a la Comunidad. 2) La primaca se
basa tambin en el carcter obligatorio que el artculo 249 de TCE confiere a las nor-
mas de Derecho derivado. 3) El compromiso del cumplimiento leal de los Tratados
aceptado expresamente por todo Estado miembro, que les impide llevar a cabo actos
que pongan en peligro la realizacin de los objetivos de los Tratados (art. 10 TCE).
4) Por ltimo, los Estados han admitido que el Derecho de los Tratados se aplique sin
discriminacin de la nacionalidad de los particulares (art. 12).91 Tambin seala la Pro-
fesora A. Mangas cuatro principios nuevos, que a su parecer se deducen de la senten-
cia Simmenthal,92 y que seran los siguientes: 1) el primero que una norma comunita-
rio hace inaplicable de pleno derecho, desde el momento mismo de su entrada en
vigor, toda legislacin nacional anterior contraria a la misma. 2) La vigencia de una
norma comunitaria impide la formacin vlida de nuevos actos legislativos nacionales
que fueran incompatibles con la misma. 3) El rgano judicial no debe esperar a que la
norma incompatible sea derogada ni plantear la cuestin de inconstitucionalidad. 4) El
cuarto es que el juez del litigio concreto puede y debe excluir la norma interna y
aplicar la norma comunitaria.93
Nada tengo que objetar yo, si de lo que hablamos es de la primaca del Derecho
comunitario frente al Derecho interno, excepto en el tercer principio deducido por la
profesora Araceli Mangas de la sentencia Simmenthal: es una injerencia intolerable,
para lo que el TJCE carece absolutamente de competencia, el determinar cundo el
juez nacional debe plantear o no la cuestin de inconstitucionalidad, puesto que es un
tema estrictamente de Derecho procesal interno. La razn de tal exceso es fcilmente
comprensible y ya ha sido apuntada: de lo que se trataba aqu era de mantener un
pulso con el tribunal constitucional italiano, el cual requera la previa cuestin de in-
constitucionalidad a la cuestin prejudicial.
Pero si de lo que se trata es de anteponer la primaca del DC a la Constitucin de los

Estados miembros, hay que decir que ello, sencillamente, no resulta de recibo. No lo
es, en absoluto, por las siguientes razones:
1) Porque la soberana es, como digo, naturalmente ilimitada, absoluta e inalienable,

cae por s mismo el argumento basado en la doble soberana, que en palabras de la
Profesora A. Mangas se enuncia de la siguiente manera: La Constitucin es la expresin
de la voluntad soberana de los pueblos y en ella reside el fundamento de adhesin de un
Estado a la Unin Europea, al prever la atribucin de competencias y la aceptacin de
todas sus caractersticas. No cabe hablar de superioridad del DC sobre la Constitucin ni
cabe hablar de un conflicto entre la Constitucin y normas comunitarias: la Constitucin
91
Cfr. MANGAS MARTIN, A. y LIAN NOGUEIRAS, J. (2007), Instituciones y Derecho de la Unin Europea.
(Madrid, Editorial Tecnos), pp. 405 y ss.
92
Vid. STJCE de 9. 3.1978, Simmenthal, Asunto 106/77.
93
Ibdem, p. 428.

se aplica en los mbitos que siguen siendo competencia del Estado miembro, pero en
los mbitos atribuidos a la Unin, y regulados por normas comunitarias se aplica el
Derecho comunitario en toda su plenitud y el Estado no puede invocar la Constitucin
para impedir los efectos de la norma comunitaria vlida.
Efectivamente, porque la Constitucin es el fundamento de la validez y aplicabilidad

del Derecho comunitario sobre el territorio del Estado, resulta por ello ontolgicamente
imposible afirmar que la Constitucin sirve de fundamento a normas que abiertamente
la contradicen. Ello nos lleva a concluir que porque la soberana no es divisible, los actos
de las instituciones europeas sern validos y aplicables en el territorio nacional mientras
no estn en abierta contradiccin con la Constitucin. Cuestin distinta es, por supuesto,
que una situacin en la que un acto derivado es conforme a los Tratados y a su vez
contrario a la Constitucin de un Estado miembro sea difcilmente imaginable en la
coyuntura actual. Cabe recordar, que si es la voluntad soberana del pueblo la de seguir
avanzando en la integracin europea, cabra siempre el recurso a la reforma constitucio-
nal o bien a la creacin de una nueva Constitucin. Comprendo plenamente que para
lograr una armonizacin y una homogeneidad del DC es necesario el principio de prima-
ca, pero lo que deben comprender aquellos que lo predican respecto a las normas
constitucionales, es que el fin no justifica los medios; en todo caso resulta imaginable la
elaboracin de un Pacto Social a nivel europeo, que d lugar a la existencia de un Pueblo
europeo que elabore una Constitucin, la cual sera superadora de las Constituciones
estatales actuales. Mientras esa hiptesis no se verifique no es posible confundir los
deseos polticos e ideolgicos, legtimos en todo caso, con la verdad jurdica.
2) Es frecuentemente repetido, para justificar el principio de primaca, la invoca-

cin de la mxima pacta sunt servanda, pero este principio no resulta aplicable cuan-
do de normas constitucionales se trata: porque de lo que se trata es de una delegacin
de competencias soberanas derivada de la Constitucin, segn se desprende por ejem-
plo del artculo 93 de nuestro Texto Fundamental, no cabe, como es lgico, que los
rganos delegatarios, opongan tal clusula frente al delegante, el Pueblo del Estado
Soberano, cuya voluntad est expresada en la Constitucin, y que no cabe jams con-
fundir, como otrora hizo Sieys, con la voluntad de los representantes.
3) Si cabe el control de constitucionalidad sobre el Derecho originario, cuanto ms

debiera predicarse del Derecho derivado, que por requerir un nivel de consenso menor,
es ms susceptible de ser contrario a los principios constitucionales de los Estados Miem-
bros.94 As pues, de consolidarse la opcin contraria, a lo que llevara el proceso de
integracin sera, al menos potencialmente, a una disminucin de las garantas propias
del Estado Constitucional; y ello porque cabra la posibilidad de que una norma con
efectos jurdicos plenos en el plano estatal resultase conforme a los Tratados pero con-
traria a la Constitucin. Tampoco es una situacin tan imposible: no es tan difcil imaginar
94
Quiero reflejar aqu mi agradecimiento al Catedrtico de la Universidad de La Corua, el Dr. Pedro
Serna Bermdez, quien nos hizo este valioso comentario durante una clase del Mster de Estudios de
la Unin Europea, para el cual present este trabajo como Memoria final.

situaciones en las cuales, entre los diversos sentidos que puede tomar el desarrollo de
un precepto contenido en un Tratado, sin vulnerarlo, tomando un sentido resulte acorde
o no a la Constitucin de un Estado Miembro. Incluso, y este es el quid de la cuestin,
dependiendo de que el desarrollo se haga en un sentido u en otro, puede resultar
constitucional en unos Estados Miembros e inconstitucional en otros.
Lo que debe provocar la reaccin democrtica ms contundente contra el actual

proceso de integracin europea, que no es ya que est influenciado por la mxima
montesquiana de todo para el pueblo pero sin el pueblo sino que, dando un paso
ms, opera segn un principio de todo para el pueblo, incluso en contra del pueblo,
desde los esquemas del tecnocratismo neoliberal ms radical y antidemocrtico. En lo
que a nosotros nos interesa, esta actitud se ve reflejada en la evolucin del Principio
de Primaca. Este nace, como hemos explicado, de la jurisprudencia del TJCE, que por
cierto no es una fuente de Derecho Comunitario, y fue incorporado a la Constitucin
Europea (art. I-6), que, como se sabe, fracas. Pues bien, el 22 de junio de 2007 el
Servicio Jurdico del Consejo elabora un dictamen en el que se afirma lo siguiente: De
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la primaca del derecho
comunitario es un principio fundamental de dicho Derecho. () Y esta es tambin la
situacin actual. El hecho de que el principio de primaca no aparezca recogido en el
futuro Tratado no modificar en absoluto la existencia de este principio ni la jurispru-
dencia en vigor del Tribunal de Justicia.
Como se ve, el obscurantismo y la simulacin parecen ser los principios que susti-
tuyen al principio democrtico y a la transparencia en la UE.
En mi humilde opinin, la consecuencia es la siguiente: La primaca es una atribu-

cin constitucional a favor de las Comunidades Europeas, con el objetivo de hacer
posible la homogeneidad del Derecho Comunitario; y por ello no podr ser nunca
predicada en contra de lo que disponen las Constituciones de los Estados Miembros.
2) Derechos Fundamentales en la Unin
a) Contenido. Con anterioridad al ao 1969, el TJCE se negaba a entrar en cuestio-

nes relativas a los Derechos Humanos por considerar que caen fuera del mbito de
aplicacin del Derecho Comunitario. Pero a partir de 1969 se produce un giro jurispru-
dencial, sealado por el profesor Carillo Salcedo95 y el tribunal reconoce que: 1) los
derechos fundamentales de la persona estn comprendidos dentro de los principios
generales del derecho comunitario cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.96
2) Que la proteccin de estos Derechos Humanos est inspirada en las tradiciones
constitucionales de los Estados miembros.97 3) Junto con las tradiciones constituciona-
95
Ibdem, p 114 y ss.
96
Vid. STJCE de 12 de noviembre de 1969 (caso Standder).
97
Cfr. CARRILLO SALCEDO, J.A. (2003), El Convenio Europeo de Derechos Humanos (Madrid, Editorial Tec-
nos), p. 114. Vd. tambin STJCE caso Internationale Handelsgesellschaft, de 1970.

les de los Estados miembros, los principios generales pueden ser tambin deducidos
de los textos internacionales y especialmente del Convenio Europeo de Derechos
Humanos.98 Las razones de este giro jurisprudencial son expuestas claramente por el
mismo autor: El giro jurisprudencial () obedeci a la preocupacin del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas por encontrar una respuesta adecuada a la po-
sicin que haban adoptado los Tribunales Constitucionales alemn e italiano, que se
negaron a aceptar la primaca del Derecho Comunitario sobre normas constitucionales
internas garantizadoras de derechos y libertades individuales.99
A partir de este momento, la proteccin de los Derechos Humanos en el mbito

comunitario fue construida casusticamente por el TJCE, que fue reconociendo en dis-
tintas sentencias derechos tales como la propiedad, libre ejercicio de una actividad
econmica, reagrupacin familiar, derecho de defensa, libertad religiosa, etc.100
Desde que en 1979 en un memorndum de la Comisin al Consejo se propusiera la

incorporacin de la UE, como organizacin internacional, al Convenio Europeo de
Derechos Humanos,101 esta ha sido una necesidad que se ha venido exponiendo de
forma recurrente por actores y teorizadores de la UE. El Consejo de Ministros solicit
en 1995 al TJCE que emitiera un dictamen acerca de la posibilidad de adherirse al
Convenio de Roma, y en su Dictamen 1/1996, de 28 de marzo, el TJCE respondi
negativamente, afirmando que la UE no tena competencia, atribuida en los Tratados,
en materia de Derechos Humanos. A la luz de la respuesta del TJCE comenz a gestar-
se la idea de adoptar un catlogo propio de Derechos Humanos, que tuvo como
resultado la aprobacin de la Carta de Niza en 2000. La aprobacin de este catlogo
de Derechos Fundamentales de la Unin no implic que se desechase la idea de incor-
porar a la UE como tal, y a pesar de que todos los Estados de la UE forman ya parte del
Consejo de Europa, al CEDH. As entendan algunos, como el Profesor J.A. Carrillo
Salcedo que La adopcin de un catlogo propio de derechos fundamentales por
parte de la Unin Europea va a favorecer, sin duda, la seguridad jurdica; pero la adhe-
sin de la Comunidad Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos reforzara
an ms la importancia de los derechos humanos en el proceso de integracin euro-
pea y tendra la ventaja () de someter tambin a la Comunidad y a su Tribunal de
Justicia, al control del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.102
El actual Tratado de la Unin Europea contiene, en su artculo 6.2 (redaccin otorga-

da por el Tratado de msterdam), y tras afirmar en el apartado anterior que la Unin se
basa en los principios de Democracia y Libertad, lo siguiente: La Unin respetar los
derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Pro-
teccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma
el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales
comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario.
98
Cfr. CARRILLO SALCEDO, J.A. (2003), p. 114, y tambin Vd. STJCE de 14 de mayo de 1974 (caso Nold).
99
Cfr. CARRILLO SALCEDO, J.A. (2003), p. 115.
100
Ibdem.
101
Ibdem, p. 123.
102
Ibdem, p. 127.

Con esta redaccin segua sin ser posible la adhesin al Convenio, por no implicar
un ttulo competencial a favor de la Comunidad. La Carta se divide en 6 ttulos, sin
relacin de jerarqua entre ellos, que rezan como sigue: Dignidad, Libertades, Igual-
dad, Solidaridad, Ciudadana, y por ltimo Justicia.
Carrillo Salcedo resume las caractersticas de la Carta en tres fundamentalmente:

1) La Carta no establece, como vimos, distincin alguna entre los Derechos Civiles,
Polticos y Sociales siendo as un instrumento original respecto de los textos jurdicos
europeos y universales. La Crtica a esta tcnica ha sido efectuada, de la mano de A.
Cantaro ms arriba y a ella me remito. 2) En segundo lugar no establece diferencia
alguna en el reconocimiento de los derechos con independencia de la nacionalidad y el
lugar de residencia, a excepcin de los derechos de ciudadana y aquellos destinados a
sujetos especiales. 3) En tercer lugar la Carta reconoce derechos que sin ser nuevos,
aspiran a hacer frente a los nuevos desafos que implican las nuevas tecnologas.103
Pero esta Carta, aprobada por la Convencin formada tras el Consejo de Tampere
no fue incorporada al Tratado de Niza, lo que es igual a decir que los Estados miem-
bros no desearon dotarla de fuerza jurdica vinculante. An as, el Profesor JA. Carillo
Salcedo insiste en que es un documento jurdico, y no slo poltico, debido a que,
parafraseando a Garca de Enterra, por estar redactada en la lengua de los dere-
chos.104 A esta razn habra que aadir que el TJCE la ha venido utilizando como
mtodo de interpretacin en la aplicacin del Derecho Comunitario, y ha querido ser
reconocida tambin por el legislador comunitario en no pocos instrumentos normati-
vos. Sin embargo, aun reconociendo, como acabo de hacer, el valor jurdico de la Carta
de Niza, que duda puede caber, de que se trata de un sistema de garantas que ofrece
mucha menos proteccin y un muy menor grado de seguridad jurdica, precisamente
debido a su falta de vinculacin para los poderes pblicos.
Si esto es as, desde las bases del constitucionalismo democrtico y social, y para
no experimentar un retroceso respecto de los avances obtenidos en materia de Dere-
chos Humanos desde 1945 hasta nuestros das, la conclusin ha de ser evidente: no
cabe afirmar la primaca del Derecho Comunitario sobre las normas constitucionales
de Derechos Fundamentales, por la sencilla razn de que estas siguen ofreciendo, al
da de hoy, un menor nivel de proteccin.
La situacin cambiar radicalmente de entrar en vigor el Tratado de Lisboa aproba-

do en 2007,105 pues en su art. 6 que creo, habla por s solo, afirma literalmente que:
Artculo 6.
1. La Unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal
como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendr el
mismo valor jurdico que los Tratados.
103
Ibdem, pp. 119 y 120.
104
Ibdem, p. 121.
105
Publicado en el Diario Oficial n C 306 de 17 diciembre 2007. Como es sabido, estaba previsto su
entrada en vigor el 1 de enero del 2009 pero esta no se ha producido por el no referendario de Irlanda.

Las disposiciones de la Carta no ampliarn en modo alguno competencias de la

Unin tal como se definen en los Tratados.
Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarn con
arreglo a las disposiciones generales del ttulo VII de la Carta por las que se rige su
interpretacin y aplicacin y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que
se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones.
2. La Unin se adherir al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesin no modificar las compe-
tencias de la Unin que se definen en los Tratados.
3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protec-
cin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto
de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarn parte
del Derecho de la Unin como principios generales.
b) Distribucin de competencias. En el artculo 6 TCE, en la nueva redaccin que le

otorga el Tratado de Lisboa, tanto en lo que se refiere a la adhesin al CEDH como en
lo que se refiere al reconocimiento del contenido de la Carta de Derechos Fundamen-
tales de 2000, se afirma solemnemente que el reconocimiento de unos y otros no
implican una modificacin de las competencias tal y como vienen contenidas en los
Tratados. Esta afirmacin se contena ya en el artculo 51.2 de la Carta de Niza y ha
servido de inspiracin a la tcnica empleada, en el mbito subestatal, por los nuevos
Estatutos de Autonoma.106 El nuevo Tratado de Lisboa sustituye el actual artculo 5 del
TCE por el artculo 3 ter.
Artculo 5. La Comunidad actuar dentro de los lmites de las competencias que le

atribuye el presente Tratado y de los objetivos que ste le asigna.
En los mbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad interven-
dr, conforme al principio de subsidiariedad, slo en la medida en que los objetivos de
la accin pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados
miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensin o a los
efectos de la accin contemplada, a nivel comunitario.
Ninguna accin de la Comunidad exceder de lo necesario para alcanzar los obje-
tivos del presente Tratado.
Artculo 3 ter.
1. La delimitacin de las competencias de la Unin se rige por el principio de
atribucin. El ejercicio de las competencias de la Unin se rige por los principios de
subsidiariedad y proporcionalidad.
2. En virtud del principio de atribucin, la Unin acta dentro de los lmites de las
competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los
objetivos que stos determinan. Toda competencia no atribuida a la Unin en los
Tratados corresponde a los Estados miembros.
3. En virtud del principio de subsidiariedad, en los mbitos que no sean de su
competencia exclusiva, la Unin intervendr slo en caso de que, y en la medida en
106
Vd. a modo de ejemplo, art. 37.4 del Estatuto de Autonoma de Catalua. nicamente en el Estatuto
de la Comunidad Valenciana no contiene esta prevencin.

que, los objetivos de la accin pretendida no puedan ser alcanzados de manera sufi-
ciente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que
puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensin o a los efectos de la accin pretendi-
da, a escala de la Unin.
Las instituciones de la Unin aplicarn el principio de subsidiariedad de conformi-
dad con el Protocolo sobre la aplicacin de los principios de subsidiariedad y pro-
porcionalidad. Los Parlamentos nacionales velarn por el respeto del principio de sub-
sidiariedad con arreglo al procedimiento establecido en el mencionado Protocolo.
4. En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la accin
de la Unin no excedern de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados.
Las instituciones de la Unin aplicarn el principio de proporcionalidad de confor-
midad con el Protocolo sobre la aplicacin de los principios de subsidiariedad y pro-
porcionalidad..
En virtud del artculo 5, las competencias implcitas son aquellas que la Unin
puede abrogarse, siempre respetando el principio de subsidiariedad, cuando stas
fueran necesarias para el cumplimiento de los objetivos mencionados en los Tratados.
Ahora, con la redaccin del apartado 2 del artculo 3 ter no cabe en absoluto la
defensa de la existencia de competencias implcitas. En efecto ahora se dice que la
Unin actuar en el mbito de sus competencias que le atribuyen los tratados para
lograr los objetivos que estos determinen. Por si caba alguna duda se aade que toda
competencia que no est atribuida expresamente en los Tratados corresponde a los
Estados miembros (principio de atribucin). Anteriormente se deca que la Unin ac-
tuaba en el marco de las competencias y objetivos expresados en los Tratados. La
razn es fcilmente imaginable: los Derechos Fundamentales son, por su propia natu-
raleza universales. De seguirse afirmando que la Unin poda actuar en virtud de los
objetivos que le atribuyen los Tratados incluso sin competencia expresa para ello, la
UE dispondra de competencias implcitas, prcticamente ilimitadas (todas! excepto
organizacin territorial e institucional de los Estados), fundamentadas todas ellas en la
defensa de los Derechos Humanos. La consecuencia prctica es posible sintetizarla en
una sola frase: Los Derechos Humanos son reconocidos en la UE slo en lo que se
refiere a la aplicacin del Derecho Comunitario.107 Dicho en otras palabras, la UE no se
convierte en una instancia supranacional de proteccin de los Derechos Humanos
(ello es, en rigor, como es sabido, el Consejo de Europa).
La solucin parece coherente y respetuosa con la soberana de los Estados miem-

bros, y se presenta como un argumento para afirmar que no es posible ya, alegar
dificultad alguna para la aplicacin del principio de primaca del Derecho Comunitario.
La cuestin sin embargo no es tan sencilla y suscita algunos interrogantes y problemas
para el jurista perspicaz. Dado que no hay alteracin de la soberana ni de las compe-
tencias de los Estados miembros, las Constituciones nacionales siguen siendo expre-
sin de la voluntad del pueblo y norma suprema del ordenamiento jurdico. Los Dere-
chos Fundamentales reconocidos en estas Cartas Fundamentales siguen teniendo vo-
cacin universal y es el mximo intrprete de la Constitucin (TC o cualquier otro
107
Vd. tambin las explicaciones a la Carta de Derechos Fundamentales publicado en el Diario Oficial el 14
de diciembre de 2007.

rgano designado como tal en los distintos Estados europeos) quien tiene, como es
lgico, la ltima palabra acerca del alcance de los mismos. Por eso la ltima jurispru-
dencia del TC alemn, italiano, y de todos los dems sigue siendo la pauta de interpre-
tacin de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos nacional y comunitario.
c) Posicin en el ordenamiento interno. La posicin de la Carta de los Derechos

Fundamentales de la Unin Europea ocupa en el ordenamiento interno de los Estados
la misma posicin que los Tratados. La adhesin al CEDH vincula nicamente a los
poderes pblicos de la Unin y a los Estados miembros en la medida en que todos
ellos han suscrito individualmente el Convenio. En cuanto al alcance concreto de la
expresin la misma posicin que los Tratados me remito a la crtica al monismo
jurdico expuesta ms arriba.
As las cosas y dado que, como dice el Profesor P. De Vega: Entendido el tiempo
y el espacio como realidades y marcos de la Res Pblica, el nico planteamiento co-
rrecto de la poltica y la democracia no puede ser otro que el que, siguiendo metodo-
lgicamente el realismo maquiavlico, debe realizarse tomando el Estado como mbi-
to primordial de la vida poltica democrtica.108
De manera que sigue siendo el Estado el principal garante de los DDFF, la prolifera-
cin de declaraciones de derechos, en el mbito europeo y regional, que implica
procesos de federalizacin contrapuestos de debilitamiento del Estado, supone afir-
mar un menor estatus de los DDFF en la actualidad.
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Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 243-275, ISSN 0718-0195
La legitimidad de los tribunales
Centro de Estudios supremos
Constitucionales deyChile,
sus estrategias comunicativas.
Universidad de Talca
La legitimidad deEllos
caso de la Corte
tribunales Suprema
supremos deestrategias
y sus EE.UU. comunicativas.
El caso de la Corte Suprema de EE.UU.
Valentn Thury Cornejo
LA LEGITIMIDAD DE LOS TRIBUNALES SUPREMOS

Y SUS ESTRATEGIAS COMUNICATIVAS.
EL CASO DE LA CORTE SUPREMA DE EE.UU.
The legitimacy of the supreme courts and communicative strategies.

The case of the U.S. Supreme Court

Investigador Adjunto
CONICET/FLACSO Argentina
Profesor Titular Teora y Derecho Constitucional
Universidad Catlica Argentina
RESUMEN: Los jueces adquieren cada vez mayor poder en la determinacin de las
grandes decisiones de los sistemas polticos. Para sustentar esa mayor intervencin
cuentan solamente, como dice El Federalista, con su poder de conviccin. El es el que
hace que sus decisiones sean obedecidas y, as, el modo en que construyen su legiti-
midad poltica adquiere un rol esencial. Los tribunales administran este capital por
medio de estrategias comunicativas que definen su posicin institucional y los relacio-
nan con los restantes actores del sistema poltico. A travs del estudio de la Corte
Suprema de los EE.UU. analizaremos los distintos elementos simblicos que se en-
cuentran en juego en el posicionamiento de los Tribunales Superiores como actores
clave del sistema institucional actual.
PALABRAS CLAVE: Legitimidad poltica; jueces; estrategia comunicativa; Corte Su-

prema de EE.UU.; medios de comunicacin.
ABSTRACT: Courts are acquiring greater power in the determination of important

decisions in political systems. In order to hold that bigger intervention they only have, as
pointed out in The Federalist, their power of conviction. This power makes possible that
their decisions are obeyed and therefore, the way they build their political legitimacy
gains an essential role. This capital is administered by the courts through communicatio-
nal strategies, which allows them to define their institutional position and establish a
relationship with the rest of the political actors. By studying the U.S. Supreme Court we
will be able to analyse the different symbolic elements that play a part in the positioning
of the Superior Courts as key actors of contemporary institutional systems.

KEY WORDS: Political legitimacy; Courts; communicational strategy; U.S. Supreme

Court; media.
I. INTRODUCCIN
Una compleja trama de cambios jurdicos, polticos y culturales han hecho que los
jueces pasen de ser meros ejecutores de la voluntad legislativa a desempear un rol
de protagonistas de las decisiones rectoras de la vida comunitaria (GARAPON, 1997;
THURY CORNEJO, 2002). En este nuevo contexto, los tribunales superiores se enfren-
tan a situaciones dramticas donde deben tomar medidas que incidirn en amplios
sectores de la esfera social de su pas. Para ello, como sabemos desde El Federalista,
carecen los jueces del poder de imponer sus decisiones por la fuerza o por el poder
econmico (HAMILTON, MADISON y JAY, 1994). Antes bien, su principal capital se
concentra en el poder simblico de sus decisiones, en su capacidad de decir el dere-
cho y en que esta accin encuentre el eco necesario en el resto de los poderes del
Estado y en la sociedad civil para generar su cumplimiento. Es en la relevancia de esta
dimensin en lo que piensan algunos autores cuando hablan de una nueva Santa
Trinidad, formada por los jueces, los medios de comunicacin y la opinin pblica
(MINC, 1995: 91ss). Ms all de los mltiples matices que habra que introducirle a
una formulacin tan radical, es claro que el creciente poder de los jueces requiere
analizar aspectos culturales, simblicos, comunicativos que tradicionalmente estu-
vieron fuera del mbito de inters terico. En efecto, en el nuevo papel de policy-
makers que asumen, la capacidad jurisdiccional del tribunal pasa a depender de su
legitimidad y sta se nutre de las percepciones del pblico y del sistema poltico, ms
que de los resultados concretos de su accionar. Por ejemplo, como se han ocupado de
puntualizar los estudios en el mbito estadounidense, la legitimidad de la Corte Su-
prema americana no tiene un correlato exacto en lo que ese tribunal decide
(OCALLAHAN y DUKES, 1992) sino que encuentra su fundamento en percepciones
culturales que exceden el contenido concreto de sus sentencias (CASEY, 1974).
El terreno de la legitimidad, entonces, se presenta alejado de dinmicas fcilmente

cuantificables. Antes bien, nos encontramos ante un fenmeno de ndole cultural, la
creencia que motiva la obediencia a la autoridad (WEBER, 1979). Y estos procesos cultu-
rales, como resalta SUCHMAN (1995) se apoyan fuertemente en la comunicacin. En
este sentido, la comunicacin judicial, en tanto componente inevitable de la construc-
cin de legitimidad, deja de ser una etapa final del proceso decisorio mediante el cual el
rgano judicial se relaciona con el entorno para pasar a ser una dimensin que impregna
toda la actuacin del tribunal. Asimismo, la dimensin comunicativa pierde el carcter
de elemento externo al Derecho, de naturaleza mecnica un contenido, decisiones
judiciales, que son transmitidos a travs de instrumentos prefijados y que as producen
efectos previsibles, y se convierte en una materia culturalmente compleja, relacionada
primariamente con los imaginarios y los mitos acerca de lo jurdico. En este mbito
cultural, pues, nos colocaremos en el presente artculo, entendiendo que el mismo re-
sulta esencial para analizar las condiciones para la actuacin efectiva de los tribunales y

La legitimidad de los tribunales supremos y sus estrategias comunicativas.
la vigencia de sus decisiones. En concreto, nuestra intencin final es sentar las bases
para el estudio de las estrategias comunicativas de las Cortes Supremas de Justicia.
Nuestra estrategia para ello, tiene dos pasos. En primer lugar, dada la falta de elaboracio-
nes tericas que intenten dar cuenta de esta dimensin de la que venimos hablando,
comenzaremos por identificar los elementos centrales que hacen a la posicin actual de
los tribunales de justicia, en especial los supremos. A travs de preguntas sobre la natu-
raleza de su funcin, el carcter simblico de su institucin y su visibilidad pblica, ire-
mos describiendo el ncleo conflictivo sobre el que se desarrolla la comunicacin judi-
cial en una era en la cual el derecho y la poltica tienen lmites difusos y la actuacin de
los jueces se desarrolla en un entorno de extrema mediatizacin.
Este entramado terico servir de teln de fondo para el segundo paso de nuestra
estrategia, que consistir en realizar un estudio de caso que nos sirva de base emprica
para el desarrollo terico que intentamos. Si las grandes lneas de evolucin del Dere-
cho en nuestra poca contempornea pueden ser sujetas a una cierta generalizacin,
no sucede lo mismo con la gestin comunicativa de los rganos judiciales. En este
caso, para llegar a la formulacin de algunos principios generales, debemos partir del
estudio de una experiencia concreta, que nos permita aunar los grandes procesos de
cambio a nivel general v.gr.: la transformacin en las funciones del Derecho con las
particularidades concretas de un sistema poltico y jurdico y, consiguientemente, con
el anlisis del esquema comunicativo que ese Tribunal Superior ha diseado para lidiar
con las mencionadas circunstancias. Las estrategias comunicativas de las Cortes Su-
premas se dan en el marco de un sistema jurdico-poltico concreto y desde esa espe-
cificidad se pueden estudiar los numerosos cambios en la funcin social y en la con-
cepcin cultural del Derecho que son comunes a otros sistemas. Esto nos permitir
disear un modelo desde el cual comparar otras experiencias y estrategias. Por ello,
analizaremos el caso de la Corte Suprema de los EE.UU., que nos proporciona un
ejemplo que se amolda perfectamente a estos objetivos y puede resultar especial-
mente provechoso para nuestro entorno, por varias razones. En primer lugar, los siste-
mas polticos y constitucionales de ese pas y de la Argentina y de otros pases
latinoamericanos son semejantes por lo que, a pesar de las diferencias especficas,
partimos de un sustrato poltico-cultural comn. En segundo lugar, estamos ante un
tribunal con una alta legitimidad poltico-jurdica, por lo que el estudio de este caso
supondr el anlisis de una experiencia exitosa y, como tal, posible configuradora de un
paradigma comunicativo. Por ltimo, estamos ante un caso que cuenta con un cierto
cuerpo de literatura acadmica que se ha ocupado de analizar esta dimensin, situacin
difcil de encontrar en otros tribunales superiores del derecho comparado. Estas razones
abonan nuestra conviccin de la utilidad de este caso para nuestra construccin terica.
II. DERECHO, LEGITIMACIN

Y TRIBUNALES SUPREMOS
Desde esta perspectiva, el mbito de la comunicacin judicial se relaciona con el

modo de gestionar el lugar simblico que el Tribunal Supremo ocupa en la sociedad,

ello es, con la tarea primordial de adquirir, administrar y, en la medida posible, au-
mentar el caudal de legitimidad institucional. Recordemos, en este sentido, que La
legitimidad es una percepcin o suposicin generalizada de que las acciones de una
entidad son deseables, correctas o apropiadas dentro de un sistema socialmente cons-
truido de normas, creencias y definiciones (SUCHMAN 1995:574).
De modo que, contina este autor, La legitimidad es una percepcin o suposicin

en el sentido en que representa una reaccin de los observadores a la organizacin
como ellos la ven; por lo tanto, la legitimidad es poseda objetivamente, pero creada
subjetivamente. La legitimidad es socialmente construida en el sentido de que refleja
una coherencia entre las conductas de la entidad legitimada y las creeencias compar-
tidas (o presumiblemente compartidas) de algn grupo social (1995:574).
Esta ltima afirmacin es de particular importancia porque nos seala los dos puntos
de referencia en la relacin de legitimacin: las conductas de la entidad y las creencias
compartidas. La legitimidad va a depender fuertemente de las concepciones sociales
acerca del papel que debe cumplir la organizacin, ya que ello va a determinar el patrn
de medida de su conducta y la consiguiente creencia en su adecuacin. La actuacin de
un ente, entonces, se confronta con las expectativas sobre su conducta, con la idea
sobre lo que aqul tiene que hacer y de all surge la conviccin acerca de su legitimidad
o ilegitimidad. Esas expectativas, la mayora de las veces, se encuentran no en el terreno
de lo explcito sino en el del sentido comn, de lo dado por supuesto. Es decir que son
incorporadas de una manera acrtica, inconsciente, como un mecanismo prctico de
conocimiento de la realidad social (BERGER y LUCKMAN, 1972).
Desde el punto de vista comunicativo, diramos que es necesario descubrir el con-

texto discursivo en el que el tribunal habla, es decir, el teln de fondo sobre el cual
construye su estrategia comunicativa.1 Ese contexto, tambin llamado campo persua-
sivo, es el conjunto de mensajes y sentidos que recaen sobre una audiencia en un
momento determinado y al que el emisor de un mensaje se refiere implcita o explci-
tamente al comunicarse (HART y DAUGHTON, 2005). El mbito persuasivo tiene dis-
tintos niveles y muchos de ellos se refieren a situaciones institucionales, tradiciones
culturales o determinaciones derivadas del tiempo histrico en el que el discurso se
ejecuta. Pero, a un nivel ms profundo, ese campo se nutre de una concepcin gene-
ral, un sensus comune, que estructura todo el discurso. En el caso de la comunica-
cin jurdica, ese nivel subyacente est mayormente constituido por el entendimiento
acerca de la naturaleza de la funcin judicial. Como sostuvimos en el primer prrafo de
este artculo, a comienzos del siglo XXI, los jueces se encuentran en una posicin
1
El contexto discursivo es uno de los elementos de una situacin comunicativo o retrica. Esta se com-
pone de un mensaje (v.gr.: decisin que se toma en un caso judicial) que se expresa a travs de
determinadas convenciones retricas (v.gr: las pertenecientes a la forma sentencia judicial y el len-
guaje y tipo de razonamiento que en ellas se usan) y posee los siguientes elementos: a) una audiencia
a la cual se dirige, b) un tema al que se refiere, c) un contexto discursivo o campo de persuasin, d) un
entorno, e) un medio y f) un emisor del mensaje. Todo ello se expresa dentro de los lmites de deter-
minados lmites culturales (cf. HART Y DAUGHTON, 2005).

peculiar en la que su incidencia en la vida pblica ha aumentado considerablemente

pero sus herramientas de intervencin siguen siendo, esencialmente, las mismas del
pasado. Ello provoca una tensin entre las acciones que realizan y los mecanismos
mediantes los cuales se justifican e intentan legitimarse. En esta primera parte, busca-
remos identificar algunas de esas tensiones, que entendemos son las que luego van a
estructurar el campo de la comunicacin judicial: la relacin entre derecho y poltica,
el carcter mtico o cientfico del derecho y la visibilidad-invisibilidad de los actores
judiciales. Con el estudio necesariamente sinttico de estos ncleos temticos intenta-
remos sentar las bases para la comprensin adecuada de la estrategia comunicativa
de la Corte Suprema de Estados Unidos.
II. a. Juristas o polticos?
En la era contempornea, el cambio tecnolgico y social transforma al Derecho que

pasa de ser una construccin esttica a una absolutamente dinmica, capaz de seguir
los pasos de esa evolucin. Este proceso contribuye a dejar a la vista los entresijos del
derecho, los secretos de su produccin. Como sostiene FRIEDMAN, el cambio nece-
sariamente socava la creencia en la permanencia, la creencia en rdenes del ser in-
temporales y sagrados () Cmo es posible insistir en que las leyes son en su esen-
cia inspiradas por la divinidad cuando cualquiera que tenga ojos para ver y odos para
or observa a hombres y mujeres comunes presionando para que se hagan leyes, se
aprueben leyes, se cambien leyes? (1992:65). En el fondo de este proceso se encuen-
tra el cambio de las relaciones entre Estado y sociedad. Claramente delimitadas durante
el siglo XIX, Estado y sociedad comienzan a imbricarse de un modo en que la posicin
abstencionista liberal deja de tener sentido. El Estado, en el nuevo esquema, asume el
rol de gestor del cambio social. El Derecho se transforma en un instrumento de direccin
poltica, a travs del cual va a tratar de dar cuenta de los problemas que afectan a la
sociedad contempornea.2 En sntesis, empiezan a tambalear los mecanismos que fun-
daban la autoridad autnoma del Derecho con lo cual los jueces, que eran sus guardia-
nes, cambian su fuente de legitimidad. Ya no es un derecho inmvil y supraterreno el
que va a justificar su papel sacerdotal, sino que las consecuencias de sus decisiones
sobre la vida de la poblacin van a ser los parmetros de su legitimidad.3
Los jueces, entonces, se encuentran sometidos a las tensiones de un derecho que

ha perdido autonoma cientfica y cuya aplicacin se proyecta ms hacia el futuro que
hacia el pasado. As, ante las enormes opciones que le deja el derecho actual, los
magistrados tienden a utilizar una lgica prospectiva, idntica a la que se considera
2
Un corolario de este proceso va a ser la incapacidad de este Derecho para ejercer regulaciones autno-
mas, ya que cada vez ms va a necesitar del auxilio de disciplinas que dirijan la vida social (TEUBNER, 1987).
Ello va a dar lugar a una sociologizacin del Derecho en la poca contempornea, que explica el surgi-
miento de disciplinas como el Anlisis Econmico del Derecho y la Sociologa Jurdica (POSNER, 1987).
3
Si antes el juez se posicionaba, en el binomio Estado-sociedad, del lado de esta ltima, ahora esta
alineacin va a dejar de estar claramente establecida ya que el Juez va a ser caracterizado ms y ms
como una parte del engranaje estatal, sobre todo en los modelos de organizacin judicial burocrtica
propios de los estados europeos. Ampliar en GUARNERI y PEDERZOLI, 1999.

propia de los otros actores polticos (GUARNERI y PEDERZOLI, 1999:20). Esta situa-
cin impide una legitimacin autnoma del Derecho. En esta ltima, el Derecho se
presenta como una esfera autnoma de actuacin, con sus propias reglas y lenguaje.
Es un sistema cerrado que tiene poca capacidad de interactuar con el ambiente cam-
biante que caracteriza a nuestra era. En EE.UU., el cambio de este sistema a uno de
Derecho receptivo a las demandas sociales y pblicas se produce durante la poca
del New Deal y ello es la explicacin de la crisis que sufri la Corte Suprema en esos
aos en lo que muchos autores llaman una verdadera revolucin constitucional
(ACKERMAN, 1984; 1989; SUNSTEIN, 1987) y sobre la que algunos, an hoy, discu-
ten su legitimidad de cara al modelo original de los Framers.4 NONET y SELZNICK
(1978) conceptualizan este cambio a travs de su tipologa de tres derechos: el repre-
sivo, el autnomo y el receptivo responsive. De acuerdo con ella, el derecho repre-
sivo encarna una serie de reglas mediante las cuales se aplica el derecho pero con baja
participacin ciudadana y poca previsibilidad en la formulacin de las mismas. Podra-
mos definirlo como un derecho de tinte autoritario y sujeto a mltiples excepciones
por parte de la autoridad aplicante, ya que el derecho se halla directamente subordi-
nado a las luchas de poder. El derecho autnomo viene a remediar estos defectos,
generalmente ante las demandas pblicas de una mayor legitimidad, y establece un
sistema uniforme de aplicacin de reglas, que encaja en la categora de la dominacin
legal-racional de WEBER (1979). Como su nombre lo indica, este tipo de derecho
logra crear una esfera de aplicacin con una cierta independencia del sistema poltico.
El derecho receptivo, por su parte, viene a expresar una fase evolutiva posterior
que trata de dar cuenta de las tensiones entre el derecho sustantivo, su bsqueda de
la justicia y las limitantes formales que se derivan del derecho autnomo. Este ltimo,
con su relativo aislamiento de las dinmicas sociales que se expresan en el sistema
poltico, tiende a anquilosarse. Su estabilidad, de este modo, es por un lado un factor
de orden del sistema pero tiende a deslegitimarse ante la irrupcin de cambios socia-
les, econmicos y culturales que requieren una adaptacin sustancial del derecho
aplicado. En palabras de NONET y SELZNICK (1978:14), el derecho responsivo se
presenta como un facilitador de respuestas para las necesidades y aspiraciones socia-
les. En esencia, entonces, lo que hace el derecho receptivo es borrar las claras lneas
demarcatorias que el derecho autnomo fijaba entre lo jurdico y lo poltico. Si bien
estos tres tipos de derecho suelen convivir en un sistema jurdico determinado, existe
una lgica evolutiva por medio de la cual un determinado esquema va generando
incentivos para que se desarrolle una etapa que brinde soluciones a los problemas por
ellos planteados. As, la crtica al derecho represivo y la necesidad de brindar estabili-
dad al sistema para lograr, por ejemplo, un mayor desarrollo econmico, sienta las
bases para la autonomizacin del derecho. Una vez lograda y consolidada esta etapa,
nuevos desafos se van formando en distintas partes del sistema que tienden a reor-
denar las relaciones estabilizadas por el derecho autnomo. El derecho receptivo brin-
4
Esta discusin se dio fuertemente en la dcada de los 80 y 90 respecto de la naturaleza del Poder
Ejecutivo y su control sobre las agencias independientes. Vd. resea y citas bibliogrficas en THURY
CORNEJO, 2002:349ss.

da los canales a travs de los cuales estos cambios pueden ser incorporados, a travs
mayormente del poder decisorio de los jueces (KAGAN, 2001).
Aqu, el Derecho se presenta en un dilogo ms abierto con la realidad social y su

superficie es porosa, respondiendo a los estmulos al cambio que aqulla propone
(PREDIERI, 1994). En la sociedad decimonnica, al estar las esferas del Estado y de la
sociedad claramente delimitadas tambin lo estaban los trminos de intervencin del
primero sobre la segunda. En consecuencia, haba amplios espacios de actuacin so-
cial y poltica que no se encontraban colonizados por el derecho. Esta conquista se
da como un logro de la modernidad, que as consigue derribar las inmunidades del
poder, los espacios que no se hallaban an regulados por un derecho que en la mirada
ilustrada se mostraba como producto de la razn y el progreso. Largos territorios
sociales, polticos y econmicos se juridizan y, como tales materias jurdicas, pasan a
ser competencia de los rganos estatales productores de derecho y, en especial, se
someten a la jurisdiccin. As, los jueces se encuentran decidiendo sobre cuestiones
que unas dcadas atrs les resultaban completamente ajenas: desde un cambio de
sexo hasta las credenciales de un legislador (GARAPON, 1997). Es decir que el dere-
cho receptivo aparece, en gran medida, como consecuencia del proceso de juridifica-
cin que genera la modernidad (HABERMAS, 1988; LUHMANN, 1987). En esta pers-
pectiva, son los jueces los que cuentan con mayores capacidades institucionales para
aplicar este tipo de derecho y generar el cambio, lo cual explica, en gran medida, el
proceso de expansin de sus competencias y accionar en la ltima parte del siglo XX.
Ahora bien, ello supone un replanteo de su ubicacin institucional y de sus garantas
ya que su identidad como la boca que pronuncia las palabras de la Ley (MONTES-
QUIEU, 1993) no tiene cabida en un esquema de derecho receptivo.
Una de las formas en las que se ha expresado este complejo entramado es en la

nocin de supremaca judicial. Ella expresa la situacin mediante la cual los tribunales
supremos se arrogan un papel de preeminencia frente a los otros poderes constitucio-
nales para decir qu es lo que la Constitucin establece (BARKOW, 2002). De este modo,
son los legtimos depositarios de la fe constitucional (LEVINSON, 2007). La construc-
cin histrica por la que se llega a la nocin de supremaca judicial corre paralela a los
procesos de juridificacin a travs de los cuales el Derecho va conquistando el terreno
de la poltica, como expresin de una racionalidad que domestica la discrecionalidad del
poder. La supremaca judicial, entonces, supone la existencia de un derecho autnomo
que tiene lmites claros frente al campo de la poltica y, por esas razones, es puesto en
cabeza de un poder independiente, que deber ejercerlo de manera neutral y autno-
ma. Los intentos del poder para controlar a este ltimo, sern vistos como un retroceso
hacia un derecho represivo, sujeto a los vaivenes de la poltica agonal. Ahora bien, al
producirse el paso de un derecho autnomo a un derecho receptivo, los supuestos que
fundamentaban esta supremaca judicial empiezan a ser puestos en duda. En efecto, la
neutralidad y autonoma judiciales se hacen problemticos al hacerse los efectos de las
sentencias judiciales sobre el sistema poltico ms tangibles e importantes.5 Los tribuna-
5
No es casual, por lo tanto, que comiencen a incrementarse las discusiones sobre los controles polticos
que se deben ejercer sobre la actividad de los jueces (GUARNERI y PEDERZOLI, 1999; Tushnet, 2006).

les, y la Corte Suprema en particular, se encuentran ante un dilema: deben diferenciarse

del poder poltico para mantener sus prerrogativas decisorias estabilidad y autonoma
pero son concientes de su interaccin con l, el control que ejercen y el que sobre ellos
es ejercido. La supremaca judicial, en este contexto, se transforma en una nocin pro-
blemtica ya que engloba, al mismo tiempo, el fundamento del poder que tiene el
rgano judicial y las causas de su relativizacin.6
No es casual entonces que el fundamento del poder de los jueces empiece a ser
discutido, una vez que ste llega a incidir de manera real en el desarrollo poltico y social
de un pas. La historia paralela del activismo judicial americano y la consiguiente formu-
lacin terica de los problemas acerca de su legitimacin democrtica, as lo demues-
tran (MARTENS, 2007). Pero ms all de esta discusin doctrinal, lo que este cambio
genera es la necesidad discursiva de armonizar las fuentes de legitimidad del Tribunal.
Al pasar de un esquema que fundaba su poder en ser el monopolizador del Derecho, sin
intervencin directa en el campo poltico, a otro en el que esa intervencin se hace
tangible. Surge entonces la pregunta: cmo hacerlo? Reconocer directamente la nueva
situacin implicara entrar de lleno en el juego poltico y dejar de lado las prerrogativas
asociadas a la aplicacin de un derecho autnomo. Como lo reconoce MILLER, el
problema es difcil por la paradoja de permitir que una institucin establecida bajo
ciertas reglas de seguridad mutua, y encargada de frenar al ejecutivo y la legislatura
cuando stos se exceden de sus atribuciones, modifique las reglas mismas de las que
depende su legitimidad. Por esta paradoja los modelos de control judicial de constitu-
cionalidad deben contener un elemento carismtico que a menudo parecer ajeno a la
naturaleza racional del resto del sistema poltico, quizs escondido en intentos de
presentar como derecho autnomo lo que de hecho es derecho sensible7 (MILLER,
2000:23). En suma, a pesar de la difuminacin de los lmites entre derecho y poltica,
la Corte intentar mantener viva la lnea divisoria y lo har, principalmente, a travs de
la construccin de una autonoma basada en la objetividad y cientificidad del derecho.
A ello le sumar, como bien apunta Miller, el elemento carismtico que conectar a los
jueces con la realidad trascendente del Derecho y la Constitucin.
II. b. Sacerdotes o cientficos?
La complejidad de la posicin institucional de la Corte en relacin a los rganos

poltico-representativos genera la cuestin de los lmites entre el derecho y la polti-
ca. Ello nos obliga a examinar algunos supuestos sobre los que esa posicin se cons-
truir, en particular el estatuto mismo del derecho autnomo. Este, como bien sabe-
mos, se edifica sobre las bases de un sistema racional y autosuficiente, que en el
derecho continental asume la forma del Cdigo (THURY CORNEJO, 2003). En los Esta-
dos Unidos, el derecho tambin se constituye como una disciplina acadmica autno-
6
Cuando ms sensible (receptivo, en el texto) se vuelve un sistema jurdico, ms serio se torna el
problema de su legitimidad (MILLER, 2000:15).
7
Lo que Miller llama derecho sensible es el derecho receptivo de nuestro texto.

ma pero lo hace a travs de una modalidad inductiva, ello es, reconstruyendo cientfi-
camente el sistema jurdico a partir de los casos judiciales. Esta idea se transforma en
lugar comn en el ltimo tercio del siglo XIX a partir de su adopcin por las principales
escuelas de leyes, lideradas por el decano Langdell de Harvard (POSNER, 1987). Tanto
en su versin continental europea como en la americana, el derecho es visto como un
sistema con reglas propias y autnomas, claramente diferenciado de las decisiones po-
lticas y como tal, susceptible de ser categorizado como una ciencia. Ser este carcter
cientfico el que fundamentar argumentativamente la atribucin de su interpretacin a
personas especializadas en materia jurdica, los jueces (BRIGHAM, 1987). Asimismo,
ser el resguardo ltimo de la legitimacin judicial para generar obediencia respecto de
sus decisiones y es en el que la Corte Suprema basa su principio de supremaca judi-
cial. La irrupcin del derecho receptivo cuestiona estas categoras, al poner sobre el
escenario la naturaleza intrnsecamente poltica del accionar judicial. De este modo, la
Corte se encuentra ante una disyuntiva: si se mantiene en el esquema de legitimacin
del derecho autnomo, pierde la capacidad de accin sobre una realidad que le deman-
daba cambios y adaptaciones. Si, por el contrario, adopta el esquema de derecho
receptivo, pierde la fuente de legitimidad que le haba dado un lugar institucional
relevante. Qu hacer, entonces? Las dos cosas al mismo tiempo. La Corte Suprema
realiz esa metamorfosis y modific sus funciones pero no resign una retrica de
autonoma cientfica.8 En pocas palabras, realiz una cuadratura del crculo.
Explicar este esquema supone analizar el particular punto de vista americano sobre
algunos desarrollos del derecho contemporneo. El cientificismo del derecho moder-
no apunt a desterrar los elementos mticos presentes en el derecho de cuo tradicio-
nal. Fue as una expresin ms del intento moderno de desterrar la autoridad de la
religin en el proceso de secularizacin (MARRAMAO, 1998). NIETZSCHE (1999: 125)
vio con claridad que este proceso slo podra ser llevado a cabo en la medida en que
el hombre creara sus propios substitutos para los dioses que estaba derribando.9 Pero
para hacerlo, como argumenta FITZPATRICK (2007), se encontr con la imposibilidad
de combinar la trascendencia necesaria para fundamentar la existencia de un orden
estable con la inmanencia requerida por su condicin de creacin humana, que d
respuestas a los cambios de la modernidad.10 La modernidad intent desterrar los
elementos mticos y simblicos que permitan que el derecho tradicional subsistiera
cohesionado, pero lo nico que hizo fue reemplazarlos por otros del mismo signo
8
Forma que, por otra parte, parecera ineludible en el contexto contemporneo de fundamentacin del
Derecho (BERKOWITZ, 2007).
9
Dios ha muerto! Y nosotros lo hemos matado! Cmo podremos consolarnos, asesinos entre los
asesinos? Lo ms sagrado y poderoso que posea hasta ahora el mundo se ha desangrado bajo nues-
tros cuchillos. Quin nos lavar esa sangre? Con qu agua podremos purificarnos? Qu ritos expia-
torios, qu juegos sagrados tendremos que inventar? No es la grandeza de este acto demasiado
grande para nosotros? No tendremos que volvernos nosotros mismos dioses para parecer dignos de
ella? (NIETZSCHE, 1999: par. 125).
10
En sus propias palabras: el sustituto defico, siendo incapaz de abrazar explcitamente la trascendencia
o de absorber la inmanencia en su delimitada identidad, resiste repetidamente cualquier comprensin
acerca de su esencia y se mantiene en un misterio insinuante (FITZPATRICK, 2006:179).

pero de color diferente.11 Ello es, el derecho, al verse despojado de sus fundamentos
trascendentes, deba inmanentizar una base de sustentacin que le permitiera lidiar
con los desafos que le propona el entorno. Se plantea as el dilema de la inmanencia-
trascendencia del derecho,12 que algunos describen caracterizando al derecho actual
como un mediador entre la fijeza de un orden trascendente y la necesidad de respon-
der al cambio social, debiendo manejarse siempre entre los peligros de la parlisis o la
pura evanescencia (FITZPATRICK, 2006: 185). Estos elementos se encuentran claramen-
te presentes en la Corte Suprema americana, que funciona como articuladora de la di-
mensin mtica y cientfica del derecho. Al mediar entre estos terrenos aparentemente
incompatibles, el tribunal asume una naturaleza sacerdotal en tanto conecta un mundo
trascendente con la realidad profana que est destinada a regular (SHILS, 1965).13
Las largas togas de los jueces de la Corte Suprema americana, su edificio con forma
de templo griego, el secreto de sus deliberaciones, los rituales de las audiencias pbli-
cas, todos ellos son elementos que indican la presencia de algo sagrado. Mucho se ha
escrito en los Estados Unidos sobre la condicin mtica de la Corte Suprema, desde los
intentos tempranos de Madison para generar una reverencia a la Autoridad y a la
Constitucin (LEVINSON, 1988: 9-10) hasta su condicin efectiva de smbolo de una
antigua seguridad y de una confortable estabilidad (LERNER, 1937:1291). En este
sentido, la Corte Suprema se constituye como una de las instituciones cardinales de lo
que se ha denominado la religin civil americana (BELLAH, 1967).14 Esta religin
civil es central en la produccin de representaciones por parte de los ciudadanos, as
como en la comprensin de los dilemas pblicos y en la construccin de acciones
destinadas a resolverlos (BENNETT, 1979). La Corte se presenta como un elemento de
fijeza en el sistema poltico americano, el depsito de una fe secular realizado en un
poder del Estado (LERNER, 1937: 1294), que define algunas cuestiones bsicas de su
cdigo de convivencia cuando ste necesita adaptarse a los cambios sociales. La Corte
Suprema, a travs de este monopolio de entrada al sancta sanctorum constitucional,
estabiliza el sistema americano y le brinda una salida institucional ante las encrucijadas
polticas.15 Mientras en Europa esta estabilizacin estaba dada por la asuncin de un
positivismo formalista que daba consistencia al sistema frente a la inestabilidad polti-
ca reinante (PORRAS NADALES, 2002), en los EE.UU. ese rol se ejerce de un modo
11
La ciencia que enfrenta al mito ardientemente como su perseguidora implacable, lo hace de alguna
manera, mticamente (LABOURDETTE, 1987: 19).
12
Dilema que est en la base de toda la discusin entre el iusnaturalismo contemporneo y el positivismo
jurdico.
13
Ntese, en este sentido, el papel reproductor y creativo que cumplan los encargados de transmitir los
mitos de origen en las sociedades arcaicas (ELIADE, 1991).
14
Segn la definicin de Salvador Giner, la religin civil es un proceso constituido por un haz de devo-
ciones populares, liturgias polticas y rituales pblicos encaminado a definir y cohesionar una comuni-
dad mediante la sacralizacin de ciertos rasgos mundanos de su vida, as como mediante la atribucin
de la carga pica a algunos acontecimientos de su historia (GINER, 1994: 147-148).
15
Es a partir de este rol equilibrador del cual pueden leerse las disyuntivas de la Corte respecto de su
intervencin en el sistema poltico americano y las distintas fases por las que ha ido pasando, desde el
quiebre del New Deal (ACKERMAN, 1984; 1989) hasta el minimalismo de los 90 (SUNSTEIN, 1999), pasan-
do por el activismo de la era de los Civil Rights.

ms natural y flexible a partir de la legitimacin institucional que tiene la Corte para

ejercer esa articulacin.16 No es casual, por lo tanto, que la problematizacin de ese
papel no delimitado especficamente por el marco normativo aparezca repetida-
mente en las decisiones de la Corte Suprema, que discute y vuelve a discutir expresa-
mente la naturaleza de su funcin y posicin institucional (PERRY, 1999).
El elemento mtico es el que genera una apoyo poltico difuso para la actuacin del
tribunal (EASTON, 1975), apoyo que se complementa con el sostn especfico que
consigue cada decisin concreta. Este ltimo, a diferencia del primero, se mueve en
base a la materia en discusin, a la sustancia de la decisin tomada y a la argumenta-
cin seguida para hacerlo. Aqu es donde el razonamiento jurdico y los principios
empleados para la solucin del caso tienen una relevancia mayor, que se articula con
el capital simblico de la Corte, alimentndose mutuamente de manera no-lineal (GIB-
SON, CALDEIRA y BAIRD, 1998).17 Dicho de otra manera, el tribunal resuelve disputas
concretas pero, al hacerlo, actualiza y refuerza las bases mismas del sistema america-
no. De este modo, ejerce una autoridad con componentes carismticos, tradicionales
y racional-normativos (SHILS, 1965). Su conexin directa con las cuestiones centrales
de la vida de la comunidad y su poder para definirlas remite al carisma, mientras que
la institucionalizacin de esta prctica y su consolidacin organizativa (MCGUIRE, 2004)
la imbuye de rasgos de legitimacin tradicionales. Mientras tanto, la forma racional-
normativa provee el lenguaje mediante el cual se expresa, conforma el ncleo de sus
decisiones y las llena de conceptos tcnicos, fundamentaciones profusas y sistemti-
camente argumentadas. El componente carismtico es tan fuerte, su legitimidad de
base tan slida, que no importando su contenido, la obediencia a sus decisiones se
encontrara asegurada por el hecho de haberlas tomado a travs de los procedimien-
tos institucionales apropiados (TYLER y MITCHELL, 1994).
II. c. La dicotoma visibilidad-invisibilidad
La capacidad de la Corte Suprema de sostener el principio carismtico de legitima-

cin est en directa relacin con el manejo de la distancia respecto de su pblico. En
el mbito pblico existe una distancia objetiva que media entre el crculo de decisio-
nes reales, al que los actores polticos y jurdicos tienen acceso directo, y el crculo de
espectadores, para quienes la poltica es una serie de imgenes en la mente, ubica-
16
La solidez de este rol institucional se ha visto fuertemente examinado, por ejemplo, ante la decisin de
la Corte Suprema de los EE.UU. en las elecciones presidenciales del ao 2000. Las mediciones poste-
riores han demostrado que, pese al carcter divisorio de dicha decisin, la legitimidad institucional de
la Corte Suprema no se ha visto conmovida (GIBSON, 2007).
17
De hecho, no est claro para los investigadores que sean el apoyo especfico el que genera, por acumu-
lacin, el apoyo difuso. Si bien este pareciera ser el caso en las Cortes jvenes, no necesariamente es
el proceso seguido en las viejas. Segn dicen Gibson et al. (1998: 356): quizs el apoyo difuso es
causa y no una consecuencia del apoyo especfico, al menos en los sistemas polticos en los cuales
dichas actitudes hacia los tribunales ya han cristalizado. Ello es, el grado de compromiso con una
institucin puede influenciar el modo en que uno evala su funcionamiento.

das all por las noticias de TV, diarios, revistas y discusiones (EDELMAN, 1967:5). Esa
brecha genera, para los que carecen de contacto directo, una visin que se basa en
cuestiones emocionales y simblicas ms que en los datos concretos de actuacin del
rgano y con ello favorece el predominio de una imagen mtica. La modernidad, como
parte de su lucha contra el mito, hizo ingentes esfuerzos para descorrer el velo que
cubra las decisiones pblicas. Se pensaba as luchar contra el secreto que ocupa la
mdula misma del poder (CANETTI, 2002: 342). La democracia, en este sentido,
naci con la perspectiva de hacer desaparecer para siempre el poder invisible y los
arcana imperii sobre los que aqul se basaba y, en su lugar, edificar un poder transpa-
rente, sin mscara (BOBBIO, 1993). La visibilidad pblica supona, en este esquema, la
democratizacin de la esfera de toma de decisiones y el sometimiento a estndares
cientficos que desterraran los mitos que haban dado lugar al antiguo esquema de po-
der. El mito democrtico destinado, paradjicamente, a suplantar los mitos fundantes
anteriores considera la visibilidad como un objetivo siempre asequible y axiolgica-
mente valioso, que debera acercar las esferas de decisin y conocimiento pblico.
El desarrollo de este principio del sistema democrtico se da en el marco de pro-

fundas transformaciones culturales y tecnolgicas. Al momento en que el valor de
transparencia adquiri carta de ciudadana, all en el siglo XIX, la comunicacin era
cara a cara o mediatizada por formas no electrnicas (cartas, prensa, libros). Actual-
mente, en cambio, la visibilidad debe ser medida en el contexto de los medios elec-
trnicos. Estos medios, como bien apunta J. B. THOMPSON, no son slo canales para
transmitir informacin sino que crean nuevas formas de accin e interaccin con sus
categoras distintivas (2005: 32). Con la creacin de los medios modernos, la visibili-
dad se ve liberada de las restricciones temporales y espaciales del aqu y ahora y,
adems, ya no es ms recproca: el espectador puede ver a los filmados o fotografia-
dos sin que estos puedan hacerlo con el espectador.18 Si con la prensa se haba intro-
ducido la posibilidad de una comunicacin unidireccional masiva, va a ser con los
medios electrnicos (radio, TV, Internet) con los que se va a conseguir una de-es-
pacializacin simultnea, es decir, la posibilidad de que seres lejanos en el espacio
puedan hacerse visibles en el mismo marco temporal. As, antes del moderno desarrollo
de los medios, la visibilidad de los gobernantes dependa de su aparicin fsica en con-
textos de co-presencia y, generalmente, ellos eran muy raramente vistos por sus sbdi-
tos (THOMPSON, 2005). Hoy, ellos son parte de nuestra vida cotidiana. La actual situa-
cin produce una prdida de imagen de los gobernantes, ya que ellos son desprovis-
tos de su aura y son llevados al nivel de la persona media (MEYROWITZ, 1985: 270).
Ello brinda la imagen de una mayor cercana de los polticos al tiempo que les brinda
medios para comunicarse con su audiencia, pero al mismo tiempo genera una mayor
capacidad de control ciudadano, que por momentos puede hacerse agobiante. Como
expresa THOMPSON, la visibilidad creada por los medios puede convertirse en la fuen-
te de un nuevo y distintivo tipo de fragilidad. No importa cunto los polticos traten de
manejar su visibilidad, nunca podrn controlarla por completo (2005: 42).
18
La liberacin de las condiciones espaciales y temporales es reemplazada por una serie de propiedades
especficas de los medios: ngulos de cmara, procesos de edicin, prioridades editoriales, etc.

La esfera pblica pasa a ser as un entorno mediatizado (ALEXANDER, 2006), en el

que las peleas por la visibilidad asumen un papel central. La visibilidad mediatizada
no es solamente un vehculo a travs del cual aspectos de la vida poltica y social son
trados a la atencin de los otros, sino que se ha transformado en el medio principal en
que las luchas polticas y sociales son articuladas y llevadas a cabo (THOMPSON,
2005: 49). El ideal moderno de la transparencia se encuentra en un entorno complejo
y, si bien permanece como un valor fundamental, convive con otros de difcil armoni-
zacin. As, en palabras de MEYROWITZ (1985: 276), hoy tenemos una demanda de
dos cosas: administraciones abiertas y totalmente accesibles y lderes poderosos y
fuertes. Raramente consideramos que estas dos demandas son, lamentablemente,
incompatibles. Queremos espiar a nuestros lderes, pero queremos que ellos nos ins-
piren. No podemos tener, al mismo tiempo, revelaciones y la mistificacin necesaria
para una imagen de grandeza. Las necesidades de una sociedad compleja hacen que lo
que se presentaba en las bases de la modernidad como un valor absoluto (KANT, 2007:
Ap. II), hoy se vea moderado y no se hable de una visibilidad total, sino de una visibili-
dad justa (BRIGHENTI, 2007). Como bien sabemos una visibilidad adecuada se consi-
gue situndose a la distancia correcta. Este problema se ha planteado en el marco de la
teora de la representacin poltica, ya que los representantes para que puedan ejercer
su tarea de mediacin, no se les pide que sean ni totalmente iguales que sus represen-
tados ni que sean totalmente distintos. Es el manejo de la distancia lo que posibilitar la
realizacin de sus tareas de mediacin poltica (COLEMAN, 2004; LATOUR, 2003; PELS,
2003). Ello supone una cierta desigualdad, que es justamente la que permite la estruc-
turacin de la relacin representativa. WOLTON sostiene que no todo puede ser sujeto
a una dinmica niveladora y a un acceso ilimitado pues ello engendra nuevos peligros,
quizs mayores a los anteriormente existentes.19 Frente a la utopa de la transparencia,
entonces, se empiezan a reconocer la existencia de discursos y rdenes que no necesa-
riamente deben estar sujetos a esa dinmica. Esta premisa resulta fundamental para
analizar el fenmeno de la comunicacin de un tribunal superior.
II. d. Recapitulacin
La legitimidad de la Corte Suprema se basa, en gran medida, en el rol que cumple

como articulador de una Constitucin que se presenta bajo la forma de carta fundacio-
nal de la convivencia social. La Constitucin es as, al mismo tiempo, smbolo poltico-
jurdico y norma racional y concreta. La Corte administra ese capital simblico y, para
hacerlo, debe preservar el aura que lo circunda. Al mismo tiempo, la Corte media
entre la trascendencia originaria de la Constitucin y el devenir de la vida poltica
comunitaria, adaptando los contenidos de la primera a las necesidades de la segunda.
En esa tarea de mediacin, adopta a la vez un carcter simblico-mtico y un carcter
19
Nunca podr insistirse lo suficiente que la transparencia que la comunicacin asegura no es forzosa-
mente un factor de aproximacin y puede, incluso, provocar mecanismos de rechazo. Cuanto ms
fcilmente visible est el otro, sin intermediarios, mayores deben ser los esfuerzos para resistirse a l
(WOLTON, 2001: 59).

cientfico, de rgano especializado en la funcin de decir el derecho (OST y VAN DE

KERCHOVE, 1989). Para esta tarea de mediacin, una cierta separacin entre el me-
diador y su audiencia produce una distancia psicolgica que, lejos de provocar una
disrupcin en la vida de los ciudadanos comunes, contribuyen a su estabilidad. 20
Concomitantemente, la combinacin de la visibilidad de sus productos y el oculta-
miento de sus procesos internos reafirma su diferenciacin del accionar propiamente
poltico. La deliberacin, en el caso de los Tribunales Superiores, est al servicio de la
eficacia final de la decisin tomada y no de un principio deliberativo democrtico.
Por esa razn, la existencia de esa deliberacin se hace explcita en ese momento y no
en el proceso previo, que slo adquiere relevancia en su concrecin final, diferencindo-
se as de los procesos de los rganos legislativos. La relativa invisibilidad de la Corte le
permite articular su diferencia del entorno poltico, resignando espacio meditico pero
preservando capacidad de maniobra interna y su aura majestuosa. Estas notas que
aqu destacamos, surgidas de un anlisis de los cambios acaecidos en el derecho como
disciplina y en el lugar institucional que asume la Corte, van a encontrar concrecin en
las estrategias comunicativas de la Corte Suprema de los EE.UU. A travs del manejo de
las tensiones derivadas de la funcin que asume, de su lugar en el sistema institucional
y de la antinomia entre la lgica judicial y la meditica, la Corte estructura su politica
comunicacional con el objetivo de preservar su capacidad de accin.
III. ESTRATEGIAS COMUNICATIVAS DE

LA CORTE SUPREMA DE LOS EE.UU.
En el ao 1992, la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica se encontraba

en una situacin delicada. A casi 20 aos de haber considerado el aborto como un
derecho perteneciente al mbito de intimidad de la mujer en el caso Roe v. Wade (1973),
las posiciones a favor y en contra se haban polarizado. Multiplicidad de movimientos y
organizaciones sociales ejercan presin sobre la Corte, ya fuera para dejar sin efecto las
legislaciones estatales que restringan o reglamentaban ese derecho o, por el contrario,
para generar un pronunciamiento que diera por tierra con la doctrina del precedente
Roe. En ese contexto, lleg a la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica el caso
planteado por Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania frente al Gobernador
20
En efecto, bajo el esquema racionalidad vs. Mito, nosotros interpretamos al mundo moderno como
una transicin que va del mito a la ciencia. El mito, en ese marco, es algo que dejamos atrs en el
pasado y al que no queremos volver. El filsofo alemn Hans Blumenberg nos urge a que entendamos
el mito no como algo opuesto o anterior a la razn sino como algo que trabaja conjuntamente con ella.
Seala que para el hombre un horizonte expandido de percepcin le genera una situacin de gran
ambigedad. En esa situcin, llamada por el absolutismo de la realidad, el hombre comienza a perder
control de las condiciones de su existencia y, lo que es ms importante, experimenta una desconfianza
en sus capacidades. Esto le produce una gran ansiedad y/o parlisis. El mito, en este contexto, hace
que las personas puedan sobreponerse a la situacion al poner a distancia la amenaza de la perturbado-
ra realidad, a efectos de tener tiempo espacio vital en el cual desarrollar nuevos instrumentos para
tratar con l (WALLACE, 1984, p. 96). El mito, en este sentido, es una forma de lidiar con la ansiedad en
un mundo que crecientemente se encuentra fuera de nuestro control individual.

Casey.21 En el mismo se discuta una ley del Estado de Pennsylvania que, entre otras
cuestiones, obligaba a la mujer que deseaba abortar a tener cierta informacin relevante
con 24 horas de anticipacin a la intervencin y brindar su consentimiento informado,
adems de que deba efectuar una declaracin jurada de que haba notificado a su mari-
do acerca de su decisin de abortar. En la visin de la organizacin pro-abortista, esta
legislacin restringa inconstitucionalmente el derecho consagrado en el precedente del
ao 1973. Para los defensores de la legislacin, esta no negaba dicho derecho sino que
encarnaba la potestad de los Estados de regular la materia de acuerdo con sus propios
criterios. En suma, por uno y otro lado, la vigencia y el alcance de Roe v. Wade se hallaba
en discusin y la Corte Suprema haba decidido pronunciarse.
Ante una sociedad dividida por la opinin sobre el aborto, el tribunal tena el poder
de pronunciar la ltima palabra sobre el tema pero saba que el ejercicio de esa prerro-
gativa tena mltiples riesgos en el corto y en el largo plazo. La Corte Suprema hizo
frente a esas dificultades y, as, en forma muy clara, la mayora22 reflexion sobre su
poder real para efectuar la tarea que le est encomendada. En sus propias palabras:23
Como se les dice a los americanos de cada sucesiva generacin, la Corte no puede
comprar apoyo para sus decisiones a travs del dinero y aunque en un grado menor
tampoco puede ejercer coercin independiente para lograr obediencia a sus decisiones.
El poder de la Corte radica, por el contrario, en su legitimidad, un producto de sustancia
y percepcin que se muestra en la aceptacin misma de la gente respecto de los Jueces
como instrumentos para determinar que es lo que las leyes de la Nacin significan y para
declarar lo que ellas demandan. La materia subyacente de esta legitimidad es, por su-
puesto, la justificacin de las decisiones de la Corte en la Constitucin y en las fuentes
legales menores en las que la Corte se basa. Esa substancia se expresa en las opiniones
de la Corte, y nuestro entendimiento actual es que esa decisin sin una justificacin
basada en principios no sera un acto judicial. Pero an cuando esa decisin sea adorna-
da con principios legales apropiados, se requiere algo ms () La Corte debe preocu-
parse por hablar y actuar de manera que permita a la gente aceptar como adecuadas sus
decisiones en los trminos en que la Corte las pronuncia, como si estuvieran verdadera-
mente fundadas en principios, no como compromisos con presiones polticas y sociales
que no deberan tener injerencia en las elecciones basadas en principios que la Corte
est obligada a hacer. Por consiguiente, la legitimidad de la Corte depende en hacer
decisiones legales fundadas en principios, bajo circunstancias en que su carcter princi-
pista sea suficientemente pausible como para ser aceptado por la Nacin.
Por eso, una de las razones centrales que este voto expone para no decidir en
contra de Roe v. Wade, aparte de las razones jurdicas relacionadas con el principio del
21
112 S. Ct. 2791 (1992).
22
Exiguamente formada por tres votos OConnor, Kennedy y Souter y dos concurrencias parciales
Blackmun y J.J. Stevens.
23
Traduccin propia sobre el texto oficial de la sentencia, extrado de http://www.law.cornell.edu/supct/
html/91-744.ZS.html

stare decisis, es que invalidar la doctrina central de Roe debilitara seriamente la

capacidad de la Corte para ejercer el poder judicial y para funcionar como la Corte
Suprema de una Nacin dedicada al Estado de Derecho (rule of law). En esta senten-
cia se expresa, magistralmente, la autoconciencia de la Corte Suprema respecto de su
posicin y rol institucional en el sistema americano. Ella sabe que su legitimidad se
basa en valores que muchas veces se encuentran en tensin: sus decisiones deben ser
jurdicas pero, al mismo tiempo, deben poder ser comprendidas y adoptadas por la
poblacin en general. All est el fundamento de su poder. La pregunta, entonces, es:
cmo consolidar ese poder? Cmo construir una posicin que le permita a la Corte
ser la encarnacin de los principios de la Nacin y, al mismo tiempo, estar conectada
con la sociedad contempornea? La Corte Suprema americana disea su comunica-
cin no olvidemos que su legitimidad es un producto de sustancia y percepcin,
como ella misma dice sobre las tensiones del sistema. Las estrategias comunicativas
acentan algunos de los elementos que analizamos en la primera parte pero sin negar
el contrario. El haber penetrado en el corazn de estas tensiones nos traer luz sobre
esas estrategias y nos ayudar a ver las tuercas y tornillos con los que se construye la
narrativa que da legitimidad a la actuacin del Tribunal. En las prximas pginas, pues,
nos adentraremos en cmo la Corte Suprema de los EE.UU. instrumenta estos princi-
pios comunicativos en tres campos diversos: la construccin de su imagen institucio-
nal, la retrica usada en sus sentencias y la relacin con la prensa.
III. a. Gestin de la imagen institucional

en la Corte Suprema de EE.UU.
Nos dice Richard DAVIS, en uno de los escasos trabajos acadmicos dedicados a
las estrategias comunicativas de la Corte Suprema de los EE.UU. que el objetivo de la
Corte para su estrategia comunicativa es mantener, o quizs recobrar, la mstica que la
rodeaba y que contribuy a la deferencia pblica respecto de sus decisiones. Es per-
petuar la imagen de la Corte como una institucin no-poltica e independiente que
tiene una autoridad legtima y encarna una pericia especial (expertise). Para decirlo en
pocas palabras, la construccin de la imagen sostiene la nocin de que la Corte es
merecedora de la deferencia pblica y, consecuentemente, del cumplimiento de sus
decisiones (DAVIS, 1994: 12). Para preservar su legitimidad y la percepcin de una
expertise especial, contina el autor, la Corte intenta dar una imagen de independen-
cia. Esta se expresa en la distancia respecto del poder poltico y de la prensa y en una
imagen de inmunidad relacionada con la primera, ello es, una apariencia de tener
capacidad de resistir las presiones del poder poltico. Esta estrategia de imagen se
instrumenta a travs de distintos recursos comunicativos, algunos de los cuales son
esenciales a la funcin judicial dictado de sentencias mientras que otros son acceso-
rios a ella v.gr.: el edificio en el que reside la Corte o el procedimiento para conocer
las causas. Mientras que la primera constituye un mensaje expreso de la Corte, el
segundo habla ms desde lo simblico y le brinda un marco a la actividad propiamen-
te jurisdiccional. Comenzaremos en este apartado por los elementos que rodean las
expresiones ms sustanciales de la Corte Suprema, luego nos dedicaremos a las sen-

tencias y su retrica y, en el ltimo apartado, veremos cmo esta actividad de la Corte

es transmitida al gran pblico a travs de la prensa.
La construccin de una imagen institucional por parte de la Corte Suprema de los

EE.UU. se realiza a travs de numerosas vas que, en cierto modo, contradicen el lema
de que ante todo, la Corte habla a travs de sus sentencias (BADER-GINSBURG,
1998: 275). La Corte construye su imagen pblica a partir del edificio en el que desa-
rrolla sus actividades, ejecuta procedimientos que adquieren carcter ritual y mantie-
ne una organizacin interna que proyecta una imagen al exterior de la misma. Asimis-
mo, el tribunal construye un relato acerca de s mismo y lo comunica al pblico. Por
ejemplo, el actual edificio donde reside la Corte fue inaugurado en 1935 y para algu-
nos autores, aqul solidific los smbolos existentes en el imaginario americano res-
pecto del Alto Tribunal (PERRY, 2001). Siguiendo con la tradicin americana de cons-
truir sus palacios de justicia con forma de templo (KAMMEN, 1992), la Corte dise su
propio santuario (BRIGHAM, 1987: 111) siguiendo el modelo de la iglesia de La
Madeleine en Pars (PERRY, 1999). Con una multiplicidad de figuras alegricas que
adornan su frente y su sala de audiencias, el edificio de la Corte ostenta un aura de
formalidad majestuosa que inspira reverencia.24 Esta es as expresada por los ms de
800.000 visitantes anuales (PERRY, 1999) y se ve refrendada en las imgenes transmi-
tidas por la televisin. En ellas, dada la prohibicin de ingresar cmaras al recinto
interior del edificio, los periodistas suelen transmitir las noticias generadas por la Corte
de espaldas al majestuoso edificio del cual acaban de provenir las decisiones (SLOT-
NICK y SEGAL, 1998). Ello refuerza la imagen sacerdotal del tribunal, cual orculos
que hablan en el templo y transmiten sus designios a travs de voceros externos.25
Dentro de lo que es la entorno edilicio, cabe resaltar la sala de audiencias, con sus
columnas jnicas de mrmol italiano, sus puertas de bronce y sus frisos con la figuras
de los grandes protagonistas de la historia del derecho, desde Hamurabi hasta John
Marshall, pasando por Carlomagno y Napolen, entre otros (PERRY, 1999). All, la
Corte Suprema protagoniza su ms importante ritual jurdico. Vestidos con sus largas
togas negras, los nueve jueces de la Corte se sientan en sus lugares prefijados, a una
altura superior a los litigantes y al resto del pblico. Al sonido de Oyez! Oyez! Oyez!,
formalsimo galicismo medieval para atraer la atencin del pblico ante la presencia
del juez, la ceremonia comienza. El arcaismo del lenguaje y las vestimentas, la forma-
lidad del procedimiento, la majestuosidad del entorno, contribuyen al mantenimiento
de la naturaleza mstica de la Corte (DAVIS, 1994). Este marco resalta la verdadera
sustancia de las audiencias de la Corte en la cual los abogados de las partes presentan
durante media hora las circunstancias del caso y se someten a las punzantes pregun-
tas de los jueces. Las audiencias, a diferencia de una sesin del Congreso, cuentan con
presencia perfecta de los magistrados, quienen demuestran su estudio del caso en
24
El edificio de la Corte Suprema est designado para recordar a los visitantes que, a pesar de estar
situado enfrente del Capitolio, no es solamente otra institucin poltica, sino el hogar de un cuerpo legal
dedicado a interpretar la ley por sobre la poltica (DAVIS, 1994: 63).
25
Vd. el desarrollo de la imagen de la Corte como orculo en GREENHOUSE, 1996: 1538.

examen con agudas y punzantes preguntas a los expositores. La solemnidad del mo-
mento sirve al esclarecimiento y estudio del caso, dando lugar a un acto que hace
decir al Justice Brennan que la imagen favorable de la Corte en los ojos del pblico y
de los abogados se apoya fuertemente en las audiencias orales que tomamos (PERRY,
1999:76). Este ritual cumple adems con la funcin de presentar a la Corte Suprema
como una institucin colegiada, en la que las individualidades se subordinan a un
cuerpo que los trasciende al incorporarlos en su larga tradicin.
Esta imagen se refleja en la organizacin interna de la Corte Suprema, que se

mantiene en nmeros muy bajos para el promedio de la actual burocracia. As, a fines
del siglo XX, contaba con poco ms de 300 empleados en total, incluyendo los cuer-
pos de letrados de los ministros de la Corte. Como resalta PERRY, quien prest servi-
cios en el tribunal, hay un aire de familia entre los que all trabajan (1999: 37). Esta
expresin engloba dos aspectos esenciales del trabajo de la Corte. En primer lugar,
una imagen de trabajo tcnico colaborativo, en el que ms all de las diferencias de
criterio, prima el objetivo institucional de servir a la Constitucin. En este sentido, Ruth
BADER-GINSBURG actual integrante del Tribunal describe ese trabajo como cole-
gial (1998: 283).26 La estructura de la Corte favorece esta idea de cercana entre los
miembros, con unas dimensiones lo suficientemente reducidas como para reflejar so-
lidez interna. Si bien creemos que sera demasiado pretender forjar una idea de unani-
midad (cf. DAVIS, 1994), la Corte se muestra como un cuerpo que trabaja y que silen-
cia sus diferencias, las cuales se expresan solamente a travs del lenguaje formal de
las disidencias. El otro aspecto esencial que esta organizacin destaca es la condicin
de posibilidad de esa intimidad laboral y est constituido por el secreto de sus delibe-
raciones. Este es tan celosamente guardado que no slo engloba las decisiones pre-
sentes, sino muchas veces las pasadas, como demuestran las polmicas desatadas a
raz de la exposicin para fines investigativos de los papeles del Justice Brennan.27
Estos distintos aspectos de la imagen de la Corte llegan al pblico a travs de

distintos canales, algunos de carcter activo v.gr.: la visita a la sede del Tribunal en
Washington y otros de carcter pasivo v.gr.: la falta de informacin sobre los deba-
tes internos. Los distintos smbolos y rituales con los que cuenta la Corte requieren,
a riesgo de presentarse fragmentarios, de una articulacin narrativa que los site en el
marco general de la institucin. As, ellos se realimentan del relato que la Corte hace
26
John Paul Stevens expresaba en un discurso en 1994 que es verdaderamente placentera y cordial a
pesar de que Uds. puedan no tener esta impresin leyendo nuestras sentencias la relacin que se da
entre los miembros de la Corte. Realmente disfrutamos de nuestras reuniones no obstante nuestros, a
veces fuertes, desacuerdos. En los das de audiencia y conferencia generalmente comemos todos jun-
tos (citado en PERRY, 1999:79).
27
Es tradicin que los Ministros de la Corte (Justices) una vez que se retiren o mueran, den a conocer sus
papeles privados para fines de investigacin. En este caso, Brennan dio autorizacin para conocer sus
papeles pero muchos de los casos en los que haba participado involucraban intercambios con Minis-
tros que an se encontraban en funciones. Ellos le solicitaron, entonces, que restringiera el acceso a los
mismos, a lo cual Brennan accedi. El episodio muestra, sin embargo, el extremo celo que los miem-
bros de la Corte ponen sobre el secreto del trabajo conjunto (SCHWARTZ, 1996).

de su propia historia y de su papel en el entramado constitucional. Esto se expresa en

las sentencias, a travs del uso e interpretacin de los precedentes y de la discusin
de los lmites de actuacin de la Corte Suprema. Pero tambin se hace de un modo no
tan explcito pero igualmente efectivo, a travs de la articulacin de una voz de la
Corte que se hace historia oficial y con ello le da sustento objetivo a la tradicin insti-
tucional. Mencionamos ms arriba el enorme caudal de visitantes que se acercan a la
sede del Tribunal anualmente slo un 20% inferior al de la Casa Blanca (PERRY, 1999).
Ellos constituyen un pblico vido de conocimientos sobre la Corte y esta se los pro-
vee, objetivando su propia historia. Asimismo, ella se ocupa de la difusin de su ense-
anza jurisprudencial a travs del centro de verano para profesores de secundaria,
llevado a cabo por la Supreme Court Historical Society (www.supremecourthistory.org),
organismo destinado a incrementar la conciencia del pblico respecto de las contri-
buciones de la Corte a la rica herencia constitucional de nuestra Nacin. Este organis-
mo de bien pblico, cuyo presidente honorario es el Chief Justice de la Corte Suprema,
da fondos para investigacin histrica, publica libros y revistas y colecciona antige-
dades relacionadas con la historia del tribunal. Asimismo, la oficina del Curador, de-
pendiente directamente de la Corte, organiza exhibiciones y muestras a travs de las
cuales la Corte Suprema ofrece una interpretacin autntica de su propia historia.
III. b. Retrica judicial
La insercin de los jueces en un sistema democrtico de gobierno hace que ellos

deban dar explicaciones de sus actos y justificar sus decisiones (WALD, 1995). Esta
caracterstica modula de manera fundamental el papel simblico que ellos cumplen en
el sistema jurdico. Los jueces de la Corte Suprema pueden ser supremos, pueden
encarnar profundos mitos de la vida social, pueden ser expertos constitucionales, pero
ello no los exime de explicar por qu actan de la manera en que lo hacen. Para ello
deben utilizar, con el objetivo de persuadir a su pblico, la retrica, ello es, la rama del
saber prctico que se ocupa de las convenciones del discurso y la argumentacin
(Aristteles, 1995). Esta necesidad de justificar sus decisiones y convencer a su au-
diencia obliga a los jueces a pasar del terreno de lo implcito y simblico al de la
expresividad lingstica. En el primero, las lneas de evolucin que vimos en los pun-
tos precedentes se articulaban y convivan al abrigo de los smbolos de la institucin
judicial. Pero ahora, esas disrupciones subyacentes deben salir a la luz y ser resueltas a
travs del discurso. La retrica judicial, en este sentido, est destinada a lidiar con dico-
tomas tan profundas como las de la actividad poltica de la Corte y el fundamento
jurdico de sus decisiones, su incidencia en el sistema poltico y la legitimidad democr-
tica para hacerlo, su fidelidad a los dictados de la Constitucin y la escucha de la opinin
pblica. Es justamente la existencia de estas numerosas tensiones las que hace de la
retrica judicial un campo tan importante y debatido. En los prrafos siguientes, descri-
biremos algunas lneas generales de la retrica de la sentencia judicial para luego ocu-
parnos, ms especficamente, de la empleada por la Corte Suprema de los EE.UU.
La retrica judicial se mueve dentro de los parmetros del mtodo legal y, por ese
motivo, la inventiva para desarrollar argumentos es ms limitada que en otros campos

(Wright, 1964). FERGUSON (1990) ha descrito el gnero sentencia judicial como ca-
racterizado por la voz monologante, el modo interrogativo, el tono declarativo y una
retrica de inevitabilidad. El juez o tribunal, al momento de enunciar su decisin, subsu-
me todo el resto de las voces y las hace propias, las personifica en su monlogo. Pero no
lo hace desde su propia personalidad, sino que subsume sus caractersticas individuales
y asume el rol institucional. Es el tribunal el que habla a travs suyo, la Justicia que emite
su dictamen. El formalismo legal sirve a este propsito retrico de apropiacin, ya que
al hacer suyas dichas limitantes el decisor judicial no habla ya por s, sino que lo hace por
la norma. El monlogo asume as caractersticas dramticas y el juez se sumerge en el
papel de representar la institucin que est entrelazada con la maquinaria social de la
toma de decisiones (FERGUSON 1990:207).28 En este sentido, la creatividad del juez no
est tanto en las respuestas que da que ya estn todas escritas sino en las preguntas
que formula, en su rol interrogador. En este sentido, nos dice Patricia WALD que los
jueces deciden resultados, y despus construyen el relato de una forma en que hacen
parecer que el resultado es la consecuencia perfectamente lgica y necesaria de la Ley
Su discrecionalidad en decidir el resultado est limitada por el grado en que pueden
(razonablemente) moldear los hechos y el derecho para contar un relato coherente
(1995: 1387). Y ese relato depende de las preguntas que formulen.
Estas preguntas son esencialmente retricas, ya que son hechas con una respuesta
en la mente y el paso de las primeras a las segundas constituye el proceso ritual de la
decisin. Es por ello que el tono es declarativo, ya que no existen dudas respecto de
las respuestas a las preguntas formuladas. Como expresa FERGUSON, las nicas pre-
guntas sinceras sinceras en el sentido de que buscan respuestas que no estn ya en
el conocimiento del que se hace las preguntas son las que aparecen en las disiden-
cias (1990: 210). As, la retrica judicial es una retrica de inevitabilidad. Vasilachis
de Gialdino, luego de hacer un anlisis lingstico sobre decisiones judiciales de la
Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, expresa que toda
la estrategia argumentativa del juez, una vez adelantada su decisin, va a estar en-
caminada a demostrar el carcter objetivo, necesario, inevitable de esa decisin. La
cualidad argumentativa de su discurso se oculta, entonces, tras la apariencia de una
deduccin lgica y puramente racional en la que la decisin ltima del magistrado esta-
ra constituida por la conclusin del silogismo (1992: 192). Esa inevitabilidad juega
como una estructura interna del discurso pero tambin asume un rol respecto del pasa-
do y la tradicin que los jueces imponen, al decidirlo, sobre el caso concreto. Los jueces
se presentan como los guardianes del pasado y hacen de la decisin presente una con-
secuencia forzosa de la historia, tal como lo demuestra el uso del recurso a las intencio-
nes de los fundadores (FERGUSON, 1990). Esta inevitabilidad es la que permea el estilo
judicial y habla a travs de sus caractersticas ms relevantes: expresin impersonal,
fundamento cientfico y cimientos puestos en la autoridad (WETLAUFER, 1990).
28
Para un sofisticado estudio retrico de la Corte del New Deal y de la Corte Rehnquist en el que se analiza
el entrelazamiento de los elementos personales estilo y emociones e institucionales en los votos de
los Ministros, vid. KRUGMAN-RAY, 2002.

Las sentencias de la Corte Suprema responden a este modelo retrico, aunque

tambin muestran algunos elementos propios de su particular posicin institucional.
Para ahondar en estas cuestiones, nos puede resultar til volver sobre el ejemplo de la
sentencia Planned Parenthood v. Casey, citada en el punto III de este escrito. All, la
Corte afronta el problema de su legitimidad para decidir cuestiones constitucionales,
pero no explica las razones institucionales de por qu tiene ese poder, ms all de
expresar el fundamento histrico del mismo. Se limita a constatarlo y a ponerlo en un
esquema que lo relacione con el bien de la nacin y del pueblo americano. Este poder
est y es nuestro, pareciera decir la Corte, pero debemos usarlo en provecho de la
Nacin. Es decir que la Corte usa el capital simblico del que dispone fundamento
mtico de su autoridad carismtica y lo inserta en un esquema de legitimidad alterna-
tivo al de la legitimidad democrtica directa. Su autoridad es para la Corte un dato de
la realidad y edifica sobre ella, tratando de alcanzar legitimidad de ejercicio a travs de
los resultados a obtener. La legitimidad de origen es un presupuesto de su retrica, no
un objeto de la misma. Ahora bien, para dar base a su legitimidad de ejercicio, la Corte
debe establecer una relacin con la sociedad, un vnculo que permita su evaluacin y
la conecte con las bases del sistema democrtico. Y aqu la Corte enfrenta una de sus
grandes paradojas: debe gozar del apoyo y aceptacin ciudadanos para que sus deci-
siones sean aceptadas, pero no puede dar la impresin de que responde a la opinin
pblica porque esa percepcin disminuira su imagen de independencia (DAVIS, 1994).
La Corte, entonces, ejercita su retrica articuladora: integra los dos elementos aparen-
temente contradictorios en un esquema que se ampara en su mito de autoridad.
Es verdad que una legitimidad disminuida puede ser restaurada, pero slo lenta-
mente. A diferencia de las ramas polticas, una Corte as debilitada no puede recobrar
su posicin con un nuevo mandato de los votantes, y an si la Corte pudiera de alguna
forma ir a las urnas, la prdida de su carcter principista no podra ser recobrado por la
emisin de esos votos. Como el carcter de un individuo, la legitimidad de la Corte
debe ser ganada a travs del tiempo. Del mismo modo, debe serlo el carcter de una
Nacin de gente que aspira a vivir de acuerdo con el Estado de Derecho (rule of law).
Su confianza en ellos mismos como tal clase de gente no es fcilmente separable de su
entendimiento de la Corte como investida de autoridad para decidir sus casos consti-
tucionales y hablar delante de todo el resto de sus ideales constitucionales. Si la legi-
timidad de la Corte fuera disminuida, tambin lo sera el propio pas en su capacidad
para verse a s mismo a travs de sus ideales constitucionales. La preocupacin de la
Corte con su legitimidad no se refiere al inters de la Corte, sino al inters de la Nacin
de la que ella es responsable.
En el fondo, la Corte reconoce que necesita del apoyo de la gente pero que lo hace
no en su propio provecho sino en el de la gente misma, en cumplimiento de sus
deseos ms profundos. No es la aceptacin de corto plazo el apoyo especfico el
que la Corte parece buscar, sino la legitimidad de largo plazo apoyo difuso o legitimi-
dad institucional (EASTON, 1975). El argumento, como podemos apreciar, es simple:
la Corte sirve los intereses ms profundos de la ciudadana al proteger e interpretar la
Constitucin y por ello debe ser apoyada. Cmo sirve esos intereses y su especial

idoneidad para hacerlo no entran en discusin: ya han sido demostrados por la histo-
ria, en la legitimidad acumulada por la Corte a travs del tiempo. Pero, en Planned
Parenthood, la Corte agrega que esa legitimacin se gana a travs de que sus decisio-
nes estn basadas en principios, no como compromisos con presiones polticas y
sociales que no deberan tener injerencia en las elecciones basadas en principios que
la Corte est obligada a hacer. El tribunal se apoya en una retrica de la objetividad
en la que, segn CHEMERINSKY (2002) las opiniones estn escritas: a) para que sus
resultados parezcan determinados y neutrales, en lugar de indeterminados y produc-
to de valoraciones; b) para que se vean coherentes con los precedentes, an cuando
no lo sean; y c) para que se consideren restringidas y no activistas. En este sentido, el
formalismo de la retrica judicial cumple una funcin poltica y simblica, ya que sig-
nifica la realizacin de que no es un gobierno de hombres al que estamos sujetos, sino
un gobierno de leyes (CHEMERINSKY, 2006).29
La Corte utiliza retricamente los mitos del sistema y los refuerza. As, ante la idea
de que ella acta sobre las disputas ideolgicas y los compromisos de la vida poltica
cotidiana, la Corte dirige su retrica a sostener esta impresin (BAIRD & GANGL,
2006). Sus decisiones, nos dice la misma Corte, deben estar fundamentadas en algo
objetivo, estar justificadas y no responder a motivaciones polticas. As, los miembros
de la Corte asumen el papel de cultores de la ciencia jurdica, fundando tcnicamente
las decisiones y asumiendo la neutralidad valorativa que presumiblemente da el saber
cientfico. Para sostener estos dos rasgos, la Corte debe asumir una neutralidad mon-
tesquieana que la site por encima de la coyuntura poltica.30 Sin embargo, como ya
vimos, los fallos de la Corte tienen un contenido eminentemente poltico. El Tribunal,
entonces, resuelve esta paradoja a travs de un esquema retrico en el que combina
un lugar privilegiado en el sistema institucional por fuera de los circuitos normales de
legitimacin poltica y con un rapport privilegiado con la opinin pblica con la utili-
zacin de parmetros cientficos de argumentacin y demostracin. La referencia ca-
rismtica del primer elemento se combina, en un mismo movimiento, con la funda-
mentacin decisoria de base objetiva que le brinda la ciencia jurdica. Ello da como
resultado la generacin de una capacidad de respuesta a los problemas sociales pasi-
ble de ser aceptada por el resto del sistema poltico.31
29
Eisgruber (1996) analiza los cambios entre la retrica judicial de la Corte Suprema en tiempos de
Marshall y las Cortes actuales y sostiene que el principio de objetividad y neutralidad es caracterstico
de estas ltimas, al estar demasiado preocupadas por su legitimidad contra-mayoritaria. En tiempos de
Marshall, expresa Eisgruber, esas preocupaciones no existan y s lo haca, en cambio, una preocupa-
cin por la legitimidad del derecho americano, en general. En esa poca, por consiguiente, Marshall
trata de convencer a la gente de que las instituciones nacionales son capaces de gobernar bien, no de
que los jueces no son una amenaza para los rganos mayoritarios.
30
Para Brigham (1987:31), la autoridad de la Corte tiene dos dimensiones: Una est asociada con las
expectativas que derivan de las capacidades institucionales legtimas. La otra es la autoridad constitu-
tiva que deja la impresin de la verdad natural (.) Es a travs de las instituciones que las formas
procedimentales establecidas y, ltimamente, el poder estatal son mantenidos. Para que la Corte sea
capaz de realizar esta funcin, debe aparecer como neutral.
31
Graber (1993) seala que la llamada dificultad no-mayoritaria, ello es, la impugnacin que se le
podra hacer a la Corte Suprema porque sus decisiones se involucran en temas que deberan estar

III. c. Relaciones con la Prensa
Como hemos visto, la Corte Suprema se construye una imagen institucional y adopta
un discurso con caractersticas particulares. En trminos comunicativos, ellos constitu-
yen las caractersticas del emisor y del mensaje, estando este ltimo determinado en
muchos aspectos por la naturaleza del primero. Ahora bien, cmo llega ese mensaje
a sus receptores? Cmo se relaciona la Corte con su audiencia? Aqu es necesario
hacer algunas puntualizaciones, ya que la Corte no tiene un solo pblico sino varios:
los tribunales inferiores, el gobierno, la comunidad jurdica abogados y academia,
las partes del caso y el pblico general (CHEMERINSKY, 2002).32 Los cuatro primeros,
a diferencia del ltimo, son una audiencia especializada y la Corte se comunica con
ellos de un modo directo sin intermediaciones, aunque formal y distante a travs
de las sentencias, mayormente.33 Estos grupos prestan una gran atencin a la activi-
dad de la Corte, son exigentes respecto de la confiabilidad de las fuentes y la relacin
comunicativa que entablan con el Tribunal tiene carcter continuo (BERKSON, 1978).
Por su carcter especializado, estos pblicos son los receptores primarios de la retri-
ca que acabamos de describir en el apartado anterior. Con el gran pblico, en cambio,
la relacin es intermitente y mediada por la prensa. La intermitencia est generada
por la ndole de la misma actividad de la Corte que habla una vez y despus perma-
nece en silencio (NEWLAND, 1964), lo que hace que la informacin que llega al gran
pblico sea episdica. La prensa contribuye a este carcter, ya que funciona como un
filtro de la informacin que llega al pblico, seleccionando cules noticias merecen su
atencin y cules no. Sobre las noticias que los medios eligen tratar, adems, se ejerce
una mediacin cualititativa, ya que ellos traducen esa noticia en un discurso meditico
que no necesariamente refleja la retrica judicial antes descripta.
Los medios se configuran como un actor autnomo en el proceso comunicativo

con reglas, estructuras y una lgica propias (THOMPSON, 2000). La Corte, por consi-
guiente, debe manejar esta relacin si quiere que su mensaje llegue al gran pblico de
una manera adecuada a sus objetivos. En otras palabras, debe tener lo que dentro de
la comunicacin gubernamental se conoce como un modelo de relacionamiento con
la prensa (ELIZALDE, FERNNDEZ PEDEMONTE y RIORDA, 2006). En el caso de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, se da una situacin particular ya que el tribunal,
para destacar su imagen de guardin apoltico de la Constitucin, mantiene una posi-
cin distante respecto de la prensa y del pblico. Su modelo, en este sentido, sera el
de la abstencin. La Corte americana elige hablar, casi exclusivamente, a travs de sus
reservados al dilogo democrtico, en realidad no es tal. Graber sostiene que la intervencin de la Corte
ms que por intromisin de los jueces en terrenos vedados se da por delegacin implcita de los
rganos polticos a la Corte Suprema por ej.: en casos controvertidos donde es extremadamente
complejo conseguir consenso poltico, como las acciones positivas.
32
Este autor agrega a los futuros jueces de la Corte como un pblico de las decisiones, pero a efectos de
simplificar el argumento los dejamos aqu de lado.
33
Los Ministros de la Corte tambin participan de algunas ceremonias de Estado y suelen dar conferen-
cias magistrales en mbitos acadmicos, pero no estn involucrados directamente en esos mbitos.

sentencias (BADER-GINSBURG, 1998) y al hacer esto dejan un enorme espacio para

que los medios moldeen la opinin pblica respecto de la Corte (CLAWSON, STRINE y
WALTENBURG, 2003). En este punto, por lo tanto, la Corte tambin se diferencia de
los sectores polticos del gobierno, ya que los candidatos polticos que creen que sus
mensajes no estn siendo transmitidos adecuada o justamente por la prensa tienen un
gran rango de opciones para diseminar esos mensajes. Pueden comprar ms publici-
dad, hablarle directamente al pblico desde un programa de radio o televisin o a
travs de una conferencia de prensa, o pedir el respaldo de credibilidad de otras
figuras pblicas. Pero los jueces, mayormente, hablan slo a travs de sus sentencias,
que para el gran pblico son difciles de obtener y entender (GREENHOUSE, 1996:
1538). La estrategia parece clara: la Corte americana sacrifica capacidad de influencia
sobre la opinin pblica pero, a cambio, mantiene su invisibilidad y su mstica y
autoridad moral, en palabras del ex Presidente Rehnquist (AHO, 2003).
Organizativamente, la poltica de relacionamiento de la Corte se concreta a travs

de la Oficina de Informacin Pblica Public Information Office, en adelante PIO.
Desde su mismo ttulo, esta reparticin elude su denominacin como oficina de pren-
sa y se diferencia as de las oficinas semejantes en otras organizaciones pblicas. Y lo
hace a consciencia, ya que su funcin se reduce a brindar informacin a los periodis-
tas, sin procesarla previamente. De este modo, la PIO le transmite a la prensa la lista
de los casos que la Corte conocer o los textos de las sentencias, pero no emite
opiniones sobre la misma. La institucin del comunicado de prensa es desconocida
en el mbito de la Corte americana, salvo para cuestiones institucionales protocolares.
En palabras de Toni House, jefa del PIO durante los 90, nosotros no le decimos a la
prensa que es lo importante. No les decimos acerca de qu trata el caso que acaba de
salir. (Somos una oficina extraa!). Entregamos las opiniones inmediatamente des-
pus de que son emitidas y no damos un comunicado de prensa. Decimos: Aqu est
la opinin, lenla y decidan por Uds. mismos que es lo que la Corte ha hecho. Y a
veces eso no es fcil! (citada en PERRY, 1999: 41). La relacin que el PIO tiene con los
ministros de la Corte es restringida y no suelen tener acceso a ellos ni conocen sus
estrategias (SLOTNICK y SEGAL, 1998). Por tanto, su capacidad para brindar informa-
cin reservada es casi nula. Esto hace que el proceso decisional de la Corte sigue
siendo, an hoy, una caja negra (GREENHOUSE, 1996: 1548).
Esta es slo una de las limitaciones que la Prensa tiene al desarrollar sus tareas.
Otras estn relacionadas con la imposibilidad de grabar las audiencias, debiendo los
periodistas solamente tomar notas con papel y lpiz (KENDALL, 2006) o la comunica-
cin de un gran nmero de decisiones en el mismo da con el consiguiente problema
para los periodistas de cubrirlas a todas (GREENHOUSE, 1996). Los ejemplos pueden
sucederse, pues lo que est en juego en esta relacin es el encuentro de dos lgicas
diferentes: la comunicacional de la Corte Suprema, ntimamente ligada a su estrategia
de legitimacin, y la periodstica, ligada a la produccin de noticias que interesen al
pblico. Hemos visto ya que la primera determina el bajo nivel de exposicin meditica
del Tribunal, mientras que la segunda responde a incentivos de signo contrario la
prensa siempre va a querer ms informacin que la que la Corte va a querer compar-

tir (GREENHOUSE, 1996:1539). Aqu el concepto de noticiabilidad newsworthi-

ness es clave (MARTINI, 2000), entendindose por l la capacidad que tienen deter-
minados sucesos para convertirse en noticias, o sea, para atraer la atencin de los
medios. Y stos, como sabemos, se mueven por criterios distintos a los de la Corte.
Para ella, todas sus sentencias deberan ser comunicadas por la prensa, ya que todas
segn el tribunal tienen importancia institucional, jurdica y poltica. Por esa razn,
ha seleccionado estos casos para decidir y no otros de los muchos con pedido de
certiorari que llegan a su consideracin. La prensa no se gua por esos valores sino,
como dijimos, por los que componen el concepto de noticiabilidad: orientacin al
evento, conflicto, drama, oportunidad, proximidad y originalidad (DAVIS, 1994). Es
usual, en este sentido, que la prensa se concentre ms en las reacciones a las decisio-
nes que en las decisiones mismas (NEWLAND, 1964).
Esta dinmica explica que los casos menos numerosos en el casillero de la Corte
sean los ms reportados por la prensa. As, aquellos que involucran derechos civiles,
en general, y los relacionados con la libertad de expresin en particular, son los que
tienen mayor cobertura frente a los asuntos de contenido econmico e institucional
que reciben escasa atencin de los medios (OCALLAHAN y DUKES, 1992).34 La Corte
observa esta tarea de seleccin y encuadramiento que la prensa realiza de su activi-
dad y la acepta como el precio que debe pagar por su independencia. Sin embargo, es
necesario tener en claro que ello no implica un desinters por parte del tribunal en la
actividad de la prensa, sino que por el contrario los ministros siguen con inters las
repercusiones de los casos y los comentarios vertidos. Ellos son una medida de la
repercusin pblica de sus acciones y en cuanto tales cumplen la funcin de feedback
informativo (DAVIS, 1994). De todos modos, esta cobertura parcializada no parece
incidir en la alta aceptacin del pblico respecto del tribunal, hecho que parece basar-
se en varios factores. El principal pareciera ser que por la estrategia comunicativa
seguida, la Corte conserva, vis a vis los otros poderes del Estado, una baja visibilidad
meditica y ello le permite conservar su aura mtica. En este sentido, la escasa cober-
tura parece jugar a favor de la Corte Suprema. Asimismo, su caudal de capital simb-
lico le permite generar, de cuando en cuando, decisiones controversiales sin que ello
disminuya su legitimidad (GIBSON, 2007; MONDAK y ISHIYAMA SMITHEY, 1997),
por lo cual no est enteramente condicionada por la reaccin de corto plazo de los
medios de comunicacin. Por otra parte, los estudios cualitativos sobre la cobertura
meditica de la Corte revelan que los medios presentan a la Corte como una institu-
cin apoltica, con poca o ninguna discusin respecto de las razones subyacentes para
tomar las decisiones que toma (SPILL y OXLEY, 2003). Ello refuerza el mito que ella
contribuye a conservar y genera una visin positiva de la Corte Suprema americana,
sobre todo frente a instituciones como el Congreso que son descriptas como lugares
de negociacin y compromiso (BAIRD & GANGL, 2006).
34
Adems, la Corte produce pocas noticias relevantes en trminos periodsticos y ello ha determinado la
merma de los corresponsales que cubren su actividad en los ltimos tiempos (AHO, 2003; MCCARTNEY y
HERBERS, 1999; SLOTNICK y SEGAL, 1998).

IV. CONCLUSIONES
El modelo de estrategia comunicacional que propone la Corte Suprema de los

EE.UU. se basa en un distanciamiento respecto del sistema poltico, del pblico y de la
prensa, lo cual hace que sea, para amplios sectores de la poblacin, un poder invisible
(TYLER, 1997). Esa distancia le permite mantener una imagen de neutralidad, de dife-
renciacin respecto de las ramas polticas del gobierno, que el tribunal se ocupa de
cultivar a travs de una retrica fundada en el principio de gobierno de las leyes, no
de los hombres. La imagen de la Corte Suprema se nutre de un aura de misterio y
majestuosidad, provistos por su estructura edilicia, sus rituales y procedimientos for-
males, que contribuyen a alimentar el carcter cuasi-sagrado de su tarea de interpre-
tacin del texto fundacional. Por otra parte, los ministros de la Corte se esmeran en
brindar una imagen institucional homognea. Sus participaciones pblicas se limitan a
ceremonias oficiales y presentaciones acadmicas, siendo contadsimas sus aparicio-
nes en la prensa. Por ello, a pesar de mantener su individualidad en la emisin de las
decisiones, la Corte se presenta siempre como una institucin que est por encima de
las individualidades.35 Todos estos son aspectos que permiten explicar la paradoja de
una Corte Suprema con enorme poder para decidir cuestiones pblicas y que, sin
embargo, se mantiene alejada del escenario principal de la poltica, amparndose en
una retrica de neutralidad. As, el tribunal gestiona su capital simblico y lo hace de
un modo que revela las tensiones presentes en su actuacin: decisiones que se pre-
sentan como jurdicas pero tienen fuertes repercusiones en los mbitos social, polti-
co, econmico y cultural; jueces que toman decisiones de naturaleza poltica pero se
escudan en su presunto carcter jurdico; tribunales que, como consecuencia de enor-
me poder con el que cuentan, necesitan de un apoyo del pblico del que su posicin
institucional supuestamente los protegera.
La comunicacin judicial, como tratamos de ilustrar en las pginas antecedentes, se

nutre de estas paradojas y tensiones. Ellas son las que constituyen el complejo terreno
cultural en el que se edifica y gestiona la legitimidad del tribunal y su poder para consti-
tuirse en un actor fundamental del sistema de gobierno contemporneo. Por este moti-
vo, la capacidad de decir el derecho iurisdictio supone hoy una serie de dimensiones
que tradicionalmente han estado ocultas. Sabemos ya que son relevantes las tareas
jurdicas tradicionales interpretar, argumentar y aplicar el Derecho, pero los Tribunales
Supremos no las pueden realizar efectivamente si no cuentan con el poder para impo-
nerlas. Este poder no proviene de su fuerza fsica o monetaria, sino de su autoridad. Y
sta, como demuestra el caso de la Corte Suprema de los EE.UU., no es algo que venga
dado sino que es objeto de un proceso de construccin institucional consciente que se
realiza a travs de una estrategia determinada. El principal mecanismo para que sea
exitosa es que esa estrategia se mantenga en las sombras, ya que de ese modo el
tribunal disimula su dimensin tctica y se presenta como un actor que simplemente
35
Esta imagen institucional sumada a la relativa invisibilidad de la Corte, pueden explicar que, segn un
sondeo del Washington Post en 1995, ms de la mitad de los americanos no pudiera nombrar un solo
miembro de la Corte Suprema (PERRY, 1999: 123).

aplica la Constitucin a casos particulares que se le presentan. Pero, como hemos visto
en la primera parte de este artculo, la Corte Suprema hace mucho ms que eso. La
paradoja que est en el centro de la comunicacin judicial del tribunal podra enunciarse
as: para ser un actor relevante en el sistema de gobierno actual y tomar decisiones que
exceden el mbito que marcaba el estatuto del derecho autnomo, la Corte debe pre-
sentarse fiel a ese mismo estatuto que, en la prctica, ya ha superado y dejado de lado.
Entender esta lgica ha sido el objetivo primordial de estas pginas ya que ella est en
el centro de los mecanismos de construccin de legitimidad de los Tribunales Supre-
mos. En este camino, antes que arribar a conclusiones definitivas, hemos podido identi-
ficar algunos ncleos temticos, pasibles de desarrollos ulteriores.
Si el gran tema sobre el que gira toda nuestra investigacin es la importancia de la

legitimidad del tribunal, la gran pregunta es cmo ella se construye. Y esa construc-
cin, afirmamos repetidamente, es un proceso de orden cultural. En el caso de los
EE.UU. muestra dos dimensiones. En primer lugar, la particular cultura poltico-jurdica
americana le da un alto valor simblico a la Constitucin y a la Corte como su intrpre-
te. Este es un elemento fundacional, que define al sistema poltico americano desde
sus orgenes (ARENDT, 2004) y que ha sido cultivado a lo largo de los ms de dos
siglos de historia constitucional, con una alta dosis de estabilidad poltica y respeto
ciudadano al orden jurdico. La segunda dimensin se deriva de la primera y es que
esa cultura poltica es algo que tiene una larga tradicin y viene dado. No es, por lo
tanto, una consecuencia de la estrategia comunicativa de la Corte sino un presupuesto
de la misma. En este sentido, el caso de la Corte Suprema americana nos permite
analizar algunos de los elementos presentes en la gestin del capital simblico, pero
plantea algunas dudas tericas en cuanto nos enfrentamos a casos que no comparte
su tipo de cultura jurdica, de respeto a las leyes y Constitucin y de estabilidad insti-
tucional. En otras palabras, el caso americano nos seala qu es importante y cmo
gestionarlo, pero no nos dice cmo conseguirlo cuando nos falta, lo cual nos plantea
algunas dudas acerca de la aplicacin del modelo a otros casos. Entiendo que el valor
del caso no est tanto en la posible copia de las soluciones concretas, sino en la com-
prensin de las tuercas y tornillos que inciden en los procesos de construccin cul-
tural de la legitimidad. En ese sentido, debemos tener en cuenta que si bien la Corte
americana cuenta con un caudal simblico inicial alto, su tarea no es slo de gestin
del mismo sino que ella lo recrea y reconstruye en cada decisin. Y uno de los princi-
pales modos en que lo hace, ausente en muchos casos latinoamericanos, es a travs
de una reflexin sobre esta dimensin y los instrumentos que entran en juego. Las
sentencias que hemos citado a lo largo del trabajo son expresivas de esta mecnica.
La conciencia de esta dimensin es muy importante en la decisin estratgica so-

bre muchas reas de actuacin del Tribunal. Por ejemplo, en una poca donde la pelea
por los smbolos se plantea como esencial (MELUCCI, 2001), el posicionamiento de la
Corte americana respecto de los medios de comunicacin revela detalles sumamente
interesantes para el diseo de una poltica comunicativa. El tribunal americano, como
hemos destacado, prescinde de los medios de comunicacin en su estrategia comuni-
cativa. Es transparente respecto de la informacin que brinda, pero separa claramente

su lgica de actuacin de la lgica meditica. Ello lleva a que su presencia en las

noticias sea mucho menor, comparativamente, a la de otros actores pblicos. En esta
danza invisible (DAVIS, 1994) entre la Corte y la prensa, esta ltima, sin embargo,
carece de capacidad de fijarle condiciones a la primera. La esfera de autonoma del
tribunal se ve acrecentada y conserva una propiedad exclusiva sobre los mensajes que
emite. Pero, como vimos en este trabajo, ello no quiere decir que la Corte no llegue a
los pblicos a los que quiere acceder. Su actividad tiene una amplsima cobertura y
seguimiento en las publicaciones acadmicas, por ejemplo. La Corte, adems, cons-
truye su propia narracin de la historia que le ha tocado protagonizar y la transmite a
travs de sus organismos especializados. Es decir que la Corte edifica su estrategia
comunicativa hacindose fuerte en los terrenos que le son propios y donde puede
hacer llegar su mensaje tal como ste es enunciado. Su retrica, de este modo, se
erige en un arma fundamental para el anlisis ya que ella no es mediada por la prensa,
sino que es directamente procesada por los mbitos acadmicos y gubernativos. La
experiencia de la Corte de EE.UU., entonces, nos demuestra que el sometimiento a las
condiciones mediticas no es un requisito indispensable de la comunicacin judicial y
que existen estrategias comunicativas que son exitosas en tanto y en cuanto son con-
gruentes con la lgica que gobierna la institucin. El descubrir esa lgica, ser fiel a ella
y construir una poltica comunicativa acorde parecieran ser los pasos necesarios en la
bsqueda de la legitimidad judicial.
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de excepcin
0718-0195
Defensa judicial de los derechos humanos en los estados de excepcin
Lautaro Ros lvarez
DEFENSA JUDICIAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIN
Judicial protection of human rights during states of emergency
Lautaro Ros lvarez1

Universidad de Valparaso (Chile)
estudiorios@entelchile.net
RESUMEN: Desde antiguo, en el curso de la historia, los estados han venido atrave-
sando situaciones de crisis entre las que cabe mencionar la guerra externa o interna,
las alteraciones graves al orden pblico, el peligro para la seguridad interior y las
calamidades o catstrofes. Tales situaciones habilitan a los Gobiernos para declarar el
correspondiente Estado de Excepcin Constitucional (E.E.C.) y ejemplo de ellos es la
Dictadura romana. En los E.E.C. algunos derechos fundamentales pueden ser limita-
dos con el objeto de subsanar la crisis y volver a la normalidad. La Constitucin chile-
na regula cuatro E.E.C. y garantiza que slo en el curso de ellos pueden suspenderse
o restringirse ciertos derechos fundamentales. Este estudio versa sobre la proteccin
judicial de tales derechos durante los E.E.C.
PALABRAS CLAVE: Situaciones de Crisis, Estados de Emergencia, Estados de Ex-

cepcin Constitucional, Derechos Fundamentales, Proteccin Judicial.
ABSTRACT: For ages, throughout the course of history, states have been challen-
ged by critical situations. These have included external or internal wars, significant
1
El autor es Profesor Titular de Teora Poltica y Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Valparaso. Ex Presidente del Depto. de Derecho Pblico. Profesor Extraordinario Visitante
de la Univ. Santo Toms de Aquino de Tucumn, Argentina. Magster en Derecho Pblico por la Univ. de
Chile. Doctor en Derecho por la Univ. Complutense de Madrid. Vicepresidente de la Asociacin Chilena
de Derecho Constitucional y Miembro Correspondiente de la Asociacin Argentina y de la Asociacin
Peruana de Derecho Constitucional. Consejero Asesor del Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucio-
nal y Miembro del Consejo Editorial de la Revista Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca.

Lautaro Ros lvarez
and worrisome breach of public order, dangerous challenges to internal security and
catastrophes. Such situations have allowed and authorize governments to declare a
Constitutional State of Exception (CSE) and an example of such is the Roman
Dictatorship. Whilst a Constitutional State of Exception has been declared, some fun-
damental and core rights can be limited with the sole objective of ameliorating the
crisis and returning to normality.
The Chilean Constitution regulates four CSE and guarantees that only during such
situations these core and fundamental rights can be suspended or restricted.
The present paper refers to the judicial protection of such rights during and whilst
a CSE.
KEY WORDS: Crisis situation, state of emergency, states of constitutional excep-

tion, fundamental rights, judicial protection.
I. LOS ESTADOS DE EXCEPCIN

Y LOS DERECHOS HUMANOS2
1. Los poderes de crisis

a lo largo de la Historia:
Es importante, al abordar esta materia, ser conscientes de la notable evolucin que

ha experimentado, a lo largo de la historia, la relacin entre los poderes de crisis y los
derechos humanos.
Quien intente emprender un vuelo retrospectivo para indagar los orgenes de los
llamados estados de crisis o regmenes de emergencia o estados de excepcin
constitucional, terminar aterrizando en la institucin de la Dictadura de la Roma
republicana.3
Y no porque los llamados poderes de crisis hayan tenido lugar slo en Roma;
tambin hubo dictadores cuando estuvo amenazada la seguridad o la subsistencia
del Estado en Esparta bajo el nombre de Harmost; en Salnica, donde se les llam
Aesymmet; en Malta, donde se les conoci como Archus o en Florencia donde se les
denomin Balia;4 sino porque la mejor descripcin de los episodios de crisis y de los
poderes desplegados para conjurarlos qued estampada con rasgos indelebles en la
fascinante historia de la Roma republicana e imperial.
2
Abreviaturas usadas: AC.: Acta Constitucional; CPR.: Constitucin Poltica de la Repblica (Chile); EEC.:
Estados de Excepcin Constitucional; LOC.: Ley Orgnica Constitucional; P de la R.: Presidente de la
Repblica.
3
Sobre la dictadura romana escribieron, entre otros, Tito Livio, Tcito, Plutarco, Dionisio de Halicarnaso,
Suetonio y Cicern y entre los clsicos del Renacimiento MAQUIAVELO en los Discorsi sopra la prima
deca di Tito Livio; BODINO en Los Seis Libros de la Repblica; y en el s. XX Carl SCHIMITT, en su
monografa La Dictadura (Alianza Editorial, Madrid, 1985).
4
Juan BODINO, ob. cit., L. I, Cap. VIII.

Ahora bien, en aquella poca lo nico importante para el gobierno era resolver a
cualquier costo la situacin apremiante que exiga el nombramiento de un dictador,
sin que ste pudiera ver limitado sus poderes por consideracin a los derechos, la
fortuna e inclusive la vida de quienes pudieran resultar afectados por sus acciones.
En la visin de Maquiavelo recogida por Carl Schmitt el dictador era una autori-
dad provisional que, sin estar sujeta al concurso ni a la dependencia de ninguna otra,
adopta disposiciones que puede ejecutar inmediatamente, sin necesidad de otros
medios jurdicos (Un uomo que senza alcuna consulta potesse deliberare et senza
alcuna appelaggione eseguire le sue deliberazione). El dictador poda imponer penas
con efecto inmediato y de un modo inapelable. Pero, El dictador no puede modificar
las leyes existentes, no puede derogar la Constitucin ni la organizacin de los pode-
res pblicos, ni hacer leyes nuevas Por ello, la dictadura es una institucin constitu-
cional de la Repblica.5
El Dictador era designado por el Cnsul, a peticin del Senado, por un lapso de seis
meses. Sin embargo, era cuestin de honor y una prctica observada religiosamente
que, una vez conjurado el peligro o resuelto el asunto que motivara su nombramiento,
el dictador resignara de inmediato su poder ante el Senado.6
Para Schmitt el dictador romano era un Comisario ejecutivo. Comisario, en cuanto

su poder era provisional y estaba definido por el cometido encomendado. Ejecutivo,
porque en casos de necesidad solamente puede decirse que el dictador puede
hacer todo lo que exija la situacin de las cosas. Lo que aqu importa no son ya consi-
deraciones jurdicas sino solamente el medio apropiado para lograr un xito concreto
en un caso concreto Las consideraciones a los derechos contrapuestos, al consenti-
miento de un tercero que obstaculiza el camino, a los derechos legtimamente adqui-
ridos, al trmite o procedimiento jurdico pueden ser imprcticas y, por lo tanto,
perjudiciales y equivocadas en un sentido tcnico objetivo.7
As pues, del claro perfil de la dictadura romana tal como la describen Maquiave-
lo, Bodino y Schmitt puede colegirse, en palabras de este ltimo, que el dictador
no estaba ligado a las leyes y era una especie de rey, con poder ilimitado sobre la
vida y la muerte.
Slo a partir de la primera mitad del siglo XX y, especialmente, luego de concluida

la Segunda Guerra Mundial y aprobada la Declaracin Universal de los Derechos Hu-
manos por la Organizacin de las Naciones Unidas, la conciencia moral de la humani-
dad acerca de la dignidad de la persona humana logr poner cortapisas a los poderes
5
Carl SCHMITT, ob. cit., p. 37.
6
Es clebre el caso del dictador Lucio Quincio Cincinato (419 A.C.) quien, nombrado para liberar a una
legin entrampada por los eucos, los venci en 6 das segn Grimberg o en 15 segn Bodino y de
inmediato se despoj de su poder ante el Senado.
7
Carl SCHMITT: ob cit., pp. 41-42.

Lautaro Ros lvarez
exorbitantes otorgados a los gobiernos en los estados de crisis, sometindolos a re-

glas proporcionadas a la gravedad de cada uno de ellos, limitando los derechos fun-
damentales cuyo ejercicio poda afectarse en tales estados, instaurando acciones pro-
cesales destinadas a evitar o a subsanar los abusos de la autoridad y, en fin, estable-
ciendo la responsabilidad de sta por las irregularidades que pudiera cometer en la
aplicacin de las medidas adoptadas en dichos estados de excepcin.
2. Los estados de crisis

a lo ancho de la geografa
Siendo as que los estados de crisis constituyen una patologa comn a todas las
naciones, todos los pases del mundo civilizado los contemplan en sus respectivas
Constituciones.
Aunque se les conoce con distintas denominaciones estados de emergencia,

estados de excepcin, estados de crisis, estados de necesidad ellos siempre obe-
decen a graves perturbaciones que acaecen en la vida de los pueblos. En la antigua
Roma segn Bodino, la dictadura proceda en los casos de guerra, sedicin, suble-
vaciones o reformas del Estado.8
En los estados modernos no se acostumbra designar autoridades especiales con

poderes omnmodos en las situaciones de crisis sino que se otorga facultades extraordi-
narias a los rganos existentes. Tambin cabe sealar que si la situacin crtica, a juicio
del gobierno, es manejable con sus poderes ordinarios, ste es libre para enfrentar la
emergencia sin tener que decretar un estado de excepcin. Estos slo proceden cuando
las prerrogativas ordinarias del gobierno no son suficientes para enfrentar la crisis.
En Alemania a modo de ejemplo- la Constitucin regula en su Captulo Xa el

Estado de Defensa (Verteidigungsfall) cuando el territorio federal es atacado por la
fuerza de las armas o existe un peligro inminente de que este ataque se produzca. Los
artculos 115a al 115k regulan los poderes excepcionales en esta situacin.9
En Francia, su Constitucin dispone: Cuando las instituciones de la Repblica, la

independencia de la Nacin, la integridad de su territorio o el cumplimiento en sus
compromisos internacionales estn amenazados de manera grave o inmediata, y el
funcionamiento regular de los poderes pblicos constitucionales est interrumpido, el
Presidente de la Repblica tomar las medidas exigidas por tales circunstancias, pre-
via consulta oficial con el Primer Ministro, los Presidentes de las Asambleas y el Con-
sejo Constitucional (artculo 16).
8
Juan BODINO, ob. cit., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, t. I, p. 268.
9
Estos poderes se inspiran en el artculo 148 de la Constitucin de Weimar sobre las prerrogativas
excepcionales del Presidente del Reich en caso de estado de necesidad (Notstand).

La Constitucin de Portugal prescribe, en su artculo 19: 1. No podrn los rganos

de soberana suspender conjunta ni separadamente el ejercicio de los derechos, liber-
tades y garantas salvo en caso de estado de sitio o de estado de excepcin (estado de
emergencia) declarado de la forma prevista en la Constitucin. Los numerales si-
guientes de esta disposicin contienen un valioso compendio de los principios que
deben regir estos estados.
En Espaa, siguiendo la distincin tripartita tradicional en el derecho poltico espa-

ol desde la Ley de Orden Pblico de 1933 (estados de prevencin, alarma y guerra),
el artculo 116 de la Constitucin dispone que: 1. Una ley orgnica regular los esta-
dos de alarma, de excepcin y de sitio y las competencias y limitaciones correspon-
dientes.10
La Constitucin de Rumania, en su artculo 93, prescribe: (1) El Presidente de

Rumania instituye, de acuerdo a la ley, el estado de sitio o el estado de emergencia en
todo el pas o en ciertos municipios, y solicita al Parlamento la aprobacin de la medi-
da adoptada, en un plazo mximo de 5 das desde su adopcin.
(2) Si el Parlamento no est en sesin, se convoca de derecho en un plazo mximo
de 48 horas desde la institucin del estado de sitio o del estado de emergencia y
funciona mientras stos estn declarados.
La Carta Fundamental de Polonia, en su Ttulo XI, contempla Las Medidas de

Excepcin. Su artculo 228 prescribe: 1. En caso de amenaza excepcional, cuando
las medidas constitucionales ordinarias son insuficientes, uno de los siguientes esta-
dos puede ser proclamado: el estado de sitio, el estado de urgencia o el estado de
siniestro.
Art. 229. En caso de amenaza exterior del Estado, de agresin armada contra la
Repblica de Polonia o cuando los tratados comprometen a la defensa comn contra la
agresin, el Presidente de la Repblica puede proclamar, a requerimiento del Consejo de
Ministros, el estado de sitio sobre una parte o sobre el conjunto del territorio del pas.
Art. 230. Si el rgimen constitucional del Estado, la seguridad de los ciudadanos o
el orden pblico son amenazados, el Presidente de la Repblica puede proclamar por un
perodo determinado, de 90 das o ms, y a requerimiento del Consejo de Ministros, el
estado de urgencia sobre una parte o sobre el conjunto del territorio del pas....
Art. 232. Con el fin de prevenir las consecuencias de siniestros o de accidentes
tecnolgicos que tengan un carcter de siniestro y a objeto de suprimirlas, el Consejo
de Ministros puede proclamar por un perodo determinado de 30 das o ms, el esta-
do de siniestro sobre una parte o sobre el conjunto del territorio del Estado. El estado
de siniestro puede ser prolongado con el acuerdo de la Dieta.
El art. 233 contempla las restricciones de las libertades y derechos que pueden
decretarse durante la vigencia de las medidas de excepcin.
10
La Ley Orgnica en referencia es la 4/1981, de 1 de junio.

Lautaro Ros lvarez
Pasemos ahora a examinar sucintamente cmo afrontan las situaciones de crisis

algunos estados latinoamericanos.
En la Repblica Argentina la declaracin de estos estados es prerrogativa del Poder

Ejecutivo. Dice el artculo 99 de la Constitucin: El Presidente de la Nacin tiene las
siguientes atribuciones: 15. Declara la guerra y ordena represalias con autorizacin
y aprobacin del Congreso. 16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la
Nacin, en caso de ataque exterior y por un trmino limitado y con acuerdo del Sena-
do. En caso de conmocin interior slo tiene esta facultad cuando el Congreso est en
receso, porque es atribucin que corresponde a este cuerpo. El Presidente la ejerce
con las limitaciones prescriptas en el artculo 23.
El referido artculo 23 dispone: En caso de conmocin interior o de ataque exterior

que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades creadas
por ella, se declarar en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la
perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero
durante esta suspensin no podr el Presidente de la Repblica condenar por s ni
aplicar penas. Su poder se limitar en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o
trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del
territorio argentino.
Tambin se entiende como estado de emergencia la intervencin del Gobierno

federal que es garante del goce y el ejercicio de las instituciones de cada provincia
(artculo 5 inc. 2) y puede intervenir en el territorio de stas para garantir la forma
republicana de gobierno o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autori-
dades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la
sedicin, o por invasin de otra provincia (artculo 6).
La reforma constitucional aprobada en 1994 incorpor la discutida institucin de

los decretos de necesidad y urgencia que el artculo 99 N 3, en su inciso tercero,
regul con rigurosos requisitos que no obstante su rango constitucional han sido
ominosamente transgredidos en numerosas ocasiones.11
Por ltimo, tambin se menciona entre las instituciones de crisis, la delegacin

legislativa en caso de emergencia pblica, regulada en el artculo 76 de la Carta Fun-
damental Argentina.
La Constitucin del Per contempla, en su Captulo VII, el Rgimen de Excep-

cin. Dice el artculo 137: El Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de
Ministros, puede declarar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en
parte de l, y dando cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente, los estados de
excepcin que en este artculo se contemplan:
11
Cfr. Antonio Mara HERNNDEZ: Las Emergencias y el Orden Constitucional, UNAM, Mxico, 2003,
pp. 29 y sgtes.

1. Estado de emergencia, en caso de perturbacin de la paz o del orden interno,

de catstrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nacin. En esta
eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitu-
cionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio,
y la libertad de reunin y de trnsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11
y 12 del artculo segundo y en el inciso 24, apartado f del mismo artculo. En ninguna
circunstancia se puede desterrar a nadie.
El plazo del estado de emergencia no excede de 60 das. Su prrroga requiere
nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del
orden interno si as lo dispone el Presidente de la Repblica.
2. Estado de sitio, en caso de invasin, guerra exterior, guerra civil, o peligro
inminente de que se produzcan, con mencin de los derechos fundamentales cuyo
ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de 45 das.
Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se rene de pleno derecho. La prrroga
requiere aprobacin del Congreso.
Esta disposicin debe concordarse con el artculo 118, en sus numerales 4 y 15 que
justifican la intervencin del Presidente en estos casos.
En Bolivia el Captulo IV de la Constitucin se refiere a la Conservacin del Orden
Pblico. El artculo 111 prescribe: En los casos de grave peligro por causa de conmo-
cin interna o guerra internacional, el Jefe del Poder Ejecutivo podr, con dictamen
afirmativo del Consejo de Ministros, declarar el estado de sitio en la extensin del
territorio que fuere necesaria.
Si el Congreso se reuniese ordinaria o extraordinariamente, estando la Repblica
o una parte de ella bajo el estado de sitio, la continuacin de ste ser objeto de una
autorizacin legislativa. En igual forma se proceder si el decreto de estado de sitio
fuese dictado por el Poder Ejecutivo estando las Cmaras en funciones.
Si el estado de sitio no fuere suspendido antes de 90 das, cumplido este trmino
caducar de hecho, salvo el caso de guerra civil o internacional. Los que hubieren sido
objeto de apremio sern puestos en libertad, a menos de haber sido sometidos a la
jurisdiccin de tribunales competentes.
El Ejecutivo no podr prolongar el estado de sitio ms all de 90 das, ni declarar
otro dentro del mismo ao sino con asentimiento del Congreso. Al efecto, lo convoca-
r a sesiones extraordinarias si ocurriese el caso durante el receso de las Cmaras.
El artculo 112 regula los efectos de la declaracin de estado de sitio.
La Constitucin de Brasil se refiere en su Ttulo V a LA DEFENSA DEL ESTADO Y DE

LAS INSTITUCIONES DEMOCRTICAS. Su Captulo I trata del Estado de Defensa y del
Estado de Sitio.
El artculo 136 autoriza al Presidente de la Repblica, odos el Consejo de la Rep-

blica y el Consejo de Defensa Nacional, para decretar el estado de defensa a fin de
preservar o restablecer prontamente el orden pblico o la paz social amenazada por
grave e inminente inestabilidad institucional o afectadas por calamidades de la natura-
leza de grandes proporciones.

Lautaro Ros lvarez
El artculo 137 autoriza tambin al Presidente de la Repblica, con iguales requisi-

tos que en el caso anterior, para pedir al Congreso Nacional autorizacin para decretar
el estado de sitio en los casos de I: conmocin grave de repercusin nacional u ocu-
rrencia de hechos que comprueben la ineficacia de las medidas tomadas durante el
estado de defensa; II: declaracin de estado de guerra o respuesta a la agresin arma-
da extranjera.
Estas disposiciones deben concordarse con el artculo 84, numeral IX que otorga
competencia privativa al Presidente de la Repblica para decretar el estado de defensa
y el estado de sitio.
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su artculo 29, pres-

cribe lo siguiente:
En los casos de invasin, perturbacin grave de la paz pblica o de cualquier otro

que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los
Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las Secretaras de Estado,
los Departamentos Administrativos, y la Procuradura General de la Repblica y con
aprobacin del Congreso de la Unin, y, en los recesos de ste, de la Comisin Perma-
nente, podr suspender en todo el pas o en lugar determinado, las garantas que
fuesen obstculos para hacer frente, rpida y fcilmente a la situacin; pero deber
hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la
suspensin se contraiga a determinado individuo. Si la suspensin tuviese lugar ha-
llndose el Congreso reunido, ste conceder las autorizaciones que estime necesa-
rias para que el Ejecutivo haga frente a la situacin, pero si se verificase en tiempo de
receso, se convocar sin demora al Congreso para que las acuerde.
La Constitucin Poltica de Colombia, en su Ttulo VII trata DE LA RAMA EJECUTIVA,

y en el Captulo 6 de ste, regula Los estados de excepcin.
El artculo 212 prescribe que El Presidente de la Repblica, con la firma de todos
los Ministros, podr declarar el estado de guerra exterior. Mediante tal declaracin el
Gobierno tendr las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresin, de-
fender la soberana, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restableci-
miento de la normalidad.
El artculo 213 seala que En caso de grave perturbacin del orden pblico que
atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Esta-
do, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las
atribuciones ordinarias de las autoridades de polica, el Presidente de la Repblica, con
la firma de todos los Ministros, podr declarar el estado de conmocin interior, en
toda la Repblica o parte de ella, por trmino no mayor de noventa das, prorrogable
hasta por dos perodos iguales, el segundo de los cuales requiere consenso previo y
favorable del Senado de la Repblica.
Mediante tal declaracin, el Gobierno tendr las facultades estrictamente necesa-
rias para conjurar las causas de la perturbacin e impedir la extensin de sus efectos.

Dice el inciso 1 del artculo 215: Cuando sobrevengan hechos distintos a los pre-
vistos en los artculos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave
e inminente el orden econmico, social y ecolgico del pas, o que constituyan grave
calamidad pblica, podr el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el
estado de emergencia por perodos hasta de treinta das en cada caso, que sumados
no podrn exceder de noventa das en ao calendario.
La Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay, en su artculo 168, prescribe:

Al Presidente de la Repblica, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o
con el Consejo de Ministros, corresponde:
1) La conservacin del orden y tranquilidad en lo interior, y la seguridad en lo
exterior.
17) Tomar medidas prontas de seguridad en los casos graves e imprevistos de
ataque exterior o conmocin interior, dando cuenta, dentro de las veinticuatro horas a la
Asamblea General, en reunin de ambas Cmaras o, en su caso, a la Comisin Perma-
nente, de lo ejecutado y sus motivos, estndose a lo que estas ltimas resuelvan.
En cuanto a las personas, las medidas prontas de seguridad slo autorizan a arres-
tarlas o trasladarlas de un punto a otro del territorio, siempre que no optasen por salir
de l. Tambin esta medida, como las otras, deber someterse, dentro de las veinti-
cuatro horas de adoptada, a la Asamblea General en reunin de ambas Cmaras o, en
su caso, a la Comisin Permanente, estndose a su resolucin.
El arresto no podr efectuarse en locales destinados a la reclusin de delincuentes.
Esta es la situacin, a grandes rasgos, de los estados de crisis en el mundo europeo

y en el mbito latinoamericano. Como habr podido advertirse, no obstante la diversa
tipologa empleada para enunciarlos, las respectivas situaciones obedecen a causas
muy similares que van desde la guerra exterior hasta la catstrofe interna, siendo de
destacar que los constituyentes han dejado constancia que el propsito principal de
los estados de excepcin consiste en conjurar la crisis y volver a la normalidad; y que
los poderes que tales estados otorgan a la autoridad deben ejercerse slo en la medi-
da en que sea estrictamente necesario, debiendo ponerse fin a tales estados tan pron-
to como la emergencia haya sido superada.
3. Estados de Excepcin Constitucional (E.E.C.)

en el ordenamiento jurdico chileno y
sus caracteres generales
En Chile, el Acta Constitucional N 4 de 1976 sobre REGMENES DE EMERGENCIA,

(DL N 1.553) y la Constitucin de 1980 que recogi su legado ambas dictadas bajo
el Gobierno Militar, vinieron a poner orden en la anarqua existente bajo el imperio de
la Constitucin de 1925 que las antecedi. En efecto, el artculo 44 de sta prescriba
que Slo en virtud de una ley se puede:
12) Restringir la libertad personal y la de imprenta, o suspender o restringir el
ejercicio del derecho de reunin cuando lo reclamare la necesidad imperiosa de la

Lautaro Ros lvarez
defensa del Estado, de la conservacin del rgimen constitucional o de la paz interior,

y slo por perodos que no podrn exceder de seis meses. Si estas leyes sealaren
penas, su aplicacin se har siempre por los tribunales establecidos. Fuera de los casos
prescritos en este nmero, ninguna ley podr dictarse para suspender o restringir las
libertades o derechos que la Constitucin asegura.
Pese al mandato riguroso de la oracin final que hemos subrayado, con el correr de
los aos se fue estableciendo, por va meramente legislativa, una compleja malla de
nuevos estados de excepcin que reforzaban la autoridad del Gobierno al margen de
la Constitucin. A modo de ejemplos, cabe sealar la declaracin de zonas de emer-
gencia en virtud de la ley N 7.200 de 1943; los Estados de Emergencia introduci-
dos en el Ttulo VII de la ley N 12.927 sobre Seguridad del Estado, de 1958; y los
estados especiales contemplados por la ley N 9.261 de 1948, por la ley N 12.042 de
1956 y por la ley N 16.282 de 1965. Obviamente, en todos estos estados excepcio-
nales se permita suspender o restringir determinados derechos fundamentales.
El Acta Constitucional (A.C.) N 4 comenz por establecer una norma de clausura

en la afectacin del ejercicio de los derechos humanos al prescribir que Los derechos
y garantas que el Acta Constitucional N 3 aseguran a todas las personas, slo pueden
ser afectados en los casos de emergencia que contemplan los artculos siguientes.
Esta norma fue recogida por la Constitucin de 1980 cuyo artculo 39, en su actual
redaccin declara: El ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin asegu-
ra a todas las personas slo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de
excepcin: guerra externa o interna, conmocin interior, emergencia y calamidad p-
blica, cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del
Estado. El texto constitucional garantiza que, bajo ninguna circunstancia, ni an me-
diante la dictacin de una ley, los derechos fundamentales pueden ser restringidos,
salvo en los cuatro casos de crisis que la disposicin contempla y slo por el lapso en
el cual dichos estados se encuentren rigiendo.
Tanto el A.C. N 4 como la Constitucin vigente supieron distinguir los casos de

emergencia o situaciones de excepcin de los estados de excepcin respectivos.
Los casos o situaciones de excepcin son circunstancias de hecho que afectan grave-
mente la vida del Estado, pero que pueden eventualmente subsanarse con los me-
canismos ordinarios que la ley provee. En otras palabras, una situacin de emergencia
no desencadena necesariamente el estado de excepcin correspondiente sino que
solamente habilita a la autoridad para declararlo. El estado de excepcin, en cambio,
comporta la implantacin de un estatuto jurdico que dota a la autoridad de prerroga-
tivas extraordinarias destinadas a resolver la crisis.
La Carta de 1980 contempla cuatro estados de excepcin: el estado de asamblea

que puede declararse en caso de guerra exterior; el estado de sitio, en caso de guerra
interna o de grave conmocin interior; el estado de catstrofe, en caso de calamidad
pblica; y el estado de emergencia, en caso de grave alteracin del orden pblico o de
grave dao para la seguridad de la Nacin.

Los estados de excepcin se declaran mediante la dictacin de un Decreto Supre-

mo que debe ser firmado por el Presidente de la Repblica y los Ministros del Interior
y de Defensa Nacional. Todos ellos comienzan a regir desde la fecha de su publicacin
en el Diario Oficial (artculo 8 LOC N 18.415 sobre E.E.C.).
Tanto el estado de asamblea como el estado de sitio requieren, adems, el acuerdo

del Congreso Nacional. Este dispone de un plazo de cinco das a contar de la fecha en
que el Presidente someta a su consideracin la declaracin de estos estados, debien-
do pronunciarse aceptando o rechazando la proposicin sin que pueda introducirle
modificaciones. Si el Congreso no se pronuncia dentro del plazo sealado, se entien-
de que aprueba la proposicin presidencial. No obstante, el Presidente puede aplicar
de inmediato el estado de asamblea o de sitio, mientras se pronuncia el Congreso. Sin
embargo, las medidas que adopte el Presidente en tanto no se rena el Congreso
Nacional, podrn ser objeto de revisin por los tribunales de justicia, en todo caso.
Tratndose del estado de sitio, el Presidente, mientras se pronuncia el Congreso, slo
podr restringir el ejercicio del derecho de reunin.
En cuanto al lapso por el cual estos estados pueden declararse, ste resulta inde-
terminable con respecto al estado de asamblea por la misma razn que es imposible
establecer cundo terminar una guerra exterior. Sin embargo, el Presidente puede
disponer la suspensin de este estado antes de que la situacin de guerra concluya
(artculo 40, inc. final C.P.R.).
El estado de sitio slo podr declararse por un plazo de 15 das, pudiendo el Presi-
dente no obstante solicitar su prrroga al Congreso.
El estado de catstrofe, en caso de calamidad pblica, no tiene plazo prescriptivo.

Sin embargo, el Congreso Nacional puede dejar sin efecto su declaracin transcurridos
180 das desde la fecha de sta, si las razones que lo motivaron hubieren cesado en
forma absoluta. Con todo, el Presidente slo puede declarar el estado de catstrofe
por un lapso superior a un ao, con acuerdo del Congreso Nacional.
El estado de emergencia, en caso de grave alteracin del orden pblico o de grave

dao para la seguridad de la Nacin, no puede extenderse por ms de quince das,
pudiendo el P. de la R. prorrogarlo por igual perodo. Sin embargo, para prrrogas
posteriores, el Presidente requerir siempre del acuerdo del Congreso Nacional.
Caracteres generales de los estados de excepcin constitucional.
Los estados de excepcin constitucional en Chile se encuentran sometidos al im-

perio de dos normas matrices. La primera contenida entre las BASES DE LA INSTI-
TUCIONALIDAD prescribe que El ejercicio de la soberana reconoce como limita-
cin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (cap. I,
art. 5 inc. 2). Y la segunda la del art. 39, al que ya hicimos referencia constituye
una limitacin especfica de estos estados de crisis, segn la cual el ejercicio de los

Lautaro Ros lvarez
derechos y garantas que la Constitucin asegura a todas las personas slo puede ser
afectado bajo la vigencia de las cuatro situaciones de excepcin constitucional que la
misma disposicin contempla.
No obstante el plazo por el cual algunos de ellos pueden ser declarados, el Presi-
dente de la Repblica, en cualquier momento puede ponerles trmino y debe hacerlo
cuando cesa la situacin que dio motivo a su declaracin. En el tema que nos interesa,
el art. 44, inc. 2, prescribe: Las medidas que se adopten durante los estados de
excepcin no podrn, bajo ninguna circunstancia, prolongarse ms all de la vigencia
de los mismos.
Durante un E.E.C. slo puede suspenderse o restringirse el ejercicio de aquellos

derechos especficamente autorizados por la Constitucin. Se entiende suspender un
derecho cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia
de un E.E.C.. Se entiende restringir un derecho cuando, durante la vigencia de un
E.E.C., se limita su ejercicio en el fondo o en la forma (art. 12, LOC. N 18.415).
Pueden coexistir simultneamente dos o ms E.E.C. siempre que al momento de

su declaracin existan las respectivas situaciones de crisis que habilitan a la autoridad
para decretarlos.
Finalmente, las potestades que se otorgan a las autoridades en los E.E.C. deben
estar dirigidas a subsanar las causas que les dieron origen y al pronto restablecimiento
de la normalidad constitucional. En ningn caso aqullas pueden afectar las compe-
tencias ni el funcionamiento de los rganos constitucionales ni los derechos e inmuni-
dades de sus respectivos titulares (art. 44, C.P.R.).12
4. Derechos fundamentales susceptibles de ser

afectados en los E.E.C. y su grado de afectacin
Ya advertimos que slo el ejercicio de determinados derechos pueden ser afecta-

dos en los E.E.C. y los verbos rectores de esta afectacin consisten en suspenderlos o
restringirlos, hallndose legalmente definidos estos conceptos, como tambin vimos.
4.1. Declarado el estado de asamblea,13 el Presidente de la Repblica puede sus-

pender o restringir el ejercicio de la libertad personal o ambulatoria, del derecho de
reunin y de la libertad de trabajo.
12
El resultado abusivo y hasta escarnecedor que sufren a veces los opositores al gobierno de turno es casi
inevitable. Bajo el texto original de la Carta de 1833 esto es, antes de la reforma de octubre de 1874
se detuvo y confin a congresales a lugares apartados del territorio, sin respetar sus prerrogativas
parlamentarias. Durante uno de los E.E.C. dictados por el Gobierno Militar, se expuls del pas a un
poltico emblemtico por su pacifismo como era don Bernardo Leighton.
13
La instauracin de este estado no requiere la declaracin formal de guerra que slo puede hacerse por
el Presidente de la Repblica previa autorizacin por ley (arts. 32 N 19 y 63 N 15) sino que basta
la situacin de hecho de guerra exterior (art. 8 LOC. N 18.415).

Puede, tambin, restringir el ejercicio del derecho de asociacin, interceptar, abrir o

registrar documentos y toda clase de comunicaciones; disponer requisiciones de bienes
y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad (art. 43 inc. 1, C.P.R.).
4.2. Durante el estado de sitio, el Presidente de la Repblica puede restringir la

libertad de locomocin y arrestar a las personas en sus propias moradas o en los
lugares que la ley determine y que no sean crceles ni estn destinados a la detencin
o prisin de reos comunes.
Puede, tambin, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunin (art. 43,
inc. 2, C.P.R.).
4.3. En el estado de catstrofe, el Presidente de la Repblica puede restringir el

ejercicio de las libertades de locomocin y de reunin.
Puede, tambin, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejerci-
cio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carcter
administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad
en la zona afectada (art. 43, inc. 30, C.P.R.).
4.4. Declarado el estado de emergencia el Presidente de la Repblica puede restrin-

gir el ejercicio de las libertades de locomocin y de reunin (art. 43, inc. 4, C.P.R.).
Resulta oportuno sealar que la notable modificacin general introducida por la
Ley de Reforma N 20.050 el ao 2005 a la Constitucin, culmin una serie de
modernizaciones al texto de 1980, aprobado durante el gobierno militar, entre las que
tienen especial relieve las concernientes a los E.E.C. en cuanto a los rganos que
intervienen en su declaratoria, a los plazos de vigencia de aqullos susceptibles de
regulacin temporal, en lo tocante a la reduccin del listado de derechos que pueden
ser afectados en ellos y, particularmente, en lo que respecta al fortalecimiento de la
defensa judicial de las personas agraviadas.
En la Constitucin original tena una intervencin relevante el Consejo de Seguri-

dad Nacional (COSENA), rgano expresivo del poder militar, compuesto por una ma-
yora de uniformados sobre las autoridades civiles, encargado entre otras materias
de asesorar al Presidente de la Repblica en cualquier asunto vinculado a la seguridad
nacional. Era indispensable el acuerdo del COSENA para que el Presidente de la Rep-
blica pudiera declarar el estado de asamblea. Y, con su acuerdo previo, el Presidente
poda aplicar el estado de sitio de inmediato, mientras estaba pendiente el pronuncia-
miento del Congreso acerca de su declaracin. En fin, el acuerdo del COSENA era
requisito prescriptivo para que el Presidente pudiera declarar el estado de emergencia
y hasta el estado de catstrofe. La reforma de 2005 puso trmino definitivo a esta
intervencin exorbitante y entreg la declaracin de los E.E.C. a rganos de la demo-
cracia representativa, de eleccin popular, como son el P. de la R. y el Congreso.
En lo que respecta a la reduccin del listado de derechos susceptibles de ser afec-

tados durante los estados de crisis, tambin se advierte una notoria diferencia entre la
Constitucin original de 1980 y la Carta Fundamental actualmente vigente.

Lautaro Ros lvarez
En el estado de asamblea la autoridad no puede, ahora, suspender o restringir la

libertad de informacin y la de expresin, como ocurra originalmente. Tampoco, en
este estado excepcional, puede restringir el derecho de sindicacin.
En el estado de sitio el Presidente no puede, en la actualidad, trasladar a las perso-

nas de un punto a otro del territorio nacional, lo que daba origen a la ominosa institu-
cin de la relegacin en virtud de la cual una persona poda ser confinada a cualquiera
localidad urbana del pas, quedando desprovista no slo de su sustento sino tambin
de su entorno familiar y de toda conexin con su medio social; en cambio, puede
restringir la libertad de locomocin. Tampoco el Presidente puede prohibir a determi-
nadas personas la entrada y salida del pas ni expulsarlas del territorio nacional, como
ocurri con frecuencia durante el rgimen militar dando origen al exilio masivo de los
opositores al gobierno a los ms diversos pases de Amrica y de Europa. La ms
agravante circunstancia de estas medidas es que ellas mantenan su vigencia, pese a
la cesacin del estado de excepcin que les dio origen en tanto la autoridad que las
decret no las deje expresamente sin efecto. Tampoco puede, ahora, en el estado de
sitio, suspender ni restringir la libertad de informacin y de expresin ni restringir el
ejercicio de los derechos de asociacin y de sindicacin ni imponer censura a la co-
rrespondencia y a las comunicaciones; todo lo cual estaba prescrito en el texto original
de la Constitucin de 1980.
En el estado de catstrofe el P. de la R. no puede, actualmente, restringir la libertad

de reunin como ocurra originalmente.
En el estado de emergencia no puede el P. de la R., en la actualidad, prohibir a

determinadas personas la entrada y salida del territorio; tampoco puede suspender el
derecho de reunin ni suspender o restringir la libertad de informacin y de opinin.
Slo puede restringir las libertades de locomocin y de reunin.
Finalmente, en lo que respecta a la defensa judicial de las personas agraviadas, la

Reforma de 2005 culmin un proceso de giro copernicano a la situacin regulada en la
Constitucin original de 1980. En efecto, el recurso de habeas corpus no era proce-
dente en los estados de asamblea y de sitio, respecto de las medidas adoptadas por la
autoridad competente con sujecin a las normas establecidas por la Constitucin y la
ley. El recurso de proteccin tampoco proceda, en ninguno de los estados de excep-
cin, respecto de los actos o medidas adoptados por la autoridad con sujecin a la
Constitucin y a la ley, que afectaran a los derechos constitucionales cuyo ejercicio
poda suspenderse o restringirse en conformidad a las normas que regan dichos esta-
dos. En resumen, bajo la Carta original de 1980, los derechos fundamentales de las
personas quedaban a la intemperie en los estados de crisis.

II. DEFENSA JUDICIAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL
El nico poder independiente e idneo para resguardar los derechos de las perso-
nas injusta o arbitrariamente afectadas en los E.E.C., es el Poder Judicial. De tal mane-
ra, la defensa judicial de los derechos humanos slo puede hacerse efectiva mediante
el ejercicio de las acciones y recursos que la Constitucin otorga a aqullos cuyos
derechos fundamentales se vean indebidamente atropellados por efecto de las medi-
das adoptadas por el gobierno en estos estados.
5. Proteccin judicial del numerus clausus

de los E.E.C. y sus circunstancias habilitantes
No basta con establecer en la Constitucin los cuatro estados excepcionales que

hemos relatado y prescribir que slo en virtud de ellos puede afectarse el ejercicio de
los derechos y garantas que la Constitucin asegura. Los gobiernos despliegan a
veces una ingeniosa batera de arbitrios para disfrazar la situacin real que no les
acomoda, a fin de enmarcarla dentro del estado excepcional que les interesa declarar.
Por otra parte, las Constituciones son guardianas muy celosas del principio de divi-
sin de las funciones al momento de blindar la autonoma del gobierno para decretar
estos estados. No sabemos de ninguna Constitucin que permita al Poder Judicial
interferir o controlar esta atribucin exclusiva del Gobierno.
Para equilibrar estos dos extremos, la Reforma de 2005 ide la siguiente disposicin:
Artculo 45. Los Tribunales de Justicia no podrn calificar los fundamentos ni las
circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de ex-
cepcin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 39.
Esta ltima frase quiere decir que, no obstante la prohibicin impuesta a los jueces
de calificar los motivos invocados por la autoridad para decretar los E.E.C., ellos pue-
den intervenir en los siguiente casos: A) cuando la autoridad decretare un E.E.C. no
contemplado en el artculo 39 de la Carta; B) si el fundamento o la circunstancia de
hecho en que se funda un estado de excepcin no corresponde al que ha sido decre-
tado; y C) cuando la autoridad decreta un estado de excepcin con ausencia de todo
fundamento de hecho o motivo habilitante para hacerlo de acuerdo a la Constitucin.
Como, adems, la Reforma de 2005 agreg al artculo 39, como requisito para
decretarlos, que las situaciones de excepcin afecten gravemente el normal desen-
volvimiento de las instituciones del Estado, pensamos que tambin podra impug-
narse la declaracin de un estado de excepcin cuando la circunstancia que le dio
origen no cumple este requisito necesario para su procedencia.

Lautaro Ros lvarez
En estos casos los tribunales no entran a calificar si la autoridad tuvo o no motivo

suficiente para declarar el estado de excepcin que se impugna; sino que controlan la
congruencia entre el E.E.C. que se dicta y la situacin de crisis que lo autoriza confor-
me a la Constitucin, estando habilitados para ejercer este control en virtud de la frase
final de la disposicin transcrita.
6. Amplitud de los medios de defensa

de los derechos humanos
El artculo 45 citado contina as: No obstante, respecto de las medidas particula-

res que afecten derechos constitucionales, siempre existir la garanta de recurrir ante
las autoridades judiciales a travs de los recursos que corresponda.
Este precepto significa un cambio cualitativo de importancia con relacin a la situa-

cin original descrita anteriormente, la que haca improcedente la accin de habeas
corpus en los estados de asamblea y de sitio respecto de las medidas adoptadas en
virtud de ellos con sujecin a las normas establecidas por la Constitucin y la ley. Para
rechazar miles de recursos de amparo interpuestos en estos estados, durante el Gobier-
no Militar, por medidas atentatorias de la libertad personal, generalmente desprovistas
de todo motivo, los tribunales llegaron a utilizar una frmula sacramental: Habindose
dictado la medida que se impugna en virtud de un estado de excepcin que la contem-
pla, por la autoridad competente y en conformidad a las normas constitucionales y
legales aplicables al caso, se declara improcedente el recurso de amparo interpuesto.
La actual normativa supera tambin el modesto avance de la Ley de Reforma

N 18.825 de 1989 la que en lo pertinente sealaba: La interposicin y tramitacin
de los recursos de amparo y de proteccin que conozcan los tribunales no suspende-
rn los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan en defini-
tiva respecto de tales recursos.
El texto de la Constitucin reformada el ao 2005 no hace referencia particular a

ningn recurso o accin sino que garantiza siempre el derecho de recurrir a los tribu-
nales competentes en defensa de cualquier derecho constitucional agraviado por las
medidas que se adopten en estos estados. Por consiguiente, no slo proceden las
acciones de rango constitucional incluidos el habeas corpus y la accin de protec-
cin sino tambin todas aquellas que, teniendo solamente jerarqua legal, estn des-
tinadas a resguardar el ejercicio de tales derechos.
La disposicin transcrita viene a reiterar aun en los estados de excepcin el

principio de tutela jurisdiccional establecido en el artculo 19 N 3 cuando ste asegura
a todas las personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Y
contina diciendo: Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la
ley seale.

Las ventajas comparativas del nuevo artculo 45 son las siguientes: A) las medidas
que afecten derechos constitucionales sern siempre susceptibles de impugnacin
judicial; B) sta podr ser objeto tanto de las acciones constitucionales de amparo y de
proteccin como de las dems acciones ordinarias que procedan, segn el caso; y
C) con respecto a estas medidas no slo podrn los tribunales calificar sus fundamen-
tos y circunstancias de hecho sino tambin su existencia y su proporcionalidad; lo que
antes era ilusorio ante el tenor categrico de la disposicin que deca que Los tribu-
nales de justicia no podrn, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos ni las
circunstancias de hecho invocados por la autoridad para adoptar las medidas en el
ejercicio de las facultades excepcionales que le confiere esta Constitucin (artculo
41, N 3 C.P.R. original).
7. Una sombra perturbadora: ausencia del

principio de responsabilidad por daos personales
Hace ya ms de un siglo atrs, nuestro destacado iuspublicista don Valentn Lete-

lier sostena que en las Repblicas no debe haber funcionarios irresponsables.14 Po-
dra aadirse que, a mayor poder ejercido, corresponde mayor responsabilidad.
Los E.E.C. generan poderes excepcionales los llamados poderes de crisis cuyo
ejercicio puede desbordar los lmites autorizados y puede inferir agravios injustifica-
dos a las personas afectadas.
En un Estado de Derecho republicano y democrtico como el nuestro, debiera

existir una norma constitucional que no slo estableciera la responsabilidad patrimo-
nial del Estado en los casos de perjuicios de esta naturaleza sino tambin la responsa-
bilidad personal de los agentes del Estado que, infringiendo la Constitucin o la ley,
ocasionaren daos a las personas en el ejercicio de los poderes de crisis.
El art. 55 de la Constitucin espaola, que trata De la suspensin de los derechos

y libertades, prescribe en su inciso final: La utilizacin injustificada o abusiva de las
facultades reconocidas en dicha ley orgnica producir responsabilidad penal, como
violacin de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.15
El art. 214 N 5 de la Constitucin de Colombia situado en el captulo que trata

De los estados de excepcin prescribe: El Presidente y los Ministros sern respon-
sables cuando declaren los estados de excepcin sin haber ocurrido los casos de gue-
rra exterior o de conmocin interior, y lo sern tambin, al igual que los dems funcio-
narios, por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades a
que se refieren los artculos anteriores.
14
Cit. por el Prof. Enrique SILVA CIMMA: Estado, Gobierno, Ciencia Poltica y Derecho Pblico, Ed. Univer-
sitaria, Santiago, 2008, p. 23.
15
La Ley Orgnica citada es la N 4/1988 de 25 de mayo, sobre Enjuiciamiento Criminal.

Lautaro Ros lvarez
Similar causal de responsabilidad del Presidente de la Repblica y de los Ministros

de Estado establece el artculo 215, inciso 8, con respecto a la declaracin infundada
del estado de emergencia y a los abusos que se cometieren en el ejercicio de las
facultades que la Constitucin otorga al Gobierno en dicho estado.
El artculo 112 de la Constitucin de Bolivia, que se refiere a los efectos del estado
de sitio, contiene en su apartado N 5 la disposicin siguiente: Los ejecutores de
rdenes que violen estas garantas podrn ser enjuiciados en cualquier tiempo, pasa-
do que sea el estado de sitio, como reos de atentado contra las garantas constitucio-
nales, sin que les favorezca la excusa de haber cumplido rdenes superiores.
El artculo 141 de la Constitucin de Brasil establece: Cesado el estado de defen-

sa o el estado de sitio, cesarn tambin sus efectos, sin perjuicio de la responsabilidad
por los ilcitos cometidos por sus ejecutores o agentes.
En el derecho constitucional chileno slo se contempla la responsabilidad patrimo-

nial del Estado, conforme al artculo 45 inciso 2 que establece: Las requisiciones
que se practiquen (durante los E.E.C.) darn lugar a indemnizaciones en conformidad
a la ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al
derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de sus atributos o facul-
tades esenciales y con ello se cause dao.
La LOC N 18.415 sobre los Estados de Excepcin, que regula esta materia, esta-
blece que, en los casos sealados precedentemente, habr lugar a la indemnizacin
de perjuicios en contra del Fisco, siempre que los mismos sean directos. Aade que
la interposicin de dicha accin no suspender, en caso alguno, la respectiva medi-
da (art. 17). En el caso de las limitaciones que se impongan al derecho de propie-
dad, bastar que la autoridad notifique al afectado dejndole copia del documento
que dispuso la respectiva limitacin (art. 18 inc. 2).
Aade el art. 19 que El monto de la indemnizacin y su forma de pago sern

determinados de comn acuerdo entre la autoridad que orden la requisicin y el
afectado por la medida. En caso de no lograrse acuerdo, el afectado puede recurrir
dentro del plazo de 30 das ante el Juez Civil competente. El Tribunal dar a esta
presentacin una tramitacin incidental esto es, breve y sumaria fijando en su sen-
tencia el monto definitivo de la indemnizacin, la que debe ser pagada en dinero
efectivo y al contado (art. 19). La accin indemnizatoria prescribe en el plazo de un
ao a contar de la fecha de trmino del estado de excepcin que dio origen a la
medida que ocasion el perjuicio.
Exceptuando las normas sancionatorias existentes en el derecho penal y en el de-

recho administrativo, echamos de menos en nuestro derecho pblico una normativa
que establezca la responsabilidad de las autoridades y funcionarios por los abusos y
extralimitaciones que puedan cometer en el ejercicio de las facultades extraordinarias
que se les otorgan en los estados de excepcin constitucional.

-oOo-
El notable maestro, Profesor Lus Snchez Agesta, en el Prlogo de la tesis doctoral

del Prof. Francisco Fernndez Segado, acerca de los Estados de Excepcin Constitucio-
nal en Espaa, expres lo siguiente: Los poderes de excepcin suponen una situa-
cin anormal, y lo anormal es en cierta forma imprevisible. Y concluy as: En todo
caso debemos tambin considerar como un fruto agridulce de la civilizacin, el que las
Constituciones prevean procedimientos lcitos de excepcin que, en cierta manera,
estn sujetos a un control de su legalidad. Este esfuerzo es quiz el mejor fruto de la
ciencia jurdica constitucional por normalizar lo anormal y prevenir lo imprevisible.
-oOo-
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La aplicacin
Estudios de
Constitucionales,
la prescripcin Ao
gradual
7, N
en1,casos
2009,depp.
violaciones
299-330, de
ISSN
derechos
0718-0195
humanos
La aplicacin de la prescripcin gradual en casos de violaciones de derechos humanos

Karinna Fernndez Neira Pietro Sferrazza Taibi
LA APLICACIN DE LA PRESCRIPCIN GRADUAL EN

CASOS DE VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS
Karinna Fernndez Neira

karinnafn@gmail.com
Pietro Sferrazza Taibi
prietosferrazza@yahoo.es
I. INTRODUCCIN
En la jurisprudencia sobre derechos humanos dimanante de nuestra Corte Supre-

ma, a lo largo de los aos y, especialmente desde 1998 hasta la fecha, en virtud de un
abanico de interesantes fallos, se han ido consolidando una serie de criterios esencia-
les que han permitido la aplicacin de formas de autoexoneracin tales como la am-
nista y la prescripcin. En algunos casos, la hermenutica se ha enraizado en normas
internas interpretadas con buen juicio y en otros, derechamente, se han utilizado ar-
gumentos propios del Derecho Internacional. As, por ejemplo, la interpretacin del
secuestro como delito de ejecucin permanente ha permitido impedir la aplicacin de
la amnista e incluso de la prescripcin, entendindose que el delito en cuestin no ha
cesado de ser perpetrado, en base a la inexistencia de nuevos antecedentes o noticias
de las vctimas.1 En otros casos, en cambio, tal como estbamos comentando, conce-
bir las normas internacionales sobre imprescriptibilidad o prohibitivas de autoexone-
racin, relacionadas con crmenes de guerra o de lesa humanidad como constitutivas
de ius cogens, ha permitido evitar la impunidad de algunos responsables.2
1
Cfr., a modo de ejemplo, sentencias de la Corte Suprema de 17.11.2004, causa rol N 517-04, por la
desaparicin de Miguel ngel Sandoval Rodrguez y de 30.05.2006, rol N 3215-05, por el secuestro
de Diana Frida Arn Svigilsky.
2
Cfr., a modo de ejemplo, sentencias de la Corte Suprema de 13.12.2006, rol N 559-04, por los
homicidios de Hugo Vsquez Martnez y Mario Superby Jeldres y de 18.01.2007, rol N 2666-04, por
el homicidio calificado de Jos Matas anco.

Sin embargo, en la jurisprudencia sobre derechos humanos del ltimo bienio, se ha

puesto en el centro de la discusin la posible aplicacin de la prescripcin gradual
regulada en el artculo 103 del Cdigo penal.3 Lo que ha hecho la Corte Suprema, so
pretexto de lo insensato que resulta una pena tan alta para hechos ocurridos largo
tiempo atrs, pero que deben ser reprimidos, resultando de su reconocimiento una
pena menor4 es utilizar la mencionada institucin, que permite entender revestido el
hecho de dos atenuantes muy calificadas, terminando por sancionar con penas bajas a
los encausados y permitiendo, en la mayora de los casos, la concesin de beneficios
que impiden privarlos de libertad.5
Lo que trataremos de hacer en este estudio es analizar la jurisprudencia dictada a

propsito de dicha institucin en materia de derechos humanos y expresar una opi-
nin crtica enfocando el problema desde diversas perspectivas.
II. ANLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA

APLICACIN DE LA PRESCRIPCIN GRADUAL
EN PROCESOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
Durante el transcurso del ao 2007, la Corte Suprema, en concordancia con la ms

acreditada doctrina y jurisprudencia del sistema internacional de proteccin de los
derechos humanos, reconoci en una serie de fallos vinculados a las violaciones de
tales derechos, particularmente, casos de homicidios y secuestros, que dichos crme-
nes, en razn de su envergadura y especial carcter, son imprescriptibles e inamnistia-
bles. Incluso, en reiteradas oportunidades, ha sealado que la prohibicin de auto-
exoneracin que recae sobre los responsables de crmenes de lesa humanidad, no
atae slo a situaciones tan obvias, como las amnistas autoconcedidas, sino que im-
plica tambin una suspensin de la vigencia de instituciones preexistentes, como la
prescripcin de la accin penal, que fueron concebidas para operar en un estado de
paz social al cual estaban llamados a servir, pero no en situaciones de vulneracin de
todas las instituciones sobre las cuales dicho Estado se eriga, y en beneficio precisa-
mente de quienes provocaron dicho quebrantamiento,6 agregando que la evolu-
3
Artculo 103 del Cdigo penal: Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el
tiempo de la prescripcin de la accin penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del
que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deber el tribunal considerar el hecho
como revestido de dos o ms circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y
aplicar las reglas de los artculos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposicin de la pena, sea para disminuir la
ya impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo.
4
S.C.S. de 30.07.2007, Rol: 3808-06, considerando 18.
5
Para mayor claridad consultar cuadro anexo, adjuntado al final de este trabajo, el que precisa el nmero
de fallos en los que la Corte Suprema ha aplicado la prescripcin gradual, desde el 30 de julio del 2007
hasta fines de enero del 2009. En dicho cuadro, es posible observar los efectos de dicha concesin, en
particular respecto del quantum de la pena, as como los consecuentes beneficios que se conceden a
los responsables, de delitos de lesa humanidad.
6
S.C.S. de 13.03.2007, Rol: 3125-04, considerando 8.

cin y progresividad del derecho internacional de los derechos humanos ya no auto-

rizan al Estado a tomar decisiones cuya consecuencia sea la renuncia a la persecucin
penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una convivencia social pacfica apoya-
da en el olvido de hechos que, por su entidad y significacin para la comunidad huma-
na, no dejan de ser vivenciados como gravsimos por el transcurso del tiempo ni por
sus protagonistas ni por los afectados ni, en fin, por la sociedad toda.7
Pese a estas afirmaciones, la Corte Suprema construy una nueva lnea jurispru-
dencial, iniciada con el pronunciamiento sobre la casacin presentada en el caso se-
guido por el homicidio de Juan Luis Rivera Matus,8 fallo en el que concedi a los
responsables, de oficio y en toda su extensin, el beneficio de la prescripcin gradual,
aseverando que si bien por su envergadura tales delitos no prescriben, es posible
aplicar una atenuante muy calificada como el instituto penal reconocido en el artculo
103 del Cdigo penal, fundando dicha concesin en lo insensato que resulta una pena
tan alta para hechos ocurridos largo tiempo atrs, pero que deben ser reprimidos, resul-
tando de su reconocimiento una pena menor.9 El otorgamiento de este beneficio de
carcter facultativo para los juzgadores, se traduce en una considerable disminucin de
la pena, que en la prctica permite a los condenados cumplirla en libertad.
Posteriormente, en procesos relacionados con desapariciones forzadas de personas,

como los casos seguidos por el secuestro calificado de Ancacura Manquean, Gonzlez
Calculef, Hernndez Hinostroza y Vega Gonzlez, conocido como Episodio Lago Ran-
co10 y el secuestro calificado de Carlos Humberto Contreras Maluje,11 la Corte Suprema
continu concediendo este beneficio a los responsables, pero tratndose de investiga-
ciones seguidas por secuestros utiliz un planteamiento diferente. En efecto, la propia
Corte haba sealado en el fallo pronunciado por secuestro de Diana Arn, que se trata
de un delito de ejecucin permanente, no siendo viable establecer una fecha de finaliza-
cin de la consumacin para los efectos de iniciar el cmputo de los plazos de prescrip-
cin. As, para superar este importante argumento, en los casos ejemplificados nuestro
mximo tribunal recalific los hechos subsumindolos en el tipo de homicidio, con la
sola finalidad de poder aplicar la prescripcin gradual. Incluso en el caso seguido por el
secuestro de Carlos Contreras Maluje, se consider como prueba del homicidio y de la
fecha de su ejecucin, la declaracin de muerte presunta de la vctima, confiriendo a
esta ltima institucin un efecto que excede los previstos por el legislador.
La mentada argumentacin es ratificada con ms fuerza por la Corte Suprema, en

una fallo pronunciado el 27 diciembre del 2007, en un caso seguido por el secuestro
calificado de 24 personas entre ellas un menor de edad conocido como Episodio
7
S.C.S. de 10.05.2007, Rol: 345206, considerando 74.
8
S.C.S. de 30.07.2007, Rol: 3808-06.
9
dem, sentencia de reemplazo, considerando 18.
10
S.C.S. de 05.09.2007, Rol: 6525-06.
11
S.C.S. de 13.11.2007, Rol: 6188-06.

Parral.12 En este proceso la Corte Suprema, no obstante declarar que se trata de

delitos de carcter imprescriptible por ser de consumacin permanente,13 concede a
los encausados el beneficio de la prescripcin gradual sin ponderar la magnitud y
gravedad de los delitos perpetrados, permitiendo a quienes ya haban sido condena-
dos en primera y segunda instancia a penas que fluctuaban entre quince y diez aos
de presidio, la concesin de beneficios legales que impiden la privacin de libertad.
Resulta pertinente observar dos aspectos en los que la Corte funda su lnea argu-
mental para la concesin de la prescripcin gradual, que nunca haban sido esgrimi-
dos con anterioridad. En primer lugar, para conceder este beneficio respecto de un
delito de ejecucin permanente, en abierta contradiccin con lo dispuesto en el caso
de Diana Arn, la Corte establece que la consumacin del delito se ha producido al
prolongarse el encierro o la detencin por ms de noventa das, inicindose el cmpu-
to de la media prescripcin a partir de esta fecha, es decir, a contar del da noventa y
dos,14 justificando dicha afirmacin en la idea de que superado este plazo la penalidad
es siempre la misma, sin alteracin de su desvalor, siendo este un argumento infunda-
do y abiertamente contradictorio, toda vez que el parmetro temporal derivado de la
expresin ms de 90 das fue establecido por el legislador con la finalidad de califi-
car el tipo penal, lo que tambin ocurre con la calificante expresada en la frase si de
ello resultare un grave dao. Ambas exigencias se establecen para aumentar la san-
cin y no para atenuar la responsabilidad de los culpables. El segundo aspecto a men-
cionar, coincide con la justificacin empleada por nuestro mximo tribunal para aplicar
la prescripcin gradual, consistente en anteriores aplicaciones de la institucin en ca-
sos de homicidios cometidos en similares contextos, por lo que considera posible
aplicarla en casos de secuestro, en los que el bien jurdico lesionado es de menor
entidad. Nos remitimos a lo literal del fallo: es menester tener en consideracin ex-
presa, que esta Corte, en relacin con figuras de homicidio acaecidos en el mismo
contexto de grave alteracin o convulsin social, con motivo del 11 de septiembre de
1973, reconociendo la imprescriptibilidad de esta figura por aplicacin de los tratados
internacionales, ha aplicado como circunstancia de atenuacin de la responsabilidad
punitiva no de extincin la institucin de la media prescripcin [] lo que ha acae-
cido en relacin con la afectacin de un bien jurdico la vida humana de mayor
enjundia que el sublite cual lo es el ejercicio de la libertad ambulatoria o de desplaza-
miento.15 Claramente estamos frente a un argumento de autoridad que desconoce
abiertamente la envergadura del dao provocado a las vctimas, a sus familiares y a la
12
S.C.S. de 27.12.2007, Rol: 3587-05. Cabe hacer referencia al voto de prevencin del ministro Sr.
Rodrguez Espoz, quien no acept la prescripcin gradual y estuvo por mantener las condenas de
primera instancia; por su parte, el ministro Sr. Segura estim que no resulta posible considerar las
circunstancias temporales como fundamento para la aplicacin de la media prescripcin, en desprecio
del reconocimiento de la prescripcin plena; finalmente el ministro Ballesteros, pese a su opinin de
absolver por prescripcin de la accin penal, comparte el criterio de que a los encausados favorece la
media prescripcin como atenuante.
13
dem, considerando 9 en relacin al 11.
14
dem, cit., considerando 26.
15
S.C.S de 27.12.2007, cit., considerando 27.

sociedad chilena, toda vez que no se trata de la sola privacin de libertad de la vcti-
mas, sino de su desaparicin, lo que en el contexto internacional involucra, strictu
sensu, la lesin de una triple identidad de bienes jurdicos: la libertad personal, la
integridad fsica y la vida, de modo que este fallo est lejos de ser una respuesta
adecuada, pertinente y proporcional a la comisin de delitos de lesa humanidad.
III. DIVERSAS MANERAS DE ENFOCAR

EL PROBLEMA DE LA APLICACIN
DE LA PRESCRIPCIN GRADUAL
Las crticas a la utilizacin de esta institucin, pueden ser apreciadas desde una
multiplicidad de perspectivas que esbozaremos a continuacin.
1. El transcurso del tiempo en

los delitos de lesa humanidad
Tal como lo consagra la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes

de Guerra y de Lesa Humanidad, reconociendo un principio ya establecido por el ius
cogens, los delitos de esa naturaleza, en razn de su gravedad y como consecuencia
de haber ofendido a la humanidad en su conjunto, son imprescriptibles. Ese carcter
ha sido reconocido en numerosos fallos de la Corte Suprema que, en consideracin a
los bienes jurdicos vulnerados vinculados a derechos internacionalmente garantiza-
dos, ha afirmado que el tiempo transcurrido no tiene efecto alguno en lo que se refiere
a su persecucin o castigo, lo que nos permite concluir que tampoco debera tener
efecto en cuanto a la envergadura de la sancin.
Adicionalmente, debemos observar que nos encontramos frente a crmenes que

tuvieron por objeto la desaparicin de personas ejecutadas por un aparato estatal, con
el objeto especfico de provocar terror y no dejar huellas de su comisin. Por lo dems,
cabe hacer presente que los responsables de tales crmenes, en la gran mayora de los
casos, siguen realizando conductas dirigidas a garantizar su impunidad merced la
obstaculizacin de las investigaciones judiciales. De esa manera se impide a las vcti-
mas y a la sociedad en su conjunto, acceder a la verdad, tanto respecto de las circuns-
tancias que rodearon la comisin de los ilcitos como el destino final de las vctimas.
Por ende, creemos que los responsables, hoy por hoy, no pueden obtener beneficios
del tiempo que ellos mismos organizada y premeditadamente se han provedo, am-
parados en la ausencia de un perseguidor eficaz.
2. La naturaleza jurdica
de la prescripcin gradual
La prescripcin gradual responde a la misma naturaleza jurdica que la prescrip-

cin, y se distingue de ella en los efectos jurdicos que produce, adicionalmente es de

carcter facultativa en cuanto a su aplicacin toda vez que se remite expresamente a

las normas de determinacin de las penas.
Este beneficio procede en aquellos casos en que el inculpado se presentare o fuere

habido antes de completar el tiempo de la prescripcin de la accin penal o de la pena,
pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para
tales prescripciones, permitiendo al juez considerar el hecho como revestido de dos o
ms circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante.
La Corte Suprema argumenta a favor de la aplicacin de este beneficio en los crme-

nes cometidos durante la dictadura, afirmando que se trata de una institucin indepen-
diente de la prescripcin, cuyo fundamento radicara en lo insensato de aplicar una pena
alta a delitos cometidos hace tanto tiempo. Sin embargo, la doctrina, al referirse a esta
institucin, asevera que sus cimientos se encuentran en las mismas consideraciones de
estabilizacin social y seguridad jurdica que dieron origen al artculo 93 del Cdigo
Penal, pero que est destinada a producir sus efectos en aquellos casos en que la reali-
zacin de los fines previstos para la prescripcin, no ocurren de forma espontnea, sino
al cabo de un proceso gradual,16 es dicho proceso gradual, que en trminos concretos
significa que el tiempo necesario para prescribir est por cumplirse, el que justifica y
fundamenta la atenuacin de la pena, pero es evidente que se trata de un proceso que
no experimentan los delitos de lesa humanidad, en razn de su carcter imprescriptible.
As, la hiptesis fctica necesaria para la aplicacin de la prescripcin gradual, re-

quiere que se trate de un delito en vas de prescribir. Este es el fundamento de la atenua-
cin de la responsabilidad penal. Sin embargo, ese fundamento pierde sentido en casos
de delitos de lesa humanidad, ya que, como hemos sostenido en el punto anterior, se
trata de delitos en que el transcurso del tiempo no produce efectos. La Corte Suprema
ha aceptado en diversos fallos que, en consideracin a la gravedad de estos crmenes y
la aplicacin de los tratados internacionales, el tiempo trascurrido desde su comisin no
puede tomarse en cuenta para eximir de pena al encausado. Sin embargo, en otros
casos, el tribunal no respeta el mismo criterio y aplica la media prescripcin, otorgando
efectos al transcurso del tiempo respecto de delitos que nunca prescribirn.
La Corte Suprema ha declarado que trascurrido que fueran ntegramente los pla-
zos establecidos para la prescripcin de la accin penal derivada del ilcito, sin que la
pueda declarar por impedirlo los convenios de Ginebra, no se divisa inconveniente
para mitigar, como atenuante, la responsabilidad penal que le afecta al encausado.17
De esa manera incurre en una contraccin ya que reconoce que la prescripcin es una
institucin que los convenios internacionales impiden aplicar, pero le concede efectos
a una institucin que responde a sus mismos fundamentos y que tiene su misma
naturaleza, esto es, la prescripcin gradual, permitiendo la atenuacin de la pena a tal
grado que los responsables cumplen su condena en libertad.
16
J. GUZMN DLBORA, en Texto y comentarios del Cdigo Penal chileno, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile
2002, p. 483.
17
S.C.S. de 05.09.2007, cit., sentencia de reemplazo considerando 2.

3. Obligaciones Internacionales Involucradas
Existen numerosas obligaciones internacionales que se infringen cuando un poder

del Estado de Chile opta por conceder beneficios de discutible aplicacin en casos de
crmenes de lesa humanidad. Estas obligaciones emanan de tratados internacionales
en que Chile es Parte y que tienen por objeto proteger los derechos fundamentales de
cierta categora de actos ejecutados por los estados. En trminos generales, el orde-
namiento jurdico chileno, aplicado de buena fe y de acuerdo con los criterios herme-
nuticos adecuados, reconoci la primaca del Derecho internacional sobre el Derecho
interno cuando ratific la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, lo
que ocurri antes de que la actual Constitucin Poltica de 1980 entrara en vigencia.
En consecuencia, en caso de conflictos normativos entre el Derecho interno y el Dere-
cho internacional, Chile est obligado a hacer prevalecer las normas de este ltimo.18
Los tratados internacionales forman parte de nuestro bloque de constitucionali-

dad, a partir de la remisin que de ellos efecta el inciso final del artculo 5 de nuestra
Carta Fundamental, de cuya letra se desprende la preeminencia de aquellos. El referi-
do inciso, en efecto, prescribe que El ejercicio de la soberana reconoce como limita-
cin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. As, la norma en comento consolida la tesis de que los derechos
esenciales de la persona humana configuran en el sistema jurdico chileno un sistema de
doble fuente: una de carcter interno la Constitucin Poltica y otra de carcter inter-
nacional que incorpora al ordenamiento jurdico chileno, a lo menos, los derechos con-
tenidos en los tratados que el Estado libre, voluntaria y espontneamente ha ratificado.
Esto implica que el bloque de constitucionalidad est integrado por los derechos conte-
nidos en los tratados y los consagrados en la propia Constitucin Poltica.19
Relacionado a esto, respecto de los Convenios de Ginebra, la misma Corte Supre-

ma ha afirmado que, en razn de su naturaleza y fines, tienen aplicacin preeminente
conforme lo dispuesto en el artculo 5 de la Carta Fundamental, de modo que no
considerarlos u omitir su aplicacin, importa un error de Derecho. Por lo tanto, el
Derecho interno debe adecuarse a la normativa internacional que persigue garantizar
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.20
En este sentido, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, en su art. 15 N 2, prohbe

la impunidad de los responsables de crmenes de lesa humanidad, al sealar: Nada
de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por
actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los
18
Peritaje de Humberto Nogueira Alcal, en caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y
otros), Sentencia 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, p. 13.
19
Ibdem, p. 14.
20
S.C.S., 09.09.1998, Rol 469-98, considerandos 9 y 10.

principios generales del derecho internacional reconocidos por la comunidad interna-

cional. De tales principios generales del Derecho internacional, emana la obligacin
de perseguir y sancionar a los responsables de crmenes contra la humanidad, de
modo que la obligacin de sancionar estos delitos que recae sobre los Estados partes
de la Comunidad Internacional, como el Estado de Chile, est por encima de la pres-
cripcin u otras instituciones extintivas de la responsabilidad penal.
Sin perjuicio de que dicha obligacin surja a la vida del Derecho de entre los prin-
cipios generales del Derecho internacional, cabe hacer presente que tambin est
recogida en diversos cuerpos normativos; a saber: la Convencin sobre la Imprescrip-
tibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad y la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. La primera, reconoce que la imprescriptibilidad de estos
crmenes es un principio universal, aclarando, en su prembulo, que su funcin es
reconocer o declarar una regla de Derecho internacional ya existente que forma parte
de aquellas normas imperativas que la comunidad internacional reconoce como no
susceptibles de acuerdo en contrario, en conformidad a lo reconocido por la Conven-
cin de Viena sobre el Derecho de los tratados. La Corte Suprema ha sostenido que las
prescripciones de esta Convencin tienen rango de norma de ius cogens o principios
generales del derecho internacional, a pesar de no haber sido ratificada por Chile.21
Finalmente, en concordancia con la ms autorizada doctrina y jurisprudencia interna-
cional, la misma Corte ha afirmado con absoluta claridad que las normas de Derecho
internacional humanitario son parte integrante del ius cogens. Esto explica la obligato-
riedad de las disposiciones humanitarias para los Estados, incluso si stos no hayan
aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta normativa no
deriva del consentimiento de los Estados, sino de su carcter consuetudinario.22
El objeto de que la comunidad de las naciones declarara que los crmenes de lesa
humanidad son imprescriptibles, tiene su fundamento en evitar que la sola prolonga-
cin en el tiempo de un rgimen de terror termine por favorecer con la justicia de una
garanta a quienes fueron prdigos en injusticia y violaciones de las garantas ms
preciadas de los pueblos bajo su dominio.23 Esta fundamentacin de carcter interna-
cional, evidentemente es aplicable a la institucin de la media prescripcin, ya que se
trata de conceder beneficios previstos por el legislador para delitos de carcter distin-
to a los de lesa humanidad.
Conforme a lo establecido en el artculo 1.1 de la Convencin Americana de Dere-

chos Humanos, los Estados partes asumen dos obligaciones: respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio. La obligacin de
garantizar consiste en una obligacin de hacer, en particular, en organizar todo el
21
Cfr. Las sentencias de la Corte Suprema de 18.01.2007, Rol 2666-04, considerando 17 y de 13.03.2007,
Rol 3125-04, considerando 13.
22
S.C.S. de13.03.2007, cit., considerando 15.
23
POLITOFF L., Sergio, Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile,
2002, p. 464.

aparato gubernamental de tal manera que sea capaz de asegurar jurdicamente el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos. Para dar cumplimiento a esta obligacin,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en numerosos fallos
que los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de derechos
reconocidos por la Convencin, con la consiguiente obligacin de reparar los daos
producidos a las vctimas de dichas violaciones.24
En el caso particular de Chile, la Corte Interamericana ha fallado expresamente que

nuestro Estado no podr argir ninguna ley ni disposicin de Derecho interno para
eximirse de la orden de la Corte de investigar y sancionar penalmente a los responsa-
bles de crmenes de lesa humanidad.25
En relacin a este punto debemos analizar cules son las caractersticas o requi-
sitos que debe contener una sancin, con el objeto de cumplir con esta obligacin
internacional.
A. Fines de la pena en el sistema de proteccin de los derechos humanos. Ya

hemos sealado que es clara y conocida la obligacin que recae sobre los Estados
partes de la comunidad internacional de sancionar a los responsables de delitos de
lesa humanidad y que tal obligacin tiene preeminencia sobre la prescripcin u otras
instituciones extintivas de la responsabilidad penal. Ahora bien, la pena debe cumplir
con los fines que le son propios y que fueron declarados por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en su resolucin 2583 (XXIV) de 15 de diciembre de 1969 en los
trminos siguientes: la sancin de los responsables por tales delitos es un elemento
importante para prevenir esos crmenes y proteger los derechos humanos y las liber-
tades fundamentales, y para fomentar la confianza, estimular la cooperacin entre
pueblos y contribuir a la paz y la seguridad internacionales.
En este sentido, los ministros de la Corte Suprema, Sres. Cury y Rodrguez, confec-
cionaron un voto de minora en el fallo pronunciado por la desaparicin de Ricardo
Rioseco Montoya y Luis Cotal lvarez,26 en el que sealan que la autoexoneracin
establecida en los instrumentos internacionales respecto a estos delitos se refiere de
manera primordial a las sanciones penales contempladas para ellas, pues es claro que
respecto de hechos de esta clase, cobra una importancia fundamental la funcin de
prevencin general de las reacciones punitivas, la cual exige que las amenazas conte-
nidas en las normas correspondientes se hagan efectivas en cualquier momento en
que la persecucin de los responsables se haga posible y aunque la de prevencin
especial parezca ya satisfecha porque el transcurso del tiempo haya convertido a los
24
NASH y ZALAQUETT, Proceso Penal y Derechos Humanos, en Revista de Derecho Procesal, actualizado
en su jurisprudencia 2007, Santiago, 2004.
25
Corte IDH, caso Almonacid Arellano, Sentencia 26 septiembre de 2006, serie C N 154, prrafos 152 y
153.
26
S.C.S de 04.08.05, Rol 457-05.

infractores en ciudadanos inofensivos. La sociedad, en efecto, no tolerara que trans-

gresiones de tal magnitud queden definitivamente impunes, con el pretexto de que el
castigo ya no puede resocializar al que ya no est en condiciones de reincidir, pues, no
obstante ello, s puede actuar reforzando para el futuro en los ciudadanos el respeto
por los valores elementales sobre los que descansa la posibilidad de una convivencia
pacfica (prevencin general positiva) y disuadiendo a quienes se sientan inclinados a
incurrir en hechos semejantes (prevencin general negativa).
Otra de las finalidades de la pena, cuando se trata de sancionar conductas que

configuraron delitos de lesa humanidad, consiste en la reparacin que implica para las
vctimas y sus familiares una sancin adecuada a la gravedad del delito, en el entendi-
do de que esta reparacin adems es una obligacin del Estado y que surge tras
cometerse una violacin de una obligacin internacional, pues una reparacin integral
no puede reducirse a la sola indemnizacin monetaria, lo que implicara permitir a los
Estados mantener la impunidad a cambio de dinero. Las vctimas requieren, por tanto,
de una reparacin integral que involucra, a lo menos, una investigacin y revelacin
de los hechos constitutivos de la verdad y, por sobre todo, un esfuerzo por parte del
Estado de castigar penal y disciplinariamente a quienes resultaren responsables.27
Recogiendo esta afirmacin, la CIDH ha sealado: En consecuencia, el artculo 8.1

de la Convencin Americana, en conexin con el artculo 25.1 de la misma, confiere a
los familiares de las vctimas el derecho a que la desaparicin y muerte de estas lti-
mas sean efectivamente investigadas por las autoridades del Estado; se siga un proce-
so contra los responsables de estos ilcitos; en su caso se les impongan las sanciones
pertinentes, y se reparen los daos y perjuicios que dichos familiares han sufrido.28
B. Proporcionalidad de la pena. La obligacin de los Estados de sancionar a los

responsables de crmenes de lesa humanidad, se encuentra consagrada en el artculo
1.1 de la Convencin Americana.
Al respecto la CIDH ha sealado que al ser el individuo y la humanidad las vctimas

de todo crimen de lesa humanidad, los responsables de tales actos deben ser sancio-
nados. Ahora bien, lo que analizaremos en este punto es la magnitud necesaria de la
sancin, para que pueda cumplir con los estndares internacionalmente pactados.
Que la sancin aplicable sea proporcional al crimen cometido, es un principio ge-

neral consagrado en diversos cuerpos normativos de carcter internacional. A modo
de ejemplo, podemos mencionar:
27
MNDEZ E., Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, en La aplica-
cin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, compiladores Martn Abreg y
Christian Courtis, Centro de Estudios legales y Sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. (517-
540) 525.
28
Corte IDH, caso Durand y Ugarte, Sentencia 28 de mayo de 1999, Serie C N 50 prrafo 130 y Corte
IDH, caso Las Palmeras, Sentencia 4 de febrero de 2000, Serie C N 67, prrafo 65.

La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes.29
Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio.30
Convencin sobre la Prevencin y el Castigo de Delitos Contra Personas Interna-
cionalmente Protegidas.31
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.32
De estos cuerpos normativos resulta claro concluir, que el orden jurdico debe res-
ponder racional y proporcionalmente a la gravedad de los hechos merced la seleccin
de consecuencias previstas en los ordenamientos. No es admisible sancionar hechos
gravsimos con penas levsimas, como sucede a travs de procesos a modo o fraudu-
lentos, rechazados por los rganos penales internacionales y tambin por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos. Tampoco sera admisible adoptar medidas de la
mayor severidad cuando los hechos no revisten tan elevada gravedad. En ambas hip-
tesis se contraran los principios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad que go-
biernan la previsin y aplicacin de consecuencias jurdicas de las conductas ilcitas.33
En este sentido, la Comisin hizo ver la necesidad de que la Corte se refiera a la

proporcionalidad de la sancin, en el caso conocido como la Masacre de la Rochela vs.
Colombia, indicando que es muy importante [...] que la Corte pueda fijar, como lo ha
hecho en otros casos, principios orientadores del proceso de aplicacin de ese marco
legal en el mbito interno del Estado, inter alia, la existencia de un principio de
proporcionalidad que no beneficie slo al imputado, sino que constituya un derecho
de la vctima de graves violaciones de derechos humanos. Asimismo, la Comisin
destac[] la importancia de que la Corte ratifique el principio [...] de que en la
investigacin de graves violaciones a los derechos humanos sea imposible reconocer
como compatible con la Convencin Americana la imposicin de penas nfimas o iluso-
rias, o que puedan significar una mera apariencia de justicia.34
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que para que el Esta-

do satisfaga el deber de garantizar adecuadamente los diversos derechos protegidos
en la Convencin, debe observar el principio de proporcionalidad de la pena. A este
respecto, en particular, la Corte ha especificado esta obligacin de la siguiente forma:
29
Art. 4.2: Todo Estado Parte castigar esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta
su gravedad.
30
Art. 3.3: Todo Estado Parte castigar estos delitos con penas adecuadas a su gravedad.
31
Art. 2.2: Cada Estado parte har que esos delitos sean castigados con penas adecuadas que tengan en
cuenta el carcter grave de los mismos.
32
Artculo III (primera parte): Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedi-
mientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la
desaparicin forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema
gravedad. Dicho delito ser considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el
destino o paradero de la vctima.
33
Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez a la sentencia de la Corte IDH, caso Goibur, Sentencia 22
de septiembre de 2006. Serie C N 153, prrafo 7.
34
Corte IDH, caso de la Masacre de la Rochela, Sentencia 11 de mayo de 2007, Serie C N 163, prrafo 191.

En cuanto al referido principio de proporcionalidad de la pena, la Corte estima opor-

tuno resaltar que la respuesta que el Estado atribuye a la conducta ilcita del autor de
la transgresin debe ser proporcional al bien jurdico afectado y a la culpabilidad con la
que actu el autor, por lo que se debe establecer en funcin de la diversa naturaleza y
gravedad de los hechos.35
Respecto al principio de benignidad de una ley anterior, como en el caso de la

institucin de la prescripcin gradual, la Corte Interamericana seala que debe procu-
rarse su armonizacin con el principio de proporcionalidad, de manera que no se haga
ilusoria la justicia penal. Todos los elementos que incidan en la efectividad de la pena
deben responder a un objetivo claramente verificable y ser compatibles con la Con-
vencin.36 En este sentido, la Corte Suprema ha afirmado que de los Convenios de
Ginebra, surge para Chile la obligacin de tomar todas las medidas legislativas nece-
sarias en orden a fijar las adecuadas sanciones penales que hayan de aplicarse a las
personas que cometen, o den orden de cometer, cualquiera de las contravenciones
graves definidas en el Convenio.37
C. La pertinencia de la pena. Pertinencia es el estndar exigido por el sistema de

proteccin internacional de derechos humanos a las sanciones que se impongan a los
responsables de crmenes de lesa humanidad. Ello significa que la envergadura del
castigo debe servir, en la prctica, para cumplir con los fines que ya hemos especifica-
do y con la proporcionalidad necesaria. Adicionalmente, la Comisin y la Corte Intera-
mericana asocian a la obligacin contenida en el 1.1. de la Convencin este estndar.
A modo de ejemplo, en relacin al artculo 1.1 de la Convencin, la Comisin ha

sostenido que de conformidad a las reglas del Derecho internacional y la jurisprudencia
de la Corte, la accin u omisin de cualquier autoridad pblica compromete la responsa-
bilidad del Estado respecto de los artculos de la Convencin y ste est en la obligacin
de identificar a los responsables de tales acciones u omisiones e imponerles las sancio-
nes pertinentes.38 Del mismo modo, en diversos informes ha precisado que las sancio-
nes pertinentes son las adecuadas segn la gravedad de las violaciones.39
Por su parte, en diversos fallos la Corte ha sealado que el Estado tiene el deber
jurdico de prevenir razonablemente las violaciones de los derechos humanos, de in-
vestigar seriamente, con los medios a su alcance, las violaciones que se hayan come-
tido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de
imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada repara-
35
Ibdem, Prr. 196.
36
Ibdem, Prr. 196.
37
S.C.S. 10.05.2007, Rol 345206, considerandos 39 y 40.
38
Corte IDH, caso del Tribunal Constitucional, Sentencia 31 de enero de 2001. Serie C N 71 prr. 105
letra a).
39
Informe N 23/01, del 5 marzo de 2002.

cin.40 Especficamente, con respecto a las violaciones cometidas por el Per y sin
desconocer los esfuerzos de este Estado por establecer la verdad histrica, indic
que en el marco de los artculos 1.1, 8 y 25 de la Convencin, los familiares de las
vctimas tienen el derecho y los Estados la obligacin, a que lo sucedido a aqullas sea
efectivamente investigado por las autoridades del Estado, se siga un proceso contra
todos los presuntos responsables de estos ilcitos y, en su caso, se les impongan las
sanciones pertinentes.41
CONCLUSIONES
Estos crmenes, en razn de su gravedad y de sus perniciosas consecuencias, no se

han cometido hace un tiempo determinado sino que continan cometindose. En estos
casos, es necesario y pertinente ponderar a la hora de establecer la sancin el carcter
permanente de su comisin, la extensin del mal causado, la gravedad de las conse-
cuencias, todo lo cual nos permite sealar que estos crmenes se encuentran ms all de
lo tolerable, lo que permite exigir su castigo en forma actual y permanente. Adicional-
mente, el que los responsables de tan graves crmenes se les conceda la libertad no
obstante ser declarados culpables de su consumacin, provoca un nuevo dao a los
familiares de las vctimas, quienes observan como los responsables de la desaparicin o
muerte de sus familiares, gozan de una impunidad pues en la prctica no enfrentan una
sancin efectiva, lo que provoca finalmente un cuestionamiento de la eficacia de nuestro
ius puniendi, cuando se trata de juzgar a los responsables de crmenes de lesa humani-
dad. En particular, cuando nos encontramos en un pas que juzga, investiga y sanciona
crmenes de lesa humanidad como la desaparicin forzada y la ejecucin sumaria de
personas, con el estatuto legislativo de los delitos comunes. Tal razonamiento hace im-
posible aplicar esta medida a los responsables de dichos crmenes.
Los Convenios Internacionales impiden aplicar instituciones como la prescripcin y

la amnista, pues su aplicacin involucra impunidad, pero la impunidad sin lugar a
duda tambin la encontramos cuando responsables de crmenes de esta envergadura
cumplen su sancin en libertad, gracias al tiempo transcurrido desde la comisin de
los mismos, lo que se traduce en que la respuesta que el Estado de Chile est otorgan-
do a la comisin de estos crmenes es en esencia errnea e importa una infraccin de
las obligaciones internacionales, al buscar sancionar con penas ficticias a los responsa-
bles de dichos crmenes; la nica forma de que la finalidad perseguida por la penali-
dad de estos crmenes, que no es otra que el nunca ms se cumpla, consiste en que
la pena se adecue a la proporcionalidad del crimen cometido. Y si esta afirmacin
fuera recogida por nuestros tribunales, permitira la sancin pertinente de los respon-
sables, sin que se les concedan beneficios inadecuados, que terminan convirtiendo la
condena en un fraude de etiqueta que implica la impunidad de los responsables.
40
Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez, Sentencia 26 de junio de 1987, Serie C N 1, prrafo 174 y caso
Godnez Cruz, Sentencia 26 de junio de 1987, Serie C N 3, prrafo 184.
41
CIDH, caso La Cantuta, Sentencia 29 de noviembre de 2006, Serie C N 162, prrafo 224.

312
CUADRO ANEXO:
Fallos pronunciados por la Excelentsima Corte Suprema, en causas relacionadas con delitos de lesa
humanidad. Entre el 30 de julio del ao 2007 y enero de 2009 42
NOMBRE Nmero Nombre y Tipo Participa- Decisin y Pena Concesin de beneficios

EPISODIO de Grado del penal cin del circunstancias alternativos a la pena
Rol Corte Vctimas Agente Agente modificatorias de la privativa de libertad
Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 299-330
Suprema responsabilidad penal

Fecha de la
Sentencia

Ejecucin de 1 Freddy Enrique Homicidio Encubridor Sentencia Condenado a la pena de tres aos y Remisin condicional de la
Juan Luis Ruiz Bunger, calificado Condenatoria un da de presidio menor en su gra- pena.
Rivera Matus General en Atenuante de irreprochable do medio ms accesorias legales.
3808-2006 retiro de la conducta anterior (Art. 11
30 julio 2007 FACH N 6 CP)
Prescripcin gradual (Art.
103 CP)
Carlos Arturo Homicidio Encubridor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de tres aos y Remisin condicional de la
Madrid Hayden calificado Atenuante de irreprochable un da de presidio menor en su gra- pena.

Coronel en conducta anterior (Art. 11 N do medio ms accesorias legales.
retiro de la 6 CP)
FACH Prescripcin gradual (Art.
103 CP)
lvaro Julio Homicidio Autor Sentencia Condenatoria Condenados a la pena de cuatro No se concede por haber sido
Federico calificado Atenuante de irreprochable aos de presidio menor en su gra- condenado a presidio perpe-
Corbaln conducta anterior do mximo ms las accesorias le- tuo por la participacin que
Castilla (Art. 11 N 6 CP) gales. le correspondi en calidad de
Mayor en retiro Prescripcin gradual autor del delito de homicidio
del ejrcito (Art. 103 CP) calificado de Juan Alegra
Mundaca.
42
Cuadro elaborado por los autores en base a los fallos pronunciados por la Excelentsima Corte Suprema, y a informacin proporcionada por el Programa
Continuacin Ley 19.123 del Ministerio del Interior. Se inicia el estudio con la sentencia pronunciada a consecuencia de ilcitos perpetrados en contra de
Juan Luis Rivera Matus el 30.07.07, por ser el primer fallo en que se aplica la institucin de la prescripcin gradual, desde que la Corte Suprema reconociera
el carcter de imprescriptibles de los delitos de lesa humanidad, en conformidad a las normas del ius cogens, perodo jurisprudencial que se inicia con la
sentencia de la Corte Suprema de 13.12.2006, rol N 559-04, por los homicidios de Hugo Vsquez Martnez y Mario Superby Jeldres.
Sergio Antonio Homicidio Autor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de cuatro Libertad vigilada por el mis-
Daz Lpez calificado Prescripcin gradual aos de presidio menor en su gra- mo perodo de la pena.
Coronel en (Art. 103 CP) do mximo ms accesorias legales.
retiro del
ejrcito
Desaparicin 2 Juan Manuel Secuestro Coautor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de diez aos
de Vctor Contreras calificado Atenuante de irreprochable y un da de presidio mayor en su
Fernando Olea Seplveda conducta anterior (Art. 11 N grado medio ms las accesorias le-
Alegra y Mario General en 6 CP) gales.
Edrulfo retiro del
Carrasco Daz ejrcito
6528-2006
22 agosto 2007
Ral Eduardo Secuestro Coautor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cinco aos
Iturriaga calificado Atenuante de irreprochable y un da de presidio mayor en su
Neumann conducta anterior grado mnimo ms las accesorias
General en (Art. 11 N 6 CP) legales.
retiro del
ejrcito
Gerardo Secuestro Coautor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cinco aos

Ernesto Urrich calificado Atenuante de irreprochable y un da de presidio mayor en su
Gonzlez conducta anterior grado mnimo ms las accesorias le-
Mayor en retiro (Art. 11 N 6 CP) gales.
del ejrcito
Alejandro Secuestro Coautor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cinco aos

Francisco calificado Atenuante de irreprochable y un da de presidio mayor en su
Molina conducta anterior (Art. 11 grado mnimo ms las accesorias
Cisternas N 6 CP) legales.
Suboficial en
retiro de
Carabineros

Risiere del Secuestro Coautor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de tres aos
Prado Altez calificado Atenuante de irreprochable y un da de presidio menor en su
Espaa. conducta anterior grado mximo ms las accesorias
Inspector en (Art. 11 N 6 CP) legales.
retiro de Polica
de
Investigaciones
313
314
Albania, 12 lvaro Julio Homicidio Coautor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de veinte
ejecucin de Federico calificado aos de presidio mayor en su gra-
12 personas Corbaln do mximo ms las accesorias le-
1621-2006 Castilla gales.
28 agosto 2007 Mayor en retiro
del ejrcito
Rodrigo Prez Homicidio Autor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de cinco aos Libertad vigilada por el mis-
Martnez calificado de presidio menor en su grado mo perodo de la pena.
Mayor en retiro mximo ms las accesorias legales.
del ejrcito
Luis Arturo Homicidio Autor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de cinco aos Libertad vigilada por el mis-
Sanhueza Ros calificado Obediencia indebida de presidio menor en su grado mo perodo de la pena.
Capitn en retiro (Art. 211 CJM) mximo ms las accesorias legales.
del ejrcito
Hugo Rodrigo Cmplice Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de quinien- Remisin condicional.
Guzmn Rojas tos cuarenta y un das de presidio
Subcomisario menor en su grado medio ms ac-
Polica de Inves- cesoria legal.
tigaciones
Gonzalo Fer- Homicidios Autor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de tres aos Libertad vigilada por el mis-
nando Maass calificados y un da de presidio menor en su mo perodo de la pena.
del Valle grado mximo ms las accesorias
Subcomisario en legales.
retiro Polica de
Investigaciones
Ren Armando Homicidio Autor

Valdovinos simple Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de tres aos Libertad vigilada por el mis-
Morales Obediencia indebida de presidio menor en su grado me- mo perodo de la pena.

Suboficial en (Art. 211 CJM) dio ms las accesorias legales.
retiro del ejrcito

Csar Luis Homicidio Autor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de tres aos Libertad vigilada por el mis-
Acua Luengo simple Obediencia indebida de presidio menor en su grado me- mo perodo de la pena.
Empleado civil (Art. 211 CJM) dio ms las accesorias legales.
del ejrcito
Manuel ngel Homicidio Autor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena nica de cin-
Morales simple Obediencia indebida co aos y un da de presidio ma-
Acevedo (Art. 211 CJM) yor en su grado mnimo ms las ac-
Empleado civil cesorias legales.
en retiro del
ejrcito
Emilio Enrique Homicidio Autor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena nica de ocho
Neira Donoso calificado aos de presidio mayor en su gra-
Teniente coronel do mximo ms las accesorias le-
en retiro del gales.
ejrcito
Fernando Homicidio Autor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de cinco aos Libertad vigilada por el mis-
Remigio Burgos calificado Obediencia indebida de presidio menor en su grado mo perodo de la pena.
Daz (Art. 211 CJM) mximo ms las accesorias legales.
Suboficial en
retiro y emplea-
do civil en retiro
del ejrcito
Jos Miguel Homicidio Autor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de tres aos Libertad vigilada por el mis-
Morales calificado y un da de presidio menor en su mo perodo de la pena.
Morales grado mximo ms las accesorias
Inspector en legales.
retiro Polica de
Investigaciones
Hernn Patricio Homicidio Autor Sentencia Condenatoria Pena cinco aos de presidio me- Libertad vigilada por el mis-
Mquel calificado nor en su grado mximo ms las ac- mo perodo de la pena.
Carmona cesorias legales.
Capitn en retiro
de la FACH.
Erich Antonio Homicidio Autor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de cinco aos Libertad vigilada por el mis-
Silva Reichart calificado de presidio menor en su grado mo perodo de la pena.
Teniente coronel mximo ms las accesorias legales.
en retiro del

ejrcito
Lago Ranco, 4 Hctor Sergio Autor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de cinco aos
ejecucin de 4 Rivera Bozzo. Homicidio Prescripcin gradual y un da de presidio mayor en su
personas Teniente en calificado (Art. 103 CP) grado mnimo, ms las accesorias
6525-2006 retiro de la legales.
5 mayo 2007 Armada.
315
316
Desaparicin 1 Hernn Escobar Secuestro Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de tres aos Libertad vigilada por el mis-
de Nelson lnostroza calificado Atenuante de irreprochable y un da de presidio menor en su mo perodo de la pena.
Llanquilef Coronel en conducta anterior (Art. 11 grado mximo, ms las accesorias
Velsquez retiro de Carabi- N 6 CP) legales.
2370-2007 neros.
11 octubre
2007
Vctor del Secuestro Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de tres aos Libertad vigilada por el mis-
Carmen calificado Atenuante de irreprochable y un da de presidio menor en su mo perodo de la pena.
Retamal conducta anterior (Art. 11 grado mximo, ms las accesorias
Carrasco N 6 CP) legales.
Suboficial mayor
en retiro de
Carabineros.
Sentencia condenatoria Condenado a la pena de tres aos Libertad vigilada por el mis-
Joel de Jess Secuestro Autor Atenuante de irreprochable y un da de presidio menor en su mo perodo de la pena.
Osorio Morales calificado conducta anterior (Art. 11 grado mximo, ms las accesorias
Sargento 2 en N 6 CP) legales.
retiro de Carabi-
neros.
Jos Desiderio Secuestro Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de tres aos Libertad vigilada por el mis-
Barra Vargas calificado Atenuante de irreprochable y un da de presidio menor en su mo perodo de la pena.
Cabo 1 en conducta anterior (Art. 11 grado mximo, ms las accesorias
retiro de Carabi- N 6 CP) legales.
neros.
Ejecuciones 3 Hernn Homicidio Cmplice Sentencia condenatoria Condenado a la pena nica de doce
Trabajadores Reinaldo Ovalle calificado aos de presidio mayor en su grado
de SUMAR Hidalgo medio, ms las accesorias legales.
516-2007 Coronel en retiro

22 octubre del ejrcito
2007

Desaparicin 3 Claudio Abdn Homicidio Autor Sentencia Absolutoria Absuelto.
Juan Vidal Lecaros calificado Prescripcin Accin Penal
Riquelme Carrasco. (Art. 93 CP)
6626-2006 Teniente coronel
12 noviembre en retiro del
2007 ejrcito.
Desaparicin 1 Freddy Enrique Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de tres aos Libertad vigilada por el mis-
Carlos Ruiz Bunger simple Atenuante de irreprochable y un da de presidio menor en su mo perodo de la pena.
Contreras Capitn de conducta anterior (Art. 11 N grado mximo, ms las accesorias
Maluje Bandada en 6 CP) legales.
6188-2006 retiro de la FACH Prescripcin gradual
13 noviembre (Art. 103 CP)
2007
Juan Francisco Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de tres aos Libertad vigilada por el mis-
Saavedra simple Atenuante de irreprochable y un da de presidio menor en su mo perodo de la pena.
Loyola conducta anterior (Art. 11 grado mximo, ms las accesorias
Coronel en N 6 CP) legales.
retiro de la Prescripcin gradual
FACH. (Art. 103 CP)
Daniel Luis Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de tres aos Libertad vigilada por el mis-
Guimpert simple Atenuante de irreprochable y un da de presidio menor en su mo perodo de la pena.
Corvaln conducta anterior (Art. 11 grado mximo, ms las accesorias
Capitn de N 6 CP) legales.
corbeta en retiro Prescripcin gradual
de la Armada. (Art. 103 CP)
Csar Luis Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de tres aos
Palma Ramrez simple Prescripcin gradual y un da de presidio menor en su
Empleado civil (Art. 103 CP) grado mximo, ms las accesorias
en retiro de la legales.
FACH.
Manuel Agustn Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de tres aos Libertad vigilada por el mis-
Muoz Gamboa simple Atenuante de irreprochable y un da de presidio menor en su mo perodo de la pena.
Capitn en retiro conducta anterior (Art. 11 N grado mximo, ms las accesorias
de Carabineros. 6 CP) legales.
103 CP)
Alejandro Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de tres aos

Segundo Sez simple Atenuante de irreprochable y un da de presidio menor en su
Mardones conducta anterior (Art. 11 N grado mximo, ms las accesorias
Cabo primero en 6 CP) legales.
retiro de Carabi- Prescripcin gradual (Art.
neros 103 CP)
Jorge Rodrigo Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de tres aos
Cobos simple Atenuante de irreprochable y un da de presidio menor en su
Manrquez conducta anterior (Art. 11 grado mximo, ms las accesorias
Capitn de N 6 CP) legales.
317
318
Bandada en Prescripcin gradual
retiro de la (Art. 103 CP)
FACH.
Ejecucin Juan 1 Donato Alejan- Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de tres aos Libertad vigilada por el mis-
Alsina Hurtos dro Lpez calificado Prescripcin gradual y un da de presidio menor en su mo perodo de la pena.
2257-2007 Almarza (Art. 103 CP) grado mximo, ms las accesorias
29 noviembre Mayor en retiro legales.
2007 del ejrcito.
Episodio 27 Hugo Cardemil Secuestro Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cinco aos Libertad vigilada por el mis-
Parral, desapa- Valenzuela calificado Prescripcin gradual de presidio menor en su grado mximo perodo de la pena.
ricin de 27 Coronel en Sustraccin (Art. 103 CP) mo, ms las accesorias legales.
personas. retiro del ejr- de menor Atenuante de irreprochable
3587-2005. cito. conducta anterior (Art. 11
27 diciembre N 6 CP)
2007
Pablo Rodney Secuestro Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cuatro aos Libertad vigilada por el mis-
Caulier Grant, calificado Atenuante de irreprochable de presidio menor en su grado me- mo perodo de la pena.
Coronel en conducta anterior (Art. 11 N dio, ms las accesorias legales.
retiro de Carabi- 6 CP)
neros. Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)
Puente 7 Rubn Osvaldo Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de diez aos
Bulnes Barra Igor. calificado Prescripcin gradual y un da de presidio mayor en su
1489-2007 Suboficial en (Art. 103 CP) grado medio, ms las accesorias le-
27 diciembre retiro de Carabi- Agravante reiteracin de de- gales.
2007 neros. lito (Art. 509 CPP)
Desaparicin 2 Hans Edward Secuestro Autor Sentencia Absolutoria Absuelto.

Hermanos Schemberger calificado Prescripcin Accin Penal
Barra Basay Valdivia. (Art. 93 CP)

3925-2005. Coronel en
27 diciembre retiro de

2007 Carabineros.
Jos Hernn Secuestro Autor Sentencia Absolutoria Absuelto.

Godoy calificado Prescripcin Accin Penal
Barrientos (Art. 93 CP)
General en
retiro de Carabi-
neros
Jos Rmulo Secuestro Autor Sentencia Absolutoria Absuelto.
Cataln calificado Prescripcin Accin Penal
Oyarzn (Art. 93 CP)
Sargento en
retiro de Carabi-
neros
Quintiliano Secuestro Autor Sentencia Absolutoria Absuelto.

Rogel Alvarado calificado Prescripcin Accin Penal
Cabo en retiro (Art. 93 CP)
de Carabineros
Pedro Segundo Secuestro Autor Sentencia Absolutoria Absuelto.

Soto Godoy calificado Prescripcin Accin Penal
de Carabineros
Robert Santiago Secuestro Autor Sentencia Absolutoria Absuelto.

Teylor Escobar calificado Prescripcin Accin Penal
de Carabineros
Ral Estatiro Secuestro Autor Sentencia Absolutoria Absuelto.

Guzmn del calificado Prescripcin Accin Penal
Ro. (Art. 93 CP)
Civil.
Pueblo 1 Enrique Ferrier Secuestro Coautor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cinco aos Libertad vigilada por el tiem-
Mapuche, Valeze calificado Atenuante de irreprochable de presidio menor en su grado po de la pena.
desaparicin Sargento segun- conducta anterior (Art. 11 mximo, ms las accesorias lega-
de Pedro do en retiro de N 6 CP) les.
Millaln Carabineros
5552-2007
23 enero 2008
Germn Vctor Secuestro Coautor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de tres aos Remisin condicional.

Fagalde Osorio calificado Atenuante de irreprochable de presidio menor en su grado me-
Civil conducta anterior (Art. 11 dio, ms las accesorias legales.
N 6 CP)
Mario Hernn Secuestro Coautor Sentencia Absolutoria Absuelto.

Fagalde Osorio calificado Falta participacin
Civil
Ejecucin de 1 Guillermo Homicidio Autor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de tres aos Libertad vigilada por el mis-
Gabriel Augus- Reinaldo simple Atenuante de irreprochable y un da de presidio menor en su mo perodo de la pena.
319
320
to Marfull Gmez Aguilar conducta anterior (Art. 11 grado mximo ms las accesorias
Gonzlez Coronel en retiro N 6 CP) legales.
1528-2006 de la FACH Prescripcin gradual (Art.
24 enero 2008 103 CP)
Ejecucin Jos 1 Julio Humberto Homicidio Autor Sentencia Absolutoria Absuelto.

Constanzo Salvador calificado Prescripcin Accin Penal
Vera Alarcn (Art. 93 CP)
3872-2007 Saavedra.
13 mayo 2008 Capitn de
Fragata en retiro
de la Armada.
Desaparicin 2 Adrin Jos Secuestro Cmplice Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cinco aos
hermanos Fernndez calificado y un da de presidio mayor en su
Leveque Hernndez grado mximo, ms las accesorias
6574-2007 Coronel en retiro legales.
7 agosto 2008 de Carabineros.
Plan Leopardo 7 Jos Mario Friz Secuestro Autor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de diez aos y
(desaparicin Esparza simple un da de presidio mayor en su gra-
de 7 personas) Suboficial en Secuestro do medio ms accesorias legales.
877-2008 retiro de Carabi- con

1 septiembre neros Homicidio
2008
Marcelo Luis Secuestro Autor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de diez aos y
Manuel Moren simple un da de presidio mayor en su gra-
Brito Secuestro do medio ms accesorias legales
Coronel en retiro con
del ejrcito Homicidio
Juan Manuel Secuestro Autor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de diez aos y
Guillermo simple un da de presidio mayor en su gra-

Contreras Secuestro do medio ms accesorias legales.
Seplveda con

General en retiro Homicidio
del ejrcito
Aquiles Homicidio Autor Sentencia Absolutoria por Absuelto.

Ejecucin de 1 Mauricio calificado ausencia de elementos de
Fernando Gonzlez Corts cargo
Gabriel General en retiro
Vergara Vargas del ejrcito
6308-2007
8 septiembre
2008
lvaro Julio Homicidio Autor Sentencia Absolutoria por Absuelto.
Federico calificado ausencia de elementos de
Corbaln cargo
Castilla
Mayor en retiro
del ejrcito
Luis Arturo Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cinco Libertad vigilada por el tiem-
Sanhueza Ros calificado Atenuante de irreprochable aos de presidio menor en su grapo de las condenas.
Capitn en retiro conducta anterior (Art. 11 do mximo ms las accesorias le-
del ejrcito N 6 CP) gales.
Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)
Luis Hernn Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cinco Libertad vigilada por el tiem-
Glvez Navarro calificado Atenuante de irreprochable aos de presidio menor en su grapo de las condenas.
Suboficial en conducta anterior (Art. 11 do mximo ms las accesorias le-
retiro del ejrcito N 6 CP) gales.
Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)
Francisco Javier Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cinco Libertad vigilada por el tiem-
Orellana Seguel calificado Atenuante de irreprochable aos de presidio menor en su grapo de las condenas.
Suboficial en conducta anterior (Art. 11 do mximo ms las accesorias le-
retiro del ejrcito N 6 CP) gales.
Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)
Jorge Ramrez Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cinco Libertad vigilada por el tiem-
Romero calificado Atenuante de irreprochable aos de presidio menor en su grapo de las condenas.
Empleado civil conducta anterior (Art. 11 do mximo ms las accesorias le-
en retiro del N 6 CP) gales.
ejrcito Prescripcin gradual (Art.

103 CP)
Desaparicin 1 Hctor Manuel Secuestro Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cuatro Libertad vigilada por el tiem-
del ex agente Orozco calificado Prescripcin gradual aos de presidio menor en su grapo de la pena.
de la DINE Seplveda (Art. 103 CP) do mximo, ms las accesorias le-
5789-2007 General en retiro gales.
16 septiembre del ejrcito.

2008
Adolfo Born Secuestro Autor Sentencia Absolutoria por Absuelto.
Pineda calificado falta de participacin
321
322
Brigadier en
retiro del
ejrcito
Liquie (des- 11 Hugo Alberto Secuestro Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cinco aos Libertad vigilada por el tiem-
aparicin de Guerra calificado Atenuante de irreprochable de presidio menor en su grado po de la pena.
11 personas) Jorquera conducta anterior (Art. 11 mximo ms las accesorias legales.
4662-2007 Oficial en retiro N 6 CP)
25 septiembre del ejrcito Prescripcin gradual
2008 (Art. 103 CP)
Luis Osvaldo Secuestro Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de tres aos Libertad vigilada por el tiem-
Garca Guzmn calificado Atenuante de irreprochable y un da de presidio menor en su po de la pena.
Civil conducta anterior (Art. 11 grado mximo ms las accesorias
N 6 CP) legales.
Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)
San Javier 4 Claudio Abdn Homicidio Autor Sentencia absolutoria por fal- Absuelto.
(Ejecucin de Lecaros calificado ta de elementos de cargo
4 personas) Carrasco
4723-2007 Teniente Coro-
15 octubre nel en retiro del

2008 ejrcito.
Sergio Vctor Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de seis aos
Arellano Stark calificado Atenuante de irreprochable de presidio mayor en su grado m-
General en conducta anterior (Art. 11 nimo ms las accesorias legales.
retiro del N 6 CP)
ejrcito Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)
Agravante reiteracin de
delito (Art. 509 CPP)

Gabriel del Ro Homicidio Autor Sentencia absolutoria por fal- Absuelto.
Espinoza calificado ta de elementos de cargo
General en
retiro del
ejrcito
Carlos Luis Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de seis aos
Romero calificado Atenuante de irreprochable de presidio mayor en su grado m-
Muoz conducta anterior (Art. 11 nimo ms las accesorias legales.
Mayor en retiro N 6 CP)
y ex fiscal militar Prescripcin gradual
del ejrcito. (Art. 103 CP)
Agravante reiteracin de de-
lito (Art. 509 CPP)
Mario Armando Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cuatro Libertad vigilada por el tiem-
Cazenave calificado Atenuante de irreprochable aos de presidio menor en su grapo de la pena.
Pontanilla conducta anterior (Art. 11 do mximo ms las accesorias le-
Coronel en retiro N 6 CP) gales.
del ejrcito Obediencia indebida
(Art. 211 CJM)
103 CP)
lito (Art. 509 CPP)
Jos Alejandro Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cuatro Libertad vigilada por el tiem-
Parada Muoz calificado Atenuante de irreprochable aos de presidio menor en su grapo de la pena.
conducta anterior (Art. 11 do mximo ms las accesorias le-
N 6 CP) gales.
Obediencia indebida
(Art. 211 CJM)
Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)
lito (Art. 509 CPP)
Julio Antonio Homicidio Autor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cuatro Libertad vigilada por el tiem-
Barros Espinace calificado Atenuante de irreprochable aos de presidio menor en su grapo de la pena.
conducta anterior (Art. 11 do mximo ms las accesorias le-
N 6 CP) gales.
Obediencia indebida
(Art. 211 CJM)
Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)

lito (Art. 509 CPP)
Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cinco aos

Desaparicin 1 Juan Manuel Secuestro Coautor Irreprochable conducta ante- de presidio menor en su grado
de Ofelio de Contreras calificado rior (Art. 11 N 6 CP) mximo ms las accesorias legales.
la Cruz Lazo Seplveda Prescripcin gradual

Lazo General en retiro (Art. 103 CP)
6212-2007 del ejrcito
323
324
29 octubre
2008
Miguel Secuestro Coautor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de tres aos
Krassnoff calificado Irreprochable conducta an- de presidio menor en su grado
Martchenko terior (Art. 11 N 6 CP) medio ms las accesorias legales.
Brigadier en Obediencia indebida
retiro del ejrcito (Art. 211 CJM)
Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)
Marcelo Luis Secuestro Coautor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de tres aos
Moren Brito calificado Irreprochable conducta an- de presidio menor en su grado
Coronel en retiro terior (Art. 11 N 6 CP) medio ms las accesorias legales.
del ejrcito Obediencia indebida
(Art. 211 CJM)
Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)
Rahue, 1 Adrin Jos Secuestro Coautor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cuatro Libertad vigilada por el tiem-
desaparicin Fernndez calificado Atenuante de irreprochable aos de presidio menor en su grapo de la pena.
de Humberto Hernndez conducta anterior (Art. 11 do mximo, ms las accesorias le-
Salas Salas Coronel en N 6 CP) gales.
983-2008 retiro de Carabi- Prescripcin gradual

11 diciembre neros (Art. 103 CP)
2008
Rolando Secuestro Coautor Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cinco aos Libertad vigilada por el tiem-
Bcker Soliz calificado Atenuante de irreprochable de presidio menor en su grado mxi- po de la pena.
Sargento segun- conducta anterior (Art. 11 mo, ms las accesorias legales.
do en retiro de N 6 CP)
Carabineros Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)
Quilleco,
desaparicin 5 scar Secuestro Autor Sentencia absolutoria por Absuelto.

de 4 personas Humberto calificado falta de pruebas que acre-
2422-2008 Medina diten su participacin res-

11 diciembre Suboficial en pecto del secuestro califica-
2008 retiro de Carabi- do de Jos Abraham
neros Hernndez
Secuestro Autor Sentencia condenatoria por

calificado los secuestros calificados Condenado a la pena de cuatro Libertad vigilada por el tiem-
de Nelson Almendras, Jos aos de presidio menor en su grapo de la pena.
Lpez, Juan de la Cruz do mximo ms las accesorias le-
Briones y Victoriano Lagos gales.
Atenuante de irreprochable
conducta anterior (Art. 11
N 6 CP)
Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)
lito (Art. 509 CPP)
Caravana 3 Odlanier Rafael Homicidio Coautor Sentencia Condenatoria

de la Muerte Mena Salinas. calificado Atenuante de irreprochable Condenado a la pena de seis aos
Arica General en retiro conducta anterior (Art. 11 de presidio mayor en su grado m-
4961-2007 del ejrcito N 6 CP) nimo, ms las accesorias legales.
3 diciembre Prescripcin gradual
2008 (Art. 103 CP)
lito (Art. 509 CPP)
Ren Ivn Bravo Coautor Sentencia Condenatoria

Llanos Homicidio Atenuante de irreprochable Condenado a la pena de seis aos
Suboficial en calificado conducta anterior (Art. 11 de presidio mayor en su grado m-
retiro del ejrcito N 6 CP) nimo, ms las accesorias legales.
Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)
lito (Art. 509 CPP)
Luis Guillermo Homicidio Coautor Sentencia Condenatoria

Carrera Bravo calificado Atenuante de irreprochable Condenado a la pena de seis aos
Sargento en conducta anterior (Art. 11 de presidio mayor en su grado m-
retiro del ejrcito N 6 CP) nimo, ms las accesorias legales.
Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)
lito (Art. 509 CPP)

Desaparicin 2 Juan Manuel Secuestro Autor Sentencia Condenatoria
de Carmen Contreras calificado Prescripcin gradual Condenado a la pena de siete aos
Daz e Ivn Seplveda (Art. 103 CP) de presidio mayor grado mnimo,
Montti General en retiro ms las accesorias legales.
24 diciembre
2008
Miguel Secuestro Autor Sentencia Condenatoria
Krassnoff calificado Atenuante de irreprochable Condenado a la pena de quinien- Remisin condicional de la
Martchenko conducta anterior (Art. 11 tos cuarenta das de presidio me- pena.
325
326
Brigadier en N 6 CP) nor grado mnimo, ms las acceso-
retiro del ejrcito Prescripcin gradual rias legales.
(Art. 103 CP)
Basclay Secuestro Autor Sentencia Condenatoria

Humberto calificado Atenuante de irreprochable Condenado a la pena de quinientos Remisin condicional de la
Zapata Reyes conducta anterior (Art. 11 N cuarenta das de presidio menor pena.
Suboficial mayor 6 CP) grado mnimo, ms las accesorias
en retiro del Prescripcin gradual (Art. legales.
ejrcito 103 CP)
Marcelo Luis Secuestro Autor Sentencia Condenatoria

Moren Brito calificado Atenuante de irreprochable Condenados a la pena de cuatro Libertad vigilada por el tiem-
Coronel en retiro conducta anterior (Art. 11 N aos de presidio menor en su grapo de la pena.
del ejrcito 6 CP) do mximo, ms las accesorias le-
Prescripcin gradual (Art. gales.
103 CP)
Rolf Gonzalo Secuestro Autor Sentencia Condenatoria

Wenderoth calificado Atenuante de irreprochable Condenados a la pena de cuatro Libertad vigilada por el tiem-
Pozo conducta anterior (Art. 11 N aos de presidio menor en su grapo de la pena.
Coronel en retiro 6 CP). do mximo, ms las accesorias le-
del ejrcito Prescripcin gradual (Art. gales.

103 CP)
Desaparicin 2 Juan Manuel Secuestro Autor Sentencia Condenatoria

de Sergio Contreras calificado Condenado a la pena de diez aos
Tormen y Luis Seplveda de presidio mayor en su grado m-
Fajardo General en retiro nimo, ms las accesorias legales.
3907 2007 del ejrcito
21 enero 2009
Moren Brito calificado Condenado a la pena de diez aos

Coronel en retiro de presidio mayor en su grado m-
del ejrcito nimo, ms las accesorias legales.

Desaparicin 1 Juan Manuel Secuestro Autor Sentencia Absolutoria
de Contreras calificado Prescripcin Accin Penal Absuelto.
Jacqueline Seplveda (Art. 93 CP)
Binfa General en retiro
Contreras del ejrcito
4329-08
22 enero 2008
Marcelo Luis Secuestro Autor Sentencia Absolutoria
Manuel Moren calificado Prescripcin Accin Penal Absuelto.
Brito (Art. 93 CP)
Coronel en retiro
del ejrcito
Csar Secuestro Autor Sentencia Absolutoria

Manrquez calificado Prescripcin Accin Penal Absuelto.
Bravo (Art. 93 CP)
Brigadier Gene-
ral en retiro del
ejrcito
Miguel Secuestro Autor Sentencia Absolutoria

Krassnoff calificado Prescripcin Accin Penal Absuelto.
Martchenko (Art. 93 CP)
Brigadier Gene-
ral en retiro del
ejrcito
Sentencia Absolutoria
Ciro Torr Sez Secuestro Autor Prescripcin Accin Penal Absuelto.
Teniente Coro- calificado (Art. 93 CP)
nel en retiro de
Carabineros.
Sentencia Condenatoria
Desaparicin 1 Juan Manuel Secuestro Autor Prescripcin gradual (Art. Condenado a la pena de cinco aos Libertad vigilada por el tiem-
de Sergio Contreras calificado 103 CP) de presidio menor en su grado mxi- po de la pena.
Humberto Seplveda mo, ms las accesorias legales.
Lagos Marn General en retiro
27 enero 2009
Francisco Secuestro Autor Sentencia Condenatoria

Maximiliano calificado Atenuante de irreprochable Condenado a la pena de cinco aos Libertad vigilada por el tiem-
Ferrer Lima conducta anterior (Art. 11 de presidio menor en su grado mxi- po de la pena.
Teniente coronel N 6 CP) mo, ms las accesorias legales.
en retiro del Prescripcin gradual (Art.

ejrcito 103 CP)
Miguel Secuestro Autor Sentencia Condenatoria

Krassnoff calificado Atenuante de irreprochable Condenado a la pena de cinco aos Libertad vigilada por el tiem-
Martchenko conducta anterior (Art. 11 de presidio menor en su grado po de la pena.
Brigadier en N 6 CP) mximo, ms las accesorias lega-
retiro del ejrcito Prescripcin gradual (Art. les.

103 CP)
327
328
Moren Brito calificado Atenuante de irreprochable Condenado a la pena de cinco aos Libertad vigilada por el tiem-
Coronel en retiro conducta anterior (Art. 11 de presidio menor en su grado mxi- po de la pena.
del ejrcito N 6 CP) mo, ms las accesorias legales.
Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)
Rolf Gonzalo Secuestro Autor Sentencia Condenatoria

Wenderoth calificado Atenuante de irreprochable Condenado a la pena de cinco aos Libertad vigilada por el tiem-
Pozo conducta anterior (Art. 11 de presidio menor en su grado mxi- po de la pena.
Coronel en retiro N 6 CP) mo, ms las accesorias legales.
del ejrcito Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)
Basclay Secuestro Autor Sentencia Condenatoria

Humberto calificado Atenuante de irreprochable Condenado a la pena de cinco aos Libertad vigilada por el tiem-
Zapata Reyes conducta anterior (Art. 11 de presidio menor en su grado mxi- po de la pena.
Suboficial mayor N 6 CP) mo, ms las accesorias legales.
en retiro del Prescripcin gradual
ejrcito (Art. 103 CP)
Desaparicin 1 Freddy Enrique Homicidio Autor Sentencia Condenatoria

de David Ruiz Bunger, calificado Atenuante de irreprochable Condenado a la pena de cinco aos Libertad vigilada por el tiem-
Urrutia Galaz General en retiro conducta anterior (Art. 11 de presidio menor en su grado mxi- po de la pena.
4691-2007 de la FACH N 6 CP) mo, ms las accesorias legales.
28 enero 2009 Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)
Csar Luis Homicidio Autor Sentencia Condenatoria

Palma Ramrez calificado Atenuante de irreprochable Condenado a la pena de cuatro Libertad vigilada por el tiem-
Empleado civil conducta anterior (Art. 11 aos de presidio menor en su grapo de la pena.
en retiro de la N 6 CP) do mximo, ms las accesorias le-
FACH. Prescripcin gradual gales.

(Art. 103 CP)

Eduardo Homicidio Autor Sentencia Condenatoria
Cartagena calificado Atenuante de irreprochable Condenado a la pena de cuatro Libertad vigilada por el tiem-
Maldonado conducta anterior (Art. 11 aos de presidio menor en su grapo de la pena.
Suboficial mayor N 6 CP) do mximo, ms las accesorias le-
en retiro de la Prescripcin gradual gales.
FACH. (Art. 103 CP)
Juan Francisco Homicidio Autor Sentencia Condenatoria

Saavedra Loyola calificado Atenuante de irreprochable Condenado a la pena de cinco aos Libertad vigilada por el tiem-
Coronel en retiro conducta anterior (Art. 11 de presidio menor en su grado mxi- po de la pena.
de la FACH N 6 CP) mo, ms las accesorias legales.
103 CP)
Otto Silvio Homicidio Autor Sentencia Condenatoria

Trujillo Miranda calificado Prescripcin gradual (Art. Condenado a la pena de cinco aos
Empleado civil 103 CP) de presidio menor en su grado
en retiro de la mximo, ms las accesorias legales.
FACH.
Ejecucin de 1 Manuel Ricar- Homicidio Coautor Sentencia Condenatoria

Jcar Antonio do Allende calificado Atenuante de irreprochable Condenado a 3 aos de presidio Remisin condicional de la
Neghme Cristi Tello conducta anterior (Art. 11 menor en su grado medio, ms las pena.
4427-2007 Mayor en retiro N 6 CP) accesorias legales.
28 enero 2009 del ejrcito Atenuante de procurar repa-
rar el mal causado (Art. 11
N 7 CP)
Obediencia indebida (Art.
211 CJM)
Prescripcin gradual
(Art. 103 CP)
Silvio Giovanni Homicidio Coautor Sentencia Condenatoria

Corsini calificado Atenuante de irreprochable Condenado a 3 aos de presidio Remisin condicional de la
Escrate conducta anterior (Art. 11 menor en su grado medio, ms las pena.
Capitn en retiro N 6 CP) accesorias legales.
del ejrcito Atenuante de procurar repa-
N 7 CP)
211 CJM)
103 CP)
Pedro Javier Homicidio Coautor Sentencia Condenatoria

Guzmn calificado Atenuante de irreprochable Condenado a 3 aos de presidio Remisin condicional de la
Olivares conducta anterior (Art. 11 menor en su grado medio, ms las pena.
Coronel en retiro N 6 CP) accesorias legales.
del ejrcito Atenuante de procurar repa-
N 7 CP)

211 CJM)
103 CP)
329
330
Enrique Leddy Homicidio Coautor Sentencia Condenatoria
Araneda calificado Atenuante de irreprochable Condenado a 5 aos de presidio Libertad vigilada por el tiem-
Brigadier en conducta anterior (Art. 11 menor en su grado mximo, ms po de la pena.
retiro del ejrcito N 6 CP) las accesorias legales.
103 CP)
Jaime Eduardo Homicidio Coautor Sentencia Condenatoria

Norambuena calificado Atenuante de irreprochable Condenado a 3 aos de presidio Remisin condicional de la
Aguilar conducta anterior (Art. 11 menor en su grado medio, ms las pena.
Teniente coro- N 6 CP) accesorias legales.
nel en retiro del Obediencia indebida (Art.
ejrcito 211 CJM)
103 CP)
Luis Arturo Homicidio Coautor Sentencia Condenatoria

Sanhueza Ros calificado Atenuante de irreprochable Condenado a 3 aos de presidio Remisin condicional de la
Capitn en retiro conducta anterior (Art. 11 menor en su grado medio, ms las pena.
del ejrcito N 6 CP) accesorias legales.
Atenuante de procurar repa-
N 7 CP)
211 CJM)
103 CP)
Desaparicin 1 Ren Cruces Secuestro Autor Sentencia absolutoria por

Juan de Dios Tapia Calificado falta de pruebas que acredi- Absuelto.
Seplveda Suboficial mayor ten su participacin
Gonzales en retiro del
3871-2008. ejrcito.
28 enero 2009
David Adolfo Secuestro Autor Sentencia absolutoria por

Miranda Calificado falta de pruebas que acredi- Absuelto.
Monardes ten su participacin
Teniente Coronel
en retiro del
ejrcito
Estudios
La Constitucionales,
proteccin jurdica
Ao
de 7,
la N
vida1,ante
2009,
el pp.
tribunal
331-360,
de Estrasburgo:
ISSN 0718-0195
Centro de Estudios
Un derecho
Constitucionales
en transformacin
de Chile,
y expansin
Universidad de Talca
La proteccin jurdica de la vida ante el tribunal de Estrasburgo:
Un derecho en transformacin y expansin
Fernando Rey Martnez
LA PROTECCIN JURDICA DE LA VIDA ANTE EL

TRIBUNAL DE ESTRASBURGO: UN DERECHO EN
TRANSFORMACIN Y EXPANSIN

Universidad de Valladolid (Espaa)
rey17@ono.com
Sumario: I. Introduccin. Viejas y nuevas dimensiones del derecho a la vida. II.

Proteccin del Convenio ante las muertes causadas por agentes del Estado: A) Uso
desproporcionado de la fuerza por parte de agentes de la autoridad; B) El caso de los
desaparecidos tras su detencin por fuerzas de seguridad; C) Tortura y muerte en de-
pendencias policiales. III. Las decisiones sobre el final y el comienzo de la vida: suicidio
asistido y estatuto jurdico del feto. IV. La proteccin estatal ante ciertos tipos de riesgo
para la vida: A) Riesgos provenientes de terceros; B) Riesgos procedentes de daos
medioambientales; C) Valoracin por el Tribunal de sistemas penales y penitenciarios
estatales a fin de examinar si protegen suficientemente la vida o reparan adecuadamen-
te su prdida. V. Conclusiones finales. VI. Anexo de jurisprudencia.
I. INTRODUCCIN. VIEJAS Y NUEVAS DIMENSIONES

DEL DERECHO A LA PROTECCIN JURDICA DE LA VIDA
El art. 2 del Convenio de Roma dispone que:
1. El derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley. Nadie podr ser
privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecucin de una condena que impon-
ga pena capital dictada por el tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa
pena. 2. La muerte no se considerar infligida con infraccin del presente artculo cuan-
do se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente
necesario: a) En defensa de una persona contra una agresin ilegtima. b) Para detener a

una persona conforme a derecho o para impedir la evasin de un preso o detenido

legalmente. c) Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurreccin.
La redaccin de este precepto no suscit demasiados problemas en los trabajos

preparatorios de la Convencin y su objetivo principal pareca ser, en origen, legitimar
la pena de muerte y declararla compatible con el sistema europeo de proteccin de
derechos bajo ciertas condiciones.1 De la paradjica impresin que esto pudiera pro-
vocar en la actualidad, tratndose de una disposicin de proteccin jurdica de la vida,
hay que descontar el hecho de que en la poca de su aprobacin bastantes pases del
Consejo de Europa disponan de la pena de muerte en su arsenal de sanciones penales
ms graves. Este sentido inicial del art. 2 ha ido, obviamente, perdiendo vigor debido
a la evolucin abolicionista de la mayora de los Estados miembros del Consejo de
Europa, tendencia que, segn la propia exposicin de motivos, es la razn justificativa
del Protocolo n 6 relativo a la abolicin de la pena de muerte (28 de abril de 19832).
El Protocolo n 6 entr en vigor el 1 de marzo de 1985.3 De l se ha observado que

su redaccin es original porque, a diferencia de otros preceptos internacionales que
obligan a los Estados miembros a abolir la pena de muerte (como, por ejemplo, el art.
1.2 del segundo Protocolo facultativo del Pacto internacional de derechos civiles y
polticos), el art. 1 del Protocolo n 6 prohbe directamente tal sancin con una frmu-
la que le asemeja ms a una norma interna de rango constitucional que a una de
derecho internacional, otorgando un derecho subjetivo a los particulares a no ser
condenados a tal pena y, mucho menos, a ser ejecutados. La Comisin de Derechos
Humanos ha tenido la oportunidad de examinar algunos recursos en los que se invo-
caba la violacin del Protocolo n 6 en relacin con solicitudes de extradicin de Esta-
dos que aplicaban an la pena de muerte, concluyendo que la concesin de dicha
extradicin podra violar la norma, as como tambin el art. 3 del Convenio, que pro-
hbe los tratos inhumanos.4 En estos casos de fundado temor de riesgo para la vida del
recurrente, la Comisin sola utilizar la medida cautelar prevista en el art. 36 de su
Reglamento Interno, recomendando al Estado no proceder a la extradicin. De hecho,
1
Los trabajos preparatorios son de escaso inters para la comprensin de la disposicin. La primera frase
se inspira en el art. 3 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y el resto del precepto fue
propuesto por la delegacin britnica.
2
Artculo 1. Abolicin de la pena de muerte. Queda abolida la pena de muerte. Nadie podr ser conde-
nado a tal pena ni ejecutado. Artculo 2. Pena de muerte en tiempo de guerra. Un Estado podr prever
en su legislacin la pena de muerte por actos cometidos en tiempo de guerra o de peligro inminente de
guerra; dicha pena solamente se aplicar en los casos previstos por dicha legislacin y con arreglo a lo
dispuesto en la misma. Dicho Estado comunicar al Secretario General del Consejo de Europa las co-
rrespondientes disposiciones de la legislacin de que se trate. Artculo 3. Prohibicin de derogaciones.
No se autorizar excepcin alguna a las disposiciones del presente Protocolo invocando el artculo 15
del Convenio. Artculo 4. Prohibicin de reservas. No se aceptar reserva alguna a las disposiciones del
presente Protocolo en virtud del artculo 57 del Convenio.
3
En Espaa, uno de los cinco primeros Estados en hacerlo, fue ratificado el 20 de diciembre de 1984 (el
Instrumento de ratificacin fue publicado en el B.O.E. de 17 de abril de 1985).
4
Recurdese el famoso Caso Soering v. Reino Unido, de 7 de julio de 1989.

la Comisin conceda a los Estados miembros del Protocolo n 6 la facultad de dar

trmite a la extradicin solicitada por pases que reconocan la pena de muerte slo a
condicin de que ofrecieran garantas suficientes de que tal pena no se infligira.5
Recientemente, en el Caso F.H. v. Suecia, de 20 de enero de 2009, el Tribunal se ha
negado a estimar violado el art. 2 del Convenio por la denegacin sueca de asilo a un
iraqu cristiano que alegaba temor por su vida en Irak ya que no demostr un riesgo
real en este sentido,6 pero en Bader y Kanbor v. Suecia, de 8 de noviembre de 2005
s consider que la denegacin de asilo de los reclamantes y su devolucin a Siria s les
pona en serio riesgo de ser all ejecutados.
El ltimo paso de la evolucin del Consejo de Europa en contra de la pena de

muerte ha sido el Protocolo nmero 13 del Convenio de Roma, relativo a la abolicin
de la pena de muerte en todas las circunstancias (tambin en tiempo de guerra o de
conflicto), firmado en Vilnius el 3 de mayo de 2002 y que ha entrado en vigor el 1 de
julio de 2003.7
El giro copernicano del sentido inicial del art. 2, cuyo mbito de proteccin princi-
pal se diriga a someter la pena de muerte a lmites bsicos como el principio de
legalidad penal y ciertas garantas procesales y que debe ser ledo ahora a la luz del
principio abolicionista del Protocolo n 6 8 desde el 1 de marzo de 1985, fecha de su
entrada en vigor, no convierte en este punto, sin embargo, al art. 2 en un fsil jurdico
porque su aplicacin todava podra admitirse en la hiptesis de tiempo de guerra o
de caso de peligro inminente de guerra (art. 2 del Protocolo n. 6). Pero, sobre todo,
y como tendremos ocasin de comprobar, el art. 2 del Convenio se ha revelado como
una garanta til frecuentemente utilizada (por desgracia) frente a agresiones a la vida
5
A la Comisin no le bastaba, sin embargo, con la simple declaracin del Estado solicitante de no aplicar
la pena, sino que proceda a analizar la estructura constitucional de tal Estado. As, por ejemplo, ocurri
en los asuntos Aylor Davis v. France (20 de enero de 1994) o Venecia v. Italia, de 21 de noviembre de
1996, en los que la Comisin recomend a Francia y a Italia denegar la extradicin a Texas y Florida,
respectivamente, por considerar insuficientes las garantas ofrecidas por tales Estados.
6
El recurrente argumentaba que sera perseguido, en primer lugar, por su fe cristiana, pero el Tribunal
consider que los cristianos en Irak eran protegidos por las fuerzas de seguridad y los documentos de
identidad no mencionaban la religin, y, en segundo lugar, porque haba pertenecido a las Guardias
Republicanas y al partido Baaz, pero el Tribunal sostuvo que el recurrente no haba participado en
hechos de sangre y, adems, esa Guardia haba sido integrada en el nuevo ejrcito.
7
En este Protocolo se abole la pena de muerte en todo caso (art. 1), prohibindose cualquier derogacin
(art. 2) y/o reserva (art. 3). Espaa, que fue uno de los primeros Estados en ratificar el Protocolo nmero
6, no ha ratificado por el momento este Protocolo 13. El art. 15 de la Constitucin prohbe la pena de
muerte salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra, pero esta
disposicin no prohibira que Espaa ratificara el Convenio porque en ella no se contiene una obligacin
de prever la pena de muerte en el supuesto que se describe, sino, tan slo, una posibilidad permitida
a la cual se renunciara (vlidamente a mi juicio) en caso de ratificar el Protocolo
8
Idntica evolucin ha experimentado el art. 4 de la Convencin Amricana de Derechos Humanos,
precepto que muestra ms claramente la finalidad de someter la pena de muerte a lmites estrictos,
pero tambin debe leerse, hoy en da, a la luz del Protocolo relativo a la abolicin de la pena de muerte
adoptado en Asuncin (Paraguay) el 6 de agosto de 1990.

humana por parte de agentes de la autoridad pblica en un escenario seguramente no

imaginado por los redactores del Convenio, el de la lucha contra el terrorismo de base
nacionalista. Desde este punto de vista puede hablarse de una transformacin del
mbito de aplicacin ordinario del art. 2, de simple clusula habilitadora bajo ciertas
condiciones de la pena de muerte a garanta contra los excesos estatales en la lucha
antiterrorista. El centro de gravedad del precepto ha transitado de la segunda frase del
primer prrafo al segundo prrafo, relativo a los lmites del recurso a la fuerza absolu-
tamente necesario que pueda producir eventualmente la muerte de una persona. En
paralelo a este proceso, el Tribunal ha ido hallando nuevas dimensiones de proteccin
del derecho a la vida, ampliando las tradicionales, al considerar violado el art. 2 no
slo por las acciones estatales, sino tambin por sus omisiones ante cierto tipo de
riesgos para la vida de los ciudadanos.9
Con carcter general, el derecho a la proteccin jurdica de la vida tiene, cierta-

mente, una estructura peculiar. As, cabra subrayar, entre otras, singularidades como
stas: (1) es el presupuesto lgico y ontolgico del resto de derechos. (2) Su viola-
cin tiene, por definicin, carcter irreversible porque implica la desaparicin de su
titular.10 (3) Si se tiene en cuenta que la misma nocin de vida humana presenta
contornos cientficos esquivos en la definicin tanto de su origen como de su final y
que es un concepto central de tradiciones religiosas y morales, se explica que el dere-
cho a la vida sea un terreno particularmente frtil para el debate ideolgico11 y jurdico
(ah est, por ejemplo, la autntica guerra de trincheras conceptual en los casos del
aborto voluntario y de la eutanasia/suicidio asistido). Pocas dudas ofrece el hecho de
que la proteccin jurdica de la vida es un derecho de defensa de toda persona frente
a los poderes pblicos del que se derivaran una prohibicin y una obligacin: los
Estados estaran vinculados de modo negativo, pues el art. 2 les prohbe causar la
muerte a nadie a travs de sus agentes (salvo en los supuestos de recurso a la fuerza
9
Similar evolucin ha ido experimentado la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos. All, incluso, y al menos en relacin con menores, se ha llegado a conectar el derecho a la vida
con el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna (prrafo 144, Sentencia Villagrn
Morales y otros, caso nios de la calle, de 19 de noviembre de 1999). Cinco jvenes fueron asesina-
dos por policas hondureos; el Tribunal entendi que ello se deba a la prctica comn que en ese
momento exista en Honduras contra los nios de la calle por parte de algunos agentes de la autoridad.
En el prrafo 191, el Tribunal afirm: cuando los Estados violan, en esos trminos, los derechos de los
nios en situacin de riesgo, como los nios de la calle, los hacen vctimas de una doble agresin. En
primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privndolos as de unas mnimas
condiciones de vida digna e impidindoles el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, a pesar
de que todo nio tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los
poderes pblicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En
segundo lugar, atentan contra su integridad fsica, psquica y moral, y hasta contra su propia vida.
10
L. M DEZ-PICAZO, Sistema de Derechos Fundamentales, Thomson/Civitas, Madrid, 2003, p. 189.
11
Como concluye R. Dworkin su influyente anlisis (El dominio de la vida. Una discusin acerca del
aborto, la eutanasia y la libertad individual, Ariel, Barcelona, 1994, p. 311), el verdadero debate se
produce porque todo el mundo asume la santidad o inviolabilidad, en cualquier etapa en que se
encuentre, de cualquier vida humana, pero discrepa sobre el lugar adecuado que puedan jugar en
este campo las elecciones personales, el ejercicio de la libertad individual, que es el requerimiento
cardinal y absoluto del autorrespeto (p. 313).

absolutamente necesario, que deben interpretarse de modo muy estricto, del aparta-
do segundo del art. 2 del Convenio y del estrecho margen que an subsiste para la
aplicacin de la pena de muerte en los trminos del art. 2 del Protocolo n 6 para el
tiempo de guerra), pero, muy particularmente, los poderes pblicos estaran obliga-
dos, en un sentido positivo, a establecer sistemas efectivos de proteccin jurdica de
la vida en sus respectivos ordenamientos. Es esta ltima dimensin la que permite a
las instituciones garantizadoras del Convenio examinar no slo acciones estatales,
sino tambin sus omisiones, lo que permite amplificar y afilar su mbito de control.
Ahora bien, as como no se discute que la proteccin jurdica de vida sea un dere-
cho de defensa, el conflicto exegtico ms agudo y complejo que se plantea actual-
mente, tanto en el mbito europeo como en el constitucional de la mayora de los
Estados, es el de valorar si se trata o no de un derecho de libertad en el sentido de que
sus titulares puedan, bajo ciertas condiciones, disponer de su propia vida (eutanasia
y/o suicidio asistido). El Tribunal Europeo, en el Caso Pretty v. Reino Unido, de 29 de
abril de 2002, ha tenido ocasin de pronunciarse sobre tan espinoso asunto, pero de su
decisin no se deduce la directa incompatibilidad del suicidio asistido con el Convenio,
sino tan slo que no se encuentra amparado por el art. 2. A mi juicio, se trata de una
Sentencia dilatoria, en la que el TEDH ha optado, prudentemente, por no zanjar de
modo definitivo una discusin que, sin arrojar resultados claros an, est dividiendo a la
opinin pblica y a los operadores jurdicos de los diversos Estados. En cualquier caso,
de la interpretacin del Tribunal s puede deducirse que, hoy por hoy, el derecho a la
vida no incluye la facultad para su titular de disponer de ella. La vida es un bien jurdico
protegido con independencia de la voluntad de su titular, lo que, a la vez que convierte
en problemtica su adscripcin a la categora clsica de derecho subjetivo,12 explicita
la importancia de su dimensin objetiva o extraindividual. Se tratara de un bien indis-
ponible por su directa conexin con la misma conservacin del ncleo social.13
La formulacin del primer prrafo del art. 2.1 del Convenio es concisa y, a mi juicio,
ms precisa, desde el punto de vista tcnico, que la del concordante art. 15 de la Cons-
titucin espaola. Mientras que ste dispone que todos tienen derecho a la vida, el
12
As, por ejemplo, para no pocos autores, entre los cuales ya se encontraba Santi Romano, el derecho a
la vida no constituye un derecho subjetivo, sino un bien que es protegido objetivamente, lo que
explica sus efectos prescindiendo incluso de la voluntad del individuo, e incluso contra su voluntad, en
la medida en que no tiene valor alguno la renuncia a la vida del mismo individuo en otros trminos,
se trata de una proteccin absoluta y ms completa de la que acompaa a la figura del derecho subje-
tivo, que implica la facultad de hacerla valer o no (Corso di Diritto Costituzionale, Padua, 1933, p. 365).
13
En este sentido hay quien, como Ida Nicotra (Vita e sistema dei valori nella Costituzione, Giuffr, 1997,
pp. 3 ss.), ha observado las analogas entre el bien jurdico vida y otros bienes como el ambiente o el
patrimonio artstico. Respecto de tales bienes indisponibles, extraindividuales, etc., tanto la persona
singular como la colectividad organizada no podran considerarse autnticamente como titulares, sino
tan slo como administradores (p. 8) a los que correspondera conservar tales bienes segn su finalidad
propia y transferirlos a las generaciones futuras, en virtud del principio de justicia entre generaciones.
Ciertamente, la vida, a diferencia del ambiente, se puede y debe referir a una persona concreta por lo
que es ms fcil asimilar la proteccin jurdica de la vida a la categora de derecho subjetivo.

Convenio establece que el derecho de toda persona a la vida est protegido por la
ley.14 La redaccin del texto europeo permite, en efecto, entender que lo que se otorga
por el Convenio a toda persona es un derecho a la proteccin jurdica de su vida, esto es,
que la naturaleza de la disposicin es la propia de una garanta. El Derecho no puede
asegurar la vida, sino la proteccin jurdica de la vida. Sin embargo, la literalidad del
texto constitucional espaol parece sugerir que lo que se concede a todos es un dere-
cho subjetivo a la vida, lo cual es absurdo dada la natural obstinacin del hecho de la
muerte. Tampoco es posible reconocer un derecho a la salud, sino un derecho a la
proteccin de la salud, y en este punto la redaccin del art. 43.1 CE, por ejemplo, es
bastante ms precisa. Sin embargo, el art. 2 del Convenio de Niza15 contiene una formu-
lacin ms parecida a la espaola que a la del Convenio de Roma: Toda persona tiene
derecho a la vida. En su segundo prrafo aade: Nadie podr ser condenado a la pena
de muerte ni ejecutado. La sobria elegancia del tenor literal de la disposicin de la
Unin sera ms apreciable si en Europa hubieran desaparecido, definitivamente, los
bajos fondos en los departamentos de seguridad de todos Estados, pero ste no es an
el caso, como lo demuestra la abundante jurisprudencia condenatoria de excesos esta-
tales (particularmente britnicos, blgaros, rusos y turcos). De ah que una redaccin
ms completa y limitativa de tales excesos como la contemplada en el prrafo segundo
del art. 2 del Convenio de Roma ofrezca por ahora mayores garantas.
El art. 2 del Convenio pertenece al denominado ncleo duro del Convenio, es

decir, al conjunto de derechos que, por efecto de la reserva contenida en el art. 15.2
del Convenio, no pueden ser derogados en ningn supuesto, ni siquiera en caso de
guerra o de otro peligro pblico que amenace la vida de la nacin (art. 15.1). Desde
el seminal Caso McCann y otros v. Reino Unido, de 27 de septiembre de 1995, el
Tribunal viene repitiendo que: El art. 2, que protege el derecho a la vida y establece
las circunstancias bajo las que la privacin de la vida podra estar justificada, figura
como una de las ms fundamentales disposiciones de la Convencin, que no puede
ser derogada de ningn modo en tiempo de paz segn el art. 15. Junto con el art. 3,
constituye uno de los valores bsicos de las sociedades democrticas que componen
el Consejo de Europa. De aqu deriva el Tribunal dos relevantes (as como previsibles
y generales) consecuencias: (1) Los lmites de este derecho deben interpretarse de
modo especialmente restrictivo (las circunstancias bajo las que la privacin de la vida
podra estar justificada deben ser estrictamente construidas). Como veremos, el Tribu-
nal va a utilizar el examen judicial ms estricto y astringente posible a la hora de exami-
nar las posibles violaciones de este derecho (comparable al strict scrutiny test de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano), lo que normalmente resultar fa-
tal para las conductas analizadas desde el punto de vista de su adecuacin al Convenio.
En el Caso Aktas v. Turqua, de 24 de abril de 2003, el Tribunal se refiere a un escrutinio
14
Obviamente, la referencia a la ley aqu debe interpretarse en sentido amplio como equivalente a
Derecho. La Comisin, en X v. Irlanda (1977), ha indicado, en este sentido, que la expresin citada
no se dirige en exclusiva al legislador, sino que se refiere a la obligacin general de todas las autorida-
des de adoptar las medidas apropiadas para proteger la vida.
15
Art. II-2 del Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa.

particularmente minucioso (particularly thorough scrutiny), incluso aunque hayan teni-

do ya lugar procedimientos e investigaciones en el orden interno. (2) De la fundamen-
talidad del derecho resultara un principio en favor de la eleccin de aquella interpreta-
cin de su sentido y alcance que haga su contenido ms prctico y efectivo.
Lo cierto es que el acta de nacimiento jurisprudencial del derecho a la proteccin de

la vida se levanta tan slo en el ao 1995, con la citada Sentencia McCann,16 pero desde
entonces para ac se ha producido una espectacular eclosin de Sentencias, que giran,
fundamentalmente, sobre dos escenarios crticos para los derechos humanos, incluido
el derecho del art. 2 del Convenio: la lucha turca contra la minora kurda y la britnica
contra los nacionalistas irlandeses, aunque tambin los excesos rusos contra la pobla-
cin chechena han sido registrados. La primera de ellas, especialmente represiva y cruel,
consume casi dos de cada tres Sentencias en esta materia, aunque su frecuencia parece
disminuir desde el ao 2002. Se muestran aqu dos de los efectos, en mi opinin, ms
importantes del impacto del sistema europeo de proteccin de derechos sobre los sis-
temas nacionales, el de funcionar como air-bag de seguridad en casos extremos (por
ejemplo, el de los posibles excesos de la lucha antiterrorista) pero tambin, al estilo de
una suerte de ITV, como instrumento ordinario de deteccin o chequeo de errores y
disfunciones concretas en los sistemas de reconocimiento y aplicacin de los dere-
chos fundamentales en los ordenamientos jurdicos nacionales.17
En la jurisprudencia del TEDH sobre el derecho a la proteccin de la vida del art. 2,

son discernibles varios temas especficos. Dos de ellos absolutamente clsicos, la di-
mensin que podramos denominar negativa de la garanta, la prohibicin de la pena
de muerte, denominada por el Tribunal Constitucional Federal alemn asesinato or-
ganizado legalmente,18 salvo dentro del astringente marco jurdico de limitaciones, y
la dimensin positiva, que obliga a los poderes pblicos a establecer un sistema de
proteccin (incluso penal) que sancione cualquier agresin a la vida con independen-
cia de su origen pblico o privado (ah se ubicaran los recurrentes temas del aborto y
la eutanasia). Los otros temas, que pueden incluirse asimismo en la dimensin positi-
va de la garanta, son ms novedosos y aluden a la proteccin que se exige al Estado
ante cierto tipo de riesgos serios contra la vida de terceros y tambin al establecimien-
to de un sistema de normas que efectivamente protejan la vida o permitan una repa-
racin suficiente. En ambos casos, se avanza, obviamente, el estndar de proteccin
del Convenio y, por ello, se trata de una lnea jurisprudencial tan atractiva desde el
punto de vista ideolgico como peligrosa desde un prisma jurdico por las enormes
posibilidades de control de las legislaciones nacionales que se abren para el Tribunal
Europeo. As pues, la interpretacin por parte de esta institucin del art. 2 puede
nuclearse en torno a los siguientes tres escenarios conflictivos:
16
Por ello los trabajos doctrinales sobre el art. 2 del Convenio anteriores a esa fecha (la mayora) tienen,
por fuerza, slo un valor limitado. Apenas hay bibliografa actualizada sobre este precepto.
17
Tampoco debe olvidarse el no menos importante efecto (constitucionalizado implcitamente en el art.
10.2 CE) de la recepcin interna a efectos exegticos de las decisiones del TEDH.
18
BVerGe I, 97 (105).

(1) El asunto que aglutina el mayor nmero de Sentencias es el de la muerte

causada por agentes del Estado:19 la compatibilidad con el Convenio del planeamiento
y ejecucin de operaciones de las fuerzas de seguridad en las que resulta muerto
alguna persona, as como el uso desproporcionado de la fuerza, epgrafe en el que
cabe incluir los casos de los desaparecidos tras su arresto por las autoridades y el de
los torturados y asesinados en dependencias policiales.
(2) El tema, tambin tradicional, del final de la vida (eutanasia y/o suicidio asisti-
do) y, en menor medida, porque an no se ha abordado directamente, de su comien-
zo (aborto voluntario).
(3) La proteccin estatal ante cierto tipo de riesgos para la vida. Este punto se
refiere a la defensa que cabe esperar de las autoridades nacionales, derivada del art. 2,
ante el riesgo de muerte de una persona a manos de otra, el riesgo derivado de daos
medioambientales graves, as como la valoracin por los rganos del Convenio de los
sistemas procesal y penitenciario internos a fin de examinar si protegen suficiente-
mente la vida de los ciudadanos o permiten una reparacin adecuada en caso de su
privacin injustificada.
II. PROTECCIN DEL CONVENIO ANTE LAS

MUERTES CAUSADAS POR AGENTES DEL ESTADO
La Sentencia de referencia en general sobre el derecho a la proteccin jurdica de la

vida y particularmente sobre este aspecto es la citada McCann y otros v. Reino Uni-
do, de 27 de septiembre de 1995. El supuesto que da origen a la controversia es la
muerte de tres activistas del IRA a manos de miembros de las fuerzas especiales brit-
nicas en Gibraltar. El Tribunal invoca, con carcter propedetico, los principios arriba
enunciados, del principio de interpretacin ms efectiva del derecho, de interpreta-
cin restrictiva de sus lmites y de la fundamentalidad del art. 2 en el sistema de la
Convencin, principios que van a ser reiterados, incluso literalmente, en gran nmero
de las Sentencias posteriores sobre el art. 2. A continuacin, precisa el sentido y alcan-
ce de la expresin recurso a la fuerza absolutamente necesario del apartado segun-
do del precepto, que es un requisito comn a los tres lmites del derecho que all se
especifican, concluyendo que:
a) La proteccin del art. 2 se extiende no slo a muertes causadas por agentes

pblicos de modo intencionado, sino tambin a las muertes que sean un resultado no
deseado del uso de la fuerza.
b) La expresin absolutamente necesario del art. 2.2 indica que debe emplearse
un test ms estricto y se debe exigir mayor necesidad en comparacin con el normal-
19
En la jurisprudencia no se distingue, sino que se hace equivaler dentro de este concepto general, as
como del de fuerzas de seguridad, a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica.

mente empleado de necesario en una sociedad democrtica segn el prrafo segundo

de los arts. 8 a 11 de la Convencin. En particular, la fuerza debe utilizarse de un modo
estrictamente proporcionado para conseguir los objetivos establecidos en el art. 2.2.
c) El Tribunal debe someter las privaciones de la vida al ms cuidadoso escrutinio,

particularmente cuando se emplea un uso deliberado y letal de la fuerza, tomando en
consideracin no slo las acciones de los agentes del Estado, sino tambin las cir-
cunstancias concurrentes, incluyendo asuntos como la planificacin y control de las
acciones bajo examen.
Aplicando estas pautas al caso, el Tribunal concluye que ha habido una violacin
del art. 2 del Convenio por una deficiente organizacin y control de la operacin.20
Con la Sentencia McCann inaugura el TEDH un protocolo de anlisis de las opera-

ciones de las fuerzas de seguridad que utilizar en ocasiones posteriores. En el Caso
Andronicou y Constantinou v. Chipre, de 9 de octubre de 1997, el Tribunal juzga si
vulner el art. 2, desde esta ptica, una operacin de rescate en la que resultaron
muertos por las fuerzas de seguridad la secuestrada y el secuestrador (que era su
pareja, por cierto21). Los demandantes, padres de la secuestrada, alegaban que el
planeamiento y control de la operacin policial fue deficiente porque el negociador
careca de experiencia, no se asegur una lnea de telfono, haba demasiada polica
en el entorno en contra del deseo del secuestrador, etc. El TEDH, despus de examinar
todas las circunstancias del caso, concluy, sin embargo, que la operacin se plane y
ejecut de una manera que minimizaba el posible riesgo para la vida de la pareja, por
lo que no habra habido fractura del art. 2. En Ergi v. Turqua, de 28 de julio de 1998,
la conclusin alcanzada es, sin embargo, la opuesta. Un civil kurdo muere, en el sures-
te de Turqua, como consecuencia de una operacin militar lanzada contra el Partido
de los Trabajadores del Kurdistn (PKK). Aunque el Tribunal aprecia una insuficiente
20
Los soldados britnicos actuaron creyendo que los activistas del IRA iban a detonar la bomba que
supuestamente haban colocado en un coche, por lo que dispararon a matar para evitar que pudieran
accionarla mediante control remoto. Se comprob despus, sin embargo, que los muertos iban desar-
mados, que no tenan detonador alguno y que tampoco haba ninguna bomba. El Tribunal no considera,
empero, que la accin de comando violara el art. 2 porque las fuerzas antiterroristas britnicas tuvieron
que decidir sobre hiptesis incompletas (aunque con la seguridad de que los tres sospechosos eran
miembros del IRA y expertos en explosivos), los irlandeses fueron disparados despus de haber hecho
movimientos amenazadores hacia una bolsa de mano como si fueran a detonar la bomba y los solda-
dos crean honestamente que tenan que disparar a matar para salvar vidas inocentes. La violacin del
art. 2 del Convenio procede, ms bien, a juicio del Tribunal, del hecho de que las autoridades carecie-
ron de control apropiado en la organizacin y ejecucin de la operacin de arresto. En efecto, no
previnieron la entrada de los sospechosos en Gibraltar, no contrastaron las informaciones procedentes
del servicio de inteligencia y los soldados recurrieron al automtico recurso a la fuerza letal al abrir
fuego. Por ello, el Tribunal no est persuadido de que la muerte de los tres terroristas constituya un uso
de la fuerza absolutamente necesario en defensa de las personas contra una agresin ilegtima en el
sentido del art. 2.2.a).
21
El secuestrador amenazaba con matarla a ella y suicidarse despus l.

base probatoria para sostener, ms all de toda duda razonable, que dicho civil
fuera asesinado por las fuerzas de seguridad, el planeamiento y ejecucin de la opera-
cin puso en riesgo real las vidas de la poblacin civil al exponerla al fuego cruzado
entre las fuerzas de seguridad y las del PKK. Y, adems, el Gobierno no ha aportado
informacin alguna que desvirte la opinin de que puede ser razonablemente inferi-
do que haya adoptado suficientes precauciones para proteger las vidas de la pobla-
cin civil. Similar razonamiento y fallo alcanza el TEDH en los casos Ogur v. Turqua,
de 20 de mayo de 1999, Gl v. Turqua, de 14 de diciembre de 2000, Mansuroglu v.
Turqua, de 26 de febrero de 2008, o, en relacin con la muerte no intencional de un
joven por un polica durante su arresto, en Juozaitiene y Bikulcius v. Lituania, de 24
de abril de 2008, donde dos jvenes fueron muertos por los disparos de la polica al
intentar detener un coche en su huida, en Celniku v. Grecia, de 5 de julio de 2007, en
el que la vctima fue privada de su vida durante su arresto porque no levant las
manos, sino que hizo un gesto que pareca indicar que se dispona a sacar un arma de
su impermeable (aunque el Tribunal encontr que el uso de la fuerza estaba justifica-
do, no hubo una adecuada organizacin policial ni tampoco una investigacin oficial
efectiva), o en Leonidis v. Grecia, de 8 de enero de 2009. Cabe resear de modo
especial el caso Khatsiyen v. Rusia, de 17 de enero de 2008, donde el Tribunal ha
considerado contraria al art. 2, tanto por razones de fondo como en su dimensin
procedimental (carencia de investigacin efectiva), la muerte de varias personas che-
chenas por disparos de un helicptero ruso.
Es claro que la valoracin minuciosa por parte del TEDH de todas las circunstancias
que rodean las operaciones militares o policiales en las que resulta muerto alguien,
intencionadamente o no, es una postura activista y garantista, con todas sus ventajas
(arrojar algo de luz sobre la excepcin turca y/o los excesos britnicos en la lucha
contra el IRA, por ejemplo), pero tambin con sus problemas, porque, evidentemen-
te, el Tribunal se convierte en un juez de los hechos. En este sentido, volviendo al caso
McCann, hay una importante opinin discrepante de nueve jueces que llama la aten-
cin precisamente sobre este aspecto de la cuestin.22 El asunto McCann ya haba
sido decidido ante un jurado y el Gobierno britnico sostena que el TEDH debera
conceder un peso substancial a su veredicto exculpatorio salvo que hubiera algn
indicio de que dicho veredicto fuera ilcito porque el jurado fue el nico rgano bien
situado para apreciar las circunstancias fcticas concurrentes en el caso. El Tribunal
respondi que, ciertamente, el jurado tuvo el beneficio de or a los testigos de prime-
ra mano, pero no aport razones para la conclusin que alcanz. Por otro lado, el
estndar que emple el jurado fue si la accin de los soldados haba estado razonable-
mente justificada en las circunstancias concurrentes, y no el ms estricto de si era
absolutamente necesario bajo el art. 2.2 del Convenio. Por ello el Tribunal reivindica
22
Junto con una distinta valoracin del caso, ya que, a su juicio, los militares tuvieron que adoptar decisio-
nes necesariamente con datos incompletos. No se puede enjuiciar un hecho ex post facto porque en
caso contrario se otorga una ventaja tctica a los criminales frente a las fuerzas de seguridad.

el derecho a realizar su propio juicio. Hay aqu un buen ejemplo de una distinta lega-
lidad penal nacional y europea en estos casos.
Pero la Sentencia McCann es ms influyente y perdurable an porque acua otro

estndar ms general cual es el de la dimensin procedimental del derecho a la pro-
teccin de la vida, un estndar que va a permitir al Tribunal condenar casi siempre a
los Estados demandados por violacin del derecho a la vida de personas sobre las que
no se tuvo constancia, ms all de toda duda razonable, que hubieran sido asesinadas
por las fuerzas de seguridad, pero sobre las que el Estado tena un deber general de
proteccin, de modo que ste deba haber realizado una efectiva investigacin ofi-
cial pero no lo hizo. La doctrina McCann apenas profundiza en este concepto que
tanto juego posterior dara en la labor del Tribunal porque en el caso s hubo una
investigacin oficial efectiva, pero lo apunta de este modo en el prrafo 161: Una
prohibicin general legal de causar la muerte arbitrariamente por parte de los agentes
de un Estado ser inefectiva si no existiera un procedimiento para revisar la correccin
del uso de la fuerza letal por las autoridades estatales. La obligacin de proteger el
derecho a la vida bajo el art. 2, leda conjuntamente con el deber general del Estado,
segn el art. 1, de asegurar a todos dentro de su jurisdiccin los derechos y libertades
definidos en la Convencin, requiere en consecuencia que exista alguna forma de
investigacin oficial efectiva cuando los individuos hayan perdido la vida como resul-
tado del uso de la fuerza por, entre otros, agentes del Estado.
Los prrafos citados de la Sentencia McCann se han citado profusamente despus.

En la mayora de los casos, el Tribunal ha condenado a las autoridades nacionales
respectivas porque no realizaron una efectiva investigacin oficial. En no pocos, se
demostr que las fuerzas de seguridad haban asesinado o haban hecho desaparecer
a disidentes polticos. El TEDH ha explicitado el concepto de efectiva investigacin
oficial en tres escenarios problemticos:23 (a) uso desproporcionado de la fuerza por
agentes pblicos; (b) desaparecidos tras su detencin y (c) torturas y muerte de perso-
nas en dependencias policiales.
A) Uso desproporcionado de la fuerza por parte de agentes de la autoridad, acom-

paado de carencia de investigacin oficial efectiva, ha estimado, por ejemplo, el
TEDH en casos como los siguientes. En el Caso Gle v. Turqua, de 28 de julio de
1998, se juzga la muerte de un nio, a la salida del colegio, que es disparado en el
curso de una manifestacin del PKK violentamente disuelta. El Tribunal aprecia viola-
cin del art. 2 por la polica turca, aunque no tiene constancia de quin mat realmen-
te al nio, porque la fuerza usada para disolver la manifestacin (con armas de fuego
y no con balas de goma, caones de agua y otros mtodos antidisturbios24) no fue
23
Son numerosas las analogas que podran establecerse, tambin en este punto, entre la jurisprudencia
del TEDH y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde su importante Sentencia Vels-
quez Rodrguez (contra Honduras), de 24 de abril de 1986.
24
Lo cual, apostilla el Tribunal, es incomprensible e inaceptable porque la provincia de Sirnak es una
regin donde se ha declarado el estado de emergencia.

absolutamente necesaria dentro del significado del art. 2. En el Yasa v. Turqua, de 2

de septiembre de 1998, el TEDH precisa, en relacin con el requisito de la investiga-
cin oficial efectiva, que no se contrae slo a los casos en los que se establezca que la
muerte ha sido causada por un agente estatal, sino que basta que las autoridades
fueran informadas de un asesinato.25 En Jordan v. Reino Unido, de 4 de mayo de
2001, el Tribunal realiza un magnfico resumen de los requisitos que debe reunir la
investigacin oficial efectiva sobre cualquier alegacin de muerte injustificada a ma-
nos de agentes estatales:26
(1) Las personas responsables de la misma deben ser independientes de aque-

llas otras implicadas en los hechos. Esto implica no slo una carencia de conexin
jerrquica e institucional, sino tambin una independencia prctica.27
(2) La investigacin ha de ser tambin efectiva, en el sentido de ser capaz de

conducir a la determinacin de si la fuerza usada en tales casos estaba o no justificada
dadas las circunstancias del caso, y a la identificacin y castigo de los responsables.
sta no es, precisa el Tribunal, una obligacin de resultado, sino de medios. Las
autoridades deben haber adoptado las medidas razonables disponibles para asegurar
la prueba relativa al incidente, incluyendo, inter alia, el testimonio de los testigos
presenciales, la prueba forense y, cuando sea apropiado, una autopsia que proporcio-
ne un completo informe de las lesiones y un anlisis objetivo de las pruebas clnicas,
incluyendo la causa de la muerte. Advierte el Tribunal que cualquier deficiencia en la
investigacin que debilite su capacidad para establecer la causa de la muerte o la
persona o personas responsables correr el riesgo de caer fuera de este estndar.
(3) La investigacin deber realizarse con prontitud, aun admitiendo que hay
muchos obstculos y dificultades que pueden impedir el avance de una investigacin
en una situacin particular. Sin embargo, una respuesta rpida por la autoridades
investigando el uso de la fuerza letal podra generalmente ser vista como esencial para
mantener la confianza pblica en la adherencia al rule of law y para prevenir cualquier
apariencia de colisin o tolerancia (del Gobierno) con actos ilegales.
(4) Por las mismas razones, debe existir un elemento suficiente de escrutinio pbli-
co de la investigacin y sus resultados para asegurar la responsabilidad en la prctica
tanto como en la teora. El grado de escrutinio pblico podr variar segn los casos,
pero en todos ellos el pariente ms cercano de la vctima deber estar implicado en los
procedimientos necesariamente para garantizar sus intereses legtimos.28
25
El TEDH aprecia violacin porque no hubo esa investigacin en el caso, tras haber sido denunciado el
asesinato del to del demandante haca ms de cinco aos.
26
La doctrina Jordan suele, por ello, tambin citarse en todos los casos en los que se alude a la necesidad
de esa investigacin oficial efectiva.
27
El Tribunal pone como ejemplo en contrario el citado caso Ergi, en el que el fiscal del caso mostr una
sumisin excesiva a la informacin proporcionada por los agentes implicados en el incidente.
28
En algunos casos relativos a Turqua no se permiti a estos familiares acceder a la investigacin o no se
les inform de sus resultados: Gle, de 28 de julio de 1998 u gur, de 20 de mayo de 1999.

Aplicados estos criterios al asunto Jordan (un chico de Irlanda del Norte muerto
por un disparo de polica), el Tribunal concluy que la investigacin oficial del caso no
haba sido rpida, ni independiente, ni haba tenido escrutinio pblico, ni se haba
informado de la misma a los familiares de la vctima. A idntico resultado llega el
TEDH en los semejantes casos McKerr v. Reino Unido, de 4 de mayo de 2001, Kelly
y otros v. Reino Unido, de la misma fecha y Finucane v. Reino Unido, de 1 de julio de
2003. En Shanagahan v. Reino Unido, tambin de 4 de mayo de 2001, se produce la
variante respecto de los casos anteriores de que no se conoca con certeza quin
dispar y mat al hijo de la demandante, pero el resultado, gracias a la doctrina de la
necesidad de la investigacin oficial efectiva, es el mismo, habra habido vulneracin
del art. 2 del Convenio tambin en este caso por su carencia. En todos asuntos, el
TEDH lanz un aviso a las autoridades britnicas porque las deficiencias observadas en
todos ellos se referan al peculiar sistema de instruccin penal aplicable, que no supe-
raba las exigencias descritas aportadas por el Tribunal. Es destacable cmo el Tribunal
ha condenado a Reino Unido en cinco Sentencias de 27 de noviembre de 2007:
Brecknell; Reavey; ODowd; McCartney y McGrath, por casos semejantes, catlicos
asesinados por unionistas en Irlanda del Norte (a veces en sus propios domicilios, a la
familia entera) sin que se produjera una investigacin oficial efectiva y, sobre todo,
independiente, ya que la propia Polica pareca estar implicada en los hechos. En
Ramsahai y otros v. Holanda, de 15 de mayo de 2007, el Tribunal ha condenado a
Holanda por la carencia de una investigacin oficial efectiva en el caso de la muerte de
una persona por disparo policial durante su arresto ya que la investigacin no fue en
algunos aspectos ni adecuada (se habran producido algunas lagunas en la investiga-
cin) ni independiente (en algunas fases de la misma la supervisin procedi de la
misma oficina policial a la que pertenecan los dos policas implicados).
No siempre el TEDH ha apreciado violacin del art. 2 en este tipo de casos por
insuficiente investigacin oficial efectiva. En el Caso Sabuktekin v. Turqua, de 19 de
marzo de 2002, por ejemplo, no lo hizo. Pero es ms bien la excepcin que confirma
la regla.29
En esta lnea de casos, McShane v. Reino Unido, de 28 de mayo de 2002, tiene

algn inters adicional. La demandante alegaba que su marido, que sala de un pub en
Londonderry a la 1.30 de la noche, haba muerto por las fuerzas de seguridad britni-
cas (concretamente, en el curso de una revuelta haba sido atropellado ms o menos
accidentalmente por una tanqueta con capacidad para derribar barricadas), lo cual
constitua un uso de la fuerza desproporcionado y, adems, no se haba producido
29
En Kaya v. Turqua, de 28 de marzo de 2000 se condena, como, entre otros, en Onen v. Turqua, de
14 de mayo de 2002, en Ulkuekini v. Turqua, de 16 de julio de 2002, en Tepe v. Turqua, de 9 de
mayo de 2003, Akdenit v. Turqua, de 31 de mayo de 2005, Hamiyet Kaplan y otros v. Turqua, de 8
de 13 de septiembre de 2005, Kanlibas v. Turqua, de 8 de diciembre de 2005, en Gmi y otros v.
Turqua, de 21 de diciembre de 2006, en Anter y otros v. Turqua, de 19 de diciembre de 2006, en
Ataman v. Turqua, de 27 de abril de 2006, Biskin v. Turqua, de 10 de enero de 2006, Mordeniz v.
Turqua, de 10 de enero de 2006, o en Kamil Uzun v. Turqua, de 10 de mayo de 2007.

una investigacin oficial efectiva. El Tribunal estima que la expresin recurso a la

fuerza del art. 2 es aplicable no slo al uso de armas o de violencia fsica, sino tam-
bin, sin distorsin del lenguaje, al uso de un vehculo armado como el que atrope-
ll al Sr. McShane. En este caso se trata de un soldado al que se le dan rdenes de usar
un vehculo armado pesado durante una revuelta para derribar una barricada que
estn usando civiles como escudo, por lo que debe ser considerado como parte de
una operacin de las fuerzas de seguridad por la que el Estado es potencialmente
responsable segn el art. 2 del Convenio. El Tribunal no llega a establecer la responsa-
bilidad del Estado porque cuestiones fcticas centrales, como, por ejemplo, la veloci-
dad a la que iba el vehculo, eran controvertidas, pero analiza el caso desde los requi-
sitos de la investigacin oficial efectiva, concluyendo que hubo violacin del art. 2
(porque la investigacin no fue independiente, ni comenz pronto, etc.). Por esta va
ha podido el Tribunal condenar violaciones del derecho a la proteccin jurdica de la
vida que no hubieran podido lograrse de otro modo.
Un supuesto especfico de uso desproporcionado de la fuerza policial con resulta-

do de muerte abordado por el Tribunal ha sido el de los casos de inmovilizacin de una
persona en condiciones peligrosas para la vida. En Scavuzzo-Hager y otros v. Suiza,
de 7 de febrero de 2006, el Tribunal fall que la muerte de una persona tras su arresto
por la polica cantonal no haba sido consecuencia de un uso desproporcionado de la
fuerza, ya que la vctima tena un precario estado de salud por su adiccin a las drogas,
pero s apreci lesin del art. 2 del Convenio en su dimensin procedimental en la
medida en que no hubo una investigacin oficial efectiva de la relacin de causalidad
entre la inmovilizacin policial y la muerte del sujeto. Esta Sentencia es importante
porque establece los dos criterios que han de tenerse en cuenta en los supuestos de
inmovilizacin policial de una persona en condiciones peligrosas: (1) La relacin de
causalidad entre la fuerza empleada y la muerte en cuestin. (2) El cumplimiento o no
del deber positivo de proteccin de la vida de las personas a las que se arresta, que
implica no una carga insoportable o excesiva, sino el deber de dispensar con diligen-
cia cuidados mdicos para prevenir un desenlace fatal. Pues bien, as como en el caso
Scavuzzo-Hager y otros, el Tribunal consider que ni se pudo probar la relacin de
causalidad entre el arresto y la muerte del sujeto, ni los policas descuidaron el deber
de proteccin de la vida del arrestado, en la Sentencia Saoud v. Francia, de 9 de
octubre de 2007, s encontr que la inmovilizacin practicada por la polica contra un
ciudadano francs de origen tunecino que padeca una grave enfermedad psiquitri-
ca, en pleno brote de violencia contra su familia, fue la causa de su muerte y constitu-
y, en consecuencia, una violacin sustantiva del art. 2 del Convenio. El Tribunal aplica
los dos criterios de la Sentencia Scavuzzo-Hager a este caso, concluyendo que, aun-
que el uso de la fuerza estaba en principio justificado para detener los actos violentos
del sujeto, el mantenimiento en el suelo del sujeto produjo, segn los expertos mdi-
cos, su muerte por asfixia lenta. Adems, los policas no le prestaron el debido cuida-
do mdico porque ni siquiera recibi un examen mdico superficial.

B) El caso de los desaparecidos tras su detencin por fuerzas de seguridad. Se

cuentan en este desgraciado apartado numerosas Sentencias de condena a Turqua,30
aunque tambin Rusia tiene el dudoso honor de haber sido condenado por este moti-
vo.31 La doctrina principal es establecida en la primera Sentencia, caso akici (com-
pletada por la Sentencia Timurtas): como la persona desaparecida debe ser presumi-
da muerta tras su detencin por las fuerzas de seguridad turcas, el Tribunal entiende
que se desencadena la responsabilidad del Estado por su muerte y, por tanto, debe
ofrecer una explicacin plausible sobre la suerte del detenido. De no hacerlo, se pue-
de presumir, considerando las circunstancias del caso, que el detenido ha muerto
estando bajo custodia, y, en consecuencia, se produce una violacin automtica del
art. 2 del Convenio (como ocurre en todos los casos). A este respecto, el periodo de
tiempo que ha transcurrido desde que la persona fue detenida, aunque no decisiva en
s misma, es un factor relevante para ser tenido en cuenta. De modo que cuanto ms
tiempo transcurra sin tener noticias, mayor probabilidad habr de que est muerto
(Sentencia Timurtas).
Esta presuncin de desaparicin tras arresto policial como equivalente a asesinato

fue discutida por el juez turco del Tribunal en su voto discrepante a la Sentencia Ti-
murtas, pero no ha impedido que la opinin de la mayora se impusiera y consolidara.
En todo caso y a mayor abundamiento, el Estado debe tambin realizar la investiga-
cin oficial efectiva en los trminos expuestos (lo que tampoco se hizo en ninguno de
los casos, obviamente). Esto permiti condenar a Turqua en la demanda que le plan-
te Chipre por las personas de origen griego que desaparecieron en la parte turca de
la isla. El Tribunal no pudo establecer, ms all de toda duda razonable, por falta de
pruebas, que los desaparecidos hubieran sido asesinados por las fuerzas turcas o tur-
co-chipriotras, pero dado que s haba pruebas de que muchas personas desapareci-
das fueron detenidas por estas fuerzas, que eso ocurri en un periodo en el que las
operaciones militares venan acompaadas de arrestos y asesinatos a gran escala (so-
bre todo en los meses del verano de 1974), y que, por tanto, la situacin era amena-
zante para la vida, el Estado demandado deba haber realizado una investigacin
oficial efectiva, que nunca hizo, dirigida a clarificar el paradero de los desaparecidos.
Otro buen ejemplo de cmo el estndar de la investigacin oficial efectiva avanza la
barrera de la proteccin desde las acciones de las fuerzas de seguridad a sus (significa-
tivas) omisiones. Es, sin duda, un expediente inteligente porque dado que casi con
total seguridad la polica y/o el ejrcito asesinaron a disidentes (aunque no se pueda
en algunos casos probar), no podrn explicar convincentemente qu hicieron con
ellos, con lo cual si de verdad les asesinaron no podrn superar el requisito de la
30
akici (8 de julio de 1999), Ertak (9 de mayo de 2000), Timurtas (13 de junio de 2000), Tas (14 de
noviembre de 2000), Demiray (21 de noviembre de 2000), Cicek (27 de febrero de 2001), Chipre (10 de
mayo de 2001), Akdeniz y otros (31 de mayo de 2001), Ausar (10 de julio de 2001), Bilgin (17 de julio de
2001), Orak (14 de febrero de 2002), Orhan (18 de junio de 2002), o Diril, de 19 de octubre de 2006.
31
Imakayeva v. Rusia, de 9 de noviembre de 2006, o Luluyev v. Rusia, de 9 de febrero de 2007. Ambos
casos se refieren a secuestros por personal militar con posterior asesinato; en ninguno de ellos se
produjo una investigacin oficial efectiva. Ver tambin: Bazorkina v. Rusia, de 27 de julio de 2006.

investigacin efectiva. En otras palabras, el requerimiento de una investigacin oficial

efectiva es una magnfica trampa para asesinos oficiales.
C) Un ltimo supuesto, cercano al anterior y resuelto por los mismos criterios, es el

de la tortura y muerte de personas en dependencias policiales. Las sentencias en este
mbito suelen referirse a Bulgaria: (entre otras, Velikova (18 de mayo de 2000) y
Anguelova (13 de junio de 2002), y a Turqua Salman (27 de junio de 2000), Tanli (10
de abril de 2001) y Aktas (24 de abril de 2003). En esta ltima Sentencia, el Tribunal
reitera enfticamente la necesidad de que los Estados deben proporcionar todas las
facilidades para hacer posible un examen efectivo de las demandas. Porque es inhe-
rente a procedimientos relativos a causas de esta naturaleza, donde un particular acu-
sa a agentes de un Estado de violar derechos del Convenio, que, en ciertos mbitos
slo el Estado demandado tenga acceso a informacin capaz de corroborar o refutar
tales alegaciones.32 Por otro lado, el Tribunal ha venido sosteniendo que las personas
detenidas estn en una situacin vulnerable y las autoridades nacionales estn por
ello obligadas especialmente a protegerlas. Consecuentemente, cuando un indivi-
duo es puesto bajo custodia policial y despus se le lesiona, incumbe al Estado aportar
una explicacin plausible de cmo fueron causadas las heridas y la obligacin de las
autoridades de responsabilizarse del trato a una persona detenida es particularmente
astringente cuando el individuo muere o desaparece (Sentencia Aktas).
Aunque guarda escasas coincidencias con estos casos, quizs no est de ms re-
cordar el Caso Daz Ruano v. Espaa, de 26 de abril de 1994, que concluy en un
acuerdo amistoso entre nuestro pas y el demandante. La Comisin haba concluido
que no haba habido violacin del art. 2 del Convenio. Se trata del caso de un detenido
que muere accidentalmente del disparo de un polica durante un interrogatorio en
una comisara de Gran Canaria. El polica que dispar fue exonerado de culpabilidad
por legtima defensa por el Tribunal Supremo espaol.
Un factor significativo a tener en cuenta en este escenario es el de la discriminacin

a minoras raciales, aunque hay un antes y un despus marcado por el memorable
voto particular del magistrado Bonello en la Sentencia Anguelova contra Bulgaria de
13 de septiembre de 2002 y la posterior Sentencia Nachova y otros contra Bulgaria,
de 6 de julio de 2005. Antes del caso Nachova, en los asuntos Velikova contra Bulga-
ria, de 18 de mayo de 2000 y Anguelova contra Bulgaria, de 13 de septiembre de
2002, el Tribunal se enfrent a las alegaciones de mviles racistas en las muertes de
algunas personas gitanas en dependencias policiales, argumentando del mismo modo:
exigiendo una prueba de tales actitudes ms all de una duda razonable. Un estn-
dar de prueba tan astringente condujo, sin remisin, a que el Tribunal no apreciara
discriminacin racial (en conexin con la proteccin jurdica de la vida del art. 2 del
Convenio que s se consideraba lesionado). Y eso que el Tribunal, en ambos casos,
32
Precisamente en el caso Aktas el Tribunal observa obstculos a la investigacin opuestos por el Estado
demandado (entre otras cosas, quizs, porque el Tribunal considera probado que el seor Aktas fue
asesinado mientras estaba prisionero por algn tipo de tcnica que le produjo asfixia mecnica.

observ que la alegacin por los demandantes del asesinato por mviles racistas se
basaba en razones serias y que el Estado demandado, Bulgaria, no haba ofrecido una
explicacin plausible a la muerte de las vctimas y a la omisin en la investigacin
posterior de ciertos aspectos que podran haber iluminado los hechos.
A la Sentencia Anguelova le acompaa, como ya dije, un voto discrepante del

magistrado Bonello de gran estatura tcnica,33 que invita al Tribunal a replantear de
modo radical y creativo su aproximacin a la materia y le propone diversas vas: la
tcnica de la inversin de la carga de la prueba,34 o la estimacin de la violacin del
derecho si el Gobierno de que se trate no proporciona la informacin a la que slo l
tena acceso,35 o la presuncin de que cuando un miembro de un grupo desventajado
sufre dao en un asunto donde las tensiones raciales son altas y la impunidad de los
ofensores estatales epidmica, la carga de la prueba de que el suceso no fue tnica-
mente provocado debera corresponder al Estado. Y, por supuesto, habra tambin
violacin del art. 14 (en relacin con el art. 2 o el 3) cuando el Estado no investigue
adecuadamente los mviles racistas del ataque a la vida o la integridad fsica y moral
33
Comienza observado que es inquietante que el Tribunal Europeo en sus ms de cincuenta aos de
existencia no haya encontrado un solo caso de violacin de la proteccin jurdica de la vida (art. 2) o
frente a la tortura o los tratos inhumanos y degradantes (art. 3) inducidos por mviles racistas. Leyen-
do los anales de la jurisprudencia, un observador no informado creer que Europa carece de cualquier
sospecha de racismo, intolerancia o xenofobia. La Europa proyectada por esa jurisprudencia es un
cielo de fraternidad tnica, en el cual las gentes de los ms diversos orgenes conviven sin preocupa-
cin, prejuicio o discriminacin. Constata tambin Bonello que de modo regular el Tribunal conoce
casos en los que los miembros de una minora vulnerable son privados de su vida o sufren malos tratos,
pero ni una sola vez ha encontrado relacin con su etnicidad: kurdos, musulmanes y gitanos son una
y otra vez asesinados, torturados o maltratados, pero el Tribunal no est convencido de que su raza,
color, nacionalidad o lugar de origen tengan algo que ver con ello. Con irona, remata su idea: el
infortunio visita puntualmente a los grupos minoritarios en desventaja, pero slo como resultado de
una feliz coincidencia. La luz roja se enciende ahora, de modo particular, con las sistemticas violacio-
nes de los artculos segundo y tercero del Convenio de los gitanos en Bulgaria (y no slo por los casos
que finalmente llegan ante el Tribunal, tambin trae a colacin Bonello informes de Amnista Internacio-
nal, de Naciones Unidas y del propio Consejo de Europa sobre el particular).
Bonello sita la raz de este escape de la realidad en la regla probatoria de la duda ms all de lo
razonable. A su juicio, el Tribunal, que, como regla general, debe hacer los derechos practicables y
efectivos y no tericos o ilusorios (Artico contra Italia, de 13 de mayo de 1980), no puede utilizar un
estndar probatorio equivalente al que en un Estado se requiere para obtener una condena penal. Esta
equivalencia convierte en ilusoria, ineficaz e inalcanzable a la proteccin contra la discriminacin.
Bonello sostiene que tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el Tribunal Supremo
federal de los Estados Unidos han establecido estndares mucho ms razonables. La primera ha afirma-
do (en Velsquez Rodrguez contra Honduras, de 29 de julio de 1988) que la proteccin internacional
de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal y el Tribunal norteamericano, como
es conocido, una vez que admite la prima facie discriminatoria ofrecida por el demandante (los indicios
suficientes de discriminacin de nuestro Tribunal Constitucional), invierte la carga de la prueba, de
modo que corresponde al demandado demostrar que su prctica no es discriminatoria.
34
Una tcnica que el Tribunal ha adoptado con xito cuando la alternativa habra hecho la bsqueda de
la verdad imposible, como por ejemplo en los casos de desaparicin de detenidos una vez conduci-
dos a dependencias policiales, en los que corresponde al Estado ofrecer una explicacin satisfactoria.
35
De modo semejante a la proteccin procedimental que el Tribunal ha creado en relacin con la
proteccin jurdica de la vida o frente a las torturas y tratos inhumanos.

del miembro de una minora tnica (de modo semejante a como sucede en relacin
con los derechos de los arts. 2 y 3 del Convenio). Es decir, Bonello propone la acua-
cin judicial de una dimensin procedimental de proteccin de la prohibicin de dis-
criminacin, semejante a la que el Tribunal ha creado en relacin con los derechos a la
vida y a la integridad fsica y moral.
Pues bien, el Tribunal Europeo ha hecho suyas las propuestas del magistrado Bonello
a partir de la capital Sentencia Nachova y otros contra Bulgaria, de 6 de julio de 2005,
en la que afirma que en los casos de privacin de la vida en que se alegue prejuicio
racista las autoridades estatales han de llevar a cabo una investigacin efectiva sobre
esta conexin; y, ms concretamente, tienen el deber adicional de adoptar las medidas
razonables para desenmascarar cualquier motivacin racista en un incidente que impli-
que el uso de la fuerza por los agentes estatales. En estos casos, la carga de probar que
no ha habido discriminacin corresponde a las autoridades nacionales demandadas;
particularmente en casos de violencia racista, el gobierno debe probar la ausencia de
una actitud subjetiva concreta por parte de las personas afectadas.36 Aade que la
violencia racial es una ofensa particular a la dignidad humana que, a la vista de sus
peligrosas consecuencias, requiere por parte de las autoridades de una vigilancia espe-
cial y una reaccin vigorosa. En consecuencia, las autoridades estatales deben usar
todos los medios a su alcance para combatir el racismo y la violencia racista, reforzando
una comprensin de la democracia como una sociedad en la que la diversidad no es
percibida como una amenaza, sino como una fuente de riqueza. Nachova es una Sen-
tencia en la que, por fin, el Tribunal se toma en serio la prohibicin de discriminacin del
art. 14 del Convenio de Roma respecto de la violencia racial.
La doctrina Nachova es reiterada por el Tribunal en todos los casos semejantes

posteriores: Bekos y Koutropoulos contra Grecia, de 13 de diciembre de 200537 y
Ognyanova y Chocan contra Bulgaria, de 23 de febrero de 2006.38
III. LAS DECISIONES SOBRE EL FINAL Y EL COMIENZO DE

LA VIDA: SUICIDIO ASISTIDO Y ESTATUTO JURDICO DEL FETO
La cuestin de si el art. 2 del Convenio ampara de algn modo el suicidio asistido

ha sido zanjada negativamente de plano y por unanimidad por el Tribunal en el famoso
36
El Tribunal concluy que se haba lesionado el art. 14 en relacin con el art. 2 porque las autoridades
estatales no investigaron si los hechos podran haber sido racialmente motivados.
37
Las autoridades no habran adoptado todos los pasos para investigar si en el origen de los hechos (actos
de brutalidad policial durante la detencin de dos gitanos griegos) hubo prejuicio racial, por lo que
habra habido violacin del art. 3 (prohibicin de malos tratos) en combinacin con el art. 14.
38
La vctima, un gitano, haba muerto al caer desde una ventana de una comisara blgara. El Tribunal
aprecia una violacin del art. 2 del Convenio, pero no del art. 14 en este caso, puesto que, aunque cita
la doctrina Nachova, a diferencia de los otros casos, no figura en el asunto ninguna concreta indicacin
de que las actitudes racistas jugaran algn papel en los hechos, ni los demandantes aportaron un solo
dato en este sentido.

Caso Pretty v. Reino Unido, de 29 de abril de 2002. La demandante era una mujer de
43 aos con una enfermedad neuro-degenerativa de las clulas motoras dentro del
sistema nervioso central que, en el momento de presentar la demanda, estaba parali-
zada de cuello para abajo, no poda casi hablar y su esperanza de vida no era superior
al ao (de hecho, poco despus falleci de forma natural), aunque conservaba intacta
su capacidad intelectual. No exista ningn tratamiento mdico que pudiera frenar la
progresin fatal de la enfermedad. En Gran Bretaa, como en Espaa, el auxilio al
suicidio est tipificado penalmente. Pues bien, la Sra. Pretty se dirigi al responsable
de la acusacin pblica inglesa, el Director of Public Prosecutions solicitando que no
abriera diligencias contra su esposo si ste le ayudara a suicidarse segn su propio
deseo. La solicitud fue desestimada y el asunto se traslad a los tribunales, donde
finalmente la House of Lords confirm la negativa porque aquel rgano no puede
negarse a perseguir un delito. El Tribunal britnico dijo no ser un cuerpo legislativo, ni
un rbitro tico. De modo que el asunto se traslad a Estrasburgo. Los argumentos
en relacin con el art. 2 del Convenio de la demandante son tres:
(1) Permitirla ser asistida en el suicidio no lesionara el art. 2, pues de otro modo
los pases europeos donde el suicidio asistido no es ilegal estaran violando tal dispo-
sicin. A esto contesta el Tribunal que no le corresponde en ese momento determinar
si la legislacin de otros Estados desconocen o no la obligacin de proteger el dere-
cho a la vida.
(2) No son aplicables otros casos a ste, en especial, el resuelto por el TEDH, Kee-
nan v. Reino Unido, de 3 de abril de 2001 (las autoridades penitenciarias tienen la
obligacin de evitar que los internos se suiciden), porque Keenan no tena, por su enfer-
medad mental, capacidad para tomar una decisin racional para acabar con su vida. Por
su parte, el Gobierno britnico recuerda la decisin de la Comisin en X v. Alemania, de
9 de mayo de 1984, en la que sostuvo que la alimentacin forzosa de un prisionero en
huelga de hambre era legtima.39 El Tribunal no contesta explcitamente a este argumen-
to, pero s lo hace implcitamente a no utilizar ningunos de los dos casos anteriores
sealados como parmetro de comparacin con el asunto ahora en examen.
(3) El argumento principal de la demandante fue que el art. 2 protege el derecho

a la vida y tambin el derecho a elegir si se sigue o no viviendo. Protegera el derecho
a la vida y no la vida misma, y lo hara frente al Estado y otros particulares, pero no
contra uno mismo. Esta idea es rebatida radicalmente por el Tribunal. Despus de
reiterar la doctrina conocida sobre la preeminencia del art. 2, sin cuyo ejercicio
ninguno de los dems derechos y libertades de la Convencin seran posibles, y la
obligacin que se deriva para el Estado de proteger la vida adoptando medidas ade-
cuadas para salvaguardar la vida de aquellos que se hallen bajo su jurisdiccin, el
Tribunal resume el nfasis de su jurisprudencia sobre el art. 2 en la obligacin del
39
Un caso similar a los resueltos por el Tribunal Constitucional espaol, en el mismo sentido, mediante
Sentencias 120/1990 y 137/1990, de 19 de julio y 11/1991, de 17 de enero, casos de la huelga de
hambre de los presos del grupo terrorista de los GRAPO.

Estado de proteger la vida. Pues bien, sostiene que el Tribunal no est persuadido
de que el derecho a la vida garantizado por el art. 2 pueda ser interpretado como que
contiene una dimensin negativa. A diferencia de las libertades, como la de asocia-
cin del art. 11, que comprende la libertad de asociarse o de no hacerlo, que implican
alguna medida de eleccin sobre cmo se ejercitan, el art. 2 es enunciado en dife-
rentes trminos. No se refiere, afirma el Tribunal, a lo que una persona elige hacer
con su vida. Esto, en su caso, debera reconocerse en otros preceptos del Convenio o
en otros textos jurdicos. Pero el art. 2 no puede, sin una distorsin del lenguaje, ser
interpretado como si otorgara el derecho diametralmente opuesto, el derecho a mo-
rir; ni puede crear un derecho de autodeterminacin en el sentido de conferir a un
individuo la facultad de elegir morir ms que vivir.
El Tribunal decide, pues, no zanjar un asunto como ste, tan problemtico y tratado de
modo diverso en los diferentes ordenamientos nacionales. Bien es cierto que hay un im-
portante y reciente documento al que se remite, la Recomendacin 1418/1999 de la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, cuyo prrafo noveno reconoce que el
deseo de un enfermo terminal de morir nunca puede constituir una demanda legal para
morir a manos de otra persona y que tampoco puede por s mismo constituir una justi-
ficacin legal para evitar las acciones penales derivadas de la causacin de la muerte.
De manera mucho ms modesta se ha planteado la cuestin de la compatibilidad

con el art. 2 de sistemas legales que permitan el aborto en ciertos casos. Como es
sabido, no hay Sentencia directa del Tribunal en este sentido y tan slo existen, como
criterio interpretativo, varias decisiones de la Comisin. Entre ellas, la ms importante
es la decisin X v. Reino Unido, de 13 de mayo de 1980, en la cual el recurrente,
marido de una mujer en proceso de abortar, lamentaba que el derecho ingls no
reconociera al padre ningn derecho de prohibir el ejercicio del aborto. La Comisin,
tras sostener que el trmino toda persona del art. 2 no significa que incluya al nio
no nacido se plante tres preguntas: (1) Si el art. 2 reconoce al nasciturus un derecho
absoluto a la vida. (2) Si el feto no tiene ningn derecho. (3) Si, por el contrario, el
feto goza de algunos derechos limitados. En su decisin, la Comisin ha concluido que
no es posible reconocer un derecho absoluto a la vida del feto cuando pueda causar
daos a la vida de la madre. En cuanto a lo dems no se ha pronunciado porque en el
caso en examen el aborto era necesario para evitar consecuencias graves para la salud
de la madre. Nos encontramos, pues, con otro ambiguo y salomnico razonamiento
sobre tan delicado asunto que no por ello me resulta totalmente insatisfactorio.40
40
De la interpretacin de la Comisin se deduce, a mi juicio, la plena compatibilidad con el Convenio del
denominado aborto teraputico, que se produce en el escenario tpico del conflicto de bienes. El
aborto producto de una violacin tambin podra incluirse sin demasiado esfuerzo en este mbito,
segn creo. Mayores problemas podran producirse con el aborto eugensico y, sobre todo, con un
sistema que no fuera de indicaciones sino directamente de plazos. Esta decisin de la Comisin fue
invocada por el Abogado del Estado para oponerse al recurso previo de inconstitucionalidad contra la
reforma del Cdigo Penal espaol que despenaliz este tipo de abortos y el Tribunal Constitucional, en
su Sentencia 53/1985 (f. jco. 6), la utiliz para recordar que la Comisin excluy que el feto pudiera
tener un derecho a la vida de carcter absoluto.

No directamente sobre la cuestin del aborto, sino sobre el estatuto jurdico del
feto humano ha recado la relevante Sentencia Vo v. Francia, de 8 de julio de 2004. La
demandante, una ciudadana francesa llamada Thi-Nho Vo, alegaba que las autorida-
des judiciales nacionales haban violado el art. 2 del Convenio porque la conducta del
mdico que fue responsable de la muerte de su feto de seis meses in utero no se
calific como un homicidio intencional.41 La demanda sostena que el trmino toda
persona del art. 2 inclua a todo ser humano, tambin a los concebidos pero todava
no nacidos y, por tanto, las legislaciones de los Estados deban asegurar la proteccin
de stos tipificando penalmente el homicidio involuntario, incluso aunque, en ciertos
casos, permitieran el aborto. El asunto en litigio era, pues, si la ausencia de una res-
puesta criminal dentro del sistema jurdico francs para castigar la destruccin invo-
luntaria de un feto constitua un fallo estatal en la proteccin del derecho a la vida en
el sentido del art. 2 del Convenio. El Tribunal recuerda, en primer lugar, las escasas
decisiones anteriores, tanto suyas como, sobre todo, de la Comisin, concluyendo
que el nasciturus no ha sido visto por ellos como una persona directamente protegi-
da por el art. 2 del Convenio y que aunque el no-nacido tuviera un derecho a la
vida, estara implcitamente limitado por los derechos de la madre, aunque tampo-
co se ha excluido la posibilidad de que en ciertas circunstancias se pueda extender la
proteccin al nio no-nacido.42 Es preciso que exista un equilibrio entre los intereses
de la madre y la necesidad de asegurar proteccin al no-nacido.43 El Tribunal justifica
su interpretacin en el claro deseo de establecer un equilibrio respecto de las di-
mensiones jurdicas, mdicas, filosficas, ticas y religiosas a la hora de definir qu sea
un ser humano tomadas en cuenta por las distintas regulaciones del asunto en el
mbito de los Estados. La cuestin de cundo comienza el derecho a la vida debe
remitirse, declara el Tribunal, al margen de apreciacin de los Estados por dos razones:
primera, porque esta cuestin (el estatuto jurdico del embrin y del feto) no ha sido ni
siquiera resuelta por los propios Estados y segunda, porque no existe un consenso
41
El mdico del Hospital General de Lyon cometi un error trgico pues confundi a la demandante con
otra paciente llamada de modo semejante, Thi Thanh Van Vo, y, como consecuencia de su intervencin,
perfor el saco amnitico de la demandante, lo que produjo la muerte de su feto.
42
El Tribunal anota, ante todo, que, a diferencia del art. 4 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, el art. 2 del Convenio no prev que el derecho a la vida debe protegerse, en general, desde
el momento de la concepcin. El art. 2 CEDH guarda silencio sobre las limitaciones temporales del
derecho a la vida y, en particular, no define qu cabe entender por toda persona cuya vida se protege
por el Convenio y si el no-nacido tiene tal derecho. El aborto no es una de las excepciones expresamen-
te enumeradas en el art. 2.2 CEDH, pero la Comisin ha expresado la opinin de que es compatible con
el primer apartado del art. 2.1 CEDH para asegurar la salud y la vida de la madre (Decisin de la
Comisin X v. Reino Unido, de 13 de mayo de 1980). Ahora bien, en el Informe de la Comisin
Brggemann and Scheuten v. Alemania, de 12 de julio de 1977), se dice que el embarazo no puede
verse como algo que pertenezca slo a la esfera de la vida privada pues la vida privada de la emba-
razada est directamente relacionada con el feto en desarrollo, de modo que el art. 8.1 del Convenio
no puede ser interpretado como que el embarazo y su terminacin son, en principio, asuntos que
afectan a la vida privada de la madre.
43
Decisin del TEDH Boso v. Italia, de 5 de septiembre de 2002.

europeo44 sobre la definicin cientfica y jurdica del comienzo de la vida, aunque

estn empezando a recibir embriones y fetos alguna proteccin a la luz de los progre-
sos cientficos y las potenciales consecuencias de la investigacin en ingeniera gen-
tica, procreacin asistida y experimentacin con embriones. Como mucho, podra
decirse que es una idea compartida entre los Estados que el embrin y el feto pertene-
cen a la raza humana. La potencialidad de estos seres y su capacidad para llegar a
ser personas (lo que les asegura proteccin en diversos Estados desde el punto de
vista del derecho civil), requiere protegerles en nombre de la dignidad humana, sin
necesidad de convertirlos en una persona con derecho a la vida a los efectos del
art. 2 CEDH. Esta doctrina es semejante a la que ha empleado el Tribunal Constitucio-
nal espaol a partir de su Sentencia 53/1985 sobre el aborto (a su vez inspirada en la
jurisprudencia de aquel momento del Tribunal Constitucional Federal alemn). En cual-
quier caso, contina razonando el Tribunal Europeo, no es deseable, ni posible, res-
ponder en abstracto a la cuestin de si un no-nacido es una persona a los efectos del
art. 2 CEDH. Y mucho menos en el caso en examen, porque, incluso asumiendo que
ese precepto fuera aplicable, el Estado francs no ha fallado a la hora de cumplir los
requerimientos procedimentales de proteccin inherentes en el art. 2 CEDH. La de-
mandante entenda que slo una sancin penal cumplira tales requerimientos, pero el
Tribunal no comparte este punto de vista para el caso de las negligencias mdicas.45 La
demandante dispona de una accin por daos ante los tribunales administrativos,
que el Tribunal consider como un remedio efectivo y, por tanto, incluso asumiendo
que el art. 2 CEDH fuera aplicable en este caso, fall que no haba habido violacin de
tal precepto. Cuatro votos particulares acompaaron la Sentencia, aunque slo hubo
dos discrepantes (los otros dos fueron concurrentes).46
44
El Tribunal observa que la Convencin de Oviedo sobre Derechos Humanos y Biomedicina deliberada-
mente no da una definicin del trmino todos porque no existe un acuerdo general sobre ello y
deben ser los Estados miembros los que decidan en sede nacional qu debe entenderse. Algo seme-
jante ocurre en el Protocolo Adicional sobre prohibicin de la Clonacin Humana y el borrador del
Protocolo Adicional sobre Investigacin Biomdica.
45
Segn doctrina constante del Tribunal, en el campo especfico de las negligencias mdicas, la obliga-
cin podra tambin satisfacerse proporcionando a las vctimas una accin ante los tribunales civiles,
sola o en conjuncin con acciones penales medidas disciplinares tambin podran ser consideradas.
46
Para el Juez COSTA, el art. 2 CEDH era plenamente aplicable. Segn ROZAKIS (con el que coinciden
CAFLISCH, FISCHBACH, LORENZEN y THOMASSEN), s existe un consenso europeo (tico y jurdico) sobre el
hecho de que la vida un nio no nacido, aunque protegido en algunos de sus atributos, no puede
equipararse a la vida post-natal protegida por el art. 2 CEDH (y, por tanto, lo entienden inaplicable al
caso ). Por su parte, el Juez RESS considera que un remedio administrativo y no penal como el del caso
en examen no proporciona al nasciturus (que s estara protegido por el art. 2 CEDH, aunque no fuera
del mismo modo que los seres ya nacidos) una adecuada y efectiva proteccin contra la negligencia
mdica y, por consiguiente, habra habido una violacin del art. 2 CEDH. MULONARI (al que se adhiere
STRZNICK) argumenta en un sentido semejante que el art. 2 era aplicable y que habra sido violado en
el caso porque la proteccin que el sistema francs proporcionaba a la demandante no satisfaca los
requisitos procedimentales inherentes al art. 2 CEDH.

IV. LA PROTECCIN ESTATAL ANTE

CIERTOS TIPOS DE RIESGO PARA LA VIDA
En este campo se est en presencia, como se ha indicado antes, de una lnea

jurisprudencial tan atractiva como peligrosa por lo que tiene de activista, pues, entre
otras cosas, fiscaliza no slo acciones pblicas e incluso privadas sino tambin omi-
siones estatales. Los riesgos de muerte que deben ser protegidos por el Estado pue-
den provenir de (a) terceros, de (b) daos medioambientales graves o de (c) una
insuficiente proteccin de las regulaciones jurdicas estatales en materias de proceso
penal y organizacin penitenciaria.
A) Riesgos provenientes de terceros
La primera Sentencia y leading case en este apartado es el Caso Osman v. Reino

Unido, de 28 de octubre de 1998. El asunto conmocion a la opinin pblica. Un
profesor britnico acos, en el colegio, en la calle y en el domicilio familiar, a un disc-
pulo y a su familia hasta que finalmente mat al padre con un arma de fuego e hiri
gravemente al alumno. La demanda consideraba que el Estado haba fallado en adop-
tar las medidas apropiadas para proteger la vida de los afectados por los incidentes. El
Tribunal argument que el art. 2 del Convenio implica en ciertas circunstancias una
obligacin positiva para las autoridades nacionales de adoptar medidas preventivas
que protejan a un individuo cuya vida corra peligro por los posibles actos criminales
de otro individuo. El Tribunal tiene en cuenta las dificultades que entraa para la
polica en las sociedades modernas la impredictible conducta humana y las elecciones
tcticas que deben hacerse en trminos de prioridades y recursos, de modo que una
tal obligacin no debe interpretarse como una carga imposible o desproporcionada
sobre las autoridades. Por ello, no todo riesgo puede obligar a las autoridades a
prevenir que se materialice. Otra relevante matizacin que efecta el Tribunal es la
necesidad de asegurar que la polica ejercite sus poderes de controlar y prevenir el
crimen de un modo que respete por completo el debido proceso y otras garantas que
legtimamente restringen el mbito de la accin de investigar el crimen y traer a sus
autores a la justicia. A juicio del Tribunal, cuando se alegue que las autoridades han
omitido su obligacin positiva de proteger el derecho a la vida en el contexto de su
deber de prevenir y evitar los delitos contra las personas, debe establecerse que las
autoridades conocan o deberan conocer la existencia de un riesgo real e inmediato
sobre la vida de un individuo o individuos concreto ante posibles actos criminales de
un tercero y que han omitido las medidas que, en el mbito de sus poderes, podran
juzgarse razonablemente que evitaran tal riesgo.
Este criterio, test o estndar slo puede responderse a la luz de todas las circunstan-
cias del caso particular. En el Caso Osman, por ejemplo, el Tribunal no estima violacin

del art. 2.47 Pero en el Caso Akkoc v. Turqua, de 10 de octubre de 2000, s.48 En efecto,
en este asunto el asesinado fue un maestro y activista kurdo amenazado. Aunque el
Tribunal no pudo constatar que lo mataron las fuerzas de seguridad turcas, analiza, con-
cluyendo afirmativamente, si el Estado turco haba incumplido su obligacin de prote-
ger a ese seor de un riesgo conocido, real e inmediato, para su vida. Para alcanzar esa
conclusin, el Tribunal constata una carencia de responsabilidad de los miembros de las
fuerzas de seguridad por sus acciones, incompatible con el rule of law en una sociedad
democrtica, derivada de tres graves defectos en la proteccin penal en esa regin del
sudeste turco durante el periodo relevante: (1) Cuando los delitos eran cometidos por
oficiales del Estado en ciertos casos la competencia para investigar pasaba del ministerio
pblico a un consejo administrativo cuyo responsable era el Gobernador, director, a su
vez, de las fuerzas de seguridad. (2) El ministerio pblico habra mostrado escasa volun-
tad de perseguir los delitos cometidos por las fuerzas de seguridad en ese periodo y
lugar. (3) Los procedimientos judiciales contra el PKK eran sustanciados ante tribunales
nacionales de seguridad que no cumplan los requerimientos de independencia impues-
tos por el art. 6 del Convenio debido a la presencia de un juez militar cuya participacin
permita suponer el temor de una indebida influencia.
Otros casos interesantes en este punto son el ya citado Keenan, de 3 de abril de

2001, el de Kilavuz v. Turqua, de 21 de octubre de 2008, el de Paul y Audrey Ed-
wards v. Reino Unido, de 14 de marzo de 2002, el de Yilmaz v. Turqua, de 17 de
junio de 2008, o el de Branko Tomasic y otros v. Croacia, de 15 de enero de 2009. El
primero se refiere a la demanda que presenta una madre contra las autoridades peni-
tenciarias que no haban protegido a su hijo, enfermo mental, del suicidio. No prospe-
r porque, a juicio del Tribunal, las autoridades de la prisin haban adoptado las me-
didas necesarias (atencin mdica, etc.). En el segundo caso, muy parecido al prime-
ro, ya que tambin tena que ver con el suicidio de un recluso con esquizofrenia, el
Tribunal s estimo, sin embargo, violacin del art. 2 del Convenio. El caso Edwards se
desarrolla en una crcel inglesa, y se refiere al asesinato de un preso por su compae-
ro de celda, un sujeto muy peligroso, desequilibrado psicolgicamente y con bastan-
tes episodios violentos en su currculo. Aqu s aprecia el Tribunal violacin del art. 2
porque no se inform de la peligrosidad del asesino, hubo una inadecuada entrada en
prisin del asesinado, etc. En Yilmaz, el Tribunal estima incumplimiento estatal del
deber de proteccin de la vida de una persona, tambin con problemas mentales, que
se suicida; en este caso, la especificidad reside en que se trata de un militar. El caso
Tomasic aborda un caso de violencia de gnero y por ello reviste un inters especial
para nuestro ordenamiento. Un individuo asesina a su mujer e hija tras haberlas ame-
nazado durante aos e incluso despus de haber cumplido una pena de prisin de
cinco meses por ello. Al asesino se le haba diagnosticado una enfermedad psiquitri-
ca, pero no se le ofreci tratamiento, por lo que el Tribunal consider que el Estado no
haba cumplido su deber de proteccin de la vida de las dos vctimas, concluyendo,
47
Tampoco en Denizci y otros v. Chipre, de 23 de mayo de 2001, un caso en el que la demanda fue
planteada por una turca ante el asesinato de su hijo en la parte griega de Chipre.
48
Y en otros como Kaya v. Turqua, de 28 de marzo de 2000 y en Kilic v. Turqua, de la misma fecha.

por tanto, que habra habido lesin del art. 2 CR.
Otro asunto que podra tener inters como doctrina inaugural para otros casos
es el resuelto en Pereira Henriques v. Luxemburgo, de 9 de mayo de 2006, referido
a un accidente laboral. Un obrero result muerto accidentalmente en el curso de los
trabajos de demolicin de un inmueble. El Tribunal apreci en la legislacin luxembur-
guesa algunos obstculos en orden a que la familia del difunto obtuviera del empresa-
rio explicaciones sobre sus acciones y omisiones, de modo que consider que se
haba violado el art. 2 del Convenio en su dimensin procedimental por carencia de
una investigacin efectiva de los hechos.
B) Riesgos procedentes de daos medioambientales
Se han dictado tres importantes Sentencias en este punto. La primera fue resolvi
el Caso L.C.B. contra Reino Unido, de 9 de junio de 1998. La demandante es la hija
de un militar britnico que sirvi en el Pacfico durante las pruebas nucleares y estuvo,
por consiguiente, expuesto a cierto nivel de radiacin (en algunos casos, se pidi a la
tropa que permaneciera en el exterior durante el bombardeo). Posteriormente, la de-
mandante padeci leucemia infantil, que consideraba consecuencia directa de las ra-
diaciones excesivas sufridas por su padre durante el servicio militar. El Tribunal exami-
na si el Estado hizo todo lo que se requera para prevenir que la vida de la demandan-
te se expusiera a riesgo, atendidas las circunstancias del caso. El Tribunal sostiene, sin
embargo, que no puede ser conocido con certidumbre si el padre fue sometido a
niveles peligrosos de radiacin (ms bien, los informes manejados por l sugieren que
la radiacin no alcanz niveles peligrosos en las reas donde sirvi), y tampoco ha
sido establecido ningn vnculo causal entre la exposicin a radiacin del padre y la
leucemia de la hija concebida posteriormente. Adems, el Estado careca de informa-
cin suficiente en el tiempo relevante como para evaluar la posibilidad de tal relacin
(radiacin/leucemia), por lo que no se le puede exigir que actuara de propia iniciativa
en algn sentido. Por todo ello, no habra habido violacin del art. 2.
La segunda Sentencia es la del Caso Guerra y otros v. Italia, de 19 de febrero de

1998. Los demandantes consideraban que la presencia a menos de un kilmetro de su
poblacin de una empresa qumica calificada de alto riesgo y con un historial de acci-
dentes pona de manifiesto que las autoridades no haban adoptado medidas apropia-
das para reducir el riesgo de polucin y evitar el riesgo de otros accidentes, con lo que
se lesionara su derecho a la vida. El Tribunal no estim necesario examinar este proble-
ma desde el ngulo del art. 2 porque lo hizo desde la proteccin a la vida privada y
familiar del art. 8 (como en el caso Lpez Ostra). Pero el voto concurrente del juez
Walsh apunta, segn creo, en la buena direccin: habra habido tambin violacin del
art. 2 del Convenio. Ms preciso es, en el mismo sentido, la opinin concurrente del juez
Jambrek: La proteccin de la salud y la integridad fsica estn en estrecha relacin tanto
con el derecho a la vida como con el respeto a la vida privada y familiar. Podra ser
tiempo para que la jurisprudencia del Tribunal sobre el derecho a la vida comience a

considerar, desarrollando los respectivos derechos implcitos, las situaciones de riesgo

serio y real para la vida o diferentes aspectos del derecho a la vida.
El Tribunal ha tenido ocasin de considerar directamente la proteccin contra ries-

gos derivados de graves daos medioambientales como exigencia del art. 2 en el
Caso Oneryldiz v. Turqua, de 18 de junio de 2002. Nueve miembros de la familia del
demandante murieron a consecuencia de un corrimiento de tierras de un vertedero. El
Tribunal relaciona directamente proteccin de la vida y del medio ambiente: El Tribu-
nal debe primero apuntar que una violacin del derecho a la vida puede relacionarse
con cuestiones medioambientales capaces de plantear un serio riesgo para la vida. En
esta conexin, los recientes desarrollos de los estndares europeos a este respecto
simplemente confirman una conciencia creciente de los deberes que incumben a las
autoridades nacionales en el campo del medio ambiente, particularmente en relacin
con los vertederos y los riesgos inherentes. De aqu que el art. 2 sea aplicable en el
caso. El Tribunal, para comprobar si el Estado cumpli su obligacin, valora si estable-
ci regulaciones preventivas (concluyendo negativamente) y si respet el derecho del
pblico a la informacin sobre los riesgos (tampoco). El Tribunal sostuvo que, en el
presente caso, las autoridades conocan o deberan haber conocido que los habitantes
de ciertas reas de chabolas estaban expuestos a un riesgo serio y real de su integri-
dad fsica y vidas debido a las deficiencias del vertedero municipal. En consecuencia,
se produjo una violacin del art. 2. Pero el Tribunal va ms all y valora tambin si los
procedimientos penales y administrativos de compensacin han satisfecho los reque-
rimientos del art. 2. Examina, por ejemplo, el proceso penal que se sigui consideran-
do contrario a la Convencin que el ministerio pblico calificara los delitos de un modo
ms benigno que otro, aunque dos responsables municipales fueron finalmente san-
cionados. Chequea tambin la compensacin administrativa, concluyendo que se ha-
ba pagado una indemnizacin escasa y, adems, tarde. Habra habido violacin del
art. 2 tambin por la ineficacia de la maquinaria judicial turca para remediar los daos
en el presente caso. A mi juicio, el Tribunal no resisti la tentacin a impartir justicia
por s mismo y me pregunto si lo hubiera hecho tambin si el Estado demandado no
fuera Turqua sino otro de mayor pedigr democrtico. Desde el punto de vista tcnico
es difcil no compartir la opinin discrepante de los jueces Trmen y Maruste. El Tribu-
nal no tuvo en cuenta que la casa se construy de modo ilegal en terrenos prohibidos.
Hubo una reparacin penal y otra administrativa. El tribunal nacional examin los
hechos y decidi aplicar el art. 230 del Cdigo Penal turco y no el art. 455. Nada hay
en el juicio que sugiera que el tribunal actuara arbitrariamente La actuacin del TEDH
en este asunto es un claro ejemplo del Tribunal actuando como una cuarta instancia.
C) Valoracin por el Tribunal de sistemas penales y

penitenciarios estatales a fin de examinar si protegen
suficientemente la vida o reparan adecuadamente su prdida
En Calvelli y Ciglio v. Italia, de 17 de enero de 2002, el Tribunal resuelve una

demanda que alegaba que diversos retrasos procesales permitidos por el ordena-
miento italiano haban impedido perseguir penalmente al doctor responsable por gra-
ve negligencia de la muerte de su hijo recin nacido. Aqu relaciona el Tribunal dere-

cho a la proteccin de la vida y derecho a la proteccin de la salud: Las obligaciones

positivas mencionadas requieren a los Estados que establezcan regulaciones obligan-
do a los hospitales, pblicos y privados, a adoptar medidas apropiadas para la protec-
cin de las vidas de los pacientes. Tambin requiere un efectivo sistema judicial que
pueda establecer la causa de la muerte de los pacientes y que los responsables
respondan. Esta relacin es atractiva desde el punto de vista conceptual, pero ame-
naza con abrir la puerta, va art. 2, de Estrasburgo al derecho de daos por negligen-
cias mdicas con resultado de muerte, lo que no sera, lgicamente, de recibo. Pero
volvamos a la argumentacin de Calvelli, porque es interesante. Razona el Tribunal
que incluso aunque la Convencin no garantiza el derecho a ejercitar procesos pena-
les contra terceros, l ha dicho en numerosas ocasiones que el efectivo sistema judi-
cial requerido por el art. 2 podra, bajo ciertas condiciones, incluir el recurso al Dere-
cho Penal. Ahora bien, si la vulneracin del derecho a la vida o a la integridad personal
no es causada intencionadamente, la obligacin positiva impuesta por el art. 2 para
establecer un sistema judicial efectivo no requiere necesariamente la existencia de un
remedio de Derecho Penal en todo caso. En la esfera especfica de la negligencia
mdica, por ejemplo, la reparacin podra ser satisfecha tambin ante los tribunales
civiles. O mediante medidas disciplinarias. En el caso no habra habido violacin del
art. 2 porque aunque en el plano penal el delito prescribi, el demandante tena abier-
tas las vas civil y disciplinaria. En Dodov v. Bulgaria, de 17 de enero de 2008, se
planteaba otro asunto relativo al deber estatal de obligar a los establecimientos sanita-
rios, pblicos y privados, a adoptar medidas apropiadas para la proteccin de la vida
de sus pacientes, pero, a diferencia del caso anterior, no se trataba de un error mdico,
sino de una negligencia del equipo tcnico de la institucin, que haba permitido a una
enferma de Alzheimer, de 63 aos, interna en la institucin, abandonarla sin control
para una consulta mdica externa, con el resultado de que esa mujer desapareci. El
Tribunal observ que el ordenamiento blgaro contaba con tres vas para depurar en
su caso responsabilidades (civil, penal y disciplinaria), pero en casos como se no se
aseguraba una posibilidad efectiva de reparacin, por lo que consider que se haba
producido una violacin del art. 2 del Convenio. Una tercera Sentencia en esta lnea
de casos es Tarariyeva v. Rusia, de 14 de diciembre de 2006. El Tribunal sostuvo que
las autoridades rusas habran violado el art. 2 del Convenio tanto en su dimensin
sustantiva, por no haber prestado adecuado tratamiento mdico a un recluso que lo
precisaba, resultando su muerte a consecuencia de ello, cuanto en su dimensin pro-
cedimental al no haber existido una investigacin oficial efectiva.
En el Caso Mastromatteo v. Italia, de 24 de octubre de 2002, el demandante

acusaba a las autoridades nacionales de haber contribuido a crear las condiciones para
el asesinato de su hijo porque ste lo haba sido a manos de unos delincuentes que
estaban disfrutando de rgimen de prisin atenuada (permiso de salida y rgimen
semi-abierto). El Tribunal no considera, sin embargo, que el sistema de medidas alter-
nativas a la prisin comprometa, en s mismo, la responsabilidad del Estado bajo el art.
2 por la muerte de una persona causada por beneficiarios de tal sistema. El Tribunal
reconoce el fin legtimo de una poltica de reintegracin social progresiva de personas
sentenciadas a prisin y examina a la luz del Convenio el sistema normativo italiano,

concluyendo que est dotado de suficientes medidas de proteccin para la sociedad.

Por tanto, nada sugiere que las medidas de reintegracin aplicables en Italia en ese
tiempo deban cuestionarse bajo el art. 2.
V. CONCLUSIONES FINALES
El art. 2 del Convenio ha ido adquiriendo en la lectura que de l ha venido realizando

el TEDH un significado en parte distinto al inicialmente previsto (que estaba ligado sobre
todo a la pena capital) y, desde luego, mucho ms amplio. Podra decirse que en el
tiempo de aprobacin del Convenio era firme la idea de la indisponibilidad privada de la
vida (esto es, por parte de su titular), pero se permita un cierto margen (sujeto en todo
caso a lmites, por supuesto) para la disponibilidad pblica de la vida (es decir, por parte
del Estado), mientras que, desde los aos ochenta, se ha ido abriendo paso la tendencia
general a considerar cada vez menos disponible la vida para los agentes pblicos (abo-
licin de la pena de muerte, entendimiento restrictivo de los lmites del derecho a la
vida, etc.), a la vez que se ha ido planteando con crudeza el debate sobre la disponibili-
dad privada de la propia vida. El Tribunal Europeo, en la Sentencia Pretty, no ha que-
rido cerrar tal debate casi antes de haber empezado en los ordenamientos nacionales,
con buen criterio, a mi juicio, pues asuntos tan complejos y socialmente divisivos como
ste, en los que se entrecruzan intereses diversos, deben ser abordados en primer lugar
en los Estados miembros como lugares idneos de experimentacin, de ensayo y
error y de maduracin y contrastacin de los argumentos en presencia.
La jurisprudencia del TEDH ha sido particularmente garantista respecto de la tutela

jurdica de la vida, interpretando de modo astringente sus lmites y avanzando al
mximo los estndares de proteccin. Son destacables, en este sentido, aportaciones
como la identificacin de la dimensin procedimental del derecho, que ha permitido
al Tribunal condenar a los Estados demandados por violacin del derecho a la vida de
personas (detenidas, encarceladas, desaparecidas, etc.) sobre las que no se ha tenido
constancia, ms all de toda duda razonable, que hubieran sido asesinadas por las
fuerzas de seguridad, pero sobre las que el Estado tena un deber general de protec-
cin, de modo que ste tena que haber realizado una investigacin oficial efectiva
pero no lo hizo. La precisa configuracin de los contornos de tal investigacin es otro
hallazgo conceptual indudable del Tribunal. Es claro y constante el mensaje del TEDH
de tolerancia-cero contra los excesos estatales de la lucha antiterrorista. Dentro de los
nuevos significados del derecho consagrado en el art. 2 del Convenio, es interesante,
sin duda, la ampliacin de las obligaciones de proteccin del Estado que el Tribunal
observa amparadas por l en relacin con ciertos riesgos contra la vida de las perso-
nas, provenientes en algn caso incluso de otros particulares y no ya slo de las fuer-
zas de seguridad estatales (recurdese el caso Osman).
Pero la interpretacin del Tribunal plantea tambin algunos problemas, aludidos en

el texto. Fundamentalmente, tres:
(1) Que el Tribunal se convierta en juez de los hechos, al modo de una tercera o
cuarta instancia, suplantando con su decisin la adoptada antes por rganos judiciales

mejor situados para apreciar y valorar las circunstancias del caso (recurdese el signi-
ficativo voto particular de nueve jueces a la Sentencia McCann).
(2) Que, al conectar la proteccin de la vida, en el marco conceptual de la nocin de

riesgo, con la tutela de otros bienes (salud, medio ambiente, seguridad), se abra toda-
va ms las (ya de por s amplias) posibilidades de enjuiciamiento del Tribunal (me remi-
to a la valoracin crtica de la Sentencia Oneryldiz) y la permanente tentacin de hacer
justicia en el caso concreto. Son de inters, en este sentido, las apreciaciones de ULRICH
BECK (La sociedad del riesgo, Paids Bsica, Barcelona 1998). Las sociedades industria-
lizadas de la era tecnolgica pueden escapar de la miseria pero ya no del riesgo y el
miedo asociado; los peligros, que a menudo no son visibles, se han convertido en po-
lizones del consumo normal, viajan con el viento y el agua, estn presentes en todo.
Junto a la determinacin cientfica del riesgo, emerge una percepcin social del mismo,
que tambin debe ser considerada. En este contexto, se producen muchos tipos de
conflictos irreconciliables (porque a menudo no es posible una determinacin cientfica
exacta del problema) en los que se enfrentan expertos de toda clase. Estos conflictos
desembocan a veces ante un juez. La sistemtica inseguridad de las ciencias, originada
por la sobreproduccin de resultados parciales, hipotticos, inconexos y contradictorios
interfiere en el sistema jurdico y abre espacios de decisin a jueces independientes.
Esto, concluye BECK, representa la pluralizacin y politizacin de las deliberaciones
jurdicas. Una de las consecuencias es que legislador y administracin acaben senta-
dos, con mayor frecuencia, en el banquillo de los acusados. Las expectativas de proce-
sos de revisin judicial en los casos de conflicto crean una omnipotencia del papel de
los jueces y reducen en espacio del juego del legislador y la administracin. Esta posi-
bilidad crtica, tpica de la sociedad del riesgo, se agudiza en el caso del TEDH.
(3) Que, por el expediente de valorar si los ordenamientos estatales protegen de

modo suficiente el derecho a la vida, el Tribunal se convierta en juez de la convencio-
nalidad con capacidad para enjuiciar la compatibilidad con el Convenio de Roma,
prcticamente en abstracto, adems, y con una dbil conexin al caso planteado, de
ramas enteras del ordenamiento jurdico interno (derecho procesal penal, penitencia-
rio, sanitario, riesgos laborales, etc.).
VI. ANEXO JURISPRUDENCIAL
Doctrina general sobre el art. 2 del Convenio: McCann y otros v. Reino Unido, de 27
de septiembre de 1995.
Proteccin ante las muertes causadas por agentes del Estado:
Fuerzas y operaciones especiales: McCann y otros v. Reino Unido, de 27 de sep-
tiembre de 1995;
Requisitos de la investigacin oficial efectiva: Jordan v. Reino Unido, de 4 de mayo
de 2001;
Inmovilizaciones policiales con resultado de muerte: Scavuzzo-Hager y otros v. Suiza,
de 7 de febrero de 2006.

Desaparecidos: akici v. Turqua, de 8 de julio de 1999.

Muertes en dependencias policiales: Aktas v. Turqua, de 24 de abril de 2003.
Ataques racistas a la vida: Nachova y otros contra Bulgaria, de 6 de julio de 2005
Suicidio asistido: Pretty v. Reino Unido, de 29 de abril de 2002.
Estatuto jurdico del feto humano: Vo v. Francia, de 8 de julio de 2004.
Proteccin estatal ante riesgos para la vida provenientes de:
Terceros: Osman v. Reino Unido, de 28 de octubre de 1998;
Daos ambientales: Oneryldiz v. Turqua, de 18 de junio de 2002;
Insuficientes regulaciones estatales procesales penales: Calvalli y Ciglio v. Italia, de
17 de noviembre de 2002, y penitenciarias: Mastromatteo v. Italia, de 24 de octu-
bre de 2002.

Estudios
Derecho
Constitucionales,
de Sufragio:Ao
La debatida
7, N 1, 2009,
cuestin
pp.de
361-384,
su obligatoriedad
ISSN 0718-0195
Derecho de Sufragio: La debatida cuestin de su obligatoriedad
Francisco Ziga Urbina
DERECHO DE SUFRAGIO: LA DEBATIDA

CUESTIN DE SU OBLIGATORIEDAD*

Profesor de Derecho Constitucional,
Universidad de Chile-UDP.
zdc@zdcabogados.cl
RESUMEN: El presente trabajo expone acerca de la reforma constitucional al dere-

cho de sufragio de reciente aprobacin en el Congreso Nacional, y la doble naturaleza
del sufragio: derecho poltico y funcin, de lo cual deriva su obligatoriedad, como
mecanismo asegurador de la participacin poltica en nuestra democracia.
ABSTRACT: This article presents expose about the constitutional reform to the
right of suffrage of recent approbation in the Congress, and the double nature of the
suffrage: politic right and function, of him which derive at obligatory, as mecanism
assured of the political participation in chilean democracy.
I. INTRODUCCIN
El presente trabajo tiene su origen en un Informe a la Comisin de Constitucin,

Legislacin y Justicia de la H. Cmara de Diputados recado en proyecto de reforma
constitucional que modifica artculos 15 y 18 de la Constitucin Poltica de la Repblica
(CPR), que consagra el sufragio como derecho ciudadano e inscripcin automtica.
* La ponencia tiene su origen en un Informe presentado a la Comisin de Constitucin, Legislacin y

Justicia de la H. Cmara de Diputados el 20 de febrero de 2009, y el proyecto de reforma constitucional
informado fue aprobado con el qurum preceptivo en la sala de la corporacin el 21 del mismo mes.

Hemos abordado el tema desde la doctrina de los derechos fundamentales en su

engarce a la forma poltica de Estado republicano democrtica y conforme al mto-
do jurdico circunscribindolo a la cuestin de la obligatoriedad/ voluntariedad del
derecho de sufragio, por lo que nos apartamos de un anlisis politolgico o de
sociologa electoral en cuanto a premisas y mtodo, anlisis que tambin tiene mucho
que decir sobre esta capital cuestin, al igual que la teora poltica o filosofa poltica
al plantear como problema el fundamento de la obligacin poltica.
El derecho de sufragio (activo y pasivo) como derecho poltico, permite a sus

titulares participar en la formacin de la voluntad estatal (Kelsen), importando un
inters privado para su titular al ejercer el derecho y un inters pblico al contribuir
a realizar el derecho objetivo, al indirecta o directamente hacer posible la produc-
cin de normas merced la participacin del pueblo.1 Nos recuerda el jurista viens
lo elemental al conectar los derechos polticos con el basal principio democrtico:
La democracia es la idea de una forma de Estado o de sociedad en la que la volun-
tad colectiva, o ms exactamente, el orden social, resulta engendrado por los suje-
tos a l, esto es, por el pueblo.2 El principio democrtico permite concebir al pue-
blo como unidad jurdica, no orgnica o mstica, en la que tienen un rol los partidos
polticos, en que los derechos polticos, hacen de los ciudadanos-miembros sujetos
del poder y objeto del poder.
De esta manera, el abordaje monogrfico del derecho de sufragio engarza con la

tradicional teora del Estado, debatida entre concepciones naturalistas o funcionali-
zadas en torno a este derecho poltico, como lo refleja el balance crtico con la
doctrina alemana y francesa contempornea (en especial con Duguit) realizado por
Carr de Malberg, quien nos propone: As pues, cuando se formula el problema
del derecho electoral en el terreno de la teora general del Estado, hay que recono-
cer que: 1 Los ciudadanos, como tales, no pueden tener parte en el ejercicio de la
soberana sino en virtud de la Constitucin. As, cuando el elector acude a votar, no
lo hace como miembro del cuerpo nacional que por tal motivo tiene un derecho
preexistente a la ley del Estado, sino que vota en virtud de una vocacin que des-
ciende de la Constitucin, y por consiguiente en virtud de un ttulo otorgado y
derivado. Y en este sentido, el derecho de sufragio no es un derecho individual, ni
tampoco cvico, sino una funcin constitucional. 2 Por los mismos motivos, el dere-
cho de eleccin no es, para el ciudadano, el ejercicio de un poder propio, sino el
ejercicio del poder de la colectividad. Y tambin en esto aparece como una funcin
estatal. El ciudadano, al votar, no acta por su cuenta particular, como persona dis-
tinta del Estado o anterior al Estado, sino que ejerce una actividad estatal en nombre
y por cuenta del Estado. As es como, en la democracia directa, el cuerpo de ciuda-
danos ejerce su potestad estatutaria como rgano supremo del Estado, no consti-
1
Consultar de Hans KELSEN (1979) : Teora General del Estado (traduccin L. Legaz L., Mxico DF., Editora
Nacional), pp. 199-202.
2
Consultar a Hans KELSEN (1977): Esencia y Valor de la Democracia (trad. R. Luengo T. y L. Legaz L., nota
de I. de Otto, Barcelona, Edit. Labor), p. 30.

tuyendo ms que una sola y misma persona con este ltimo (...). Igualmente, en la
democracia llamada representativa suponiendo que el rgimen electoral se conciba
como un medio de hacer depender la voluntad de los elegidos de la del cuerpo
electoral no debe considerarse por ello a ste como dotado con respecto al Estado
de una personalidad o soberana especiales, sino como formando un rgano estatuta-
rio de la persona Estado, por la cual tiene el encargo de querer de una manera inicial.
3 Finalmente, del hecho de que el elector no tiene poder propio, sino nicamente
una competencia constitucional, resulta que slo puede ejercer esta competencia dentro
de los lmites bajo las condiciones que la misma Constitucin ha determinado.3
Asimismo es menester considerar que en la raz de la cuestin debatida: obliga-

toriedad-voluntariedad del sufragio, est el concepto de democracia mismo. Aleja-
dos de concepciones excesivamente prescriptivas o valricas de la democracia, que
la entienden como una filosofa de vida o la definen por sus valores y principios de
identidad como la noble tradicin republicana, podemos sostener que desde una
concepcin procedimental o ms descriptiva de la democracia, tenemos dos aproxi-
maciones a partir de las cuales tambin se puede responder acerca de la cuestin de
la obligatoriedad del sufragio: una aproximacin (concepcin liberal) entiende que
la democracia es un mtodo para que el pueblo elija entre elites en competencia por
el voto popular anlogo al mercado, en que el derecho de sufragio es ejercido
libremente (sin coaccin o presin) por el ciudadano-consumidor, y otra aproxima-
cin (concepcin deliberativa) entiende la democracia como un mtodo para adop-
tar decisiones correctas, fruto de la deliberacin pblica, dilogo y plural intercam-
bio de ideas, en la que el sufragio es un derecho que permite hacer efectiva la
participacin en estas decisiones.
Con frecuencia el (neo) liberalismo rampante, que en ocasiones seduce bajo la

etiqueta bienpensante angloamericana, se inclina por la primera aproximacin acerca
de la democracia revistindola de un anlisis formal-economicista, cuando no plaga-
do de frmulas de dudosa utilidad cientfico analtica o ms vulgarmente recurriendo
a encuestas, sondeos o estudios de opinin, y en que la respuesta est en el
mercado en que partidos, candidatos y programas son la oferta (bienes) que periodi-
camente el ciudadano-consumidor adquiere libremente. En esta concepcin liberal la
poltica, en el sentido de formacin de la voluntad poltica de los ciudadanos, tiene la
...funcin de agavillar e imponer los intereses sociales privados frente a un aparato
estatal que se especializa en el empleo administrativo del poder poltico para conse-
guir fines colectivos (Habermas); y los derechos polticos dan a los ciudadanos la
posibilidad de hacer valer sus intereses privados de modo que puedan agregarse a
otros intereses privados, hasta formar la voluntad capaz de una efectiva influencia.4
3
Consultar Raymond CARR DE MALBERG (1948): Teora General del Estado ( traduccin de J. Lin Depetre,
Mxico DF., FCE), pp. 1114-1115.
4
Consultar el trabajo de Jrgen HABERMAS (2005): Tres modelos de democracia. Sobre el concepto de una
poltica deliberativa, Trad. M. Jimnez R., en revista Polis (Vol. 4, N 10, U. Bolivariana, 2005), pp. 113-122.

La participacin de la comunidad poltica en lo que le es comn es una objetivo

de la democracia, siguiendo en esta parte a la vieja tradicin republicana, participa-
cin amplia, sin exclusiones o discriminaciones, de modo que todos sean parte de la
deliberacin en el espacio de lo pblico y del dilogo, de suerte que la autonoma
personal-colectiva nos libere de la dominacin desnuda, y nos haga partcipes de la
autoridad o poder poltico estatal, confiriendo un fundamento secular a la obligacin
poltica. Ello es as porque nuestra libertad no slo es negativa, consistente en el
despliegue de nuestra subjetividad a favor de una ms plena personalidad, sino
tambin libertad positiva, consistente en la autonoma para adoptar decisiones que
nos obligan a todos. En palabras de Habermas: El derecho de voto interpretado
como libertad positiva se convierte en la tradicin republicana en paradigma de los
derechos en general, no slo porque ese derecho es condicin sine qua non de la
autodeterminacin poltica, sino porque en l queda claro cmo la inclusin en una
comunidad de iguales depende de que los individuos estn capacitados para hacer
aportaciones autnomas y para posesionarse como consideren oportuno. En la
difcil democracia contempornea, que reduce los mbitos de la poltica y de lo
pblico, resulta gravitante para el Estado democrtico, contribuir a generar condi-
ciones de juicio poltico en la ciudadana, el que no slo exige un procedimiento
de decisin, sino una educacin en visin hermenutica, en gusto y entendimien-
to; que haga del ciudadano un sujeto activo y juzgante.5
La tradicin republicana en este aspecto es valiosa, ya que nos permite reunir la

libertad negativa-positiva, y por cierto la igualdad formal-material, ligando libertad
e igualdad con la democracia misma, a travs de los derechos fundamentales, en la
que stos como dispositivos contramayoritarios protegen a las personas en los pla-
nos individual, social y poltico de las mayoras, generndose un coto vedado
asegurador de la no injerencia, de la autonoma y de un mnimo de bienestar. Esta
poderosa ligazn entre libertad positiva e igualdad es el soporte de la democracia
de los antiguos y de los modernos, a partir de mito expuesto por Protgoras, en el
dilogo homnimo, de la distribucin a todos los hombres del arte del juicio poltico
(politik techne), que conlleva la igualdad poltica (isotimia).
Por ello conforme a la Constitucin, en su definicin republicano democrtica, se le

impone a los ciudadanos electores la pesada carga de concurrir a ejercer su derecho
de sufragio cada cuadrienio, en elecciones polticas y elecciones administrativas.
En el fondo la aproximacin propuesta en este trabajo busca en los planos teri-

co-prctico dar cuenta de la naturaleza compleja de derecho de sufragio, de la nece-
sidad de abordar su estructura normativa y de contenido en una dimensin subjeti-
va que permite encuadrar este derecho fundamental como un derecho subjetivo
pblico de participacin, y en una dimensin objetiva que permite identificar en la
obligatoriedad una base o principio constitucional configurador del sufragio univer-
5
HABERMAS, J. (2005): ob. cit., p. 116. Tambin el libro de Ronald Beiner (1987): El juicio poltico (traduc-
cin J.J. Utrilla, Mxico DF., FCE), pp. 268-273.

sal, y que engarza con el orden republicano democrtico, dado que a travs del
cuerpo electoral se efectiviza la soberana popular; convergiendo as de algn modo
sincrticamente la concepcin liberal y la concepcin republicana de democracia.
II. UNA LECCIN DE LOS CLSICOS:

EL DEBATE ACERCA DEL DERECHO DE SUFRAGIO
Un pretexto para fijar los trminos del derecho de sufragio y su compleja natura-
leza, dado su insercin en la teora del Estado, nos obliga a indagar en un breve
excursus en la leccin de los clsicos, dado que esta vexata quaestio ocup dete-
nidamente a lo mejor del derecho pblico europeo continental de fines del siglo XIX
y principios del siglo XX, en conexin con la doctrina francesa de la nacin-persona
y la doctrina alemana de la nacin-rgano, que le dan unidad al Estado y a su volun-
tad poltica y hoy nos parece una antigualla.
En la doctrina alemana es obligada la cita al maestro Paul Laband mximo expo-

nente del la escuela del derecho pblico germano de la era guillermina,6 quien en el
contexto del derecho pblico imperial (artculo XX, seccin 1 de la Constitucin y
ley electoral de 1869) analiza la formacin del Reichstag, cmara baja popular, sos-
teniendo que el derecho de sufragio no es un derecho subjetivo basado en el inters
del individuo, es slo un reflejo del derecho de la Constitucin, y las garantas del
ejercicio del derecho de sufragio tienden a asegurar la organizacin constitucional
del Imperio y de sus rganos supremos, entre los cuales est la mencionada cma-
ra. En esta perspectiva de mxima funcionalizacin el Estado no es titular de dere-
chos subjetivos, sino de potestades y competencias, por lo que el sufragio es una
funcin de potestad pblica, es decir, un fragmento de la potestad del Estado, cuyo
nico titular es el Estado mismo.
En la doctrina francesa es obligada la cita a Duguit , desde un acendrado positi-

vismo, niega los derechos naturales individuales, entre los que se cuentan para
algunos el derecho de sufragio, dado que en la construccin social, es la sociabili-
dad del hombre la constructora de las instituciones, y en consecuencia, afirma la
doble naturaleza del sufragio: derecho-funcin. Nos dice el maestro de Burdeos
tanto en su monumental Tratado de Derecho Constitucional como en el Manual que
el concepto francs de electorado, acomoda con la teora de la nacin-persona:
....el elector es, a la vez, titular de un derecho y sujeto investido de una funcin; el
electorado es, a un tiempo mismo, un derecho y una funcin. El derecho consiste en
el reconocimiento de la cualidad de ciudadano, derecho que entraa la facultad de
votar si la cualidad de ciudadano se halla acompaada de otras cualidades exigidas
por la ley positiva para ejercer el derecho de voto. La funcin consiste en el poder
conferido a un individuo, investido de la cualidad de ciudadano, para ejercer deter-
6
Consultar a Paul LABAND (1900-2004): Le Droit Public de L`Empire Allemand (prefacio de M.F. Larnaude
y traduccin de C. Gandilhon, Paris, Edita V. Giard & E. Brire L-E, 7 vol.), tomo I, pp. 463-510.

minada funcin pblica llamada sufragio. La consecuencia principal que se deduce

de ser el electorado una funcin, es que el elector se encuentra obligado a votar, de
la misma manera que todo funcionario est obligado a desempear la funcin de
que se halla investido.7
Esta aproximacin dualista al derecho de sufragio sostenida por Duguit es domi-

nante en la doctrina francesa de poca, la que admite en general el carcter obliga-
torio del sufragio (Esmein) o bien admite en la naturaleza del sufragio una triple
identidad: derecho, funcin y deber cvico (Hauriou).8
Para Carr de Malberg, crtico de Laband y de Duguit, la naturaleza del derecho de

sufragio es compleja, no es al mismo tiempo derecho y funcin, sino que la Constitu-
cin sita al elector ante dos situaciones: antes de la votacin tiene un derecho perso-
nal de naturaleza poltica, un derecho subjetivo, y al votar, desempea una funcin,
transformndose el derecho del ciudadano elector en funcin del Estado.
Nuevamente a la hora del balance crtico es sugestivo el maestro de Estrasburgo al

sostener coherentemente la naturaleza compleja del derecho de sufragio, en conexin
con el orden republicano y las funciones que el sufragio posee. Seala Carr de Mal-
berg: En suma, el individuo rgano acta, pues, con una doble condicin: Como
individuo tiene el poder de emitir, sobre los asuntos del Estado, su propia voluntad,
que se halla destinada a constituir el contenido de las decisiones estatales; a este
respecto tiene el derecho subjetivo de cooperar a la formacin de la voluntad pblica
dentro del Estado. Adems, como rgano tiene el poder de hablar en nombre del
Estado, en el sentido de que las decisiones que enuncia, segn la Constitucin, valen
directamente como decisiones del Estado y toman de la potestad estatal su fuerza
especial. Y ahora ya no puede tratarse de un derecho subjetivo del individuo, sino
nicamente de una competencia del rgano y de un poder anejo a la funcin.
Por delicada que pueda parecer esa distincin, en esta materia hay que separar lo
que constituye el hecho personal o el derecho subjetivo del individuo y lo que, por el
contrario, depende de la competencia del rgano. El individuo que, fundndose en la
Constitucin, pretende realizar determinados actos por cuenta del Estado, invoca as
su poder personal, su derecho subjetivo, del mismo modo que la actividad que se
7
Consultar de Leon DUGUIT (1928): Trait de Droit Constitutionnel (2 y 3 edicin, Paris, Edit. De Brocard
Suc., 5 vol., 1928, reedicin actual de Cujas), Tomo II, 585-589. Del mismo autor (1926): Manual de
Derecho Constitucional (traduccin, prlogo y apndice de Jos G. Acua, Madrid, Librera de F. Bel-
trn, 2 edicin espaola), pp. 134-135. Adems para conocer la concepcin solidarista de la liber-
tad, que entraa derechos y deberes, es de utilidad el libro de DUGUIT (1943): SOBERANA Y LIBERTAD (trad.
J. Acua, Buenos Aires, Edit. Tor), pp. 89-90.
8
Tambin consultar obras clsicas de A. ESMEIN (1903): Elements de Droit Constitutionnel Francais et
Compar (Paris, LSRG des Lois et Des Arrets, 3 edicin), pp. 209-216, y de Maurice HAURIOU (1929):
Prcis de Droit Constitutionnel (Paris, L.R. Sirey, 2 edicin), pp. 565-567, y del mismo autor (1927)
Principios de Derecho Pblico y Constitucional (traduccin, estudio, notas y adiciones de C. Ruiz del
Castillo, Madrid, 2 edicin, Instituto Editorial Reus), pp. 507-510.

prepara a ejercer presenta un carcter individual. Pero a medida que esta actividad se
desarrolla, y en cuanto se trata de los efectos que va a producir, las cosas cambian de
aspecto. Considerada posteriormente y en cuanto a sus efectos, aparece dicha activi-
dad como emanando, no ya de tal o cual individuo, sino del Estado mismo. El autor
del acto no lo cumpli como persona distinta sino como rgano.
El poder que con anterioridad al acto invocaba como un derecho subjetivo ya no

puede considerarse sino como una funcin. En una palabra, una vez realizado el
acto, la personalidad del individuo rgano desaparece y se muestra plenamente la
del Estado.9
En el cuadro brevemente reseado la leccin de los clsicos, lejos de ser un

debate epocalmente irrelevante dado que sus coordenadas son la del Imperio ale-
mn y la de la III Repblica francesa respectivamente, y aunque nos parezca hoy una
antigualla, nos permite colegir que el debate acerca de la naturaleza del sufragio y
su obligatoriedad arranca modernamente desde las revoluciones poltico burguesas
de fines del siglo XVIII, que en su seno estn presentes discusiones poltico-ideol-
gicas acerca de la amplitud del sufragio (sufragio restringido-sufragio universal), y
que en la base de la naturaleza compleja del derecho de sufragio, reivindicada por
Duguit y Carr de Malberg, est el intento de hacer una teora del Estado desde el
principio democrtico, lejos de las abstracciones cuasi metafsicas y formalistas de la
escuela germana y de los naturalismos de diversa estirpe.
III. EL DERECHO DE SUFRAGIO

EN LA TEORA DEMOCRTICA
Hoy est superada la tradicional y decimonnica disputa terica del sufragio como
funcin, sufragio como deber y sufragio como derecho, la primera funcionaliza el
derecho de sufragio transformando el poder electoral en un poder del Estado y
admitiendo histricamente restricciones al mismo, la segunda liga el sufragio a la
virtud cvica y da soporte tico a la obligacin poltica y la tercera favorece la exten-
sin del derecho de sufragio suprimiendo las barreras discriminatorias.10
La disputa terica que tiene su origen en las revoluciones polticas y burguesas

de los siglos XVIII y XIX que proclaman los derechos del hombre-burgus y del
hombre-ciudadano.11 En la actualidad los conceptos de nacionalidad y ciudadana,
9
CARR DE MALBERG, R. (1948), ob. cit., pp. 1142-1143.
10
Consultar de Adolfo POSADA (2003): Tratado de Derecho Poltico (reedicin de obra clsica en su edicin
de 1935, Granada, Edit. Comares), pp. 389-394 y El Sufragio segn las teoras filosficas y las principales
legislaciones (Barcelona, S. M. Soler edit., s/f. Tambin Nicols PREZ SERRANO (1989): Tratado de Derecho
Poltico (Madrid, Edit. Civitas, reimpresin de 1 edicin), pp. 339-342. Adems sobre el mismo tpico
Germn J. BIDART CAMPOS (1969): Derecho Poltico (Buenos Aires, Edit. Aguilar, 3 edic.), pp. 480-482.
11
Consultar a Michel TROPER (1997): Le notion de citoyen sous la Revolution Francaise, en colectivo:
Etudes en lhonnoeur de Georges Duspuis (Paris, LGDJ - Montchrestien). Consultar acerca de las ideas

concebidos como tradicionales status del individuo en el Estado, han mutado muy
notablemente hacindose cargo de fenmenos como la inmigracin, desplazamien-
to, integracin y globalizacin, instalndose la idea de conferir igualdad de dere-
chos a los individuos que habitan en el marco del Estado o unidades supranaciona-
les en razn de sus vnculos efectivos con el quehacer de las comunidades estatales
o supraestatales a las que pertenecen.12 As, los extranjeros en el Estado o unidades
supranacionales poseen derechos polticos crecientemente en razn de su perte-
nencia a dichas comunidades, ms all del origen nacional.13
En consecuencia se asiste a un abordaje terico del derecho de sufragio desde la

doctrina de los derechos fundamentales, ligando el sufragio activo-sufragio pasivo en
su dimensin subjetiva a la facultad de participar en la formacin de la voluntad pol-
tica del Estado y su dimensin objetiva al orden poltico democrtico republicano.
Esta doctrina de los derechos fundamentales reconoce en el derecho de sufra-

gio, una doble o compleja naturaleza (derecho-funcin), y como dominante una
aproximacin institucional o abierta, que supere los riesgos que por una parte
reduce el derecho de sufragio a un derecho negativo o civil en que la participacin
en la cosa pblica es disponible por el titular, y los riesgos de funcionalizacin y
utilitarismo que subyace al sufragio-deber o sufragio funcin.
Un sector dominante de la doctrina define el derecho de sufragio como un dere-

cho-deber o funcin, doble naturaleza asociada a la participacin poltica del ciuda-
dano en la comunidad poltica y a la virtud cvica que es el soporte espiritual en el
sentido de Montesquieu del orden republicano democrtico. Desde esta perspecti-
va la ciudadana o cuerpo electoral es un cuasi rgano del Estado (poder electoral)
en que reside la soberana, y por ende, la fuente de legitimidad del poder poltico.
De esta manera, la aproximacin a los derechos polticos desde una doctrina de

los derechos fundamentales, admite como vlida la distincin liberal entre libertad
negativa y libertad positiva (I. Berlin), libertad de los modernos y libertad de los
antiguos (B. Constant), y la imbricacin de estas libertades con el valor y principio de
igualdad, que aquilata histricamente en el sufragio universal.14
maduradas en la Revolucin francesa de Rousseau, Condorcet y de los revolucionarios Thouret y Barna-

ve, en que ya se presenta esta dualidad derecho-funcin; Segundo V. LINARES QUINTANA (1988): Tratado
de Derecho Constitucional Argentino y Comparado (Buenos Aires, Edit. Plus Ultra, 2 edic. 1977-1988,
9 vol), tomo 8, pp. 71-76.
12
Consultar a Benito ALAEZ CORRAL (2006): Nacionalidad, ciudadana y democracia. A quin pertenece la
Constitucin? (Madrid, Edit. CEPC). Tambin Mara FRAILE ORTIZ (2003): El significado de la ciudadana
europea ( Madrid, Edit. CEPC).
13
Consultar a Olivier BEAUD (1992): Le droit de vote des trangers: lapport de la jurisprudence constitution-
nelle allemande une thorie du droit de suffrage, en Revue Francaise de Droit Administratif (Vol. 8, 1992).
14
Consultar a Isaiah BERLIN (1974): Dos conceptos de libertad en Libertad y necesidad en la historia,
(Madrid, Edit. Revista de Occidente). Benjamn Constant en su clebre conferencia en el Ateneo de
Pars en 1819 titulada De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos nos seala
sobre los dos significados polares de libertad: La independencia individual es la primera necesidad de

En efecto la democracia poltica moderna implantada en un orden capitalista est

marcada por la desigualdad, excepto en un plano la igualdad de derechos polticos en
el contexto de una ampliada ciudadana merced el sufragio universal importante con-
quista del movimiento social democrtico de los siglos XIX y XX. As en la construc-
cin del Estado desde el principio democrtico cumple un rol toral el sufragio univer-
sal, que deviene junto a la amplia participacin poltica en la piedra angular de la
democracia constitucional, haciendo efectiva la soberana del pueblo y la igualdad
poltica de los miembros de una comunidad nacional o plurinacional (Bckenfrde).15
En este contexto, tradicionalmente desde la teora del Estado se afirm por A.

Posada: El sufragio poltico puede definirse como la facultad del ciudadano para
intervenir de una manera expresa, intermitente y momentnea en la obra del Esta-
do. Teniendo en cuenta que el sufragio exige en quien lo ejerce una determinacin
de la voluntad el voto, y por otra parte que entraa el desempeo de un cargo
poltico, el sufragio puede estimarse como una funcin del Estado y al elector o
votante como un verdadero funcionario; y no hay duda que as es: el elector es un
funcionario por derecho propio, en razn de que lo es, no por designacin especial,
sino en virtud de reunir las condiciones que el desempeo de sus funciones exige.
No es, pues, el sufragio un derecho de la personalidad, a la manera del derecho a la
vida, a la propia dignidad, a la integridad corporal, etc., sino una funcin poltica, a
la cual tendr derecho el ciudadano en quien concurran las circunstancias que el
sufragio pida; es, en suma, el sufragio, como derecho, un derecho poltico.16
En una aproximacin contempornea desde la doctrina de los derechos funda-

mentales, se distingue entre derecho, sufragio y voto en razn de las dimensiones
pblico-privada en que opera la colegialidad y representacin y se distingue entre
sufragio activo y sufragio pasivo.17 Adems, modernamente el derecho de sufragio
no est circunscrito a elecciones peridicas (polticas o administrativas) propias de la
los modernos, por lo tanto no hay que exigir nunca su sacrificio para establecer la libertad poltica
(p. 274). Aade Constant: La libertad individual, repito, es la verdadera libertad moderna. La libertad
poltica es su garanta. Finalmente agrega este liberal doctrinario, una reflexin que sorprendera a
los contemporneos (neo) liberales: El peligro de la libertad antigua consista en que los hombres,
atentos nicamente a asegurarse la participacin en el poder social, despreciarn los derechos y place-
res individuales. El peligro de la libertad moderna consiste en que, absorbidos por el disfrute de nuestra
independencia privada y por la bsqueda de nuestros intereses particulares, renunciemos con dema-
siada facilidad a nuestro derecho de participacin en el poder poltico (...) La libertad poltica engran-
dece el espritu, al someter los ms sagrados intereses a examen y estudio de todos los ciudadanos sin
excepcin, ennoblece sus pensamientos y establece entre todos una especie de igualdad intelectual
que constituye la gloria y el poder de un pueblo (pp. 282, 283 y 284). CONSULTAR DE CONSTANT (1989):
Escritos polticos (Estudio, traduccin y notas de M.L. Snchez Meja, Madrid, Edit. CEC), pp. 257-285.
Tambin consultar para comparar la democracia de los antiguos y de los modernos a Michelangelo
BOVERO (1987): Sobre los Fundamentos de la Democracia (Revista Dianoia, Mxico).
15
Consultar de Ernst-Wolfgang BCKENFRDE (2000): Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia
(trad. Rafael Agapito Serrano, Madrid, Edit. Trotta), pp. 83-92.
16
Adolfo POSADA: Ciencia Poltica (Barcelona, S.M. Soler Editores, s/f), p. 153.
17
Consultar a Carlos S. FAYT (1988): Derecho Poltico (Buenos Aires, Edic. Depalma, 7 edic, 2 vol. ), tomo
I, pp. 156-157.

democracia indirecta o representativa; sino tambin a referndum, plebiscito, inicia-

tiva popular de ley y recall, entre otros mecanismos de participacin poltica propias
de la democracia semidirecta o directa.
De esta suerte, el derecho a sufragio emerge como un derecho subjetivo pblico

(status activae civitatis en los trminos de Jellinek), sea sufragio activo o sufragio
pasivo, y tambin como un principio nuclear de la democracia y del Estado republi-
cano-democrtico.
Esta naturaleza compleja o mixta del derecho de sufragio que admite Carr de
Malberg al identificar en su contenido una facultad y una carga u obligacin, se
consolida en los albores del siglo XX. Con agudeza un jurista de la escuela del
derecho pblico germano de la era guillermina y de moderado talante liberal como
Jellinek nos indica que el poder poltico del Estado necesita nacer del pueblo, esto
es, el sujeto titular del poder ha de ser miembro de la comunidad popular, comu-
nidad de derechos y deberes, y base de la legitimidad del poder, y a modo ejemplar
nos recuerda que las concepciones individualistas del derecho electoral estn per-
plejas ante un derecho de sufragio que importe la obligatoriedad del ciudadano en
cuanto parte del cuerpo electoral, como ocurre en Blgica.18
Subyace al derecho de sufragio una mixtura inevitable entre la libertad de los

modernos (expresada preferentemente en la libertad negativa y los derechos de
negacin) y la libertad de los modernos que concibe a los individuos como parte de
una comunidad o repblica (una cosa o res que pertenece al pueblo o populus),
en la que el pueblo es una sociedad que se sirve de un derecho comn (Cicern);
idea que pasa a la modernidad con el humanismo primero y el republicanismo ms
tarde a partir del gran Maquiavelo. Para el ideal republicano clsico y moderno la
libertad est ligada al autogobierno de la comunidad y la virtud cvica, ya que la
libertad no es slo no injerencia del Estado en la esfera de subjetividad, sino tambin
ausencia de dominacin.19
Por ello, se asiste en la doctrina de los derechos fundamentales contempornea

de raz germana-europeo continental a un entendimiento institucional de los dere-
chos polticos, que permite establecer en la estructura y contenido de las normas
iusfundamentales de derechos, derecho subjetivo pblico y derecho objetivo, que
en este ltimo caso adquieren diversas formas: principios, valores, mandatos de
habilitacin, mandatos de prohibicin, entre otros, que su proyeccin garantstica
asumen la conformacin de institutos, que en la medida en que poseen un valor y
18
Consultar Georg JELLINEK (1970): Teora General del Estado (traduccin y prlogo de Fernando de los
Ros, Buenos Aires, Edit. Albatros), pp. 306-320.
19
Sobre la tradicin republicana de raz humanista-pagana y reformada luterana consultar dos textos
propeduticos de George SABINE (1990): Historia de la Teora Poltica (trad. V. Herrero, Buenos Aires,
FCE, 1945, 1 reimp. Argentina), pp. 367-381, y a Quentin SKINNER (1993): Los Fundamentos del Pen-
samiento Poltico Moderno (trad. J.J. Utrilla, Mxico DF., FCE, 1 edic., 1985, 2 vol., 2 edic. 1993),
Vol. I, pp. 164-215.

eficacia normativa iusfundamental operan como criterios orientativos vlidos para

la totalidad del ordenamiento jurdico (Stern; Bckenfrde), prefigurando parcial-
mente el desarrollo legislativo de los derechos, y fijando lmites a tal desarrollo.20
En la mencionada aproximacin institucional o dualista a los derechos funda-

mentales y sus normas iusfundamentales fuente, se abren abanicos de temas, de
prolongado debate, acerca de la interpretacin de estas normas y el tipo de vincu-
lacin que instalan con los poderes pblicos, y los lmites constitucionales de los
poderes democrticos de desarrollo de las normas iusfundamentales. Nada ms
lejos de esta aproximacin que la desviacin terico metodolgica del fetichismo
constitucional que, usando el pretexto de la fuerza normativa de la Constitucin
encuentra en sta una densidad y estructura normativas, que irradian sus conteni-
dos a todo el ordenamiento jurdico, convirtiendo a la Constitucin de subsistema
abierto en un sistema total y demiurgo del ordenamiento jurdico, todo merced a la
judicializacin en vas ordinarias y extraordinarias de su imperio.21
En cuanto al tema que nos interesa en esta ocasin el derecho de sufragio y su

obligatoriedad, estamos precisamente ante normas constitucionales (artculos 13 y
15) que consagran dos derechos subjetivos de participacin (sufragio activo y pasi-
vo) y ante un plexo de componentes garantsticos de derecho objetivo como son las
bases o principios del sufragio (personal, igualitario, secreto y obligatorio), debien-
do hacerse una lectura sistemtica y unitaria de estos derechos polticos en cuanto
derechos fundamentales inscritos en una forma poltica de Estado: la repblica de-
mocrtica. En palabras del publicista espaol Manuel Aragn Reyes: El derecho de
sufragio, como los dems derechos fundamentales, puede ser entendido en sentido
subjetivo y en sentido objetivo. Desde el primero, aparece como una facultad del
titular del derecho de libertad; el derecho a votar (o a presentarse como candidato)
y por lo mismo tambin la libertad de no votar (o de no presentarse como candida-
20
La dualidad derecho subjetivo-derecho objetivo la establece Klaus STERN (1988) al sealar: Junto al
carcter jurdico subjetivo, es posible extraer tambin de los preceptos en que se contienen derechos
fundamentales contenidos de derecho objetivo y principios de carcter valorativo, en El Sistema de
los Derechos Fundamentales en la Repblica Federal de Alemania (trad. J. Nicols M.), en Revista del
Centro de Estudios Constitucionales (N 1, septiembre-diciembre de 1988), pp. 261-277. Tambin
Ernst-Wolfgang BCKENFRDE (1993): Escritos de Derechos Fundamentales (prlogo de F. Bastida F. y
traduccin J.l. Requejo P. e I. Villaverde, Baden Baden, Nomos Verlag). En Espaa un libro de la escuela
de Oviedo y de consulta elemental que recoge un trabajo de Miguel ngel PRESNO LINERA (2004) en
cap. II La estructura de las normas de derechos fundamentales es el coordinado por Francisco J.
BASTIDA FREIJEDO (2004): Teora General de los Derechos Fundamentales en la Constitucin espaola de
1978 (Madrid, Edit. Tecnos ), pp. 45-56, y ms lejanamente la conocida definicin de derechos huma-
nos de un iusfilsofo de filiacin iusnaturalista Antonio Enrique PREZ LUO (1986): Derechos Humanos,
Estado de Derecho y Constitucin (Madrid, Edit. Tecnos, 2 edic.), p. 48. Consultar en nuestro pas a
Eduardo ALDUNATE L. (2008): Derechos Fundamentales (Edit. Legal Publishing, Santiago).
21
Consultar sobre el estado de la cuestin en Chile el trabajo de Eduardo ALDUNATE (2003): Los efectos de
irradiacin de los derechos fundamentales, en obra colectiva titulada La Constitucionalizacin del de-
recho Chileno (Santiago, Edit. Jurdica de Chile-Universidad Austral), pp. 13-38. Tambin una perspec-
tiva crtica de Francisco ZIGA U. (2006): Control de constitucionalidad y sentencia (Santiago, Edita
Tribunal Constitucional).

to) son la expresin de ese sentido subjetivo del derecho de sufragio. Desde la
consideracin objetiva, el derecho de sufragio es, como ya se seal, un principio
bsico de la democracia o, en trminos jurdicos, del ordenamiento democrtico.
Visto como principio, el sufragio tiene, entonces, una dimensin institucional indis-
cutible: sin el derecho de sufragio no hay democracia. Una y otra dimensin pue-
den, y deben, encontrarse en equilibrio, aunque a veces no ocurre as y la acentua-
cin de la dimensin objetiva o institucional pueden incluso hacerla prevalecer so-
bre la dimensin subjetiva del derecho mudndolo de naturaleza, esto es, transfor-
mndolo de derecho en obligacin.22
IV. OBLIGATORIEDAD DEL

SUFRAGIO EN NUESTRO PAS
El artculo 13 de la Constitucin consagra el derecho de sufragio activo y pasivo,

que tienen una estrecha conexin con la igualdad ante los cargos pblicos del artculo
19 N 17; y el artculo 15 enuncia los principios o bases constitucionales del sufragio
(personal, igualitario, secreto, y para los ciudadanos obligatorio, base que es dero-
gada por la reforma constitucional comentada), que permiten conformar el sufra-
gio universal. Antes de desarrollar la obligatoriedad como base del sufragio, enun-
ciaremos muy brevemente los dems principios.
El sufragio es personal, lo que significa que no puede delegarse, es un derecho

que ejerce el titular a travs de un acto personalsimo, excluyendo el voto por
correspondencia o procurador; y que histricamente se hizo posible a travs de la
cdula electoral y el mecanismo de recepcin de los votos en mesas, recepcionan-
do este principio el artculo 63 de la Ley N 14.852. El sufragio es igualitario, lo que
excluye el sufragio restringido (sufragio censitario y capacitario) y el sufragio des-
igual o ponderado (sufragio plural, sufragio corporativo, sufragio familiar, entre otras),
y admite como nicas limitaciones legtimas aquellas que conciernen a cierta requi-
sitos para el ejercicio del derecho (limitacin etrea, limitacin de status y limitacin
de idoneidad o dignidad cvica). El sufragio es secreto, lo que significa asegurar la
independencia del elector en la decisin y emisin del sufragio, evitando el cohe-
cho, las manipulaciones y presiones indebidas; base que se remonta a la Constitu-
cin de 1925 y a la Ley Electoral de 20 de agosto de 1890. El sufragio es obligatorio
para los ciudadanos base o principio que es derogado por la reforma constitucional
que comentamos; cuestin a la que luego nos referiremos en mayor detalle.
Con todo, de las bases o principios constitucionales del sufragio, que se enuncian
la ms problemtica es la del principio de sufragio igual, ya que existen desigualda-
des de hecho en la representacin (Duverger), como son las desigualdades deriva-
22
Consultar trabajo de Manuel ARAGN (1998) titulado Derecho de sufragio: principio y funcin (pp. 89-
103) en obra colectiva dirigida por D. NOHLEN-D. ZOVATTO: Tratado de Derecho Electoral comparado de
Amrica Latina (Mxico DF., FCE), p. 97.

das de la divisin electoral del territorio (distritos y circunscripciones) de la cual la

tcnica del gerrymander es la ms conocida, y tambin las desigualdades resul-
tantes del sistema electoral (Duverger); cuyo resultado pueden ser profundas dis-
torsiones en la representacin poltica y con ello en la participacin poltica de la
ciudadana; lo que ocurre con nuestro modelo emprico en elecciones parlamenta-
rias, mal denominado binominal mayoritario y de cuya ilegitimidad constitucional
el Tribunal Constitucional no se hizo cargo en el control de constitucionalidad obli-
gatorio y preventivo de las leyes del sistema electoral pblico, materia a la cual por
el carcter monogrfico de este trabajo no alcanzamos a referirnos y que hemos
abordado en otro lugar.23
Una sinopsis de la cuestin de la obligatoriedad del sufragio en nuestro pas, y la

recepcin dada a esta cuestin en la fase de gnesis de la Constitucin autoritaria y
neoliberal por la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, es recogida por
Silva Bascun en su Tratado de Derecho Constitucional: La discusin tocante a la
ndole facultativa o imperativa del sufragio no haba sido definida con anterioridad
por el constituyente, pero el legislador chileno haba llegado a convertirlo en un
deber cada vez ms estricto, sancionando con multa y con prisin conmutable en
multa para el elector que no sufragaba, y estableciendo adems para el no inscrito la
inhabilidad para ejercer, ante autoridades y servicios pblicos, los derechos que les
confieren las leyes y que miren al solo inters del infractor (Ley N 12.889, de
1958). La Ley N 14.851, de 1962, precis que la persona que no cumpliera con la
obligacin de inscribirse sera penada con prisin conmutable en multa e incluy
nuevas medidas para forzar a la inscripcin (arts. 65 a 68).
En la Comisin Ortzar se dieron con gran vigor las razones que justifican la
obligatoriedad del sufragio y a favor de sta se adhiri el seor Guzmn, quien se
haba manifestado vacilante al respecto (sesin 73, pp. 27 a 34).
Si la obligatoriedad se consagra en relacin a los ciudadanos, el carcter faculta-

tivo queda reservado para los extranjeros. Esta precisin constitucional armoniza
con el criterio que haba dominado ya en la legislacin; prevaleci espontneamen-
te en el debate, acogiendo el sentir del seor Ovalle (sesin 73, p. 15).
El mismo Silva Bascuan apunta crticamente a las caractersticas del mecanismo

imperante hoy de inscripcin voluntaria y sufragio obligatorio, en que la obligatorie-
dad es puesta en duda por sanciones dbiles e inefectivas: La cuestin sobre la
imperatividad del ejercicio del derecho que pareca as tan clara en nuestra tradicin
ciudadana, se ha vuelto en la actualidad desconcertante, por cuanto, por una parte,
la Ley N 18.556 no contiene una norma expresa que obligue a los ciudadanos a
23
Consultar de Maurice DUVERGER (1988), su obra Instituciones Polticas y Derecho Constitucional (Barcelo-
na, Edit. Ariel, 6 edicin refundida y dirigida por J. Sol Tura, 4 reimp.), pp. 95-107. Tambin de
Francisco ZIGA U. (2005): Sistemas Electorales: El sistema electoral emprico en Chile, Coleccin Ideas,
Fundacin Chile 21, Santiago, consultar en www.chile21.cl.

inscribirse en los registros electorales, ni castiga al que no se inscribe, y por otra, la

Ley N 18.700 dispone que todo ciudadano est obligado a sufragar, y el que no lo
hiciere sufrir la pena que fija el artculo 139, con las excepciones que prev el
mismo artculo.
En resumen, segn pensamos, la Constitucin no impone la obligatoriedad del

voto, pero la ley, aunque no obliga a inscribirse, sanciona a la persona inscrita que
no vote. El legislador est facultado, a nuestro juicio, para establecer el deber ciuda-
dano de votar. Hay buenas razones para exigirlo y disponer medidas apropiadas
para hacer efectivo su cumplimiento.24
La sinopsis de la obligatoriedad del sufragio es incompleta si no se tiene en

cuenta la lenta marcha del sufragio universal en nuestro pas, de la mano del perfec-
cionamiento del orden republicano democrtico, desde el sufragio censitario y ca-
pacitario, con inscripcin y boleta de calificacin, en un contexto oligrquico de
elecciones indirectas a Presidente de la Repblica y cmara alta (en este ltimo caso
hasta la reforma constitucional de 1874 que reemplaz el artculo 24 de la Constitu-
cin de 1833), pasando por la reforma electoral de fines del siglo XIX que permiti
ampliar el derecho de sufragio (artculo 16 de la Ley de Elecciones de 1874, artculo
8 nuevo de la Constitucin de 1833 reformado en 1888) y revestirlo de secreto
(Ley Electoral de 20 de agosto de 1890); hasta la progresiva reforma de la legisla-
cin electoral (dado el silencio de la Constitucin de 1925): primero el sufragio de
extranjeros en elecciones administrativas en 1934, segundo el sufragio femenino en
elecciones administrativas en 1934 (Ley N 5.357) y en elecciones polticas en 1949
(Ley N 9.292) y finalmente analfabetos con la gran reforma de 1970 (art. 7 de la
Constitucin de 1925).
En suma, histricamente, la obligatoriedad del sufragio es una decisin reciente

del legislador (Ley N 12.922 de 1958, pasando a la Ley N 14.853 de Inscripciones
Electorales de 1962), pero representa el penltimo acto de la difcil instalacin del
sufragio universal en nuestro pas, y por ende, representa un progreso histrico en
la perspectiva de la construccin del Estado como una repblica democrtica, a la
que acceden las clases medias y populares a travs de partidos estables (G. Urza,
R. Cruz Coke).25 La anotada obligatoriedad del sufragio del artculo 62 de la Ley
N 14.852, se traduce en sanciones a los nacionales que no se inscribieran en los
registros electorales estando obligados a hacerlo, habindose establecido penas de
prisin conmutables por multas, junto con exigirse la inscripcin para ciertos trmi-
tes o actuaciones administrativas, notariales o para obtener crditos. Sin embargo,
24
Alejandro Silva BASCUN (1997): Tratado de Derecho Constitucional (Santiago, Edit. Jurdica de Chile,
2 edic., tomo IV), pp. 269-270. Tambin consultar Mario VERDUGO M. Y OTROS (1994): Derecho Consti-
tucional (Santiago, Edit. Jurdica de Chile), tomo I, pp. 155-157.
25
Consultar de Germn URZA VALENZUELA (1992): Historia Poltica de Chile y su Evolucin Electoral (Desde
1810 a 1992) (Santiago, Edit. Jurdica de Chile). Tambin Ricardo CRUZ-COKE (1981): Geografa Electoral
de Chile ( Santiago, Editorial Jurdica de Chile).

tales sanciones son relativamente dbiles, ya que las sanciones establecidas en la

Ley N 9.334, son de mnima cuanta o entidad: multa de $ 100 y publicacin del
nombre en un diario como censura por incumplir un deber electoral, pudiendo ade-
ms el juez que conoce del caso, excusar de sanciones a los ciudadanos electores
que no hayan sufragado por enfermedad, ausencia del pas, por encontrarse domi-
ciliado en distinta circunscripcin electoral de aquella que le corresponde sufragar o
por otro impedimento grave, debidamente comprobado, lo que se apreciar en
conciencia por el juzgador.
Observamos en Chile una evolucin del sufragio, desde el sufragio censitario y

capacitario hasta el sufragio universal, lenta y difcil, de la mano de luchas sociales y
democrticas, aunque ese componente democrtico tiene una dbil raz en el siglo
XIX. Precisamente en este orden de ideas un poltico y jurista de avanzada del siglo
XIX como Lastarria aboga por una reforma poltica radical depositando en el po-
der electoral todas las funciones pblicas a todos los ciudadanos mayores de 21
aos que sepan leer y escribir, convirtiendo el sufragio en una funcin de un verda-
dero poder poltico confiado por la Constitucin a los ciudadanos.26 Por ello la su-
presin de la obligatoriedad del sufragio como una base constitucional de derecho
objetivo, es para el sufragio universal y la participacin de la ciudadana un retroceso
histrico poltico; y no slo una contradiccin con el orden republicano democrtico.
En la misma perspectiva histrica las conquistas mesocrticas, sufragistas y po-

pulares de la repblica democrtica del siglo XX (1925-1973) construida o fruto de
diversos clivajes o lneas de conflicto: confesionalidad-aconfensionalidad (cuestin
religiosa), crecimiento-pobreza (cuestin social), ciudad-campo (cuestin agraria),
entre otros, con todas sus imperfecciones, son un piso o escaln del cual no pode-
mos bajar, sino sacrificando la democracia misma.
V. SUFRAGIO OBLIGATORIO EN
LA LEGISLACIN COMPARADA
El politlogo germano Dieter Nohlen (1981) en su conocida obra Sistemas Elec-

torales del Mundo nos recuerda el origen e importancia del voto obligatorio: El
voto obligatorio tambin pertenece al complejo del derecho electoral en sentido
estricto. Su justificacin terico-jurdica reside en la tesis de que la realizacin del
derecho poltico de participar en la designacin de la representacin popular es
sinnimo de deber cvico (vid. Braunias, 1932/11, pp. 34 y ss.). Con todo, esta
concepcin no tiene por qu plasmarse en una determinacin jurdica del voto obli-
gatorio. De hecho, otros motivos han contribuido para que se introduzca la obliga-
toriedad del voto en algunas democracias occidentales. Al introducir el voto obliga-
26
Consultar a Jos Victorino LASTARRIA (1910) en sus Obras Completas, el tomo V sobre Proyectos de lei i
Discursos parlamentarios (Imprenta, Litografa i Encuadernacin Barcelona, Santiago), T. V, pp. 456-457.

torio en Blgica, en 1893, se trataba, no solamente de terminar con el abastecimien-

to electoral (que, a consecuencia de la prdida de tiempo se supona el ir a votar a
la capital de un arrondisement, alcanzaba entre el 25 y el 30%) sino, tambin, con-
trarrestar el riesgo de la manipulacin del derecho de sufragio. El voto obligatorio
pasaba por ser una garanta de la participacin electoral y la emisin del voto sin
influencias extraas (vid. Barthelemy, 1912, pp. 475 y ss.). De modo parecido se
argumentaba en los pases vecinos, Holanda y Luxemburgo, una vez que se hubo
implantado el voto obligatorio en 1917 y 1919; era necesario evitar que, a conse-
cuencia de la ignorancia sobre los derechos polticos recientemente adquiridos, o
de la manipulacin, muchos electores nuevos se abstuvieran. Lo nuevo fue la estre-
cha relacin que se estableci entre el voto obligatorio y la eleccin proporcional
que se implant por aquellos aos. Si se produjera una elevada abstencin electoral,
el Parlamento no podra ser la representacin de todos los intereses y opiniones
posibles del pueblo, de forma que, en funcin de los objetivos de la eleccin pro-
porcional, era lgico que se considerara al voto obligatorio como un correlato natu-
ral de la proporcionalidad (vid. Gargas, 1929, p. 214). En Holanda, sin embargo,
nicamente se impuso una resistencia fuerte, especialmente por razones religiosas;
incluso surgi un partido para luchar contra el voto obligatorio. Finalmente, el deber
de comparecencia en el colegio electoral qued abolido en 1971.
En cuanto al rgimen de sanciones el examen comparado de Nohlen demuestra

y su efecto en la participacin electoral es anotada del siguiente modo: Las sancio-
nes por violacin de la obligatoriedad del voto (abstencin electoral) eran diferentes
segn los pases.
El efecto ms importante del voto obligatorio reside en la elevacin de la partici-

pacin electoral que, en Blgica aument el 48% en 1892 al 94,6% en 1894; en
Australia, del 59% en 1922 a ms del 91% en 1925. Por supuesto, en correlacin
con el aumento de participacin electoral aumentaba tambin la cifra de votos nu-
los: en Blgica, del 0,8% en 1892 al 3,9% en 1900. Desde la implantacin del voto
obligatorio, la cifra de votos nulos de entre todos los emitidos se sita en Luxembur-
go en torno al 4,6%; en Italia ha oscilado entre el 7,7% (1946) y el 2,6% (1976). 27
De esta manera, la obligatoriedad del sufragio engarza histricamente con la

consolidacin de la democracia poltica, y con la predominancia epocal de las doc-
trinas que explican la naturaleza del sufragio como una funcin pblica o un deber, y
enderezada a reducir el abstencionismo electoral y con ello los riesgos de deslegiti-
macin del sistema poltico. Por ello pases como Blgica en 1893 o Espaa en 1907
fueron pioneros en establecer la obligatoriedad del sufragio, y hoy su justificacin en
el derecho comparado va de la mano de la idea de participacin poltica y mejora
del sistema democrtico (Biscaretti di Ruffia).28
27
(Madrid, Edit. CEC), pp. 75-76-77.
28
Consultar a Paolo BISCARETTI DI RUFFIA (1973): Derecho Constitucional (traduccin, prlogo y notas P. Lucas
Verd, Madrid, Edit. Tecnos), pp. 190-192.

En cuanto al rgimen de sanciones de orden econmico (multas), de orden polti-

co (privacin temporal del derecho de sufragio), de orden administrativo (para funcio-
narios) y de orden moral-social (publicacin de ciudadanos no votantes), sta es dis-
mil en los pases que han establecido el sufragio obligatorio, y tambin lo es su eficien-
cia. En general se trata de sanciones moderadas o simblicas, y no penales. Ello,
admite por ende relativizar una simplificacin causal: sufragio obligatorio-sancin y
consecuentemente mayor participacin poltico-electoral, ya que el estudio de esta
materia es ms complejo, y concierne tambin a la madurez de las democracias y
arraigo de cultura cvica, as como a la capacidad de los partidos polticos de movilizar
al electorado, lo que se produce en sociedades con clivajes relevantes, y que encar-
nan en dilemas polticos, frente a los cuales la ciudadana est presente.
En nuestra Amrica Latina la discusin acerca del derecho de sufragio y la calidad

de la poltica democrtica conecta con la activa poltica internacional de salvaguarda
del sistema democrtico y las relaciones polticas internacionales dadas en el marco
de OEA; lo que encuentra recepcin en una novsima categora: el derecho huma-
no a la democracia, que no es sino la apoteosis verbosa con eco en la doctrina y
jurisprudencia del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos de
una aproximacin a la democracia y la gobernabilidad en nuestros pases aquejada
de innumerables problemas de desigualdad.
Con todo expresamente sobre el derecho de sufragio y su obligatoriedad no

conocemos doctrina jurisprudencial especfica.29 El derecho a la democracia cris-
taliza entre dos aguas en las relaciones internacionales del continente, el principio
de no intervencin y la clusula democrtica, y tiene apoyatura en la Carta De-
mocrtica Interamericana, enuncindose como elementos esenciales los siguientes:
1. el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, 2. el acceso al
poder y su ejercicio con sujecin al Estado de Derecho, 3. la celebracin de elecciones
peridicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto, como expresin
de la soberana del pueblo; 4. el rgimen plural de partidos y asociaciones polticas y
5. la separacin e independencia de los poderes pblicos (artculo 3). A estos se
suman otros componentes fundamentales enunciados por la Carta: 1. la transparencia
de las actividades gubernamentales; 2. la probidad y la responsabilidad de los gobier-
nos en la gestin pblica, 3. el respeto de los derechos sociales; 4. el respeto de la
libertad de expresin y de prensa; 5. la subordinacin constitucional de todas las
instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y 6. el respeto al
Estado de Derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad (artculo 4).
La recepcin constitucional de estos elementos esenciales y elementos fun-

damentales del derecho a la democracia, corresponde a una abigarrada compo-
sicin de normas iusfundamentales de conducta y organizacin, que guardan rela-
29
Consultar la obra del distinguido profesor venezolano Asdrbal AGUIAR (2008): Derecho a la Demo-
cracia (Caracas, Editorial Jurdica Venezolana-Observatorio Iberoamericano de la Democracia), en es-
pecial pp. 77-186.

cin con las formas poltica y jurdico-poltica del Estado y su rgimen poltico, y
tambin con el catlogo de derechos fundamentales en general y derechos polticos
en particular. Por todo ello ms all de la significacin poltico e internacional del
concepto derecho a la democracia, no es una nocin a partir de la cual podamos
extraer conclusiones acerca del derecho de sufragio y sus bases o principios, en
especial su obligatoriedad.
Con todo guarda inters la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en el caso Yatama en la medida que enuncia algunos estndares en rela-
cin al sufragio universal, sus condiciones o requisitos y principios que le identifican:
198. Los ciudadanos tienen el derecho de participar en la direccin de los asuntos
pblicos por medio de representantes libremente elegidos. El derecho a voto es
uno de los elementos esenciales para la existencia de la democracia y una de las
formas en que los ciudadanos ejercen el derecho a la participacin poltica. Este
derecho implica que los ciudadanos puedan elegir libremente y en condiciones de
igualdad a quienes los representarn. 206. La previsin y aplicacin de requisitos
para ejercitar los derechos polticos no constituyen per se, una restriccin indebida
a los derechos polticos. Esos derechos no son absolutos y pueden estar sujetos a
limitaciones. Su reglamentacin debe observar los principios de legalidad, necesi-
dad y proporcionalidad en una sociedad democrtica. La observancia del principio
de legalidad exige que el Estado defina de manera precisa, mediante ley, los requi-
sitos para que los ciudadanos puedan participar en la contienda electoral, y que
estipule claramente el procedimiento electoral que antecede a las elecciones. De
acuerdo al artculo 23.2 de la Convencin se puede reglamentar el ejercicio de los
derechos y oportunidades a que se refiere el inciso 1 de dicho artculo, exclusiva-
mente por las razones establecidas en ese inciso. La restriccin debe encontrarse
prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios razonables, atender a
un propsito til y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un inters pblico
imperativo, y ser proporcional a ese objetivo. Cuando hay varias opciones para
alcanzar ese fin, debe escogerse la que restrinja menos el derecho protegido y
guarde mayor proporcionalidad con el propsito que se persigue.30
VI. CONCLUSIONES
A pesar de lo expuesto, estamos concientes de los riesgos que puede importar

para los derechos fundamentales en general y para los derechos polticos en parti-
cular, una concepcin cargadamente utilitarista o funcionalizada en el entendi-
miento especfico del derecho de sufragio, que conlleve una excesiva limitacin de
ste o su vaciamiento formalista. Por otra parte, el debate constitucional tiene como
teln de fondo qu tipo de democracia queremos para nuestro pas, y a tal cuestin
capital subyacen inevitablemente, sea explcita o implcitamente, opciones ideol-
30
(Caso Yatama vs. Nicaragua, Serie C, N 127, Sentencia de 23 de junio de 2005).

gicas en sentido fuerte o dbil del trmino. En este sentido el debate sobre volunta-
riedad/obligatoriedad del sufragio es un tema abierto.
Sobre los riesgos de la funcionalizacin y del excesivo utilitarismo en la con-

cepcin del derecho de sufragio destaca Manuel Aragn Reyes: El peligro que puede
encerrar la excesiva funcionalizacin de un derecho se observa muy bien, justamen-
te, en el derecho que estamos examinando cuando se considera el sufragio como
obligacin. La base jurdica justificativa de esa obligatoriedad est en la teora que
configura al cuerpo electoral como rgano del Estado, cuya consecuencia es, sin duda
alguna, la negacin de la soberana popular, en cuanto que introduce al propio pueblo
en el seno de la persona jurdica estatal, pasando de ser el titular del poder a un mero
rgano que ejerce, mediante el sufragio, una funcin pblica y que, por ello, slo
acta con las competencias, el modo y la forma que el poder (el Estado) le tiene
atribuidos. En tal supuesto no hay distincin, pues, entre sociedad y Estado, entre
pueblo y poder pblico. Son, en fin, muy bien conocidas las implicaciones (no queri-
das quiz en la mayora de los casos, pero inevitables) entre esta concepcin iusposi-
tivista y las teoras polticas de la democracia no liberal (popular, orgnica, etc.).
Tambin podran basarse en un exceso de utilitarismo otras medidas restricti-

vas del derecho individual, como la reduccin de la libertad de presentacin de
candidaturas mediante el establecimiento de su monopolio a favor de los partidos
(lo que ocurre en la mayora de los pases latinoamericanos) o la fijacin de un
nmero en exceso elevado de firmas necesarias para la presentacin de candidatu-
ras independientes; o la ampliacin de las causas de exclusin del derecho de sufra-
gio o de los supuestos de inelegibilidades tomando en consideracin circunstancias
personales o sociales que no podran servir como razones para negar la titularidad o
el ejercicio de otros derechos, pero s del derecho de sufragio basndose en el
argumento de que podra suministrar su funcionalidad, esto es, el fin tan alto al
que este derecho sirve.31
En cuanto a la democracia que queremos, la decisin iusfundamental del artculo

4 de la Constitucin en orden a que Chile se constituye como una repblica demo-
crtica, debe ser leda como la recepcin de una tradicin republicana democrtica,
que se asiente en la apertura de espacios pblicos de deliberacin, el dilogo y en el
predominio de la poltica democrtica, el viejo ideal de autogobierno del pueblo,
ms que en el predominio de las elites, los guardianes de la democracia o del
mercado en su expresin poltica el mercado electoral y el elitismo democrtico. En
la democracia poltica del orden econmico-social tardo capitalista, es en el plano
poltico en donde es posible la igualdad, y para ello el sufragio universal y la mayor
participacin ciudadana resultan indispensable para que predomine la poltica de-
mocrtica y no el poder econmico. Por lo dems sin esa igualdad, que permite
ausencia de dominacin heternoma y alienada, no resulta posible la libertad de
todos los individuos, al existir un nexo necesario entre la libertad y el espacio de lo
31
Manuel ARAGN REYES (1998): Derecho de Sufragio: Principio y funcin, ob. cit., p. 99.

pblico en la deliberacin es posible, y con ello una tica del respeto o dilogo,
fundante de los derechos mismos.32
Ahora bien, en nuestro pas el sistema imperante antes de la reforma constitucio-

nal en ciernes es de inscripcin voluntaria en los registros electorales, en que la
inscripcin es considerada por la jurisprudencia constitucional una manera de acre-
ditar los requisitos de los artculos 13 y 14 de la Constitucin (STC Rol N 38, de
1986); configurndose as el padrn o censo electoral. Tal inscripcin es una condi-
cin de ejercicio del derecho de sufragio, no elemento de su titularidad, por lo que
inscrito el ciudadano elector, el sufragio deviene en obligatorio, y ello tiene una
razn profunda el sufragio en su doble naturaleza de derecho subjetivo y funcin
pblica, dado el inters pblico existente en la conformacin del cuerpo electoral
que le d soporte a la soberana, es indisponible.
Con todo, efectivamente se hace necesario conjurar los riesgos de funcionaliza-

cin y de utilitarismo, que muten un derecho en puro deber. Tal riesgo no existe en
nuestro pas antes de la reforma constitucional con la inscripcin voluntaria, ya que
el elemento voluntariedad est presente en la inscripcin y adems por la circuns-
tancia que para extranjeros, que renan los requisitos de idoneidad, el sufragio es
voluntario. En el plano terico estos riesgos, son relativizados eficientemente, a
travs de una aproximacin institucional del derecho sufragio, que d cuenta de su
doble naturaleza subjetiva-objetiva: derecho-deber o funcin; cumpliendo funcio-
nes especficas en la repblica democrtica, a saber: producir representacin, pro-
ducir participacin popular, producir gobiernos legtimos y limitar temporalmente el
servicio en el poder poltico. En efecto, esto significa que el derecho de sufragio es
su dimensin subjetiva es una facultad por regla del ciudadano que cumple con los
requisitos mnimos de idoneidad en orden a participar en la formacin de la voluntad
poltica del Estado a travs del sufragio en votaciones populares (elecciones y plebis-
citos); y en su dimensin objetiva el derecho de sufragio transforma a su titular por
regla un ciudadano y por excepcin extranjeros en los trminos del artculo 14 de la
Constitucin en depositario de una funcin pblica integrando el cuerpo electoral o
pueblo, cuasi rgano del Estado titular de la soberana (nacional o popular) en los
trminos del inciso 1 del artculo 5 de la Carta, y en tal medida el miembro del
cuerpo electoral es obligado a participar ejerciendo el derecho de sufragio y as cum-
plir las funciones esenciales de ste en el sistema democrtico. En esa dimensin
objetiva o de derecho objetivo tienen pleno acoplamiento las bases o principios del
sufragio: sufragio personal, sufragio igualitario, sufragio secreto y sufragio obligatorio.
Por todo ello, consideramos ajustado a la decisin iusfundamental del artculo 4

de la Constitucin relativa a la forma poltica del Estado (repblica democrtica) y al
principio de la soberana popular del artculo 5 de la misma Carta conservar la
obligatoriedad del sufragio como una base o principio basal del derecho poltico de
sufragio, pudiendo perfeccionarse la legislacin electoral en tres sentidos: primero,
32
Consultar a Hanna ARENDT (1997): Qu es la poltica? (Buenos aires, Edit. Paidos).

introduciendo reformas a la legislacin electoral que promuevan y simplifiquen la

inscripcin electoral, segundo establecer la inscripcin automtica para los ciudada-
nos que cumplan los requisitos de idoneidad mnimos del estatus secundario de
ciudadana (quedando fuera de la inscripcin automtica slo los extranjeros, que
para ejercer el derecho de sufragio deben cumplir con lo prevenido en el artculo 14
Constitucin Poltica de la Repblica y artculo 37 de la Ley N 18.556) y tercero,
perfeccionar el sistema de sanciones frente a infracciones a la obligatoriedad, incor-
porando a la sancin base (multas), sanciones alternativas como son las cargas co-
munitarias o sociales.
Por otra parte en nuestra Amrica Latina en la que predomina el sufragio obliga-
torio para los ciudadanos, tal obligatoriedad es parte del intento de ingeniera cons-
titucional de reforzar la legitimidad de sus sistemas democrticos. No es casual que
las democracias noveles de nuestro continente opten por el sufragio obligatorio
precisamente para superar la alienacin poltica y la dbil cultura cvica propia de
regmenes autoritarios, caudillistas y populistas, que han dominado la escena du-
rante buena parte de los siglos XIX y XX.
En este mismo orden de ideas, el sufragio voluntario es un retroceso histrico

poltico que plantea la amenaza del abstencionismo electoral creciente y deslegiti-
macin del sistema democrtico, la elitizacin u oligarquizacin de la participacin
en la democracia poltica y socavamiento de las bases mismas del orden republica-
no democrtico, entre otros peligros. En suma, las patologas del mecanismo impe-
rante hoy de inscripcin voluntaria y sufragio obligatorio, tales como el envejeci-
miento del padrn electoral, prcticamente nulo crecimiento de ste, el desinters
de los ciudadanos por la poltica, el desprestigio de los partidos y la clase poltica, la
mala calidad de la poltica, la oligarquizacin y parlamentarizacin de los partidos
polticos, entre otros factores encuentra en la implantacin del sufragio voluntario
un mal remedio. La competencia electoral, el reencantamiento de la ciudadana con
los partidos, como ciudadanos-consumidores en el mercado de la poltica, favoreci-
dos por la inscripcin automtica y sufragio voluntario es un mal remedio que arran-
ca de un errado diagnstico: los sntomas de la patologa que est en la base del
desinters en la participacin y el descrdito de la actividad poltica tienen estrecha
relacin con las desigualdades y distorsiones de representacin y de competencia
que provoca un sistema electoral como el imperante.33
Adems, es menester subrayar que un cuerpo electoral disminuido por el abs-

tencionismo, facilitado por el sufragio voluntario, junto con debilitar la legitimidad
democrtica del sistema, es presa de minoras que adquieren mayor peso en la
conformacin de la voluntad poltica del Estado.
33
Consultar el interesante Informe del PNUD, Nueva York de 2004: La democracia en Amrica Latina:
Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos.

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Estudios
El derecho
Constitucionales,
a la vida y Ao
el deber
7, Nde1,vivir.
2009, Conferencia
pp. 385-388,
del ISSN
Rector0718-0195
de la
Centro
Universidad
de Estudios
Miguel
Constitucionales
de Cervantes deProf.
Chile,
Francisco
Universidad
Cumplido
de Talca
C.
El derecho a la vida y el deber de vivir. Conferencia del Rector de la
Universidad Miguel de Cervantes Prof. Francisco Cumplido C.
Francisco Cumplido C.
EL DERECHO A LA VIDA Y EL DEBER DE VIVIR

Conferencia del Rector de la Universidad Miguel de Cervantes
Prof. Francisco Cumplido C., en acto inaugural de las jornadas
argentino-chileno-peruanas de derecho constitucional*
SEORAS Y SEORES:
Claudio Orrego Vicua, socilogo poltico chileno, prematuramente fallecido, sos-

tena en el ltimo cuarto del siglo XX, con entusiasmo y fruicin, que nos encontrba-
mos en la ERA TECNOCRNICA, por el espectacular desarrollo tecnolgico. Afirmaba
en su libro titulado La era tecnocrnica y los derechos humanos, que ella conducira a
una sociedad que en lo cultural, lo psicolgico, lo social, lo econmico, por la influen-
cia de la tecnologa y la electrnica, particularmente en el rea de las computadoras y
las comunicaciones, poda implicar para la humanidad un progreso humano conside-
rable o a una gran involucin. Ha contribuido la tecnologa a elevar los valores de
vida, paz, justicia, libertad y solidaridad?
Por mi parte, como Profesor de Derecho Poltico de la Universidad Diego Portales,

en 1984, enseaba a mis alumnos los desarrollos en teledemocracia y libertad de
informacin y comunicaciones, por la va de los satlites, ante la mirada dubitativa y
escptica de los estudiantes. Hoy se pronostica que con la inteligencia artificial la
robtica permitir sustituir casi la totalidad de las actividades del ser humano. No
comparto esta categrica afirmacin. La tecnologa no puede reemplazar a la persona
en su generacin y eleccin de los valores, porque la robtica no tiene conciencia ni
capacidad de innovacin sin la participacin del ser humano. Un ejemplo nos permiti-
r explicarnos mejor. Tomemos la funcin que cumple el profesor universitario. Un
profesor narra, explica, comprueba, dialoga con sus alumnos, controvierte, forma en
inspiracin y creatividad. El robot profesor puede narrar, explicar, incluso presentar las
principales posiciones sobre un problema, puede debatir, controvertir, individual o
* Profesor Francisco Cumplido Cereceda, Rector de la Universidad Miguel de Cervantes, Santiago, Chile.
rectoria@ucervantes.cl

colectivamente, a travs de instrumentos a distancia, pero no puede inspirar a sus

alumnos, formarlos, ensearles a aprender a pensar. Tenemos esperanza. La presencia
del profesor de carne y hueso es insustituible. No obstante, es indispensable que el
constitucionalismo establezca las bases que son necesarias para evitar que tal desarro-
llo tecnolgico afecte los derechos humanos, y, por el contrario, contribuya a fortale-
cer los valores de vida, paz, libertad, justicia y solidaridad.
El valor primordial es el derecho a la vida. Hasta hoy la investigacin cientfica no

ha podido explicarnos satisfactoriamente qu es la vida, cmo naci la vida, qu es la
conciencia. Se han invertido millones de dlares en reproducir el BIG BANG, mientras
un cuarto de la humanidad se muere de hambre y de sed. La tica social de la huma-
nidad est cuestionada. En la celebracin de los 200 aos de Darwin, la concepcin de
la evolucin, verdadera en muchos aspectos, se ha trasladado a la evolucin de la
sociedad y se sostiene que nuestra civilizacin est en mutacin. Es muy probable que
sea correcta la afirmacin si observamos los valores actuales que se privilegian. In-
cuestionablemente, la vida se ha depreciado. La guerra, el terrorismo poltico, religio-
so y de alta criminalidad, las dictaduras, desprecian la vida humana o permiten llegar
al paraso segn lo ofrecen algunas creencias.
En efecto, si por ejemplo nos preguntamos cundo se inicia la vida del ser humano
encontramos varios puntos de vista. Uno sostiene que la vida comienza en la concep-
cin al unirse el espermatozoide con el vulo. Es la opcin que ha adoptado la legisla-
cin constitucional chilena. Si bien la Constitucin nada dice, hay que tener presente
que la Convencion Americana sobre los Derechos Humanos, Pacto de San Jos de
Costa Rica, ratificado y vigente, prescribe que la vida empieza desde la concepcin y
termina con la muerte. La Convencin sobre los derechos del nio, tambin ratificado
y vigente, permite igual interpretacin. En conformidad al artculo 5 de la Constitu-
cin estos tratados obligan a todos los rganos del Estado a respetar y promover tal
derecho. Adems, su artculo 1 ordena al legislador a proteger los derechos del que
est por nacer. Para algunos tal vida slo comienza cuando el cigoto se implanta en el
tero. Otros afirman que la persona humana es tal si va a tener capacidad de razonar.
Por consiguiente, slo se es persona desde la iniciacin de la constitucin cerebral por
el sistema nervioso central. Algunos agregan que, adems, debe tener voluntad, por
consiguiente, debe haber nacido, como lo dispone el Cdigo Civil chileno para el goce
de los derechos patrimoniales. La definicin del Cdigo Civil es de mediados del siglo
XIX y corresponde, lgicamente, al desarrollo cientfico de la poca. Acoger una posi-
cin tiene consecuencias respecto del aborto, en sus diferentes especies: espontneo,
indirecto, terapetico o inducido, respecto de los microabortivos, como la denomina-
da pldora del da despus. No se discute la procedencia jurdica y moral del aborto
espontneo y del aborto indirecto. Se cuestionan el denominado aborto teraputico y
todo el inducido, como asimismo, los microabortivos.
Otro aspecto controvertido es si existe el deber de vivir. Se argumenta que a cada

derecho corresponde un deber de la persona y del Estado. Si se consagra el derecho a
la vida se tiene la obligacin de vivir. Para los cristianos el deber de vivir es consecuen-

El derecho a la vida y el deber de vivir. Conferencia del Rector de la
Universidad Miguel de Cervantes Prof. Francisco Cumplido C.
cia del mandamiento de Cristo de AMAR AL PRJIMO COMO A S MISMO. Lo prime-

ro que implica amarse a s mismo es preservar la vida. Para otros cada ser humano es
dueo de su cuerpo. Asimismo, algunos sostienen que prevalece sobre el derecho a la
vida la libertad de conciencia y religin. Cada posicin tiene consecuencias, entre
otras respecto del suicidio, de la negativa a ciertos procedimientos mdicos, como las
transfusiones de sangre, los tratamientos extraordinarios, la eutanasia y al derecho a
una muerte digna. En Chile no se sanciona el suicidio, pero s la colaboracin al suici-
dio, los Tribunales han acogido recursos de proteccin para obligar a efectuarse trans-
fusiones de sangre, y a poner trmino a huelgas de hambre.
Tambin en relacin con el derecho a la vida, hay que examinar la legitimidad de la

pena de muerte. Hay quienes sostienen que as como la persona puede matar en
legtima defensa, la sociedad tambin a travs del Estado tiene derecho a condenar a
muerte a quien constituye un peligro para ella. Otros sostienen que la pena de muerte
no resuelve el problema de la seguridad de la sociedad, pues los graves delitos por los
que se aplicara no implican que el delicuente vaya a tener en cuenta la pena para
cometer o no ese grave delito o piensa que no lo van a capturar. Para otros, la pena de
muerte es cruel, inhumana e intil, de acuerdo con los estudios de la psicologa y de la
criminologa.
Mis estudios durante ms de treinta aos en ciencias sociales, en ley y sociedad, y,

principalmente, la funcin del derecho en el cambio social, me han demostrado que
siendo la sancin penal el ltimo recurso que la sociedad tiene para mantener una
convivencia pacfica, lo primordial es la prevencin. Polticamente es ms efectista
sancionar todo con altas penas, pero se deja para un segundo plano examinar las
causas del delito, la etiologa del delito, y atacar con medidas eficientes esas causas.
Adems el derecho a la vida comprende los derechos econmicos y sociales nece-

sarios para sustentarla. La familia, la comunidad y el Estado, en ese orden, deben
contribuir solidariamente a que toda persona tenga vida digna.
Lo expuesto es lo que habitualmente se estudia sobre el derecho a la vida y el

deber de vivir y que regulan, generalmente, las bases constitucionales, en sus princi-
pales aspectos.
En el Congreso Mundial de Derecho Constitucional, efectuado en la Universidad

Erasmo de Rotterdam, en julio de 1999, se debati sobre la BIOCONSTITUCIN, es
decir, sobre las normas que las Constituciones consagran sobre la biotica y la biome-
dicina, para proteger la vida y la salud de las personas.
Los que asistimos a la Comisin sobre Bioconstitucin escuchamos la ponencia del

Profesor Joao Carlos Simoes Goncalvez Laureiro sobre los principios de la Bioconstitu-
cin en los Estados Constitucionales Europeos. Plantea que la crisis de la modernidad
hace indispensable examinar los tradicionales principios de la biotica y la biomedici-
na de autonoma, beneficencia, no maleficencia y justicia, y propone reemplazarlos

por los de dignidad del ser humano, inviolabilidad de la vida humana, integridad, no
comercializacin del cuerpo humano, acceso a la salud, prevencin y precaucin, y,
adems, precisa el contenido del principio de autonoma (consentimiento claro e in-
formado, rechazo a la informacin como modo de ejercicio de la autodetermina-
cin, disponibilidad de la vida y del cuerpo? y objecin de conciencia del profesional
de la salud. Concluye confirmando la existencia de un verdadero derecho comunitario
constitucional enraizado en la historia europea, sin olvidar las diferentes concreciones
nacionales, pero emerge, tambin, un hombre ms transcultural.
Si estamos de acuerdo que la parte dogmtica de las Constituciones no es neutral

y representa los valores de la sociedad del pas en que rige es indispensable elevar a
rango constitucional los principios de la biotica y de la biomedicina para resolver las
cuestiones antiguas y las actuales, como la propiedad sobre el genoma humano, las
alteraciones del patrimonio gentico, la utilizacin de tejidos, clulas y rganos, la
prohibicin de la fecundacin de vulos humanos con cualquier fin distinto a la pro-
creacin humana, las tcnicas de reproduccin asistida, las condiciones de su aplica-
cin, nivel de informacin, consentimiento de las partes involucradas, la colaboracin
de donantes de material reproductor, arriendo de teros, la declaracin del genoma
humano de dominio universal, prohibicin de enajenar, prohibicin de toda forma de
discriminacin hacia una persona en razn de su patrimonio gentico, prohibicin de
clonacin humana, utilizacin de clulas madres con fines teraputicos, trasplantes de
rganos, desecho de embriones, criopreservacin, mejoramiento gentico de la espe-
cie, intervencin de terceros para producir muerte dulce y digna, transferencia nuclear
para curar algunas enfermedades trasmitidas por va materna a travs de los genes del
cuerpo del vulo, investigacin cientfica con seres humanos, condiciones y garantas,
la ingeniera gentica y la eugenesia, actos o sanciones que afectan la integridad fsica
o psquica, como la esterilizacin de deficientes mentales, la operacin cerebral o
castracin de delincuentes.
Un enunciado agobiante que muestra la importancia, gravedad y urgencia de re-

gular la BIOCONSTITUCIN, con claros principios y disposiciones que, si bien pueden
ser generales, sean una expresin democrtica, con respeto de los derechos humanos
y con garantas y procedimientos que les aseguren. No slo la robtica debe ser
regulada!... Tenemos tarea! Les he clavado algunas lanzetas intelectuales y dejado
cabos sueltos para su reflexin, porque los respeto profundamente. Muchas gracias
por escucharme.

Comentarios
Estudios Constitucionales,
sobre la sentencia
Ao de7, N
la Sala
1, 2009,
Constitucional
pp. 391-395,del Tribunal
ISSN 0718-0195
Supremo
CentrodedeJusticia
Estudios
de Constitucionales
Venezuela (N 1939)
de Chile,
de fecha
Universidad
18-12-08de Talca
Comentarios sobre la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia de Venezuela (N 1939) de fecha 18-12-08
Carlos Ayala Corao
COMENTARIOS SOBRE LA SENTENCIA DE LA SALA

CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
DE VENEZUELA (N 1939) DE FECHA 18-12-08
Carlos Ayala Corao1
La sentencia N 1939 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de

Venezuela (TSJ) declar: (i) inejecutable la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte Interamericana) en el caso de la destitucin arbitraria de
los tres jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Corte Primera)
(Caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela); y (ii) adems decidi solicitarle al Ejecutivo
Nacional que proceda a denunciar la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos (Convencin Americana).
1. Conforme al texto de la Convencin Americana, esta sentencia, como todas las

sentencias de la Corte Interamericana, es definitiva e inapelable (art. 67); y el Estado
venezolano tiene la obligacin de cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que
se(a) parte (art. 68.1).
2. Esta sentencia del TSJ configura una grave violacin al derecho internacional por
parte del Estado venezolano. Se trata del desacato abierto a una sentencia de un
tribunal internacional y por tanto a las obligaciones derivadas del tratado que lo cre y
rige sus competencias.
3. De conformidad con la Convencin Americana (art. 65), la Corte Interamericana

debe someter a la consideracin de la Asamblea General de la OEA un informe anual
1
El autor es Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Catlica Andrs Bello de Venezuela. Ex
Presidente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Actual Presidente de la Comisin
Andina de Juristas.

Carlos Ayala Corao
en el que de manera especial y con las recomendaciones pertinentes, sealar los

casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos.
4. En todo caso, el Estado venezolano es simplemente parte en el juicio interna-

cional que declar la violacin de la Convencin Americana por la destitucin arbitra-
ria de los jueces de la Corte Primera, por lo que le corresponder a la Corte Interame-
ricana la ltima palabra como juez. La Corte Interamericana tiene la competencia de
la competencia para determinar que esta sentencia del TSJ representa un incumpli-
miento de su fallo. De hecho, la Corte tiene la facultad para supervisar el cumpli-
miento de todos sus fallos y para ello toma conocimiento de las medidas adoptadas
por los estados, recibe informacin de la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos (CIDH) y de los representantes de las vctimas; convoca audiencias orales y
luego adopta resoluciones formales sobre el estado de cumplimiento. De hecho ha
Corte Interamericana ha adoptado hasta la fecha 148 resoluciones determinando el
estado de cumplimiento de sus fallos.
5. En el fondo del asunto est la independencia del Poder Judicial en Venezuela,

como derecho humano y como elemento esencial de la democracia y el estado de
derecho. Este no es un asunto interno o de soberana nacional. Venezuela ha ratifica-
do libremente tratados en los que ha aceptado que la independencia de los jueces y
tribunales es un derecho humano internacional y se ha sometido libremente a la jurisdic-
cin internacional para la proteccin de estos derechos, tanto a nivel de la OEA (Con-
vencin Americana: la CIDH y la Corte Interamericana) y ONU (Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos: Comit de Derechos Humanos Comit de DDHH).
6. La sentencia de la Corte Interamericana lo que hace es corregir la violacin

causada al derecho a la independencia de los jueces, y por cierto al resto de la socie-
dad venezolana, a permanecer en sus cargos y a no ser removidos o destituidos arbi-
trariamente. Si un juez es destituido arbitrariamente por las sentencias que dicta, no
tiene independencia para decidir.
7. La intervencin poltica de la justicia en Venezuela se ha hecho a travs del

poder poltico con la aprobacin por la Asamblea Nacional de la Ley Orgnica del TSJ
aumentando el nmero de jueces y nombrndolos con criterio de afinidad poltica; y a
travs del propio TSJ, a travs de la Comisin Judicial y la Comisin de Reestructura-
cin y Funcionamiento del Poder Judicial, nombrando jueces provisionales de libre
nombramiento y remocin para no darles independencia. En lugar de dar cumpli-
miento a la Constitucin y nombrar jueces titulares mediante concursos de oposicin
pblicos (art. 255), se designan los jueces a dedo y luego se les pretende dar la
titularizacin sin dichos concursos. Esta falta de estabilidad e independencia de los
jueces provisorios ha sido confirmada por las sentencias del TSJ, afirmando que son de
libre nombramiento y remocin.
8. Este tema de los jueces provisiorios y la falta de independencia del Poder Judi-
cial en Venezuela ha sido objeto de preocupacin legtima por la comunidad nacional

e internacional, no slo de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos expre-

sada en sus informes sobre Venezuela, sino del propio Relator de la ONU para la
independencia de los Jueces, y de los informes de las organizaciones no gubernamen-
tales ms reconocidas en Venezuela y en el mundo, como por ejemplo, Provea, la
Comisin Internacional de Juristas y Human Rights Watch.
9. La sentencia de la Corte Interamericana pone orden en este asunto al establecer

que bajo la Convencin Americana, aun los jueces provisorios deben tener una estabi-
lidad y no pueden ser removidos libremente. Este criterio coincide con el expresado
en la ONU por el Comit de DDHH y el Relator para la independencia de los Jueces. En
este sentido, la sentencia lo que ha hecho es restablecer no solo la Convencin America-
na sino la propia Constitucin. En efecto, bajo la Constitucin el Poder Judicial es inde-
pendiente (art. 254), por lo que no pueden ser removidos ni suspendidos de sus cargos
sino por las causales y procedimientos establecidos en la ley (art. 255). Este rgimen
disciplinario de los jueces debe respetar el debido proceso y estar determinado en el
Cdigo de tica del Juez o Jueza Venezolanos que deba haber dictado la Asamblea
Nacional (art. 267). Conforme a las Disposiciones Transitorias de la propia Constitucin
(Cuarta, numeral 5), esta legislacin deba ser adoptada por la Asamblea Nacional den-
tro del primer ao de vigencia de la Constitucin, lo cual lleva ya 9 aos de mora.
10. La sentencia de la Corte Interamericana lo que hace entonces es restablecer la

independencia del Poder Judicial, ordenando no slo el reintegro al Poder Judicial de
los jueces destituidos arbitrariamente, sino otras medidas como respetar la estabilidad
de los jueces provisorios mientras se convoque a los concursos de oposicin pblicos
y la aprobacin de Cdigo de tica del Juez o Jueza Venezolanos.
11. Pero en todo caso, al llevar a cabo esta cuestionada conducta, el TSJ viol a su
vez no slo la Convencin Americana sino la propia Constitucin, no slo en las dispo-
siciones citadas sobre la independencia del Poder Judicial, sino particularmente las
relativas a la jerarqua constitucional de ese tratado sobre derechos humanos (art. 23),
y al desconocer el deber del Estado venezolano de adoptar las medidas que sean
necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los rganos interna-
cionales de los tratados sobre derechos humanos (art. 31).
12. La sentencia del TSJ viol adems el derecho a la defensa y al debido proceso
(consagrado en el art. 49 de la Constitucin y 8 de la Convencin Americana) ya que
no notific a los beneficiarios de la sentencia de la Corte Interamericana (Ana Mara
Ruggeri Cova, Perkins Rocha Contreras y Juan Carlos Apitz B.) para que participaran de
este proceso aunque fuera de mero derecho; e incumpli con la obligacin de notificar
a la Defensora del Pueblo y al Ministerio Pblico, para que participaran en el proceso
conforme a sus competencias constitucionales en defensa de los derechos humanos.
13. La sentencia del TSJ se arropa en la bandera nacional para erigirse en defensor de
la soberana nacional y la supremaca nacional frente a la sentencia de la Corte Inte-
ramericana. Con ello, la sentencia del TSJ usurp las competencias de la Corte Interame-

Carlos Ayala Corao
ricana, al pretender controlar la constitucionalidad de su fallo, bajo criterios absoluta-

mente errados. Como lo dice literalmente el voto salvado, sus conclusiones revelan un
desconocimiento del derecho internacional de los derechos humanos, que no es pro-
pio de un tribunal constitucional de un pas signatario de la Convencin Americana.
14. En efecto, la soberana absoluta dej de existir hace varios siglos, ya que los
estados ya no pueden hacer lo que les d la gana, hay un derecho internacional que
hay que respetar. La soberana nacional libremente expresada ha adquirido compro-
misos internacionales a travs de tratados como la Convencin Americana, mediante
los cuales se asumen obligaciones de respeto y garanta de los derechos humanos; y
en caso de que las violaciones no sean reparadas integralmente por los tribunales
nacionales, las personas tienen derecho a ser protegidas por los rganos de protec-
cin internacional (CIDH y la Corte Interamericana). En este sentido, los tratados de
derechos humanos como muchos otros tratados multilaterales y bilaterales repre-
sentan una cesin de soberana nacional. La soberana significa respetar los derechos
humanos o someterse a las consecuencias legales internacionales.
15. Todos los actos del Estado estn sometidos a las obligaciones internacionales
establecidas en tratados sobre derechos humanos. No existe inmunidad de jurisdic-
cin ni actos exentos de control internacional. Conforme al orden pblico interna-
cional, un Estado debe cumplir de buena fe sus obligaciones internacionales, y no
puede alegar su derecho interno, aun su Constitucin, para pretender justificar dichas
obligaciones.
16. En este sentido, hasta las Constituciones deben respetar las obligaciones inter-
nacionales establecidas en tratados. En este sentido vale la pena citar que la sentencia
de la Corte Interamericana en el caso de La ltima Tentacin de Cristo, declar que
la Constitucin de Chile violaba la Convencin Americana porque autorizaba la censu-
ra previa de espectculos pblicos. Chile, como Estado cumplidor del derecho inter-
nacional, modific su Constitucin para cumplir con la sentencia de la Corte Interame-
ricana y eliminar dicha censura por ser contraria a la libertad de expresin bajo la
Convencin Americana (art. 13).
17. No es propio de las democracias violar abiertamente el derecho internacional

de los derechos humanos en nombre de la soberana nacional. Ello recuerda ms bien
la actitud de autcratas y dictadores como Franco, Pinochet, Videla, Castro, Somoza o
Fujimori. En el continente americano, europeo y africano existen hoy en da buenas
prcticas sobre la ejecucin y el cumplimiento de las sentencias de los tribunales inter-
nacionales de derechos humanos. En lugar de citar esas buenas prcticas, el TSJ prefi-
ri citar una prctica emanada de un tribunal militar de un rgimen autoritario como el
de Fujimori. En este sentido resulta sumamente grave que la sentencia cite como
ejemplo de la aclaratoria de inejecutabilidad, la decisin en el ao 1999 bajo el
rgimen de Fujimori, del Consejo Supremo de Justicia Militar frente a la sentencia de la
Corte Interamericana en el caso Castillo Petruzzi. Al regreso de la democracia en
Per dichas decisiones de la justicia militar fueron dejadas sin efecto por la propia

Corte Suprema de Justicia y el Congreso dict una ley que hace obligatorio el cumpli-
miento de los fallos de la Corte Interamericana y establece procedimientos para su
ejecucin.
18. Esta sentencia del TSJ es un retroceso grave en materia de derechos humanos.
Tanto la CIDH como la Corte Interamericana han sido un faro de proteccin de hom-
bres, mujeres, nios y nias en este hemisferio. Comunidades, pueblos indgenas,
grupos vulnerables y otras vctimas de violacin de los derechos humanos tienen ad-
miracin y agradecimiento a la Corte Interamericana por la proteccin de sus dere-
chos. Los pueblos tienen apostada su ltima esperanza de proteccin en la Corte
Interamericana.
19. Resulta sumamente grave e inslito que la sentencia del TSJ haya solicitado al
Ejecutivo Nacional que proceda a denunciar la Convencin Americana. Adems de lo
inmotivado de dicha decisin, ello viola la propia Constitucin, y el Ejecutivo nacional
no est obligado a darle curso a esa solicitud. Pero la sola solicitud viola la Constitu-
cin la cual le otorga jerarqua constitucional a dicho tratado (art. 23). Adems, la
Convencin Americana forma parte expresamente de la propia Constitucin en las
normas relativas a los estados de excepcin (art. 339), con lo cual no puede borrarse
con la sola denuncia por el Ejecutivo Nacional.
20. Es de advertir que bajo la propia Convencin Americana la notificacin de la

denuncia del tratado entrara en vigencia un ao despus de formalizada; y en todo
caso, el Estado sigue vinculado de por vida a la jurisdiccin de la Corte Interamericana
por las violaciones que tuvieron lugar mientras estuvo en vigencia (art. 78).
21. Si bien el Ejecutivo Nacional no est obligado a llevar a cabo la solicitud para
que denuncie el tratado, en el propio texto de la sentencia del TSJ se citan una serie de
fallos anteriores en los cuales la Sala Constitucional ha calificado a la Convencin Ame-
ricana como contraria a la Constitucin por contener una serie de derechos individua-
les, que no pueden ser interpretados por encima de los valores colectivos de la Cons-
titucin. Resulta absurdo pensar que un derecho individual como el derecho a la vida
debe ceder frente a los valores colectivos. Pero en todo caso, parece que el TSJ le ha
venido abonando el terreno al Ejecutivo Nacional, brindndole este tipo de argumen-
tos. Pero no olvidemos que los derechos humanos, todos, son universales, interde-
pendientes e indivisibles (Declaracin, Conferencia de Viena); y que su vigencia y
proteccin son un elemento irrenunciable de la democracia.

La ciencia
Estudios
del derecho
Constitucionales,
procesal constitucional.
Ao 7, N 1, Estudios
2009, pp.en399-408,
homenajeISSN
a Hctor
0718-0195
Fix-Zamudio
La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio
LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
EN SUS CINCUENTA AOS COMO INVESTIGADOR
DEL DERECHO
Ed. CECOCH, IIJ de la UNAM y Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, 2009
Esta publicacin nacional se debe a la voluntad de que los artculos chilenos de la

obra en homenaje a Hctor Fix- Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del
derecho, que lleva por ttulo La ciencia del derecho procesal constitucional, coordi-
nado por Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, pudiera ser
socializada en Chile, ya que no era posible que la obra completa de doce tomos,
editados en Mxico, por las casas editoras Porra, Marcial Pons y el Instituto Mexica-
no de Derecho Procesal Constitucional, aparecido en el segundo semestre de 2008,
pudiera circular por su alto costo.
El homenaje al maestro Fix Zamudio es un reconocimiento a su seero aporte acad-

mico en el mbito del derecho pblico, el cual se inici con sus trabajos en el mbito del
derecho procesal, siendo discpulo de Niceto Alcal-Zamora y Castillo quien codirigi
su tesis de grado en derecho, destacando en este mbito sus obras sobre Veinticinco
aos de evolucin de la justicia constitucional (1940-1965) (Mxico, UNAM, 1968);
La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones na-
cionales (Madrid, Civitas, 1982); junto a muchas otras obras dentro de las cuales pue-
den mencionarse Ensayos sobre el derecho de amparo (Mxico, UNAM Porra,
varias ediciones); Justicia Constitucional, ombudsman y derechos humanos (Mxico,
CNDH, 1993); para luego incursionar en el derecho constitucional, tanto mexicano como
comparado, donde destaca su obra Los tribunales constitucionales y los derechos hu-
manos (Mxico, Porra, 1985); Problemas contemporneos del Poder Judicial (Mxi-
co, UNAM, 1986); Introduccin al estudios de la defensa de la Constitucin en el orde-
namiento mexicano (Mxico, UNAM, varias ediciones); junto a Jos Ramn Cosso El
poder judicial en el ordenamiento mexicano (Mxico, FCE, 1996); junto a su hijo Hctor
Fix Fierro, El Consejo de la Judicatura (Mxico, Unam, 1996); junto a Salvador Valencia

Carmona, Derecho constitucional mexicano y comparado (Mxico, Porra, varias edi-

ciones); siendo en el mbito latinoamericano, quien desarroll y ha contribuido con
mayor energa a la conceptualizacin y desarrollo dogmtico del derecho procesal cons-
titucional en la regin, donde destaca su obra el El juicio de amparo (Mxico, Porra,
1964); Latinoamrica. Constitucin, proceso y derechos humanos (Mxico, Porra,
1988); Introduccin a la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano
(Mxico, UNAM, varias ediciones), sin perjuicio de sus aportes conceptuales y al perfila-
miento del derecho procesal constitucional como disciplina, que ya haba iniciado entre
1955 y 1956, en La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una
estructuracin procesal del amparo, redactado en 1955 y publicado en diversas revis-
tas mexicanas en 1956.
Su gran obra acadmica la desarrolla como investigador del Instituto de Investiga-

ciones Jurdicas de la UNAM, del cual fue director por doce aos, entre 1966 y 1978,
durante cuya direccin el Instituto se desarroll y adquiri el rigor cientfico y discipli-
nario que lo ha convertido en la institucin lder en la materia de Amrica Latina, el
cual publica ms de cien obras anualmente de sus investigadores, del cual hoy el
Maestro Fix-Zamudio es investigador emrito nombrado por el Consejo Universitario
desde el ao 1987.
Fuera de sus importantes investigaciones y publicaciones en el mbito del derecho

procesal y del derecho constitucional tanto mexicano como comparado, su principal
aporte al derecho en una perspectiva regional ha sido el desarrollo del derecho
procesal constitucional.
1.1. EL USO DEL VOCABLO POR

NICETO ALCAL ZAMORA Y CASTILLO
El uso del concepto de derecho procesal constitucional surge en la dcada del 40

del siglo XX, siendo el jurista y procesalista espaol Niceto Alcal Zamora y Castillo su
creador, en sus obras de exilio en Argentina y Mxico.
El vocablo fue utilizado por primera vez por Niceto Alcal Zamora y Castillo, en su
etapa de exilio en Argentina, el cual lo utiliza en su libro Ensayos de derecho procesal
(civil, penal y constitucional), publicado en Buenos Aires en 1944, reiterndolo en
artculo publicado en la Revista de Derecho Procesal, editada en Buenos Aires por
Hugo Alsina (ao III, 2 parte, 1945, p. 77).
Niceto Alcal Zamora y Castillo luego emigra a Mxico contratado por la Universi-
dad Nacional Autnoma de Mxico, donde desarrolla su obra Proceso, autocomposi-
cin y autodefensa,1 en la cual expresa su opinin de que Kelsen constituye el funda-
1
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin a los fines del
proceso), Primera edicin, Mxico, 1947.

dor del derecho procesal constitucional.2 Es all, en Ciudad de Mxico y en la UNAM

que se encuentra Alcal Zamora y Castillo con el joven Hctor Fix-Zamudio, a quien
guiar en el desarrollo de su tesis de licenciatura en derecho de 1955.
1.2. LOS ANTECEDENTES DOCTRINALES

DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Puede sealarse que en la doctrina fueron Hans Kelsen, Eduardo Couture, Piero
Calamandrei y Mauro Cappeletti los que aportaron las bases para el nacimiento del
Ya Niceto Alcal Zamora y Castillo sostiene en su obra Proceso, autocomposicin

y autodefensa (contribucin a los fines del proceso) que Kelsen constituye el funda-
dor del derecho procesal constitucional (3 ed. Mxico, UNAM, 1991, p. 215); lo que
es tambin asumido por Fix-Zamudio en su memoria de licenciado en la conclusin
quinta de ella. Sin lugar a dudas, para ello se considera que fue integrante del equipo
que elabor el texto referente al Tribunal Constitucional austriaco incorporado en la
Constitucin de 1920, del cual fue magistrado entre 1921 y 1930, luego que se dictara
y promulgara el 13 de junio de 1921, la Ley Federal sobre organizacin del Tribunal
Constitucional, sin perjuicio de mantenerse en la ctedra universitaria en la Facultad de
Derecho de Viena.
Hans Kelsen es el autor del primer estudio sistemtico sobre la jurisdiccin consti-
tucional desarrollado en 1928 en su obra La garantie jurisdictionelle de la Constitu-
tion (La justice constitutionnelle),3 donde fundamenta y desarrolla en forma sistem-
tica la existencia de una jurisdiccin constitucional concentrada y especializada.
Eduardo Couture se refiere al derecho procesal constitucional en su trabajo Las

garantas constitucionales del proceso civil, publicado en el libro Estudios de Derecho
Procesal en Honor de Hugo Alsina (Buenos Aires, 1946, pp. 158-173), como asimismo
en su obra clsica Fundamentos del Derecho Procesal Civil, cuya primera edicin es de
1947, donde dedica la tercera parte del tomo I a los casos del Derecho Procesal Consti-
tucional. Asimismo, se le considera el padre del Derecho Constitucional Procesal, el cual
comprende el estudio de las garantas constitucionales de acceso a la jurisdiccin o
tutela judicial efectiva y las reglas sustantivas y adjetivas del debido proceso.
Piero Calamandrei, distinguido procesalista y luego profesor de derecho constitucio-

nal italiano en la postguerra, realizar aportaciones significativas al desarrollo del dere-
2
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin a los fines del
proceso). 3 ed., Mxico, UNAM, 1991, p. 215.
3
Ver en Revue de Droit Public en France et a ltranger, Paris, 1928, pp. 52-143. Traducido al espaol por
Rolando Tamayo y Salmorn, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia Constitucional),
en Anuario Jurdico, I, UNAM, Mxico, 1974, pp. 471-515.

cho procesal constitucional al establecer los fundamentos de la jurisdiccin constitucio-

nal italiana en su obra La Illegittimita constituzionale delle leggi nel processo civile,4 la
cual fue posteriormente, en 1962, traducida al espaol.5 Asimismo, el autor aborda la
materia en tres artculos: Potere Giudiziario e Suprema Corte Costituzionale, La Ille-
gittimita constituzionale delle leggi nel processo civile, y Corte Costituzionale e auto-
rit giudiziaria, publicados en Opere Giudiriche (Napoli, 1968, tomo III, pp. 215-225;
337-412; y 609-654), los cuales son traducidos al espaol por Sents Melendo.6
Mauro Cappelletti, por su parte, aportar en el mbito de la jurisdiccin constitu-

cional, que esta no slo se refiere al control constitucional orgnico, sino que se am-
pla con la jurisdiccin constitucional protectora de los derechos fundamentales o la
jurisdiccin constitucional de las libertades, lo que precisa en su obra La giurisdizione
costituzionale delle liberta (Giuffr, Milano, 1955), la que ser traducida al espaol por el
propio Fix-Zamudio como La jurisdiccin constitucional de la libertad (con referencia a
los ordenamientos alemn, suizo y austriaco).7 Adems el maestro italiano agrega el
necesario estudio del derecho procesal trasnacional o Jurisdiccin constitucional trasna-
cional,8 materia que trata tambin en su artculo Justicia Constitucional supranacional,
traducido por Luis Dorantes Tamayo y publicado en la Revista de la Facultad de Derecho
de Mxico N 110, mayo-agosto, Tomo XXVIII, Mxico, 1978, pp. 337 y ss.
El desarrollo del derecho procesal constitucional como disciplina jurdica y su estu-

dio sistemtico por Hctor Fix-Zamudio.
Es, sin duda, el maestro Hctor Fix-Zamudio, discpulo de Alcal Zamora y Castillo,
quien desarrollar y sistematizar el derecho procesal constitucional como disciplina
jurdica, cuyo primer trabajo fue su tesis de licenciado en derecho en 1955, denomina-
da La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (ensayo de una estructura-
cin procesal del amparo), Facultad de Derecho, UNAM, 1955, 180 pginas, defen-
dida en enero de 1956; publicados dos de sus captulos en la Revista La Justicia en
19569 y luego el contenido completo en su obra El juicio de Amparo, Editorial Po-
rra, Mxico, 1964, pp. 5-70. Asimismo, en 1956, publica el artculo La aportacin
de Piero Calamandrei al Derecho Procesal Constitucional (Revista de la Facultad de
Derecho de Mxico, Tomo VI, N 24, octubre-diciembre de 1956).
4
Obra editada por CEDAM, Padova, Italia, 1950.
5
Incorporada al texto de CALAMANDREI Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1962, pp. 21-120.
6
CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Traduccin de Sents Melendo, Ejea, pp. 23-120 y
121-198.
7
CAPPELLETTI, Mauro. La jurisdiccin constitucional de la libertad (con referencia a los ordenamientos alemn,
suizo y austriaco). Instituto de Derecho Comparado-UNAM. Imprenta Universitaria, Mxico, 1961.
8
CAPPELETTI, Mauro. Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional, en Tribunales constitucionales
europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 599-662.
9
El captulo El Derecho Procesal Constitucional, en La Justicia, Tomo XXVII, N 309-310, enero- febre-
ro, 1956, pp. 12300-12313 y 12361-12364; y el captulo El Proceso Constitucional, en La Justicia,
Tomo XXVII, N 317, septiembre de 1956, pp. 12625-12336.

Ya en su tesis de licenciatura, Fix-Zamudio consideraba la existencia de una disci-

plina instrumental que se ocupa del estudio de las normas que sirven de medio para la
realizacin de las disposiciones contenidas en los preceptos constitucionales, cuando
estos son desconocidos, violados o existe incertidumbre sobre su significado; siendo
esta materia una de las ramas ms jvenes de la Ciencia del Derecho Procesal, y por lo
tanto, no ha sido objeto todava de una doctrina sistemtica que defina su verdadera
naturaleza y establezca sus lmites dentro del inmenso campo del Derecho.10
Fix-Zamudio, en La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de

una estructura procesal del Amparo), se refiere al derecho procesal constitucional
como aquel que se ocupa del examen de las garantas de la propia Ley Fundamental,
y que estn establecidas en el texto mismo de la norma suprema (p. 91).
Los aportes ms maduros de Fix-Zamudio sobre la materia se encuentran en su

obra Introduccin al Derecho Procesal Constitucional que se publicara tambin por
FUNDAP, en Quertaro, en el ao 2002, como asimismo en sus obras Derecho consti-
tucional mexicano y comparado (2003); y La defensa de la Constitucin en el ordena-
miento mexicano (Ed. Porra, Mxico, 2006).
Fix-Zamudio en La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de

una estructura procesal del Amparo), conceptualiza el proceso constitucional como
conjunto armnico y ordenado de actos jurdicos, en vista de la composicin de la
litis de trascendencia jurdica, que establece una relacin de las partes con el juzgador
y que se desenvuelve en una serie concatenada de situaciones.11
En tal sentido, el Maestro Fix-Zamudio distingue el derecho procesal constitucio-

nal del derecho constitucional procesal, este ltimo iniciado por Eduardo Couture, el
cual se centra en el estudio y anlisis de la normativa constitucional que regula el
derecho a la jurisdiccin y al debido proceso.
En Introduccin al derecho procesal constitucional, Fix-Zamudio vuelve sobre el

concepto de derecho procesal constitucional, sealando que tiene por objeto el an-
lisis cientfico, desde la perspectiva de la teora o doctrina general del proceso o del
Derecho Procesal, de las garantas constitucionales establecidas por la Carta Federal
de 1917, con sus numerosas reformas posteriores.12 En la misma obra, el autor preci-
sa que [] debemos estar conscientes que hay una presencia de las diversas discipli-
nas procesales respecto del derecho sustantivo que es relativamente reciente y que
ese desprendimiento ha sido paulatino, comenzando por el derecho procesal civil y
10
FIX-ZAMUDIO, Hctor. La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de una estructura
procesal del Amparo), UNAM, Mxico, D.F., 1955, p. 57.
11
FIX-ZAMUDIO, Hctor. La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de una estructura
procesal del Amparo), UNAM, Mxico, D.F., 1955, p. 106.
12
FIX-ZAMUDIO, Hctor. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Ed. FUNDAp, Quertaro, 2002,
pp. 113-114.

penal, y slo posteriormente los derechos procesales administrativos, de trabajo, agra-

rio, etc. y una de las ramas ms modernas, sino es que debe considerarse la ms
actual, es precisamente el derecho procesal constitucional.13
Finalmente, Fix-Zamudio en sus Breves reflexiones sobre el concepto y contenido

del derecho procesal constitucional, nos seala que el derecho procesal constitucio-
nal puede describirse como la disciplina jurdica, situada dentro del campo del dere-
cho procesal, que se ocupa del estudio sistemtico de las instituciones y de los rga-
nos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a la aplicacin
de los principios, valores y disposiciones fundamentales, con el objeto de reparar la
violacin de los mismos. [] Esta rama del derecho procesal general tiene como
contenido el anlisis de las tres categoras que integran lo que se ha calificado como
triloga estructural del proceso, es decir, la accin, la jurisdiccin y el proceso. Pero
estas tres categoras esenciales poseen aspectos peculiares en el derecho procesal
constitucional, y con este motivo, como un ensayo de sistematizacin de la materia de
esta disciplina reciente, todava en formacin, adoptamos la terminologa, ya acredi-
tada, del notable procesalista italiano Mauro Cappelletti, quien adems ha sido uno de
los juristas que mayores aportaciones han hecho a este sector del derecho procesal. 14
Estas ltimas consideraciones de Fix-Zamudio deben ser moduladas, a que pode-

mos sostener con Hberle y Landa que el derecho procesal constitucional es tambin
un derecho constitucional concretizado, no se trata slo de aplicar la Constitucin en
funcin de las normas procedimentales, sino de darle a dichas normas un contenido
propio, conforme a la Constitucin, pues si bien el derecho procesal constitucional
tambin requiere partir y remitirse a los principios generales del Derecho procesal,
ello ser posible en la medida que este ltimo sea afn con los principios y valores
constitucionales.15
Con Zagrebelsky, puede sealarse que la jurisdiccin constitucional y los procedi-

mientos de aplicacin de la Constitucin para la resolucin de casos controvertidos
lleva aparejada una teora de la Constitucin como norma sustancial, cada concepcin
de la Constitucin lleva aparejado una concretizacin del procedimiento, as como
cada concepcin del procedimiento lleva aparejada una concepcin de la Constitu-
cin.16 El derecho procesal constitucional es sui generis, ya que comprende en s
pluralidad de perspectivas, que deben reconstruirse alrededor de bienes jurdicos ml-
tiples. Se trata de un derecho procesal capaz de comprender las razones no siempre
13
FIX-ZAMUDIO, Hctor. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Ed. FUNDAp, Quertaro, 2002,
pp. 19 y ss.
14
FIX-ZAMUDIO, Hctor. Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho procesal constitu-
cional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Derecho procesal constitucional. Tomo I. Tercera edicin, Ed.
Porra, Mxico, 2003, p. 197.
15
LANDA, Csar. Autonoma procesal del Tribunal Constitucional, en Revista Justicia Constitucional. Ao
2 N 4, julio-diciembre, 2006, Ed. Palestra, Lima, 2006, p. 67.
16
ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional. Ed.
FUNDAp, Mxico, 2004, pp. 17-18.

coincidentes de la tutela subjetiva de los derechos fundamentales, pero tambin las

razones de la tutela objetiva de la Constitucin.17
El derecho procesal constitucional implica la existencia de determinadas institucio-

nes, valores, principios, derechos y garantas constitucionales que se operacionalizan
litigiosamente en procesos y procedimientos que regula la disciplina, los cuales impli-
can la confluencia aplicativa de principios e instituciones tanto de derecho constitucio-
nal como de derecho procesal con particularidades propias de los procesos constitu-
cionales. Es una disciplina sustantiva en la medida que tiene por objeto de estudio la
defensa de la Constitucin y la interpretacin de la Carta Fundamental y los derechos
fundamentales por las jurisdicciones constitucionales; estudia los rganos constitucio-
nales, su organizacin, funciones y atribuciones; y es una disciplina adjetiva en la
medida que utiliza principios y reglas procesales, an cuando con peculiaridades pro-
pias de los procesos constitucionales, en especial, la legitimacin, las partes, el con-
cepto de cosa juzgada, relativizacin, principio de congruencia, los tipos de sentencia,
la fuerza vinculante de la sentencia constitucional, entre otras materias.
As, esta novel disciplina jurdica reconoce elementos y se alimenta de la dogmti-

ca constitucional y procesal en una interaccin en la cual ninguno de ellos somete o
anula al otro, reconociendo en la Constitucin su derecho sustantivo y en el derecho
procesal el derecho adjetivo. Adems debe tenerse presente que el objeto que est
en litigio es estrictamente una materia constitucional (la defensa y garanta de los
derechos fundamentales y el control del poder poltico en el Estado Constitucional
democrtico haciendo efectiva la supremaca constitucional).
Durante las ltimas dos dcadas del siglo XX y esta primera dcada del siglo XXI,
puede sostenerse que se ha desarrollado y expandido el inters acadmico por el
derecho procesal constitucional, como asimismo se ha avanzado en la delimitacin,
vale decir, en la fijacin del contenido y fronteras de esta nueva disciplina del derecho
pblico, an en desarrollo.
El derecho procesal constitucional hoy ha recibido aportes significativos de acadmi-

cos provenientes del derecho procesal y del derecho constitucional, estudiando en pro-
fundidad las materias de confluencia disciplinaria, adems del convencimiento de dotar
tal estudio de autonoma como disciplina cientfica, en torno al cual se ha generado y
desarrollado el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y sus na-
cientes ramas nacionales desde Mxico hasta Argentina y Chile en el extremo austral,
teniendo la oportunidad de presidir la organizacin del IV Encuentro Iberoamericano de
Derecho Procesal Constitucional desarrollado en Santiago en 2006, habindose ya desa-
rrollado el primero en Rosario, Argentina, en 2003; el segundo en San Jos, Costa Rica,
en 2004; el tercero, en La Antigua, Guatemala, 2005; y el quinto, en Cancn, Mxico, en
2008, celebrndose el sexto en San Juan, Argentina, en septiembre de 2009.
17
ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional. Ed.
FUNDAp, Mxico, 2004, p. 57.

En este homenaje al maestro Fix-Zamudio, por parte de la academia chilena concu-

rren procesalistas, constitucionalistas y cultores del derecho internacional de los dere-
chos humanos, rama del derecho esta ltima tan interrelacionada con los derechos
fundamentales y que otorga una garanta inter o supranacional complementaria de la
proteccin nacional de ellos. Esta confluencia de estudios y disciplinas jurdicas es lo
que el maestro Fix-Zamudio busca y potencia al sostener que el derecho procesal
constitucional se descompone en una dimensin de jurisdiccin constitucional orgni-
ca, una jurisdiccin constitucional de la los derechos fundamentales y una jurisdiccin
constitucional trasnacional e internacional.
Los artculos recopilados en el presente libro son una muestra de la confluencia de

los cultores de estas tres dimensiones del derecho procesal constitucional, los trabajos
sobre las garantas del derecho a la jurisdiccin y al debido proceso, el anlisis sobre los
rganos de jurisdiccin constitucional y sus competencias, los procesos constitucionales
y, en especial, del nuevo recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo
93 N 6 de la Constitucin y sus peculiaridades, las acciones protectoras de derechos
fundamentales, la Corte Interamericana y la proteccin de los derechos humanos, sin
perjuicio de los temas relativamente nuevos del ministerio pblico en el proceso acu-
satorio penal, como el tema de la globalizacin y los derechos humanos, son analiza-
dos con diversos matices por calificados cultores acadmicos del derecho pblico cons-
titucional, procesal e internacional, ellos son en el mbito del derecho procesal, partien-
do por el distinguido Presidente del Tribunal Constitucional, Juan Colombo, los Ministros
Jos Luis Cea, Enrique Navarro y Marisol Pea; la Presidenta de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Cecilia Medina; los profesores de Derecho Procesal Andrs
Bordal, Miguel Otero, Diego Palomo y Hugo Pereira; los profesores de Derecho Cons-
titucional Lautaro Ros, Francisco Ziga y Humberto Nogueira.
El primer artculo del texto, del profesor Andrs Bordal, se dedica al estudio de la
defensa jurisdiccional de la Constitucin y las instituciones de la justicia constitucional,
relevando en un anlisis crtico los temas de la difusin o concentracin del control de
constitucionalidad, la interpretacin de la constitucin por parte de todos los jueces,
las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional y la casacin dentro de las
competencias de la Corte Suprema cuando ella se produce por motivos de inconstitu-
cionalidad.
El Profesor y ministro del Tribunal Constitucional, Jos Luis Cea, analiza en su artculo
los nuevos desafos del Tribunal Constitucional chileno, luego de la reforma de 2005,
centrando su trabajo en el nuevo 96 N 3 sobre inaplicabilidad por inconstitucionali-
dad de leyes en control concreto y efecto inter partes, como asimismo analizando los
criterios empleados por el tribunal, adems de sus propios criterios, sobre aspectos de
procedimiento, como son la admisibilidad y el proceso de inaplicabilidad, teniendo
presente la necesaria regulacin legal de tales aspectos que concretar las reformas a
la LOC del Tribunal, que hoy se encuentra en fase final de control de constitucionalidad
preventiva por el propio Tribunal Constitucional.

El Presidente del Tribunal Constitucional, Juan Colombo, realiza algunos alcances

conceptuales en materia de derecho procesal constitucional y sus desafos en el siglo
XXI, para luego considerar la evolucin del recurso de inaplicabilidad por inconstitu-
cionalidad de las leyes, su transferencia como control concreto al Tribunal Constitucio-
nal desde la Corte Suprema de Justicia a partir de la reforma constitucional de 2005,
como el desarrollo de sus consideraciones sobre su admisibilidad y tramitacin.
El Ministro del Tribunal Constitucional, Enrique Navarro, centra su estudio sobre la

reforma constitucional de 2005 en materia de jurisdiccin constitucional, la nueva
integracin del Tribunal y sus nuevas competencias poniendo nfasis en el monopolio
del control de constitucionalidad de la ley, para terminar con un anlisis de la evolu-
cin del recurso de proteccin en materia de derechos fundamentales y una reflexin
sobre los derechos no tutelados.
La Ministra del Tribunal Constitucional, Marisol Pea, pone su centro de atencin

en el artculo que nos proporciona, sobre las reformas al Tribunal Constitucional y su
nueva competencia en materia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, como en
los dilemas que debi enfrentar el Tribunal en el desarrollo del procedimiento sin que
este estuviere establecido en la LOC del Tribunal Constitucional, analizando la juris-
prudencia del tribunal producida sobre la materia.
El profesor Lautaro Ros en su trabajo realiza una aproximacin conceptual a la

jurisdiccin constitucional y nos presenta un panorama de ella en la evolucin consti-
tucional chilena, como asimismo cmo ella se encuentra distribuida en la competencia
de diversos tribunales que tienen atribuciones especficas, para concluir con un anli-
sis del Tribunal Constitucional y sus atribuciones actuales.
El profesor Humberto Nogueira desarrolla en su trabajo sobre el derecho a la juris-

diccin y al debido proceso, l analiza el artculo 19 N 3 y el artculo 76 de la Consti-
tucin en armona con los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos, como asimismo la rica jurisprudencia emanada del Tribunal Constitu-
cional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la materia.
El profesor Diego Palomo realiza un anlisis crtico sobre el Recurso de Proteccin

en cuanto accin y proceso constitucional protector de los derechos fundamentales,
analizando sus antecedentes, sus elementos esenciales, el desarrollo de la doctrina de
la propietarizacin de los derechos y las perspectivas de cambio con el proyecto de
ley de proteccin de derechos fundamentales en actual tramitacin parlamentaria,
habiendo ya sido aprobado por la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de
Diputados en 2008.
El profesor Francisco Ziga analiza el tema del Fuero Parlamentario y las normas
reguladoras del nuevo proceso penal, partiendo por un anlisis de la naturaleza jurdi-
ca de la institucin y su evolucin en nuestro ordenamiento jurdico hasta llegar al
actual procedimiento de desafuero parlamentario, considerando el desarrollo juris-
prudencial del Tribunal Constitucional sobre la materia.

Los profesores Miguel Otero y Hugo Pereira desarrollan dos estudios centrados en
el Ministerio Pblico como institucin de la nueva justicia penal. El primer estudio
explicita las diferencias entre el proyecto original del Ejecutivo y el texto aprobado
por el Congreso Nacional respecto de las bases constitucionales del Ministerio Pbli-
co; el segundo trabajo se centra en el anlisis de las disposiciones constitucionales del
Ministerio Pblico y su legislacin complementaria, analizando las funciones y atribu-
ciones del Ministerio pblico en el nuevo procedimiento penal acusatorio.
La profesora de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Presidenta de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Cecilia Medina, considera en su traba-
jo la jurisprudencia de la Corte Interamericana la calidad de vctima de los familiares de
las personas que han sido vctimas de la violacin de sus derechos fundamentales,
especialmente considerando el derecho a la jurisdiccin y al debido proceso, asegura-
dos y garantizados por el artculo 8, y el derecho a un recurso sencillo, rpido y eficaz
para la proteccin de los derechos garantizados por el artculo 25 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
Esperamos que los diversos trabajos recopilados en este libro homenaje al maestro
Hctor Fix-Zamudio contribuyan a profundizar la reflexin de los cultores del derecho
procesal y constitucional, como asimismo, a incentivar nuevos estudios e investiga-
ciones en el campo del derecho procesal constitucional.
El libro contiene dos trabajos de profesores chilenos radicados en Mxico que

trabajan en la UNAM, Jorge Witker y Luis Daz. El primero trata el tema de derechos
humanos, derecho de competencia y garanta de los consumidores, realizando un
anlisis de los efectos horizontales y verticales de los derechos humanos. El segundo,
centra sus reflexiones sobre el tema de la globalizacin como fenmeno, los desafos
de la ideologa globalizadora en el mbito cultural de los Estados y de Latinoamrica,
como asimismo los desafos de la globalizacin de los derechos humanos.
Al terminar esta presentacin del texto, debemos agradecer a nuestro apreciado

amigo y Presidente del Tribunal Constitucional y a las seoras y seores ministros, el
que hayan prestado su casa como anfitriones para la presentacin de la presente obra,
ello demuestra una vez ms la preocupacin de nuestro Tribunal Constitucional, ade-
ms de su tarea jurisdiccional, por estar presente en el desarrollo de la cultura jurdica
nacional y del desarrollo y anlisis de los temas acadmicos que estn vinculados
directamente con sus importantes y delicadas competencias constitucionales.
HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL

Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional
Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional
Miembro Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado.

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Estudios Constitucionales, AoPresentacin

7, N 1, 2009, pp. 9-10, ISSN 0718-0195

El derecho constitucional en Amrica Latina se encuentra en una dinmica cons-

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 9-10 9

renuncia, lo que ha tenido xito, encontrndose el tribunal constitucional desmantela-

10 Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 9-10

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

The procedural constitucional law to the beginning

Humberto Nogueira Alcal1

RESUMEN: A travs del presente artculo se analiza la emergencia y desarrollo del

PALABRAS CLAVE: Derecho procesal constitucional. Disciplina jurdica. Naturaleza

KEY WORDS: Procedural constitutional law. Legal discipline. Legal nature.

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 13-58 13

1. LA UTILIZACIN DEL VOCABLO DERECHO PROCESAL

1.1. El uso del vocablo por

El uso del concepto de derecho procesal constitucional surge en la dcada del 40

1.2. Los antecedentes histricos del

Dentro de las fuentes prximas del derecho procesal constitucional concordamos

14 Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 13-58

un cambio en el paradigma de Estado de derecho, pasando al desarrollo del Estado

1.3. Los antecedentes doctrinales

Ya Niceto Alcal Zamora y Castillo sostiene en su obra Proceso, autocomposicin y

Eduardo Couture se refiere al derecho procesal constitucional en su trabajo Las ga-

Piero Calamandrei, distinguido procesalista y luego profesor de derecho constitu-

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 13-58 15

rrollo del derecho procesal constitucional al establecer los fundamentos de la jurisdic-

Mauro Cappelletti, por su parte, aportar en el mbito de la jurisdiccin constitucio-

1.4. El desarrollo del derecho procesal constitucional

16 Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 13-58

Piero Calamandrei al Derecho Procesal Constitucional (Revista de la Facultad de Dere-

Ya en su tesis de licenciatura, Fix Zamudio consideraba la existencia de una disci-

Fix Zamudio, en La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de

Los aportes ms maduros de Fix Zamudio sobre la materia se encuentran en su

Fix Zamudio en La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de

En Introduccin al derecho procesal constitucional, Fix Zamudio vuelve sobre el

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 13-58 17

Finalmente, Fix Zamudio en sus Breves reflexiones sobre el concepto y contenido

2. LA CONCEPCIN DEL DERECHO PROCESAL

2.1. El derecho procesal constitucional

Esta perspectiva es asumida en Alemania, por Peter Hberle, el cual considera al

18 Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 13-58

Hberle considera que la Conexin funcional del Derecho procesal constitucional

Para Csar Landa, distinguido constitucionalista y magistrado del Tribunal Consti-

Csar Landa precisar que la autonoma procesal no es un dogma, sino un medio

Por ello, el autor considerado precisar que, El derecho procesal constitucional

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 13-58 19

En esta perspectiva, se encuentra tambin en Espaa, Jos Julio Fernndez Rodr-

2.2. El derecho procesal constitucional se ubica dentro

Fix Zamudio, asumiendo la perspectiva desarrollada por Couture, precisa, a su vez,

20 Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 13-58

En la misma perspectiva se sita su discpulo, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, quien

En la misma perspectiva se sitan, entre otros, Jess Gonzlez Prez, Domingo

Para Gonzlez Prez el derecho procesal constitucional es derecho procesal si tie-

Gonzlez Prez define el derecho procesal constitucional como el conjunto de

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Garca Belande sostiene que la jurisdiccin constitucional debe culminar en un

Para Juan Colombo Campbell, el derecho procesal constitucional es aquella rama

Colombo Campbell se sita tambin en una perspectiva procesal, sealando que

Para Bordal Salamanca, si se puede hablar en el derecho chileno de una disciplina

En el mismo sentido se pronuncia Salvador Enrique Anaya, para el cual el derecho

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subsistema) de normas diferenciales del derecho procesal general, destinadas a la apli-

Finalmente, Hernndez Valle, quien asume que el Derecho Procesal Constitucional,