Derecho Penal - Tomo I - J - R. Del Rio

].
RAIMUNDO DEL RIO C'

Profesor de Derecho Penal de la Univerl!lidad de Chile
EXPLICACIONES DE
DERECHO PENAL
TOMO PRIMERO
GENERALIDADES
1
DENOMINACIONES, DEFINICIONES, NATURALEZA Y
OBJETO DEL DERECHO PENAL
EDITORIAL NASCIMENTO
Índice
INTRODUCCION
l. Algunas palabras previas.-2. Características y propósitos de la

obra.-3. Plan, distribución y forma de consulta del libro.
1. ALGUNAS PALABRAS PREVIAs.-Nuestros trabajos an-

teriores sobre asuntos penales, principalmente, el Derecho
Penal (Notas tomadas en clase del profesor señor don Ri-
cardo Cabieses, 1915); los A puntes de Derecho Penal
(1922); el Derecho Penal (3 tomos, 1935-1936); Y los
Elementos de Derecho Penal (1939), pretendieron servir
de textos de estudio, el primero, a nuestros compañeros,
y los tres últimos, a nuestros alumnos universitarios.
Este libro aunque redactado como aquéllos en forma
didáctica, pretende servir a los profesores, los abogados y
los jueces. A los primeros, proporcionándoles el material
y la experiencia que hemos podido recoger en algunas ma-
teri~s penales durante treinta años de estudio y veinticin-
co de cátedra, a fin de que, profundizados por ellos, pue-
dan ser utilizados como antecedentes de nuevas investiga-
ciones y enseñanzas; y, a los segundos, dándoles en forma
ordenada y sistemática, las principales opiniones doctrina-
6 J. RAIMUNDO DEL Río C.
rias y la jurisprudencia nacional y extranjera más impor-

tante sobre los asuntos tratados, así como algunos datos
no siempre fáciles de reunir sin estudios relativamente ex-
tensos.
El libro no está hecho para los estudiantes de la cáte-
dra de Derecho Penal; su amplitud 10 hace inadecuado al
esfuerzo que ellos pueden realizar dentro de los programas
vigentes. Sin embargo, creemos que los alumnos de los
cursos superiores y los egresados podrán encontrar en la
insinuación que hacemos de variados puntos, motivos o
temas poco explotados para algunas Memorias de Licen-
ciatura y la bibliografía inicial indispensable a su estudio.
2. CARACTERísTICAS y PROPÓSITOS DE LA OBRA.-Es-

tas Explicaciones de Derecho Penal tienen algunos aspec-
tos y procuran servir determinados propósitos que creemos
conveniente destacar antes de comprometer en su lectura
a quienes se interesen en ellas.
1) No pretendemos crear nada, sino explicar 10 que
otros han creado, salvo que se considere como cr"lción la
forma que adoptamos para hacer más fácil el estuu;o ,\,
la materia, y las consideraciones en que fundamos nuestra
opinión en los casos discutidos.
Somos exigentes respecto del alcance del término crea-
ción, y un poco escépticos en cuanto a las creaciones con-
temporáneas en el campo penal. A nuestro juicio, crearon
los teólogos y los filósofos que substituyeron el concepto
de daño por el de delito y la idea de venganza por la de
sanción; los autores de la llamada Escuela Clásica, que
EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL 7
formaron el bien meditado conjunto de las concepciones

penales del siglo XIX; y los investigadores y maestros de
la Escuela Positiva, que emprendieron el estudio de la
Ciencia Penal tomando como base, principalmente, la per-
sona del delincuente en lugar de la abstracción del delito.
Lo dicho no significa que no existan aplicaciones inte-
ligentes y útiles de las creaciones mencionadas, ajenas a
sus autores propiamente dichos, algunas incorporadas en
las legislaciones y otras de destacada figuración en los es-
tudios de doctrina.
2) Como en nuestras publicaciones anteriores, tratamos
de precavernos en ésta contra el rebuscamiento en la ex-
presión, porque consideramos que todas las materias que
comprende el Derecho Penal pueden ser tratadas con pa-
labras usuales y corrientes y algunos términos científicos
de aplicación general no discutida.
Las nuevas formas de decir, que se han multiplicado
considerablemente en materia penal, sobre todo en los úl-
timos años, no siempre resultan claras, y, en muchos ca-
sos, sólo sirven para dar una apariencia relativamente ori-
ginal a conceptos conocidos.
3) Procuramos dar la importancia que tienen a los es-
tudios de los legisladores y maestros latinoamericanos.
Estimamos que los países del Continente recibieron de
Europa durante el siglo pasado y parte del presente, una
valiosa enseñanza en materia penal, tanto que ella inspira
fundamentalmente sus legislaciones, y que muchos de nues-
tros jueces y abogados continúan fundando sus estudios
en los Códigos Españoles de 1848, modificado en 1850, y
8 J. RAIMUNDO DEL Rfo C.
de 1870; en el Código Francés de 1810, modificado en

1832 y 1863; Y en el Código Belga de 1867; en sus res-
pectivas jurisprudencias; y en las obras de sus comenta-
dores.
Sin embargo, pensamos que nuestros aciertos futuros
están, principalmente, en manos de nuestros hombres. Pri-
mero, porque nuestros problemas son latinoamericanos. En
segundo término, porque las fuentes de inspiración euro-
pea, en materia de legislación penal, quedaron agotadas-
ojalá revivan-en España, en los Códigos de 1928 y 1932;
en Francia, en el proyecto de 1934, los tres muy distantes
de sus precedentes; y, en otros países, en el hecho de ha-
ber convertido sus leyes penales en instrumento de deter-
minados regímenes políticos, con olvido de sus verdaderas
finalidades. Por otra parte, las buenas ideas contenidas en
el Código Suizo y en las leyes Inglesas y de los países nór-
dicos, no siempre se avienen a la idiosincrasia, condiciones
y posibilidades de los países de América. Y, por fin, por-
que la investigación científica cuenta ya entre los latino-
americanos con cultores que no ceden en valía a sus maes-
tros europeos.
De los Estados Unidos de Norteamérica nada hemos
recibido, hasta ahora, en materia doctrinaria; y, en cuanto
a aplicaciones prácticas, solamente algunos ensayos que los
países de la América Latina no están en condiciones eco-
nómicas de realizar no obstante los éxitos que apunta en
favor suyo alguna propaganda.
4) Nuestro libro es de exposición y análisis científicos
y no de polémica. En él apreciamos ideas, no hombres; y
es absolutamente ajeno a nuestro propósito inferir con nues-

tros juicios el menor agravio a nadie. Cualquiera persona
que se sintiera aludida con alguno de nuestros conceptos
puede estar segura de hallarse frente a una mera coinci-
dencia, y, por anticipado, le ofrecemos nuestra excusa.
Los críticos de nuestra labor docente, que en la mayor
parte de los casos procedieron con justicia, y en muy po-
cos sin ella, nos excusarán que no consideremos singular-
mente sus observaciones. De los primeros aprendimos no
poco; su buena lección inspira muchas de las páginas que
siguen, y nuestra mejor respuesta es la acogida agradeci-
da que le damos en ellas.
5) La consideración relativamente amplia de la Historia
del Derecho Penal, traduce nuestro deseo de despertar el
interés de los estudiosos sobre una de las materias más ri-
cas e inexploradas de esta disciplina. Son numerosas las
ideas actuales que tienen su origen en textos remotos de
legislaciones casi desconocidas en sus detalles, incluso al-
gunas ::meriC<l.l1aS, cuyo análisis, evitado el error de inter-
pretar la~ instituciones jurídicas pretéritas desde un pun-
tn de v:st:t contemporáneo, resulta de verdadera importan-
cia. Adcomás, existe la posibilidad de encontrar valiosos
antecedentes en la jurisprudencia correspondiente a dichas
legislaciones; y
6) El estudio de la Filosofía Penal, relativamente docu-
mentado en cuanto a los fundamentos del derecho de pe-
nar y a los fines y condiciones de las penas, es deficiente
respecto de otros puntos. También estimamos útil dar a
conocer, aunque sea en forma resumida, las ideas de los
10 J .. RAIMUNDO DEL Rfo c.
grandes pensadores sobre la filosofía de los problemas pe-

nales, asunto casi olvidado por muchos tratadistas, cuya
consideración contribuye a explicar no pocas instituciones.
3. PLAN, DISTRIBUCIÓN Y FORMA DE CONSULTA DEL

LIBRo.-Estas Explicaciones de Derecho Penal han sido
concebidas más que como una obra, como un conjunto de
obras que, en caso de completarse, comprenderá las siguien-
tes materias:
Generalidades;
Historia del Derecho Penal;
El delito;
El delincuente;
La reacción social; y
Los delitos en especial.
Cada una de dichas materias podrá abarcar uno o más
tomos; y cada uno de ellos será titulado y numerado se-
paradamente, como si constituyera un libro independiente,
sin perjuicio de establecer entre todos las relaciones ade-
cuadas para que puedan ser considerados también como
partes del título general: Explicaciones de Derecho Penal.
Cada tomo llevará un índice de su contenido, un índice
alfabético de las materias tratadas en él, y un índice, tam-
bién alfabético, de los autores y textos legales citados.
Las notas que figuran al término de páginas tienen una
numeración continuada empezando en cada tomo por el
número 1. Los detalles correspondientes a cada una de las
obras citadas son dados en la nota correspondiente a su
primera cita en cada tomo. En las citas posteriores sola-
mente se indica el nombre del autor y la primera palabra

del título de la obra, seguida de un paréntesis que contiene
el número de la nota en que se encuentran los respectivos
detalles. Así, la obra de Mezger, ((Tratado de Derecho Pe-
nal", figura con sus detalles en la nota número 3, Y en la
nota número 5 se hace referencia a ella en la siguiente
forma: Mezger. HTratado" (n. 3). La letra n significa nota.
La bibliografía consultada figura en las notas. En el
deseo de facilitar
, al lector el estudio de las respectivas ma-
terias y de evitarle la consulta de numerosas obras, hemos
indic~do solamente las que estimamos básicas o más ade-
cuadas. En material penal es frecuente que los autores se
repitan en numerosos conceptos fundamentales, y el exce-
so de referencias bibliográficas no siempre llena la finali-
dad de servir a las personas interesadas en su estudio.
Las palabras ajenas son transcritas textualmente, entre
comillas, con la indicación del nombre de sus autores, en
cada caso; y las referencias a opiniones extrañas figuran con
el r". ,h:e de los mismos, entre paréntesis, al término del
I"('~p~ctl'
.-." T_ .. "O
Y L"'"':v~do
1:-..... 1 •
Por f.:r.., excusado nos parece decir que, dadas las concin-
gr:ncias inherentes a lo humano, mal pudiéramos compro-
meternos desde luego a dar término a la obra esbozada.
Además, escribir un libro es algo que casi siempre hay
que hacerse perdonar, tanto más cuanto mejor resulta; y,
aunque en éste estemos defendidos de antemano por las
muchas deficiencias que nos anticipamos a reconocer en él,
acaso pudiéramos pensar, en el curso de su publicación,
que no es la demencia merced de la cual pueda abusarse.
índice
TITULO PRIMERO
DENOMINACIONES
CAPITULO UNICO
DENOMINACIONES
1. Diversas denominaciones.-2. Derecho de Castigar.-3. Derecho

GrL'71::d.-4. Derecho Penal.-5. Derecho Represivo.-6. De~
rt>.... ~,) ~iw K . Jor.-7. Derecho Determinador.-8. Derecho
Reior~.a,j,_- . -9. Derecho de PrevenCÍón.-lO. Derecho Protec~
; ., de' lo" Sriminales.-ll. Derecho Protector de la Sociedad.
- 1 ' u;:recho de lucha contra el de1ito.-13. Derecho de De~
f:.ns; Social.-14. Razones de nuestra preferencia por la deno-
minación Derecho Penal.
1. DIVERSAS DENOMINACIONEs.-La ciencia que nos

ocupa ha recibido diversas denominaciones. Entre otras:
Derecho de Castigar, Derecho Criminal, Derecho Penal,
Derecho Represivo, Derecho Sancionador, Derecho Deter-
minador, Derecho Reformador, Derecho de Prevención,
Derecho Protector de los Criminales, Derecho Protector

de la Sociedad, Derecho de lucha contra el delito, y De-
recho de Defensa Social.
2. DERECHO DE CASTIGAR.-La denominación Dere-

cho de Castigar fué empleada por algunos de los primeros
penalistas, principalmente, filósofos y juristas; sirvió para
aludir, sobre todo, a los problemas relacionados con el
fundamento del derecho de penar; y, actualmente sólo
constituye un recuerdo histórico.
No sabemos de ninguna obra científica o conjunto de
leyes que haya optado por esta denominación. Indirecta-
mente, los que más se le aproximan son la Ley sobre el
castigo de los delitos promulgada para el Austria, por }o-
sé 1I, en 1787; y los textos del Código de los delitos y de
las Penas dictados en Francia, en 1795 y 1810.
Por otra parte, la denominación aludida resulta limi-
tada al concepto expiatorio o retributivo de la función pe-
nal, y fundamentalmente ajena a las ideas modernas y
contemporáneas sobre el asunto.
3. DERECHO CRIMINAL.-Esta expresión fué propia de

los primeros estudios de conjunto o más o menos sistemá-
ticos que se hicieron de la materia.
Desde época remota los títulos de variadas glosas, co-
mentarios, recopilaciones y leyes fueron complementados
con la palabra criminales, y numerosos autores titularon
sus obras en esta forma.
Así:
EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL l5
En el SIGLO XIV, tenemos la Practica Criminalis, de

Jacabo de Bel'Yisio.
En el SIGLO XV, las Ordenanzas Criminales de Nu-
remberg (1481).
En el SIGLO XVI, la Constitutia Criminalis Bamber-
gensis, de Schwarzemberg (1507); la Ordenanza Crimi-
nal de la baja Austria (1514); la Canstitutio Criminalis
Carolina, de Carlos V (1532); la Ordenación de Juicios
Criminales, de Perneder (1544); la Opera omnia crimina-
lia, de Próspero Farinado (1597); la Practica Críminalis,
de Hípólito de Marsilio; el Tractatus criminalis, de Tibe-
rio Deciano; y el Praxis rerum criminalium, de Damhouder.
En el SIGLO XVII, el Arbor iudiciaria criminalis, de
Gilhausen (1603); el Tractatus Criminalis, de Harp-
precht (1603); el Collegium Criminale, de Pedro Teodo-
rico (1618); la Practica no'Va Imperialis Saxoneia rerum
criminalium, de Benedicto Carpzo'Vio (1635); el De cri-
minibus, q.e Antonio Matans II (o Mattilaeus) (1644);
la O'bF~ ·~-:r;·"";.,.,-ia, de Sebastiano Guazzini (1675); Y
,,1 T",','r" ',',_ Re criminali" de Lorenzo Matheu y Sanz.
\
, ; .- ";:,, ,. " 1676) (1)
> •• ', - ~ • -..., , ... , •
En el SIGLO XVIII, el Tractatus criminalis, de Franc.

Giuseppe de Angelis (1717); el De Jure Criminali, de
Niccolo Alphani (1732); el Traité sur les matreres crimi-
nelles, de Rousseaud de la Combe (1741); las 1nstitutes
( 1) En esta exposición procuramos dar la fecha de la primera

edición de las respectivas obras. Cuando el hecho nos consta espe-
cialmente, anotamos: 1.a edición. En los demás casos señalamos la
edición de la cual tomamos el dato.
16 J. RAIMUNDO DEL RÍo C.
================~========~========~_._-=---
au droit criminel, de Muyart de Vouglans (1747); el Co.

dex iuris Ba'Yarici crimina lis (1751); la Constitutio Cri-
minalis Theresiana (1768); el Traité de la justice crimi·
nelle de France, de Jousse (1771); el De Jure Criminali,
de Cremani (1779); el Plan de Législation Criminelle, de
Juan Pablo Marat (La edición, 1780); Y el Discurso so-
bre las penas contraído a las leyes criminales de España
para facilitar su reforma, de Manuel de Lardizábal y Uri-
be (1782).
En el SIGLO XIX, encontramos dos Códigos, el de
Sajonia (1838) y el de Hamburgo (1869), que se deno.
minaron criminales) y muchos tratadistas de diversos paí.
ses que emplearon el mismo término como complemento
de sus títulos. Por vía de ejemplo, citamos algunos de los
más conocidos en la América Latina:
En ALEMANIA, Zacharice, en sus Fundamentos ori-
ginarios del Derecho Criminal filosófico (La edición,
1805); Biener, en su obra Sobre el método histórico y su
aplicación al Derecho Criminal (1. a edición, 1828); Y
Kostlin) en su Nueva revisión de los conceptos fundametl.
tales del Derecho Criminal (LB edición, 1845) (2).
En ESPAr\;¡A, José Marcos Gutiérrez, en su Práctica
Criminal (La edición, 1804); Villano'Ya y Mañer, en su
Materia criminal forense, o tratado uni'Yersal teórico y
práctico de los delitos y delincuentes, en género y especie
(1." edición, 1827); Y Florencio García Goyena, en su
Código Criminal Español (1843).
(2) Los títulos de las obras en alemán se indican en español
aunque no estén traducidas a este idioma.
En los ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERI.

CA, Bischop~ en los Comentaries on crimina/law (8.& edi-
ción, 1892); Wharton, en A treatise on criminallaw (10.'1
edición, 1895); May~ en The law of crimes (1895); Y
Mc. Clain~ en Criminal law (1897).
En FRANCIA, Legrayerend, en su Traité de Législa-
lion criminelle en France (lo" edición, 1816); Berriat-
Saint-Prix, en su Cours de Droit Criminel (La edición,
1817); Rauter, en su Traité théorique el practique de
Droit Criminel fran~ais (1836); Achille Morin~ en su Ré-
pertoire de Droit Criminel (1850); Molinier, en su Pro-
gramme de Cours de droit criminel fait a la Faculté de
Toulouse (1851); Trébutien, en su Cours élémentaire de
¿roit criminel (1854); Boitar¿, en sus Lerons de Droit Cri-
minel (1867); ]. Lefort, en su Cours élémentaire de Droit
Criminel (1877); E¿mond Villey~ en su Précis d'un Cours
a
de Droit Criminel (2. edición, 1880); Laborde, en su
Cours élémentaire ¿e droit criminei (1890); Y Normand,
en su Traité élémentaire de droit crimine! (1896).
En INGLATERRA, ]. F. Stephen, en A Digest of the
Criminal Law (1834); Russel, en A treatise on Crimes and
a
Misdemeanors (5. edición, 1877); Y Harris, en Princi-
pies of the Criminal Law (1877);
En ITALIA, Carmignani, en su Elementa juris crimi-
nalis (1808); Y Francesco Carrara, en su Programma del
Corso di diritto criminale (la 1." edición de esta obra, se-
gún Saldaña, es de 1860; según Pesina, de 1861; y según
Liszt, de 1863. Solamente hemos tenido a la vista la cuar-
2
18 J. RAIMUNDO DEL Río c.
ta edición italiana de la Parte General, de 1871, y la ter-

cera edición italiana de la Parte Especial, de 1872); Y
En AMERICA LATINA, el argentino Carlos Teje-
dor, en su Curso de Derecho Criminal (1860); y, entre
otros, los brasileños Thomaz AI'Yez, en sus Annota¡;oes
theoricas e praticas ao Codigo Criminal (1864); Braz Flo-
rentino, en sus Lif:oes de Direito Criminal (1872); To-
bías Barreto, en sus Prolegomenos de estudo do Direito
Criminal (1885);° Antonio Luis Ferreira Tinoco, en su
Codigo Criminal do Imperio do Brasil (1886); Joao Viei-
ra de Araujo, en su Codigo Criminal Brasileiro (1889);
Francisco de Castro, en sus Li¡;oes de Direito Criminal
(1897) ; y Lima Drumond, en sus Estudos do Direito Cri-
minal (1898).
Por fin, en el SIGLO ACTUAL, aunque se ve una
notable disminución del empleo del término criminal, lo
encontramos adoptado:
En ESPAI"IA, por Dorado Montero, en El Derecho
Protector de los Criminales (1906).
En FRANCIA, por Georges Vidal, en su Cours de
droit crimine! et de science pénitentiare (1. Redición, 1901);
por Degois, en su Traité élémentaire de droit criminel
ft
(1911); por Cuche, en su Précis de Droit Criminel (3.
edición, 1929); Y por Donnedieu p'e Vabres, en su Trai-
té élémentaire de Droit Criminel et de Législation pénale
comparée (sin fecha).
En INGLATERRA, por Kenny, en su Outlines oi Cri-
minal Larv (1902); Y por lVilschere, en The elements of
criminal larv and procedure (1906).
En ITALIA, por Ferri, en sus Principios de Derecho

Criminal: delincuente 'Y delito en la ciencia, en la legisla-
ción y en la jurisprudencia. (Traducción española de
1933); Y por Alta'Yilla, en su Lineamenti di Diritto Cri-
minale (2." edición, 1932); Y
En AMERICA LATINA, por el autor brasileño Fer-
nando Nery, en sus Lifoes de Direjto Criminal (l.a edi-
ción, 1910); Y por Ortiz, en su Proyecto de Código Cri-
minal Cubano (1926) (3). (4).
La denominación Derecho Criminal tiende a desaparecer
por varias razones. Entre otras:
Porque se aproxima a la concepción del Derecho de
Castigar, actualmente en desuso.
Porque la voz crimen, de la cual deriva criminal, no se
(3) Numerosos otros ejemplos pueden encontrarse en:

R. Garraud.-"Traité Théoriquc et Practique du Droit Péna1
Fr:m<;ais". 3. 11 edición. 6 tomos. Paris. Sirey, 1913-19H. Tomo I.
Páginas 1, 2, 147 a 150, 199 Y 200.
Franz von Lis:zt.-"Tratado de Derecho Penal". Traducido de las
18,~ y 20,ft ediciones alemanas y adicionado por Quintiliano Sal daña.
3 tomos. Madrid. Reus, 1914-1917. Tomo I. Páginas 4 a 12, 285
a 288, 306 a 318, 392 a 398, 407 a 416 y 523 a-547.
Enrique Pessilta.-"Elementos de Derecho Penal". Traducción del
italiano por Hilarión González del Castillo, adicionada por Félix
de Aramburu y Zuloaga y Eugenio Cuello Calón. 3.8 edición. Ma-
drid. Reus, 1919. Páginas 20 a 24, 73 a 76 y 101 a 103.
Quintiliano Saldaña.-"Comentarios científico-prácticos al Códi-
go Penal de 1870". Volumen 1. "In_fracción y Responsabilidad".
Volumen JI. "Tratado de la Responsabilidad", por Federico Caste-
jón. Madrid. Reus, 1920 y 1926. Volumen l. Páginas XXXIII a UI.
Eugenio Cuello Calón.-"Derecho Penal" (Parte General). Bar-
celona. Bosch, 1926. Páginas 112 a 119.
Eugenio Florian.-"Parte General del Derecho Penal". Traduc.i-
2Q J. RAIMUNDO DEL Río c.
refiere a todos los delitos, sino que a algunos especialmente

graves; y, aún, sirve para expresar, vulgarmente hablando,
ciertos hechos que afectan sentimientos colectivos de sin-
gular importancia, sin constituir delitos propiamente di-
chos; por ejemplo, se dice que es criminal predisponer a
un hijo contra su padre, o seducir a determinada mujer,
a pesar de que dichos actos puedan quedar fuera de las
disposiciones de la ley penal.
Porque el término criminal implica, e11 cierto modo, una
calificación de hechos y personas que no siempre guarda
armonía con las ideas de defensa y readaptación social que
inspir~n la técnica penal contemporánea; y
Por fin, porque dentro del Derecho Penal se consultan,
cada día más, diversas instituciones de seguridad ajenas al
concepto de criminal.
do de la 3.. U edición italiana por Ernesto Dihigo y Félix Martínez

Giralt. 2 tomos. Habana. La Propagandista, 1929. Tomo 1. Pá-
ginls 177 a 185.
H. Donnedieu de Vabres.-"Traité élémentaire de Droit Crimi-
nel et de Législation pénale comparée". París. Si rey, sin fecha. Pá-
ginas 16 a 19.
Edmundo Mezger.-uTratado de Derecho Penal". Traducción de
la 2. U edición alemana de 1933. Notas de José Arturo Rodriguez
Muñoz. 2 tomos. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado,
1935. Tomo 1. Páginas 45, 48 a 55, 57 a 63, 68 a 86 y 94 a 107.
Comtante Amor y Net'ciro.-uBibliografía de los Estudios Pena-
les". Madrid. Reus, 1918.
( 4 ) Los detalles correspondientes a las principales obras citldls

en estas Expliclciones de Derecho Penal y la biografía de sus auto-
res, podrán consultarse en la parte de la obra que trata de la Histo-
ria del Derecho Penal.
4. DERECHO PENAL.-EI término Derecho Penal de-

riva de la voz pena que, en griego, significó originariamen-
te expiación y resarcimiento.
Aunque Mezger (5) supone que esta denominación fué
empleada por primera vez en 1756, por Engelhard, el con-
cepto de pena aplicado al Derecho no es menos antiguo
que el concepto de crimen, pues nació con el reemplazo de
la idea de venganza por la idea de castigo, y, aún, es po-
sible encontrarlo en obras tan antiguas como la famosa
De potestate legis poenalis, de Alfonso de Castro, publi-
cada en 1550.
Sin embargo, el empleo del término penal es reducido
antes del siglo XIX, y, fuera de la obra citada, solamente
10 encontramos, en el SIGLO XVI, en el Libro de las Pe-
nas, de Saws (1577); y, en el SIGLO XVIII, en la obra
Des [ois pénales, de Pastoret (1790), Y en la Genes; del
Diritto Penale, de Romagnosi (1791).
Pero, a partir del SIGLO XIX, su uso aumenta consi-
derablemente; así, entre muchos otros casos, tenemos:
En ALEMANIA, el Tratado de Derecho Penal común
')/igente en Alemania, de Pablo Anselmo Feuerbach (1.!l
edición, 1801); el Tratado de Derecho Penal romano-ale-
mán, de ')1, Wachter (1." e4ición, 1825); el Derecho Pe-
nal Filosófico, de Richter (1829); el Tratado de Derecho
Penal Alemán, de Berner (1." edición, 1857); el Comen-
tario al Código Penal Prusiano de 1851, de Oppenhoff
(l.n edición, 1870); el Tratado de Derecho Penal) de Me-
(5) Mezger.-"Tratado" (n. 3). Tomo I. Página 23.

yer (1875); el Ensayo de lecciones sobre el Derecho Pe-

nal, de 'Y. Bar (1878); el Tratado de Derecho Penal, de
a
'Y. Lisz.t (1. edición, 1881); el Manual de Derecho Penal,
de Binding (1." edición, 1885); el Tratado de Derecho
Penal Alemán, de Merkel (La edición, 1889); los Estu-
dios sobre Derecho Penal, de Kohler (1890); las Contri-
buciones a la teoría del Derecho Penal y a la legislación
penal, de 'Y. Buri (1894); el Tratado de Derecho Penal Ale-
mán, de Finger (1904); la Exposición de Derecho Penal, de
Birkmeyer (1907); los Fundamentos del Derecho Penal,
de Beling (4." edición, 1912); el Derecho Penal Alemán,
de 'Y. Hippel (1925); el Derecho Penal, rle Van Calker
(1927); el Tratado de Derecho Penal, de Mezger (1."
edición, 1931); y los Principios del Derecho Penal del nue-
'Yo Estado, de Siegert (1934).
En ARGENTINA, los Apuntes de Derecho Penal to-
mados en clase, sobre el Curso dictado por Manuel Oba-
rrio (folleto sin portadilla, posiblemente impreso en Bue-
nos Aires entre 1872 y 1875); el Código Penal de la Re-
pública Argentina anotado y concordado, de Julián Agui-
rre (1887); el Derecho Penal Argentino (Parte General),
de Rodolfo Rivarola (1910); las Bases del Derecho Penal,
de José Ingenieros (1910); el Código Penal y sus antece-
dentes, de Rodolfo Moreno (hijo) (1922); el Derecho
Penal, de Octavío González. Roura (1922); el Código Pe-
nal Argentino, de Carlos Malagarriga (1927); el Curso
de Derecho Penal (compilación de ArgüelIo y Frutos), de
Juan P. Ramos (La edición, 1927); el Tratado de Dere-
cho Penal, de Eusebio Gómez (1939); el Derecho Penal
Argentino, de Sebastián Soler (1940); Y el Derecho Pe-

nal, de Jorge Quintana (1942).
En BELGICA, los Príncipes généreaux du droit pénal
R
beige, de Haus (3. edición, 1879); los Trabajos de De-
recho Penal y Filosofía del Derecho, de Thyrén (1894);
la Science pénale el droit posilif, de Prins (1899); Y el
Précis de Droit Pénal, de Braas (1936). ,
En BOLIVIA, los Orígenes del Derecho Penal, de
Bautista Saavedra; y las Nociones de Derecho Penal, de
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E:{PLICACIONES DE DERECHO PENAL 25
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nal español, arregladas al Código reformado en 30 de Ju-
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Droit pénal étudié dans ses principes el dans les lois et
usages des peuples, de Tissot (1860); el Code Pénal expli-
qué, de Rogron (1865); el Le Droit Pénal fran~ais progres-
sif et comparé, de Nypels (1868); el Cours de Code Pé-
nal, de Bertauld (4." edición, 1873); el Traité théorique
el practique du Droil Pénal Frallfais, de Garraud (La
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Uo Penale~ de Puglia (1890); el Trattato Teorico pratico

de Diritto Penale,' de Lanza (1895); el Trattato di Di-
ritto Penale, de ldecacá (1901); la Parte Generale del
a
Diritto Penale, de Florian (1. edición, de 1901, pu-
blicada bajo el título de: De los hechos punibles y
de las penas en general); el lHanual.e di Diritto Pe-
nde, de Civo!i (2." edición, 1907); el Trattato de Di-
riuo Penale Italiano, de Manzini (1908); las Institu-
zioni di Diritto Penale, de lmpallomeni (1908); los Prin-
ápií di Diritto Pena/e, de Alimena (1910); la Re-
prensione e prevenzione nel Diritto Penale attuale, de Lon-
ghi (1911); los Principii di scienza del Diritto Penale, de
Sabatini (1918); el Sistema de Diritto Penale Italiano,
de Pinto (1922); los Principi di Diritto Penale, de Paoli
(1926); el Corso di Diritto Penale secondo el nuoyo Ca-
dice, de Grispigni (1932); los Principi di Diritto Penale,
de Maggiore (1932); el Manuale di Diritto Penale, de
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Eustaquio Tome (1922); Y
En VENEZUELA, la Exposición al Código Penal de
1873, de Francisco Ochoaj los Comentarios al Código Pe-
nal Venezolano, de Pablo Godoy Fonseca (1930); las
Anotaciones al Código Penal Venezolano, de Tulio Chios-
sone; y el Curso de Derecho Penal Venezolano, de José
Rafael Mendoza (1938) (6).
El análisis de los doscientos veintiún títulos citados en

este párrafo y en el anterior, todos ellos tomados al azar,
en países y fechas diferentes (y ello es lo que da su va-
lor, aunque relativo, a la conclusión), nos permite decir,
por vía de ensayo, que hasta el siglo XIX prevaleció la
denominación de Derecho Criminal sobre la de Derecho
Penal, en la proporción de veintisiete títulos contra cua-
tro, o sea, de un 87% para la primera y de un 13% para
(6) Ver n. 4.
la segunda; y que, a partir del siglo XIX, la denomina-

ción de Derecho Penal se impuso sobre la de Derecho Cri-
minal, en la proporción de ciento cuarenta y tres títulos
contra cuarenta y siete, o sea, de un 75 % para la primera
y de un 25 % para la segunda, aproximadamente.
5. DERECHO REPRESlvo.-La denominación Derecho

Represivo se encuentra considerada aisladamente desde fe-
cha remota hasta época reciente. Así, la emplea, en algu-
nos casos, Feuerbach (1801); y, últimamente, Tejera, en el
proyecto de Código de Represión Criminal preparado pa-
ra Cuba, en 1932.
Esta denominación, como la mayor parte de las que si-
guen, constituye una excepción de limitada y discutible
aceptación.
A nuestro juicio, el nombre en estudio no corresponde
a ninguna necesidad, ni parece aceptable, porque si bien
es cierto que el Derecho Penal reprime al delincuente, no
es ésta la única ni la más importante de sus funciones.
6. DERECHO SANCIONADOR.-El término Derecho San-

cionador tampoco nos parece apropiado porque la sanción,
etimológicamente hablando, significa le pena o recompen-
sa que establece la ley para el que la viola u observa, y,
en consecuencia, en el primer caso, se identifica con la pena
y la denominación Derecho Penal, y, en el segundo, excede
el campo de la disciplina en estudio.
A mayor abundamiento, todo Derecho es sancionador
en cuanto prevé la aplicación de determinadas medidas a

los violadores de las normas que reconoce o consagra.
Y, por fin, el Derecho Penal tiene finalidades más tras-
cendentes que la de sancionar, tomada esta expresión en el
sentido de fijar determi.."adas penas a determinados delitos.
Algunos autores refieren especialmente la denominación
de Derecho Sancionador a las leyes que rigen el Procedi-
miento en materia penal.
7. DERECHO DETERMINADOR.-La expreSlOn Derecho

Determinador empleada, entre otros, por Laborde (1890),
y, en época más reciente, por Foignet y Dupont (1934),
interpreta el Derecho Penal en cuanto determina lo que
no debe hacerse o 10 que debe realizarse bajo la amenaza
de una pena.
A nuestro juicio, esta expresión es aún menos aceptable
'lue la anterior porque el Derecho Penal, antes que deler-
minador (hay otros derechos que determinan, lo mismo que
el Derecho Penal), es sancionador; y no son sus determi-
naciones, sino la forma y la naturaleza de sus sanClones
lo que mejor lo distingue de otras disciplinas.
8. DERECHO REFORMADOR.-EI nombre de Derecho

Reformador tampoco es aceptable. La reforma del delin-
cuente mediante la aplicación de las disciplinas penales re-
sulta, en muchos casos, imposible, y, en consecuencia, no
puede exhibírsela como base fundamental de una denomi-
nación.
EXPUCAClONES DE. DERECHO PENAL 31
Por otra parte, dentro de las fundones que llena el De-

recho Penal, antes que la reforma del delincuente está la
defensa de la sociedad, sin perjuicio de que aquélla pue-
da constituir ésta en cierto modo.
9. DERECHO DE PREVENCIÓN.-EI término Derecho

de Prevención empleado por PugNa, sin exclusión de otros,
solamente se destaca por su curiosidad; es casi desconoci-
do; y resulta impropio por su limitación.
10. DERECHO PROTECTOR DE LOS CRIMINALES. - El

concepto de Derecho Protector de los Criminales está li-
gado a los principios que postula la Escuela Correcciona-
lista, según la cual el delincuente es un enfermo cuya ex-
presión patológica es el crimen; y los castigos constituyen
la medicina que la autoridad debe aplicar, no para infli-
gir un daño al delincuente sino que para curarlo, y de este
modo protegerlo.
El término propiamente dicho es original de Dorado
Montero.
A nuestro juicio, carece de valor científico y de impor-
tancia práctica. Sin embargo, y dicho sea en descargo del
ilustre profesor español, existen no pocos técnicos que
creen que en un futuro dado, no utópico, la sociedad de
los hombres alcanzará tales perfeccionamientos que el de-
lito se presentará en ella únicamente como un fenómeno
patológico, de etiología, diagnóstico y terapéutica inde-
pendientes y propios.
11. DERECHO PROTECTOR DE LA SOCIEDAD.-El nom-

bre Derecho Protector de la Sociedad) que encontramos
como una originalidad en el título Código Protector de
la Sociedad) de Moisés A. Vieites) se identifica con la de-
nominación de Derecho de Defensa Social (7).
12. DERECHO DE LUCHA CONTRA EL DELITo.-La idea

de Derecho de lucha contra contra el delito) empleada por
T homsen (8), principalmente al referirse a los medios de
lucha, merece el mismo juicio que la idea expresada en el
párrafo anterior.
Además, tiene el inconveniente de su indeterminación.
Aceptada esta denominación, quedarían comprendidas
dentro del concepto de Derecho Penal múltiples medidas
de previsión y prevención que, por amplio que sea nues-
tro criterio respecto de los límites de esta disciplina, ne-
cesariamente los excederían.
En efecto, la sociedad lucha contra el delito no solamen-
te mediante la aplicación del Derecho Penal, sino que
también de la Religión, la Moral, la Política, la Econo-
mía, las Ciencias Físicas y Naturales y otras que sería im-
posible incluir en el primero sin desnaturalizar uno y otras.
13. DERECHO DE DEFENSA SOCIAL.-Por fin, la de-

nominación Derecho de Defensa Social) adoptada relati-
(7) Moisés A. Vieites.-"Cómo debe ser la llamada Ley Penal".

Habana. Fernándcz y Cía., 1929. Página 117.
(8) Citado por Florian. "Parte General" (n. 3). Tomo 1. Pági-
na 26.
vamente, en la Loi de défense sociale a ['égard des anor-

maux et des delinquants d'habitude, de Bélgica (1930),
Y plenamente, en el Código Cubano de 1936, presenta el
mismo inconveniente que la anterior, porque la sociedad se
defiende contra el delito de múltiples maneras.
Todavía, es peligrosa, porque establecida la defensa
como única o principal base de las disciplinas penales, pu-
diera justificarse su aplicación a casos o circunstancias muy
discutibles desde el punto de vista de un Derecho Penal
científicamente concebido, cual ocurre en los países llama-
dos totalitarios.
Y, aún, el concepto de defensa social es criticable, por-
que, establecido éste en forma exclusiva, aparecen ajenos
al Derecho Penal la víctima del delito y el propio delin-
cuente, lo cual no corresponde a la realidad.
No obstante, reconocemos que la denominación Dere-
cho de Defensa Social aplicada a la disciplina en estudio,
ofrece las ventajas de amoldarse con mayor propiedad a
varios conceptos contemporáneos sobre el asunto.
14. RAZONES DE NUESTRA PREFERENCIA POR LA DE-

NOMINACIÓN DERECHO PENAL.-A pesar de las crItIcas
que fundadamente pueden hacerse a la denominación de
Derecho Penal, principalmente por partir de la base de la
pena, que solamente representa uno de los aspectos de uno
de los términos del problema penal, cual es la reacción so-
cial frente al delito, preferimos este nombre a otros.
3
Fundamos nuestro criterio:

1) En el hecho de ser la denominación más conocida
y de mayor aplicación en las épocas moderna y contempo-
ránea;
2) En la circunstancia de adoptarla todos los Códigos
relativos a la materia, salvo contadas excepciones, princi-
palmente Cuba, que tiene su Código de Defensa Social,
y los países de habla inglesa, que denominan sus leyes pe-
nales, criminallaws;
3) En la denominación que recibe la mayor parte de las
cátedras que enseñan la materia, que son de Derecho Pe-
nal, y no de Derecho Criminal, Derecho de lucha contra
el delito, Derecho de Defensa Social u otros;
4) En la dificultad que existe para encontrar denomi-
naciones compuestas de un reducido número de palabras
que puedan dar una idea integral del asunto;
5) En los defectos que, sobre el propio de la denomi-
nación de Derecho Penal, tienen las otras denominaciones
que hemos indicado; y
6) En el razonamiento de que la mayor importancia de
una denominación consiste en el hecho de que las perso-
nas que necésiten usar de ella estén de acuerdo acerca de
las materias que abarca o puede abarcar, cosa que ocurre
con la denominación Derecho Penal, porque a pesar de
su limitación eti!ll0lógica, tanto los técnicos como los que
no lo son, da~ por comprendidos en ella no solamente 10
concerniente a las penas, sino que también 10 que se refie-
re al delito y al delincuente y, aún los aspectos no penales
índice
TITULO SEGUNDO
DEFINICIONES
CAPITULO UNICO
DEFINICIONES
1. Concepto de la definición del Derecho Penal.-2. Clasificación

de las definiciones.-3. Definiciones filosóficas.-4. Definicio--
nes jurídicas.-5. Definiciones de carácter general.-6. Con~
clusión.
1. CONCEPTO DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO PE-

NAL.-La simple lectura de las numerosas definiciones que
se han dado del Derecho Penal demuestra que existe una
gran disconformidad en la materia.
Los autores parten, al efecto, de las bases más diversas:
los hay que refieren su definición al aspecto filosófico del
asunto; otros, a su aspecto político; y muchos, a su aspec~
to netamente jurídico. En épocas más recientes, algunos
definen el Derecho Penal desde un punto de vista socioló~
gico; y otros muestran marcada preferencia por el punto

de vista llamado criminológico, con mayor o menor divorcio
de las abstracciones de filósofos y juristas.
A nuestro juicio, dicha disconformidad es perfectamen-
te explicable si se considera que antes de definir el Dere-
cho Penal, que es lo que procura la mayor parte de los au-
tores al empezar sus obras, es preciso profundizar el es-
tudio de la naturaleza, el objeto y los fines de esta ciencia;
y por eso preferimos dar, por .ahora, una definición sim-
plemente nominal diciendo que el Derecho Penal es la
ciencia que estudia el delito, el delincuente y la reacción
social que determinan (10).
Sin embargo, faltaríamos a nuestros propósitos de ilus-
trar al lector si termináramos aquí el presente Capítulo,
y, sobre todo, si no le diéramos otras definiciones más com-
pletas que, como las denomin,aciones aludidas anterior-
mente, hemos tomado de autores de tendencias, épocas y
nacionalidades diferentes. x..
2. CLASIFICACIÓN DE LAS DEFINICIONES.-El criterio

más común para clasificar las definiciones del Derecho Pe-
nal ha distinguido entre definiciones subjetivas y objetivas,
siguiendo la división del Derecho Penal en conformidad
(10) Entendemos por definición nominal la que fija el significa-
do de un término, o sea, las cosas en que pensamos cuando usamos
de él (en este caso, el Derecho Penal). Esta forma de definición
más bien denomina o designa, que define; y no debe confundirse
con la definición conceptual, que desarrolla el contenido de Ull
concepto; ni con la definición real, que, excediendo dicho conteni-
do, es capaz de darnos la esencia de lo definido.
a dichos conceptos (11). Esta división ha sido justamen-

te criticada por numerosos técnicos.
Se consideran subjetivas las definiciones que conciben el
Derecho Penal como la ciencia que determina la facultad
del Estado de señalar los delitos y sus sanciones y de im~
poner éstas; y objetivas, las que lo aprecian como el con-
junto de disposiciones legales que establecen dichos deli-
tos y sanciones.
Independientemente suele hablarse de definiciones sim-
plemente descriptivas.
Por nuestra\ parte, creemos que las definiciones del De-
recho Penal son prácticamente inclasificables, pero que,
atendido el punto de vista en que se colocan sus autores,
es posible agruparlas bajo las denominaciones de filosófi-
cas" jurídicas y de carácter general. No obstante, reconoce-
mos que este ordenamiento es muy relativo; que las defini-
(11) Ver, por ejemplo:
Ricardo Abarca.-"El Derecho Penal en México". México. Revis-
ta de Derecho y Ciencias Sociales, 1941. Página 5.
Raúl Carrancá y Trujillo.-"Derecho Penal 1fexicano". Parte Ge-
neral. 2. a edición. México. Porrúa e hijos, 1941. Página 23.
Eusebio GÓmez.-"Tratado de Derecho Penal". 6 tomos. Buenos
Aires. Compañía Argentina de Editores, 1939-1942. Tomo l. Pá-
ginas 89 a 91.
Luis ]iménez de AS1ía y Antón 01leca.-"Derecho Penal confor-
me al Código de 1928". Nueva edición. 2 tomos. Reus, 1929. To-
mo l. Páginas 7 y 8.
Roberto Lyra e Nelsolt Hll11gría.-"Compendio de Direito Pe-
nal". Parte General. 2 tomos. Río de Janeiro. Livraria Jacyntho,
1936-1938. Parte Especial. 2 tomos. Río de' Janeiro. Livraria Jacyn-
tho, 1936-1937. Parte General. Tomo l. Página 157.
José Rafael Mendoza.-"Curso de Derecho Penal Venezolano".
Parte General. Caracas. Coop. de Artes Gráficas, 1938. Página 4.
ciones que llamamos filosóficas tienen no poco de jurídico,

y viceversa; y que las de carácter general, sin ser ajenas a
lo filosófico y 10 jurídico, solamente se distinguen por la
mayor extensión que reconocen a los límites del Derecho
Penal.
3. DEFINICIONES FILOSÓFICAS. - Estas definiciones ,se

refieren principalmente a los fundamentos del derecho de
penar.
Entre ellas es posible señalar las siguientes:
1) La de Ortolan) profesor de la Facultad de Derecho
de París y tratadista de mediados del siglo pasado, que
dice: ((El Derecho Penal es una concepción de la razón
(( humana deducida de una relación del hombre en socie-
u dad, en la que la sociedad tiene la facultad de hacer
(( sufrir al hombre cierto mal en razón a la violación del

(( derecho que ha cometido" (12).
2) La de Silva Santisteban) autor peruano, de la misma
época que el anterior, según la cual: ((El Derecho Penal
(( es la ciencia que tiene por objeto realizar la justicia so-
u dal mediante el castigo; de hacer efectivo el Derecho,
(( removiendo esos estorbos llamados delitos; de contribuir
(( a la mejora del hombre y de la humanidad entera, em-
(( pleando los medios coercitivos o correccionales más con-
u formes a la naturaleza" (13); y
(12) M. Ortolan.-"Tratado de Derecho Penal". Traducido por

Melquíades Pérez Rivas. 2 tomos. Madrid. López, 1895. Tomo 1,
Página 16.
(13) José Silva Santistcban.-"Curso de Derecho Penal". Lima.
Tipografía del autor, 1863. Página VI.
3) La de T hiry, profesor belga, de fines del siglo XIX,

que expresa: HEI Derecho criminal o Derecho penal es el
H conjunto de reglas en virtud de las cuales la sociedad
H hace sufrir a los individuos cierto mal considerado co-
H mo sanción de una violación del derecho cometida por
H ellos" ( 14) .
Como se ve, las tres definiciones transcritas, en térmi-

110S distintos, y con más o menos propiedp.d, ligan la de-
finición del Derecho Penal a la expiación, jurídica si se

quiere, pero no por eso menos expiación; y, salvo la de
Sil'Ya Santisteban, que alude a la mejora del delincuente,
no contemplan finalidad práctica alguna.
Filosóficas también, aunque dentro de una relación más
directa con el aspecto jurídico del asunto, son las defini-
ciones de:
4) Berner, profesor de la Universidad de Berlín, a me-
diados del siglo XIX, que dice: HEl Derecho Penal en
H sentido subjetivo es el derecho del Estado de castigar
(t (jus puniend i); y significa el contenido de la facultad
H que corresponde al Estado como sujeto de la actividad
(t punitiva. En sentido objetivo es el contenido de los

(( principios que el Estado debe seguir en la aplicación de
tt dicha facultad" (15).
5) Bertauld, profesor de la Facultad de Derecho de

Caen, según la cual, (te! Derecho Penal es la sanción es-
(14). Fernand Thiry.-"Cours de Droit Criminel".-Liege. De-
soer, 1892. Página 1.
(15) Alberto Federico Bertler.-"Tratado de Derecho Penal", l.ll
edición. 1857. Traducción al italiano de la 13.a edición alemana
por Eduardo Bertola. Milano. Vallardi, 1887. Página 3.
ee pedal, no de la religión ni de la ley moral, pero de una

ce ley que la religión y la moral fortifican sin confundirse
C( con ella" (16).
6) Carrara~ el maestro de Pisa, considerado como uno de
los fundadores de la Escuela Clásica de Derecho Penal,
que dice: ceLa ciencia criminal es la investigación de los
ce límites internos y externos dentro de los cuales única-
ce mente el Estado puede tutelar los derechos humanos,
ce despojando de uno de sus derechos al hombre que los
ce ha atacado; y de los modos más convenientes de ejercer
ce la tutela con semejante medio" ( 17) •
7) Castejón~ catedrático contemporáneo de Derecho Pe-
nal en la Universidad de Sevilla, que dice: e(Derecho Pe-
ce nal es la rama jurídica que regula el derecho de castigar
ce del Estado, y define la infracción y los medios aptos
cc para combatirla, y, como el primero de ellos, la pe-
ce na". (18).
8) Concha, catedrático de Derecho Penal en la Escue-
la de Derecho de Bogotá (Colombia), que, en su Trata-
(16) A. Bertauld.-ttCours de Code Pénal". 4. R edición. Paris.
Cosse, Marchal et Billard, 1873. Página 22.
(17) Francesco Carrara.-"Programa del Corso di ~ritto Cri-
minale". Parte Generale: 1 tomo. 4. R edición. Lucca. Tipografía
Giusti, 1871. Parte Speciale: 7 tomos. 3. R edición. Lucca. Tipogra-
fía Giusti, 1872. Parte Generale. Página 24.
El "Programa del Curso de Derecho Criminal", traducido de la
11. R edición italiana, ha empezado a editarse en la República Ar-
gentina. Vol. I. Parte General. Dirección de Sebastián Soler. Buenos
Aires. Editorial Depalma, 1944. Página 22.
(18) Federico Castejón.-ttDerecho Penal". Tomo 1: Criminolo-
gía General y Especial. Madrid, Reus, 1931. Tomo II: Penología
(anunciado). Tomo I. Página 3.
do, que cuenta con varias ediciones) expresa: HL1ámase

u Derecho Penal el con junto de reglas que dicta el legís-
t~ lador, conforme a la Constitución de cada Estado, pa-

tt ;-a regular el Derecho de castigar que tiene la socie-
t~ dad" (19).
9) Donnedieu de Vabres, profesor contemporáneo de la
Facultad de Derecho de la Universidad de París, que di-
ce: HEI Derecho Penal comprende el conjunto de leyes
tt que reglamentan, en un país, el ejercicio de la represión
tt por el Estado" (20).
10) Feuerbach, profesor de varias universidades Alema-

nas, y figura dominante en el campo de los estudios pena-
les, a principios del siglo XIX, según la cual: ttEl dere-
tt cho criminal (ciencia del derecho penal, derecho repre-
H sivo) , es la ciencia de los derechos que las leyes penales
t( dan al Estado, contra sus súbditos, en cuanto trasgreso-

u res de las leyes" (21).
11) Mezger, profesor de Derecho Penal en la Univer-

sidad de Munich, y tratadista contemporáneo, que apre-
cia el Derecho penal como ttel conjunto de normas jurídi-
tt cas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Esta-
tt do, conectando en el delito como presupuesto la pena
ti como consecuencia jurídica" (22).
(19) José Vicente COllcha.-"Tratado de Derecho Penal". 7.a

edición. Paris. Oilendorff, sin fecha. Página 7.
(20) H. Donnedieu de Vabres.-"Traité" (n. 3). Página 7.
(21) Pablo Anselmo von Feuerbach.-"Prolégomenes du Traité
de Droit Pénal", incorporados en la obra "Cocle Pénal du Royaume
de Baviere". Traducción del alemán por Ch. Vatel. París. Duranu,
1852. Página 369.
(22) Mezger.-"Tratado" (n. 3). Tomo l. Página 23.
12) Montes~ profesor del Escorial, que enseña que Hel

C( derecho penal es una rama del derecho público, y, como
c' todo derecho, puede ser considerado subjetiva y objeti-
cc vamente. Bajo el primer aspecto, es el poder de estable-
ce cel' las penas correspondientes a las diversas infraccio-
ce nes del derecho, en conformidad con los principios de
ce justicia y las exigencias del interés público. Bajo el st.-
H gundo aspecto, el derecho penal es aquel mismo poder
cc actuado, lo que equivale a decir que es el conjunto de

cc normas jurídico-penales" (23); Y
13) Prins, autor belga, y uno de los fundadores de la
Unión Internacional de Derecho Penal, en 1889, que ex-
presa: HEl Derecho Penal es el conjunto de las disposi-
C( ciones legales que regulan el ejercicio del derecho de
H reprimir" (24).
4. DEFINICIONES ]URÍDIcAS.-Estas definiciones, que

son las más, refieren, principalmente, el Derecho Penal a
sus términos fundamentales, delito y sanción, y, en algu-
nos casos, también al delincuente.
Figuran entre ellas las de:
-¡. 14) Alimena, profesor de Derecho y Procedimiento Pe-
nales en la Universidad de Módena, durante los primeros

años de este siglo, según la cual el Derecho Penal es cela
(23) R. P. Jerónimo Montes.-"Derecho Penal Español" (Par-

te General). 2 volúmenes. Madrid. Núñez Samper, 1917. Volu-
men l. Página 70.
(24) Adolphe Prins.-"Science pénale et droit positif". Bru:"e-
Hes. Marescq, 1899. Página 1.
EXPllCACIONES DE DERECHO PENAL 45
(( ciencia que estudia el delito como fenómeno jurídico y

H el delincuente como su sujeto activo, y, por tanto, las
(( relaciones que derivan del delito como violación del ot-

H den jurídico y de la pena como reintegración de este
(( orden" (25).
j 15) Altavilla, profesor napolitano, que dice: (lEl con-
(( junto de normas legislativas que impone una determi-
t~ nada conducta (positiva o negativa) bajo la amenaza
tt de una sanción criminal, constituye el Derecho Crimi-
(t nal objetivo" (26).

16) Azevedo Franco, docente libre de Derecho Penal
de la Universidad de Río de Janeiro (Brasil), que expre-
sa: ((Podemos, por tanto, definir la ciencia del derecho de
(( represión como aqueIla que tiene por objeto el estudio
(( de las normas y las fórmulas según las cuales deben ser
(( reguladas las relaciones jurídicas entre el delincuente y
t( la sociedad" (27).
i- 17) Battaglini, profesor de la Universidad de Bolonia,
que dice: (tEl derecho penal es el conjunto de las normas
t~ jurídicas que regulan la materia del delito y de la pe-
t( na" (28).
(25) BernarJil10 Alimena.-"Principios de Derecho Penal". Tra-
ducido y anotado por Eugenio Cuello Calón. 2 volúmenes. Madrid.
Suárez, 1915-1916. Volumen 1. Página 21.
(26) Enrico Altavilla.-"Lineamenti di Diritto Criminale". 2. a
edición. Napoli. Morano, 1932, Página 29.
(27) Ary AzeveJo Franco.-"Direlto Penal". (Apontamentos de
um Curso). Río de Janeiro. Almeida Marques & C., 1934. Pá-
gina 36.
(28) Giu/io Battaglilli.-"Diritto Penale". Bolegna. Nicola Za-
nichelli, 1937. Página 6.
18) Carrancá JI Trujillo, profesor de Derecho Penal en

la Universidad Nacional de México, según la cual ~~el De-
H recho Penal objetivamente considerado es el conjunto
~~ de leyes mediante las cuales el Estado define los deH-

~( tos, determina las penas imponibles a los delincuentes
~( y regula la aplicación concreta de las mismas a los casos
(( de incriminación" (29).
19) Cuche, profesor de la Facultad de Derecho de Gre-
noble (Francia), que expresa que el Derecho Criminal y
el. Derecho Penal son dos expresiones sinónimas, que de-
signan la misma ((disciplina jurídica", que tiene por obje-
to determinar ((los actos y omisiones que son materia de
(t una pena y que se llaman infracciones; y la naturalez:l
H y medida de las penas aplicables a cada género de in-

(( fracción" (30).
Y.,. 20) Cuello Calón, catedrático de Derecho Penal en la
Universidad de Barcelona, según la cual: (tEl Derecho
(( Penal es el conjunto de leyes que determinan los delitos
(( y las penas que el poder social impone al delincuen-
H te" (31).
21) Degois, profesor de la Facultad de Derecho de
Caen, que dice: ((El derecho criminal es el conjunto de
(( dos especies de leyes: las leyes penales y las leyes de
H procedimiento penal. Las leyes penales son las que esta-
(( blecen ciertos castigos contra aquellos que se hacen cul-

(29) Raúl Carrancá y Trujillo.-"Derecho Penal Mexicano". (n.
11). Página 20.
(3 O) Paul Cuche .-"Précis de Droit Criminel". 3. a edición. Pa-
riso Dalloz, 1929. Página 5.
(31) Cuello Caló-II.-"Derecho Penal" (n. 3). Página 1.
~~ pabIes de ciertas acciones, abstenciones u omisiones que

~t ellas enumeran" (32).
22) Florían, profesor de las Universidades de Módena
y Turín, de la época moderna, que dice: ctSon objeto del
~~ derecho penal, en sentido amplío, los actos ilícitos del
~t hombre, a cuya realización el derecho atribuye aquella
~~ consecuencia jurídica peculiar que, de acuerdo con la
~~ terminología empleada en la ci~ncia y en los .códigos,
H se denomina pena" (33).
23) Gargilopez, profesor español, según la cual ~tel De-

~~ recho Penal en sentido subjetivo es una facultad del
(~ Estado para definir los delitos bajo la amenaza de una
(( pena o de una medida de seguridad y para aplicar éstas
tl cuando se realicen los hecho~ previamente definidos en
tI la ley como delitos. En sentido objetivo es el conjunto
(t de normas que regulan el ejercicio de la función penal

t~ propia del Estado" (34).
24) Gi'Yanovitch, profesor de Derecho Criminal de la
Universidad de BeIgrado, que concibe el ramo como el
ct sistema de nociones de las infracciones, de los delincuen-
H tes y de las sanciones criminales (penas y medidas de
u seguridad), o más brevemente, de las instituciones crí-

tt minales-jurídicas" (35).
(32) C. Degois.-"Traité Élémentaire de Droit Criminel". 2.a
edición. París. DalIoz, 1922. Página 5.
(33) Florian.-"Parte General" (n. 3). Tomo l. Página 1.
(34) Adolfo de Miguel Gargilopez.-"Derecho Penal". (Parte
General). Madrid. Reus, 1940. Página 7.
e35 ) T homas Givanovitch.-"Les problemes fondamentaux du
Droit Criminel". Paris. Rousseau & Cie., 1929. Página So
-f. 25) Gómez de la Serna y Montalban, tratadistas espa-

ñoles del siglo pasado, que definen esta disciplina como el
~~ conjunto de disposiciones legales, que declaran los hechos
~~ que constituyen delito, y establecen las penas contra
u los delincuentes" (36).
26) González, catedrático de Derecho Penal en la Uni-

versidad Nacional de la Asunción del Paraguay, y autor
del Proyecto de Código Penal Paraguayo, que dice: ~~El
~~ Derecho Penal es la rama del Derecho en general, que ~e
~~ ocupa del castigo de los delitos. Se le puede definir: el
~~ conjunto de principios científicos y de prescripciones le-
~~ gales establecidas para el ejercicio de la facultad social
~~ del castigo de los delitos" (37). .
27) Grispigni, profesor y autor italiano de la época ac-
tual, que expresa: ~(La dogmática jurídico-penal (o cien-
u cia del Derecho Penal en sentido estricto) es la disci-
« plina que estudia el contenido de aquellas disposiciones

~~ que, en el orden jurídico positivo, constituyen el Dere-
~~ cho Penal".
El Derecho Penal es el ~~conjunto de normas jurídico
~~ estaduales las cuales a la violación de los propios pre-
u ceptos unen como consecuencia una pena (o sanción
u criminal)" (38).
(36) Pedro Gómez de la Serna y luan Manuel MontalbaH.-

"Elementos del Derecho Civil y Penal de España". 3 tomos. ll.a
edición. Madrid. Sánchez, 1874. Tomo 1. Página 291.
(37) Teodosio González.-"Derecho Penal". 3 tomos. Asunci6n.
La Colmena S. A., 1928. Tomo l. Página 8.
(38) Filippo Grispigni.-"Corso de Diritto Penale". 2 volúmenes.
Padova, Cedam, 1932-1935. Volumen 1. Páginas 3 y 137.
28) Hippel, profesor de Gotinga, de la época con-

')l.
temporánea, según la cual: HEl Derecho Penal material

H vincula a una conducta humana (acción u omisión)
n materialmente perjudicial y formalmente antijurídica,
n la pena como consecuencia jurídica, determina pues,
H cuáles acciones son punibles ( delitos) y qué penas de-
t( ben aplicarse" (39).
29) Impallomeni, profesor en Roma, a principios del

siglo actual, que dice: (~EI derecho penal en sentido objc-
~( tivo es el conjunto de normas con que el Estado sorne-
tt te al autor de una determinada violación de la ley, lIa-
H mada delito, a una pérdida o disminución de derechos
(( personales más o menos determinada, llamada pella; y,

u en sentido subjetivo, es el jus punitionis~ vale decir, el
H derecho del Estado de dictar dichas normas y la sanÓÓil
~t correspondiente" (40) .
30) Lanza, profesor en Catania, según la cual ((el De-
t( recho Penal es el conjunto de normas jurídicas median-
(( te las cuales el autor de un hecho violador de un pre-
(t cepto contenido en ellas, y dicho delito son sometidos
(( a una sanción especial llamada pena" (41).
(39) Robert v. Hippel.-"EI Derecho Penal Alemán". 1925. To-
mo l. Página 1. Citado por Sebastián Soler.-"Derecho Penal Ar-
gentino". 2 tomos. Buenos Aires. C6rdoba. El Ateneo, 1940. To-
mo 1. Página 14.
(40) Giovan Baitisia Impallomeni.-"Instituzioni di Diritto Pe-
nale". 2." edici6n. Torino. Unione Tipográfico-J;:ditrice Torinese,
1916. Página 1.
(41) Vincenzo Lallza.-"Instituzioni di Diritto Penale". 2 vo-
lúmenes. Catania. Presso de la Direzione della Scuola Pe~ale Urna-
nista. 1924-1926. Volumen I. Página 9.
4
31) Lefort, autor francés de fines del siglo pasado, que

expresa: cCEl derecho penal es la rama del derecho que
ce fija las condiciones necesarias para hacer sancionables
ce las infracciones, y determinar las penas así como los
ce modos según los cuales son infligidas" ( 42) .
32) 'Y. Liszt, profesor en Giessen, Marburgo, Halle y
Berlín, y miembro fundador de la Unión Internacional
de Derecho Penal, que dice: ceDerecho Penal es el conjun-
ce to de las reglas jurídicas establecidas por el Estado,
ce que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como le-
e~ gítima consecuencia" (43).
33) Lyra y H ungria, catedráticos y tratadistas brasile-
ños, de la época actual, cuya definición escrita en común,
expresa: HEI Derecho Penal, para nosotros, es la rama
te jurídica de la Sociología Criminal, que estudia, técni-
ce camente, el crimen y la pena como un conjunto de nor-

ce mas legislativas" (44).
34) Manzini, profesor ordinario de Derecho y Procedi-
miento Penales en la Universidad de Padova, según la cual:
H El Derecho Penal, sociológicamente considerado, es de-
Ct cir, tomado como fenómeno social, representa el con.
ce junto de reglas de conducta, sancionadas con el medio

ce específico de la pena, que es el producto de la necesi-
ct dad, propia del Estado, de dar a la población una disci-
( 42) Jh. Leforl.-"Cours Élémentaire de Droit CrimineI". Paris.

Thorin, 1877. Página 2.
(43) v. Liszt.-"Tratado" (n. 3). Tomo I. Página 1.
( 44) Roberto Lyra e N elson H llngria.-"Compendio" (n. 11).
Parte General. Tomo I. Página 156.
(( plina coercitiva y una tutela eficaz, para asegurar la

(~ observancia del mínimum absoluto de la moralidad con-
tt siderado indispensable y suficiente para la seguridad de
(~ la vida en común, en un momento histórico determina-
(( do" (45).
3 5 ) M erkel, profesor en Giessen, Praga, Viena y Es-
trasburgo, y tratadista del siglo pasado, que dice: ~tEI De-
(~ recho Penal en amplio sentido comprende aquellas pres-
~t cripciones del Derecho del Estado que tienen por obje-
~l to las acciones punibles-los delitos en su amplia acep-
(~ ción-y el castigo de las mismas" ( 46) .
36) Paoli> autor italiano, que dice: ttEl Derecho Penal
tl es el conjunto de normas jurídicas cuya violación es ame-
t~ nazada con una pena" (47).
37) Pessina, catedrático de la Universidad de Nápoles,
y autor de la segunda mitad del siglo pasado, que expre-
sa: ttLa reunión de los principios relativos al castigo dd
tt delito es lo que se ha llamado Derecho criminal o Dere-
(t cho penal, según que se consideró el hecho individual
tt de la transgresión al que se contrapone la punición, o
(( el hecho social de la misma punición, como imprescin-
(45) Villcenzo Manzini.-"Instituzioni di Diritto Penale Italia-

no". 2.a edición. Torino. Bocea, 1923. Página 1.
(46) A. Merkel.-"Derecho Penal". Traducción del alemán de
P. Dorado. 2 tomos. Madrid. La España :Moderna, sin fecha. To-
mo l. Página 5.
(47) Giulio Paoli.-"Principi di Diritto Pen:1lc". 3 volúmenes.
Padova. Casa Editrice Dott A. Milani. Padova, 1926-1929. Volu-
men l. Página 7.
H dible consecuencia del mal que en la transgresión se con-

ce tiene" (48).
38) Sabatini, profesor en Nápoles, que refiere el Dere-
cho Penal propiamente dicho al eeestudio del fenómeno
e~ criminoso en el momento de la ley constituída, como en-
et tidad jurídica en sí; con relación a la norma jurídica de
te la cual es una violación; y como fuente de una comple-
ce ja serie de relaciones jurídicas destinadas a la aplica-
ce ción de la ley al caso concreto" (49).
39) Silyela, catedrático de Derecho Penal en la U11i-
versidad de Madrid, según la cual: eCEl Derecho Penal es
tt el conjunto de aquellas condiciones libres para que el
et Derecho, que ha sido perturbado por los actos de una
ec voluntad opuesta a él, sea restablecido y restaurado en
te todas las esferas y puntos a donde la violación Ue-
cc gó" (50).
40) Soler, profesor de Derecho Penal en la Universidad
de Córdoba (República Argentina), contemporáneo, que
dice: HS e llama Derecho Penal a la parte del derecho que
ce se refiere al delito y a las consecuencias que éste ,lca-
ce rrea, ello es, generalmente a la pena" (51).
41) Tejedor, tratadista argentino, que enseña que eten
(48) Enrique Pessina.-"Elementos" (n 3). Página 15.
(49) Guglielmo Sabatilli.-"Principii di Scienza del Diritto Pe-
nale". La parte. Catanzaro. Stab. Tip. Gaetano Silipo, 1918. 2. a y
3. a partes. Catanzaro. Stab. Tip. La Giovine Calabria, 1921 y
1924. Primera Parte. Página 41.
(5 O) Luis Silve/a.-"El Derecho penal estudiado en principios y
en la legislación vigente en España". 2. a edición. Madrid. Fe, 1903.
Volumen 1. Página 64.
(51) Sebastián Soler.-"Di!recho Penal" (n. 39). Tomo 1. Pá-
gina 13.
(( general, puede decirse que el derecho criminal se propo-

(( ne conocer las garantías con que la ley ampara nues-
(~ tros derechos más preciosos, la seguridad personal, la
(~ libertad y la propiedad, fijando las condiciones de la
(t asociación política, los deberes y derechos respectivos
H del Gobierno y de los ciudadanos entre sí" (52).
42) Tuozzi, profesor en Padua, que dice: nEl DereCho
(( Penal striete dietus es un organismo científico que com-
H prende los principios generales relativos al delito y a la
( pena, y el examen especial de las diversas figuras de
u delito con su pena correspondiente" (53).
43) Vera, publicista chileno, que expresa: ((Por Dere-

(( cho Penal se entiende, aquella parte de la legislación de
(( un país que define y clasifica los delitos, señala las pe-
«( nas y fija, finalmente, el modo de proceder para la ave-
(( riguación de aquéllos y la justa aplicación de éstas" (54).
44) Vidal, profesor de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de T oulouse, que dice: HEl derecho penal tiene por
(( fin establecer la tranquilidad en los espíritus y asegurar
u más enérgicamente el respeto de los derechos esenciales,
H amenazando con sanciones, penas y castigos a quienes
(( los desconocen" (55); Y

(52) Carlos Tejedor.-"Curso de Derecho Criminal". Buenos Ai-
res. Imprenta Argentina, 1860. Página 15.
(53) Pasqllale TltoZzi.-"Corso di Diritto Penale". 3.& edición.
4 voltmenes. Napoli. Michele d'Auria, sin fecha. Volumen l. Pá-
gina 18.
(54) Robustiano Vera.-"Código Penal de la República de Chi·
le". Santiago. Cadot y Cía., 1883. Página 19.
(55) Georges Vidal.-"Cours de Droit Criminel". 8.a edición. Pa·
riso Rousseau & Cie., 1935. Página 1.
45) Villey, profesor en la Facultad de Derecho de Caen,

según la cual: ((El derecho criminal es el conjunto de re-
(t glas de fondo y de forma que deben presidir la repre·
H sión de las infracciones" (56).
5. DEFINICIONES DE CARÁCTER GENERAL.-Por fin, las

definiciones que llamamos de carácter general procuran
exponer, aunque no siempre con absoluta propiedad, los
diversos y variados aspectos que tiene el Derecho Penal
científicamente considerado.
Entre estas definiciones es posible aludir a las de:
'/. 46) Cabieses, nuestro profesor de Derecho Penal en la
Escuela de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universi-
dad de Chile, que dice: (tEI Derecho Penal puede ser con-
H siderado como ciencia y como legislación. Considerado
tt como ciencia, podemos decir que es un conjunto siste-

(( mático de verdades acerca de las acciones vituperables,
(( de las personas que las cometen y de las medidas que
H conviene aplicar para remediarlas. En otros términos,
(( el Derecho Penal considerado como ciencia comprende

(( el estudio de los delitos, de los delincuentes y de las pe-
(( nas. El derecho penal considerado como legislación, es
(( el estudio de sus fuentes y de su desarrollo histórico en
(( las diversas épocas y países" (57).
(56) Edmond Víllc)'.-"Précis d'un Cours de Droit Criminel".

2. n edición. Paris. Durand et Pedone-Lauriel, 1880. Página 9.
(57) Ricardo Cabicses.-"Derecho Penal". (Notas tomadas en su
clase por ]. Raimundo del Río C.). Santiago. Imprenta Universita-
ria, 1915. Página 3.
..¡.47) Cornejo, catedrático de la Universidad de San Mar-

cos de Lima, que enseña: HEl Derecho Penal es el estudio
(~ integral de la delincuencia, en sus aspectos fenoménicos,
(~ en su evolución histórica, en sus génesis antropológica,
,~ psíquica y social, en las concepciones científicas, y en
t, las formulaciones positivas a que ha dado lugar" (58).
48) Elías y Aparicio, profesor de Criminología en la
Escuela de la Guardia Civil y Policía de Lima, según la
cual: ((El Derecho Penal es el conjunto de reglas jurídicas
~, que regulan la represión de la delincuencia. Es el estu-
(( dio de los delitos y de las penas. El Derecho Penal es,
" además, una ciencia jurídica y social" (59).
49) Garraud, profesor de Derecho Criminal en la Uni-
versidad de Lyon (Francia), y tratadista de fines del si-
glo pasado, que expresa: ('El Derecho Penal es una de las
,( ramas de la ciencia penal, que contempla el crimen y
,( la pena bajo todos sus aspectos, científico, político, ju-
(, rídico".
('DenomÍnase precisamente Derecho Penal o Derecho
n Criminal positivo, el conjunto de leyes establecidas y
,( promulgadas de acuerdo con las normas constitucionales
tt de cada Estado, que reglan el ejercicio del poder de
,( castigar" (60).
50) Gómez, profesor titular de Derecho Penal en la
(58) A. Gustavo Cornejo.-"Parte General del Derecho Penal".
Síntesis de las lecciones dictadas en la cátedra de la Universidad de
San Marcos. 2 tomos. Lima. Miranda, 1936. Tomo 1. Página 3.
(59) Ricardo Elfos y Aparicio.-"Apuntes de Criminología". Li-
ma. Sin indicación de editor. 1937. Página 5.
(60) Garraud.-"Traité" (n. 3). Tomo I. Páginas 6 y 5.
Universidad Nacional de Buenos Aires, de la época actual,

que dice: HLa ciencia del derecho penal estudia el deH-
H to en la complejidad de sus elementos y consecuen·
H cias" ( 61) •
51) González Roura, profesor titular de Derecho Pe·
nal en la Universidad Nacional de La Plata (República
Argentina), según la cual, el Derecho Penal desde el pun-
to de vista racional es ((la ciencia que estudia el delito en
(( su carácter de fenómeno social, el delincuente como su
(( causa próxima o sujeto activo, y la sanción como medio
~~ de prevenirlo". Y, desde el punto de vista práctico, es
(( el conjunto de leyes e instituciones penales de un
H país" (62).
52) Ingenieros, publicista argentino, de la época mo·
derna, que expresa: ~(El Derecho Penal es el resultado de
~( una formación natural; en cada momento de su evolu-
(( ción tiende a reflejar el criterio ético predominante en
(( la sociedad. En él se coordinan, bajo el amparo político
~~ del Estado, las funciones defensivas contra los indivi-
~( duos antisociales, cuya conducta compromete la vida o
(( los medios de vida de sus semejantes. Constituye una
~~ garantía recíproca para el libre desenvolvimiento de la
H actividad individual" (63).
~ 53) Labatut, profesor de Derecho Penal en la Escuela
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chi-
(61) Eusebio G6mez.-"Tratado" (n. 11). Tomo I. Página 85.
(62) Octavio González Roura.-"Derecho Penal". 4 tomos. Bue-
nos Aires. Abeledo, 1922. Tomo 1. Páginas 111 y 112.
(63) José Ingenieros.-"Criminología". 6. a edición. Buenos Ai-
res. Rosso y Cía., 1916. Página 46.
le, que dice: HEl Derecho Penal puede ser considerado

H desde dos puntos de vista: como ciencia y como legis-
n lación positiva. En cuanto legislación positiva, el Dere-
t~ cho Penal es el conjunto de leyes que determinan los

tl delitos y establecen las penas que el poder social impo-
tt ne a los delincuentes. En cuanto ciencia, el Derecho Pe-
11 nal es el conjunto sistemático de principios relativos al
tt delito, al delincuente y a la sanción que el poder social
tl impone a los delincuentes" ( 64 ) .
'f.- 54) Mecdcci, profesor en Génova, según la cual: (tE!

tt Derecho Penal es el conjunto de normas que determinan
tt los hechos que constituyen delito, conjuntamente con las
tt condiciones de imputabilidad de su agente, y según las
H cuales el poder social, dentro de ciertos límites raciona-
H les, y dentro de cierta forma y garantía, ejercita el dere-
tl cho de castigar" (65).
55) MendoZd, profesor de Derecho Penal en la Uni-

versidad Central de Venezuela, que dice: nEl Derecho Pe-
tt nal es el estudio, tanto de las reglas establecidas por el
tt Estado para determinar los delitos, los delincuentes y
tt las sanciones aplicables a éstos, como de los principios
tt fundamentales sobre los cuales descansa la actividad
ct punitiva estatal" (66).
56) Moreno, tratadista argentino de la época moderna,

(64) Gustara Laba/ut Glena.-"Derecho Penal". Versión ajusta-
da a sus clases, editada a Ronco. Santiago. Arsenio Quintana B., 1939.
Página 1.
(65) Ferdiftaftdo Mecacci.-"Trattato di Diritto Penale". Tori-
no. Unione Tipografico-Editrice, 1901. Volumen r. Página 116.
(66) José Rafael Mendoza.-"Curso" (l). 11). Página 3.
según la cual: ~~El Derecho Penal es abstracto y concreto.

H Es abstracto en cuanto estudia el derecho de castigar y
~: las leyes que deben sancionarse, teniendo bajo e::;te as-
H pecto que hacerse investigaciones científicas, estudios de
H legislación comparada, de sociología, antropología y de-
(( más ciencias relacionadas con el mismo. Es concreto en
(( cuanto expone los principios punitivos que rigen en un
H paÍ:> determinado" (67).
57) Pinto, profesor en Roma, que expresa: ((La ciencia
H del derecho penal estudia el delito, el delincuente y la
« pena; el delito en el momento en que ocurre, como fe-

H nómeno jurídico; el delincuente como el sujeto violador
H del orden jurídico; y la pena como el medio necesario
H para reintegrarlo" ( 68) •
58) Pupa Villa, profesor colombiano, que dice: HEl De-

(~ recho Penal como ciencia comprende el estudio de los
~~ tres elementos siguientes: delito, delincuente y pe-
~~ na" (69).
59) Ramos, profesor titular de Derecho Penal en la

Universidad Nacional de Buenos Aires, que concibe esta
disciplina como el ((conjunto de reglas jurídicas y de doc-
(( trinas fundamentales por cuyo medio las sociedades bus-
(67) Roda/fa Moreno (hijo) .-"EI Código Penal y sus antece-

dentes". 7 Tomos. Buenos Aires. Tommas; 1922-1923. Tomo 1.
Página 148.
(68) Manfmla Pil1ta.-"Sistema di Diritto Penale Italiano". 2
tomos. Milano. Socictá Editrice Libraria, 1922-1924. Parte General.
Página 39.
(69) Roque Pupa Villa.-'~anual de Derecho Penal". Cartage-
na (Colombia). Sin indicación de editor. 1939. Página 7.
EXPLICACIONES DE DERECHO PEN AL 59
(( can las mejores condiciones posibles para prevenir los

(t delitos y reprimir, con medidas coercitivas y regenera-
(~ doras, los hechos antisociales que se producen en su
u seno" (70); Y
60) SaaYedra~ ex profesor de Derecho Penal y Crimi-

nología de la Universidad de La Paz (Bolivia)', que dice:
H El Derecho Penal, genéricamente considerado, abarca
(~ la totalidad de las disciplinas penales, con un área cada
« día más extensa y más variada y llena de múltiples su-
«( gerencias de índole moral, sociológica, política y jud-
« dica" (71).
'" 6. CoNCLUSIóN.-En conclusión creemos, como diji-

mos, que la definición del Derecho Penal está íntimamen-
te ligada a los problemas de determinar su naturaleza, su
objeto y sus fines.
La consideración cuidadosa de estos términos representa
el único medio adecuado para dar una noción cIara, exac-
ta y precisa de la disciplina que nos ocupa, cuya comple-
jidad hace difícil encuadrarla por ahora en una definición
real acabada y perfecta (72).
Entendemos por naturaleza la esencia de una cosa, es
(70) Juan P. Ralllos.-"Curso de Derecho Penal". Compilado por
Isauro P. Argüello y Pedro Frutos. 5 tomos. Tomo 1 y I1, 2.11 edi-
ción, 1935 y 1938. Tomo III, a cargo del profesor suplente José
M. Paz Anchorena, 1929. Tomos IV y V, 1937 Y 1938. Buenos
Aires. Biblioteca Jurídica Argentina. Tall. GrH. Arie!. Tomo l.
Página 31.
(71) AJolfo Saavedra.-"T ratado de Criminología". La Paz (Bo-
livia). Editorial América, 1932. Página 1.
(72) Ver nota 10.
decir, su ser mismo; aquello que le es preciso e indispensa-

ble; lo que no puede separarse de ella sin que la cosa deje
de ser lo que es; sus caracteres íntimos y persistentes cual-
quiera que sea el punto de vista de~de el cual se la mi-
re (73).
El concepto de objeto tiene una acepción material y otra
formal. Materialmente hablando, el objeto es la materia
o sujeto de una ciencia; por ejemplo, los objetos del Dere-
cho Penal son el delito, el delincuente y la reacción social;
y' formalmente hablando, el objeto es el fin o intento a
que se dirige o encamina una cosa. Para los efectos de
nuestro estudio entendemos por objeto solamente el obje-
to material.
Por su parte, el fin, que en cierto modo se identifica
con el objeto formal, representa el motivo con que se eje-
cuta alguna. cosa, y generalmente implica un resultado
deseable y, desde este punto de vista, un verdadero juicio de
valor.
índice
(73) El concepto de naturaleza suele identificarse con el de no-

ción, entendida ésta como el producto de los elementos que sirven
para definir una cosa. La noción indica a la vez los caracteres esen-
ciales y los límites de la cosa.
índice
CAPITULO 11
EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA
1. Conceptos acerca de la ciencia.-2. Algunas clasificaciones de

las ciencias.-3. El conocimiento científico.-4. El Derecho
Penal es una ciencia.
1. CONCEPTOS ACERCA DE LA CIEN CIA.-Los conceptos

acerca de la ciencia en general han sido elaborados desde
puntos de vista diferentes y, en consecuencia, sus conclusio-
nes son distintas.
Tomando como punto de partida la extensión del saber,
hay quienes sostienen con Aristóteles que no hay ciencia
sino de lo general; y quienes piensan que el saber cientí-
fico puede referirse también a lo particular.
Considerando la universalidad del saber, algunos sostie-
nen que la ciencia es una explicación del ser válida univer-
salmente y en toda circunstancia; y otros que no son tan
absolutistas al respecto.
Apreciando la naturaleza del saber, muchos consideran
que solamente tiene calidad científica lo que parece exac-
.. ================
to o es susceptible de demostración; y muchos también,
que, dentro de un criterio más amplio, no niegan esa ca-
lidad a determinados conocimientos probables.
Mirando la forma del saber~ quienes limitan 10 cientí-
fico a la explicación causal de los fenómenos; y quienes
miran dicha explicación como un ideal no siempre posible
de alcanzar, y conciben el saber científico como algo des-
criptivo a la vez que explicativo.
Considerando la organización del saber, unos exigen que
éste sea metódico y sistematizado con relación a su objeto;
y otros prescinden más o menos de esta condición; y
Po!." fin, y con relación a la finalidad del saber, hay au·
tores que sostienen que la ciencia debe representar una
actitud desinteresada y pura ante lo real; y otros que afir-
man que debe interesarse en el dominio de la realidad.
La tendencia moderna puede decirse que aprecia las den-
cias con relación a los objetos materia de su estudio; a los
métodos empleados para alcanzar su conocimiento; y, a
veces, a los fines que pretenden alcanzar.
Las definiciones propiamente dichas de la ciencia son
tan variadas y distintas como los criterios existentes sobre
su concepto.
2. ALGUNAS CLASIFICACIONES DE LAS CIENcIAs.-Em-

peño humano que data desde antiguo, ha sido el de clasi-
ficar las ciencias.
Platón (427-347) clasificó las ciencias en: dialéctica:
correspondiente al conocimiento ideal; física, identificable
con la experiencia sensible; y ética, expresiva del desear y
el querer. Aristóteles (384-322) habló de ciencias teóri-

cas, prácticas y poéticas; Bacon (1561-1626), refiriendo el
problema a las facultades del c~mocimiento, distinguió en-
tre ciencias históricas (corresp~ndientes a la memoria),
poesía (correspondiente a la imaginación), y filosofía (co-
rrespondiente a la razón); y Hobbes (1588-1679) aludió
al saber de hechos que adquirimos por los sentidos y la me-
moria; y al saber propiamente científico, capaz de realizar
conclusiones y señalar consecuencias, que elaboramos con
la razón.
Más precisos aún fueron los naturalistas que prospera-
ron desde mediados del Renacimiento hasta fines del siglo
XIX, que, convencidos de haber logrado concepciones cien-
tíficas difíciles de superar, redujeron el problema de la
clasificación de las ciencias a una ordenación de los cono-
cimientos humanos.
En este terren~ se destacan, entre muchas, las clasifica-
ciones de:
Ampere (1775-1836), que distingue entre las ciencias
cosmológicas, que estudian el mundo material, y se subdi-
viden en ciencias de la materia inorgánica y de la materia
organizada; y ciencias noológicas, que estudian el mundo
moral y espiritual, y se subdividen en ciencias del espíritu
individual y del espíritu colectivo.
Comte (1798-1857), que, tomando como punto de par-
tida una ordenación jerárquica de las ciencias fundamen-
tales, realiza una clasificación genética o serial, empezan-
do por las ciencias generales y simples para terminar con
las má~ particulares y complejas, de acuerdo con 10 que
EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL
él llama su positividad, entendida como el grado en que

los fenómenos correspondientes pueden determinarse exac-
tamente. Dicha clasificación distingue las siguientes cien-
cias: matemáticas, astronomía, física, química} biología y
sociología, cuya positividad, siguiendo el orden indicado, es
sucesivamente decreciente.
Schopenhauer (1788-1860), ,que distingue entre cien-
cias puras o a priori y ciencias empíricas o a posteriori. Las
primeras, desprovistas de todo contenido real, se refieren
al principio del ser en el espacio (geometría), al principio
del ser en el tiempo (aritmética y álgebra), y al principio
del conocer (lógica). Las segundas, fundadas en la ley de
la causalidad, comprenden la mecánica, la física, la quími-
ca, la fisiología, la psicología, el derecho, la historia, etc.
Spencer (1820-1903), que, procurando una clasifica-
ción formal o lógica, habla de ciencias abstractas, concebi-
das como las que tratan las formas bajo las cuales se nos
presentan los fenómenos, tales como las matemáticas y la
lógica; ciencias abstracto-concretas, apreciadas como las que
se ocupan de los elementos de los fenómenos, independien-
temente de los objetos en que éstos se verifican, tales como
la mecánica, la física y la química; y ciencias concretas, seña-
ladas como las que estudian los fenómenos en su conjun-
to real, tales como la astronomía, la biología, la psicolo-
gía y la sociología; y
Wundt (1832-1920), que, más aproximado al modo de
pensar contemporáneo, trata de clasificar las ciencias ba-
sándose en su objeto, y destaca la existencia de ciencias
;
66 J. RAIMUNDO DEL do c.
formales y ciencias reales, y, entre las reales, de ciencias

de la naturaleza y ciencias del espíritu.
Numerosos tratados de lógica publicados en los últimos
años sintetizan y perfeccionan la clasificación de W undt
partiendo de la base de que todo objeto supone un ser o
una existencia, y que éstos pueden ser ideales o reales, de
donde arranca la clasificación de ciencias de objeto ideal y
ciencias de objeto real; sin perjuicio de que, a nuestro jui-
cio, deba aplicarse preferentemente el ténnino ser, sinóni-
mo de ente, a los objetos propios de la metafísica, reser-
vándose el concepto de existencia para los objetos reales.
Entre los autores que pudiéramos llamar contemporá-
neos, Cu'Villier clasifica las ciencias fundamentales en cinco
grandes grupos: las matemáticas, que estudian abstraccio-
nes, y se sirven del método deductivo; las ciencias físico-
químicas, que tienen por objeto los fenómenos de la mate-
ria bruta, y cuyo método es experimental e inductivo, sin
perjuicio de dejar cierto lugar a la deducción; las ciencias
biológicas, que tienen por objeto los fenómenos de la ma-
teria viva, y cuyo método descriptivo y de clasificación se
ha convertido en experimental; las ciencias psicológicas,
que tienen por objeto los fenómenos de la vida mental, y
cuyo método descriptivo empieza a abarcar el terreno de
la experimentación; y las ciencias sociológicas, que tienen
por objeto los fenómenos de la vida social, y que, no obs·
tante no poder experimentar en el sentido corriente de la
palabra, realizan considerables progresos mediante la ob·
servación metódica y comparativa.
Por fin, más recientemente se ha destacado una clasifi·
EXPLICACIONES PE DERECHO PENAL 67
cación de las ciencias en dos grandes grupos correspon-

dientes a dos mundos que se suponen independientes yex-
traños: el del ser y el del deber ser; el de los hechos o fe-
nómenos (naturaleza física, espiritual y social) y el de las
normas; el de las ciencias causal-explicativas y el de -las
ciencias normativas. Corresponderían al primero las cien-
cias que estudian los fenómenos naturales regidos por la
ley de la causalidad; y al segundo, las que estudian las
normas, pautas, criterios o principios, que no se dirigen
a lo que es sino a lo que debe ser~ independientemente de
que sea o no; en suma, que no pretenden formular juicios
de realidad sino que juicios de valor.
A nuestro juicio, el aspecto normativo de una discipli.
na no puede ser considerado como una ciencia indepen-
diente de la misma, porque las llamadas ciencias normati-
')las, lo mismo que las llamadas ciencias prácticas, represen-
tan una simple adecuación de las ciencias teóricas a deter-
minadas necesidades; porque las ciencias teóricas son el
antecedente de las normas y de las técnicas, ya que unas
y otras deben corresponder a objetos conocidos o que es
preciso conocer; porque el ser y el deber ser no se oponen,
y una ciencia no puede considerarse referida únicamente
al deber ser sin buscar y establecer el fundamento de dicho
concepto sobre la base de lo que es; y, porque las normas,
en suma, solamente expresan un querer dirigido como
mandato a determinada voluntad, o sea, una expresión
destinada a alcanzar determinados fines.
Basta lo expuesto para comprender que las principales
clasificaciones de las ciencias se basan fundamentalmente
en su objeto, en los métodos de que se sirven para sus in-

vestigaciones, o en los fines que persiguen.
En nuestra opinión, toda clasificación es, en cierto mo-
do, convencional y solamente expresa los puntos de vista
en que se coloca determinado grupo de científicos para
estudiar la realidad. Y, aunque las clasificaciones repre-
sentan un importante elemento de trabajo y un ordena-
miento de las materias, en muchos casos útil a la investi-
gación, jamás podrá concebirse una clasificación de las
ciencias definitiva o absoluta.
Sin embargo, si alguna clasificación hubiéramos de acep-
tar, ésta sería basada en el objeto de las ciencias por ser lo
único que puede individualizarlas. El método y los fines
110 nos parecen igualmente aceptables, porque disciplinas
de diferente objeto pueden tener idénticos fines y servirse
de unos mismos métodos.
En tal orden de ideas creemos que las ciencias pueden

clasificarse en ciencias de objeto ideal y ciencias de objeto
real.
Las ciencias de objeto ideal son las que tratan objetos
cuya existencia depende del pensamiento del sujeto, no
obstante poseer una estructura permanente e indeforma-
ble ajena al arbitrio de éste; o sea, las que expresan relacio-
nes independientes de todo contenido particular y sensible.
Son extrañas al tiempo y al espacio. No investigan la
naturaleza íntima de su objeto, sino que se limitan a ana-·
lizar sus conexiones y desarrollos, es decir, son materia de:
un conocimiento racional. Y, se sirven del método deduc-

tivo. Ejemplos: las matemáticas y la lógica.
Las ciencias de objeto real son las que tratan objetos
que pueden ser concebidos independientemente del su jeto
que los piensa, es decir, que tratan realidades susceptibles
de conocimiento sensible y de experimentación, sin perjui-
cio de admitir un conocimiento racional en el estudio de
las relaciones de los hechos o fenómenos que analizan. Es-
tán sometidas a los conceptos de espacio y de tiempo. Y,
generalmente, se sirven del método de inducción. Estas
ciencias pueden subdividirse en ciencias de la naturaleza
y ciencias del espíritu, si bien esta última denominación da
origen a fundadas observaciones.
Las ciencias de la naturaleza son las que estudian ob-
jetos de índole corpórea, orgánica e inorgánica, es decir,
objetos que tienen una existencia material y sensible,
con independencia de toda acción humana. Generalmente
se interesan en determinar el orden que rige los hechos y
fenómenos que caen dentro de su campo, las causas que los
producen, y las leyes a que obedecen. Ejemplos: la física,
la química, la biología.
Las ciencias del espíritu son las que estudian objetos rea-
les también, pero de índole psíquica, entendiéndose por
tales los que corresponden a las expresiones, manifestacio-
nes o productos del yo. Las ciencias del espíritu pueden
subdividirse, a su vez, en ciencias psicológicas y ciencias
sociales o culturales.
Las ciencias psicológicas estudian los fenómenos o acti-
vidades mentales del hombre.
70 J. llAIMUNDO DEL llfo c.
Y, las ciencias sociales o de la cultura se refieren a los

productos a que da origen la activiqad humana dentro de
la convivencia social; en otros términos: a las estructuras
que los hombres crean y convierten en su ambiente especí·
fico; a los hechos sociales; a las objetivizaciones espiritua-
les; al conjunto de realizaciones humanas convertido en
mundo del hombre, tales como el lenguaje, las religiones,
el derecho, las ciencias, las artes, las técnicas, etc. Un con-
junto unitario de estos productos, estructuras, hechos, ob-
jetivizaciones o realizaciones en determinado período de
tiempo, y considerado como mundo ge un grupo humano
particular, es lo que se llama una cultura.
Aunque las disciplinas espirituales son, como hemos di-
cho, tan reales como las disciplinas naturales, existen entre
unas y otras diferencias que importa señalar, sobre todo
en cuanto ayudan a precisar sus respectivos conceptos. Así:
a) las disciplinas naturales buscan las leyes generales que
rigen sus fenómenos; y las disciplinas espirituales tratan
de hechos singulares en su ocurrir en el tiempo; b) en las
ciencias naturales el hombre conoce con cierta precisión el
objeto que analiza; y en las ciencias espirituales solamente
lo comprende; c) la aplicación práctica del saber natural
triunfa si éste corresponde a la verdad y fracasa en caso
contrario; y el saber espiritual es capaz de tener determi-
nadas influencias prácticas con independencia de la verdad
que represente; y d) las ciencias naturales realizan sus inves-
tigaciones mediante la observación y la aplicación de los mé-
todos inductivo y deductivo; y las ciencias espirituales, co-
mo que se ocupan de lo singular, se sirven preferentemente
del método histórico, y de la comprensión, entendida ésta co-

mo la interpretación de los fenómenos espirituales en orden a
hallar su sentido o significación dentro de determinada es-
tructura; en otros términos, como la apreciación de lo ex-
presado a través de su expresión, o de la interioridad de
un fenómeno a través de sus manifestaciones externas.
(Dilthey, 1833-1911).
3. EL CONOCIMIENTO CIENTÍFIco.-Hemos visto que

los conceptos acerca de la ciencia son numerosos y que sus
c1asificacion~s no 10 son menos. Sin embargo, a nuestro jui-
cio, para determinar si una materia dada tiene o no carác-
ter científico, más que encuadrarla en una definición o en
una clasificación, importa ver si puede o no ser objeto de
un conocimiento científico.
El estudio de este problema exige precisar dos cosas:
primera, qué es el conocimiento; y, segunda, cuáles son las
condiciones que dan a un conocimiento el carácter de cien-
tífico.
El conocimiento.-Elementalmente hablando, puede de-

cirse que conocer es aprehender los objetos, sus caracterís-
ticas, modos y relaciones, entendiéndose por objeto lo que
es o existe y admite un juicio o predicado, o, más simple-
mente, lo que puede ser pensado. m conocimiento o el sa-
ber es el resultado de la actividad de conocer. También se
concibe el conocimiento como una relación entre dos tér-
minos: el sujeto que conoce y el objeto conocido; o sea,
como el logro de una conciencia acerca de un objeto por

parte del hombre en cuanto ser capaz de conocer.
La gnoseología o teoría del conocimiento se plantea y
procura resolver diversos problemas, entre otros: precisar
los orígenes y naturaleza del conocimiento; averiguar sus
formas; apreciar sus posibilidades de validez; y alcanzar
la verdad, concebida como la conformidad entre un cono-
cimiento y el objeto a que corresponde, afirmada o enun-
ciada en un juicio, o, más propiamente hablando, como la
relación entre un juicio y su contenido objetivo.
Todo conocimiento supone uno o más pensamientos co-
rrectos acerca de su objeto. Sin embargo, importa no con-
fundir el pensar en sí, con los pensamientos, con las re-
glas a que deben someterse los pensamientos en orden a su
corrección, ni con el conocimiento propiamente dicho.
Una cosa es el pensar, materia de que se ocupa la psi-
cología con prescindencia de que 10 pensado sea verdade-
ro o falso; proceso mental subjetivo o hecho de concien-
cia sometido al imperio del tiempo; y que puede ser libre
en el sentido de no estar dirigido a formar un pensamien-
to ni a alcanzar un conocimiento; por ejemplo, un indivi-
duo puede pensar en lo que le conviene hacer o dejar de
hacer.
Otra cosa son los pensamientos, que cristalizan algo
concreto estableciendo vínculos entre nuestras representa-
ciones y dándoles un significado; y que constituyen entes
ideales e intemporales capaces de existir y perdurar con in-
dependencia del sujeto que los piensa; por ejemplo, ((los
hombres son mortales".
Otra cosa, todavía, son las reglas a que deben someterse

los pensamientos para ser correctos y válidos, materia de
que trata la lógica. La lógica se desinteresa tanto del su-
jeto que piensa como del objeto pensado, para ocuparse
solamente de la forma de los pensamientos, más bien di-
cho, de los principios o leyes que éstos deben seguir. Los
principios lógicos, por ejemplo, el principio de identidad
(lo que es, es), el de contradicción (una cosa no puede
ser y no ser a la vez), el del medio excluído (toda cosa
debe ser o no ser), son evidentes, universales, necesarios y
encuentran su fundamento en sí mismos. Dada la dife-
rencia existente entre pensamiento y objeto se comprende
que la lógica prescinda de la 'Verdad considerada como una
relación entre el conocúniento y su objeto, y que la vali-
dez lógica dependa únicamente de que los principios o le-
yes lógicos se cumplan en el pensamiento, es decir, que
éste sea correcto desde el punto de vista formal, indepen-
dientemente de que sea verdadero o falso en su contenido.
Y, otra cosa, por :fin, es el conocimiento, materia de la
gnoseología, que no solamente supone un pensar normal
y determinados pensamientos correctos, sino que aspira a
alcanzar la verdad de lo pensado, o sea, a establecer una
relación entre el sujeto que piensa y el contenido u objeto
del pensamiento lógicamente expresado. Su fundamento
es, pues, simultáneamente objetivo y subjetivo.
El conocimiento científico.-Establecido el concepto de

conocimiento, nos corresponde indicar cuándo un conoci-
miento puede ser considerado como conocimiento cientí-

fico.
Aunque toda ciencia representa un conjunto de conoci-
mientos, no todos los conocimientos son científicos.
En síntesis, es posible distinguir el conocimiento 'Vulgar
del conocimiento científico.
El conocimiento ')JuZgar se basa en impresiones u opinio-
nes individuales sobre hechos particulares, generalmente
influenciadas por circunstancias o prejuicios. Este conoci-
miento, no obstante advertirse a sí mismo como verdade-
ro, es eminentemente subjetivo y, en la mayor parte de
los casos, incompleto e incierto. Identifica la percepción
con la realidad, se refiere principalmente a las apariencias
de las cosas, y es incapaz de penetrar su ser.
El conocimiento científico se distingue, a nuestro juicio,
por dos órdenes de caracteres, unos que pudiéramos lla-
mar esenciales y otros relativos, en otros términos, unos
sin los cuales no cabe concebir el conocimiento científico,
y otros que, aunque propios de él o deseables como suyos..
no son de su esencia.
Nos parecen carecteres esenciales del conocimiento cien-
tífico:
1) La comprobación o justificación del saber recogido,
dentro de determinados límites;
2) La sistematización del saber, en el sentido de que los
diversos pensamientos integrantes del conocimiento se re-
fieran a un objeto o a un grupo de objetos que se encuen-
tren en cierta relación; y
3) La objetividad del saber, entendida como la funda-
mentación del conocimiento en ciertos hechos o fenóme-

nos independientes de las maneras de pensar individuales
o accidentales.
Y, estimamos como caracteres relativos del conocimiento:
1) La generalidad del saber, esto es, su expresión en fór-
mulas abstractas y simples capaces de reducir a una uni-
dad los hechos concretos y complejos; porque existe tam-
bién un saber científico de lo particular, cual ocurre con
el conocimiento de los hechos históricos; y porque 10 opues-
to al conocimiento científico no es, propiamente hablando,
lo particular sino que la opinión individual acerca de un
objeto.
2) La causalidad del saber, en el sentido de la necesi-
dad de determinar las leyes que rigen los fenómenos mate-
ria del conocimiento; porque si bien es cierto que la bús-
queda de la causa de un fenómeno y de su relación con
éste, o sea, de su ley, constituye un ideal científico, no
siempre existe la posibilidad de alcanzarlo; y porque la
aceptación de este requisito como esencial, significaría es-
tablecer que solamente hay ciencia en lo que logra una
explicación completa, siendo que puede haberla también
en lo que constituye una descripción, como ocurre en la
la zoología y la botánica.
3) La ')feracidad del saber, en forma de que el juicio
formulado acerca de un objeto corresponda exacta e indis-
cutiblemente a su realidad; porque si la verdad, que siem-
pre es absoluta, independientemente de que la conozca-
mos o no, fitera un requisito esencial del conocimiento
científico, jamás habría habido ciencia y seguramente no
la habría hoy, ya que siempre caben superaciones en la cap-

tación de la realidad; porque si bien el conocimiento aspi-
ra a la verdad, no puede ser condición suya el alcanzarla;
y porque junto a los conocimientos ciertos la ciencia tra-
baja con un gran número de conocimientos probables; y
4) El desinterés del saber, o sea, la finalidad teórica de
comprender y explicar con independencia de cualquiera apli-
cación o beneficio prácticos; porque la consideración de
los fines del conocimiento es ajena a la determinación de
su naturaleza.
No nos referimos aquí al conocimiento filosófico, por-
que consideramos que el Derecho Penal es una rama de
las ciencias y no una parte de la filosofía, sin desconocer,
por cierto, que la solución de muchos de sus proSlemas
exige el importante auxilio de esta disciplina, como que el
conocimiento filosófico representa el examen crítico de los
principios en que se apoya la ciencia, y que su misión
consiste, en cierto modo, como observa Cu'Villier, en pen-
sar la ciencia.
4. EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA.-Aceptada

la idea de que la calidad de científica de una materia se
determina según pueda o no ser objeto de un conocimien-
to científico, creemos que procede hacer dicha averIgua-
ción respecto del Derecho Penal.
A primera vista pudiera parecer innecesario formular
el problema, y, mas aun, haber escrito las páginas ante-
riores para llegar a la conclusión simple y generalmente
aceptada de que el Derecho Penal es una ciencia.
Sin embargo, numerosos técnicos contemporáneos, den-

tro de un afán de precisión terminológica, por cierto muy
loable, han creado ciertas dudas al respecto discutiendo la
propiedad del decir: el Derecho Penal es una ciencia; sin
perjuicio de reconocer la existencia de una Ciencia del De-
recho Penal o de una Ciencia Penal.
Dichos técnicos, entre los cuales figuran algunos muy
destacados y doctos, parten de la base de la clasificación
de las ciencias, en ciencias del ser y del deber ser; y de con-
siderar el Derecho Penal como Ulla disciplina normativa,
o sea, relativa al deber ser. Dentro de este criterio no exis-
te un Derecho Penal susceptible de apreciación como un
ser, sino que tantos derechos penales cuantos puedan co-
rresponder a las leyes penales de los diversos países en las
distintas épocas de su historia. En cambio, existiría una
Ciencia Penal llamada a estudiar otros hechos o fenóme-
nos relacionados con el delito, el delincuente y la reacción
social. Así, quien estudiara un texto legal, haría Derecho
Pena(, disciplina normativa; y quien estudiara, por ejem-
plo, las condiciones de las normas, los factores que deter-
minan el delito, la personalidad del delincuente o los efec-
tos prácticos de las medidas de reacción social, haría Cien-
cia Penal, pero no Derecho Penal.
En tal orden de ideas el Derecho Penal y la Ciencia Pe-
nal tendrían objetos diferentes; y la propiedad de decir
que el Derecho Penal es una ciencia sería discutible.
A nuestro juicio, el raciocinio expresado, a pesar dd
número y calidad de sus adeptos, adolece de errores, entre
otros:
78 J. l\.AIMUNDO DEL l\.ÍO c.
1) Identificar el concepto de Derecho con el concepto

de ley en lugar de hacerlo con el concepto de lo jurídico.
Identificado el Derecho con lo jurídico, y aceptado que lo
jurídico excede el reducido campo de la ley, como procu-
raremos demostrarlo más adelante, desaparece todo moti-
vo de error y se impone la conclusión de que el Derecho
Penal, al referirse al delito, el delincuente y la reacción so-
cial comprende dichos términos en toda su extensión.
2) Olvidar que los hechos o fenómenos que constitu-
yen el delito, el delincuente y la reacción pueden ser com-
probados, justificados, sistematizados y objetivizados, es
decir, que reunen los requisitos necesarios para ser mate-
ria de un conocimiento científico; y que la disciplina que
se ocupa de un objeto que admite dicho conocimiento es
una ciencia.
3) No considerar que si una ciencia se determina por
su objeto (en el caso del Derecho Penal: delito, delin-
cuente y reacción), no cabe separar los diversos aspectos
en que pueda estudiarse ese objeto para formar con ellos
disciplinas autónomas; sin perjuicio, naturalmente, de que
puedan C$1biar los métodos de investigación aplicables a
dichos aspectos;
4) Considerar las normas como un objeto independien-
te, cuando, en realidad, como dijimos, solamente represen-
tan un modo de expresión del Derecho Penal en orden a al-
canzar determinados fines; y
5) No tener presente que el distingo entre Derecho Pe-
nal (conjunto de leyes penales vigentes en determinados
países y épocas) y Ciencia Penal (conjunto de principios re-
lativos al delito, el delincuente y la reacción), implica re-

conocer que el Derecho Penal como con junto de leyes no
es ciencia, y que la sistematización de los principios aludi-
dos es totalmente ajena a la ley, conclusiones ambas que
nos parecen equivocadas.
En conclusión, estimamos que la disciplina que se ocu-
pa del delito, el delincuente y la reacción social que deter-
minan, esto es, el Derecho Penal, es una ciencia; y que no
hay impropiedad alguna en expresarlo así (75).
(75) John Sluart ]yfill.-"Systeme de Logique". Traduit sur la si-

xieme édition angIaise par Louis Peis5e. 2 tomos. Paris. Librairie
Philosophique de Ladrange, 1866.
Guillermo Wundt.-"Introducción a la Filosofía". Traducción
de EIoy Luis André. Madrid, 1912.
W. Stanley Jellons. - "Nociones de Lógica". Nueva York. D.
AppIeton y Compañía, 1887.
Edm1tndo Hllsserl.-"Investigaciones lógicas". 4 tomos. Madrid.
Revista de Occidente, 1929.
A. Cu~711ier.-"Manuel de Philosophie". 2 tomos. París. Librairie
Armand Colin, 1935 y 1933. Tomo n.
Pedro León Loyola L.-"Curso Elemental de Filosofía. Lógica
Formal". 4." edición. Santiago. Editorial Luz, 1933.
Gregario Fingermann.-"Lecciones de Lógica". 2.0. edición. Bue-
nos Aires. El Ateneo, 1939. .
Francisco Romero y Eugenio Pucciarelli.-"Lógica y Nociones de
Teoría del Conocimiento". 3." edición. Buenos Aires. México. Es-
pasa-Calpe Argentina, S. A., 1941.
índice
CAPITULO III
EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA SOCIAL
1. Dificultades para ubicar el objeto del Derecho Penal como obje-

to propio de las ciencias sociales.- 2. Las ciencias sociales y la
sociología.-3. Los hechos sociales.--Grupos y comportamien-
tos sociales.-4. Direcciones del pensamiento humano en la
apreciación de lo social.-5. El Derecho Penal es una ciencia
social.
1. DIFICULTADES PARA UBICAR EL OBJETO DEL DERE-

CHO PENAL COMO OBJETO PROPIO DE LAS CIENCIAS SO-
CIALEs.-Establecido que el Derecho Penal es una ciencia
que tiene por objeto el estudio del delito, el delincuente y
la reacción social, procede determinar la naturaleza de di-
cho objeto, y, en consecuencia, la categoría a que perte-
nece dentro de la clasificación de las ciencias que hemos
hecho en el Capítulo anterior.
Algunas directivas filosóficas contemporáneas en el de-
seo de llegar a soluciones acabadas y perfectas, sin que, a
nuestro juicio, lo hayan logrado todavía, han hecho surgir
no pocas dificultades al respecto. Así:
l'XPLICACIONES DE DERECHO PENAL 81
1) Unos afirman que no puede decirse que el Derecho

Penal o la Ciencia del Derecho Penal pertenezcan al sector
de los objetos ideales, ni al de los objetos reales.
2) Otros sostienen que tampoco es posible afirmar que
correspondan con exclusividad al mundo de los valores que,
más que objetos propiamente dichos o cualidades relativas
al ser, se refieren al valer de los mismos.
3) Quienes, refiriendo el problema al concepto de las
normasJ procuran desligar el objeto del Derecho Penal de
los objetos de las ciencias en general, y expresan que la
materia jurídica se refiere a reglas impuestas por el hom-
bre y no a reglas de la naturaleza, vale decir, a reglas arbi-
trarias como opuestas a reglas necesarias; que, a mayor
abundamiento, las reglas jurídicas corresponden a relacio-
nes, no a fenómenos; y que se inducen o se deducen, pero no
se perciben, a diferencia de lo que ocurre en las ciencias
que elaboran sus conocimientos en el estudio de los hechos.
4) Algunos agregan que en las ciencias jurídicas el dato
y el resultado se identifican en la norma, y que, en conse-
cuencia, su análisis queda reducido a dos términos, de los
cuales uno se constituye en regla del otro;
5) Otros piensan que para determinar el objeto del De-
recho Penal tampoco puede recurrirse a la lógica, y en
ello están en lo cierto, porque ésta solamente sirve para re-
gular y corregir los pensamientos, pero es ajena tanto al
sujeto que conoce como al objeto que se trata de conocer; y
6) Por fin, no falta quien sostenga que a las dificulta-
des señaladas se une la de ser la voluntad la materia pri-
ma del Derecho PenaL
6
82 J. RAIMUNDO DEL RÍo c.
Tales observaciones, que citamos solamente por vía de

ejemplo, nos muestran las complicaciones que suelen sus-
citarse para determinar la naturaleza del objeto del Dere-
cho Penal y, por consiguiente, su ubicación entre las cien-
Clas.
Sin embargo, si en lugar de complicar el problema nos
esforzamos por simplificarlo; y si renunciamos a 10 abso-
luto por lo relativo, y a 10 perfecto por lo posible, podre-
mos observar que la mayor parte de las dificultades anota-
das se origina en el hecho de tomar la norma o regla penal
como expresiva de la integridad del Derecho Penal, lo mis-
mo que las dificultades habidas para reconocer al Derecho
Penal su calidad de Ciencia, materia que tratamos en el
Capítulo anterior; y que dicho afán perjudica antes que
sirve, la obtención del verdadero conocimiento de la disci-
plina que nos ocupa.
A nuestro juicio, en el Derecho Penal, el dato no está
solamente en la norma, sino que se encuentra también en
la vida que determina esa norma; y el resultado no está
con exclusividad en la regla, sino que en ella y en las con-
secuencias de su aplicación.
Es así que aunque algunos sostengan que el Derecho
solamente puede ser positivo; que lo que está sobre el De-
recho no es ni puede ser tal; y que la materia de éste se
agota en la norma, objeto inteligible y no sensible; lo cier-
to es que quien hace Derecho Penal debe atender a múlti-
ples y complejas realidades y reconocer que lo que más
importa al penalista son los hechos o modos de conducta
individuales y colectivos.
EXPLICACIONES D1': DERECHO PENAL 83
La limitación del Derecho Penal a los artículos de un

Código, o sea, a las reglas que determinan y sancionan los
delitos, es lo que ha llevado a Schlossmann a decir, figura-
damente, que la leyes sólo una hoja de papel impreso; y
a Colon na, a advertir que la realidad de la ley no se en-
cuentra en ella sino en el acto humano que representa (76).
Convenimos en que no debe confundirse la regla o nor-
ma con el hecho o modo de conducta a que se refiere; y,
en que la regla de Derecho no nace inmediatamente de la
naturaleza sino del hombre. Sin embargo, nos parece for-
zoso convenir también en que la norma ordinariamente no
corresponde a una concepción humana caprichosa o espon-
tánea, sino que a un conjunto de fenómenos reales.
Tates consideraciones y otras que hemos de hacer más
adelante, nos inducen a estimar que el Derecho Penal per-
tenece al grupo de las ciencias reales; dentro de éstas, a las
ciencias del espíritu; y, dentro de éstas, todavía, a las cien-
cias sociales o de la cultura; y por eso decimos que el De-
recho Penal es una ciencia social.
2. LAS CIENCIAS SOCIALES Y LA SOCIOLOGÍA.-Sabemos

que las ciencias sociales o de la cultura se refieren a los pro-
ductos a que da origen la actividad humana dentro de la
convivencia social, o sea, a los fenómenos o hechos que
surgen de determinadas agrupaciones de hombres. Por
(76) Schlossmann y Colonnl1.--Gita de Franccsco Carnelufti.-

"Metodología del Derecho". Traducción por el Dr. Angel Ossorio.
México. Unión Tipográfica Editorial Hispanoamericana, 1940. Pá-
gina 51.
ejemplo, se han considerado como objeto de las ciencias

sociales o de la cultura, el lenguaje, las religiones, la mo-
ral, el derecho, la economía, el arte, la técnica, etc.
Algunos autores confunden frecuentemente las ciencias
sociales con la sociología.
Dentro de un concepto amplio, se dice que la sociología
es la ((ciencia del hombre". Mas limitadamente, Littré la
define como la Ctciencia del desarrollo de las sociedades
humanas". Nicolai la concibe como la ((ciencia de las re-
laciones sociales", cuyo objeto principal es estudiar la vida
de las agrupaciones humanas y las condiciones en que se
establecen, desarrollan y destruyen. En términos más COh-
cretos, Durkheim la considera como la (Cciencia de las ins-
tituciones, de su génesis y funcionamiento", entendiendo
por instituciones los modos de sentir, de pensar y de ac-
tuar, generalmente traducidos en juicios, usos y reglas de
diversa naturaleza, que el hombre recibe desde fuera, o
sea, que encuentra preestablecidos o instituídos delante de
sí; que no han sido inventados ni queridos por él, y que
muchas veces ni siquiera justifica; pero que le son legados
por las ge1.1eraciones anteriClres, inculcados por la educa-
ción y acentuados con el ejemplo; y que, en suma, deter-
minan muchas de sus acciones como miembro de determi-
nado grupo social. En época más reciente, M enzel aprecia
la sociología como el (estudio de las formas sociales tal
como éstas se 'presentan en la realidad", estimando como
formas sociales, tanto las relaciones circunstanciales que
pueden establecerse entre los hombres, como sus relaciones
más estables. Medina Echavarría refiere la definición al

hecho social como tejido de relaciones humanas interde-
pendientes, a las condiciones de esa trabazón, y a los efec-
tos y resultados que de ello se derivan para la vida del
hombre. Y M aunier la detalla como el ((estudio descriptivo,
comparativo y explicativo de las sociedades humanas, tal
como se las puede observar en el espaCIO y en el tiem-
po" (77).
Cuestión que ha dado origen a apasionada controver-
sia, ha sido la de determinar si la sociología representa una
enciclopedia de las ciencias sociales, debiendo entenderse
éstas como simples partes o divisiones de aquélla; o si lo
que prima son las ciencias sociales, debiendo apreciarse la
sociología solamente como una de las mismas.
Entre los partidarios de la primera idea, algunos desta-
can el hecho de que todo fenómeno cultural es esencial-
mente social; y que, en concuencia, corresponde a la so-
ciología el papel de ~iencia fundamental, y a las otras, el
de ramificaciones suyas. Otros hacen presente la necesidad
(77) A. Cllvillier.- lntroduction a la Sociologie". Paris. Colin,

H
1936. Página 202.

Georg Nicolai.-"Fulldamentos reales de la Sociología". 2. a edi-
ción. Santiago. Ercilla, 1937. Página 7.
Émile Durkheim.-"Les regles de la Méthode sociologique". Pa-
ris, 1894.
AJolfo Menzcl.-"Introducción a la SociQlogía". México. Fondo
dé Cultura EconómicJ, 1940. Página 1. .
Josi MeJina Echavarría.-"Sociología. Teoría y Técnica". Méxi-
co. Fondo de Cultura Económica, 1941. Página 2S,
Remé Malltlicr.-"IntroducciÓn a la Sociología". Traducción de
Julio Vega. Santiago. Editorial Luz, 1933. Página 12.
86 J. R.AIMUNDO DEL R.ÍO c.
de describir y compreder la totalidad de lo social en for-

ma científica, o sea, de contemplar la sociedad y sus ex-
presiones como un solo conjunto. Y otros, por fin, sostie-
nen que la sociología debe ser considerada como una cien-
cia sintética, no porque absorba o anule las ciencias lla-
madas sociales, sino porque éstas solamente analizan un
fenómeno o grupo de fenómenos, los cuales no resultan
comprensibles si no se les integra a su medio común, cuyo
estudio no pertenece a ninguna de dichas ciencias particu-
lares sino a la sociología en general.
Los adeptos a la segunda idea arguyen que, en caso de
aceptarse la existencia de una nueva ciencia capaz de es-
tudiar los fenómenos sociales en su totalidad, estarían de-
más las disciplinas que tradicionalmente se han ocupado
de ellos; y que si se reconocen estas disciplinas, la nueva
ciencia carece de objeto. En consecuencia, la sociología
solamente podría ser aceptada como una de las ciencias
sociales, siempre que pudiera asignársele un objeto propio
y distinto de los objetos de que se ocupan las otras; por
ejemplo, He! hecho de la socialización", los ttestados de so-
ciedad", o los Hfenómenos más generales que hacen posi-
ble la vida social".
A nuestro juicio, en la actualidad, el problema debe con-
siderarse simplificado. Nadie niega a las ciencias sociales
particulares sus respectivos objetos, ni les discute la pro-
piedad de trabajar en su investigación. Y nadie creemos
que desconozca el interés que hay en que la sociología in-
vestigue, desde un punto de vista unitario, las nociones y
las acciones del hombre como componente de un grupo
social; y la formación y vida de los grupos o sistemas

sociales considerados como un objeto propio, cuya des-
cripción, comparación y explicación pueden hacerse sobre
la base de realidades, con independencia de todo conteni-
do particular y de cualquiera valoración ética o finalidad
política.
Es evidente que de la convivencia social surgen fenó-
menos sociales que se manifiestan en un conjunto de crea-
ciones del espíritu, como el lenguaje, la moral, el derecho,
el arte, ete., y que, una vez producidas, actúan sobre el
individuo quiéralo éste o no. (Durkheim). Así considera-
das las cosas se comprende que admitan una investigación
propia las llamadas ciencias sociales en cuanto estudian
las diversas formas en que se presentan los fenómenos so-
ciales, y que la admita también la sociología en cuanto es-
tudia otros aspectos de la realidad social. Las llamadas
ciencias sociales particulares y la sociología se complemen-
tan y, en el hecho, unas y otra, no son sino ciencias sociales
o de la cultura en la amplia acepción de la palabra.
Aunque muchos aut.ores ubican, como hemos dicho, las
ciencias sociales entre las ciencias del espíritu, no podemos
desconocer las relaciones de dichas ciencias con las ciencias
naturales, porque la mayor parte de los hechos sociales se
traduce en formas de conducta expresivas de determinada
cultura; porque toda cultura significa algo que el hombre
agrega a la naturaleza; y porque no es posible negar la
influencia de ciertos factores naturales en numerosos he-
chos sociales.
3. Los HECHOS SOCIALES. - GRUPOS y COMPORTA-

MIENTOS SOCIALEs.-Cualquiera que sea el concepto que se
tenga de las ciencias sociales o de la sociología, debemos
reconocer que la vida del hombre en sociedad es algo inne-
gable; que las sociedades están integradas por seres que
tienen ciertas nociones y realizan determinadas acciones
dentro del grupo a que pertenecen; y que dichas agrupa-
ciones, nociones y acciones representan hechos sociales.
A nuestro juicio, más que definir las ciencias sociales o
la sociología, importa destacar la existencia de su objeto,
o sea, de los hechos sociales, y señalar sus características
fundamentales, a saber: la generalidad y conformidad en
su concepto, la comunidad en que se realizan, y la obliga-
toriedad que los rige.
Los hechos sociales se manifiestan principalmente en las
agrupaciones humanas y en los comportamientos que se
relacionan con ellas.
Las agrupaciones se identifican con lo que vulgartnente
se llama la sociedad, y ésta es concebida como toda reunión
o agregado de hombres que, continua, periódica u ocasio-
nalmente acepta, reconoce o tolera ciertos usos o reglas
comunes bajo el control de determinada autoridad.
Además de las características propias de los hechos so-
ciales, los grupos, uniones, formaciones, comunidades, aso-
ciaciones o colectividades tienen la de ser no soIatnente al-
go más, sino que algo distinto de la sutna de los individuos
que los integran.
Numerosos autores han intentado clasificar los grupos
humanos, desde Aristóteles que distingue tres categorías:
grupos entre parientes, entre amigos y entre personas liga-

das por intereses comunes;· hasta las de Sombart y de
Worms: el primero, que separa los grupos ideales, cuyo
vínculo es una idea, por ejemplo, las asociaciones políticas
y religiosas; los grupos finales, cuyo vínculo está represen-
tado por una finalidad concreta deseable de alcanzar; y los
grupos intencionales, cuyo vínculo es un objeto; y, el se-
gundo, que nos h2bla de grupos formados por el parentes-
co, por la vecindad, por la profesión, por la situación eco-
nómica y por fines libremente elegidos.
Mas recientemente, Maunier destaca: las agrupaciones
biológicas, fundadas en la comunidad de complexión, por
ejemplo, el parentesco, el sexo, la edad; geográficas, fun-
dadas en la comunidad de habitación, a saber, las tri-
bus, aldeas, ciudades, naciones; y sociológicas, fundadas
en la comunidad de acción, verbigracia, las ideas, ocupa-
ciones, intereses, recreaciones.
Los comportamientos humanos de carácter social están
integrados por nociones o maneras de pensar, juzgar y sen-
tir, y por acciones humanas en cuanto unas y otras persi-
guen ciertos fines dentro de la agrupación y revisten los
caracteres antes indicados. Dichos comportamientos, cu-
ya naturaleza es muy diversa, inclusive respecto de unos
mismos objetos, dan origen a las distintas ciencias sociales.
Los fines perseguidos por los comportamientos sociales
generalmente corresponden a necesidades humanas, y éstas
suelen clasificarse en: religiosas, que representan las aspi-
raciones humanas hacia los dioses; políticas, que represen-
tan las aspiraciones humanas hacia los hombres, o, más
bien dicho, a la vida de relación; y económicas, que repre-

sentan las aspiraciones humanas hacia las cosas.
La satisfacción de dichas necesidades da origen, a su
vez, a determinadas relaciones entre los hombres, que se
verifican por medio del lenguaje hablado, escrito o mími-
co, y que se rigen por reglas de variada naturaleza sirvien-
do de punto de partida a nuevas acciones o comportamien-
tos.
Los comportamientos sociales pueden ser impuestos,
aceptados o tolerados con mayor o menor fuerza; y esto,
por la fe, por la moral, por la ley, por la costumbre o por
el simple consentimiento de los asociados. Pueden ser po-
sitivos o negativos, o sea, consistir en acciones propiamen-
te dichas o en abstenciones. Y las sanciones que procuran
su cumplimiento pueden ser religiosas, éticas, jurídicas, de
opinión, o simplemente consensuales, y, dentro de cada una
de estas categorías, variar de grado en el sentido de tener
mayor o menor severidad en su aplicación o mayor o me-
nor trascendencia en sus resultados.
4. DIRECCIONES DEL PENSAMIENTO HUMANO EN LA

APRECIACIÓN DE LO SOCIAL.-Las ideas producidas acerca
de los fundamentos de los hechos sociales y la manera de
estudiarlos son muy variadas.
Así:
Los primeros psicólogos no distinguieron entre los he-
chos sociales y las acciones individuales. Para ellos la so-
ciedad representaba una suma de individuos incapaz de re-
acciones específicas y propias, y los hechos sociales podían
variar cuantitativamente, según el número de sujetos que

intervinieran en su realización, pero no cualitativamente.
Los pensadores griegos abordaron el problema socioló-
gico, principalmente desde un punto de vista unilateral,
tratando de determinar si los fenómenos sociales, como el
lenguaje, las religiones, las costumbres o el estado ten!an
su fundamento en la naturaleza o eran de creación del
hombre.
La Edad Media no dió a lo social relieves particulares.
Las realidades sociales, como las de todo orden, fueron
consideradas como partes que reflejaban coordinadamente
la totalidad de un Universo de creación divina, animado
por un solo Espíritu y regido por una sola Ley.
Sin desconocer la importancia de las ideas sobre mate-
rias sociales de los autores del siglo XVIII7 y, aún, de los
anteriores a él, puede decirse que el primer ensayo para
explicar la sociedad mediante una exposición comparativa
e histórica, se debe a Juan Bautista Vico (1668-1744); Y
que el primer intento de hacer de la sociología una cien-
cia sintética e independiente, corresponde a Augusto Como
te (1798-1857).
No es nuestro propósito realizar aquí una historia de
las ciencias sociales ni pasar revista a los autores que se
han destacado en su estudio. Simplemente queremos alu-
dir en síntesis a las principales direcciones que ha seguido
el pensamiento humano en la apreciación de lo social.
Considerado el grupo social como un organismo vivo,
representativo de una realidad distinta no solamente de los
individuos que lo componen, sino que de su suma, entran
a apreciarse los hechos sociales como productos específicos

de la vida en sociedad, y surgen para explicarlos las más
diversas teorías.
1) Los partidarios de la sociología biológica aprecian es-
ta disciplina como una parte de las ciencias naturales, y
dan importancia primordial, ora al factor racial, ora al
factor genésico.
Los adeptos al factor racial (Antroposociología) sos-
tienen que los hechos sociales se explican por las condicio-
nes o aptitudes de las razas superiores y los defectos o ta-
ras de las inferiores; y los adversarios de esta teoría adu-
cen como contra argumento que la raza por sí sola no pue-
de representar el fundamento buscado porque en definiti-
va constituye un producto de la vida en sociedad.
Los sostenedores del factor genésico afirman que los he-
chos sociales tienen como fundamento la procreación y la
consanguinidad, y que, en consecuencia, la familia repre-
senta la primera célula social; y los contrarios a esta te-
sis arguyen que la familia solamente puede explicarse por
la preexistencia de una fuerza colectiva que presida su for-
mación.
2) Otros autores consideran que el fundamento de 10
social radica en las condiciones del medío físico (Socio-
geografía y Geopolítica).
Se les observa que, no obstante las variaciones que expe-
rimentan las condiciones físicas entre un punto y otro, se
encuentran tipos sociales idénticos (excluídas las particu-
laridades individuales), en las partes más diversas del
mundo.
3) Algunos relacionan el fundamento en estudio con

las condiciones que pudiéramos llamar cuantitativas de los
grupos sociales (Morfología social). Durkheim, sintetizan-
do esta idea, expresa que Ilsegún la población es más o
(\ menos considerable, más o menos densa; según esté con-
It centrada en las ciudades o dispersa en los campos; se-
(( gún la manera en que estén construídas las ciudades y
tI las casas; según el espacio más o menos extenso que
H ocupe la sociedad; según sean las fronteras que lo limi-
to tan, las vías de comunicación que lo surcan, etc., el
It substrato wcial es diferente". Y la constitución de ese
substrato afecta directa o indirectamente los hechos so-

ciales.
4) Otros sostienen que el substrato social fundamen-
tal debe buscarse en la acción del hombre sobre la natura-
leza. Dentro de este concepto, el hecho social más impor-
tante es el trabajo, y la liga social por excelencia la que
une a los hombres para producir. De ello resultan, median-
te complicaciones graduales, la mayor parte de las relacio-
nes humanas.
5) Tampoco faltan autores que, dentro de una espe-
cialización de los dos conceptos anteriores, señalen como
fundamento principal del hecho social la población, y ba-
sen en su entidad y densidad la verdadera potencia social
del grupo; y
6) Por fin, no pocas tendencias contemporáneas con-
cuerdan en que lo social es ajeno a cualquiera investiga-
ción científica positiva porque su esencia es filosófica y so-
/
lamente puede ser alcanzada mediante la comprensión idea-

lista.
Así: Laas se refiere a los hechos sociales en cuanto pue·
da considerárseles presentes en la conciencia; Bergson sos-
tiene que una verdadera filosofía de la vida debe partir
de lo interno y no de lo externo; Croce identifica la reali-
dad con el pensamiento; y Gentile considera que fuera del
espíritu y de las jerarquías que éste es capaz de establecer,
todas las cosas se igualan y se confunden entre sí; y que
la sociología a 10 más puede considerarse como una esta-
dística de los hechos sociales.
Las breves indicaciones hechas alcanzan a demostrar has-
ta qué punto es complejo el problema.
La tendencia actual, dentro de un criterio más amplio,
procura abandonar las posiciones estrechas de una socio-
logía unilateral y reconoce en los fenómenos sociales un
producto que elaboran de consuno condiciones externas más
o menos específicas, causales y determinadas; factores in-
ternos, principalmente de orden psíquico, provenientes de
los componentes del grupo social; y factores que pudiéra-
mos llamar sociales propiamente dichos, dependientes de
la influencia que ejerce el grupo sobre las condiciones ex-
ternas y los factores internos aludidos.
5. EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA sOCIAL.-Di-

jimos ya por qué el Derecho Penal es una ciencia. Nos co-
rresponde decir ahora por qué es una ciencia social.
La explicación relativamente extensa que hemos dado
de las ciencias sociales y de los hechos sociales, a pesar de
EXPUCACIONES DE DERECHO PENAL 95
que pudiera parecer desconectada de nuestro asunto, ha

tenido la finalidad de facilitarnos la conclusión que for-
mulamos en el presente párrafo.
Estimamos que el Derecho Penal es una ciencia social:
1) Porque debe su existencia a la vida gregaria y sus
fenómenos surgen de la convivencia social;
2) Porque estudia hechos propios de dicha convivent:iaj
3) Porque constituye un producto del espíritu colecti-
vo de determinados época y medio, y representa, no un
criterio individual sino una expresión de la conciencia ge-
neral;
4) Porque el magisterio penal es una función básica de
la constitución orgánica de los grupos humanos;
5) Porque los bienes e intereses que tutela tienen siem-
pre como antecedentes determinados hechos sociales;
6) Porque representa uno de los elementos de que la
sociedad se vale para resguardar sus valores fundamenta-
les, asegurar su existencia y desarrollo, satisfacer sus ne-
cesidades y realizar sus fines;
7) Porque su sujeto y su órgano es el Estado;
8) Porque impone sus reglas en interés público y ge-
neral, y crea relaciones, no entre personas privadas sino
entre éstas y el Estado;
9) Porque su fin práctico es asegurar la vida pacífica
del grupo armonizando las actividades de sus componentes;
10) Porque sus objetos fundamentales, el delito, el de-
lincuente y la reacción social, corresponden en su origen,
su desarrollo y su funcionamiento a necesidades, defectos
o conveniencias colectivas. El hombre totalmente aislado,
96 J. llAIMUNDO DEL llÍo C.
supuesta posible su existencia, no sólo no delinquiría sino

que no podría delinquir;
11) Porque dichos objetos tienen frecuentemente una
causa o condición general que los explica, a lo menos den-
tro de ciertos límites; o sea, tienen ciertos caracteres de
determinación. La observación demuestra que muchas ve-
ces se presentan idénticos dondequiera que la vida social
presenta la misma identidad; y la estadística comprueba
correspondencias entre ellos y sus causas, a veces tan cla-
ras como las que ligan los propios objetos físicos; y
12) Porque son conexos, o, dicho en otros términos, re·
presentan una función del sistema social de que forman
parte, motivo por el cual no resultan comprensibles si se
les separa de él. índice
CAPITULO IV
EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA ]URIDICA
Cuestiones que plantea el estudio de este carácter. 1. Cuestiones que

plantea el estudio de este carácter.-Sinonimidad entre los tér-
minos jurídico y derecho. 2. Sinonimidad entre los términos
jurídico y derecho.-Exposición de los principales conceptos
acerca del Derecbo.-3. Consideracion<!s generales.-4. Las es-
cuelas teológicas.-5. Las escuelas de derecho natural.-6. Las
escuelas históricas y sociológicas.-7. Las escuelas psicológicas.
-8. Las escuelas jurídicas.-Distinción entre lo jurídico y lo
legal. 9. Distinción entre lo jurídico y lo legal.-lO. El térmi-
no "Iey".-l1. Lo jurídico.-12. Lo legal.-Distinción entre
los princiPios juridicos y otras reglas de convivencia humana.
13. Distinción entre los principios jurídicos y otras reglas de
convivencia humana.-14. Distinción entre los principios ju-
rídicos y las costumbres, tratos y usos socÍales.-15. Distih-
ción entre los principios jurídicos y las reglas de derecho con-
vencional o corporativo. - La moral, lo jurídico y lo legal.
16. La mora1. -17. El hecho moral ¿es absoluto o relati-
vo? -18. Lo jurídico y 10 mora1.-19. Diferencias entre
las reglas legales y morales. - Lo lícito. 20. Lo licito. - Lo
justo.-21. Confusión entre los conceptos de justicia y de
Derecho. - 22. Concepto de la justicia. - 23. Diferencias
entre la justicia y el Derecho. - La 'verdadera 1Utturrde-
za ae lo jurfdico.-24. Deslindes del campo de 10 jurídico.-
7
25. ¿Existe una forma única de expresar lo jurídico?-26. Una

solución más amplia.-27. Lo jurídico es un valor.-28. Lo
jurídico generalmente se expresa en normas de determinadas
caracterÍsticas.-29. Lo jurídico está relacionado con el bien
común en la vida social dentro de determinados principios de
moral, de justicia y de técnica.-30. El bien común en la vida
socia1.-3I. Lo jurídico y los principios morales.-32. Lo ju-
rídico y la justicia.-33. Lo jurídico y su técnica.-34. Con-
clusión.-El Derecho Penal es una ciencia jurídica. 35. El De-
recho Penal es una ciencia jurídica.
C\...~STIONES QUE PLANTEA EL ESTUDIO DE ESTE

CARACTER
1. CUESTIONES QUE PLANTEA EL ESTUDIO DE ESTE CA-

RÁcTER.-Establecido que el Derecho Penal es una cien-
cia, y que es una ciencia social, nos corresponde determinar
a cuál de las ciencias sociales pertenece.
A nuestro juicio, la disciplina en estudio corresponde a
la rama de las ciencias sociales denominada ciencias jurí-
dicas o Derecho.
Dicha afirmación supone el análisis de diversas cuestio-
nes, a saber:
1) Sinonimidad existente entre los términos jurídico y
derecho;
2) Exposición de los principales conceptos acerca del
Derecho;
3) Distinción entre lo jurídico y lo legal;
4) Distinción entre los principios jurídicos y otras re-
glas de convivencia humana;
5) La moral, lo jurídico y 10 legal;

6) Lo lícito;
7) Lo justo; y
8) La verdadera naturaleza de lo jurídico.
SINONIMIDAD ENTRE LOS TERMINOS ]URIDICO y

DERECHO
2. SINONIMIDAD ENTRE LOS TÉRMINOS JURÍDICO y DE-

RECHO.-Los términos jurídico y derecho son sinónimos.
En efecto:
El término jurídico~ en latín juridicus o iuridicus~ deri-
va de la voz jus o ius7 que es objeto de diversas interpre-
taciones etimológicas, y de dicere (decir). (Littré).
Respecto de la voz latina jus, algunos autores sostienen
que procede de la salutación veda )lOS (salud, salvación,
protección); y que tuvo, entre los Romanos, directamente
o en sus derivados, tres acepciones: la de voluntad o po-
tencia divina; la de autoridad; y la de Derecho propiamen-
te dicho. Otros entroncan la voz jus con jubere (mandar)
(De Morante y De Miguel)j con juyare (ayudar, prote-
ger) ; o con jussum (mandato). En español, el término jus
figura como radical de palabras tan significativas como
jurista, jurisconsulto, juez, jurisdicción, jurado, juicio, ju-
risprudencia. Para Ihering y Costa, jus procede del sáns-
crito YU 7 yung (unir, enlazar, juntar); y para Bajon, de-
riva del griego íson~ que significa igual. Por fin, acredita-
dos filólogos relacionan jus con justitia discutiendo cuál
término procede de cuál.
100 J. RAlMUNDO DEL R.ÍO C.
Al margen de una controversia en que nos fuera difí-

cil intervenir, creemos que la síntesis hecha destaca lo que
nos proponemos señalar, o sea, que la voz jus y sus deri.
vados se identifican etimológicamente 'con la voz derecho,
con el concepto de Derecho, o con lo que atañe al Dere-
cho o se ajusta a é1.
El término derecho, por su parte, da lugar a análogas.
diferencias de apreciación etimológica.
Unos afirman que la raíz sánscrita RJ debe considerar-
se común a las voces rectum, directum (recto, directo, de.·
recho) , y a los términos dirigere, regere (guiar, regir, go-·
bcrnar), de los cuales proceden, a su vez, rex (rey) y re-
gula (regla); y, en consecuencia, estiman que, etimológi-.
camente hablando, la voz castellana derecho implica los con-
ceptos de recto, gobierno y regla. Otros agregan que la
raíz latina rect se encuentra en todas las voces modernas'
derivadas del latín que expresan la idea de Derecho. T am-
poco falta quienes consideren que la palabra derecho deri-
va del participio pasivo del verbo latino dirígere (relacio-.
nado con hacer, obrar). Y, por fin, hay quienes observan
que en todos los idiomas arios, las nociones de justicia y
y de verdad se ligan a la de rectitud, estableciendo también
de este modo un vínculo etimológico entre el Derecho y lo
jurídico (78).
(78) Ver:
É. Littré.-"Dictionnaire de la langue fran<;aise". 4 tomos. Pa-
riso Hachette et Cie., 1885. Tomo n. Página 1,244. Tomo In. Pá-
gina 215.
Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo-Americana.-José Es-
pasa, Hijos de J. Espasa y Espasa-Calpe. S. A., sucesivamente. 70;
Sea cual fuere el origen de las voces jurídico y derecho,

parece 10 cierto que, establecida su sinonimidad, durante
la Edad Media, el término derecho empezó a reemplazar
al término jus; pero, como del primero no se formó nin-
gún adjetivo, el vacío fué llenado con la palabra jurídico,
que actualmente se emplea para designar lo que pertene-
ce al Derecho, consagrándose así dicha sinonimidad en
forma definitiva.
Ambas voces expresan la noción de Derecho en toda su
extensión. Dicho en otras palabras, el Derecho es el fenó-
meno jurídico en su más vasta amplitud (79).
EXPOSICION DE LOS PRINCIPALES CONCEPTOS ACERCA

DEL DERECHO
3. CONSIDERACIONES GENERALEs.-Las Escuelas de De-

recho y los autores que las integran confunden frecuente-
mente en unas mismas enseñanzas y conclusiones, materias
tomos. Barcelona, sin fecha. Apéndice. 10 tomos. 1930 a 1933. To-

mo XVIII (La Parte). Páginas 199 a 304. Tomo XXVIII (2. a
Parte). Página 3,213.
Luis Mmdizába[ y Martín.-"Tratado de Derecho Natural". Ma-
drid. Imprenta de Julio Cosano, 1920. Páginas 13 a 16.
Claude Du Pasquier.-"Introduction a la théorie générale et a la
philosophie du Droit". París. Sirey, 1937. Páginas 9 y 10.
Miguel Sancho Izqllicrdo.-"Filosofía del Derecho y Principios
de Derecho Naturar'. Zaragoza. Librería General, 1943. Páginas
7 a 12.
(79) Edmond Picard.-"Le d1'Oit pur". París. Flammarion, 1910.
Páginas 38 a 40 y 56.
102 J. RAIMUNDO DEL RÍO C.
tan diversas como la naturaleza, el objeto y los fines del

Derecho.
Dicho desorden conceptual se traduce en obscuridad de
las ideas, imprecisión en los límites de las respectivas ma-
terias, y anarquía en los términos empleados para alu-
dirlas.
Si pudiéramos dar satisfacción a nuestros deseos de
ordenamiento del asunto, expondríamos las opiniones exis-
tentes acerca del Derecho más o menos dentro de la si-
guiente dasifi~ación de ideas:
1) Atendida su naturaleza, el Derecho representa: a)
una expresión de la divinidad (escuelas teológicas); b) un
producto de la naturaleza humana (escuelas de derecho
natural); c) una resultante de la convivencia social (es-
cuelas históricas y sociológicas); d) el fruto de determi-
nados procesos mentales individuales o colectivos (escue-
las psicológicas); o e) una elaboración especial y sui ge-
neris (escuelas jurídicas).
2) Atendido el objeto del Derecho, éste es susceptible de
apreciarse: a) como el conjunto de principios universales,
inmutables, necesarios y distintos de toda otra actividad hu-
mana, derivados ora de la divinidad, ora de la razón, ora de
ésta y de la realidad social, ora de una simple elaboración
intelectual (derecho conceptual); b) como un idea que
tiende a la justicia y se identifica con eIla y con la moral
(derecho ideal); oc) como el sistema de reglas Ilamado a
regir la vida humana en un medio dado, limitando las acti-
vidades de cada uno en vista de las actividades de los de-
más; sea que dichas reglas se basen en el concepto de lo
jurídico, en d ideal del derecho, o en las necesidades so-

ciales; y sea que provengan de la costumbre o de la ley
(derecho positivo); y
3) Atendidos sus fines, puede estimarse que el Dere-
cho pretende: a) el perfeccionamiento humano en orden
a alcanzar las finalidades del hombre (escuelas teológicas);
b) el ideal de la justicia, la felicidad individual o el in-
terés personal (escuelas de der~cho natural); c) la con-
servación y progreso del grupo (escuelas sociológicas); o
d) la elaboración, sistematización, conocimiento, interpre-
tación y crítica de determinadas reglas de convivencia so-
cial (escuelas jurídicas).
Sin embargo, exponer las ideas de los autores que cita-
mos acerca del Derecho, dentro de la sistematización ante-
rior, significaría falsear lo que realmente han expresado,
porque dicho ordenamiento no figura en sus enseñanzas,
lógica ni cronológicamente. 'Además, no es extraño obser-
var la repetición de muchas ideas esenciales, desde los tiem-
pos más remotos hasta la propia época actual. Y, todavía,
es posible encontrar autores que se colocan en una situa-
ción intermedia entre dos grupos de teorías o cuyas con-
clusiones permiten ubicarlos en más de uno.
En esta situación optamos por exponer los principales
conceptos acerca del Derecho tomando como base la con-
sideración de su naturaleza, o sea, dividiendo dichos con-
ceptos en los siguientes grupos de escuelas: a) escuelas teo-
lógicas; b) escuelas de derecho natural; e) escuelas históri-
cas y sociológicas; d) escuelas psicológicas; y e) escuelas
jurídicas.
4. LAs ESCUELAS TEOLÓGICAs.-Las escuelas teológi-

cas conciben el Derecho como un mandato de la divini-
dad, en otros términos, como un dogma o un conjunto de
dogmas independientes de todo origen humano, que no son
objeto de discusión o de ciencia, sino de fe. La voluntad
divina no es conocida por el raciocinio, sino por la reve-
lación; y no necesita ser demostrada, sino creída.
Se inspiran en esta ideología la. mayor parte de las le-
gislaciones orientales, por ejemplo: la de la India, conte-
nida en las Leyes de Manú, antiguo código llamado tamo
bién Mána'Va-Dharma-Sástra, que el dios Brahama habría
revelado a M anú (80); la Mahometana, contenida en el
Korán, obra de Mahoma (81); y la de Israel, contenida
principalmente en el Pentateuco, o cinco primeros libros
del Antiguo Testamento, atribuídos a Moisés (82).
5. LAS ESCUELAS DE DEREHO NATURAL.-Las escuelas

de derecho natural aprecian el Derecho como la expresión
(80) Leycs de MantÍ.-Traducción inglesa de \'Villiam Jones.

Traducción francesa de A. Loiseleur Des1ongchamp~. Versión cas-
tellana de la traducción francesa de V. García Calderón. Paris. Gar-
nier Hnos., 1924.
(81) The Koran.-Translated by George S~le. London and New
York. Frederick Warne and Co. Sin fecha.
Mahoma.-"El Korán". 3. a edición. Prólogo y notas de J. B. B.
O. Madrid. Librería Bergua. Sin fecha.
(82) La Biblia.-La Biblia Sagrada traducida en español. Versión
cotejada cuidadosamente con las lenguas antiguas. Nueva York. Edi-
ción esteriotípica, 1857.
La Santa Biblia. Traducida al español de la Vulgata Latina y ano-
tada por Felipe Scio de San M:iguel. 5 tomos. París. Garnier Hnos.,
1871-1872.
de determinados principios conocidos a priori por la ra-

zón humana, válidos en todas las épocas y para todos los
pueblos, y ajenos a los hechos, más que eso, anteriores y
superiores a ellos.
Sin embargo, no todos los autores pertenecientes a esta
ideología coinciden en sus enseñanzas, y, aún es posible
encontrar entre ellos profundas diferencias.
Todavía más: algunos maestros consideran el derecho
natural como una moral objetiva que implica el total so-
metimiento del individuo al poder y el orden establecidos;
mientras otros lo identifican con ciertos derechos subjeti-
vos o prerrogativas que el hombre habría recibido al na-
cer y que la autoridad debe respetar. Unos, ven en sus
principios un simple motivo de inspiración que el legisla-
dor debe seguir en la dictación de sus normas; y otros, la
expresión perfecta de un orden jurídico especial dirigido
a los sujetos de derecho por sobre el derecho positivo. Y,
aún, dentro del sentir contemporáneo, no falta quienes
~jen su alcance en algunas reglas o principios generales
de justicia y buen sentido, cuyas aplicaciones concretas co-
rresponden al derecho positivo, combinando así los impe.
rativos racionales y las necesidades prácticas.
A nuestro juicio, dentro de grandes líneas) al margen
de apreciaciones de orden político o finalista, y para los
efectos de nuestro estudio, los partidarios del derecho na·
tural pueden dividirse en dos subgrupos: a) los que se
aproximan a las escuelas teológicas en cuanto ligan el De-
recho a la naturaleza o la razón humanas, consideradas co-
mo expresiones de la divinidad; y los que conciben el De-

recho como un fruto de la razón, con prescindencia de
todo origen divino.
Entre los autores que ligan el Derecho a la naturaleza

o la razón humanas, consideradas como expresiones 'de la
divinidad, pueden contarse:
1) Sócrates (470-399), que enseña que las leyes son
impuestas a los hombres por los dioses, pero conocidas
por la razón. La razón nos da los conocimientos universa-
les y se diferencia fundamentalmente de las impresiones
sensorias que son subjetivas y, por lo tanto, variables, ar-
bitrarias y accidentales (83).
2) Los Estoicos, Zenón (322-264), Cleante (264-232),
Crysipe (232-204), que sostienen que Dios se identifica
con el mundo; que todos los hombres son iguales porque
participan por igual de la razón divina; y que existe una
ley natural que rige universalmente y se refleja en la con-
ciencia humana (84).
3) San Agustín (354-430), que afirma que Dios es la
ley eterna que regula todas nuestras acciones, y que dicha
(83) Sócrates no dejó obra escrita. Conocemos sus ideas, princi-

palmente, a través de Aristófanes, platón y Jenofonte. Ver Émile
Bréhicr, "Histoire de la Philosophie". 3 tomos. Paris. Alean. 1928,
1932. Tomo I. Páginas 88 a 95.
(84) Apreciamos las ideas de los Estoicos a través de los frag-
mentos conservados por Diógenes, y de las obras de Séneca, Epicteto
y Marco Aure/io, posteriores en cuatro siglos a la fundación de la
Escuela. Ver Bréhier.-"Histoire de la Philosophie". (n. 83). To-
mo I. Páginas 289, 291 Y 292.
ley contiene íntegramente el orden del universo. Sin em-

bargo, reconoce que la ley eterna se imprime en nuestro
espíritu como ley natural dictándonos las verdades mora-
les inmutables, y que de ellas deducen su valor las leyes
temporales y el derecho positivo (85).
4) Santo Tomás de Aquino (1227-1274), que distin-
gue entre la ley eterna, la ley natural y la ley humana. La
ley eterna es la propia razón divina que gobierna el mun-
do. La ley natural es la propia ley eterna en cuanto es co-
nocida por la razón humana, y representa una copia im-
perfecta y parcial de la ley eterna; sus principios funda-
mentales S011 ~{hacer el bien" y Uevitar el mal", principios
que no se aplican a todos los hombres de una misma mane-
ra, sino que se amoldan a las diversas circunstancias en que
pueden encontrarse; y su fin, es el bien común, que, dentro
del cuadro social, se relaciona con la moral y sirve a la justi-
cia. Por fin, la ley humana representa una aplicación par-
ticular de la ley natural, hecha por el hombre (86).
5) Dante Alighieri (1265-1321), que, en su tratado so-
bre la Monarquía, escrito prob<~.blemente entre 1310 y
(85) Saínt Augustin.-"La Cité de Dieu" , Traductíon par L.
Moreau. 2 tomos. París. Charpentier, 1843-1845.
"La Ciudad de Dios". Traducida directamente del latín por D.
José Cayetano Díaz de Beyra!. 2 tomos. Buenos Aires. Editorial Po-
hIet, 1941.
(86) Saínt Tbomas.-"La Somme Théologique", Traduíte par
M. l'abbé Dríoux. 8 tomos. París. Eugene Belin, 1851-1854. Ver
tomos III y IV.
"Suma Teológica". Traducida directamente del latín por D. Hi-
larío Abad de Aparicio. ) tomos. Madrid. Moya y Plaza, 1880-1883.
Ver tomo n.
108 :J, llAIMUNDO DEL Río c.
1313, afirma que el pueblo romano fué el designado por

Dios para gobernar el mundo; o, lo que es lo mismo, que
el Derecho, divino en su origen, se expresa a través de las
leyes de Roma.
6) El Padre Francisco Suárez (1548-1617), según el
cual la ley natural~ grabada por Dios en la conciencia hu-
mana, se manifiesta revestida de un sentido normativo, o
sea, como un deber ser; pero, como su expresión conscien-
te es un proceso mental humano sujeto a imperfecciones
y límites, ocurre que el hombre interpreta frecuentemente
como leyes, máximas falsas. Los preceptos de la ley na-
tural forman un todo armónico cuya esencia es ordenar lo
bueno y prohibir lo malo. En principio, la ley natural es
inmutable y válida para todo sujeto, tiempo y lugar; pero,
estando, como están, previstas en ella todas las normas
posibles, y establecido que a circunstancias distintas co-
rresponden preceptos diversos, puede mandar cosas diver-
sas en el espacio y en el tiempo, porque, transformada la
materia social a que se aplica, deben transformarse tam-
bién los" preceptos legales llamados a regirla (87).
7) Ricardo Hooker (1554-1600), que afirma que po::
la ley natural, y conforme a la voluntad divina, el poder
(87) Padre Francisco Suárez.-"Tractatus de legibus ac deo le-

gislatore". (1612).
Versión castellana de Jaime Torrubiano Ripoll.
"Tratado de las leyes y de Dios Legislador". Tomo 1. "De la Ley
en general y de su naturaleza, causas y efectos".-Tomo JI. "De
la Ley eterna y de la Ley natural y del Derecho de gentes".-To-
mo lII. "De la Ley positiva humana en sí misma y en cuanto pue-
de considerarse en la pura naturaleza del hombre, la cual se llama
y, en consecuencia, el Derecho están fundados sobre el

consentimiento social (88).
8) Juan Selden (1584.1654), que intenta basar deter-
minados derechos que considera como naturales, sobre los
preceptos que la divinidad habría revelado a los hebreos
y, por su intermedio, a las demás naciones (89).
9) Godofredo Guillermo Leibnitz (1646-1716), según
el cual Dios es la regla de todo lo justo, y si el Derecho
quiere encamar la idea de justicia humana, tiene que de-
ducirla de la justicia divina que es su manantial. Sostiene
que hay una ley natural impresa en nuestros corazones, en
cuya virtud estamos obligados a dirigir nuestra voluntad
hacia lo justo. Por otra parte, y partiendo del principio
de la razón suficiente, que postula que ningún hecho pue-
de encontrarse verdadero o existente sin que haya una
razón suficiente para que sea así y no de otro modo, llega
a la conclusión de que 10 que el Derecho respeta es esa
razón que emana del entendimiento divino y es de la nao,
turaleza misma de las cosas (90).
también Ley Civil". Tomo IV. "De la ley positiva canónica".-
Tamo V. "De la variedad de las leyes humanas y principalmente
de las odiosas".-Tomo VI. "De la interpretación, cesación y mu-
danza de las leyes humanas".-Tomo VII. "De la Ley no escrita,
que se llama costumbre".-Tomos VIII y IX. "De la Ley humana
favorable o que concede privilegio".-Tomo X y XI. "De la Ley
divina positiva antigua".
(S8) ruchará Hooker.-"Of the Iaws of ecclesiastical polity".
(1594).
(89) Juan Seláen.-"De jure naturali et gentium juxta discipli-
nam ebraeorum". (1640).
(90) GoJa/reJa Guillermo Leibnitz.-t<Oeuvres". 7 volúmenes.
Paris. Foucher de Careü, 1859.
10) Carlos Cristián Federico Krause (1781-1832), que

afirma que todo es Dios; y que Dios es la fuente de todo,
incluso del Derecho, si bien éste representa la condición
del desarrollo de las sociedades (91).
11) Francisco Giner de los Ríos (1839 ó 1840?-1915),
que aprecia el Derecho como la expresión de un orden tras-
cendente y universal, de fundamento divino (92); Y
12) ]. Halleux, que sostiene que el Derecho se. funda
mediatamente en la voluntad de Dios; e inmediatamente
en la ley moral, que representa las exigencias fundamenta-
les de la naturaleza humana (93).
Entre los autores que conciben el Derecho como un fru-

to de la razón, con prescindencia de todo origen di?lino,
pueden citarse:
13) Cicerón (106-43), que afirma la existencia de una
ley eterna y natural, necesaria e inmutable; expresión de
la razón humana testimoniada por la conciencia; ajena a
cualquiera ley escrita y a toda organización social; verda-
dero principio del ho~bre que vive rectamente; y regla
que determina lo justo y lo injusto y constituye la base
primera del derecho natural (jus naturale).
Independientemente, aprecia el jus gentium como el
(91) Carlos Cristián Federico Krause.-"Curso de Filosofía". To-
mo 1. "Antropología General". Tomo lI. "Psicología y Metafísica".
Publicado en París, 1834.
(92) Francisco Giner de los Ríos y Alfredo CaUeróu.-"Resu-
men de Filosofía del Derecho". Volúmenes XIII y XIV de sus obras
completas. Madrid, 192 6.
(93) J. Halleux.-"Tratado elemental de Filosofía".
conjunto de reglas observadas por todos los pueblos, fun-

dadas en sus necesidades comunes y mutables, y destina-
das a regir sus relaciones recíprocas; y el jus ávile, como
el conjunto de reglas en vigor en cada pueblo' particular,
o sea, como su derecho positivo (94).
14) ]ustiniano y los juristas romanos (siglo VI), que
reconocen la existencia de una ley natural basada, no en la
simple razón subjetiva o individual, sino en la racionali-
dad inherente a la naturaleza y el orden mismo de las co-
sas. Dicha leyes preexistente, uniforme e inmutable. El
Derecho se basa en ella y se identifica con lo justo, con-
cepto que traduce el noble principio rrhoneste 'JIi'JIere, alte-
rum non laedere, suum cuique tribuere" (vivir honesta-
mente, no hacer daño a nadie y dar a cada uno lo su-
yo) (95).
El derecho positivo, influído por circunstancias acciden-
tales de lugar y de tiempo y por la propia utHitas, es sus-
ceptible de modificaciones y cambios, si bien debe inspirar-
se en la ley naturaL Cuando s~ texto no 10 consigue, el
pretor, en nombre de la equidad, criterio de igualación que
obliga a reconocer 10 que es idéntico en el substractum de
las cosas por sobre lo que tienen de variable y accidental,
trata de obtenerlo en la aplicación práctica de las reglas.
15) Hugo Grocio (1583-1645), que parte de la base
(94) Oeuvres completes de M. T. Cicéron.-Traduites en fran-
~ais. Édition publiée par Jos. Viet. Le CIere. 30 tomos. Paris. Chez
Lefebre, 1821-1825. Ver tomo XXVII. "Des 10is".
(95) Institufes de Justinien.-Traduites et expliquées par L.
Etienne. 2 tomos. Paris. Cotillon, 1845 -18 46. Tomo 1. Libro 1.
Título 1. Párrafo 3. Página 57.
de la sociabilidad como inherente a la naturaleza del hom-

bre. El Derecho es aquello que' la razón nos indica como
justo de acuerdo con nuestra naturaleza social; se funda
en principios universales válidos para todos los tiempos;
se demuestra por el raciocinio; y se justifica porque hace
posible la comunidad ordenada y tranquila entre todos los
seres humanos cualquiera que sea la forma que éstos adop-
ten para convivir.
El derecho natural así concebido, se basa en la justicia
y no se distingue de la moral.
Con juntamente con el derecho natural existe un derecho
voluntario (positivo) que procura adaptar a aquéllas con-
tingencias de la realidad (96).
16) Renato Descartes (1596-1650), que, aunque ajeno
a los problemas jurídicos propiamente dichos, se destaca
por la influencia que ejerció en diversas concepciones del
derecho natural basado en la ratón (97).
17) Samuel Pufendorf (1632-1694), que acepta las
tendencias sociales del hombre, derivadas del interés.
Distingue claramente entre determinados derechos inna-
tos, propios del hombre antes de su organización en socie-
dad, y los derechos adquiridos, propios de la vida en gru-
pos; y reconoce la existencia de un derecho natural ante-
(96) H ugo Grocio.-"Del derecho de la guerra y de la paz".

Traducción del original latino por Jaime Torrubiano Ripoll. 4 to-
mos. Madrid. Biblioteca de Clásicos Jurídicos. Reus, 1925-
(97) Oelwres de Descartes.-Nouvelle édition collationnée par
Jules Simon. Paris. Charpentier. Sin fecha.
rior al Estado, en el cual debe. inspirarse el derecho positi-

vo (98).
18) Cristián Tomasio (1655-1728), que funda el De-
recho en la justicia expresada en la fórmula Hno hagas a
otro lo que no quieras que te hagan a ti" (99).
19) Juan Cristián vVolff (1679-1754), que, aceptando
el distingo entre derechos innatos y derechos hipotéticos
o adquiridos, formulado por Pufendorf, establece como
principio de lo jurídico la idea del perfeccionamiento hu-
mano (100).
20) Juan Bautista Vico (1668-1744) , que aprecia el
derecho natural como una idea y un hecho humanos.
En su concepto, las verdades eternas descubiertas por
la razón son puestas en práctica por el hombre, de donde
concluye que no puede haber oposición entre el derecho
natural y el derecho positivo, términos que designan dos
aspectos de una misma realidad (10 1) .
(98) Sd1n1te! Pufendorf.-"Les devoirs de l'}¡omme et du Ci-
toien". 'Traduit du latin par Jean Barbeyrac. 2 tomos. Amsterdam.
Coup & Kuyper, 1734-1735.
"Le droit de la nature et des gens". Traduit du latin par Jean
Barbeyrac. 3 tomos. Londres. Jean Nours, 1740.
(99) Christian Thomasills.-"Institutiones jurisprudentire divi-
nae". (1688) .
"Fundamenta juris na turre et gentium". 1705).
(100) Juan Christian W olff.-"Jus naturae methado scientifica
pertractatum". (1740-1748).
(101) Giambattista Vico.-"Principii di un;t Scienza Nuova in-
torno a la comune natura deIle nazioni". (1725).
"Principios de una Ciencia Nueva en torno a la naturaleza co-
mún de las naciones". Prólogo y traducción de José Carnero Impre-
so por Fondo de Cultura Económica. 2 tomos. El Colegio de Méxi-
CO, 1941.
I:!
21) Juan Jacobo Rousseau (1712-1778), que afirma

que el hombre tiene, por naturaleza y por razón} numerosos
derechos inviolables de los cuales gozaba ampliamente an-
tes de constituirse en sociedades.
Formados los grupos humanos, y producido con ello la
imposibilidad de volver al estado de naturaleza, lo que im-
porta es devolver al hombre sus derechos primitivos. Para
este efecto Rousseau recurre a la idea del contrato social
considerado, no como un hecho histórico, sino como una
verdad racional.
El contrato supone una forma de asociación destinada
a proteger y defender con la fuerza común los derechos de
cada asociado, que al unirse al grupo sigue obedeciendo
a sí mismo en tanta libertad como antes. De este modo
la ley constituye una expresión de la voluntad general, que
es en donde reside la verdadera soberanía, y que no pue-
de ser injusta ni errar porque nadie es injusto consigo mis-
mo. El fin del Estado es el bien común.
Aunque el pacto da al Estado poder sobre el individuo,
éste, en su calidad de hombre, continúa gozando de ciertos
derechos naturales ajenos al interés de la comunidad, pero,
reconociendo sí, que el Estado es el único llamado a califi-
car ese interés.
Fundando filosóficamente su tesis, Rousseau concluye
que puesto que ningún hombre tuvo por naturaieza auto-
ridad sobre sus semejantes, y que la fuerza no constituye
derecho, la única base de toda autoridad legítima es la
con'Vención (102).
(102) OCtlt!rt's de J. J. Rousseau.-22 tomos. Pari,. Chez Le-
22) Manuel Kant (1724-1804), que estudia las condi-

ciones y los límites del conocimiento, para llegar a la con-
clusión de que las cosas en sí, es decir, lo absoluto, el
nóumeno son inconocibles, y que 10 único que el hombre
conoce de ellas es la forma en "que se le aparecen, o sea,
el fenómeno (término que significa aparición). En otras
palabras, el hombre es incapaz de conocer la realidad, lo
que las cosas son verdaderamente, y lo único que alcanza
de ellas es su modo peculiar de percibirlas.
Por otra parte, considera que si bien la razón como fuen,.
te del conocimiento, supera a los sentidos y al entendi-
miento, solamente puede elaborar sus productos con los
materiales que éstos le proporcionan, y, en consecuencia,
es impotente para lograr 10 que ellos no logran. De 10 cual
deduce que la razón pura, es decir, la razón ajena a la
'experiencia, es incapaz de proporcionarnos certidumbres'
absolutas.
Sin embargo, en el campo de la razón práctica, que en
lugar de pensar en 10 que es (la cosa), piensa en 10 que
debe ser (la idea), estima Kant que nos encontramos en
mejores condiciones para conocer.
En efecto, en su concepto, existe una ley del deber capaz
de darnos conclusiones a priori, de un valor absoluto, no
como principios de una ética material indicadores de lo
permitido y lo vedado, sino como principios formales ex-
presivos de la intención con que debemos actuar. Esta ley
moral se traduce en un imperativo categórico que dice a
febre, 1819-1820. Ver tomo V. "Du contrat social ou príncipes
du droit politique".
cada hombre: ~~actúa de tal manera que la regla de tu ac-

ción pueda servir de principio a una legislación universal",
10 que significa que nuestras acciones no deben ser impul-
sadas por motivos personales sino que realizarse en forma
armónica con las acciones posibles para los demás.
Esta concepción es válida para 10 jurídico, y por eso
se dice que la teoría del derecho de Kant es mecanista o
formal, o sea, que refiere el Derecho, no a determinadas
materias concretas, sino a determinadas orientaciones.
Por 10 demás, Kant reconoce la existencia de derechos
naturales, innatos y fundados en principios a priori, que
se resumen en la libertad, considerada ésta como el valor
supremo del hombre, sobre todo en cuanto 10 coloca por
sobre las determinaciones, propias de los fenómenos de
la naturaleza. Dichos principios constituyen el derecho na-
tural opuesto al derecho positivo, que se basa en la volun-
tad del legislador.
El Derecho solamente se ocupa de los actos externos
del hombre, es decir, de sus acciones; es esencialmente
coercitivo; y puede definirse como el ((conjunto de condi-
~c ciones gracias a las cuales la voluntad de cada uno pue-
u de coexistir con la voluntad de los otros conforme a una
~~ ley universal de libertad" (103).

(103) Immalltlel Kallt.-"Critique de la raison pure". l.n edi~
ción, 1781. Traduction de Tremesaygues et Pacaud. 3. a edición.
Paris, 1912.
"Crítica de la razón pura". Traducción del alemán por José del
Perojo. Buenos Aires. Editorial Losada, S. A., 1938.
"Critique de la raison practique". l. U edición, 1788. Traduction
de Picavet. Paris, 1912.
"Crítica de la razón práctica". Traducción directa del alemán
23) Juan Amadeo Fichte (1762-1814), que afirma la

existencia de un derecho ideal que se identifica con lo jus-
to y es anterior al Estado y al derecho positivo, cuyo úni-
co papel es reconocerlo y garantirlo.
El Derecho se basa en el principio de la coexistencia de
libertades, en cuya virtud ue1 yo debe limitar su libertad
H individual por el concepto de la posibilidad de la liber-
u tad ajena, a condición de que los demás hagan otro tan-
tt to" ( 104) .
24) Pascual Gallupi (1770-1846), que sostiene el prin-
cipio del bien y el carácter absoluto del deber y de la
ley (105).
25) Enrique Ahrens (1808-1874), que funda los pos-
tulados jurídicos en la naturaleza humana conocida por
medio de la razón (106).
por E. Miñana y VilIagrasa y Manuel G. Morente. Madrid. Suá-
rez, 1913.
"Critique du jugement". l.a edición, 1790. Traduction de Gi-
belin. París. 1928.
"Príncipes métaphisiques de la doctrine du droit". v· edición,
1797. Trad. Tissot. París, 1853.
"Principios metafísicos del Derecho". Buenos Aires. Editorial Ame-
ricalee, 1943.
(104) J. G. Fichte.-"Doctrine de la science". Traduction de
Grimblot. 1843.
(105) Pascual Gallupi.-"Elementos de Filosofía". Traducidos al
español por Manuel José Cortés. 2 tomos. Valparaíso. Editor José
Gregorio Michel. Imprenta del Mercurio, 1852_
(106) Enrique Abrens.-"Enciclopedia jurídica". Versíón del
alemán por Francisco Giner. 3 tomos. Madrid. Suárez, 1878-1880.
"Curso de Derecho Natural o de Filosofía del Derecho". Tradu-
cido por Pedro Rodríguez Ortelano y Mariano Ricardo de Asensi.
6. a edición. Madrid. Bai1ly-Bailliere e hijos, 1906.
26) Víctor Cathrein, que postula la existencia de un

derecho natural constituído' por un conjunto de normas
obligatorias para toda la humanidad, no en razón de una
declaración divina o humana, sino en razón de su propia
naturaleza. Los preceptos fundamentales del derecho na·
tural son ((dar a cada uno lo suyo" y ((no causar injuria
a los demás", de donde se deducen los principios tales co·
mo no matar, no robar, no cometer adulterio, no jurar en
falso, pagar las deudas, observar los contratos, obedecer a
la autoridad legítima, etc.
El Derecho no es un fin, sino un medio puesto al servi·
cio de la justicia; y, en su sentido más amplio, se identifica
con la perfección (107).
27) Jorge Del Vecchio (n. 1878), que señala la existen·
cia de un derecho natural de carácter formal. Al efecto
afirma la existencia de una ley ética universal, surgida de
la naturaleza misma del hombre, que se traduce en la re·
gla de conducta que le manda obrar no como un medio
o vehículo de la naturaleza, sino como ser autónomo con
cualidades de principio y fin; no como impulsado por el
orden de los motivos,' sino como dominador de ellos; no
como individuo empírico (hombre fenoménico) determi·
nado por pasiones y afecciones físicas, sino como ser ra·
cional (hombre nouménico) independiente de ellas.
Dicha ley fundamental, deducida a priori por la razón,
es anterior a toda relación social y su valor excede los lío
(107) Victor Cathrein, S. ¡.-"Fi1osofía del Derecho". Traduc-
ción de la 2. a edición alemana por Jardon y Barja. 4. a edición. Ma-
drid. Reus, 1941.
mites del tiempo y el espacio. Prácticamente se manifiesta

en dos formas: la Moral y el Derecho.
Dentro del campo jurídico propiamente dicho, Del Ve-
cchio formula el principio de una prerrogativa perpetua
e inviolable de la persona, y la obligación que cada uno
tiene de respetar su límite. Dicho en otras palabras,
todo hombre tiene el derecho a po ser tratado por los de-
más como si fuera un simple medio o elemento del mun-
do, sensible, y él, a su vez, está obligado a proceder en
igual forma con sus semejantes.
La unidad del Derecho reside en su concepto lógico o
formal, que es universal, común a todas las proposiciones
jurídicas, anterior a los objetos o materias en que se con-
creta, y superior e indiferente a cualquiera variación de
contenido (108); Y
28) Francisco Gény (n. 186l), que, partiendo de la
base de un derecho natural fundado en la razón y la in-
tuición, estima que los factores de elaboración del dere-
cho positivo son: los elementos de la realidad física, psi-
cológica, e histórica o tradicional, sin perjuicio de otros
de carácter racional e ideal; y la construcción propiamen-
te dicha por medio de la cual dichos elementos se realizan,
transforman y adaptan a las necesidades y posibilidades
de la vida social (109).
(108) Georges Del Vecchio.-"Lec;ons de Philosophie du droit".

Traduction de J. A. B. Préface de Lows Le Fur. París. Sirey, 1936.
(109) Franfois Gény.-"Elaboration Scientifique du droit posi-
tif". París. Sirey, 191 L
"Elaboration technique du droit positif". París. Sirey, 1921.
,
120 J. RAIMUNDO DEL RIO C.
6. LAS ESCUELAS HISTÓRICAS Y SOCIOLÓGICAs.-Den-

tro de un criterio amplio y generalizador puede decirse
que las escuelas históricas y sociológicas son las que conci·
ben el Derecho como un elemento o una resultante de la
convivencia social, producidos mediante el simple querer de
la autoridad que dirige el grupo, o como un fruto natural
de la propia convivencia.
En este párrafo de las escuelas históricas y sociológicas,
ubicamos también, aunque separadamente, a los autores
que refieren el Derecho a la cultura y a los yalores.
Entre los autores de las tendencias históricas y socioló-

gicas propiamente dichas, pueden citarse:
29) Los Sofistas, Protágoras, Gorgias, Pródico, Trasí-
maco, Ripias (siglo V antes de J. C.), que niegan la exis-
tencia de un derecho natural inmutable en el espacio y en
el tiempo; y sostienen que la justicia es simplemente lo
que resulta más ventajoso para el que gobierna y hace las
leyes en razón de ser el más fuerte. Así concebida la jus-
ticia resulta un bien para el que manda y un mal para el
que está obligado a obedecer (110).
30) Aristóteles (384-322), que, entre otras ideas, expre-
sa que los hombres tienden a vivir juntos independiente-
mente del beneficio que de ello pueda resultarles; y que el
(110) La fuente principal de las ideas de los Sofistas está en las

obras de Platón. (n. 140). Ver: tomos 1 a VI. "Dialogues Socrati-
ques", "Dialogues Polémiques", "Dialogues Dogmatiques". - To-
mo X. "Dialogues Douteux", "Dialogues Aprocryphes", "Lettres
et Fragments".
Estado no corresponde a una alianza temporal realizada

en vista de determinados fines particulares, sino que repre-
senta una necesidad, una unión orgánica perfecta, una es-
pecie de comunión destinada a alcanzar la perfección de
la vida.
A su vez, el Estado regla la existencia de los asociados
por medio de leyes cuyo contenido es la justicia, que emana
de la naturaleza y es presentida por una especie de adivina-
ción.
La justicia constituye una relación que, prácticamente,
se traduce en lo proporcional. Es distributiva, en cuanto
tiende a que cada uno de los asociados reciba una parte
equivalente a su mérito; y es correctiva, en cuanto procura
condiciones de igualdad para las partes que se encuen-
tran en relación, en términos que ninguna de ellas reciba
más que la otra, si se trata de relaciones voluntarias (ma-
teria civil); y que cada una de ellas repare los daños cau-
sados injustamente a la otra, si se trata de relaciones in-
voluntarias (materia penal).
Las leyes son formales y abstractas, y su fin es asegurar
la felicidad del hombre que 'Yi'Ye en sociedad. Su aplicación
a los casos particulares y concretos supone la intervención
de la equidad, o criterio de adaptación que, en muchos ca-
sos, tempera el rigor de la justicia (111).
( 111 ) AristÓfeles.-"La Moral et la Politique". T raduites du

grec par M. Thurot. 2 tomos. París. Chez Firmin Didot, pere et
fils, 1823-1824.
"Rhétorique". Traduction par Ch. Émile Ruelle. París. GarnÍer,
sin fecha.
31) Epicuro (341-270), que niega la existencia de un

derecho fundado en la naturaleza, desconoce el valor ab-
soluto de la justicia, y concibe el Derecho como un pro-
ducto humano expresado en forma de un pacto utilitario
hecho por los hombres, y susceptible de ser deshecho cada
vez que no alcance la finalidad ideada por los pactantes.
32) Marsilo de Padua (1270-1342" que fué, después
de Epicuro, uno de los primeros que esbozó la idea del
contrato social como fundamento del Estado (112).
33) Tomás Hobbes (1588-1679), que supone que el
hombre, lejos de ser sociable por naturaleza es eminente-
mente egoísta, y solamente busca su propio bienestar; pe-
ro que, comprendiendo la necesidad de vivir en paz y tran-
quilidad, se ha despojado de parte de sus derechos origi-
nales, cuyo libre ejercicio crearía un perpetuo estado de
guerra entre los humanos, y los ha cedido a un soberano
capaz de determinar 10 justo y lo injusto, de traducirlo en
leyes y de hacerlas aplicar.
Su tesis no obsta al reconocimiento de un derecho na-
tural de carácter moral, y de una Hley de naturaleza" que
prescribe el respeto al pacto de sujeción y la obligación
de observar la justicia ( 113) •
34) Bias Pascal (1623-1662), que, basado en las im-
(112) Masile de Padoue.-"Defensor pacis" (1324). Citado por

Del Vecchio. Le¡;;ons (n. 108). Página 51.
(113) Thomas Hobbes.-"Leviathan, or the Matter, Form, and
Power of a Commonwealth, Ecclesiastical and Civil". (1651).
"Leviatan o la Materia, Forma y Poder de una República, Ecle-
siástica y Civil". Traducción y prefacio de Manuel Sánchez Sarto.
México. Fondo de Cultura Económica, 1940.
perfecciones de la razón humana, niega la posibilidad de

que existen leyes inmutables derivadas de ella; y sostiene
que la justicia es simplemente lo que establecen las leyes po-
sitivas que rigen una colectividad, debidamente amparadas
por la fuerza ( 114) .
35) Juan Locke (1632-1704), que liga la existencia del
hombre a la existencia de la sociedad, la cual nace de la
comprensión de aquél de que la unión con sus semejantes
facilita el ejercicio de sus derechos naturales.
A su juicio, las leyes están por sobre la autoridad, y su
obediencia por los asociados es correlativa del deber de
ésta de observar fielmente 10 pactado ( 115) .
36) Benito Spinoza (1632-1677), que reconoce la exis·
tencia de un estado primitivo de naturaleza y supone que
éste cesa en determinado momento por acuerdo humano
basado en el instinto de conservación, que señala a los
hombres la necesidad de renunciar a sus derechos natura-
les para asegurarse recíprocamente.
Lo justo y 10 injusto es fruto de dicho acuerdo y su
cumplimiento debe ser impuesto por la autoridad, cuya
legitimidad depende de que disponga de la fuerza necesaria
para conseguirlo (116).
37) Carlos de Montesquieu (1689-1755), que, dentro'
(114) Brais!: Pascal.-"Oeuvres completes". 3 tomos. Paris. Ha-

chettc et Cie., 1872-1877. Ver tomo l. -
(115) John Locke.-"Ocuvres philosophiques de Locke". Nou-
velle édition revue par M. Thurot. 7 tomos. Paris. Didot, 1821-
1825.
(116) B. Spinoza.-"Ocuvres de Spinoza". Traduites par Émile
Saisset. 3 tomos. Paris. Charpentier et Cie., 1872.
124 J. RALMUNDO DEL Río c.
del concepto de que ((las leyes son las relaciones necesarias

que derivan de la naturaleza de las cosas", pretende redu-
cir a una noción única las leyes del mundo moral y del
mundo físico.
No obstante sus vínculos con el derecho natural, sobre
todo en cuanto concibe la justicia como anterior a todas
las contingencias; aprecia el Derecho como un producto
de la 'Vida social) a la cual debe adaptarse; y reconoce las
variaciones que experimenta 10 jurídico bajo la influencia
de circunstancias históricas, c1imatéricas, de orden religio-
so y otras (117).
38) Edmundo Burke (1729-1797), considerado por al-
gunos como el verdadero precursor de la escuela histórica
propiamente dicha, que sostiene que las leyes son la resul-
tante de un lento desarrollo histórico (118).
39) Jeremías Bentham (1748-1832), que ve en el De-
recho un elemento destinado a obtener el máximum de
'Ventajas para el mayor número (119).
40) Jorge Federico Guillermo Hegel (1770-1831), que,
dentro de la importancia que reconoce a los hechos y a la
historia~n la elaboración del Derecho, pondera la noción
del Estado hasta el punto de considerarlo como la (Creali-
(117) Charles Louís de Secondat Montesquiell.-"Oeuvres com-

plches de Montesquieu". 3 tomos. Paris. Hachette et Cie., 1880-
1889.
(118) EdmulId Burke.-"Reflections on the Revolution in Fran-
ee, and on the proeeedings in certain soeieties in London reIative
to that event". (1790).
(119) Jemny Bentham.-"Oeuvres de Jérémie Bentham". 3 to-
mos. BruxeIles. Hauman et Cíe., 1840. continuar
ir atrás
dad de la idea moral", que se manifiesta a través de la

vida, y cuya antorcha toman sucesivamente en sus manos
ciertos pueblos predestinados a dominar a los otros, a sa-
ber, el imperio oriental, los griegos, los romanos, y actual-
mente los germanos (120).
41) Federico Guillermo Schelling (1775-1854), que
funda la constitución social y las instituciones que rigen
el grupo, en una especie de espíritu popular o colectivo que
se manifiesta consciente o inconscientemente ( 121 ) .
42) Federico Garlos de Savigny (1779-1861), que sos-
tiene que la fuente auténtica y natural del Derecho es la
conciencia popular~ que se manifiesta en forma instintiva
y, a veces, inc~nsciente, en determinados hechos.
La intervención de los técnicos y sus elaboraciones re-
flexivas son posteriores a las creencias populares, y, fre-
cuentemente, en lugar de servir los fines del Derecho de-
tienen su evolución libre y espontánea ( 122) .
(120) Guillermo Federico Hegel. - "Filosofía del Derecho".

(1821). Traducción al castellano por Angélica Mendoza de Mon-
tero, bajo el título de "Líneas Fundamentales de la Filosofía del De-
recho". 2: edición. Buenos Aires. Editorial Claridad, 1939.
(121) Federico Guillermo losé von Schellillg.-"Nouvelle dé-
duction du droit naturel" (1795). "Le~ons sur la méthode de
l' étude académique" ( 18 03). Citado por Del Vecchio. Le~ons (n.
108). Página 108.
(122) Friedrich Carl von Savigny.-"De la vocation de notre

temps pour la législation et la jurisprudence". (1814).
"De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la
ciencia dd Derecho". Madrid. La España moderna, sin fecha.
43) Augusto Comte (1798-1857), que, dentro de la idea

de fundar todo razonamiento científico en la observación
de los hechos y en la experiencia, elabora un concepto em-
pírico del Derecho, al margen de toda especulación racio-
nal (123)_
44) R. von Ihering (1818-1892), que estima que en el
Derecho lo esencial es el fin, y que éste se traduce en im-
poner a los excesos del egoísmo individual una fuerza re-
guladora capaz de asegurar la armonía en la convivencia
social.
La única fuente de Derecho es el Estado, que debe des-
empeñarse en forma de servir el interés general (124).
45) Carlos Marx (1818-1883), que sostiene que las for-
mas jurídicas, así como todo el proceso de la vida social,
tienen su raíz en las condiciones materiales de la existencia,
principalmente en el régimen de producción.
La historia de los pueblos no es más que la historia de
la lucha de clases: burguesía y proletariado; y las llamadas
verdades eternas, como la religión, la moral, el derecho, la
libertad y la justicia no son otra cosa que una resultante
de esa lucha en la cual hasta ahora ha prevalecido la vo-
luntad de la burguesía ( 125) .
(123) Auguste Comte.-"Cours de Phílosophie Positive". 3. a edi-
ción. 6 tomos. París. J. B. Bailliere et fils, 1869.
"Systeme de Politique Positive ou Traité de Sociologie". 4. a edi-
ción, idéntica :l la primera aparecida en 1851. 4 tomos. Librairie Po-
sitivistc. Georges Cres et Cie., 1912.
(124) R. von Ihering.-"L'Évolution ·du Droit". Paris, 1901.
"El fin en el Derecho". Traducción de Leonardo Rodríguez. Ma-
drid. B. Rodríguez Serra, sin fecha.
(125) Carlos Marx.-"EI capital". Madrid. Aguijar, 1931.
46) Heriberto Spencer (1820-1903), que concibe la so-

ciedad como un organismo, es decir, como una unidad vi-
viente su jeta a la ley de la evolución.
Sus principios jurídicos fundamentales son: ((cada uno
puede hacer lo que quiera, siempre que no lesione la igual
libertad de otro", y ~~cada uno debe soportar las conse-
cuencias de su propia naturaleza y de su propia conducta".
El cumplimiento de dichos principios supone determinada
adaptación del individuo al medio, que se opera, no en
razón de un cálculo de utilidad ni de una facultad psico-
lógica, sino que en obedecimiento de una necesidad biológi-
ca, la de subs~tir. Los sentimientos morales y jurídicos repre-
sentan un producto de la experiencia de la especie trans-
mitido de generación en generación y convertido en algo
orgánico e innato para cada individuo.
Desde este punto de vista, la moral y el Derecho signi-
fican simples adaptaciones a la vida social, susceptibles de
modificarse de acuerdo con los cambios que experimente
el medio, hasta que la humanidad alcance un acuerdo per-
fecto entre el egoísmo y el altruísmo y que los principios
de moral y de justicia adquieran un valor universal y perma-
nente (126).
47) Adolfo Merkel (1836-1896), que ve en el Dere-
(126) Herbert Spencer.-"Les premiers principes". Traduit de
l'anglais par M. E. Cazelles. La edición. Paris. Alean, 1888.
"Principios de Sociologia". Traducidos por Eduardo Cazorla. 2
tomos. Madrid. Saturnino Calleja, 1883.
"Estudios Políticos y Sociales". Vertidos directamente del inglés
por Siro García de Mazo. Sevilla. Imp. y Lit. de José M. Ariza,
1886.
cho el medio de asegurar, dentro de la ética, una conviven-

cia pacífica y ordenada de los hombres y el libre juego de
los intereses de todos los miembros de la comunidad (127).
48) Jorge Renard (n. 1876), que, sin perjuicio de re-
conocer la existencia de un derecho natural inmutable co-
mo criterio o principio de orientación, aunque susceptible
de progresar mediante la voluntad humana esclarecida
por la razón, desarrolla la teoría de la institución a que
aludimos más adelante al tratar de las ideas de Mauricio
Hauriou (128).
49) Gaslón ]eze, que estima que la justicia depende de
las condiciones de cada tiempo y lugar; y que la realidad
jurídica no depende de la voluntad del Estado ni de de-
terminada persona, sino del respeto y obediencia que las
reglas coactivas encuentren en una sociedad, y de que sean
efectivamente aplicadas (129).
50) León Duguit (1859-1928), que niega la existencia
del hombre natural como sujeto de derechos naturales, y sos-
tiene, en principio, que nadie posee más derecho que el de
cumplir con su deber.
El Derecho propiamente dicho se funda en la solidari-
dad social, que es condición indispensable de la existencia
(127) Adolfo Merkel.-"Enciclopedia Jurídica". Versión castella-
na de W. Roces. 5. 8 edición. Madrid, 1924.
(128) Georges Renard.-"Le droit, h justice et la volonté". Pa-
riso Sirey, 1924.
"Introduction philosophique a 1'étllde du Droit". 4 tomos. Pa-
riso Sirey, 1924-1928.
"La Théorie de l'Institution". Paris. Sirey, 1930.
(129) Gaston Jeze.-ctLes principes généraux du Droit adminis-
tratif". 3.a edición. Paris. Giard, 1925.
EXPLICArJ:ONES DE DERECHO PENAL 129
del grupo; y se traduce en una norma social que, funda-

mentalmente, prohibe todo acto o abstención contrarios al
equilibrio de la comunidad.
Dicha norma tiene un carácter jurídico, no porque el
Estado la consagre, sino porque la masa adquiere el sen-
timiento de que su violación debe ser sancionada. Las con-
vicciones de la masa son hechos sociales que no expresan
ideas universales e inmanentes, ni traducen el concepto de
un derecho racional a priori, sino que reposan sobre un
sentimiento de solidaridad y de justicia sujeto a modali-
dades y cambios.
El fin del Estado es la realización del derecho objetivo
que nace de la convivencia social (130).
51) Mauricio Hauriou (1856-1929), que, reconociendo
la existencia de un derecho natural y de determinadas fa-
cultades humanas basadas en la razón, trata de ligar el
Derecho a la vida social mediante la teoría de la institu-
ción.
~~Una institución es una idea de obra o empresa que se
tt realiza y perdura jurídicamente en un medio social". La
institución tiene su origen en el ambiente, similitud moral

(130) Léon Duguit.-"Les transformations générales du droít pri-
vé depuis le Code Napoléon". 2. a edición. Paris. Alean, 1920.
"Les transformations du droit public". 2. a edición. Paris. Colin,
1921.
"Le droit social, le droit individuel et les transformations de
l'Etat". 3.a edición. Paris. Alean, 1922.
"Traité de Droit Constitutionnel". 2. a edición. Paris. Fontemoing
et Cie., 1921-1925.
"Manual de Derecho Constitucional". Traducción de José G.
Acuña. Madrid. F. Beltrán, 1926.
9
o espmtu de cuerpo que trae consigo el contacto de las

conciencias individuales. Dicho espíritu no tarda en tra-
ducirse en ciertas tradiciones y reglas que llegan a formar
un estatuto o sistema que, incluso, comprende un poder de
gobierno y la obligación de gobernantes y gobernados de
someterse a las ideas básicas emanadas del grupo.
En otras palabras, la institución es un hecho social ge-
nerador de un derecho autónomo que se forma en un me-
dio dado en razón de una o más ideas asimiladas por el
conjunto de individuos que lo integran, y representa una
situación jurídica de carácter más o menos durable.
La institución suprema es el Estado, cuya autoridad se
basa en el consentimiento consuetudinario de los gober-
nados (131).
52) Jorge Gurvitch, que, desechando la idea de la crea-
ción del Derecho por los individuos o por el Estado, lo
atribuye a la vida colectiva, cuyas necesidades, aspiraciones
y tradiciones se transforman en reglas de general aplica-
ción.
Todo centro de elaboración jurídica supone la existen-
cia de un medio o ambiente en el cual se revele; y de un
grupo o cCpersona colectiva compleja" cuyos miembros con-
servan su personalidad parcial en el seno de la personalidad
total, y que puede tomar, entre otras formas, las de con-
(131) Maurice Hauriou.-"Principes du droit public". 2. a edi-
ción. Paris. Sirey, 1916.
"Précis de Droit Administratif et de Droit Public". Paris. Si-
rey, 1919.
"Précis de Droit Constitutionnel". 2. a edición. Paris. Sirey, 1929.
"Aux sources du droit". Paris. Blon & Gay, 1933.
EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL 13 i
federación de Estados, asociación económica, partido po-

lítico, sociedad, sindicato, etc.
En suma, Gurvitch substituye la idea del Estado como
único creador del Derecho, por la denominada teoría pilt-
ralista del Derecho, que liga su origen a elaboraciones au-
tónomas realizadas por centros diferentes, o sea, a una rea-
lidad social extraestatal ( 13 2) .
53) La concepción fascista italiana, que considera el De-
recho como una creación del Estado.
El Estado representa lo absoluto por oposición a los in-
dividuos y los grupos que significan 10 relativo; sus deter-
minaciones se identifican con la voluntad ética universal;
y las normas que prescribe no constituyen la expresión de
un simple organismo legislativo, sino la de algo espiritua-
lizado que se confunde con el alma nacional y cumple los
fines supremos del grupo; y
54) La concepción nacional-socialista alemana, que de-
clara que (~sobre la vida de la nación y de sus aspectos
(( siempre cambiantes se eleva el Derecho que, emanado
(( de la raza y del alma del pueblo, representa el vínculo
~( eterno que une la nación a los valores que le son pro-
~( pios".
El Derecho, innato a los hombres, es revelado por la

conciencia. Tiene un carácter popular nacional, y está Ín-
timamente ligado a las tradiciones y a los principios mo-
rales de la nación.
(132) Georges Gun'itch.-"Le temps present et l'idée du droit
social". Paris. J. Vrin, 1931.
"L'Expérience juridique et la Philosophie pluraliste du droit".
Paris. Pedone, 1935.
El Estado no es un fin, sino que representa un organis-

mo intermediario entre la masa inorganizada que es el
pueblo, y la nación que constituye un valor, una cultura)
una civilización, cuyo derecho debe constituir el supremo
ideal de la colectividad.
La unidad del concepto nacional se basa fundamental-
mente: a) en la identidad de raza; b) en los sentimientos
de fidelidad personal de los individuos hacia el Führer, su-
puesta encarnación de la voluntad del grupo y autoridad
suprema llamada a conducirlo; y c) en la igualdad de orien-
taciones espirituales, a cuya obtención debe dirigirse una
continua e intensa propaganda.
Entre los autores que ligan especialmente el Derecho a

la Cultura, pueden contarse:
55) José Kohler (1849-1919), que basa el Derecho en
la cultura y en las exigencias de la civilización, que cam-
bian de una época a otra; y cree que el ensayo de apreciar
la justicia en conformidad a determinados principios de
validez universal y absoluta, solamente se traduce en en-
contrar ttespecies de moldes" susceptibles de ser rellenadoS'
con las exigencias del período cultural correspondien-
te (133).
56) Gustavo Radbruch (n. 1878), que, partiendo del
distingo entre el ser y el deber ser, identificados respectiva-
mente con los conceptos de realidad y de valor, se plantea
( 133) José Kohler.-"Filosofía del Derecho e Historia Universal

del Derecho". Traducción de J. Castillejo y Duarte. Madrid. Suá-
rez, 1910.
EXPLICACIONES DE DERECHO PE:-<AL 133
tres problemas fundamentales: el de determinar la noción

de lo jurídico; el de señalar el fin del Derecho; y el de
apreciar su validez.
Respecto de la noción de lo jurídico, Radbruch rechaza
su fundamentación en la experiencia: a) porque los fenó-
menos jurídicos son tales solamente gracias al carácter que
el propio concepto del Derecho les da; y b) porque son
ajenos al mundo de las realidades causales, ya que el De-
recho en sí es absolutamente desconocido en el estricto
reino de la Naturaleza. Tampoco acepta ubicar la noción
del Derecho en el mundo de los fines; en el de los valores
absolutos, como la moralidad, la belleza y la verdad; ni
en el de los valores derivados, como la justicia.
Pero, agrega, entre el reino de la Naturaleza y el de
los fines existe el de la cultura, que puede mirarse como
un relacionador de ambos, sobre todo en cuanto represen-
ta una conducta que refiere determinados hechos a deter·
minados valores.
Aunque prácticamente hablando, la cultura de un pue-
blo o de una época está constituida por sus ideas religio-
sas y morales, sus instituciones jurídicas, su ciencia, su
arte, su técnica, etc., ella en sí, más que realidades
significa el sentido o intención de referir las realidades a
determinados valores, o, 10 que es lo mismo, de tender a
ellos y de procurar realizarlos, lo ·consiga o no. Así, toda
obra artística, bella o no, lleva en sí la intención de reali-
zar un valor estético; toda investigación científica, acer-
tada o no, la de alcanzar el valor de una verdad; toda
intención referida al bien, lo consiga o 110, la de servir la
ética. En suma, la cultura, más que lo que obtenemos, re-

presenta 10 que aspiramos. Dentro de este concepto lo ju-
rídico significa la intención de realizar la justicia, es de-
cir, equivale al ensayo, feliz o desgraciado, de procurar
ser justos.
Respecto del segundo problema, o sea, el de señalar el
fin del Derecho} Radbruch lo liga a la justicia considerada
como la regulación de la vida ~n sociedad. Sin embargo,
no se preocupa de la esencia de la justicia, ni de su conte-
nido, porque considera que cualquiera que éste' sea, la es~
fera de la realidad a la cual la justicia se refiere es siempre
la misma. De ello deduce la posibilidad de establecer el
carácter absoluto y universal de lo jurídico, independien-
temente de las instituciones en que prácticamente se tra-
duzcan los ideales jurídicos de las distintas épocas y me-
dios.
Por fin, el problema de la validez del Derecho, es re-
suelto por Rcdbruch dentro de los conceptos de la seguri-
dad y la certeza jurídica, entendida ésta como la condición
de todo derecho para ser consickrado como tal, de poder
imponerse (134).
57) H. Rickert, que explica la cultura distinguiendo en-
tre los productos naturales, que representan lo nacido por
sí y que está entregado a su propio desarrollo, y los pro-
ductos cultivados, que son los sembrados y cuidados por
(134) Gustavo Radbruch.-"Introducción a la ciencia del dere-
cho". Traducción de Luis Recaséns Siches. Madrid. Editorial Revista
de Derecho Privado, 1930.
"Filos¿fía del Derecho". Traducción de José iMedina Echavarría.
Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado, 1933.
el hombre, o sea, los producidos por su actuación sobre

determinadas cosas o fines. En los procesos culturales hay
siempre incorporado un valor reconocido por el hombre
como tal.
El Derecho pertenece al mundo de la cultura y tiende
al valor de la justicia~ como la religión tiende al valor de la
santidad, la moral al del bien, la ciencia al de la verdad y
el arte al de la belleza (135).
58) Guillermo Sauer (no 1879), que concibe la cultura
como una aspiración de perfeccionamiento progresivo que
se traduce en una superación de la naturaleza, en otros
términos, como la exaltación de la vida a una vida más
valiosa, como el tránsito del estado natural a un estado
social realizador de determinados valores.
A su juicio, la sociedad aspira a la realización del
bien común, y la justicia representa su más alta expre-
sión (136); Y
59) Federico Muench, que opone el concepto de cul-
tura al de naturaleza, entendiendo por ésta lo que es y
sucede sin intervención del hombre, y por aquélla, lo que
el hombre crea en la naturaleza. El hombre que hace cul-
tura no está ni puede estar contra la naturaleza; simple-
mente, dentro de las posibilidades que ésta le da, concibe
fines y elige medios en orden a la creación de determinadas
formas especiales expresivas de cultura. Estas formas no
(13 5) H. Rickert. - "Ciencia Cultural y Ciencia Natural".
(1899).
"Acerca del sistema de los valores". ( 1914) •
(136) Wilhelm Sauer.-"Ojeada sobre las actuales direcciones de
la Filosofía del Derecho Alemán". (1924).
constituyen algo real, sino que consisten en contenidos idea-

les, lógica y necesariamente conectados entre sí, que se ex-
presan como normas, y que basan su validez objetiva en
el reconocimiento que exigen en mérito de su propia evi-
dencia. En otras palabras, representan lo que filosófica-
mente puede denominarse una razón objetiva o logos.
Aunque el Derecho generalmente nace como un fenó-
meno de poder, a medida que se desarrolla va tomando las
características de una forma de cultura con exigencias de
lógica y normatividad especiales, cuya idea es la justicia
y cuya expresión más alta está constituída por un ideal de
cultura en unidad armónica.
Esquematizando el concepto, se establece el siguiente
orden jerárquico: ideal de la cultura en unidad armónica
-ideal del Derecho-derecho legislado-derecho vivido.
Genéticamente, dicho orden se realiza en sentido inverso.
El derecho vivido representa algo real, análogo a las de-
más fuerzas espirituales que intervienen en la dinámica
social; el derecho legislado, o derecho estatal consciente y
querido, es ((la objetivación y aseguramiento del conjunto
(~ de circunstancias culturales alcanzadas, evitando el re-
n troceso a fases inferiores, así como la posibilidad de uI-
H teriores elaboraciones, en tanto que esto pueda ser ga-
u rantizado por reglas formales y por la intervención de

~~ los órganos del Estado"; el ideal del Derecho es la jus-
ticia, y, aunque Muench niega la existencia de un derecho
natural o racional en forma de código, reconoce la de de-
terminados principios de razón que señalan, con relación
a circunstancias culturales concretas, el modo cómo debe
realizarse el ideal del Derecho; y el ideal de la cultura en

unidad armónica se traduce en la orientación de las legis-
laciones referidas al ideal del Derecho, hacia una unidad
de la cultura que debe ser considerada en sentido absolutc
por encima de las esferas singulares de la misma (137).
Entre los autores que refieren el Derecho a los 'Yalores~

:figuran:
60) Guillermo Schapp~ que estima que toda cuestión
jurídica debe ser estudiada de acuerdo con un criterio 'Ya-
lorati'Yo; pero, la teoría de los valores no es objeto de es-
tudio de la ciencia del Derecho sino de la fenomenología,
o sea, de las disciplinas que se refieren al conocimiento de
la esencia de las cosas ( 138); y
61) Luis Recaséns Siches (n. 1903), que concibe los
'Yalores como entes a priori con determinado contenido que
conocemos por medio de una intuición inmediata, y que
tienden a actualizarse y a existir en el mundo de lo real.
Para Recaséns, los 'Valores jurídicos están presididos por
la idea formal de la justicia (139).
(137) PrUz Muench.-"Cultura y Derecho". (1923).

(l38) Wilhelm Schapp.-"La nueva ciencia del derecho". Tra-
ducción del alemán por J. Pérez B:mces. Madrid. Revista de Occi-
dente, 1931.
(139) Luis Recaséns Siches.-"Estudios de Filosofía del Dere-
cho". Barcelona. Bosch, 1936.
"Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico". 2.n edi-
.ción. Editorial Labor S. A., 1936.
"Vida humana, sociedad y derecho", México. Fondo de Cultura
Econ6mica, 1940.
138 J. RAIMUNDO DEL RÍO C.
7. LAS ESCUELAS PSICOLÓGICAs.-Las escuelas que de-

nominamos psicológicas, aunque fundamentalmente muy
diversas en el concepto de sus respectivos autores, puede
decirse que son las que ven en el Derecho un resultado de
determinados procesos psíquicos individuales o colectivos.
A nuestro juicio, pueden figurar entre sus adeptos:
62) Platón (427-347), que, dentro del concepto básico
de que el verdadero ser de las cosas se halla en las ideas;
concibe el Estado, no como una simple asociación humana
destinada a asegurar el orden y el bienestar comunes, sino
como una copia del hombre. Como tal debe representar
en sí mismo la idea de humanidad. Las clases y profesio-
nes de los ciudadanos-gobernantes, guerreros y negocian-
tes-, y por ende sus derechos, deben corresponder armo-
niosamente a las partes del alma humana, a saber, la ra-
zón que manda, el espíritu que ejecuta, y los apetitos que
sirven y deben obedecer.
El objeto de las leyes es poner un obstáculo a las pasio-
nes humanas y conducir al hombre a la virtud (140).
63) Arturo Schopenhauer (1788-1860), que concibe la
voluntad como la esencia misma de las cosas; y ve en la
voluntad de vivir el principio informador del mundo, La
individualización de este principio, o sea, la voluntad de
vivir individualmente es la causa de la desproporción en-
(140) Platon.-"Oeuvres compli~tes publiées sous la dircction de
Émi!e Saisset". Traductions Dacier et Grou. Notes et arguments
par E. Chauvet et A. Saisset. 10 tomos. Paris. Bibliotheque Char-
pentier. FasqueIle, sin fecha. Ver: Tomo V. "Dialogues Dogmati-
ques". "Gorgias".-Tomo VI. "La politique".-Tomo VII. "La Ré-
publique ou l'État".-Tomos VIII y IX. "Les Iois",
tre las aspiraciones de los hombres y el ser, es decir, la

causa del dolor; y es por eso que la ética debe basarse en
la negación de la facultad de vivir individualmente, o, lo
que es lo mismo, en la abnegación.
Su concepción del Derecho es más restringida aún, pues
frente a la moral que es positiva y ordena a los hombres a
ayudarse mutuamente, éste es negativo y se traduce sólo
en no dañarse mutuamente (141).
64) 'Juan Stuart Mil! (1806-1873), que reconoce la
existencia de una facultad moral inspiradora de nuestros
actos. Su fundamento es la utilidad, y su expresión más
alta, lo que llamamos justicia; pero, su formación no obe-
dece al cálculo sino a un hábito psicológico.
Dicho hábito se forma mediante la asociación de ideas
que realiza el individuo que vive en sociedad, gracias a la
cual adquiere la certidumbre de que su bien exige el de
los demás, 10 cual forma la conciencia moral del grupo y,
en consecuencia, el Derecho ( 142) .
65) ¡cilio Vanni (1855-1903), que no acepta otro de-
recho que el positivo, y parte de la base de que sus nor-
mas descansan en el orden jurídico preexistente, el cual se
(141) Arthul' Schopcllbauer.-"Essai sur le libre arbitre". 2. a edi-
ción. Paris. Germer Bailliere et Cie., 1880.
"De la quadruple racine du principe de la raison suffisante". Tra-
duit par J. A. Cantacuzerie. París. Germer Bailliere et Cie., 1882.
"Le monde cornme volonté et comme représentation". Traduit
par A. Burdeau. 2 tomos. Paris. Germer Bailliere et Cie., 1888-1.889.
(142) JO/J1l Sillar! Mill.-"EI gobierno representativo". Tradu-
cido al español por Florentino González. Valparaíso. Imprenta y
Librería del Mercurio, 1865.
"Systeme de Logique" (n. 75).
funda, primero, en la fuerza física, y en seguida, en la

fuerza psíquica, o sea, en los sentimientos y las ideas que
logran dominar colectivamente en un grupo dado (143); y
66 Otto ')Ion Gierke (1841-1921), que ve en la perso-
nalidad moral una realidad psicológica capaz de actuar so-
bre la formación de las reglas jurídicas; y destaca la in-
fluencia de la comunidad y del sentido colectivo de la
justicia sobre la vida del Derecho (144).
8. LAS ESCUELAS JURÍDICAs.-Bajo el título, relativa-

mente impreciso, de escuelas jurídicas) creemos que pue-
den apruparse los autores que, aunque basados en princi-
pios diversos, conciben el Derecho como una estructura
formal, absoluta, abstracta, universal, inmóvil y ajena a
todo derecho concreto o determinado; en términos más
simples, como un logos o idea primera independiente del
hombre y capaz de imponerse socialmente; o, como una
noción única capaz de reunir en sí los caracteres específi-
cos del Derecho.
Entre dichos autores pueden contarse:
67) Rodolfo Stammler (n. 1856), que aborda el proble-
ma del Derecho partiendo del distingo entre forma y con-
tenido.
La forma del Derecho es un producto de la razón hu-
( 143) 1cilio Vanni.-"Il problema della Filosofia del Diritto".
Verona. Donato Tedeschi e figlio, 1890.
"La funzione pratica della Filosofia del Diritto". Bologna. Ditta
Nicola Zanichelli, 1894.
(144) Gierke.-Citado por Claude Dlt Pasquier. - "Introduc-
tion". (n. 78). Página 273.
mana, la modalidad condicionante, la forma lógica bajo

la cual se presentan los fenómenos jurídicos. Prácticamen-
te se identmca con la idea de justicia o ideal del Derecho,
y se traduce en un principio ordenador de determinados
contenidos concretos.
El contenido o materia del Derecho es un producto his-
tórico, lo condicionado, la realidad social de un momento
dado, lo concreto de una institución.
Ejemplo: todas las prescripciones tienen de común el
pensamiento formal, unitario, de que el transcurso de cier-
to tiempo permite adquirir las cosas ajenas que se
han poseído y extinguir las acciones y los derechos aje-
nos que no se han ejercido (forma); pero, las modalida-
des y requisitos pertinentes a dichas adquisición y extincio-
nes varían según las épocas y los medios (conteni-
do) (145).
Ahondando el asunto, Stammler reconoce que el querer
es una pauta de la conciencia humana que se traduce en
la representación de determinados fines y én la elección de
los medios adecuados para lograrlos. El Derecho es un
(14 5) El término forma, jurídicamente hablando, tiene también
otros sentidos, en parte coincidentes con el expresado, a saber:
a) Formalidad o manifestación exterior necesaria para la validez
de determinado acto jurídico; por ejemplo, el otorgamiento por
escrito, o ante notario;
b) Derecho de forma o procesal, que es el que da las reglas para
obtener el reconocimiento de un derecho; en contraposición a de-
recho de fondo o material, que es el que establece el derecho mismo;
e) Poner en forma, sinónimo de técnica de elaboración de la
norma jurídica; concepto opuesto al de la materia de la misma. De
ello el distingo entre las fuentes reales o ,"u/eriales del Derecho, ta-
modo de querer: toda norma jurídica pretende algo, o sea,

persigue un fin, pero no en el sentido psicológico de vo-
luntad, sino en un sentido lógico, es decir, en forma de
ordenar y armonizar ciertos fenómenos. Lo fundamental
en lo jurídico está, pues, en el planteamiento de fines y la
elección de medios en una forma especi¡:¡.I.
Por su parte, el contenido o materia del Derecho se re-
:flere a las aspiraciones humanas basadas en las necesidades
contingentes y variables de la vida. El legislador puede re-
currir al raciocinio para obtener la forma jurídica, pero el
contenido jurídico tiene que tomarlo de la naturaleza hu-
mana y de las realidades tangibles, cosas que él es incapaz
de crear.
Stammler identifica la forma con el objetivo supremo
del Derecho que es la justicia, en cuanto constituye el
método de ordenamiento unitario y armónico de las aspi-
raciones humanas, con prescindencia de todo interés espe-
cífico, y ajeno a cualquiera materia concreta. Y, agrega
que un querer es formal cuando se orienta en el sentido
de la comunidad pura, entc.>~dida ésta como una vincula-
ción o enlace de los fines de todos los hombres, dentro de
la cual las aspiraciones particulares de los respectivos vin-
les como la idea de justicia, las tradiciones históricas, las necesida-
des prácticas, etc., y las fuentes formales, consistentes en las carac-
terísticas que dan a una norma la calidad de derecho positivo, o sea,
que transforman la materia de derecho en derecho positivo; y
d) Forma, como expresiva de la naturaleza de la relación existen-
te entre los términos a que se aplica, con prescindencia de su con-
tenido; concepto opuesto a la materia que representa dichos térmi-
nos en su significación propia. Así, la forma del Derecho puede ser
~u carácter imperativo; y su materia lo que es ordenado o prohibido.
culados no constituyen un elemento determinante. En otras

palabras, la forma es una idea destinada a ordenar los
materiales de la realidad social concebidos en la totalidad
de sus posibilidades y conforme a una armonía absoluta.
Sin embargo, como la forma se aplica siempre a conte-
nidos concr~tos, históricamente condicionados y, por lo
tanto, variables en el espacio y en el tiempo, resulta que
el ideal jurídico o del Derecho tiene solamente un valor re-
lativo, porque no obstante ser ~na la idea de justicia, los
contenidos regulados por ella pueden ser varios y dar ori-
gen a diversos derechos justos.
En suma, el Derecho, sinónimo de 10 jurídico y de la
idea de justicia, no puede consistir en un sistema cerrado
de preceptos concretos con validez absoluta y permanente,
sino en un criterio director, en un reducido conjunto de
principios generales susceptibles de traducirse en numero-
sas figuras o instituciones concretas, todas ellas justas pa-
ra las circunstancias especiales a que se aplican, y todas
representativas de un ideal de Derecho para el momento
y el medio en que están llamadas a regir. Para expresar la
permanencia de este ideal combinado con las variaciones
de las reglas que pr~cticamente lo traducen, Stammler lan-
zó, en sus primeras obras, la conocida fórmula de que He!
derecho justo es un derecho natural de contenido variable".
Realizado el distingo entre la formd y el contenido del
Derecho, ensaya Stammler sintetizar sus características
desde el punto de vista meramente fo~al, y concluye que
el Derecho es el querer entreldzante, autárquico e invio-
lable.
144 J. RAIMUNDO DEL Rfo c.
Al efecto, considera: a) que es un querer porque aspira

a determinados fines; b) que es entrelazante porque se re-
fiere a los vínculos o enlaces susceptibles de existir entre
los hombres, procurando coordinar los fines de los distin-
tos individuos; e) que es autárquico o autosoberano por-
que quiere realizarse independientemente de la voluntad
de los individuos vinculados, a diferencia de las reglas de
trato social, de la etiqueta y de otras que, aunque entrela-
zantes, no son autárquicas porque representan una simple
indicación hecha a los vinculados a relacionarse en deter-
minada forma; y d) que es inviolable o invulnerable por-
que es de su esencia el propósito de regularidad y perma-
nencia, inc1uída la posibilidad de su realización práctica,
a diferencia de la arbitrariedad que solamente depende en
cada caso y momento del capricho y del poder del deten-
tador de la fuerza (146) o
68) Edmundo Picard (no 1863), que presume la exis-
tencia de un derecho puro que se hallaría en la naturaleza
en estado potencial e indestructible.
Sintéticamente, define el Derecho como una fuerza co-
lectiva cósmica, que se realiza bajo la forma de un goce
experimentado por un sujeto sobre un objeto, protegida
por la reacción social, y cuyo fin es la justicia (147) o
(146) Rudol! Stammler.-"Economía y Derecho". Traducido de
la 4." edición alemana por W. Roces. ·Madrid. Reus, 1929.
"Tratado de Filosofía del Derecho". Madrid. Reus, 1930.
"Doctrinas modernas sobre el Derecho y el Estado". Traducci6n
de Juan José Bremer. México. Compañía General Editora, 1941.
(147) Edmoml Picard.-"Le droit pur" (n. 79).
"Les constantes du droit". Paris. Flammarion, 1921.
69) Hans Kelsen (n. 1881), que concibe la ciencia ju-

rídica como una parte de la lógica que debe realizarse den-
tro de una absoluta pureza de método, al margen de toda
idea de justicia, de todo análisis histórico, de toda consi-
deración sociológica y de todo concepto de fin.
La teoría pura del Derecho o dogmática jurídica pre-
tende ser universal y absoluta, y trata de mostrar los ele-
mentos esenciales o conceptos comunes a lo jurídico.
Kelsen parte de un principio indemostrable, pero, a su
juicio, evidente e irreductible: la existencia de dos categorías
originarias, de dos formas intelectuales básicas, de dos
mundos, podríamos decir, el del ser al cual corresponden
los fenómenos físicos, psíquicos y sociales, que se expre-
san de un modo constante y necesario; y el del deber ser
al cual corresponden las normas, que no enuncian lo que
ha sucedido, lo que sucede o lo que sucederá, sino lo que
debe suceder, suceda o no.
Aunque las normas tienen por contenido la conducta
humana por ser el hombre el único objeto capaz de reci-
bir mandatos y de cumplirlos; y de que su fin es influir
sobre su voluntad; el autor de la teoría pura del Derecho,
más que del contenido de las normas se preocupa de su
aspecto formal, o sea, de la esencia del derecho positivo,
de sus supuestos lógicos y de la posibilidad de una elabo-
ración suya válida para cualquiera institución jurídica pa-
sada, presente o por venir.
En general, y dentro del espíritu de sintetizar la teoría,
puede decirse que para Kelsen, el Derecho es un querer del
Estado, positivo, heterónomo, coactivo 'Y aplicable. a) El
JO
Derecho es un querer del Estado, porque deriva de su vo-

luntad; pero, entendido que lo único que el Estado puede
querer es aquello que se le puede imputar; y que el Esta-
do se identifica con el Derecho. En otros términos, el Es-
tado no es un ser natural, sino un orden normativo; y, en
consecuencia, la soberanía no es una fuerza real, sino una
propiedad del orden jurídico. b) Es positivo, en cuanto
exige que el contenido de las normas tenga determinada
eficacia en la realidad y la posibilidad de lograr su cum-
plimiento habitual. c) Es heterónomo, en- cuanto no de-
pende de los individuos obligados, sino que de algo extraño
a ellos, a saber, de su dictación por el Estado. d) Es coactivo,
en cuanto exige determinadas sanciones aptas para provo-
car en el sujeto un interés coincidente con 10 ordenado
por la norma. Y, e) debe ser aplicable, a diferencia de las
normas morales que pueden ser consideradas desde el pun-
to de vista de su simple cumplimiento o incumplimiento.
El ordenamiento jurídico se forma por grados y está
constituído por el sistema de reglas que emanan de la
norma fundamental. Dicha norma es la regla que atribu-
ye a determinada persona o entidad el poder y la compe-
tencia dentro de una colectividad política, y nace de un
hecho histórico: formación del Estado, revolución, impo-
sición u otros ( 148); y
70) Adolfo Reinach (1883-1917), que trata de fundar
una teoría jurídica a priori sobre la base de la fenomenolo-
(148) Hans Kelsen.-"La teoria pura del Derecho". Traducci6n
del alemán por Jorge G. Tejerina. Buenos Aires. Editorial Losada,
S. A., 1941.
gia pura, disciplina que proclama la posibilidad del cono-

cimiento de la esencia misma de las cosas mediante su con-
templación inmediata o intuición.
A su juicio, lo jurídico es un producto conceptual, de
carácter apriorístico, ajeno a toda estimación de valor y
a todo ideal de justicia, pero que posee un ser qbjetivo
como los números y los objetos del mundo sensible.
Aunque las instituciones jurídicas puedan nacer de la
comunidad espiritual de los hombres, y sean susceptibles
de ser modificadas por el derecho positivo, 10 jurídico es,
independientemente de que los hombres lo comprendan o
no y de que lo traduzcan o no en disposiciones positivas.
El concepto fundamental de lo jurídico tiene un ser meta-
jurídico, 10 mismo que los números tienen un ser inde-
pendiente de las matemáticas; y su carácter es universal
y necesario.
Haciendo un parangón entre 10 jurídico, el derecho po-
sitivo y el derecho natural, concluye que lo jurídico dice:
rr es así"; el derecho positivo, rr será desde este momento
asín ; y el derecho natural, rrdebe ser así" (149).
La relación hecha dista mucho de dar el concepto com-

pleto de los autores citados acerca de lo jurídico; más aún,
el deseo de ser breves y de guardar determinada proporción
en el desarrollo de los diversos temas, nos ha obligado a
omitir algunas de sus ideas que, sin duda, son esenciales
para destacar con absoluta fidelidad sus respectivos crite-
(149) Adolfo Reinach.-"Los fundamentos apriorísticos del De-
recho Civil", Barcelona. Bosch, 1934.
rios. Pero, nuestro propósito no ha sido hacer aquí una his-

toria de la Filosofía del Derecho, sino simplemente mos-
trar en forma esquemática la diversidad de las opiniones
que han existido y que existen sobre el asunto, principal-
mente como medio de llegar a una conclusión sobre la
verdadera naturaleza de lo jurídico y con ello sentar una
base para fijar los límites del Derecho Penal (150).
DISTINCION ENTRE LO ]DRIDICO y LO LEGAL
9. DISTINCIÓN ENTRE LO JURÍDICO y LO LEGAL.-El

concepto de lo jurídico difiere del concepto de lo legal, sin
perjuicio de que lo legal sea una expresión de lo jurídico
en muchos casos.
Lo legal, como su nombre lo indica, es lo que está pres-
Crito en la ley-
10. EL TÉRMINO rr LEy". - Dentro del campo de las

ciencias jurídicas y en términos generales, se denominan
leyes las reglas que, en parte, constituyen el Derecho, com-
prendiéndose en ellas tanto las declaraciones emanadas de
la autoridad que, manifestadas en determinada forma, de-
finen, mandan, prohiben o permiten, como las costumbres
jurídicas o reglas emanadas espontáneamente de la propia
convivencia humana.
(15 O) Las opiniones de buen número de los autores citados y de
otros, sobre las materias correspondientes al Derecho Penal propia-
mente dicho, son analizadas en la parte de esta obra que trata de la
Historia del Derecho Pmal.
Las apreciaciones sobre la etimología de la voz ley no

son uniformes.
Algunos autores creen encontrar el origen de la palabra
ley, en el latín légem, de ligare. En este sentir la ley signi-
ficaría lo que liga la voluntad humana constriñéndola a
obrar en determinado sentido; o el lazo de un contrato, en
razón de no ser posible su establecimiento sino en virtud
de un convenio generaI.
Otros derivan el término lex de la raíz sánscrita lagh)
que implica la idea de poner, establecer, y que se halla en
el verbo alemán legen y en la voz inglesa [aw.
Autores más antiguos, Cicerón entre otros, prefieren la
etimología de legere (leer), que tiene el fundamento histó-
rico de que en Roma las leyes se grababan en tablas para
que el pueblo pudiera leerlas.
Letelíer disiente de la idea de buscar el origen de la pa-
labra ley en el verbo latino ligare porque, a su juicio, pre-
sumiblemente, dicha palabra empezó a usarse cuando no
había más leyes que las establecidas por la autoridad abso-
luta de los monarcas con prescindencia de cualquier con-
venlo entre los asociados. Lambert manifiesta, a su vez, que
en la antigua Roma, la expresión jus non scriptum fué si-
nónÍma de mores (costumbres), y significó el derecho que
se establecía sin la intervención del legislador; a diferencia
de la expresión jus scriptum que fué sinónima de lex (ley)
y significó el derecho que, promulgado por escrito, se po-
día leer, como que lex, legis es raíz de lego, legis, legére
(leer) .
El distingo entre el derecho consuetudinario y el Jere-
cho legislado o confiado a la escritura, nos inclina en fa-

vor de la tesis de Letelier y de Lambert, o sea, a conside-
rar la expresión ley, desde el punto de vista etimológico,
como sinónima de derecho escrito.
A mayor abundamiento, en Roma la ley fué considera-
da como una fuente de derecho civil escrito en contra-
posición al derecho sagrado (fas) y a la costumbre
(mos, consue tud o) j y, lo que siempre ha caracterizado a
la ley positiva frente a la ley natural es el hecho de ser
promulgada por medio de signos exteriores ( 151 ) .
Igual conclusión se impone dentro del criterio técnico,
que considera la ley como la voluntad del poder público
competente, expresada en una regla general y abstracta, for-
mulada para el futuro, impuesta como obligatoria para
todos, y enunciada en un texto.
En suma, consideramos que lo legal (derivado de ley)
solamente significa una parte del Derecho, a saber, el de-
recho escrito, a diferencia de lo jurídico, que expresa la no-
ción del Derecho en una forma completa.
Una cosa es el Derecho, modo de ser de la sociedad; y
otra, la fórmula del mismo, es decir, la ley (152).
(151) Littré.-"Dictionnaire" (n. 78). Tomo III. Páginas 334·y
336 •
. . Enciclopedia EspasiI (n. 78). Tomo XVIII. Páginas 209 y 210.
Tomo XXX. Páginas 336 a 374.
Sancho lzquierdo.-"Filosofía del Derecho" (n. 78). Páginas
167 a 194.
Valentín Letelier.-"Génesis del Derecho y de las Instituciones
Civiles Fundamentales". Santiago. Hume & Walker, 1919. Pági-
na 661.
(15 2) R. von Ihering.-Citado por Le/eUer. "Génesis del Dere-
cho", (n, 151), Página 583,
11. Lo ]URÍDICO.-EI Derecho (sinónimo de 10 Jun-

djco) es la ley de las leyes; aquello de que la ley arranca,
en que la ley consiste, y a que la ley se dirige. La leyes
forma en que el Derecho encarna, y por eso la autoridad
del Derecho se traslada a ella haciéndola digna de respec-
to y revistiéndola de legítimo imperio ( 153) .
En todas las ramas del orden jurídico vemos que el De-
recho alcanza a grados muy altos de su evolución por el
solo efecto de los usos, prácticas y costumbres, mucho an-
tes de que se empiece a impulsarlo por medio de la ley; y,
en el fondo, las codificaciones sólo se hacen con el obje-
to con que se hace la escrÍturación, cual es el de facilitar
el estudio del Derecho para que sea cumplido, aplicado y
mantenido siempre en vigor, esto es, para preservarlo con-
tra el doble peligro de la tergiversación y el olvido (154).
Algunos autores modernos, como Cruel y Morín pon-
deran todavía este criterio expresando que actualmente la
ley obliga por su contenido más que por la validez que pre-
tende darle el legislador; que el desacuerdo entre la ley
y la costumbre multiplica las ilegalidades y, en definitiva,
da lugar a que se imponga la costumbre (por ejemplo, la
ley consideró ilícitas las huelgas y después se vió obliga-
da a admitirlas); y que lo que hoy forja el Derecho no
es la voluntad humana sino las fuerzas colectivas de los
grupos sociales ( 155) .
(153) Pcssina.~"Elementos" (n. 3). Página 224.
(154) Letelier.-"Génesis del Derecho" (n. 151). Páginas 576
y 671.
(155) eruct.-trLa vie du Droit ~t l'Impuissance des loís". Paris.
Flammarion, 1908.
Morin.-"La Loi et le Contrat". París. Alean, 1927.
continuar
ir atrás
Más aún, numerosos estudios sobre la interpretación de

la ley inspirados en las tendencias denominadas del moder-
nismo jurídico y del relativismo jurídico prescinden más o
menos abiertamente de la rigidez legalista y de la sutileza
de las construcciones jurídicas, que consideran como verda-
deros obstáculos a la natural evolución de la sociedad y
de la vida (156).
Así: Gény combate el ((fetichismo de la ley"; afirma que
ésta es incapaz de cl:lbrir todo el campo del Derecho; y
sostiene que la ~olución de numerosos casos está, no en la
abstracción de los conceptos, sitio en la naturaleza objetiva
de las cosas (157). Ballot-Beaupré declara que Hel juez
(( no debe dedicarse a buscar obstinadamente cuál fué, ha-
(( ce cien años, el pensamiento de los autores del Código
(( al redactar talo cual artículo; sino que preguntarse cuál
(( sería ese pensamiento si el mismo artículo fuera redac-
(( tado hoy día" (158). Van der Eyken opina que lo que
el juez debe buscar al interpretar la leyes su finalidad
social (159). De Page afirma el derecho del juez de adap-
tar libremente a las circunstancias, no las reglas técnicas,
que son intangibles, pero sí las reglas normativas, es decir,
(l.f6) Citas de Claude Du Pasquicr.-ulntroduction" (n. 78).

Páginas 196 a 202.
(157) Gény. - UMéthode d'Interprétation et Sources en Droit
Privé Positif". 1899.
(158) Ballot-Beaupré.-Discurso pronunciado en 1904, como
Presidente de la Corte de Casación, con motivo del centenario del
Código Civil Francés.
(159) Van der Eycken.-HMéthode positive de l'Interprétation
juridique". Bruxelles, 1907.
=================================
los principios generales que gobiernan el Derecho (160).
Kisch escribe que ~tla leyes un aspecto del Derecho en la
n técnica de la vida pública moderna, pero no el único.
tt Existe también un derecho no escrito que se desprende
H del alma del pueblo alemán y está de acuerdo con la:;
ti necesidades de la vida nacional, derecho claramente re-
tI conocido, más que eso, sentido y enérgicamente realiza-

tI do por el juez alemán". Y, Sauer legitima la interpre-
tación contra legem cuando el bien del Estado lo exige ma-
nifiestamente.
Por su parte, S tammler, aludiendo a la teoría del dere-
cho libre, dice que modernamente se manifiesta y extiende
una teoría que pretende eliminar del Derecho toda norma
jurídica escrita o imperativa; y según la cual los artículos
de una ley no deben ser sino simples proposiciones sin
fuerza decisiva para el juez. Es este el llamado a exami-
nar en cada caso si el derecho que la ley propone es en
efecto legítimo y justo, atendidas las respectivas circul1s-
tancias.
Y, abundando en análogas ideas, Letelier dice, por fin,
que la exégesis (161) induce en el error de tomar la ley por
el Derecho; que los Códigos no son tratados científicos, ni
textos didácticos, ni acomodos que abracen toda la vida
jurídica de las sociedades; y que sus artículos no deben mi-
rarse como fórmulas científicas, sino como disposiciones
(160) Hmri de Page.-"De l'Interprétation des Lois". Paris. Si-

rey, 1925.
(161) Entendemos por exégesis el comentario dirigido especial-
mente a interpretar el sentido de las palabras y de los textos.
legislativas cuya suma, cualquiera que sea su ordenamien·

to, jamás constituye una ciencia (162).
12. Lo LEGAL.-Lo dicho no significa que desconozca·

mas la importancia que tiene la ley.
Desde luego, reconocemos sin reservas que en la civili·
zación actual y en materia penal, la ley representa el único
medio adecuado para determinar el delito, precisar el de·
lincuente y señalar la forma y modo de la reacción social.
Más aún, coincidimos plenamente con las ideas de nu-
merosos autores al respecto. Por ejemplo:'
Pessina, que dice que de igual modo que la palabra es
forma necesaria de la idea, la leyes forma necesaria del
Derecho en la humana convivencia. La ley debe regular
todo lo que concierne a la administración de la justicia
penal por obra del Estado. No hay hecho punible si la
ley no 10 declara tal antes de parecer; no hay pena que
n9 se halle prefinida en la ley; no hay potestad llamada a
absolver o condenar si en la ley no encuentra el principio
de su legitimidad de existencia; no hay otra forma de pro-
cedimiento para castigar al culpable que la fijada por la
ley (163).
Florian, que afirma que la ley penal es la expresión más
alta y sintética del orden jurídico; el supuesto necesario
de los hechos punibles y de las penas; y constituye la fuen-
(162) ValcntÍll Letelier.-"Génesis del Estado y de sus Institu-

ciones Fundamentales". Buenos Aires. Cabaut y Cía., 1917. Pági-
nas 12 y 36.
(163) Pessina.-"Elementos" (n. 3). Páginas 98 y 223.
te del derecho del Estado a la represión del delito y del

derecho del delincuente a no sufrir una represión mayor
o distinta de la que ella establece (164).
Du Pasquier, según el cual, la leyes por excelencia la
fuente del derecho moderno. Más aún, tratándose del De-
recho Penal, considera que debe proscribirse todo razona-
miento que instituya una penalidad donde la ley no la ha
enunciado expresamente (165); Y
G6mez, que expresa que el carácter estrictamente legal
del Derecho Penal no se discute. Unicamente la ley, que
es la expresión de la voluntad soberana del Estado, puede
estatuir acerca de los delitos y de las penas (166).
Sin embargo, a pesar de la garantía que la ley implica,
garantía, a nuestro juicio, indispensable, sobre todo en ma-
teria penal; y de creer que la ley constituye la expresión
más usual de lo jurídico, insistimos en pensar que ella so-
lamente representa uno de los objetos del Derecho, o sea,
una de las materias que comprende o de las formas .en
que se exterioriza, pero no un carácter de su esencia. Afir-
mar que fuera de la ley no existe Derecho constituye un
grave error.
DISTINCION ENTRE LOS PRINCIPIOS JURIDICOS y OTRAS

REGLAS DE CONVIVENCIA HUMANA
13. DISTINCIÓN ENTRE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS Y

OTRAS REGLAS DE CONVIVENCIA HUMANA.-Hecha la dis-
tinción entre lo jurídico y lo legal importa no confundir
(164) Florian.-"Parte General" (n. 3). Tomo l. Página 187.
(165) Du Pasquier.-"Introduction" (n. 78). Páginas 46 y 208.
(166) GÓmez.-"Tratado" (n. 11). Tomo I. Página 121.
===============================
los principios jurídicos con otras reglas de convivencia hu-
mana.
La vida de los hombres en sociedad impone o significa
un conjunto de normas religiosas, morales, de trato o uso
social, convencionales y hasta arbitrarias, independientemen-
te de las normas jurídicas.
Prescindimos aquí de las normas de carácter religioso
porque, dada su naturaleza, exceden el campo de este es-
tudio; y de las normas morales, porque la moral justifica
un análisis especial referido a lo jurídico y lo legal.
También prescindimos de los actos jurídicos, que tra-
ducen la voluntad de uno o más individuos de producir
determinados efectos de derecho, cuyo tipo es el contra-
to (167), porque las obligaciones que engendran, modifi-
can o extinguen tienen un carácter circunstancial, y aun-
que sus reglas constituyen una ley para los contratantes,
su aplicación no tiene la extensión de las reglas jurídicas
pr.opiamente dichas.
Pero, las otras normas o reglas señaladas tienen de co-
mún con las reglas jurídicas, su amplitud de aplicación y la
característica de imponerse generalmente mediante el apo-
yo de determinadas sanciones para los casos de incumpli-
miento o violación, y es por eso que importa distinguirlas
en sus demás particularidades.
14. DISTINCIÓN ENTRE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS y LAS
COSTUMBRES, TRATOS Y USOS SOCIALEs.-Las costumbres,
(167) Hl'nri CapUant.-"Introduction a l'étude du Droit Civil".
N otions générales. 5. a edición. Paris. A. Pe done, sin fecha. Pági-
nas 272 a 274.
tratos, usos, cortesías y modas sociales tienen, entre otras,

las siguientes características.
1) Antes que deslindar derechos, conciliar intereses y
alcanzar determinados beneficios colectivos, como procura
lo jurídico; o que tender a un fin ideal, supremo y último,
como aspira la moral, miran a alcanzar cierto grado de
armonía dentro de la convivencia humana.
2) Su determinación y la naturaleza de las sanciones
aplicables a sus violadores dependen de los medios en que
rigen, y varían con ellos, aun dentro de grupos de unos
mismos principios jurídicos y morales; y
3) Son ajenos a 10 jurídico y 10 moral, y aun pueden
contrariar sus conceptos. Así: el duelo, que jurídicamente
constituye un delito, representa en determinados medios
una costumbre o uso social cuyo incumplimiento repercu-
te en contra de quien se niega a' delinquir. Y, muchas for-
mas de buena educación, que traducen el agrado con que
se saluda o se ve a una persona, significan un verdadero
atentado contra el principio moral que manda ser verídico.
15. DISTINCIÓN ENTRE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS y LAS

REGLAS DE DERECHO CONVENCIONAL O CORPORATIVO.-
Entendemos por reglas de derecho convencional o corpo-
rativo las llamadas a regir en forma más o menos estable
y regular las actividades y relaciones de los asociados en
determinados grupos científicos, profesionales, comerciales,
de trabajo, artísticos, deportivos o de otro carácter parti-
cular, en orden a los fines propios de la respectiva comu-
nidad.
Estas reglas se distinguen, entre otras cosas:

1) En que no tienen su origen en un mandato del le-
gislador como generalmente ocurre con los principios ju-
rídicos; en determinados sentimientos colectivos como las
reglas morales; ni en una tácita apreciación de grupos co-
mo los usos sociales, sino que en el acuerdo de una comu-
nidad o asociación de individuos;
2) En que su validez no excede el círculo de las personas
que se someten voluntariamente a ellas;
3) En que su contenido y las sanciones que determina
su violación deben encuadrarse dentro de los principios le-
gales vigentes; y
4) En que su fin no es servir determinados derechos o
intereses, ni encarnar valores éticos o estéticos, sino alcan-
zar ciertos beneficios directos o indirectos, de la más varia-
da índole, para la comunidad que están llamadas a regir
o para las personas que la integran.
LA MORAL, LO JURIDICO y LO LEGAL
16. LA MORAL.-Concíbese la moral en varias formas,

por ejemplo, como la ciencia de las costumbres, ciencia del
bien, ciencia de los fines, ciencia del orden ideal de la
vida, filosofía del deber, ciencia de la conducta humana,
arte del bien vivir, doctrina de los principios prácticos de
la vida, etc.
No creemos que nos corresponda analizar aquí los di-
versos conceptos de moral, ni hacer el estudio de las teo-
rías existentes acerca de su génesis, de su desarrollo, o de
sus expresiones; sin embargo, debemos reconocer la exis~

tencia del hecho moral. Los actos humanos se nos presen-
tan divididos fundamentalmente en dos categorías: buenos
y malos; las cosas se nos ofrecen en dos formas: permiti-
das y prohibidas; la conciencia nos da la noción de lo que
debemos hacer (deber) y de lo que nos es debido (dere-
cho) ; y nuestro yo acusa, generalmente, la satisfacción que
le producen determinadas actuaciones propias o ajenas y
el repudio que le ocasionan otras.
17. EL HECHO MORAL ¿ES ABSOLUTO O RELATIVO?-

Existe desde tiempo inmemorial una lucha apasionada en-
tre los que creen en la moral universal y absoluta y los
que ven en sus principios algo que cambia en el espacio y
en el tiempo.
Sostienen los primeros que el hecho moral es un 'Valor,
o sea, una cualidad de la conducta humana susceptible de
ser apreciada independientemente de determinados conteni-
dos y de la circunstancia de que se realice o no. Dentro de
tal idea cabe el concepto de una moral uni'Yersal y absolu-
ta, es decir, de una moral válida para todos los hombres,
en todos los tiempos y en todos los lugares.
Los sostenedores de la relati'Yidad del hecho moral dicen,
a su vez, que la observación demuestra que la conciencia
moral está lejos de tener tales uniformidad y armonía.
Cierto es que en cada época y en cada medio existe un cri-
terio más o menos general para apreciar los actos humanos,
sea que se refieran al sujeto mismo, a su prójimo, a la socie-
dad ° a la divinidad, y que dicho criterio, vago en algu~
nos casos, preciso en otros, determina lo bueno y lo malo,

lo justo y lo injusto, lo permitido y lo prohibido, y esta-
blece prácticamente las normas morales de la época y el
medio en que se manifiesta.
Pero, no es menos cierto que dicho criterio no ha sido
siempre el mismo: hechos que constituyeron graves ofen-
sas a la moral, como la adoración de dioses extranje-
ros, el préstamo de dinero a interés, el ejercicio de las fun-
ciones sexuales en determinadas fechas, etc., hoy no las
constituyen; y por la inversa, hechos que hoy se estiman
inmorales, como el robo, el homicidio y el rapto solamen-
te significaron, en muchas sociedades primitivas, expresiones
cncomiables de fuerza, de inteligencia o de valor.
Todavía más, dentro de una misma época es posible en-
contrar diversidad de criterios para la apreciación moral
de los hechos. Gentes hay para quienes considerar a los
hijos ilegítimos sin especial prejuicio, propiciar el divorcio,
reconocer el derecho al trabajo, y anteponer el concepto
de servicio social al de caridad, son hechos contrarios a la
ética; y otras, sin embargo, para quienes la persecución por
ideas, el sostenimiento de un régimen capitalista sin con-
trapeso, el mantenimiento de la prostitución en resguardo
del matrimonio, los atropellos a la propiedad intelectual,
los fraudes electorales, el duelo, el juego, la explotación
del trabajador, y la comisión de múltiples delitos en la
formación de sociedades comerciales, haciendo imposible
su castigo mediante ardides de ley, son hechos que la éti-
ca tolera.
La relatividad, a 10 menos de algunos de los principios
EXPLICACIONES DE DERli:cHO PENAl. 161
morales, se explica, a nuestro modo de ver, por tres razo-

nes principales:
1) La conciencia moral aparece, regularmente, como un
producto social que recibimos de la familia, la escuela, la
religión y el grupo en que vivimos, y está formada por
Hestratificaciones sucesivas de obligaciones y prohibiciones
(1 de origen y fechas diversas". Por otra parte, hay casos
de conciencias individuales que, espiritualizando los senti-
mientos morales, sobrepasan su socialización, y oponen a los
conceptos morales de un medio o una época dados, un con-
cepto más valioso y mejor. La Moral no es, como dice
CU'Yillier, una invención de los filósofos y de los educado-
res, ni existe solamente en los libros de los moralistas, sino
que es una realidad vívida, que se presenta bajo un doble
aspecto, subjetivo y objetivo, personal y del grupo, psico-
lógico y social, y como tal no puede ser universal ni abso-
luta.
2) Los principios morales son, generalmente, apreciados
como hechos de conducta; de ello, que la mayor parte de los
hombres perciba las normas antes que los valores que ex-
presan, y rijan su vida por 10 que dicen las normas y no
por 10 que son los valores. Muchos creen ser honrados por-
que no roban, sin observar que en la honradez, conside-
rada como valor, hay algo más que la norma I(no robar"
y el consiguiente deber de abstenerse de hacerlo. Factor es
éste que también favorece la relatividad de los preceptos
morales mirados eri conjunto; y
3) Por fin, las normas no siempre son puras, en el sen-
tido de que no se limitan a expresar un valor, sino que
11
162 J. RAIMUNDO DEL lI.ÍO c.
contienen parte de éste y parte de elaboración humana, o

sea, de cosas que ocurren o se necesitan en la vida, ajenas
a los valores filosóficamente considerados, lo cual deja un
ancho campo a la mutación de sus elementos.
Tales consideraciones hacen pensar en la posibilidad de
que coexistan normas morales de dos clases: unas expre-
sivas de valores puros o ideales, de carácter universal y
:lh.uluto; y otras integradas en parte por un valor y en
parte por otros elementos necesariamente relativos y mu-
tables.
Confundir ambos conceptos y establecer como pretende
Nicolai) que ~~sólo debe considerarse como objetivamente
le admisible una moral de la cual pueda suponerse que la
!! humanidad ha de reconocerla como tal, en algunos mi-
!~ tenias", nos parece exagerado e irreal ( 168) .
18. Lo JURÍDICO y LO MORAL.-Entre 10 jurídico y 10

moral existen importantes relaciones.
Tradicionalmente hablando, la moral ha ejercido una
influencia importante no solamente en 10 jurídico filosófi-
camente considerado, sino en su expresión práctica que re-
presenta lo legal. Más aún, en muchos casos, las reglas ju-
rídicas se identifican con las reglas morales, como que el
Derecho trata de realizar la justicia, y que la idea de justicia
es una idea moral. Desde el punto de vista ético, no es pa-
sible concebir una regla jurídica que contraríe abiertamen-
te los valores morales de la época y el medio en que está
llamada a regir.
(168) Nicolai.-"Fundamentos reales" (n. 77). Plgina 191.
Todavía, en la práctica, numerosas instituciones jurídi-

cas y textos legales traducen principios morales o se refie-
ren a ellos. No otra cosa significan las limitaciones que la
ley impone a la autonomía de la voluntad, al deseo de li-
bertad, al poderío económico, a la fuerza de la tradición
o a las ponderaciones de la técnica; y cuando la ley, da-
dos los caracteres que le son propios, no puede amoldarse
a los infinitos matices que tienen los deberes morales, se
refiere a ellos en forma general; por ejemplo: en la jus-
tificación del discenso por ')Iida licenciosa de la persona con
quien el menor desea casarse; la procedencia del divorcio
por disipación y por tentativa de uno de los cónyuges para
corromper a los hijos; la calificación de ilícita de la caUsa
contraria a las buenas costumbres; el reconocimiento de
las obligaciones naturales, identificables bajo algunos as-
pectos con determinados deberes morales; la consideración
como fallidas de las condiciones inductivas a hechos inmo-
rales; la prohibición de establecer en las capitulaciones ma-
trimoniales estipulaciones contrarias a las buenas costum-
bres; y la consideración como delitos de numerosos hechos
contrarios a la moralidad pública (169).
Por fin, entre lo moral y lo jurídico surgen relaciones de
cooperación que importa considerar, por ejemplo, la exis·
tencia del deber moral de cumplir con 10· jurídico, como
que esto sirve bajo múltiples aspectos la realización de al.
(169) Artículos 113 N.O 4, 1,467, 1,470, 1,480 Y 1,717 del Có-
digo Civil Chileno; 21 N.O' 9 Y 13 de la Ley de Matrimonio Civil
promulgada el 16 de enero de 1884; y Titulo VII del Libro II del
Código Penal Chileno.
tos valores morales; y el nacimiento de deberes morales

paralelos a las normas jurídicas, aunque no constituyan
deberes jurídicos propiamente dichos mirados desde el pun-
to de vista técnico.
Lo dicho no quiere decir que lo jurídico en su preten-
sión de alcanzar el bien común, no pueda, dentro de las
conquistas científicas, económicas y sociales que continua-
mente realiza la humanidad, consagrar como normas jurí-
dicas ideas que no han hecho todavía su evolución en el
espíritu moral de determinado medio, creando en cierto
modo verdaderas situaciones de conflicto con la moral im-
perante. Por ejemplo, las leyes de esterilización suelen en-
contrar fuertes resistencias, fundadas principalmente en los
principios morales de parte de la opinión pública en algu-
nos de los países en que se han implantado o pretendido
implantarse; las leyes de divorcio con disolución del víncu-
lo no logran imponerse aún en muchos medios por análo-
gas razones; y la legislación penal soviética, en obsequio
del bien común y del progreso colectivo, se ha visto obli-
gada inclusive a considerar como delitos, numerosas ideas
tradicionales populares, o sea, ideas morales de la masa,
tales como la composición pecuniaria por ciertos daños, el
pago de un rescate por la novia, el rapto como actitud pre-
via al matrimonio, la bigamia, los actos de violencia de-
rivados de enemistades entre tribus, la percepción de ltn-
puestos con fines tradicionales-religiosos, etc. (170).
(170) Horado de Castro.-"Principios de Derecho Soviético".
Madrid. Reus, 1934. Código Penal. Artículos 194 a 205. Páginas
778 y 779.
19. DIFERENCIAS ENTRE LAS REGLAS LEGALES Y MO-

RALES.-No obstante los vínculos existentes entre lo jurí-
dico y la moral> uno y otro concepto presentan acentuadas
diferencias, principalmente entre la expresión corriente de
lo jurídico que es la ley y las reglas de orden moral.
Las reglas legalES y morales se diferencian, entre otras
cosas:
1) En que la moral valora la conducta humana en vista
de un fin ideal, supremo y último; tiene su esfera de acción
en la conciencia individual, es decir, en el fuero interno
del sujeto; y trata de crear un orden en su vida íntima.
Y, la ley solamente contempla la conducta individual has-
ta donde es necesario para asegurar un mínimum de armo-
nía entre los asociados y hacer posibles la convivencia y
cierta cooperación colectiva; tiene su campo de acción en
el aspecto externo de los actos humanos; y trata de crear
un orden en la vida del grupo mediante el establecimien-
to de reglas ciertas, estables y precisas.
2) En que la moral trata de realizar valores absolutos
determinando cuál debe ser la conducta humana. Y, la ley
solamente pretende alcanzar ciertos resultados prácticos fi-
jando las zonas dentro de las cuales el individuo puede ac-
tuar con libertad y señalándole el modo de hacerlo, habida
consideración al respecto debido a su personalidad, al de-
recho ajeno y a los fines del grupo.
3) En que, como consecuencia del distingo anterior, el
campo de la moral es más amplio que el de la Ley. Lo mo-
ral puede ser extraño a lo legal, y lo legal ajeno a lo mo-
ral, como que muchas veces las prescripciones de la ley

obedecen a finalidades o técnicas fuera de la ética.
4) En que la moral considera como su sujeto último al
propio obligado, en el sentido que no tiene otro titular
que él frente a sus pretensione~ de conducta, y aspira a
que éste las cumpla como un medio de realizar valores úti-
les para su vida. Y, la ley establece como sujeto final la
persona o personas que pueden exigir del obligado el
cumplimiento de sus preceptos; y trata simplemente de des-
lindar derechos, conciliar intereses y asegurar determina-
dos beneficios de carácter general.
5) En que la moral exige que el sujeto conozca sus nor-
mas como tales para imponerle su cumplimiento. Y, la ley
exige el cumplimiento de las suyas sean conocidas o no.
Dicho en otros términos, la ignorancia de la regla moral
exime de su cumplimiento, en tanto que la ignorancia de
la ley no lo excusa.
6) En que la moral, si bien expresa sus reglas en forma
imperativa, no cohibe la voluntad, en el sentido de que
para que un comportamiento humano pueda ser objeto
de un juicio moral, es necesario que el sujeto tenga con-
ciencia propia del valor correspondiente y lo realice por
propia convicción, sin otro apre~io que el del bien que le
resulte del buen actuar y del remordimiento que sufra con
el malo. Y, la ley i..rnpone sus reglas con prescindencia de
lo que piense de ellas el sujeto que debe cumplirlas, y or-
dena su cumplimiento como fuere necesario, incluso por la
fuerza.
EXPLlCAClONES Dl! DERECHO PENAL 167
7) En que las infracciones del orden moral tienen sus

sanciones en el propio sujeto y en el aprecio ajeno, frecuente-
mente mutable en sus manifestaciones. Y, las infracciones
del orden legal, las tienen en la ley, en forma preestablecida
y regular, sin que esto quiera decir que la sanción sea
siempre de la esencia de la regla legal; y
8) En que el acto moral sólo admite un juicio pleno
de parte del sujeto que lo realiza. Y, el acto legal sólo admi-
te un juicio válido de parte de quien está técnicamente lla-
mado a darlo.
LO LICITo
20., Lo LÍCITo.-En los párrafos anteriores hemos pro-

curado mostrar la diversidad de conceptos existentes acer-
ca de lo jurídico; el distingo que, a nuestro juicio, proce-
de hacer entre lo jurídico y 10 legal; las principales dife-
rencias que hay entre los principios jurídicos y otras reglas
de convivencia humana; y las relaciones que ofrecen la mo-
ral, de una parte, y lo jurídico y lo legal, de otra. Pero,
dentro de la idea de circunscribir el concepto de 10 jurídico
al campo que le es propio, eliminando los otros conceptos
con los cuales pudiera confundírsele, creemos útil aludir
también a 10 lícito.
Según el léxico, lícito significa t(justo, permitido, arre-
(t glado a Derecho, según razón ° justicia, consentido,
tt aprobado o autorizado por la ley"; y es sinónimo de ttle_
H gal, legítimo, de la calidad prescrita por las leyes, que

( reune las calidades o circunstancias que aquéllas prefi-

(( jan".
Dentro de la amplitud de este concepto, lo lícito no so-
lamente 5e identifica con lo jurídico, sino que también con
10 legal, los usos sociales, 10 convencional y lo moral; y,
en consecuencia, pueden existir hechos lícitos e ilícitos en
todos los campos aludidos, entendiéndose por lícitos los
permitidos y por ilícitos los vedados o prohibidos directa
o indirectamente dentro de las respectivas normas y prin-
cipios.
Sin embargo, importa precisar que la calidad de lícito
que tenga un hecho en determinado campo no implica
que 10 sea en otros, ni que, aún dentro de un mismo cam-
po, dejen de presentarse calificaciones diversas. Así, dentro
del campo de la ley hay hechos que son ilícitos desde el
punto de vista civil y que no lo son desde el punto de vista
penal.
LO JUSTO
21. CONFUSIÓN ENTRE LOS CONCEPTOS DE JUSTICIA y

DE DEREcHo.-Las ideas existentes acerca de la justicia
han sido y son tan variadas como las relativas a 10 jurídi-
co o el Derecho.
ASÍ, la justicia ha sido apreciada:
Por las escuelas teológicas, como una virtud moralreve-
lada por Dios, conocida por la fe e identificada con la
perfección.
Por las escuelas de derecho natural, como una expresión
===.=============================
de la razón humana prácticamente traducida en la volur.-
tad de dar a cada uno lo suyo y de no hacer a los demás
lo que no quisiéramos para nosotros mismos.
Por las escuelas históricas y sociológicas~ como un bien
para el que manda y un mal para el que está obligado a
obedecer (los Sofistas); como una relación que se traduce
en lo proporcional (Aristóteles); como el mandato de las
leyes positivas que rigen en una comunidad, debidamente
amparado por la fuerza (Pascal); como el fruto de un
acuerdo pactado entre los hombres (Spinoza); como una
resultante de la lucha de clases, en la cual hasta ahora ha
prevalecido la voluntad de la burguesía (Marx); como un
producto de la experiencia de la especie, transmitido de ge-
neración en generación y convertido en algo orgánico e in-
nato para cada individuo (Spencer); como un sentimiento
de solidaridad social (Duguit); como la regulación de la
vida en sociedad (Radbruch); como el más alto grado de
la aspiración al bien común (Sauer); como la idea formal
que preside los valores jurídicos (Recaséns Siches); etc.
Por las escuelas psicológicas, como un hábito psicológi-
co fundado en la utilidad (Stuart Mill); como un sentido
colectivo (Vanni); y
Por fin, por las escuelas jurídicas, como el ideal del De-
recho.
Basta lo expuesto para comprender que la confusión
existente sobre la naturaleza, el objeto y los fines del Dere-
cho, se traduce también en las ideas de las escuelas y los
autores respecto de la justicia.
Lo dicho sé explica si se considera que durante largo
170 J. l\.AIMUNDO DEL RÍo C.
tiempo la identidad entre la justicia y el Derecho fué casi

completa, estimándose justo 10 prescrito por la costumbre o
por la ley, e injusto lo que les era contrario.
Contribuyó también a ello la concepción teológica del
Derecho y su identificación con la moral.
Puede decirse que la separación entre los conceptos de
Derecho y de justicia solamente se operó cuando la im-
perfección de las reglas consuetudinarias y legales y su
crítica impulsaron a los hombres a la búsqueda de un ideal;
a la determinación de lo que debía ser en lugar de lo que
era; y al establecimiento de una idea de lo justo basada, sea
en la revelación divina, sea en la razón humana.
22. CONCEPTO DE LA ]USTICIA.-A nuestro juicio, la

justicia, concebida independientemente de las reglas mora-
les, legales, de trato social y otras que pretenden encarnar-
la, es un sentimiento; y, como todo sentimiento, represen-
ta un fenómeno afectivo de carácter superior, ideal e im-
personal; ajeno a cualquier interés o utilidad; y dirigido a
aquello que el individuo se representa o imagina como su-
perior a 10 real, prácticamente hablando, la verdad, la
bondad, la belleza y la perfección.
Los sentimientos son procesos conscientes, independien-
tes del conocimiento, e in!:egrados por determinadas per-
cepciones e imágenes unidas a apreciaciones de carácter
individual. Así, el sentimiento de belleza que nos provoca
la visión de una obra de arte o su re~uerdo, es distinto de
los procesos de percepción y de memoria que pueden en-
contrarse en su origen, procesos que se debilitan o borran
EXPLICACIONES Dl!. DERECHO PENAL 171
cotno tales para dar paso a una apreciación de 'Yalor que

los substituye en la conciencia. En otros términos, en el
campo de los sentimientos, el individuo pasa del mundo
de los hechos al de las 'Yaloraciones. Así como dentro del
campo intelectual, los objetos son percibidos o ideados, den-
tro del campo de la vida afectiva son valorados.
En este concepto, los sentimientos son procesos menta-
les capaces de hacernos convivir con el 'Yalor de las cosas
o con la propiedad suya de participar en nuestra afectiva,
dándoles un relieve ajeno al que puede suministrarnos
su conocimiento. Dicho relieve, aunque de génesis indivi-
dual, llega a adquirir una consistencia objetiva y una vida
propia capaces de exceder el espíritu de que nace. ASÍ, la
verdad, la bondad, la belleza y el afán de perfección y de
infinito encarnados, respectivamente, en una conclusión
científica, un precepto moral, una obra de arte y un con-
cepto religioso, constituyen no ya valoraóones individuales,
sino verdaderos bienes realizados en el mundo de la cultura
colectiva.
Por otra parte, aunque los sentimientos sean distintos
de la inteligencia, casi siempre representan una construc-
ción desarrollada de acuerdo con un plan que la razón es
capaz de descubrir y de hacer objeto de juicio.
Concebida la justicia como un sentimiento, creemos que
carece de importancia práctica tratar de precisar aquí su
verdadero origen. Bástanos saber que se produce dentro
de la convivencia social-el hombre totalmente aislado, su-
puesta posible su existencia, no podría ser justo ni injus-
to--; que puede apreciarse como una tendencia al ideal
172 J. RAIMUNDO DEL R.ÍO C.
de dar a cada uno lo que le corresponde; y que, como tal

tendencia, o sea, en su aspecto formal, es una e inmutable,
aunque en su contenido, es decir, en la determinación prác-
tica de 10 que corresponde a cada uno varíe en el espacio
y en el tiempo con los factores individuales y sociales que
concurren a formar su concepto.
Una cosa es la justicia, y otra las apreciaciones contin-
gentes que en relación con ella hacen los individuos y los
pueblos. Una cosa es lo justo considerado como una rela-
ción, que puede ser idéntica a sí misma aunque sus térmi-
nos varíen hasta lo infinito, y otra cosa son dichos térmi-
nos. Dos objetos iguales pueden ser tres veces mayores
que otros objetos, y estos últimos, a pesar de ser tres veces
menores que aquéllos, pueden ser iguales entre sí. Los tér-
mmos de ambas relaciones son diferentes, pero la relacib
de igualdad no cambia (171).
23. DIFERENCIAS ENTRE LA JUSTICIA y EL DERECHO.

-A pesar de su confusión de origen; de que el Derecho
se base en la justicia y deba alcanzarla como fin; de que
ambos se refieran a la convivencia humana y al logro de
su mantenimiento y perfección; y de la semejanza que
ofrecen desde el punto de vista de las mutaciones de con-
tenido a que una y otro están sujetos en el espacio y en el
tiempo, es indudable que los conceptos de justicia y de
Derecho difieren fundamentalmente.
(171) Eduardo Garcia MaYl1cz.-"El problema filosófico-jurídi-
co de la validez del Derecho". México. Imprenta Mundial, 1935.
Página 75.
El campo de la justicia es más vasto que el campo de

10 jurídico, en el sentido de que pueden presentarse hechos
justos e injustos con relación a otras reglas de convivencia
social que l~ de carácter jurídico.
Más aún, creemos que es un error referir la justicia a
las reglas de carácter jurídico con prescindencia de las
demás. A nuestro juicio, ella es válida respecto de todas.
Tan justa o tan injusta puede ser una ley, como una cos-
tumbre, uso o trato social, una regla convencional, o un
mandato arbitrario.
Otra cosa es que la regla jurídica deje de ser tal si no
es justa, aunque el hecho de serlo no le dé tampoco por sí
solo su condición de jurídica; pero la misma observación
cabe respecto de la norma moral.
El afán de ligar la justicia exclusivamente a lo jurídico,
unido el deseo de encontrar la fórmula simple que traduzca
íntegramente su concepto, ha dado origen al vano empeño
de descubrir los requisitos que debe reunir una regla para
ser considerada intrínsecamente justa. A nuestro juicio,
ello es imposible porque los sentimientos-y la justicia es
un sentimiento-no son susceptibles de encuadramientos ló-
gicos al margen de la vida humana en que nacen, se des-
arrollan, se transforman y mueren.
Más notoria aún es la diferencia entre la justicia y lo
legal, frecuentemente confundido con lo jurídico. Si bien
la ley como expresión común del Derecho debe basarse en
la justicia y tratar de lograrla, puede darse y se da el caso
de leyes injustas que no por dejar de ser jurídicas dejan
de ser leyes; como puede darse y se da el caso de mandatos
174 J. IlAIMUNDO DEL llÍo c.
arbitrarios que no por ser justos dejan de. constituir un

hecho del detentador o detentadores de la fuerza, ajeno
no solamente a 10 jurídico, sino que a 10 moral y a lo legal.
LA VERDADERA NATURALEZA DE LO ]URIDICO
24. DESLINDES DEL CAMPO DE LO JURÍDICO.-Del es-

tudio hecho en los párrafos anteriores, puede deducirse
que nuestro plan, en orden a determinar la verdadera na-
turaleza de lo jurídico, ha consistido hasta ahora: a) en
exponer los diversos conceptos existentes sobre 10 jurídico
dentro de una relativa clasificación de escuelas y de auto-
res; y b) en distinguir y separar de 10 jurídico propiamen-
te dicho otros conceptos con los cuales suele confundírse-
le, tales como los conceptos de 10 legal, de las costumbres,
usos y tratos sociales, de lo convencional, de 10 moral, de
10 lícito y de lo justo.
En conclusión, creemos haber dicho lo indispensable para
establecer las siguientes bases:
1) Los términos jurídico y derecho son sinónimos. En
consecuencia, cada vez que aludimos a lo jurídico signifi-
camos el Derecho; y cada vez que hablamos del Derecho
significamos lo jurídico.
2) El concepto de lo jurídico difiere del concepto de 10
legal, sin perjuicio de que la forma más general de expre-
sión de lo jurídico sea la ley. Pero, la ley por sí sola es
incapaz de crear 10 jurídico. Existen principios jurídicos
no traducidos en leyes, o sea, hay un derecho no legislado;
l!XPLICACIONES DE DERECHO Pl'!NAL 175
y, por otra parte, no es extraño encontrar leyes perfecta-

mente caracterizadas y obligatorias como tales que m~l pu-
dieran calificarse de jurídicas dentro del verdadero sentido
de este término. En consecuencia, cuando hablamos de
principios, normas, reglas o disposiciones de carácter legal
no significamos con este sólo decir que tengan carácter
jurídico; y cuando empleamos el término derecho para alu-
dir a las leyes vigentes en una época o un país dados, por
ejemplo, Derecho Romano o Derecho Chileno; o relativas
a determinadas materias, por ejemplo, Derecho Penal o
Derecho Ci'vil, no nos expresamos con absoluta propiedad,
porque el Derecho Romano y el Derecho Chileno son algo
más que las leyes que rigieron en Roma y que rigen en
Chile; y el Derecho Penal y el Derecho Civil son algo más
que las leyes penales y civiles.
3) El concepto de lo jurídico difiere también del de las
costumbres, usos o tratos sociales, de las reglas con'Yencio-
na/es, y de los principios de la moral.
4) Lo jurídico implica lo lícito aunque el concepto de
10 lícito no se agote en lo jurídico. Dicho en otras pala-
bras, puede existir 10 lícito y lo ilícito jurídico como lo
lícito y lo ilícito legal, usual, convencional y moral; y
5) El concepto de lo jurídico es inseparable del concep-
to de lo justo, sin que ello quiera decir que uno y otro se
identifiquen, porque la justicia puede referirse a otras ex-
presiones que las jurídicas; y porque la sola justicia no al.
canza a dar la calidad de jurídica a una determinada ex-
presión humana.
Dentro de este criterio es equivocado, a nuestro juicio,
176 J. RAIMUNDO DEL lÚO C.
hablar de un derecho injusto, si bien es posible que existan

leyes injustas y no por eso menos leyes que las justas.
25. ¿EXISTE UNA FORMA ÚNICA DE EXPRESAR LO JU-

RÍDICO ?-Las bases antedichas contribuyen, sin duda, a
despejar el campo de 10 jurídico de los conceptos con los
cuales se le confunde, o sea, a determinar qué cosas fre-
cuentemente identificadas con lo jurídico no son lo jurí-
'dico. Pero, ellas no nos permiten por sí solas precisar qué
es 10 jurídico.
En el deseo de alcanzar dicho objetivo, algunos autores
han dirigido sus esfuerzos a la búsqueda de una forma
única, válida para toda proposición jurídica; de una estruc-
tura que traduzca la verdadera esencia de 10 jurídico, lo
que hay en ello de inmóvil e inalterable en el espacio y en
el tiempo; en otras palabras, la abstracción, el nóumeno
existente sobre el fenómeno, el concepto puro anterior a la
experiencia y ajeno a todo detalle de contenido.
Dentro de este orden de ideas se destacan las teo-
rías llamadas formalistas y sus afines, que, prescindiendo
más o menos abiertamente de la materia del Derecho (ele-
mento mutable y en muchos casos históricamente condi-
cionado) , postulan interesarse por su forma, entendida ésta
como el medio destinado a ordenar los materiales de la
realidad social en la totalidad de sus posibilidades y de
acuerdo con una armonía absoluta.
De dichos ensayos es posible concluir aproximadamente
que el Derecho, sinónimo de 10 jurídico, representaría un
EXPLICACIONES DE DER.ECHO PENAL 177
querer relacionador, heterónomo, autárquico, coacti'Yo 'Y

positi'Yo.
Se dice que es un querer, porque constituye una expre-
sión de la conciencia humana q,ue se traduce en la repre-
sentación de determinados fines~ es decir, en la idea de lo
que debe ser, y en la elección de los medios adecuados para
lograrlo.
Se dice que es relacionador o entrelazante, porque se re-
fiere a los vínculos susceptibles de existir entre los miembros
de un grupo social.
Se dice que es heterónomo, porque no depende directa-
mente de los obligados, sino que de algo extraño a ellos, a sa-
ber, la existencia de una norma válida debidamente inter-
pretada por el poder público.
Se dice que es autárquico, porque se realiza independien-
temente de la- \roJuntad de los obligados.
"'
Se dice que es coadt'JIo, porque se acompaña de determi-
nadas sanciones destinadas a provocar en los obligados un
interés coincidente con las respectivas normas; si bien las
opiniones acerca de este requisito no son uniformes; y
Por fin, se dice que es positi'Yo o factible, porque exige
que el contenido de sus normas tenga determinada eficacia
en la realidad, y la posibilidad de imponerse y de alcanzar
su cumplimiento en forma regular y permanente, aunque
no siempre se cumpla.
26. UNA SOLUCIÓN MÁS AMPLJA.-A nuestro juicio, el

problema de la determinación de lo jurídico exige una so-
lución más amplia que las expuestas.
178 J. llAIMUNDO DEL llÍo c.
Existen numerosas y variadas expresiones de 10 jurídico:

algunas inmutables, pero las más sujetas a cambios, y to-
das jurídicas en razón de su naturaleza, su objeto o sus
fines.
En principio, pensamos que al margen de la idea de la
revelación que, como dijimos, excede el campo de nuestro
estudio, todos los grupos de escuelas que se pronuncian
acerca de la naturaleza de 10 jurídico tienen una parte de
razón; que el concepto del Derecho no puede ser singular
sino plural; y que concurren a integrarlo especulaciones
de mero raciocinio, determinados propósitos y consecuen-
cias del convivir humano, múltiples expresiones psíquicas
individuales y colectivas, y elaboraciones su; generis de téc-
nica especial.
El empeño de ligar lo jurídico a lo absoluto es !le'¿in-
peño vano. Por 10 demás, y en todo or.s!en-ae-cosas, cada
vez que el hombre pretende captar Ió absVIuto, la realidad
no tarda en demostrarle su incapacidad para hacerlo. Se
diría que la vida ha querido poner en el afán de su logro
y en lo inalcanzable de la meta, un motivo constante de
perfeccionamiento humano.
A nuestro juicio, 10 jurídico traduce un conjunto de va-
lores entre los cuales pueden figurar en mayor o menor
grado los de la moral, la justicia, el orden y la seguridad;
pero, además, representa un 'Valor independiente relaciona-
do con la conducta humana y con el logro del bien común
dentro de la con'Vi'Vencia social; o, a lo menos, constituye
una orientación clara hacia un valor distinto de cada uno
de los citados. continuar
ir atrás
En este orden de ideas nos parece evidente que el con-

cepto de lo jurídico no puede limitarse al campo exclusivo
de una abstracción, de la razón, de un fenómeno social, de
una expresión psíquica o de una elaboración técnica. El
Derecho es todo eso, pero es algo más que todo eso; y al
decir que es algo más, queremos precisar que es distinto.
27. Lo JURÍDICO ES UN VALOR.-Filosóficamente ha-

blando, la axiología (término derivado de las voces griegas
que traducen los conceptos de ttprecioso"o ((digno de va-
101'''), significa el estudio de los ')Ialores.
La cuestión de los ')Ialores estuvo tradicionalmente ligada
a las investigaciones de la filosofía moral y del arte, pero,
como observa Abe! Rey, nada impide su vinculación con
la teoría del conocimiento y la filosofía de la dencia, má-
xime si se considera que la verdad representa un valor tan-
to como el bien o la belleza.
Las direcciones del pensamiento axiológico contemporá-
neo, acertadamente resumidas por Alfredo Stern en el
Curso Libre que profesara en la Facultad de Letras de la
Universidad de París, a partir de 1933, son muy variadas.
Así (172):
1) Ricardo Müller-Freienfels, plantea la tesis del psico-
logismo de los ')Ialores (1919), según la cual la experiencia
interna o psicológica constituye la base de todo el conoci.
(172) Alfredo Sient.-ULa Filosofia de los Valores". Traducci6n

del francés por I-:J;timberto Piñera Llera. México. D. F. Ediciones
Minerva, 1944.
180 J. llAIMUNDO DEL Rfo C.
miento filosófico; y el valor simplemente representa la pro-

piedad de un objeto de ser deseable para un sujeto.
A juicio de este autor, el hecho de que un objeto sea
deseable para un sujeto, supone: a) un vínculo emocional
entre el sujeto y el objeto, es decir, un sentimiento de pla-
cer del primero respecto del segundo; y b) la aprobación
del sujeto a dicho vínculo emocional, o sea, lo que Müller-
Freienfels denomina la ~~puesta en valor". A este efecto
debe tenerse presente que el mero sentimiento de placer
no basta para constituir un valor; y, por la inversa, que I
hay ~~puestas en valor" que no son precedidas de ningún

sentimiento de placer individual.
Por otra parte, debe considerarse: a) que, frecuente-
mente, un mismo individuo posee diversas subjetividades
que se dan simultánea o sucesivamente, 10 cual influye en
que valore un mismo objeto en diversas formas, producién-
dose verdaderos conflictos entre el sujeto que pudiéramos
considerar como unitario o constante y sus subjetividades
pasajeras; y b) que, además de los sentimientos individua-
les, cada sujeto acepta o tolera determinadas ~~puestas en
valor" de su época o de su medio, que no corresponden a
su propia experiencia, y que solamente determinan en él
adaptaciones equivalentes al reconocimiento de un deber,
cual ocurre con numerosos valores religiosos, morales y,
aún, artísticos.
Basta lo dicho para comprender que Müller-Freienfels
no acepta la universalidad absoluta de los valores; y, que
si bien nos explica su origen psicológico, dista de abordar
el problema de las condiciones de su validez lógica.
2) Contrariamente al psicologismo~ principalmente en

cuanto considera que todo valor debe relacionarse con un
sujeto, o, lo que es lo mismo, que uel valor no es más que
valor para alguien", la fenomenología, cuya creación es
atribuída a Edmundo Husserl, postula la existencia de los
valores en sí, susceptibles de ser independientemente de
cualquier su jeto capaz de apreciarlos como tales.
En general, puede decirse que la fenomenología aspira
al conocimiento científico, no de los hechos, sino que de
las esencias, conocimiento que, a juicio de sus adeptos, es
posible mediante una intuición especial de carácter aprio-
rístico. Deriva su nombre del concepto de fenómeno, en-
tendido éste como el objeto tal cual es capaz de mostrarse
por sí, y no como un contenido de la conciencia individual.
La intuición fenomenológica es apreciada como el único mo-
do de conocimiento que aprehende (tlos hechos y las cosas
mismas" de una manera inmediata, es decir, sin la media-
ción de símbolos.
Max Scheler (1916), desarrollando la teoría de los va-
lores desde el punto de vista de la fenomenología, destaca
al lado del a priori intelectual o del pensamiento, un a
priori emotivo correspondiente a un sentimiento primario
de los valores, representado, simplemente, por el acto de
aprobar o preferir un contenido.
Dentro de este concepto, los valores no corresponden a
ningún mandato, ni representan significaciones aprehensi,
bIes por la razón; sino que constituyen productos materia-
les y objetivos pertenecientes a un cierto modo de exp~rien
cia. Son entes y no valentesj representan cualidades y no
relaciones; su ser no presupone sujeto o yo alguno, como

no los presupone la existencia de los objetos; y nos son
dados de una manera evidente con entera independencia
de su soporte, o sea, de la cosa valiosa, y aunque ésta no
nos sea dada.
Respecto de la jerarquía de los valores, Scheler hace
presente que mientras más elevado es un valor, tiene menos
necesidad de ser compartido para que muchos hombres
participen de él. Por ejemplo, tratándose de un valor ma-
terial, su goce por más de un sujeto implica división, y
con ella, posibles conflictos de intereses y separaciones in-
dividuales; en cambio, los valores superiores, tales como
los de orden religioso, lógico o estético son comunicables
sin reducción a un número ilimitado de seres, y su aprecia-
ción común actúa corno un elemento de unificación entre
los hombres.
Las ideas de Scheler han sido combatidas desde diversos
puntos de vista. Principalmente se dice en contra suya
que una verdadera a prioridad solamente es posible eu el
dominio de lo formal, pero no en el de 10 material.
3) Muy relacionadas con las ideas de Scheler, se des-
tacan las de Nicolás Hartmann, expuestas, principalmen-
te, en su Etica (1926).
Para este pensador, los 'Ya/ores son esencias originales,
independientes de todo pensamiento, deseo o experiencia; y
deben ser considerados corno verdaderos contenidos, mate-
rias o estructuras, que forman un quale específico de toda
cosa, proporción o persona. No es la conciencia de los va-
lores la que determina éstos 7 sino que son los valores los
EXPLICACIONES DE DEltECHO PENAL 183
que determinan su conciencia estimativa. En el acto de

intuición de los valores el su jeto se comporta de un modo
puramente receptivo.
El modo de ser de los valores es un deber ser idef11, y,
en consecuencia, implica una tendencia hacia la realidad.
Pero, importa no confundir ambos conceptos, pues mien-
tras el deber ser significa la tendencia hacia la cosa, el
,'alor significa el objeto de esa tendencia, sin que importe
que se realice o no, ni que determinado su jeto lo reconozca
o lo rechace.
A juicio de Hartmann, los valores son por sí mismos in-
mutables. Su esencia es eterna e independiente de la his-
toria, y lo único que cambia es la conciencia que alcanza-
mos de ellos. Pueden ser descubiertos, pero no inventados,
y deben recogerse del sentimiento de las multitudes, en el
cual el descubridor lee los nuev~s valores para traerlos a la
luz de las conciencias, explicarlos y darles expresión.
El saber apriorístico de los valores es un conocimiento
emotivo y no intelectual; pero, no se puede sentir como va-
lioso sino lo que tiene un valor en sí y tal como es en sí.
4) Johannes Erich Heyde (1926), realiza una investiga-
ción ontológica de los valores de acuerdo con la ciencia
funddmental, entendiendo por ontológica la investigación
qu'e trata de descubrir el qué del objeto; y por ciencia fun-
damental, el análisis conceptual de los hechos más genera-
les de la conciencia.
Para Heyde, hay que diferenciar lo que tiene un valor
y lo que es un valor, o sea, el objeto de "'¡;llor y el 'Yalor del
objeto. A su juicio, el 'Yalor del objeto tiene un carácter
general; en tanto que el objc,to de 'Valor tiene solamente un

carácter particular.
Por otra parte, considera que toda noción general es in-
variable; pero que ello no obsta al distingo entre la ge-
neralidad de determinación, que es la que corresponde a
un objeto necesaria y permanentemente, por ejemplo, su
forma; y la generalidad de relación, que es la que le corres-
ponde con relación a otros objetos, por ejemplo, su peso.
La generalidad del valor es una generalidad de relación
porque un objeto solamente puede ser considerado como
valor en relación con otro dato; de donde Heyde concluye
que el valor es una noción de relación y no de esencia; o
sea, una relación de un objeto apreciable con un sujeto
aprecian te.
Ahora bien, concebido el valor como la relación de un
objeto con un sujeto, forzoso es reconocer su carácter
subjetivo y relativo. Sin embargo, ello tampoco es obs-
táculo a la concepción de ciertos valores como absolutos,
en el sentido de que son independientes de toda particu-
laridad individual dd sujeto que los aprecia, o, lo que es
lo mismo, que son valores para todo sujeto, sin que esto
signifique que sean independientes de su relación con un
sujeto, que es lo que le\) da el carácter de relatividad, con-
trariamente a lo que enseña la fenomenología.
No menos curiosas son las observaciones de Heyde so-
bre la constancia de los valores, y sobre su independencia
respecto de la realidad de sus términos.
Acerca del primer punto, Heyde da por establecido que
todo sentimiento de valor corresponde a un goce; pero, a
SU JUICIO, el goce experimentado en el sentimiento de va-

lor no es igual al goce experimentado en el objeto apre-
ciado. Si así no fuera, el objeto solamente tendría valor
en el instante en que produce su goce. Por ejemplo, en
el valor que reconocemos a una obra de arte, su aprecia-
ción no significa que experimentemos el goce de su vista,
sino que un sentimiento de valor fundado en el goce que
la obra es capaz de producir. De este modo se explica
la constancia de los valores a pesar de las variaciones y
temporalidades de su goce en uno o en distintos sujetos.
En cuanto a la independencia de los valores respecto de
la realidad de sus términos correlativos, Heyde estima que,
concebido el valor como una relación; y sentado el hecho
de que toda relación es de carácter general, se impone la
conclusión de la independencia del valor respecto de la
l!ealidad de sus términos (objeto y sujeto), principio que,
siendo válido para las relaciones matemáticas, no tiene
por qué no serio para esta relación especial que denomi-
namos 'Valor.
A mayor abundamiento, considera que una cosa es la
correspondencia entre el objeto de valor y el sentimiento
estimativo que determina; y otra, la realidad de dicho sen-
timiento. Y, todavía, que la apreciación significa simple-
mente hallar la correspondencia de un objeto con un esta-
do subjetivo, lo cual hace de ella una función destinada
a encontrar algo, o sea, una función de conocimiento lógi-
co, y no un estado psíquico individual.
Los críticos de Heyde destacan el mérito de su teoría,
principalmente, en cuanto asegura a los valores su objeti-
186 J. ltAIMUNDO DEL do c.
vidad y aún cierto carácter absoluto, sin verse obligado a re-

ferir el carácter relativo, que también tienen, a la apreciación
de un sujeto particular. De este modo, Heyde evita tanto el
psicologismo, que no puede admitir la existencia de valo-
res sin la aprobación de un sujeto particular; como la fe-
nomenología, que separa el valor de toda relación con el
sujeto apreciante.
5) Guillermo Ostwald, principalmente en su Filosofía
de los Valores (1913), liga el estudio de éstos a la doctri-
na que denomina energismo, y da lugar así a una axiología
naturalista.
Según Ostwald, toda realidad, tanto la material como
la psíquica, es una forma de energía; y el verdadero fun-
damento de los valores debe buscarse en la ley de la degra-
dación de la energía.
Supone el autor que la energía existente en el universo
se divide en dos partes: una que es transformable en tra-
bajo; y la otra que permanece acumulada en los cuerpos
y resulta perdida. Esta segunda parte representa la entro-
pía del universo, y aumenta constantemente a costa de la
primera. Cu~ndo la entropía haya alcanzado su máximo,
la energía inicial del universo no habrá disminuído, pero
se encontrará difundida en forma de calor por toda la
materia inerte.
Dentro de tales ideas, la cantidad de energía total per-
manece constante; pero, la cantidad de energía transfor-
mable en trabajo disminuye de un modo continuo, o se:1,
se disipa, y, una vez disipada resulta irreversible, contra-
riamente a 10 que creía la mecánica clásica, según la cual
tan posible era que A. se transformase en B. como B.

en A.
Para Ostwa/d, la noción del valor debe deducirse del
hecho de la irreversibilidad de la energía. Observa al efec-
to, que en el mundo de la mecánica clási~a, el concepto de
reversibilidad hace que todo sea reparable con sólo resti-
tuir las cosas a su estado inicial, lo cual destruye la posi-
bilidad de toda apreciación o distingo entre los valores y
sus grados; pero, que la ley de la disipación hace que la
vida se determine en un sentido unilateral, y que el ser hu-
mano, en la imposibilidad de anular lo sucedido, quede
obligado a imprimir a sus actos una tendencia hacia la
mejor explotación obtenible de la energía libre, y es de
esta tendencia de donde deriva todo valor.
Es así que el valor de toda acción es determinado en la
medida en que ésta cumple con el deber de conseguir el
mayor efecto con el menor gasto de energía; y que la no-
ción de todo valor, cualquiera que sea su naturaleza, radica
en el rendimiento energético o efecto útil que representa.
La crítica señala a la teoría de Ostwald el error de con-
siderar la cantidad, que identifica con el rendimiento ener-
gético, no como una categoría de realidad, sino que como
una categoría de valor. .
6) Alfredo Vierkandt, refiere la formación de los valo-
res a la sociología.
A su juicio, la fuente de todo valor está en los senti-
mientos, los cuales además de su carácter actual pueden
adquirir formas virtuales capaces de actualizarse en pre-
sencia de determinados intereses, o sea, representar, desde
este punto de vista, acumulaciones capaces de transformar-

se en actividad.
Vierkandt estima que el mecanismo de formación de los
valores comprende cuatro procesos, a saber: a) el senti-
miento primario, que, en muchos casos, es fuente de valo-
res; b) la tradición, que supone el traslado de la aprecia-
ción de un objeto de una persona a otra; c) la condensa-
ción, que se basa en las huellas que dejan en la conciencia
los sentimientos anteriormente experimentados; y d) el
desplazamiento, en cuya virtud los sentimientos y su apre-
ciación se propagan de un objeto a otro por razones de
contigüedad o de semejanza, como en la asociación de
ideas.
Este autor concluye que los valores así formados obede-
cen a una tendencia irracional.
7) William Stern, en su Filosofía de los Valores (tercer
volumen de La persona y la cosa) ( 1924), trata la teoría
denominada del personalismo de los 'Valores, en atención a
que considera que sólo las personas tienen valor propio.
Según su definición, cela persona es un ser que, a pesar
t( de la multiplicidad de sus partes, forma una unidad
u real específica y de valor propio, y, no obstante la mul-
\( tiplicidad de sus funciones parciales, exhibe una espon-
(! taneidad unitaria y dirigida". Dentro de esta definición,
se considera que son personas, no solamente los seres hu-

manos, sino que también los animales, las plantas, las mo-
léculas y los átomos, por una parte; y, por otra, la fami-
lia, el pueblo, la humanidad y el mundo.
La axiología de Stern descansa en una metafísica que,
EXPLlCACIONES DE DERECHO PENAL 189
más que como ciencia, pretende erigirse en presupuesto

de toda ciencia; y que solamente considera estables dos
enunciados, independientes de toda época y civilización
particular, a saber: !tereo en un mundo que, al mismo
u tiempo, existe y tiene valor"; y HBusco ese mundo que,
H al mismo tiempo, existe y tiene valor". El primer enun-
ciado representa el a priori axiológico porque expresa una

relación entre un yo que cree en valores, y determinados
objetos apreciados. Para Stern, el yo no se asienta en la
función de pensar, sino que en la de ~~poner valores, apro-
barlos y crearlos". Pero, el su jeto, además de poner un va-
lor debe creer en su existencia. De este modo el yo repre-
senta el centro axiológico de un mundo axiológico.
La noción del valor es indefinible, pero puede diluci-
darse al comprobar que el valor es un Uacento de signifi-
cación". De donde resulta que el valor es una noción atri-
butiva, algo que adhiere a un soporte, y no una substancia
autoexistente.
Para Stern, hay tres clases de valores: a) el 'Valor propio,
que es aquel cuyo soporte tiene su meta en sí mismo, o
sea, que representa una significación que descansa en sí
misma; y que es absoluto en el sentido de que no ha me-
nester tomar prestado del exterior su carácter de valor, ni
tiene necesidad de ser referido a otro valor, por ejemplo,
la personalidad; b) el 'Valor irradiado, que deriva de un va-
lor propio de soporte compuesto, y representa uno de sus
componentes, por ejemplo, las ideas; y c) el 'Valor de ser-
?licio, que también deriva de un valor propio, y se da como
medio de realizar un fin cuando el valor propio representa
un conjunto de fines cuya realización exige medios, por

ejemplo, el dinero, o la civilización, que es la totalidad de
los valores de servicio creados por la comunidad.
8) T eodoro Lessing, en su Axiomática de los Valores
( 1914), prOCUl'a destacar el aspecto absoluto de su validez
desligándolos de toda idea de goce. En suma, trata de en-
contrar la dignidad de los valores, es decir, la norma se-
gún la cual éstos son apreciados con todo derecho, no so-
lamente en el campo teórico, sino que también en el prác-
tico.
La construcción de una axiología científica de carácter
universal, requiere, a su juicio, las siguientes investigacio-
ne3: a) una teoría pura de los valores, destinada a formu-
lar enunciados con abstracción de toda voluntad y de toda
apreciación, supratemporales y suprapsíquicos, y represen-
tativos de una suma de axiomas del pensar, del actuar y
del aprobar; b) una fenomenología de los valores, encar-
gada del examen de los valores y de su apreciación, entendi-
dos como fenómenos, sin referencia a los problemas relacio-
nados con su existencia; c) una psicología de los valores,
llamada a estudiar éstos como contenidos empíricos de la
conciencia; y d) una doctrina de los valores actuales, es
decir, una teoría de los bienes objetivos y de los valores de
la vida social.
En síntesis, para Lessing, t~el valor es aquello que es jus-
tamente estimado", entendido que no puede ser un crite-
rio de justeza el hecho de que algo sea estimado realmen-
te, ni el éxito, ni el consensus omnium; y
9) Por fin, Alfredo Stern, autor del libro sobre el
cual realizamos la presente síntesis, edita en 1932, sus

Fundamentos Filosóficos de la Verdad, de la Realidad 'J
del Valor, en los cuales ensaya una nueva filosofía de los
valores denominada fronestismo, sinónimo de oposición al
Iogicismo, el racionalismo y el empirismo.
El fronetismo distingue dos pensamientos: el pensa-
miento determinante} que es lógico, trascendental y no
constituye un efecto del hombre; y el pensamiento deter-
minado, que es antropológico y psíquico. El primero, ac-
túa como sujeto, pone los objetos y produce los conteni-
dos; y el segundo, es simplemente un objeto y, en conse-
cuencia, se halla en el mismo plano de realidad que los de-
más objetos del mundo físico, el hombre inclusive.
El pensamiento determinante tiene vínculos inmanentes,
lógicos y extralógicos. A los primeros corresponde lo for-
mal de la realidad; y a los segundos, los contenidos em-
píricos de la misma.
Lo dado por la experiencia al pensamiento es extralógi-
ca; pero el punto de partida de la experiencia fronetista
no es lo dado con independencia del pensamiento sino todo
el juicio de percepción.
Por consiguiente, para el fronetismo, la verdad, la rea-
lidad y los valores arrancan de un pensamiento determi-
nante, sometido a vínculos inmanentes, lógicos y extraló-
.
glCOS.
De lo dicho es posible deducir dos conclusiones parcia-
les, a saber: a) que la axiología no es una ciencia aprio-
rística, porque los valores representan condiciones materia-
les o extralógicas que, como tales, no pueden ser determi-
nadas sino por la experiencia, lo cual no ocurre con las

matemáticas y la lógica, que representan condiciones for-
males; y b) que los valores tienen un carácter subjetivo,
como que nacen de vínculos extra lógicos-psíquicos inma-
nentes al pensamiento.
Stern estima que todo valor se deduce de la voluntad
de eliminar la oposición sujeto-objeto. Ejemplo: en el va-
lor ético positivo del altruísmo, la voluntad del que se sa-
crifica por otro elimina totalmente la diferencia entre el
yo y el tú, o sea, entre el sujeto y el objeto; y, por la in-
versa, en el valor negativo del egoísmo, la voluntad se
manifiesta en el sentido de erigir barreras entre el sujeto
y el objeto, actitud en la cual el tú no es aprehendido como
una actividad subjetiva, es decir, como el propio yo, sino
como una realidad objetiva, totalmente distinta del yo.
Ahora bien, siendo la forma fundamental de toda acti-
vidad, subjetiva; y la forma fundamental de toda realidad,
objetiva; la única manera de eliminar la oposición objeto-
sujeto, consiste en aprehender la realidad como actividad,
o sea, en hacer coincidir la forma objetiva con la subjetiva.
De los conceptos anteriores, deduce el fronetismo otras
dos conclusiones de interés, cuales son: a) que el mundo
es más rico en valores para las voluntades más decididas
a eliminar la oposición sujeto-objeto; y b) que la actividad
de la realidad objetiva suele agotarse y quedar desprovis-
ta de todo valor; y que la renovación constante de la rea-
lidad, provocada por la acción humana, es lo único capaz
de impedir el empobrecimiento del mundo de los valores.
Por fin, Stern considera que lo que cambia en el curso
EXPUCACIONES DE DER.ECHO PENAL 193
e
de la historia son los contenidos hacia los cuales se dirige

la voluntad de superar la oposición sujeto-objeto. Pero, el
hecho de que la voluntad orientada hacia el fin de dicha
superación, atribuya a su contenido un valor positivo, per-
manece inmutable y no es afectado por el cambio de los
contenidos materia de apreciación. De ello que, si bien los
soportes de los valores pueden cambiar, revelándonos la
inestabilidad axiológica de nuestro mundo, el principio de
los valores no cambia.
La síntesis hecha de las teorías de los 'Valores, princi-
palmente en Alemania, que es uno de los países en que más
se ha profundizado su estudio, nos muestra la diversidad
de ideas al respecto.
A nuestro juicio, lo jurídico es un valor, y su carácter

de tal subsiste cualquiera que sea la teoría que se acepte.
Estimamos que los valores representan determinadas cuali-
dades de las cosas, las personas o las relaciones, susceptibles
de ser apreciadas independientemente de ellas. Aunque gene-
ralmente admiten una justificación racional, no pueden ser
demostrados como los teoremas, ni verificados como las le-
yes físicas. Llevan en sí la_pretensión de realizarse, pero
existen independientemente de que lo consigan o no, y de
que sean conocidos o ignorados, aceptados o negados. Ade-
más, siempre ofrecen una polaridad, o sea, un contra va-
lor (lo malo a lo bueno, lo falso a lo verdadero, lo injusto
a lo justo, etc.); son intuidos inmediata y primariamente;
escapan a la aprehensión de los sentidos, aunque tiendan
a actualizarse y a existir en el mundo de lo real; y no se

hallan sometidos al imperio del tiempo.
Aunque para la mayor parte de los autores el Derecho
se limita a realizar, dentro de sus funciones, los valores
de la moral, de la justicia, del orden o de la seguridad,
creemos, como hemos dicho, que lo jurídico es expresivo
de un conjunto de cosas valiosas, entre las cuales pueden
figurar en mayor o menor grado los valores aludidos y
también otros, pero que, además, representa un valor por
sí mismo. Este valor, múltiple en sus aspectos si se quiere,
pero no por eso menos valor, se refiere a la conducta huma-
na en orden a alcanzar determinado bien 'común en la vida
social. Y, es por eso que podemos hablar de una conducta
jurídica independientemente de una conducta moral, de una
conducta justa, de una conducta ordenada o de una con-
ducta segura, sin perjuicio de que todas ellas sean valio-
sas, o sea, de que todas ellas traduzcan, expresen o consti-
tuyan un valor o, a' lo menos, se orienten hacia él.
A mayor abundamiento, existen numerosas realidades
concretas que no pueden alcanzar un sentido dentro de
los conceptos de la moral, la justicia, el orden o la segu-
ridad, y que solamente pueden hacerlo en lo que llamamos
lo jurídico. Es indiscutible que el espíritu humano tiende
a objetivizarse con referencia a determinados valores, y
que la cultura se orienta hacia ellos y procura realizarlos;
y es evidente también que muchas de esas objetivizaciones
}' parte importante de dicha orientación conciernen a algo
que no es estrictamente lo moral, lo justo, lo ordenado o
EXPLlCAClONES DE DEREcHO PENAL 195
10 seguro; que representa todo eso y algo más que eso; y

que precisamente constituye lo jurídico.
La principal objeción contra esta manera de pensar se
basa en la idea de que los valores no persiguen determina-
dos fines, sino que simplemente son, independientemente
de que se realicen o no; en tanto que las normas, que, ge-
neralmente, representan la forma en que se traduce lo ju-
rídico, expresan un querer dirigido como mandato a deter-
minadas voluntades, o sea, están destinadas a alcanzar un
fin.
Pero, los que de tal modo argumentan para quitar a lo
jurídico su calidad de valor, a nuestro juicio, olvidan dos
cosas: a) que, aunque lo jurídico generalmente se expre-
sa en normas de determinadas características, la forma nor-
mativa de expresión no es condición de lo jurídico, y ello
puede existir también en forma de un deber ser ideal, o sea,
de un valor objetivo; y b) que una cosa son lo jurídico y las
normas que lo traducen; y otra cosa 10 legal y las reglas
que 10 expresan, vale decir, las leyes. Lo legal es finalista;
10 jurídico puede no serlo. Las leyes pretenden determi-
nadas cosas; lo jurídico puede no pretender nada, sino que
simplemente ser. Las leyes pueden hacer lo legal y cierta-
mente corresponden a ello; pero son incapaces de hacer lo
jurídico, y aun pueden contrariarlo.
Lo jurídico considerado como un valor, es positivo si se
traduce en un debe ser; y negativo si se traduce en un
debe no ser; y dichas expresiones, a su vez, pueden ser idea-
les o normativas. La forma ideal es la que se identifica con
el valor propiamente dicho; y la forma normativa, la que
196 J. llAIMUNDO DEL do c.
expresa el valor como un querer traducido en un mandato

dirigido a determinadas voluntades en orden a alcanzar
ciertos fines.
28. Lo JURÍDICO GENERALMENTE SE EXPRESA EN NOR-

MAS DE DETERMINADAS CARACTERÍSTlCAS.-Lo dicho an-
teriormente ayuda a explicarnos cómo las normas consti-
tuyen verdaderas prescripciones de conducta, que no di-
cen de lo que fué o de lo que es, como las proposiciones
enunciativas, ni de lo que será necesariamente, como las
leyes físicas, sino de lo que debe ser cumplido, se cumpla
o no.
Por otra parte sabemos que, en lo que concierne al De-
recho, existen dos órdenes de normas, las jurídicas y las
legales.
Por fin, creemos haber dicho lo necesario para com-
prender que, estrictamente hablando, las normas jurídicas
traducen un deber ser ideal, el correspondiente al valor de
lo jurídico; y que las normas legales solamente significan
la ley.
Sin embargo, si consideramos la verdadera naturaleza
de lo jurídico, principalmente en sus relaciones con la con-
ducta humana dirigida al logro del bien común dentro de
la convivencia colectiva, no podemos hablar con tanta es-
trictez.
En efecto:
Existen imperativos muy ligados a 10 jurídico que son
meramente técnicos, es decir, ajenos a un deber ser absolu-
~XPLJCACION~S Dl'!'. DElt~CHO PENAL 197
te o ideal, por ejemplo, la exigencia de ciertos requisitos de

forma para la validez de un acto.
Por otra parte, puede resultar conveniente, jurídicamen-
te hablando, ofrecer dentro de una norma un valor abso-
luto y otros elementos derivados de la tradición, las nece-
sidades o la utilidad social, elementos que, por naturaleza,
son relativos y prácticos.
Y, por fin, cabe considerar que los valores absolutos ra-
ramente pueden incorporarse como tales dentro de las nor-
mas que ordinariamente traducen lo jurídico, porque su
amplitud excede los límites que éstas deben tener. Por
ejemplo, mal podría establecerse como norma jurídica la
de no mentir correspondiente al valor de la verdad; en cam-
bio, es posible formular normas relativas al mismo valor en
determinadas figuras, como la falsa deposición, el falso
testimonio, la calumnia, etc.
En suma, insistimos en que una cosa es lo jurídico y la5
normas que pueden traducido como un valor absoluto o
puro; otra cosa son las normas jurídicas expresivas del va-
lor de lo jurídico puro más o menos ligado a otros elemen-
tos o fines; y otra cosa son las leyes que, aunque ordina-
ria y prácticamente traducen lo jurídico, en el hecho, pue-
den ser jurídicas o no.
Cada uno de dichos tres órdenes de normas en que pue-
de expresarse lo jurídico, tiene sus características propias.
29. Lo JURÍDICO ESTÁ RELACIONADO CON EL BIEN CO-

MÚN EN LA VIDA SOCIAL DENTRO DE DETERMINADOS PRIN-
CIPIOS DE MORAL, DE JUSTICIA Y DE TÉCNICA.-Lo jurídi-

co está relacionado con el logro del bien común en la vida
social; y dicho bien constituye precisamente lo valioso que
hay en lo jurídico, y el aspecto universal, absoluto e inmu-
table del Derecho.
Pero, la apreciación del bien común y los modos de al-
canzarlo, no son uniformes ni estables, y representan el ele-
mento relativo de lo jurídico.
El análisis de este elemento supone la consideración por
separado del concepto de bien común; de su ubicación en
la vida social; y de la relación que debe existir entre di-
cho bien y determinados principios de moral, de justicia
y de técnica.
30. EL BIEN COMÚN EN LA VIDA SocIAL.-La aprecia-

ción del bien común ha dado origen a dos tendencias: la
personalista y la transpersonalista.
Dentro de las ideas llamadas personalistas, el bien co-
mún aparece ligado a la exaltación de los bienes individua-
les, y el Derecho representa el medio de proteger al indivi-
duo y asegurar el respeto de sus derechos dentro de la con-
vivencia social. Es un factor de limitación de la libertad
de cada uno en la medida necesaria para asegurar la li-
bertad de todos. Como dice Capitant, desde este punto de
vista, el rol del Derecho es negativo en cuanto impone abs-
tenciones en vez de obligaciones positivas y en cuanto pres-
cinde de imponer al hombre obligación alguna en benefi-
cio directo de la colectividad.
Dentro de las ideas transpersonalistas, el bien común se
identifica con los bienes de la colectividad, principalmente,

su mantención y su progreso. El Derecho no llena sola-
mente la función limitadora de tutelar los derechos y la
libertad de las personas, sino la función positiva de asegurar
la participación de todos en las ventajas de la agrupación,
y de realizar la cultura considerada como un producto
social.
A nuestro juicio, el verdadero bien común está en un
justo equilibrio entre ambas tendencias. Es evidente que
hay bienes individuales, como la dignidad humana, de los
cuales no es posible prescindir en la búsqueda del bien co-
mún; pero, es cIaro también que el bien común no puede
consistir en el mejor servicio de los intereses personales de
cada individuo, de tal modo que el bien común resulte de
la suma de todos los bienes individuales; ni tampoco en el
mayor bien del mayor número de individuos. El Derecho
debe proteger la libertad individual contra desmesuradas
exigencias del grupo, al mismo tiempo que imponer a SU3
componentes el cumplimiento de las obligaciones necesa-
rias al mantenimiento y progreso de la comunidad.
A este respecto, creemos con Santo Tomás que el bien
común es un bien específico del Estado, del cual disfruta en
primer término el individuo en la seguridad y la justicia
que el Estado le proporciona al procurar el logro del bien
común; y concIuímos con Capitant, que los derechos in-
dividuales y los derechos sociales no se oponen sino en apa-
rIenCIa porque todos tienen por fin último el interés del
hombre social.
31. Lo JURÍDICO y LOS PRINCIPIOS MORALEs.-La pre-

tensión de lo jurídico de alcanzar el bien común debe rea-
lizarse en determinada armonía con los principios morales
de la época y el medio en que dicha pretensión debe cum-
plirse.
Lo dicho no importa confundir, como hemos expresa-
do, lo jurídico con lo moral, ni la subordinación de lo uno
a lo otro. Tampoco significa que las normas jurídicas deban
encuadrarse en forma absoluta dentro de cualquier prin-
cipio moral.
Solamente creemos que no es posible concebir una regla
jurídica que contraríe abiertamente los principios morales
de indiscutida e indiscutible aceptación en una época y un
medio dados; o aquellos que, aunque no tengan dicha am-
plitud de aceptación, correspondan a espiritualizaciones
más altas o a concepciones más acabadas de una nueva pero
verdadera moral en gestación (173).
32. Lo JURÍDICO y LA JUSTICIA.-No obstante las di-

ferencias existentes entre lo jurídico y la justicia, no nos
parece posible tampoco concebir la aspiración al bien co-
mún dentro de la vida social, que significa 10 jurídico, en
pugna con los sentimientos de justicia de la colectividad.
A nuestro juicio, la idea de un derecho eficaz, basado
en los valores del orden y la seguridad, contrapuesto a un
derecho justo, basado en la justicia, carece de sentido por-
que la justicia es la base primera del orden, y porque no es
concebible la existencia de éste dentro de una sociedad orga-
(173) Ver los nÚllleros 16 a 19 del presente Capitulo.
nizada in justamente. Mas aún, creemos que pensar en la

existencia de un Derecho injusto es desconocer la propia na-
turaleza de lo jurídico (174).
33. Lo JURÍDICO y SU TÉCNICA.-Por fin, el logro del

bien común dentro de la vida social, en relación con deter-
minados principios morales y de justicia, que caracteriza
lo jurídico, exige una técnica.
Una cosa es lo jurídico desde el punto de vista del 'Valor
que representa y de las normas en que se expresa; y otra,
la adaptación de esas normas a la vida práctica, o sea, la
elaboración del con junto de reglas destinadas a regir obli-
gatoriamente las complejas relaciones de los hombres que
viven en sociedad, en orden al logro de su bien.
Lo jurídico, como valor, y las normas que 10 traducen,
solamente significan una concepción ideal, si se quiere, uni-
versal, permanente y absoluta. Pero, su expresión en re-
gIas susceptibles de comprender determinados hechos y si-
tuaciones derivados de la convivencia humana, supone una
elaboración.
Dicha elaboración, aunque basada en el valor y las nor-
mas jurídicas, o sea, en el mundo del deber ser, exige un
material que no siempre se encuentra en él, y que hay que
buscar en el mundo del ser, es decir, en el campo de las ne-
cesidades, las posibilidades y los hechos humanos.
A mayor abundamiento, la vida práctica de lo jurídico
no termina en la elaboración de determinadas reglas de
general aplicación, sino que se extiende a numerosos acon-
(174) Ver los números 21 a 23 del presente Capítulo.
tecimientos naturales, como la muerte, el nacumento, el

simple transcurso de tiempo, etc., capaces de producir con-
secuencias jurídicas; y a los hechos del hombre en relación
con las reglas, sean éstos dirigidos expresa y voluntaria-
mente a producir efectos jurídicos, como los actos jurídi-
COSj sea que produzcan dichos efectos por mandato de la
propia ley, como los delitos y cuasidelitos.

Basta lo expuesto para comprender las dificultades que
ofrece la traducción de los conceptos id«!ales del valor y
de la norma en la abstracción general que constituye la
regla o leYj y, en seguida, la aplicación de ésta a los hechos
y circunstancias particulares y concretos que está llamada
.
a regtr.
La solución de dichas dificultades necesita una técnica de
elaboración, dictación, interpretación, aplicación y crítica
de la regla: tal es la técnica jurídica.
34. CONcLusróN.-En síntesis, creemos poder concluir

que el concepto de 10 jurídico, sinónimo de Derecho, es más
amplio que lo que los creadores de algunas doctrinas quie-
ren suponer. Tiene aspectos ideales y absolutos dentro de
las ideas de valor y de normas; y aspectos prácticos y rela-
tivos dentro de las ideas de fin (el bien común) y de téc-
nica (elaboración, dictación, interpretación, aplicación y
crítica de las reglas o leyes en que prácticamente se va-
cian el valor jurídico y las normas que lo expresan).
La verdadera razón de ser de 10 jurídico se identifica
con el servicio de los fines humanos dentro de la vida so-
cial, Y ello supone intuir lo valioso que hay en ese servicio

y las normas que 10 traducen.
Pero, la actualización de lo jurídico supone además des-
cubrir el fin humano consistente en el bien común, y em-
plear la técnica adecuada para conseguirlo; y ello exige no
solamente la búsqueda de determinado material en las pro-
pias realidades, es decir, en la vida; sino que también su
sistematización en un con junto de reglas que sean armóni-
cas con las realidades y entre sí.
Por fin, surge la exégesis, o conocimiento de las reglas,
incluso su interpretación y aplicación; y la crítica, que
califica 105 resultados obtenidos y determina nuevas bús-
quedas o nuevas sistematizaciones.
A nuestro juicio, nada perjudica tanto el verdadero
concepto de lo jurídico como la exageración o el rebusca-
miento de las teorías que pretenden limitar su campo a
los aspectos exclusivos del valor, de las normas, de las
realidades o de la técnica.
Especialmente, creemos que importa defender dicho
concepto de las exageraciones del llamado tecnicismo jurí-
dico (nosotros diríamos tecnicismo legal), que aspira a
basar el Derecho sobre U una teoría depurada de toda
ti ideología política y de todo elemento científico-cultu-
(t ral, y consciente de su peculiaridad en razón de la le-

H galidad propia de su ob jeto" ( 175); o sea, librar al
Derecho de la idea de que tiene su principio y su térmi-
no en la ley, y de que su estudio debe limitarse al campo
(175) Kelsen.-u·La teoría pura del derecho" (n. 148). Pági-
na 17.
204 J. RAIMUNDO D~L :t.ÍO c.
dogmático, es decir, a la sistematización, interpretación

y aplicación de las normas y textos legales.
El largo camino recorrido para explicar nuestro con-
cepto de lo jurídico tiene aún otra explicación. Creemos
que determinar dicho concepto en su verdadera amplitud
constituye la primera base para fijar con acierto los lí-
mites del Derecho Penal, materia que tratamos más ade-
lante.
Por fin, al mostrar en sus detalles, aunque en síntesis,
el concepto de lo jurídico, hemos querido destruir un pre-
juicio arraigado en muchas gentes, principalmente en los
cultores de las ciencias de la naturaleza que, orgullosos
de los éxitos prácticos que suelen proporcionarles sus técni-
cas, miran las concepciones jurídicas como simples invencio-
nes del legislador, incapaces de alcanzar por sí solas la ca-
tegoría de una conclusión científica.
Quienes así piensan, olvidan que lo jurídico constituye
una disciplina tan real como las ciencias naturales; y, mu-
chas veces, más difícil que éstas, como que no solamente
se refiere a los hechos sociales, de mayor complejidad que
los del mundo físico, sino que además intuye valores,
precisa normas, aplica técnicas y, a pesar de los defectos
y vacíos inherentes a todo lo humano, ha ido logrando,
a través de treinta siglos, un perfeccionamiento continuo
en el logro del bien común dentro de la convivencia social,
base primera de vida, de progreso y de posibilidades para
todos los hombres, incluso los que ignoran o desconocen
la importancia y trascendencia del Derecho.
índice
CAPITULO V
EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA

PROTECCION QUE PRESTA A DETERMINADOS IN-
TERESES O BIENES
1. El Derecho Penal se caracteriza por la protección que presta a

determinados intereses o bienes.-2. Los bienes jurídicos y su
protección.-3. Determinación de los bienes jurídicos prote-
gidos por el Derecho Pena!.
1. EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA PRO-

TECCIÓN QUE PRESTA A DETERMINADOS INTERESES O BlE-
NEs.-Además de su condición de ciencia social y jurídi-
ca, el Derecho Penal se caracteriza por la protección que
presta a determinados intereses o bienes.
2. Los BIENES JURÍDICOS y SU PROTECCIÓN.-Los bie-

nes o intereses protegidos por el Derecho en general, se
llaman bienes jurídicos. Tales son, por ejemplo, la vida,
la salud, la seguridad, la libertad, la fe, el honor, el tra-
bajo, el patrimonio, etc.
EXPLICACIONES Dl! DEltECHO F:ENAL 207
Dichos intereses o bienes no son, propiamente hablan-

do, bienes de derecho, sino bienes humanos; no los crea
la ética, sino la vida; generalmente tienen como antece-
dente un hecho social; y su ubicación dentro de la cate-
goría de los bienes jurídicos depende del reconocimiento
y protección que les presta el Derecho.
De más está decir que la protección jurídica no exclu-
ye otras formas de protección, tales como la religiosa, la
moral, la de las costumbres o usos sociales, la convencio-
nal, etc. Simplemente es ,distinta.
De lo dicho se desprende que no todos los bienes hu-
manos son bienes jurídicos. El Derecho solamente dispen-
sa su protección a aquéllos que, dentro de la justicia, re-
presentan una importancia especial para el individuo o
para la sociedad y que, además, tienen el carácter de comu-
nes, cuestiones de suyo relativas que Ortolan sintetiza di-
ciendo: Ujamás sino 10 que es justo, y nunca más de lo que
es útil". Estos bienes constituyen la base de la solidaridad y
la armonía sociales y su protección representa la garantía
de la existencia, el desarrollo y el funcionamiento del gru-
po, la satisfacción de sus necesidades, la realización de
sus fines y el motivo de los vínculos que unen al individuo
con la colectividad.
Sin embargo, el Derecho no dispensa una protección
igual a todos los bienes jurídicos. Los hay que tienen una
protección que pudiéramos llamar simple; y otros que
tienen además una protección especial o mi generis.
Más aún, la protección tampoco es igual respecto de
todos los ataques de que pueda hacerse objeto a los bie-
208 J. RAIMUNDO DEL IÚO C.
nes jurídicos. Por ejemplo, el bien jurídico del patrimo-

nio es objeto de una protección simple o de carácter civil
respecto de los atentados perpetrados en su contra en for-
ma de delitos y cuasidelitos civiles, contravención de re-
glas de la misma naturaleza, incumplimiento de contra-
tos y convenciones, etc.; y el mismo bien jurídico es ob-
jeto de una protección sui generis o de carácter penal res-
pecto de los atentados perpetrados en su contra en forma
de robos, hurtos, defraudaciones, estafas, usurpaciones,
daños, etc.
En consecuencia, 10 que caracteriza los intereses o bienes
tutelados por el Derecho Penal es no solamente su natura-
leza intrínseca, sino la naturaleza de los ataques que pue-
dan dirigirse en su contra.
Hay bienes y hay ataques que requieren o justifican una
defensa más enérgica y trascendente que la simple defen-
sa civil, sea porque el ataque constituye una lesión que la
conciencia social se representa como pública, aunque el
bien afectado pertenezca a un particular o la acción pro-
cedente sea de carácter privado; sea porque el mismo acu-
sa determinada ponderación o peligrosidad de parte del
hechor; sea, en fin, por su especial gravedad o significa-
.,
Clono
3. DETERMINACIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS PROTE-

GIDOS POR EL DERECHO PENAL.-Los ataques contra los
bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal se deno-
minan delitos. Su determinación es materia de la política
penal de cada época y cada pueblo.
El Estado puede ser más o menos afortunado en la in-

terpretación que haga del sentir y de las necesidades socia-
les para dar a determinados bienes o intereses la calidad
de jurídicos; y en la elección de los bienes jurídicos y de
los ataques en su contra que exijan o justifiquen una pro-
tección de carácter penal, o sea, en la determinación de los
delitos; y de su acierto o desacierto a este respecto depen-
den en no poca parte el éxito o el fracaso de sus institucio-
nes penales.
Los criterios sobre el particular varían grandemente.
Así:
Hechos que han pertenecido tradicionalmente al campo
penal se debilitan en su concepto de delitos y tienden a
ubicarse en el campo civil. Por ejemplo, el adulterio, consi-
derado como un ataque contra el bien jurídico del orden
de las familias, ha pasado a través de numerosas Qrigina-
lidades, desde su sanción mediante la entrega de la mujer
adúltera a los perros (176), a su eliminación total de la
lista de los delitos y a su consideración como una simple
violación del contrato civil de matrimonio (177). Y, el
incumplimiento de determinadas obligaciones pecuniarias
ha evolucionado desde la facultad dada al acreedor de obli-
gar al deudor a trabajar en favor suyo y pagarse con su
esfuerzo (178), a la consideración del hecho como un in-
(176) Leyes de Manú (n. 80). Libro VIII, número 371.
(177) No se refieren al adulterio como delito, entre otros, los Có-
digos Uruguayo, de 1933; Cubano, de 1936; y de Costa Rica, de 1941.
(178) Felipe Sera.fini.-"Instituciones de Derecho Romano". Ver-
sión española de la 6. a edición italiana por Juan de Dios Trias. 2
tomos. Barcelona. Espasa, sin fecha. Tomo I. Página 289.
14
cumplimiento de orden civil, no sin pasar por la etapa de

la prisión por deudas, propia de numerosas legislaciones
clásicas (179).
Por la inversa, situaciones que han sido contempladas
con cierta exclusividad por las legislaciones civiles, se tras-
ladan, a lo menos en parte, a las leyes penales. Por ejem-
plo, la del cheque sin fondos, mirado como una orden es-
crita y girada contra un Banco para que éste pague, a su
presentación, el todo o parte de los fondos que el librador
pueda disponer en cuenta corriente (180). La de los deli-
tos económicos, cuyo concepto se amplía considerablemen-
te, extendiéndose de la mera consideración del fraude pues-
to en determinadas relaciones jurídicas y en la alteración
del juego normal de a ley de la oferta y la demanda, que
contemplan algunas de las legislaciones penales clásicas, al
campo muchísimo más vasto del delito económico propia-
mente dicho, concebido como la transgresión del orden públi-
co económico, y éste como el ((conjunto de medidas y reglas
(( legales que dirigen la economía, organizando la produc-
(( ción y la distribución de las riquezas en armonía con
u los intereses de la sociedad" ( 181 ). Es así que empie-
\
(179) En Chile, la ley de 23 de junio de 1868 abolió la prisión
por deudas, salvo en los cuatro casos que ella misma determina.
(180) Decreto N.O 3,777, de 3 de noviembre de 1943, que fija
el texto refundido de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, cuyo texto definitivo fué fijado por decreto N.O 394, de
23 de marzo de 1926, modificado por la ley N.O 7,498, publicada
el 30 de agosto de 1943. Artículos 10 y 22.
(181) Raúl Varela.-"Delitos económicos". Trabajo presentado
al Segundo Congreso Latinoamericano de Criminología (n. 9). To-
mo n. Páginas 7 a 26.
índice
CAPITULO VI
EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA FOR-·

MA ESPECIAL EN QUE PROTEGE DETERMINADOS
INTERESES O BIENES
1. El Derecho Penal se caracteriza por la forma especial en que pro-

tege determinados intereses o bienes.-2. Protección civil y pro-
tección penal.-3. Otras clases de protección.-4. La protección
penal es exclusiva del Estado.
1. EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA FOR-

MA ESPECIAL EN QUE PROTEGE DETERMINADOS INTERESES
O BIENEs.-Por fin, el Derecho Penal se caracteriza, y en
forma muy especial, por la clase de protección que presta.
a los intereses o bienes cuya tutela le está confiada.
2. PROTECCIÓN CIVIL PROTECCIÓN PENAL.-Apre-·

Y
ciados ciertos hechos como atentatorios contra determina-
dos bienes jurídicos, el Estado concibe dos formas princi-
pales de protección: la forma que hemos llamado simple,
correspondiente a la reacción civil, y la forma que hemos.
llamado especial o sui generis~ correspondiente a la reacción

penal.
En términos generales, puede decirse que toda reacción
es una consecuencia de la violación de las reglas jurídicas
establecidas por el Derecho; y que, fundamentalmente, con-
siste en un acontecimiento indeseable para el violador, im-
puesto coerciti'Yamente por el Estado, con el fin de deter-
minar la obediencia al Derecho y de evitar, neutralizar o
reparar los efectos de los hechos contrarios a él.
Pero, en tanto que la reacción de carácter civil se basa
principalmente en un elemento objetivo, o sea, en la ma-
terialidad del hecho ilícito, tanto que se extiende al hecho
sin culpa y aun al hecho ajeno; la reacción de carácter
penal considera preferentemente el elemento subjetivo, O
sea, la persona del hechor. Ello explica que la reacción ci-
vil tenga especialmente un carácter patrimonial, que se tra-
duce en la ejecución forzosa, la obligación de restituir, la
obligación de indemnizar, la declaración de nulidad o la
pérdida de determinados derechos; mientras que la reac-
ción penal tiene un carácter marcadamente personal, de
finalidades ejemplarizadoras y correctivas; está destinada
a producir una defensa más enérgica y eficaz contra aten-
tados de particular gravedad; y se traduce en tantas for-
mas cuantas el Derecho considera posibles de adoptar para
alcanzar sus fines, entre otras: pena privativa de la vida
(la muerte); penas privativas de la libertad (el presidio,
la reclusión, la prisión); penas restrictivas de la libertad
(el confinamiento, el extrañamiento, la relegación, el des-
tierro, la sujeción a la vigilancia de la autoridad); penas
214 J. RAlMUNDO DEL Río c.
privativas de derechos (las inhabilitaciones, las suspensio-

nes); y penas privativas de bienes (la multa, el comiso).
Más aún, dentro de las ideas contemporáneas, la re-
acción penal contempla medidas de pre'Yención consisten-
tes, no solamente en la amenaza que la pena significa, sino
en disposiciones de variados órdenes, conducentes a evitar
los atentados contra los bienes jurídicos que tutela.
3. OTRAS CLASES DE PROTECCIóN.-Importa, asimis-

mo, no confundir con las formas de reacción penal, otras
formas protectoras de determinados intereses, muchas ve-
ces de naturaleza análoga a las que establece el propio De-
recho Penal, pero que son ajenas a él, como las del Dere-
cho Correccional, el Derecho Penal Autónomo y el Dere-
cho Disciplinario.
En las notas que preparamos dentro de la Comisión
Chilena al Segundo Congreso Latinoamericano de Crimi-
nología, que, juntamente con otras, sirvieron al desarro-
llo del tema {(Uniformación de las denominaciones en ma-
teria penal", concebimos dichas disciplinas y las sanciones
que imponen en la siguiente forma:
El Derecho Correccional o Poder de Educación com-
prende las sanciones domésticas, escolares y contractuales,
que la costumbre o la ley facultan para imponer a los pa-
dres, maestros o patrones, en orden a mantener determina-
das reglas entre sus hijos, discípulos o subordinados; por
ejemplo, la facultad de corregir moderadamente a sus hi-
jos, que la ley civil entrega al padre; y la facultad de im-
poner determinadas multas, que las leyes del trabajo dan al

patrón.
El llamado Derecho Penal Autónomo abarca las san-
ciones establecidas en las actas de fundación, estatutos y
reglamentos de las corporaciones, fundaciones, sociedades y
asociaciones, reconocidas o no por el Estado, siempre que
no vayan contra el orden público, las leyes o las buenas
costumbres, ni afecten el derecho ajeno; por ejemplo, la
pérdida de la calidad de miembro de una institución por
inasistencia a sus reuniones; y las multas establecidas por
el incumplimiento de determinados deberes.
El Derecho Disciplinario considera las sanciones que las
entidades autónomas que integran el Estado, pueden im-
poner en conformidad a las disposiciones que legalmente
las rigen, a su personal o a determinados su jetos, para
asegurar el correcto funcionamiento de sus servicios; por
ejemplo, las medidas de amonestación, multa y arresto
impuestas por los tribunales de justicia a determinados li-
tigantes; las medidas disciplinarias dictadas por los mis-
mos respecto de sus subordinados; las aplicadas por los
Presidentes o las Mesas de las Cámaras a los congresale.-;
y a las personas asistentes a sus sesiones; y las decretadas
por las autoridades de las Ordenes o Colegios profesiona-
les en contra de sus miembros.
Dichas sanciones difieren de las sanciones penales pro-
piamente dichas: a) en que tienen presente un interés re-
ducido o privado y no un interés público o general; b) en
que se refieren a actuaciones que la autoridad corrrespon-
diente aprecia con relativa libertad, y no a hechos deter-
índice
TITULO CUARTO
CAPITULO 1
OBJETO DEL DERECHO PENAL.-El objeto del Derecho

Penal representa las materias o sujetos a que se refiere su
investigación y estudio.
Punto es éste tan importante de precisar en orden a dar
la verdadera noción del ramo, como los relativos a su na-
turaleza y a sus fines.
Elementalmente hablando, pueden estimarse como obje-
to del Derecho Penal, el delito, el delincuente y la reacción
social que determinan, cualquiera que sea el aspecto en que
se les considere.
:Aunque la ley representa solamente una de las formas
de expresión de las materias indicadas, es de tal modo
índice
CAPITULO 11
LA LEY PENAL
1. Concepto filosófico.-2. Concepto jurídico.-3. Naturaleza de

la ley penal.-4. Caracteres de la ley penal.-5. Destinatarios
de la ley penal.-6. Algunos problemas prácticos relacionados
con la ley penal.-7. Ignorancia de la ley penal.-8. Interpre-
tación de la ley penal.-9. A plicación de la ley penal.
1. CoNCEPTO FILOSÓFIco.-La ley penal representa la

exteriorización det derecho det Estado de fijar ciertas nor-
mas y de sancionar su violación.
En general, puede decirse que la ley penal consta de dos
partes: la norma~ que indica el modo de conducta que debe
seguirse; y la sanción, que expresa las consecuencias que el
incumplimiento de dicho modo de conducta puede traer
consIgo.
Algunos autores expresan dichos términos con las de-
nominaciones de norma primaria (la norma propiamente
dicha o precepto), y norma secundaria (la sanción), o vi-
ceversa, según ponderen la preeminencia de una u otra.
Así, para unos, lo esencial es la sanción, porque mediante

ella la norma se realiza positivamente; dicho en otros tér-
minos, el Derecho se cumple en el momento en que la san-
ción es aplicada a la conducta antijurídica. Para otros, lo
esencial es la norma, y la sanción solamente representa
una consecuencia de su incumplimiento. Y para otros,
por fin, ambos términos son igualmente esenciales, y cada
uno enuncia un juicio relacionado con el otro.
También es frecuente entre los autores el distingo entre
la norma, considerada como una valoración o juicio sobre
los hechos humanos, que se traduce en la prohibición de
realizar determinados actos y en la obligación de llevar a
cabo otros; y la ley, que representa la declaración del dere-
cho del Estado de sancionar la violación de la norma. Así,
se dice: cuando el legislador castiga el homicidio, sancio-
na no la transgresión de la ley que impone su castigo, sino
la transgresión de la norma que prohibe matar; y el homi-
cida, por su parte, no viola la ley que le impone una pena,
sino la norma que valora su hecho.
A nuestro juicio, positivamente hablando, la norma y la
ley se identifican, sea porque la sanción penal supone la
existencia de la norma, ya que su aplicación constituye
precisamente una consecuencia de la violación de aquélla,
cual ocurre en el caso del homicidio; sea porque el legisla-
dor reune expresamente en una misma disposición o en
disposiciones de la misma naturaleza, la norma y la san-
ción (187).
(187) Ver Título Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal". Capí-
tulo IV. "El Derecho Penal es una Ciencia Jurídica". Números 27
y 28.
2. CONCEPTO JURÍDIco.-En términos amplios, desde

el punto de vista jurídico, la ley es una declaración escri-
ta de la voluntad soberana que, manifestada en determi-
nada forma, define, manda, prohibe o permite.
Aunque la ley representa la expresión más usual de 10
jurídico, no constituye sino una parte del Derecho, a sa-
ber, el derecho escrito.
En materia penal, la ley constituye la fuente por exce-
lencia del Derecho; la garantía necesaria de la víctima del
delito, de su hechor y de la convivencia social; y el único
medio adecuado para determinar el delito, precisar el de-
lincuente y señalar la reacción social (188).
3. NATURALEZA DE LA LEY PENAL.-Los técnicos dis-

cuten si la ley penal tiene un carácter propiamente norma-
tivo, es decir, primario respecto de otras normas; o si so-
lamente tiene un carácter sancionador, accesorio o comple-
mentario de las mismas. En otros términos, se discute si
la ley penal es creadora de normas o simplemente creado-
ra de sanciones.
Hay quienes sostienen que la única función de la ley
penal consiste en sancionar la violación de las normas cons-
titutivas de otras leyes (Bentham~ Rousseau7 Hippel, Bin-
ding). Otros, afirman que la ley penal puede dar nacimien-
to a normas específicamente penales porque sanciona pre-

tulo IV. "El Derecho Penal es una Ciencia Jurídica". Números
9 a 12.
ceptos que no se encuentran en otras leyes, o que, si se en-

cuentran, resultan notoriamen~e transformados por ella.
(Carrara, Beling, Rocco, Manzini). Por fin, algunos esti-
man que las normas pueden tener su origen tanto en las
leyes penales como en las que no 10 son, pero que las sancio-
nes penales son siempre del resorte de la ley penal. (De-
Marsico).
A nuestro juicio, las normas traducidas por el legisla-
dor en leyes, como otras normas, no son siempre puras, en
el sentido del que no siempre expresan un valor absoluto o
ideal, sino que contienen parte de éste y parte de cosas tra-
dicionales, necesarias o convenientes, que no pueden iden-
tificarse con un valor filosóficamente considerado. De ello,
que puedan distinguirse dos clases de normas: unas expre-
sivas de un valor ideal, por ejemplo, la justicia, la honra-
dez, la verdad; y otras integradas en parte por un valor y
en parte por otros elementos necesasiamente variables.
Es evidente que la ley penal no puede considerarse como
creadora inmediata o única de las normas que traducen
valores ideales, aunque a veces se presente con anteriori-
dad a dichos valores y normas, constituyendo éstos el re-
sultado del perfeccionamiento o idealización de la ley.
En cambio, nada se opone a considerar la ley penal co-
mo creadora de normas de contenido variable.
Resumiendo: creemos que la ley penal es normativa y
sancionadora: normativa remota de determinadas normas
ideales; normativa inmediata de múltiples normas de con-
tenido variable; y sancionadora siempre.
4. CARACTERES DE LA LEY PENAL.-La ley penal tiene

caracteres que se identifican con la naturaleza del Derecho
Penal y otros que son exclusivos de ella.
Así, puede decirse que se caracteriza:
1) Por la condición de exclusividad que le es propia.
Solamente la leyes fuente de preceptos penales. Los va-
lores y las normas, por evidentes que sean, no constituyen
por sí solos reglas penales. Para que alcancen este carác-
ter deben ser reconocidos y sancionados por el legislador,
o sea, hechos ley penal.
Por otra parte, solamente el Estado puede establecer
normas penales, porque solamente a él corresponde la fa-
cultad de legislar.
2) Por la naturaleza de los bienes o intereses que pro-
tege (189).
3) Por la naturaleza de las sanciones que establece (190).
4) Por la forma en que se enuncia. Las leyes penales
se diferencian de los preceptos religiosos, morales y de
otro orden, en que no dicen expresamente 10 que prohiben,
sino que 10 determinan en cuanto 10 sancionan; por ejem-
plo, los códigos penales no mandan no matar, no robar,
no desear la mujer del prójimo, sino que señalan determi-
°
nadas penas al homicidio, al robo al adulterio, respectiva-
mente. En otros términos, la ley al imponer un castigo a
tulo V. "El Derecho Penal se caracteriza por la protección que
presta a determinados intereses o bienes".
(190) Ver Título Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal". Ca-
pítulo VI. "El Derecho Penal se caracteriza por la forma especial
en que protege determinados intereses o bienes".
determinado hecho reconoce la existencia de una norma

cuyo respeto impone sancionando su trasgresión.
5) Por la naturaleza de su elaboración y aplicación. Las
leyes penales no pueden derivarse de meras abstracciones,
sino de la realidad social. De ello que el Derecho Penal
no pueda limitarse a deducir de la norma hecha ley penal
determinadas consecuencias jurídicas, como algunos pre-
tenden, sino que le interesa también considerar el origen
de la norma y su adecuada traducción en ley, así como
los motivos de su violación y las medidas destinadas a evi-
tarla.
6) Por la doble forma en que obliga a su cumplimien-
to. La ley penal es de cumplimiento obligatorio para el in-
dividuo, en la norma; y de aplicación obligatoria para el
Estado, en la sanción; y
7) Por las condiciones comunes a toda ley, esto es, ser
universal, en cuanto obliga a todas las personas comprendi-
das dentro del orden jurídico del Estado; impersonal, en
cuanto no se refiere a determinado individuo: abstracta, en
cuanto no' contempla determinado caso concreto; y de dis-
poner para lo futuro.
5. DESTINATARIOS DE LA LEY PENAL.-Algunos autores

se han planteado el problema de señalar los destinatarios
de la ley penal, o sea, los sujetos a quienes se dirige.
Entre ellos, unos piensan que la ley penal tiene como
destinatarios los organismos del Estado llamados a aplicar-
la, porque de ella nace el deber de éstos de imponer las me-
didas que señala; y otros estiman que los destinatarios de
la ley penal son los súbditos del Estado obligados a obe-

decerla.
El principal argumento de los primeros se basa en que la
ley penal no puede tener como destinatarios a personas
que, no obstante quedar su jetas a sus prescripciones, no
pueden ser consideradas culpables por no reunir las condi-
ciones necesarias al efecto, cual ocurre, por ejemplo, con los
enajenados mentales y los menores de edad. Dicho racioci-
nio, de evidente valor dentro del sentir clásico, tiene una
importancia muy relativa dentro de las tendencias actuales
que, en cumplimiento de una verdadera defensa social, re-
fieren las medidas penales no solamente a los delincuen-
tes, sino a todo individuo que represente un peligro o ame-
naza para la colectividad.
A nuestro juicio, los destinatarios de la ley penal son
tanto los miembros de la colectividad que se encuentran
o colocan en su campo de acción, como ios organismos
del Estado obligados a actuar en conformidad a sus pres-
cripciones; y fundamos nuestro criterio en que éstas se di-
rigen tanto a los ciudadanos para que las respeten dejan-
do de hacer lo que prohiben o haciendo lo que mandan,
mediante la amenaza de una medida; como a los organis-
mos del Estado para que las hagan respetar mediante la
aplicación de la misma.
6. ALGUNOS PROBLEMAS PRÁCTICOS RELACIONADOS CON

LA LEY PENAL.-El estudio de la ley penal plantea, entre
otros, tres problemas de orden práctico: el de su ignoran-
cia, el de su interpretación y el de su aplicación.
lS
7. IGNORANCIA DE LA LEY PENAL.-La ignorancia de

la ley no excusa de su cumplimiento (191).
Aunque fácilmente se comprenden las finalidades que
persigue el legislador con tal concepto, y las dificultades
que se presentarían si cada inculpado pudiera alegar como
excusa la ignorancia de la ley, raciocinando en verdad, de-
bemos reconocer que la presunción del conocimiento de la
leyes, en muchos casos, falsa, y que lo corriente es que la
gente ignore la ley, no que la conozca.
La tendencia actual admite tres excepciones al princi-
pio indicado: a) aceptar la ignorancia de la ley como ex-
cluyente o atenuante de la responsabilidad criminal, salvo
aquellos casos en que la lesión del Derecho esté revelada
a su autor por los postulados indiscutibles de la moral
universal; b) aceptar la excepción en el caso de ignoran-
cia de leyes no penales, cuyo incumplimiento represente un
elemento esencial del delito; y c) aceptarla respecto de los
extranjeros que incurran en incumplimientos de ordenanzas
municipales o de policía, cuya existencia no hayan podido
prever por no existir en su país de origen.
8. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.-La ley penal,

como la mayoría de las leyes, está concebida y redactada
en términos generales, sin relación a determinado caso con-
creto o particular. Interpretar la leyes relacionar un hecho
físico o situación concretos, reales o imaginarios, con las
disposiciones legales que les conciernen; en otros términos,
(191) Articulos 8.° y 1,4S2 del Código Civil Chileno.

fijar el sentido y alcance de la ley respecto ele un hecho o

situación producidos o susceptibles de producirse.
La interpretación de la ley puede considerarse desde los
puntos de vista de la autoridad de que emana, de los me-
dios empleados para alcanzarla, y de los efectos que pro-
duce.
Autoridad de que emana.-Desde el punto de vista de
la autoridad de que emana, la interpretación es legislativa
o auténtica, si la hace la ley; judicial, si la realizan los tri-
bunales con relación al caso concreto sometido a su cono-
cimiento; y doctrinaria o privada, si se deduce de la opi-
nión de los juristas, autores y maestros que analizan un
texto legal y tratan de fijar su alcance.
Medios empleados.-Desde el punto de vista de los me-
dios empleados en la interpretación, ésta es literal, lógica,
teleológica y por analogía.
La interpretación literal o gramatical se refiere a las pa-
labras en que la ley se expresa, y consiste en dar a éstas
el sentido legal, técnico o corriente que realmente les co-
rresponde en el momento en que la leyes interpretada,
sentido que puede ser más evolucionado y aun distinto
del que tuvieron en el momento de su dictación. Por ejem-
plo, la palabra ~~voluntad" debe interpretarse en el senti-
do que le da la psicología contemporánea y no en el que
le daban los psicólogos a la fecha de la dictación del Códi-
go Penal Chileno, hace setenta años.
La interpretación lógica considera las relaciones que de-
ben existir entre las diversas partes de un texto legal y en-
tre los diversos textos de una legislación, de acuerdo con
la unidad y armonía necesarias a la expresión del pen-

samiento jurídico.
La interpretación teleológica trata de descubrir los fines
de la ley averiguando sus intenciones y procurando deter-
minar el bien o bienes jurídicos protegidos por ella, su
sentido jurídico, el espíritu general de la legislación, la
historia de su establecimiento y las condiciones del medio
en que debe regir.
Por fin, la interpretación por analogía que, bajo ciertos
aspectos, se identifica con las interpretaciones lógica y te-
leológica, construye sus conclusiones sobre la base de ins·
tituciones semejantes, no en orden a crear nuevas institu-
ciones, sino con el fin de mostrar, por la vía del ejemplo,
el sentido o espíritu de la legislación en casos susceptibles
de compararse con la situación concreta que motiva la in-
terpretación de la ley.
Importa no confundir esta forma de interpretación: a)
con la llamada aplicación de la ley penal por analogíaj y
b) con el concepto de interpretación analógica destacado
por Jiménez de Asúa. La llamada aplicación de la ley pe-
nal por analogía, consiste en someter un caso no previsto
por la ley a disposiciones relativas a casos análogos o se-
mejantes, hecho que, más que una interpretación de la ley,
representa una verdadera creación de ley, y que repudia-
mos por afectar el principio' nullum crimen nulla poena sine
lege, en que se inspiran nuestras instituciones penales. El
concepto de interpretación analógica de Jiménez de Asúa,
corresponde a la idea de que ~!a veces, la propia ley penal
~~ quiere que se completen sus preceptos por analogía. En-
EXPLICACIONES DE DEI\.ECHO PENAL 229
u tonces está en la voluntad de la ley que ésta se aplique

tt a situaciones análogas a las previstas; pero, precisa-
tt mente por estar en el pensamiento de la ley la aplica-
~( ción de sus preceptos, beneficiosos o perjudiciales, no se

tt trata de verdadera y propia analogía, sino de interpre-
tt tación analógica, que lejos de estar prohibida, se halla

ct aceptada por la ley misma" (192). Ejemplo: artículos
323,439,440 N.O 2, 442 N.O 2,445,468,480 y 485 N.O 1

del Código Penal Chileno, que, después de describir determi-
nadas situaciones con más o menos propiedad, expresan la
idea aludida en los siguientes términos: ttde cualquiera
otra manera", ttcualquier otro acto", ttinstrumentos seme-
jantes", u otra clase de muebles u objetos cerrados o sella-
dos", ~totros instrumentos", t(cualquier otro engaño seme-
jante", ((cualquier otro agente o medio de destrucción" y
ttde cualquiera otra manera".
A nt~estro juicio, importa también liberar la interpre-
tación de la ley de las exageraciones en que frecuentemen-
te incurren dos tendencias contemporáneas, la llamada del
derecho libre y la del tecnicismo jurídico. La primera, en
cuanto pretende imponer al intérprete de la ley la tarea
de formular juicios de valor sobre determinadas situacio-
nes de vida en lugar de raciocinios lógicos sobre la letra
de la ley; en otros términos, en cuanto señala al juez la
necesidad de llevar a sus fallos la idea del Derecho antes
(192) Luis liménez de AStÍtI.-"Tipicidad e interpretación de

la ley 11,210". Apartado de la Revista Jurídica Argentina "La
Ley". Buenos Aires. Editorial La Ley, 1941). Páginas 77 y 78.
que el texto en que éste se expresa. (Mayer). Y, la segun-

da, en cuanto pondera la importancia de la interpretación
de la ley hasta el punto de limitar a ella las investigacio-
nes propias del Derecho Penal, analizando con extraordi-
naria sutileza determinados conceptos ciertamente ajenos
a la elaboración y al espíritu 4el texto, que, más que un
aporte serio a su interpretación, representan un tema de
ingeniosos ejercicios dialécticos cuando no la fuente de
tornadizos recursos abogadiles.
Efectos.-Desde el punto de vista de sus efectos, la in-
terpretación legislativa es obligatoria para todos los casos;
la judicial, solamente respecto de las causas en que actual-
mente se pronunciare; y la privada, no es obligatoria ni
tiene otra fuerza que la de la ciencia que pueda llevar
consigo.
9. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL.-La aplicación de

la ley penal puede considerarse con relación a las perso-
nas, el espacio y el tiempo.
. . Aplicación de la ley penal con relación a las personas.-
Generalmente, la ley penal de un país es obligatoria para
todos sus habitantes, inclusos los extranjeros.
Esta regla, que consulta una absoluta igualdad teórica
en materia penal, sólo sufre algunas excepciones, que más
que tales representan obstáculos de procedimiento, basa-
dos en principios de Derecho Constitucional y Derecho
In ternacional.
Las principales excepciones basadas en el Derecho Cons-
titucional son las relativas a la forma de hacer efectivas
determinadas responsabilidades del Jefe del Estado, los

miembros del parlamento, los ministros del despacho y
otros funcionarios (193).
Las excepciones basadas en el Derecho Internacional son
las establecidas a favor de los Jefes de Estado extranjeros
en visita oficial a un país; de los representantes diplomá-
ticos extranjeros; de las tropas extranjeras que, previa la
autorización correspondiente, se encuentren en el territo-
rio del Estado; y del personal de los buques de guerra ex-
tranjeros surtos en aguas nacionales y de las aeronaves
de guerra.
Aplicación de la ley penal con relación al espacio.-La
aplicación de la ley penal con relación al espacio ha dado
lugar a cuatro teorías: a) la de la territorialidad~ en cuya
virtud la ley penal sólo es aplicable a las personas que de-
linquen dentro del territorio del Estado, cualquiera que sea
su nacionalidad; b) la de la extraterritorialidad o del prin-
cipio personal, que sostiene que la ley penal de un país
debe seguir a sus súbditos que delinquen) cualquiera que sea
el país en que lo hagan; c) la teoría mixta~ también llama-
da del principio real o de defensa, que acepta que la ley
penal afecte a todos los individuos que se encuentren den-
tro del territorio del Estado y no a otros; pero, en casos
excepcionales, principalmente de delitos de cierta natura-
leza o gravedad, cometidos por un nacional, o de delitos
contra la seguridad del Estado, quienquiera que sea el que
(193) Artículos 32, 33 Y 39 de la Constitución Política de

Chile.
los cometa, autoriza la extraterritorialidad de la ley (194);

y d) la de la universalidad, según la cual las leyes penales
de los Estados tienen validez universal.
La aplicación de la ley penal con relación al espacio, da
origen, todavía, a tres importantes cuestiones: a) la del
valor que pueda reconocerse a las leyes y sentencias judi-
ciales extranjeras dentro del territorio nacional; b) la de
la aplicación de las leyes de residencia, en cuya virtud un
Estado puede impedir la entrada o avecbdamiento de de-
terminados súbditos extranjeros en su territorio (195);
Y c) la de la extradición, entendida ésta como el acto
por el cual un gobierno pide o entrega a otro gobierno
un individuo delincuente para someterlo a la jurisdicción
de los tribunales del gobierno solicitante (196).
Aplicación de la ley penal con relación al tiempo.-La
ley penal rige para todos los delitos que se cometan entre
el momento de su promulgación y el de su deroga-
ción (197).
(194) La legislación chilena consagra la teoría mixta. Artículos
5.0 , 6. 0 , 106, 174 Y 425 del Código Penal; artículo 6. 0 del Código
Orgánico de Tribunales; y Código de Derecho Internacional Pri-
vado, ratificado por decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores,
N.O 374, de 10 de abril de 1934.
(195) En Chile, la Ley de Residencia, N.O 3,446, publicada el
12 de diciembre de 1918; el Decreto-ley sobre Comercio y Lava-
deros de Oro, N.O 550, publicado el 13 de octubre de 1932; y la
Ley sobre Seguridad Interior del Estado, N.O 6,026, publicada el
12 de febrero de 1937.
(196) Artículos 635 a 656 del Código de Procedimiento Penal
Chileno; y Código de Derecho Internacional Privado.
(197) Artículos 18 del Código Penal, 11 de la Constitución Po-
lítica y 9. 0 del Código Civil Chilenos.
índice
CAPITULO 111
EL DELITO
El delilo.-l. Concepto general.-Puntos de vista desde los cuales

puede coftSiderarse el delito. 2. Punto de vista general.-3. Pun-
to de vista histórico.-4. Punto de vista técnico.-Elementos
del delito. 5. Elementos del delito.-6. Elementos genéricos del
delito.-7. La acción.-8. El resultado.-9. Relaciones entre la
acción y el rcsultado.-lO. La tipicidad.-l1. La antijuridici-
dad.-12. La culpabilidad y la sanción legal.
EL DELITo
1. CoNCEPTO GENERAL. - El delito, elementalmente

hablando, puede ser considerado como el hecho humano
que determina una medida de carácter penal.
Entendemos por hecho todo suceso o acontecimiento; y
por hecho humano, el que tiene por autor al hombre.
Los hechos humanos pueden referirse al propio hechor,
a sus semejantes o a b comunidad, y ser permitidos, pro-
habidos o exigidos. Los hechos permitidos quedan fuera del
campo del Derecho Penal.
Los hechos humanos prohibidos y exigidos pueden serio

por la ley penal, por otras leyes o por preceptos ajenos al
Derecho. El Derecho Penal solamente se ocupa de los he-
chos prohibidos o exigidos bajo la amenaza de una medida
de carácter penal o que quedañ su jetos a ella.
PUNTOS DE VISTA DESDE LOS CUALES PUEDE CONSI-

DERARSE EL DELITO
2. PUNTO DE VISTA GENERAL.-El delito puede ser ob-

jeto de estudio desde diversos puntos de vista. La exposi-
ción de su concepto elemental, que es lo único que preten-
demos por ahora, nos mueve a considerarlo solamente en
sus aspectos general, histórico y de técnica.
La consideración del delito desde un punto de vista ge-
neral, plantea, entre otros, tres problemas principales: el
de su conocimiento, el de su origen y el de su naturaleza.
1) Respecto de su conocimiento, para unos, el delito es
revelado al hombre por la conciencia (delito natural); pa-
ra otros, es declarado por el legislador (delito legal); y,
para otros, representa todo hecho conocido como contra-
rio a los principios más altos y valiosos de la convivencia
social, aunque no lo establezca la ley (delito social).
2) En cuanto a su origen, quieries atribuyen el delito
a la voluntad humana (concepto clásico); y quienes lo con-
sideran como un producto de determinados factores an-
tropológicos, físicos y sociales (concepto positivista); y
3) En cuanto a su naturaleza, quienes estiman que el
delito constituye la infracción de una norma traducida en
236 J. I\.AIMUNDO DEL I\.ÍO c.
ley penal (tesis dogmática); y quienes, que representa una

conducta antisocial que debe ser considerada con indepen-
dencia de cualquiera apreciación legislativa (tesis crimino-
lógica).
3. PUNTO DE VISTA HISTÓRlco.-Desde el punto de vis-

ta histórico es posible establecer:
1) Que en las sociedades primitivas no existió la idea
del delito propiamente dicho, y que todo hecho que lesio-
naba los intereses de un individuo solamente constituía a
su autor responsable del daño material que causaba.
2) Que el delito propiamente dicho tuvo su origen en
las grandes religiones, que concibieron ciertos hechos, ge-
neralmente dañinos, como una infracción del orden mo-
ral, acreedora por sí sola a castigo, sin consideración al
daño que causara y aun cuando no causara daño alguno.
3) Que los criterios clásicos aprecian el delito como una
perturbación del orden social que reclama una reacción de
parte de la autoridad, no con el carácter de venganza,
sino con el de sanción. .
4) Que el concepto ecléctico considera la - declaración
del delito como una exigencia de la justicia, que debe rea-
lizarse hasta los límites de la utilidad social. En otros tér-
minos, los hechos contrarios al Derecho no constituyen de-
litos si la utilidad social no hace necesario imponerles un
castigo; y
5) Por fin, que las ,aeas positivas conciben el delito
como la expresión jurídica de un contenido humano in-
dividual y social, que se traduce en la violación de los sen-
timientos de piedad y probidad en la medida en que son

poseídos por una comunidad, o en la ofensa a las condi-
ciones de la existencia social, violación u ofensa de las
cuales la sociedad debe defenderse adecuadamente.
4. PUNTO DE VISTA TÉCNIco.-La técnica del delito

puede ser considerada en sus aspectos clásico y contem-
poráneo.
La técnica clásica concibe el delito como un ente jurídi-
co, y traduce su concepto más o menos en la forma en
que 10 hace la mayor parte de los Códigos Penales del
siglo pasado, o sea, como una acción u omisión 'Voluntaria
penada por la ley.
Dentro de este criterio se enseña que los elementos del
delito son tres: el elemento material, representado por la
acción o la omisión; el elemento moral o subjetivo, repre-
sentado por el con junto de condiciones que debe reunir el
agente del delito para responder de su hecho, condicione:>
que la definición expresa con el término voluntad; y el
elemento legal, constituído por la sanción impuesta por
la ley.
Posteriormente, algunos autores han hablado del elemen-
to injusto, que traduce la idea de que la acción u omisión vo-
luntaria y penada por la ley, no se haya realizado dentro de
alguno de los casos que la hacen legítima, cual ocurre, por
ejemplo, cuando representa el ejercicio de un derecho o el
cumplimiento de un deber.
Dentro de la técnica contemporánea, los elementos del
delito son objeto de un mayor análisis.
En términos generales, puede decirse que esta técnica

tiene las siguientes peculiaridades respecto de la que he-
mos llamado clásica: a) el concepto de acción incluye los
de omisión y de acción por omisión; b) los vínculos de
causalidad susceptibles de existir entre la acción y el resul-
tado son materia de consideración especial; e) el elemento
subjetivo del delito es apreciado preferentemente dentro
del estudio del delincuente, sin dejar por eso de ser ele-
mento del delito, ya que no es posible concebir la realiza-
ción de un delito sin delincuente; d) la voluntad humana
es considerada con relación a la acción y el resultado se-
paradamente; e) los conceptos de tipicidad y antijuridici-
dad son destacados en una forma especial; y f) el elemen-
to legal es eliminado de entre los elementos del delito por
considerarse que la sanción penal no es un elemento sino
una consecuencia de éste.
Sin embargo, no puede decirse que dichas peculiarida-
des constituyan un sistema común a todos los autores con-
temporáneos, pues frecuentemente se encuentran entre ellos
discrepancias de fondo acerca de uno o más de estos asun-
tos.
ELEMENTOS DEL DELITO
5. ELEMENTOS DEL DELITO.-Los elementos del delito

pueden clasificarse en genéricos, especificos y circunstan-
ciales.
Los elementos genéricos son los comunes a todo delito,
aquellos sin los cuales no puede haber delito, a saber, los

elementos material, moral y legal del sentir clásico.
Los elementos específicos son los propios y exclusivos
de los diversos hechos punibles contemplados por el legis-
lador; o sea, aquellos cuya concurrencia distingue un deli-
to de otros.
Y, los elementos circunstanciales son los que representan
determinadas peculiaridades, que pueden concurrir o no en
un delito específico sin modificar por eso su naturaleza, y
que, más que elementos constitutivos, significan formas des-
criptivas o complementarias empleadas por el legislador
para la mejor comprensión de sus figuras. Ejemplo: en el
delito de estafa, son elementos específicos la defraudación
o perjuicio y el engaño; y son elementos circunstanciales
el ~tuso de nombre fingido", la ~tatribución de poder", etc.
En otros términos, puede haber delito de estafa sin uso
de nombre fingido o atribución de poder, pero no puede
haberlo sin defraudación o perjuicio y sin engaño.
Importa no confundir los elementos circunstanciales con
las circunstancias que modífican la responsabilidad crimi-
nal, que representan los accesorios o accidentes de un de-
lito constituído, capaces de modificar su penalidad, pero
no su naturaleza intrínseca ni las peculiaridades estable-
cidas por el legislador al describirlo.
Dentro de nuestro propósito 'de dar en el presente Capí-
tulo solamente determinados conceptos generales, no cree-
mos del caso detenernos en el estudio de los elementos es-
pecíficos y circunstanciales del delito, sino únicamente en
el de sus elementos genéricos.
6. ELEMENTOS GENÉRICOS DEL DELITo.-Puede decir-

se que la técnica contemporánea aprecia como elementos
genéricos del delito: la acción (incluído el resultado), la
tipiddad, la antijuridicidad, la culpabilidad y, a veces, la
sanción legal, discutiéndose si el delito debe ser considerado
como una ~~acción típica, antijurídica y culpable", o como
una uacción típicamente antijurídica y correspondiente-
mente culpable", según se estime que lo típico solamente
se refiere a la acción, o se considere que también cubre la
anti juridicidad y la culpabilidad.
7. LA ACCIÓN.-El primer elemento genérico del deli-

to, denominado la acción, comprende la acción propiamen-
te dicha, el resultado o evento, y determinada relación cau-
sal entre una y otro.
En otros términos, el acto en su momento formal, es
acción más evento en relación causal. Por ejemplo, en el
homicidio, el acto no es la cuchillada ni la muerte, sino
ésta más aquélla, esto es, el matar (Carnelutti).
La acción propiamente dicha representa un comporta-
miento o conducta humanos, y está integrada por dos ele-
mentos: la 'Yoluntad y la actuación.
La 'Yoluntad, como elemento primario de la acción, sig-
fica el querer interno del sujeto en orden a determinada
actuación; es independiente del resultado; y totalmente
ajena al concepto de culpabilidad. Ejemplo: no concurre
la voluntad, en este sentido, en el individuo que rompe un
objeto debido a que otro lo empuja sobre él; y concurre
la voluntad en el sujeto que, manejando un automóvil, con
la debida diligencia, mata a un transeunte por mero acci-

dente.
La actuación representa los movimientos corpóreos del
individuo capaces de producir un cambio en el mundo ob-
jetivo (que es lo que vulgarmente se llama acción)} y los
movimientos o inercia capaces de impedir ese cambio (que.
es lo que vulgarmente se llama. omisión).
8. EL RESULTADO.-El resultado significa el electo o

consecuencia de la ~cción, en otras palabras, el cambio pro-
ducido en el mundo objetivo, el peligro de que se produzca
o su no producción.
Hay casos en que la acción de una parte, y el resultado
de la otra, coinciden, es decir, en que el delito, como he-
cho humano, queda terminado en el movimiento del agen-
te o en su inercia; tal cosa ocurre en los delitos formales,
por ejemplo, la injuria verbal; y otros casos, en que fa ac-
ción por sí sola no acaba el delito, por ejemplo, el homi-
cidio, que, además de la acción del hechor requiere la
muerte de la víctima, situación que hace los delitos mate-
riales.
Se relaciona con dichos conceptos el distingo contem-
poráneo entre delitos de daño o de lesión y delitos de pe-
ligro, aunque éstos no coinciden exactamente con los de-
litos formales y materiales. LIámanse delitos de daño o de
lesión aquellos en que la acción del hechor coincide con la
violación de la norma, o, más bien dicho, con la lesión del
bien jurídico protegido por la ley, por ejemplo, la injuria,
el homicidio; y delitos de peligro, aquellos en que la acción
lb
solamente significa un riesgo o posibilidad de lesión de un

bien tutelado penalmente, por ejemplo, el abandono de
adultos, la fabricación de cuños para la falsificación de
monedas, la tenencia de llaves ganzúas.
Por fin, la acción dirigida a un resultado puede presen-
tarse en tres formas: comisión, omisión y comisión por
omisión.
Los delitos de comisión (o de acción, como vulgarmente
se les llama), consisten en la conducta del autor traduci-
da en hacer lo que no debe, (por ejemplo, matar) ; en otras
palabras, en la realización de un hecho prohibido por la
ley (el homicidio); o, 10 que es 10 mismo, en la violación
de una norma negativa (no matar).
Los delitos de omisión representan la no realización del
hecho esperado y legalmente exigible, (por ejemplo, no
denunciar determinado acontecimiento) ; en otros términos,
el incumplimiento de lo que la ley prohibe dejar de hacer
(la denuncia); o, lo que es lo mismo, la violación de una
norma positiva (denunciar, en el ejemplo propuesto).
Lo que diferencia fundamentalmente los delitos de co-
misión de los delitos de omisión, no es la forma física de
la acción (hacer o no hacer), sino la naturaleza jurídica
de la norma violada, concepto necesario para explicar los
delitos de comisión por omisión. (Soler).
Los delitos de comisión por omisión representan verda-
deros delitos de comisión, o sea, consisten en la conducta
del autor que se traduce en hacer lo que no debe (la muer-
te de una criatura); resultado que alcanza omitiendo algo
(darle alimento). En este caso el delito consiste en la rea-
lización de un hecho prohibido por la ley (homicidio o in-

fanticidio), o. sea, en un hecho positivo (matar), en el
cual la omisión no representa el incumplimiento de lo que
la ley prohibe dejar de hacer (supuesto que la ley no san-
cione como delito no dar alimento a una criatura), sino que
simplemente, un medio de alcanzar el resultado punible
de esa muerte. En otras palabras, en estos delitos lo puni-
ble no es la omisión, sino el resultado que se alcanza me-
diante ella.
Los delitos de comisión por omisión tienen su origen:
a) en la voluntad del omisor de producir un delito sirvién-
dose de la omisión como de acción, cual ocurre en el ejem-
plo propuesto; b) en el incumplimiento de una obligación
contraída; por ejemplo, dejar de recibir a un individuo a
quien se ha prometido prestar la ayuda necesaria para que
se precipite desde cierta altura, a consecuencia de lo cual
éste fallece; y c) en el incumplimiento de un deber deriva-
do de una acción precedente del omisor que pueda ser cau-
sa del resultado dañino; por ejemplo, no apagar un ciga-
rrillo dejado en un sitio donde puede producir un incen-
dio, a consecuencia de lo cu~.l ocurre el siniestro.
9. RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN Y EL RESULTADO.-

Las relaciones susceptibles de existir entre la acción (que-
rer y actuar) , de una parte, y el resultado, de la otra, pue-
den ser objeto de estudio dentro de dos tendencias: la psi-
cológica y la causal.
Dentro de la tendencia psicológica debe entenderse que

la acción del hechor y su resultado son simples expresío-
nes de factores psíquicos; que dichos factores representan

lo que verdaderamente importa considerar en la aprecia-
ción del delito, porque constituyen el único antecedente que
permite determinar lo que el autor produjo como resulta-
do en relación con lo que hizo y lo que quiso; y que el pro-
blema excede el reducido campo de la mera causalidad.
Todo ello sin que s~ confunda la acción (elemento mate-
rial del delito) con la culpabilidad (elemento subjetivo del
mismo).
La tendencia de la interpretación causal se basa, princi-

palmente, en los elementos lógicos mediante los cuales tra-
tamos de comprender las conexiones existentes entre un
proceso que obra como .:ausa y otro que resulta ¡:omo efec-
to, entendiéndose por causa todo principio capaz de pro-
ducir algún efecto.
Aunque no puede decirse que las acciones humanas y
sus resultados escapan a las leyes de la causalidad, es pre-
ciso reconocer que éstos, en muchos casos, son influídos
en una forma especial por otros factores, y que, práctica-
mente hablando, entre las acciones humanas y sus resul-
tados no existe la precisión o regularidad que se presenta
en la causación de los fenómenos físicos.
Dicho criterio explica que algunos autores estimen que
no es 10 mismo ser causa que ser autor de un resultado, y
que sostengan que lo que debe preguntarse al efecto, no
es si la acción fué causa del resultado, sino si el agente de
la acción fué el autor del resultado. (A ntolisei). Dentro
de esta idea, un resultado nunca puede atribuirse en su
=
totalidad a la acción humana considerada como·· causa; y
el hombre solamente puede considerarse autor de un resul-
tado cuando interviene en el proceso causal correspondien-
te, proceso que nunca ta~poco le corresponde en una for-
ma completa.
A nuestro juicio, importa distinguir con claridad en-
tre causa y acción. Las causas de un hecho pueden ser múl-
tiples; pero, la única que, en la relación en estudio, intere-
sa al penalista, es la causa-acción, y ello es 10 que ha lle-
vado a numerosos autores a tratar de determinar qué con-
diciones debe reunir una acción para que determinado re-
sultado sea atribuible a ella, formulándose al respecto di-
versas teorías.
Dichas teorías pueden dividirse en tres grupos: a) las
que procuran determinar la causa concreta de resultado;
b) la que liga el resultado a cualquiera de las condiciones
capaces de producirlo; y c) la que refiere el problema a la
figura delictiva descrita por la ley.
Entre las teorías que procuran determinar la causa con-
creta del resultado, pueden citarse:
1) La teoría de la causa próxima, también denominada
de la causa necesaria, de la causa preci~a y de la causa in-
mediata, aceptada por numerosos autores clásicos, que con-
sidera como causa de un resultado aquello que lo provoca
o determina en una forma directa y absoluta, con exclu-
sión de todo otro factor o condición. Algunos entienden
que la acción tiene esta calidad cuando el resultado es pre-
visible para el agente.
246 J, RAIMUNDO DEL Río C.
2) La teoría de la causa eficiente (Birkmeyer), que sos-

tiene que de las condiciones capaces de producir un resul-
tado debe selecciona1'se la más eficiente, la cual adquiere
la calidad de causa.
3) La teoría de la preponderancia (Binding), según la
cual producir un resultado es causar un cambio, y esto su-
pone romper el equilibrio entre las condiciones que tienden
a su producción y las que la impiden. En consecuencia, la
causa del resultado debe buscarse en la condición última
capaz de operar el cambio, o sea, en la condición prepon-
derante.
Ampliando su concepto, Binding estima que la idea de
causa queda delimitada por la idea de autor; que, autor es
el sujeto que quiere el resultado completo y no solamente
una de sus condiciones; y que la actuación voluntaria del
autor es lo único que puede alcanzar la categoría de causa
de un resultado; y
4) La teoría de la causa adecuada (Merkel, Florian,
Grispigni), que niega la equivalencia entre las condiciones
capaces de producir un resultado, y afirma que debe con-
siderarse como causa de un resultado, la condición que do-
mine a las otras por su mayor eficacia, por su carácter de-
terminante, por representar la expresión de la calidad ilíci-
ta o por constituir la fuerza que realmente produce el re-
sultado.
Esta teoría procura establecer la condición adecuada o
causa 'Verdadera del resultado. Para este efecto importa
ver, no solamente si tal resultado fué el efecto de cual ac-
tuar del sujeto, sino también, si ese actuar pudo producir
ese resultado; y si uno y otro correspondieron a 10 que el

agente quiso al actuar.
La teoría que liga el resultado a cualquiera de las condi-
ciones capaces de producirlo, conocida con el nombre de
teoría de la equivalencia o de la conditio sine qua non (von
Buri, von Liszt), sostiene que toda causa representa un con-
j~nto de condiciones; y que, para considerar a un sujeto
como autor de un resultado basta que su acción represente
una de esas condiciones. Ejemplo: Pedro hiere levemente
a Juan y éste fallece a consecuencia de la acción de Pedro,
unida a la falta de cuidado que Juan tuvo con su herida,
a las malas condiciones generales de su salud, o a la impe-
ricia del médico que' intervino. La lesión inferida es una
de las condiciones del resultado. Este no se habría produ-
cido sin ella. En consecuencia, según la teoría en estudio,
Pedro debe ser reputado autor de la muerte de Juan.
La teoría de la equivalencia no reconoce a las llamadas
con causas, o sea, a los factores que concurren conjunta-
mente con la acción del agente a la producción del resul-
tado, otro carácter que el de simples condiciones de éste,
que en nada modifican la calidad de condición que tam-
bién corresponde a aquélla.
Por :fin, la teona que refiere el problema a la figura de-
lictiva descrita por la ley, llamada teoría de la causa típica
(Beling) J parte de la base de la interpretación de la ley, y
expresa que 10 que procede es simplemente preguntarse si
la acción del sujeto corresponde a la :figura delictiva esta-
blecida por el legislador, principalmente al verbo que la ex-
248 J. RAIMUNDÓ DEL Río C.
presa, que es lo que mejor traduce el sentido de causación

que las instituciones jurídicas se proponen establecer.
Las teonas de la causalidad así expuestas, sobre todo la

de la equiyalencia, podrían parecer, en muchos casos, ab-
surdas. Pero, no debe olvidarse que dentro del estudio de
estas teorías solamente se investigan las relaciones suscep-
tibles de existir entre una acción y un resultado; que estos
no son los únicos elementos del delito; y que su relación
causal no afirma punibilidad. Una cosa es que un resul-
tado sea atribuible a una acción; otra cosa, que esa acción
sea típica y antijurídica; y otra, todavía, que su agente
deba responder del resultado producido.
En general, puede decirse que las teorías citadas pro-
curan únicamente precisar, tomando como base las relacio-
nes susceptibles de existir entre una acción y un resulta-
do, hasta qué punto es atribuible físicamente un hecho a
determinado sujeto.
Coincidimos con los autores que sostienen que la con-
sideración del elemento material del delito (acción) es, en
principio, ajena al análisis del elemento subjetivo del mis-
mo (culpabilidad); y comprendemos su afán de eliminar
la confusión que hacen al respecto algunas de las propias
teorías sobre la causalidad que dejamos aludidas.
Sin embargo, pensamos que, en la mayor parte de los
casos, resulta imposible prescindir de ciertas consideracio-
nes subjetivas en el estudio del elemento material del de-
lito, porque lo que propiamente caracteriza la acción cons-
titutiva de este elemento, es el hacer y no el causar; y lo
que realmente importa determinar no es quien causó cier-

to resultado, que puede corresponder a la acción pero tam-
bién a otros factores, sino que quien lo hizo, que, en bue-
na lógica, es 10 único correspondiente a la acción.
La consideración de un aspecto subjetivo dentro del ele-
mento material del delito nada tiene que ver con la res-
ponsabilidad o irresponsabilidad del agente y, en conse-
cuencia, no significa confusión de este elemento con la
culpabilidad. Lo único que afirmamos es que la determina-
ción de un resultado no puede prescindir de ciertas consi-
deraciones subjetivas acerca de su hechor.
10. LA TIPICIDAD.-La tipicidad, segundo de los ele-

mentos genéricos del delito, está ligada a la acción que ha-
ce el delito, o sea, representa lo que el delito es.
La teoría del tipo o de la tipicidad (ambos nombres se
le dan, y ello es también motivo de controversias), fué
formulada originariamente por Beling, en 1906; y en el
curso de su desarrollo ha tenido dos expresiones principa-
les, a saber: a) el tipo es el conjunto de todos los antece-
dentes a cuya existencia se liga la consecuencia jurídica de
la sanción, o, 10 que es 10 mismo, lo típico no solamente
se refiere a la descripción del delito, sino que también a sus
otros elementos, es decir, la antijuridicidad y la culpabili-
dad; y b) el tipo significa simplemente lo injusto descrito
en forma concreta por la ley penal. (Mezger).
No todas las conductas injustas o antijurídicas son típi-
cas; solamente lo son aquellas que la ley sujeta a una me-
dida de carácter penal.
Algunos autores distinguen entre delito-tipo y figura de-

lictiya, concibiendo como delito-tipo el esquema común a
los elementos constitutivos del delito, por ejemplo, ~~matar
a un hombre"; y como figura 'delictiya la descripción de
determinado hecho delictuoso con señalamiento de los ele-
mentos del delito-tipo y de otros elementos extra-típicos.
Dentro de este distingo se comprende que un delito-tipo
pueda regir diversas figuras delictivas; y que, en conse-
cuencia, el número de éstas resulte generalmente mayor
que el de aquéllos; por ejemplo, el delito-tipo ~~matar a
un hombre" rige las figuras delictivas del parricidio, el
homicidio calificado o asesinato, el homicidio simple y, en
algunas legislaciones, ciertos casos de infanticidio.
Simplificando las cosas podemos decir que las acciones
constitutivas de delito son descritas por el legislador (con
más o menos acierto), en otros· términos, reducidas a es-
quemas o figuras abstractos comprensivos de los elementos
esenciales de cada delito, con eliminación de los detalles
en que la vida presenta los casos particulares. Todo deli-
to constituye un tipo de acción, y todo tipo representa la
descripción de un delito.
La diversidad de acciones humanas sometidas a medidas
penales y la variedad de sus características y circunstancias,
hacen que la ley no siempre puede limitarse a la descrip-
ción objetiya del hecho, (por ejemplo, uel que mate a
otro"), sino que tenga que incluir en dicha descripción re-
ferencias: a) a ciertas condiciones subjetiyas del hechor;
b) a determinados estados psíquicos del mismo; c) a las ca-
racterísticas psíquicas de la 'Víctima; o d) a factores sus-

ceptibles de alguna 'Valoración.
Lo dicho explica que dentro de la tipicidad exista tam-
bién un elemento subjetivo del delito que debe considerarse
independientemente de la culpabilidad.
Ejemplos:
Entre las referencias de la ley a ciertas condiciones sub-
jetivas del hechor, figuran, aunque la descripción del deli-
to no las comprenda: el conocimiento de la falsedad de la
deposición, en el falso testimonio (artículo 206 del Códi-
go Penal Chileno); las miras, en los abusos deshonestos,
como medio de distinguirlos del principio de ejecución de
la violación (artículos 362 y 366); la conciencia de la
falsedad de la imputación, en la calumnia (artículo 412) ;
el ánimo, en la injuria (artículo 416); y las inclinaciones
del hechor, en los delitos habituales, como la mendicidad,
la prostitución y corrupción de menores, la usura y el
ejercicio ilegal de la medicina (artículos 309, 367, 472 y
494 N.!> 8).
Entre las referencias a determinados estados psíquicos
del hechor, pueden contarse los conceptos expresados por
la ley en los siguientes términos: Htener en mira" (artícu-
lo 112 del Código Penal Chileno); Habusando" (artículos
119, 155, 193, 345, 366, 367 Y 470 N.O 3); Hastucia"
(artículo 133); Uarbitrariamente" (artículos 148, 236 y
257); (buena fe" (artículos 170, 178 y 496 N." 31);
((maliciosamente" (artículos 198, 221, 224 N." 3, 256,
342, 395 y 396); ((a sabiendas" (artículos 212, 220, 223·
N.O 1, 224 N.O 2, 228, 294 Y 375); Unegligencia" (artícu;
252 J. RAIMUNDÓ DEL Río c.
i4
los 224 N.o 1 y 225); Hignorancia" (artículos 224 N.o 1,

225 Y 329); ((interesándose" (artículo 240); useriamente"
(artículo 296); ((imprudencia" (artículo 333); ((intencio-
nalmente" (artículo 334); ((conociendo" (artículos 364:
390 y 393); Y ((ánimo de" (artículo 432).
Entre las referencias a las características psíquicas de la
,'íctima del delito, figuran las que se hacen con las palabras:
«incapaz" (artículo 283 del Código Penal Chileno); ((con-
sentimiento" (artículo 342); ((sorpresa" (artículos 160 y
384); ((seducción" (artículo 440 N.O 3); Y Hdebilidad o
pasiones" (artículo 472).
Por fin, entre las referencias hechas a factores suscepti-
bles de alguna valoración, es posible contar las que se ex-
presan así: ((sin derecho" (artículo 141 del Código Penal
Chileno); Hsin autorización" (artículo 162); ((indebida-
mente" (artículos 186 y 188); ((perjuicio de terceros" (ar-
tículo 197); ((desprecio" (artículo 290); ((deshonra" (ar-
tículo 344); ((buena fama" (artículo 358); ((pudor" (ar-
tículos 373 y 495 N.O 5); ((buenas costumbres" (artícu-
lo 373); «escándalo" (artículos 373 y 495 N.O 6); ((inmo_
ral" (artículo 409 N.o 2); «afrentosa" (artículo 417 N.o
4); «decencia" (artículo 496 N.O 9); Y «crueldad" (ar-
tículo 496 N.O 35).
La creación del tipo corresponde a la necesidad práctica
de que los delitos sean concebidos en formas especí:6.cas y
concretas, y no en formas genéricas o vagas. Así, no sería
propio que la ley sancionara al ucalumniadot", sino al in-
dividuo que (imputa a otro un delito determinado pero
(( falso y que pueda actualmente perseguirse de o:6.cio",
que son los requisitos que jurídicamente hacen el delito de

calumnia.
La tipicidad) como elemento genérico del delito, supone
que la acción (incluído en ella el resultado) encuadre en
un tipo; o sea, que el hecho humano que produce un cam-
bio real en el mundo objetivo, tenga cabida en el esquema
o figura ideales conc.ebidos por la ley como expresivos de
determinado delito. Todo ello con entera independencia
de la antijuridicid:¡d y de la culpabilidad, que correspon-
den a cotlceptos valorativos, a diferencia del tipo, que re-
presenta un concepto meramente descriptivo.
Algunos autores destacan la importancia de la tipícidad
señalando las funciones que llena el tipo. Se dice al efec-
to: a) que la creación del tipo y la exigencia de la tipici-
dad como elemento del delito, desempeñan una función
limitadora que, prácticamente, se traduce en una garan-
tía penal para el inculpado; b} que dichos concepto y exi-
gencia permiten fijar con mayor propiedad las situaciones
de tentativa y de consumación del delito; c) que la idea
de tipicidad facilita la solución del problema de la causali-
dad, estableciendo la limitación debida en las consecuencias
de una acción respecto de su resultado; y d) que, dentro
de este modo de pensar, es posible distinguir mejor la ac-
ción delictiva de los hechos anteriores y posteriores a ella,
con las consiguientes ventajas de orden teórico y práctico
para apreciar los casos de coparticipación delictuaI.
A nuestro juicio, la creación del tipo representa una no-
vedad relativa respecto de las concepciones penales clási-
cas, porque, en el hecho, solamente constituye una expre-
sión del principio nullum crimen sine lege que los clásicos
vaciaron en los llamados elementos material y legal del de-
lito (acción u omisión penada por la ley), partiendo de la
base de que la sanción de un hecho por la ley supone su
descripción, o sea, su tipificación. Y tampoco significa una
creación original respecto de! concepto, clásico también,
de la determinación del cuerpo del delito, que significa pre-
cisar a cuál de los delitos contemplados en abstracto en la
legislación penal corresponde un hecho concreto ocurrido
en e! mundo de los fenómenos sensibles, o, lo que es 10
mismo, determinar si ese hecho es o no típico en razón de
ser posible o no encuadrarlo en e! esquema o figura que
formula la ley, proceso que los partidarios de la teoría de
la tipicidad denominan de subsunción.
11. LA ANTI]URIDICIDAD.-En términos generales, puede

decirse que antijurtcIíco es 10 que contradice e! Derecho.
Los hechos humanos que a su condición de antijurídicos
asocian determinada medida penal constituyen los delitos.
Dentro de este criterio, y señalada la acción como e! pri-
mero de los elementos genéricos del delito, la antijuridicidad
debería figurar como e! segundo, y numerosos autores así
la aprecian.
Sin embargo, si consideramos que la tipificación significa
la descripción de lo antijurídico hecha por la ley, debemos
reconocer que la anti juridicidad, desde est~ punto de vista,
se identifica con la tipicidad.
Algunos prestigiosos maestros protestan contra esta con-
clusión sosteniendo que lo típico penal, por ejemplo, Hdar
muerte a un hombre", no es por sí solo antijurídico, cual

ocurre en el caso de la legítima defensa; y que lo que da
a un hecho el carácter de delito más que su adecuación al
tipo es su oposición al valor protegido por la norma penal.
Por nuestra parte, raciocinando con mayor sencillez, cree-
mos que lo corriente es que las leyes penales tipifiquen ac-
ciones antijurídicas y no acciones jurídicas; que toda acción
que cae bajo un tipo legal es antijurídica en tanto no con-
curra una causal especial de exclusión de lo injusto (Mez-
ger); y que, en consecuencia, casos como el de la legítima
defensa en la muerte de un hombre por otro, constituyen
la excepción y no la regla.
Por tales razones nos parece más discreto equiparar la
antijuridicidad al elemento injusto del delito, a que alu-
dimos al referirnos a la técnica clásica, y en este sentido,
que es en el que tomamos la antijuridicidad, estimamos
lógico tratarla después de la tipicidad.
Siguiendo esta idea se dice que no basta al perfecciona-
miento del delito la existencia de un hecho humano suje-
to en abstracto a medida penal, sino que es necesario que
ese hecho, considerado en concreto, sea antijurídico, ilíci-
to, injusto o ilegítimo, términos estos tres últimos de diseu-
" tibIe propiedad porque, como hemos visto) lo lícito, lo jus-
to y, en consecuencia, lo legítimo son conceptos distintos
del concepto de lo jurídico.
El estudio de este elemento del delito plantea el proble-
ma fundamental de determinar cuando una acción es anti-
jurídica.
Puede decirse que existen dos teorías al respecto: la del

idealismo jurídico y fa legal propiamente dicha.
La teoria del idealismo jurídico sostiene que el hecho hu-
mano debe ser apreciado, no solamente frente a la ley que
10 describe y sanóona, sino que también frente al valor filo-
sófico que dicha ley traduce. Según ella, el buen sentido ju-
rídico no se aviene a considerar ciertos hechos como in-
justos a pesar de que puedan estar sancionados por la ley,
por ejemplo, las lesiones causadas en el ejercicio de deter-
minados deportes, las consecuencias de ciertos tratamien-
tos médicos, los daños ocasionados con el consentimiento
del afectado, etc. En otros términos, un hecho puede ser
justo aunque la ley no consagre una causa de justificación
que lo comprenda expresa y determinadamente.
La teoría legal considera que la tesis idealista represen-
ta la negación del Derecho; y sostiene que los hechos de-
ben ser analizados únicamente en relación con las leyes vi-
gentes.
La mayor parte de los Códigos resuelve el problema de
acuerdo con la teoría legal, y 10 hace estableciendo deter-
minadas circunstancias de justificación, por ejemplo, la le-
gítima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio de un
derecho, el cumplimiento de un deber, etc.
12. LA CULPABILIDAD Y LA SANCIÓN LEGAL.-Aunque

no desconocemos a la culpabilidad y a la sanción su carác-
ter de elementos subjetivo y legal del delito respectiva-
mente, preferimos tratar la primera al ocuparnos del delin-
cuente, y la segunda, al aludir a la reacción social. índice
CAPITULO IV
EL DELINCUENTE
Sujetos d~l dcUto. 1. Sujetos del delito.-Criterios clásico, positivis-

ta )' actual acerca del delincuente. 2. Criterios clásico, positi-
vist:! y actual acerca del delincuente.-La culPabilidad 3. Im-
putabilidad, culpabilidad y responsabilidad.-4. La culpabili-
dad propiamente dicha.-5. Primer aspecto de la culpabilidad.
-6. Segundo aspecto de la culpabilidad.-7. Tercer aspecto de
la culpabilidad.-8. El dolo.-9. La culpa.-lO. El error y la
coacción.
SUJETOS DEL DELITO
1. SUJETOS DEL DELITO.-Todo delito tiene dos suje-

tos: el sujeto activo, agente o hechor; y el sujeto pasivo o
víctima.
El delincuente es el sujeto activo del delito que reune
las condiciones adecuadas para responder de él.
Solamente la persona natural, entendiéndose por tal el
individuo nacido de mujer, puede ser delincuente.
17
No pueden serlo los animales, las cosas, ni los elemen-

tos de la naturaleza.
El sujeto acti'Yo no puede ser sujeto pasivo de su propio
delito, salvo que su hecho constituya, al mismo tiempo, la
violación de un bien jurídico ajeno, por ejemplo, la auto-
mutilación para obtener determinado beneficio que deba
satisfacer un tercero.
Respecto de las personas colectivas, jurídicas, morales o
ficticias, existen dos opiniones. Algunos piensan que no pue-
den ser agentes de delito porque no tienen voluntad perso-
nal; porque aunque la tuvieran, el hecho tendría que ser
sancionado en la persona de cada uno de sus componen-
tes; porque no pueden realizar otros actos que los previs-
tos como fines de su organización, entre los cuales es impo-
sible que figure el de delinquir; porque no pueden ser pe-
nadas como las personas naturales; y, porque, dentro del
espíritu general de la legislación, dichas personas son su-
jetos de derecho político, civil, comercial o administrativo,
pero no de derecho penal. Otros piensan 10 contrario, y
argumentan que las personas jurídicas son distintas de las
personas naturales que las forman; que, teniendo facultad
para contratar, lógicamente la tienen para delinquir; que,
pudiendo obrar jurídicamente, no procede hacer el distin-
go entre la obra lícita (acto o contrato) y la obra ilícita,
(delito); que su incremento e importancia aconsejan darles
cabida en el Código Penal; y que es posible encontrar san-
ciones perfectamente adecuadas para ellas, como las pe-
nas pecuniarias, las incapacidades para el ejercicio de de-
terminados derechos, la privación de ciertos beneficios, la
amonestación, la publicación de sentencias y la disolución

del organismo.
La mayor parte de las legislaciones no contempla o re-
chaza la responsabilidad penal de estas personas; pero nu-
merosos autores se inclinan a aceptarla.
CRITERIOS CLASICO, POSITIVISTA y AcTUAL ACERCA

DEL DELINCUENTE
2. CRITERIOS CLÁSICO, POSITIVISTA Y ACTUAL ACERCA

DEL DELINCUENTE.-Los criterios clásico y positivista acer-
ca del delincuente son fundamentalmente distintos.
Para los clásicos, el delincuente es un individuo normal,
y moralmente libre, que en nada difiere del no delincuente.
El sujeto es culpable de los, hechos delictuosos que eje-
cuta y, en consecuencia, responsable de ellos, porque es ca-
paz de comprenderlos y porque es libre para realizarlos
o no.
La inteligencia supone la facultad de conocer la legitimi-
dad o ilegitimidad de la acción, y de apreciar sus conse-
cuencias; y la voluntad, la facultad interna (libre albedrío)
de querer o no querer y de determinarse o no a realizar un
acto; y la facultad externa (libertad) de actuar o de no
actuar, de hacer o de abstenerse.
Lo que importa a la ley no es el elemento subjetivo, o
sea, la persona del delincuente, salvo en limitados estados
o circunstancias de edad o de anormalidad psíquica, sino que
el elemento objetivo, o sea, el hecho del delincuente capaz
de acarrearle una responsabilidad dada.
260 J. llAIMUNDO DEL RÍo c.
El sujeto puede ser culpable: a) con intención, dolo

o malicia, que es lo que hace el delito; y b) con culpa, im..
prudencia, negligencia, descuido o ignorancia, que es 10
que hace el cuasidelito.
La culpabilidad supone como antecedente necesario la
imputabilidad, y acarrea consigo la restonsabilidad. La im-
putabilidad dice relación con. la acción (elemento material
del delito); la culpabilidad, con el delincuente (elemento
moral o subjetivo); y la responsabilidad, con la sanción
por la ley (elemento legal) . La propia ley determina las cir-
cunstancias que excluyen la imputabilidad, la culpabilidad
y la responsabilidad.
Para los positivistas, el delincuente es simplemente el
individuo que perpetra el delito, no en razón de una li-
bertad moral, que niegan, sino de factores de variada na-
turaleza' que determinan su acto.
El individuo responde del delito, no por la suma de in-
teligencia y voluntad que pueda poner en él, sino porque
vive en sociedad y mientras viva en ella.
Lo que importa a la sociedad, no es el elemento objetivo,
es decir, el hecho delictuoso, salvo en cuanto contribuya a
ilustrar el elemento subjetivo, sino éste, o sea, la persona
del delincuente.
La responsabilidad no supone otro antecedente que la
imputabilidad; y el análisis de los factores determinantes
del obrar del agente, no tiene por objeto establecer su cul.
pabilidad, sino precisar la medida que debe imponérsele'
para readaptado socialmente y asegurar la defensa deL
grupo.
Por fin, dentro de las ideas actuales, numerosos técni-

cos, deseosos de evitar el problema metafísico de determi-
nar si la voluntad humana es libre o condicionada, y te-
merosos de reconocer sin reservas la fórmula positivista de
la responsabÜidad social, optan por aceptar como funda-
mentos de la culpabilidad: a) que el agente comprenda
10 que hace (inteligencia); b) que quiera hacerlo (volun-
tad); y c) que pueda hacerlo (libertad), todo en adecua-
da relación con las características personales del hechor y
la causalidad susceptible de existir entre su actuar y el de-
lito resultante.
LA CULPABILIDAD
3. IMPUTABILIDAD) CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD.

-El análisis de la culpabilidad exige distinguir cIaréllllen-
te este término de los conceptos de imputabilidad y res-
ponsabilidad.
Es muy frecuente que autores de notorio prestigio de-
nominen imputabilidad moral, o simplemente imputabili-
dad, 10 que, en nuestro concepto, representa la culpabili-
dad. Dentro de la misma idea se denominan circunstancias
de inimputabilidad las que deben llamarse de inculpabi-
lidad.
Establecido el contenido de los respectivos términos, pu-
diera decirse que el asunto no tiene mayor importancia, y,
aún, que el término imputabilidad cuenta en su favor con
lo extendido de su aplicación. Sin embargo, razones eti-
mológicas nos aconsejan innovar.
Imputar es !!atribuir a otro alguna culpa, delito o ac-

ción"; y atribuir, es Hseñalar a uno como autor o causa de
alguna cosa". La imputación no, significa juicio alguno so-
bre las condicione~ del sujeto imputado, ni sobre la res·
ponsabilidad que pueda caberle; solamente quiere decir
que el hecho pertenece al sujeto. En cambio, culpar es
!!echar la culpa"; y culpa significa la falta cometida con
la concurrencia de determinadas condiciones subjetivas.
Además, el distingo indicado entre imputabilidad y cul-
pabilidad permite tratar la tesis positiva con la precisión
que requiere.
Por fin, creemos que es preferible distinguir entre impu-
tabilidad y culpabilidad, aun teniendo que reconocer va-
rios aspectos a la culpabilidad, como lo haremos; que acep-
tar dos cIases de imputabilidad: la física u objetiva, y la
moral o subjetiva, que equivale a la culpabilidad; o que
aceptar dos clases de capacidad: la genérica, identificable
con la imputabilidad, y la específica, identificable con la
culpabilidad.
Tales consideraciones nos mueven a IIamar culpabilidad
10 que otros llaman imputabilidad, y a fijar, en síntesis, los
siguientes conceptos.
La imputabilidad es la atribución de un hecho deter-
minado a determinado individuo; supone afirmar una re-
lación de causa a efecto entre una persona y su hecho; con-
siste en decir que tal resultado es la obra de tal sujeto y no
de cual otro; por ejemplo, si Pedro dispara su revólver con-
tra Juan, con el propósito de martarlo, y lo mata, la muerte
de Juan es imputable a Pedro; si Diego, manejando su
EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL 16J
automóvil con descuido, atropella a l\1artín, y 10 lesiona,

aunque sin la voluntad de hacerlo, la lesión de Martín es
imputable a Diego; y, si Antonio, ajeno a toda intención
y obrando legítima y cuidadosamente, hiere a Andrés, la
herida de éste es imputable a Antonio.
La culpabilidad representa: a) el conjunto de condicio-
nes que debe reunir un sujeto para responder de su hecho;
b) la exigibilidad de la conducta jurídica del agente habi-
da consideración a las circunstancias de su actuación; y
c) la situación psíquica del agente en relación con lo que
hizo (acción) y 10 que produjo (resultado).
Y, la responsabilidad quiere decir la obligación que tie-
ne el individuo imputado y culpable de sufrir las conse-
cuencias que la ley le señala.
4. LA CULPABILIDAD PROPIAMENTE DICHA.-Estableci-

do el hecho de que determinado sujeto hizo un resultado
(elemento material del delito), procede averiguar si ese
resultado, que ya sabemos suyo, o sea, si ese resultado que
le es imputable~ le es o no reprochable jurídicamente ha-
blando, o, en otros términos, si el su jeto en cuestión es
culpable o no de lo que se le imputa, y en qué forma y grado.
La averiguación de la reprochabilidad de un resultado
típico y antijurídico al individuo imputado, supone la con-
sideración de tres cuestiones que, en síntesis, representan
los tres aspectos en que puede ser analizada la culpabili-
dad: a) determinar si el sujeto, en el momento de actuar,
reunió o no las condiciones psíquicas necesarias para res-
ponder de su hecho; b) precisar si la conducta ordenada
por la ley fué o no exigible al agente; y c) fijar las rela-

ciones entre el sujeto y su hecho, o sea, lo que aquél quiso
respecto de lo que hizo, y lo q~e hizo respecto de lo que
resultó, entendido que, por regla general, no puede califi-
carse de culpable el resultado extraño a la acción, ni el que
se presenta como consecuencia de una acción extraña al
querer.
Para los clásicos, puede decirse que la consideración del
elemento subjetivo del delito se reducía a los aspectos a y
c, o sea al análisis de la capacidad del sujeto (salud y ma-
durez mentales); y a la fijación de las relaciones entre el
sujeto y su hecho (dolo o culpa).
La teoría normativa de la culpabilidad, formulada por
Reinhard Frank, en 1907, y seguida, entre otros, por GoIJ·
dschmidt, Freudenthal y Mezger, complementó la materia
con el concepto de la reprochabilidad del delito al agente,
basada en la calificación o valorización jurídica de los fac-
tores capaces de influir en la exigibilidad de determinada
conducta. La culpabilidad no es ya meramente una ((situa-
ción de hecho psicológica", sino que una ((situación de
hecho valorizada normativamente" (Goldschmidt) (198).
Por ejemplo, el enajenado mental que obra con dolo o
culpa queda exento de culpabilidad, no porque falten di-
chos elementos y la capacidad que suponen, sino porque
al insano no le es exigible una conducta jurídica. Más pre-
(198) ]amcf Goldschmidf.-"La concepción normativa de la

culpabilidad". Traducción de Margarethe de Goldschmidt y Ricar-
do C. Núñez. Buenos Aires. Editorial Depalma, 1943. Páginas XXIII
y XXV del "Bosquejo de la Culpabilidad", de Núñez.
cisos aún son los casos del individuo que obra por miedo
y del que omite por causa insuperable. Desde este punto
de vista, la teoría normativa de la culpabilidad amplía la
consideración del elemento psicológico de la culpabilidad,
y sirve, en cierto modo, a la adecuada elección y medida
de la pena.
Basta lo dicho para comprender que el análisis de la
culpabilidad supone establecer previamente: a) que el he-
cho realizado es determinado, típico y antijurídico; y b)
que es imputable al hechor.
Establecidos dichos antecedentes, procede averiguar si el
sujeto fué culpable, o sea, si al realizar su acción tuvo las
condiciones psíquicas previstas por el legislador para res-
ponsabilizarlo por ella; si su conducta fué exigible; y qué
relaciones mediaron entre él y su hecho.
El reproche legal, o sea, la pretensión de obediencia de
la ley cesa frente al individuo incapaz de actuar con inte-
ligencia y libertad (culpabilidad propiamente dicha y exi-
gibilidad); y, en cierto modo, se regula por la forma que
toma la actuación del sujeto (dolo o culpa).
Por fin, cabe observar que, en tanto que la tipicidad y
la antijuridicidad representan conceptos fijos, en el senti-
do de que un hecho no puede ser más o menos típico o
más o menos antijurídico, sino que tiene que serlo o no
serlo totalmente; la culpabilidad, como que se refiere al
elemento subjetivo del delito, y como que implica un juicio
de valorización de ese elemento, es esencialmente variable,
en el sentido de que un sujeto puede ser más o menos cul-
pable que otro frente a una misma imputación.
5. PRIMER ASPECTO DE LA CULPABILIDAD.-La culpa-

bilidad, en su primer aspecto, representa el conjunto de
condiciones que debe reunir el agente de un delito en el mo-
mento de cometerlo, para responder de él.
La ley no precisa dichas condiciones, porque parte del
supuesto de que todo individuo sujeto a su imperio es ca-
paz de comprenderla y cumplirla. Y, es por eso que se li-
mita a establecer, como excepciones, los casos en que estima
que dichas condiciones no concurren, por ejemplo, los de
enajenación mental (falta de normalidad psíquica) y de
menor edad (falta de madurez mental).
Los autores señalan diversos fundamentos a la culpabi-
lidad en este primer aspecto de su estudio; a saber: a) la
voluntad humana, entendida, como hemos dicho, como la
facultad interna (libre albedrío) de querer o no querer y
de determinarse a realizar o no un acto; y la facultad ex-
terna (libertad) de actuar o no actuar, de hacer o de abs-
tenerse; b) el conjunto de facultades físicas y psíquicas que
el individuo adquiere, a partir de cierta edad, y que le per-
miten conocer la legitimidad o ilegitimidad de un acto (in-
teligencia) y lo habilitan para conducirse en una forma
normal (voluntad); y c) las posibilidades de intimidación,
o sea, la facultad humana de sentir la coacción de la pena.
La apreciación de la culpabilidad se complica particular-
mente, dentro de éste su primer aspecto, en las situaciones
de actio ¡ibera in causa, o sea, cuando el sujeto se coloca en
condiciones de inculpabilidad por acto propio, por ejem-
plo, la pérdida del sentido mediante una intoxicación al-
cohólica. Algunos opinan que en estos casos la situación
debe retrotraerse al estado del sujeto anterior a su período

de inculpabilidad, y analizar si éste fué producido por
dolo, por culpa o casualmente. Sin embargo, a nuestro
juicio, cabe observar que el dolo, la culpa o la casualidad
~ólo pueden apreciarse con relación al hecho de embria-
garse, pero no con relación a los hechos producidos con
posterioridad al estado de embriaguez, porque producido
éste tiene lugar una situación psíquica dada, capaz de
conducir a hechos que no pueden relacionarse con el esta-
do psíquico del hechor anterior a la embriaguez. Cuando
las condiciones de inculpabilidad se producen con poste-
rioridad al hecho, solamente dan lugar a situaciones de ca-
rácter procesal, ajenas a la materia de estudio.
6. SEGUNDO ASPECTO DE LA CULPABILIDAD.-La cul-

pabilidad, dentro del segundo aspecto en que nos hemos
propuesto exhibida, se identifica con la exigibilidad al agen-
te de la conducta ordenada por la ley.
La exigibilidad de determinada conducta se funda en
la consideración de que, aun cuando, por regla general,
todo su jeto debe conducirse de acuerdo con el mandato
legal, existen circunstancias en que puede hallarse imposi-
bilitado para actuar conforme a Derecho, no por falta de
capacidad psíquica, o sea, por no concurrir las condicio-
nes a que hemos aludido dentro del primer aspecto de la
culpabilidad (salud mental y madurez), sino que por otros
motivos, cuyo desconocimiento, en orden a exigir del agente
la obediencia a la ley, implicaría imponer a éste una conduc-
ta imposible dentro de las condiciones normales de reac-
ción humana; por ejemplo, la fuerza, el miedo, la omisión

por causa insuperable.
El concepto de exigibilidad supone distinguir entre la
disposición legal que establece determinada conducta, y el
hecho real capaz de servir de base a una valorización y a
la formulación de un juicio de exigibilidad; en otros tér-
minos, distinguir entre la norma de ley y la norma de de-
ber, partiendo de la base de que esta última puede obligar
o no al individuo a actuar en conformidad a la norma le-
gal. Así, la obediencia a la norma legal puede o no ser exi-
gible.
N úñez. sintetiza este criterio expresando que el funda-
mento político de la teoría de Goldschmidt está en ~~la ne-
u cesidad de salvar situaciones legales injustas mediante
~~ la oposición de la exigibilidad a la legalidad" (199).
Considerada de este modo, la exigibilidad nos ofrece un
aspecto análogo al que aludimos al tratar la antijuridici-
dad (200); o sea, existirían determinadas inexigibilidades
legales establecidas expresamente en la ley, y otras no ex-
presadas en ella, pero tan efectivas como las primeras. En
este caso, como en el de la antijuridicidad, la mayor par-
te de las legislaciones solamente acepta como inexigible
la conducta prevista como tal en los respectivos textos le-
gales. Las opiniones de los autores no son uniformes al
respecto.
(199) Ricardo C. Ntiñez.-"Bosquejo de la culpabilidad". Ver
J. Goldschmidt. "La concepción normativa" (n. 198). Página
XXXII.
(200) Ver Título Cuarto. "Objeto del Derecho Penal". Capítu-
lo lIl. "El Delito". Número 11.
7. TERCER ASPECTO DE LA CULPABILIDAD.-La culpa-

bilidad, dentro de su t~rcer aspecto, significa establecer las
relaciones, principalmente psicológicas, susceptibles de exis-
tir entre el sujeto y su hecho.
Estas relaciones expresan la conducta del sujeto, que,
sin duda, interesa al Derecho Penal, tanto, si no más, que
el hecho mismo considerado como un fenómeno ocurrido
en el mundo sensible.
El estudio de la culpabilidad, desde este punto de vista,
supone como antecedentes: a) la determinación del hecho;
b) su imputación al hechor; e) la capacidad genérica del
hechor, es decir, la concurrencia en él de las condiciones
psíquicas necesarias para considerarlo, en principio, culpa-
ble (primer aspecto de la culpabilidad); y d) la exigibili-
dad al agente de la conducta ordenada por la ley (segun-
do aspecto de la culpabilidad).
Comprobada la existencia de tales elementos, procede in-
vestigar la posición psicológica del agente frente a su he-
cho, o sea, analizar 10 que quiso y 10 que hizo en orden a
llegar a ese hecho como resultado.
Las principales expresiones de dicha posición psicológi-
ca son el dolo y la culpa, cuyo estudio debe hacerse en ade-
cuada relación con los elementos que integran la acción
(querer, actuar y resultado), y con el proceso de causali-
dad existente entre los mismos.
Decimos expresiones de la culpabilidad a fin de no en-
trar en la polémica, común a numerosos autores, de la cual
puede deducirse que el dolo y la culpa son: a) especies,
elementos, formas o aspectos de la culpabilidad; b) mo-
dalidades, grados o matices de la misma; c) maneras de

acuerdo con las cuales la ley vincula al agente con su he-
cho; o d) conceptos dependientes de la culpabilidad o co-
nectados con ella.
8. EL DOLo.-Elementalmente hablando, el dolo repre-

senta la voluntad del hechor de producir un resultado ilí-
cito mediante su actuación; o la voluntad de ejecutar una
acción cuyo resultado ilícito es previsible para él.
Establecido que el dolo se traduce, en suma, en querer
un resultado, se presenta el problema de determinar cuán-
do el agente quiso ese resultado.
Existen, al efecto, tres teorías: la de la 'Voluntad, la de
la representación y la del asentimiento.
1) La teoría de la 'Voluntad sostiene que el dolo se basa
en la voluntad del agente de producir determinado resul-
tado, que sabe genéricamente ilícito, aunque no lo sepa
específicamente ilícito, o sea, aunque no conozca con exac-
titud el precepto legal que viola. En otros términos, se-
gún esta teoría, lo que hace el dolo es el resultado querido
como tal, es decir, la voluntad puesta precisamente en el
resultado, independientemente de la que pueda ponerse en
la acción conducente a él.
Esta voluntad, que algunos llaman simplemente 'Volun-
tad, otros denominan intención, y otros, en casos especia-
les, califican de malicia, no tiene nada que ver con el mó-
'Vil o motivo determinante de la actitud del hechor. Ejem-
plo: si Pedro dispara su revólver contra Juan (querer y
actuar voluntario), con el propósito de darle muerte (do-
EXPLrCACIONES DE DERECHO PENAL 271
10), para heredarlo (móvil), realiza un hecho que muestra

en forma simple los aspectos indicados.
2) La teoría de la representación considera que el dolo
para ser tal, solamente exige la representación del resulta-
do como posible, dada la actitud del hechor.
Algunos autores procuran demostrar que la diferencia
entre las teorías de la voluntad y de la representación es
más aparente que real, porque ésta no pretende que la sola
representación sea capaz de constituir el dolo, sino la re-
presentación unida a la acción voluntaria; y porque cuan-
do un sujeto actúa, a pesar de la previsión de un resultado
ilícito, puede decirse que no solamente se lo representa, si-
no que 10 quiere; y
3) Por fin, la teoría del asentimiento expresa que, más
que la voluntad, que solamente es un elemento presumible;
y que la representación, que por sí sola no alcanza a cons-
tituir el dolo, importa apreciar la actitud de consentimien-
to del sujeto frente al resultado previsto, actitud que pue-
de ir desde el simple asentimiento a un resultado probable,
hasta la voluntad positiva e inequívoca de producirlo.
Dentro de esta teoría, la voluntad p~sta en la acción
basta para considerar doloso el resultado, siempre que éste
haya sido advertido como posible; pero, en ningún caso, el
concepto del dolo puede llegar más allá de donde llega el
conocimiento del actor; todo, naturalmente, sin perjuicio
de considerar doloso el resultado querido independiente-
mente de lo querido de la acción.
Las teorías expresadas toman diversas formas en las le-
gislaciones, cuyo estudio y crítica haremos en la parte co-

rrespondiente de esta obra.
Sin embargo, dentro de los conceptos generales que pro-
curamos dar en el presente Capítulo, creemos del caso alu-
dir desde luego a los ejemplos corrientes que la práctica
nos ofrece dentro de los códigos clásicos, y al término 'YO-
luntad con que éstos aluden generalmente a la culpabilidad
Dichos ejemplos son:
1) El delito propiamente dicho, en que el agente quiere
producir tal resultado mediante cual actuación suya. (Ejem-
plo: Pedro quiere matar a Juan mediante el disparo de un
tiro de revólver, le dispara y lo mata). En este caso, el
resultado se presenta como un efecto claro del querer y el
actuar del agente, que obran como causa. Todo se desarro-
lla de acuerdo con la representación de Pedro: el resul-
tado (la muerte de Juan) es fruto de una eficiente actua-
ción suya (el disparo), y ésta, a su vez, fruto de su que-
rer esa actuación en sí y en el resultado que debía pro-
ducir y produjo; y
2) El delito preterintencional, en que el agente quiere
producir tal resultado dañino mediante cual actuación, pe-
ro produce un resultado más dañino de 10 que quiso. (Ejem-
plo: Pedro quiere provocar un aborto en Juana, y ésta fa-
llece a consecuencias de las maniobras abortivas). El re-
sultado del deceso de Juana se presenta como efecto, no
del querer, sino del actuar de Pedro, que obra como causa.
En cuanto al alcance de la expresión 'Yoluntaria, em-

pleada por la mayor parte de los códigos clásicos, el chile-
no entre ellos, para referirse a la rr acción u omisión pena-

da por la ley"> ésta ha sido objeto de dos interpretacio-
nes, y, a nuestro juicio, puede serlo de una tercera.
Primera interpretación.-Dentro de esta interpretación,
el término 'Voluntaria es sinónimo de dolo, y quedan in-
cluídas en él todas las condiciones de la culpabilidad, o
sea, las que debe reunir el agente para responder de la
acción y del resultado que se le imputan.
Así, establecida la voluntariedad de la acción, queda
establecida la voluntariedad del resultado; es decir, el dolo.
Segunda interpretación.'- Esta interpretación sostiene
que el término 'Voluntaria se refiere únicamente a la acción,
y no incluye por sí sola el resultado.
Las acciones 'Voluntarias pueden ser dolosas, y constituir
el delito; culpables, y constituir el cuasidelito; o simple-
mente dañinas en sus consecuencias, no obstante ser lícitas
y realizadas con las debidas prudencia y diligencia, y cons-
tituir el caso.
Dentro de esta interpretación, la 'Voluntad puede existir
sin el dolo; el agente puede querer la acción como ~cción
y no como delito; y la culpabilidad no deriva de la expre-
sión 'Voluntaria del artículo 1.0 del Código Penal Chileno,
sino de las expresiones dolo, malicia y culpa, que emplea
0
el artículo 2.
Tercera interpretación.-A nuestro juicio, el término
'Yoluntaria es expresivo de 'Voluntad, y debe interpretarse
de acuerdo con las reglas generales en cuya virtud las pa-
labras de la ley deberán entenderse en la forma en que el
legislador las define; y, a falta de definición legal, si son
18
de uso general, en su sentido natural y obvio; y, si son

técnicas, en el sentido que les den los que profesan la cien-
cia o arte a que pertenecen.
La palabra 'Voluntaria no ha sido definida por nuestro
legislador, ni puede decirse que sea de uso general, porque
éste la emplea en contadas ocasiones, y cada vez que 10
hace es en materias de verdadero alcance técnico. En con-
secuencia, debe ser apreciada como palabra técnica, e in-
terpretada en el sentido que le da la ciencia de la Psico-
logía.
Aceptada esta idea pierden gran parte de su importan-
cia práctica las dos interpretaciones anteriores. Poco sig-
nificará que la culpabilidad, como elemento subjetivo del
delito que es, derive de la expresión 'Voluntaria que emplea
el artículo 1.0, o de las expresiones dolo o malicia que em-
plea el artículo 2.°, porque la voluntad, apreciada en su
sentido psicológico, compren(f¡ l~ ~epresentación de la ac-
ción y de su resultado (concepción); el análisis por parte
del agente de los motivos y de los móviles que 10 inducen a
actuar (deliberación); el principio de actividad interna ha-
cia el fin elegido y el abandono de los demás posibles (de-
cisión); y la propia realización definitiva, que, en sus
vínculos con la concepción, abarca todos los matices sus-
ceptibles de existir entre la representación de la acción y
el último de sus resultados.
El juez capaz de interpretar técnicamente la voluntad
concurrente a un acto, estará en situación de apreciar cla-
ramente la voluntad puesta en la acción; su ejecución; y
lo doloso, intencionado, malicioso, previsible y evitable de
cada una de sus consecuencias; o sea, de pronunciarse ca-

balmente sobre la culpabilidad como elemento del delito.
9. LA cULPA.-Sabemos que el término culpabilidad y

su adjetivo culpable expresan el elemento subjetivo del de-
lito dentro del sentido amplio que anteriormente le hemos
dado. En cambio, la voz culpa y el adjetivo culposo que,
con discutible propiedad, se deriva de ella, se refieren so-
lamente a la expresión de la culpabilidad que se opone al
dolo.
Como expresión de la culpabilidad, la culpa queda some-
tida a todos los principios e ideas en que aquélla se inspi-
ra y funda.
Existen numerosos ensayos de definición de la culpa.
Prácticamente puede concebírsela, como la realización vo-
luntaria de una acción capaz de producir como efecto un
resultado ilícito, involuntario y no previsto, aunque previ-
sible.
La culpa se diferencia fundamentalmente del dolo en
que éste exige, además de la previsión del resultado, la vo-
luntad de alcanzarlo.
La práctica nos ofrece como ejemplo el cuasidelito, en
que el agente quiere actuar en tal forma, pero no produ-
cir cual resultado que debió y pudo prever. (Ejemplo:
Diego opera a Martín con descuido en cuanto a la desin-
fección de los instrumentos; y le produce la muerte). En
este caso, el resultado ilícito y previsible de la muerte del
operado, se presenta como efecto) no del querer, sino del
actuar descuidado del médico, que obra como causa.
276 J. lI.AIMUNDO DEL RÍo C.
La culpa puede tener su origen: a) en el incumplimiento

de determinados preceptos legales; ejemplo, el chofer que
mata a una persona por contravenir los reglamentos del
tráfico; y b) en el incumplimiento de otros deberes no
traducidos en preceptos específicos; ejemplo, el descuido o
negligencia en el manejo de una estufa, capaz de producir
un i.11cendio, y con él la lesión de alguna persona. En uno
y otro caso la culpa puede ser por imprudencia o por ne-
gligencia.
Los requisitos de la culpa se deducen de su propia defi-
nición. Ella supone: a) una acción voluntaria que, de acuer-
do con lo expresado anteriormente, puede ser, legalmen-
te hablando, lícita o ilícita en sí; b) un resultado ilícito,
involuntario y no previsto; c) la posibilidad de su previ-
sión; y d) una relación directa entre dichos acción y re-
sultado.
Respecto de la acción, la mayor parte de los autores es-
tima que debe consistir en la violación de un deber, tra-
ducido o no en precepto; pero las discrepancias acerca de
la naturaleza y extensión del deber violado por la acción,
son considerables.
La exigencia de la posibilidad de previsión del resultado,
tiende a establecer un criterio para determinar si hubo o
no de parte del agente, la imprudencia o la negligencia
que constituyen la culpa, reconociéndose tanta mayor obli-
gación del agente de responder de las consecuencias de su
acción, cuanto mayor sea el deber que pueda asignárseIe
de obrar con prudencia, diligencia y cuidado.
La calificación de la culpa, también da ocasión a diver-
sas consideraciones. Carrara, aplicando a la culpa penal el

criterio civil, dice que hay culpa grave o lata cuando el re-
sultado ilícito hubiera podido preverse por cualquiera; leve,
si sólo hubiera podido preverse por hombres de la condi-
ción del agente; y levísima, situación que equipara al caso
fortuito o accidente, si no hubiere podido preverse sino
mediante una diligencia extraordinaria.
Sin embargo, la mayor parte de los autores coincide en
que la calificación de la culpa no puede establecerse en abs-
tracto, y que debe quedar entregada al criterio del juez,
sin limitaciones especiales, enseñando no pocos que, más
que la calificación propiamente dicha de la culpa, importa
apreciar su graduación.
Mirando el asunto bajo otros aspectos, se habla de cul~
pa por imprudencia o activa, que es la que pudo evitarse
no realizándose el hecho; y culpa por negligencia o pasi'Va,
que es la que pudo evitarse poniendo la debida atención y
cuidado en prever sus consecuencias. Culpa con previsión,
que es la constituída por un resultado previsto, pero no
querido, figura que es objeto de crítica, porque prever un
resultado y no abstenerse de producirlo, equivale a que-
rerlo, lo cual constituye el dolo. Culpa consciente, que es
la integrada por un resultado previsto como posible, pero
no querido, y que el sujeto espera, sin razones fundadas,
que no se realice; y culpa inconsciente, que es la constituÍ-
da por un resultado no previsto por falta de diligencia del
agente.
A pesar del interés ilustrativo de tales distingos, es pre-
ciso convenir que, en la mayor parte de los casos, las situa-
ciones exhibidas conducen a la imprudencia, la negligen-

cia o el descuido, elementos indispensables a la existencia
de la culpa.
Por fin, cabe decir, que la justificación del castigo de la
culpa, da lugar a diversas teorías; entre otras: a) la de la
prevención, según la cual el fundamento de la sanción de
la culpa no reside en la voluntad, que no existe en esta
figura delictiva, sino en la necesidad de prevenir hechos
futuros capaces de producir resultados dañinos (Carrara);
b) la del dolo, que ve en la culpa una sospecha de dolo
(Carmignani); c) la de la causalidad voluntaria eficiente,
que sostiene que el hombre debe responder de todo aquello
de que es causa voluntaria (en la culpa la acción es vo-
luntaria), y que ofenda al Derecho; d) la de los medios an-
tijurídicos, según la cual, quien vive en sociedad, no so-
lamente no debe querer la violación del Derecho, sino que,
al actuar) debe usar medios normales a la idea del Derecho
(Stoppato); e) la positivista, que funda las medidas con-
tra la culpa en la revelación que ésta significa de la in-
adaptación del sujeto al medio; y f) la de la voluntad de
peligro, que estima que si bien en la culpa no hay volun-
tad de delinquir, existe voluntad de exponerse impruden-
temente al riesgo de delinquir, motivo que justifica una
reacción social (Filangieri).
10. EL ERROR Y LA COACCIóN.-Hecho el análisis pe

la culpabilidad y de las dos expresiones principales en que
se la considera, el dolo y la culpa; procede aludir, aunque
sea en forma breve, a dos factores relacionados también
con el elemento subjetivo del delito, el error y la coacción.
EXPLICACIONES DE DER.ECHO PENAL 279
El error consiste en tener un concepto falso acerca de

una cosa; y la ignorancia, en no tener idea alguna sobre
ella. Jurídicamente hablando, uno y otra se identifican.
Dentro de una interpretación rígida de la culpabilidad,
o sea, concebida ésta como la plena aptitud psíquica del
individuo para alcanzar determinado resultado, todo error
debe ser considerado como causal de inculpabilidad.
Sin embargo, el problema se complica bajo diversos as-
pectos, .discutiéndose: a) si debe distinguirse o no entre
el error de derecho y el error de hecho; b) si el error de
derecho excusa o no del cumplimiento de la ley; c) si el
error se refiere solamente a los actos de realización del agen-
te, o si comprende también las características del tipo de
cada delito; y d) si el error debe ser considerado como
causal de justificación, de inculpabilidad, de impunidad
o en alguna otra forma.
A nuestro juicio, el distingo tradicional entre el error
de derecho y el error de hecho debe desaparecer porque,
para los efectos jurídicos del error, es indiferente que éste
recaiga sobre el derecho o sobre los hechos; porque ambos
vician el consentimiento; porque la ley se refiere a hechos,
y con ello transforma las cuestiones concernientes a los
hechos en cuestiones de derecho; y porque tanto uno como
otro error afectan la conciencia del agente en la criminali-
dad de su acto, que es, en definitiva, 10 que da contenido
a la culpabilidad (201).
(201) Luis ¡iménez de Asúa.-C<Reflexiones sobre el error de de-
recho en materia penal". Buenos Aires. El Ateneo, 1942. Pági-
nas 67, 74, 78 Y 124.
Soler.-C<1)erecho Penal" (n. 39). Tomo n. Página 70.
280 J. RAIMUNDO DEL lÚO C.
Respecto del error de derecho, considerado como el error

que recae sobre la exitencia de la regla legal trans-
gredida, o como el desconocimiento del agente de su obli-
gación de acatar dicha regla, generalmente se ha esti-
mado que no excluye la responsabilidad. Sin embargo, la
tendencia moderna se inclina a aceptar las tres excepcio-
nes a que aludimos al referirnos a la ignorancia de la ley
penal, en favor de la exclusión o de la atenuación de la res-
ponsabilidad (202).
La determinación del objeto del error ha sido materia
de diversas interpretaciones, en las cuales suelen confundirse
los errores de derecho y de hecho.
Doctrinariamente hablando, creemos que el error puede
recaer sobre la existencia del precepto legal, por ejemplo,
ignorar que esté penado como delito el adulterio; sobre
una característica de la figura delictiva, por ejemplo, ig-
norar que es casada la mujer con quien se yace y alegar
esta ignorancia para demostrar que no se ha cometido el
delito previsto por la ley, si bien éste pudiera estimarse
como un error o ignorancia de hecho; y sobre un hecho
liso y llano.
Por fin, la ubicación del error en una u otra de las cau-
sales que eximen de responsabilidad criminal, tampoco ha
logrado uniformar las opiniones: algunos autores dan ca-
bida al error entre las causales de justificación; otros, entre
las de inculpabilidad; y algunos, entre las de impunidad;
(202) Ver título Cuarto. "Objeto del Derecho Penal". Capítu-

lo n. "La Ley Penal". Número 7.
no faltando quienes lo consideren como una negación del

dolo.
Resumiendo, a nuestro juicio, pueden existir: a) el error
doloso, que no excluye la responsabilidad; b) el error cul-
pable, que debe ser analizado en cada caso de acuerdo con
las reglas que rigen la culpa; y c) el error inculpable, que
excluye la responsabilidad, y que obra solamente a condi-
ción de ser invencible, esencial y de no provenir de negli-
gencia del actor, por ejemplo: Pedro declara en la adua-
na, no llevar en su equipaje objetos de contrabando, igno-
rando que un amigo suyo colocó en él un objeto de esa na-
turaleza, para darle la sorpresa de un obsequio.
A este respecto, coincidimos con Jiménez de Asúa en
cuanto estima que el error (se refiere al error de derecho)
(( no excluye lo injusto o lo ((ilícito", sino el dolo y hasta
(( la culpa; es decir, la culpabilidad" (203).
La duda o incertidumbre no es identificable con el error,
porque éste supone la seguridad del sujeto de no cometer
ilicitud alguna al actuar.
La doctrina y, en muchos casos las legislaciones, con-
templan algunos casos especiales relacionados con el error.
Es así que se habla: a) del error en cuanto a la persona
considerada como objeto del delito; por ejemplo, Pedro
creyendo matar a Juan, mata a Diego; que no excluye la
culpabilidad; b) del error en cuanto a la calidad de la per-
sona; por ejemplo, Martín creyendo matar a un extraño,
mata a su padre; que excluye la culpabilidad del parrici-
(203) ]iménez de Asúa.-"Reflexiones sobre el error" (n. 201).
Página 165.
282 J. lI.AIMUNDO DEL Río C.
dio, pero no la del homicidio; c) del error en cuanto al

efecto del delito; por ejemplo, Antonio pretendiendo hur-
tar una joya de gran valor, se apodera de una imitación
de la misma; que excluye la culpabilidad por el hurto de
la joya auténtica, sin perjuicio de considerarse la peligro-
sidad del hechor; d) del aberratio ictusj por ejemplo, Pe-
dro resuelto a matar a Juan mediante un tiro de revólver,
al hacerlo, mata a Diego; que, según unos, da lugar a cul-
pabilidad por tentativa de homicidio de Juan, y por ho-
micidio de Diego, y, según otros, solamente a esto últi-
mo; e) de la justificación putati'Yaj por ejemplo, Diego
creyéndose atacado por Martín, y entendiendo obrar en
defensa propia, 10 mata; que excluye la culpabilidad por
dolo o por culpa, según las circunstancias; f) del delito
putati'Yo; por ejemplo, Pedro creyendo que es delito girar
un cheque sin fondos, lo gira, pero el Banco lo paga; que
excluye la culpabilidad por falta de acción; y g) del error
inculpable; por ejemplo, el contrabando del obsequio, re-
ferido anteriormente, etc.
La coacción también excluye la culpabilidad.

Entendemos por coacción la fuerza moral que, actuan-
do sobre la voluntad del sujeto, obliga a éste a resolver
entre dos posibles, privándole de la libertad de optar. Por
ejemplo, Pedro exige de Juan, bajo amenaza de muerte,
que le entregue determinados valores que guarda como
empleado público.
Importa no confundir esta especie de fuerza: a) con la
violencia física, que es la aplicada sobre el forzado como
índice
CAPITULO V
LA REACCION SOCIAL
La reacción social.-l. Concepto previo.-2. Denominación.-3. La

reacción social en el tiempo.-4. Importancia de la reacción
social.-5. Fundamentos de la reacción social.--Griterios clási-
co y positivista acerca de la reacción social. 6. Criterios clá-
sico y positivista acerca de la reacción social.-Formas, modos
y efectos de la reacción social. 7. Formas, modos y efectos de
la reacción social.--Gircll11stancias excluyentes de la reacción.
8. Circunstancias excluyentes de la reacción.
LA REACCION SOCIAL
1. CONCEPTO PREvIO.-La reacción representa el mo-

vimiento del grupo social respecto del delincuente, por el
atentado cometido contra determinado precepto; o res-
pecto del individuo, por la amenaza que represente de co-
meterlo.
Dicho movimiento tiene las formas, modos y efectos que
más adelante se indican.
2. DENOMINAClóN.-La reacción social contra el deli·

to es apreciada por unos, como un elemento genérico suyo
. (elemento legal); y por otros, como una consecuencia del
mismo. La doctrina la alude con los términos pena o san·
ción; y las legislaciones clásicas generalmente la señalan
con la frase upenada por la ley", referida a la acción u
omisión voluntaria calificada de delito.
Más aún, algunos autores comprenden bajo la denomi·
nación de Penología, y otros, bajo la de Ciencias Peniten·
ciarias, el estudio de la reacción sociaL A nuestro juicio,
ambos términos son impropios: el primero, porque eti~o.
lógicamente sólo comprende la reacción social en su aspec-
to de pena; y el segundo, porque la limita aún más, o sea,
a las penas que se cumplen en establecimientos carcelarios.
Por nuestra parte, preferimos aludir a este elemento con
los términos reacción social, porque reacción significa el
rechazo producido por la violencia misma de un impulso
(el rechazo de la sociedad ante la violencia del delito);
porque la sociedad es quien la aplica; y porque el término
sanción equivale apena, y ésta solamente representa uno
de los modos conque la sociedad reacciona contra el hecho
deIictuoso.
3. LA REACCIÓN SOCIAL EN EL TIEMPo.-En todas las

épocas el grupo humano ha reaccionado contra los hechos
dañinos, aunque no siempre en igual forma.
Los principales modos de reacción han sido: la vengan-
za privada absoluta; la venganza privada reglamentada;
las composiciones pecuniarias; la venganza pública; y la

defensa social.
1) La 'Venganza pri'Vada absoluta representó simplemen-
te el acto reflejo e instintivo de defensa, común a los ani-
males y el hombre; acto que, como observa lhering, no re-
conoció otra medida que el grado puramente accidental y
arbitrario de la sobreexcitación del individuo dañado. La
autoridad fué completamente ajena a su aplicación.
Aunque algunos técnicos contemporáneos aseveran con
buenas razones que la venganza privada absoluta corres-
pondió, antes que a una reacción personal del ofendido, a
un movimiento amparado pe!' la tribu a que éste perte-
necía, contra la tribu del agresor, principio explicable dada
la mancomunidad existente en las sociedades primitivas,
parece evidente que la autoridad fué ajena a la aplicación
de esta venganza.
2) La 'Venganza pri'Vada reglamentada correspondió a la
necesidad de evitar las perturbaciones sociales que traía
consigo la aplicación de la venganza absoluta, traducida,
la mayor parte de las veces, en largas luchas entre grupos
compuestos por numerosas personas.
Los principios más importantes que inspiraron la regla-
mentación de la venganza fueron: a) la limitación de la
venganza al autor del hecho dañino, substrayéndose de
ella a los miembros de su grupo; b) el abandono noxal, o
entrega del hechor al grupo del individuo dañado; e) la
exigencia de una autorización competente para el ejercicio
de la venganza, requisito que significó la comprobación del
hecho antes de su sanción, y una reacción contra las prác-
ticas anteriores, según las cuales, muchas veces, se ejercía

la venganza por meras sospechas o presunciones; d) la li.
mitación de la ve1lganza a los actos voluntarios, quedan.
do fuera de ella los involuntarios, aunque irrogasen daño
a terceros; e) el establecimiento de la ley del talión, que
se tradujo en la exigencia de una proporción entre el
hecho dañino y la venganza, que era, a causa misma de
la forma en que se ejercía, caprichosa en su concepto yar·
bitraria en su aplicación; y f) otros de menor trascenden-
cia, como el matrimonio entre un miembro del grupo del
hechor y otro del grupo de la víctima; el combate singular;
y la humillación o demanda de perdón presentada por el
grupo reputado ofensor al grupo ofendido.
3) Las composiciones pecuniarias significaron las indem-
nizaciones, consistentes en determinados valores, que debía
satisfacer, en favor de la víctima o de su grupo, la perso-
na que ejecutaba un acto dañino o su grupo.
Esta forma de reacción nació, según parece, como un
medio de extirpar la venganza privada, que concluyó por
reemplazar, no obstante conservarse aquélla, en algunos ca-
sos, como una práctica subsidiaria en defecto de la com-
posición.
4) La 'Yenganza pública empezó a practicarse frente a
ciertos hechos que, no obstante no lesionar particularmen-
te a ningún individuo, lesionaban al conjunto de indivi-
duos. Concebidos esos hechos, que no fueron otros que
los que afectaban los intereses fundamentales de la socie-
dad, la autoridad se suplantó a los particulares en la fun-
ción de vengarlos, y, sin desechar todavía el principio que
288 J. RAIMUNDO DEL Rfo C.
atribuía a la víctima el derecho de venganza privada, em-

pezó a vengar la deserción, el motín, la adoración de dio-
ses extranjeros, el ejercicio de cultos prohibidos, etc.
Como las nuevas prácticas probablemente produjeron
buenos resultados, se extendió la represión de la autoridad
a hechos que antes quedaban entregados a la venganza
privada; y no transcurrió mucho tiempo sin que la auto-
ridad empezara también a castigar al hechor, aún respec-
to de actos que continuaban considerándose como priva-
dos, cuando éste no satisfacía la composición, reemplazan-
do de este modo a la víctima en la aplicación de la ven-
ganza.
Es así como surgió la idea de reemplazar la venganza
por el castigo, concepto que, sin embargo, no logró per-
feccionarse sino después de una larga vida doctrinaria; y
5) La defensa socia! se presenta, por fin, como una idea
debidamente elaborada dentro de la cual la reacción repre-
senta el medio racional de asegurar la convivencia social y
de proteger determinados intereses individuales y del grupo.
4. IMPORTANCIA DE LA REACCIÓN SocIAL.-La impor-

tancia de este elemento es trascendente; tanto que 10 que
caracteriza la ley penal y lo que la distingue de otras leyes
y preceptos, es la naturaleza de la reacción que opone a los
violadores de sus normas.
5. FUNDAMENTOS DE LA REACCIÓN SOCIAL.-La reac-

ción social frente al delito es un hecho social que obedece
a una ley general y necesaria, vasta como la naturaleza
EXPLICACIONES DE. DERECHO PENAL 289
misma, que obliga a todo organismo vivo, y la sociedad

10 es, a actuar contra los elementos, factores o circunstan-
cias que amenazan o perjudican su desarrollo o su exis-
tencia.
El análisis de los fundamentos de la reacción se identi-
fica con los fines del Derecho Penal, materia que tratare-
mos más adelante.
CRITERIOS CLASICO y POSITIYISTA ACERCA DE LA RE-

ACCION SOCIAL
6. CRITERIOS CLÁSICO Y POSITIVISTA ACERCA DE LA RE-

ACCIÓN sQ.CIAL.-Los criterios clásico y positivista acerca
de la reacción social difieren fundamentalmente.
Para los clásicos, la pena es un mal que, de conformidad
con las leyes del Estado, los magistrados infligen a aque-
llos individuos que son reconocidos culpables de delito: a)
para su castigo; b) para su corrección, es decir, para que
no vuelvan a delinquir; y c) para ejemplo de los demás,
o sea, como medida preventiva de nuevos delitos.
La pena se dirige principalmente a la conciencia del su-
jeto; se mide por la naturaleza del delito, la magnitud del
daño que éste causa, y la alarma social que provoca; y no
puede ser reducida en su aplicación por la corrección del
delincuente, ni prolongada aunque se compruebe su insu-
ficiencia.
Para los positivistas, la reacción social pretende: a) ha-
cer cesar los efectos antijurídicos del hecho delictuoso; b)
19
290 J. RAIMUNDO DEL lÚO c.
readaptar al delincuente al medio social; y c) preservar

y defender a la sociedad de la comisión de nuevos delitos.
Todo hombre que delinque debe ser sometido a medida
penal, independientemente de su culpabilidad, sin perjui-
cio de adecuar la naturaleza y el grado de la medida a sus
condiciones personales y a las circunstancias de su hecho.
La pena no basta por sí sola para defender a la sociedad
contra el delito. La historia ofrece numerosos ejemplos de
la ceguera de los hombres aplicando castigos, muchas ve-
ces ponderados y monstruosos, con resultados negativos; la
estadística demuestra que la reincidencia y la precocidad
en los agentes del delito son cada día mayores, hechos que
prueban la impotencia de la pena en la solución del pro-
blema; y la lógica dice que no es posible esperar de una
fuerza principalmente psicológica, como es la pena, el éxi-
to debido contra factores tan variados y complejos como
son los que generan el crimen. Las medidas propiamente
penales deben ser complementadas con medidas preven ti-
'Ilas) curath'as) eliminatorias y con las denominadas medi-
das de seguridad.
FORMAS, MODOS Y EFECTOS DE LA REACCION SOCIAL
7. FORMAS) MODOS Y EFECTOS DE LA REACCIÓN SOCIAL.

-La reacción social tiene dos formas: una preventiva y
otra represivd.
La forma preventiva comprende todos los medios capa-
ces de evitar el delito, inclusive la pena.
Muchos autores, principalmente los juristas, critican du-
EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL 29l
ramente la extensión del Derecho Penal al campo de la

prevención ajeno a la pena propiamente dicha, y conside-
ran que ésta es materia de la política general del Estado y
de Derecho Administrativo. Otros, estiman que la preven-
ción de los delitos, por medios distintos de la pena, es mate-
ria que también corresponde considerar al penalista. Alu-
diremos al punto en todo el detalle que merece al ocupar-
nos de los límites del Derecho Penal. Por ahora, solamente
queremos decir que consideram0s la prevención como una
forma de reacción social porque la sociedad no actúa úni-
camente contra el delito producido, sino que también con-
tra el delito esperado, que procura evitar mediante la apli-
cación de diversas medidas preventivas.
La forma represi'Y{t se refiere al delito cometido, está
constituída principalmente por la pena, y traduce el con-
cepto de restablecer el equilibrio moral y jurídico perturba-
do por el delincuente.
Los modos de la reacción social son: la pena y las medi-

das de seguridad.
La pena es una sanción jurídica consistente en un mal
o privación que la sociedad inflige al delincuente, con ca-
racteres más o menos fijos, para evitar y castigar el delito.
Esta medida llena una doble función: preventiva y re-
tributiva.
La prevención de la pena es general y especial.
La pena, como prevención general> representa la amena-
za o coacción psíquica que el legislador opone como con-
tramotivo a los motivos que inducen al delincuente a co-
meter el delito. Desde este punto de vista la pena no trata

de evitar determinado delito, pero sí de luchar contra los
delitos en general, sino suprimiéndolos, pretensión que se-
ría utópica, disminuyéndolos en lo posible.
La pena, como amenaza o coacción psíquica, debe consis-
tir en un mal o en la privación de un bien, capaces de cons-
tituir realmente un contramotivo en el momento psíquico
en que el sujeto pesa el pro y el contra del hecho que pro-
yecta realizar, o sea, en las fases representativa y delibera-
tiva del proceso de la voluntad.
Dichos mal y privación son generalmente más severos
que las sanciones jurídicas no penales (ejecución del acto
debido, restitución, nulidad, inadmisibilidad, reparación,
etc. ) y que las sanciones de otro orden; y ello se explica
si se considera que la magnitud de la sanción está siempre
en relación directa con el interés existente en evitar lo que
se prohibe; y que ese interés es mayor tratándose del deli-
to que de otras ilicitudes. Sin embargo, el mal o la priva-
ción que la pena implica no pueden ser ilimitados; su fija-
ción exige una proporcionalidad entre el valor de los bie-
nes afectados por el delito y el castigo aplicado al hechor;
y, además, una consideración cuidadosa de otros valores
jurídicos, principalmente de orden constitucional, y de los
valores éticos y culturales que constituyen la base primera
de la vida social. Los espíritus incultos tienden siempre a
romper la proporcionalidad que debe existir entre el delito
y su castigo, ponderando este último, y muchas legislacio-
nes, entre ellas todas las primitivas, dan claro testimonio
de dicho criterio.
~================================
La pena como prevención especial no se refiere al delito

esperado, sino que al delito cometido, y procura enmendar
al delincuente corrigiendo sus defectos y desarrollando en
él motivos adecuados a una buena conducta posterior.
La pena en su función retributiva no mira a la preven-
ción general o especial, sino al interés social que existe en
mantener la autoridad de la ley haciendo efectivas las con-
secuencias jurídicas del delito.
Las medidas de seguridad consisten en ciertas disposi-
ciones adoptables respecto de determinadas personas, no
dentro de una idea de amenaza o de retribución, sino de
un concepto de defensa social y de readaptación humana,
por tiempo indeterminado.
La consideración de las medidas de seguridad en rela-
ción con la pena, da origen a dos teorías: la unitaria y la
dualista.
La teona unitaria sostiene que entre la pena y las medi-
das de seguridad no existen diferencias cualitativas: a)
porque ambas constituyen una sanción que se presenta co-
mo una consecuencia jurídica del delito; b) porque prácti-
camente se traducen en una privación para la persona in-
cursa en eUas; c) porque tienden a un mismo fin: la de-
fensa social; y d) porque se aplican mediante determina-
dos organismos del Estado, con arreglo a un procedimien-
to fijado por la ley.
La teoría du.alista afirma que las medidas de seguridad
se diferencian de la pena propiamente dicha: a) en que
no envuelven la idea de amenaza ni de retribución, sino
simplemente la de readaptación y defensa; b) en que
no se imponen, como la pena, por una acción realizada, y

en proporción a su gravedad, sino por el estado o condi-
ción de una persona; c) en que su aplicación es indepen-
diente de la culpabilidad del hechor; d) en que no tienen
el carácter de determinación que caracteriza a la pena; y
e) en que pueden ser tan variadas como las personas y si-
tuaciones contra las cuales la sociedad debe asegurarse.
Por fin, respecto de los efectos que produce o que se es-

pera que produzca la reacción social:
Los partidarios de la pena atribuyen a esta forma de
reacción dos clases de efectos: uno ético, que consiste en el
restablecimiento del equilibrio moral perturbado por el de-
lito; y otro práctico, que se traduce en evitar nuevos deli-
tos: a) oponiendo el contramotivo del dolor de la pena
al motivo de las satisfacciones que pueda significar el deli-
to; y ejemplarizando o intimidando a los que pudieran sen-
tirse tentados a delinquir, mediante la ejecución de la pena
(prevención general); y b) corrigiendo y readaptando al
delincuente o colocándolo en la imposibilidad de dañar
nuevamente (prevención especial); y
Los partidarios de las medidas de seguridad ven en ellas
un medio de defensa social susceptible de aplicarse sepa-
radamente de las penas o conjuntamente con ellas, frente
a los delitos esperados o producidos.
Importa no confundir los efectos de la reacción social
con los fines del Derecho Penal, materia que trataremos
más adelante.
EXPLICACIONES DE DEr..ECHO PENAL 295
Las ideas expuestas sobre los efectos de la pena han sido

objeto de numerosas críticas.
Así, se dice: que las consideraciones de carácter pura-
mente ético exceden el campo del Derecho Penal; que la
corrección moral del individuo no es atribución del Estado;
que el hombre, en cuanto sujeto en quien se ejecuta la
pena, no puede servir como medio para ejemplarizar o in-
timidar a otros hombres; que la pena por sí sola no corri-
ge ni readapta socialmente al delincuente, salvo contados
casos, y que: en consecuencia, no es posible señalar como
efecto de la pena lo que solamente consigue por excepción;
que, dadas las anormalidades que caracterizan al delincuen-
te, la pena, como prevención general, carece de sentido,
porque los individuos normales, capaces de comprender su
amenaza, no delinquen, y los anormales, que son los que
delinquen, no alcanzan a ser influenciados por ella; que la
idea de evitar nuevos delitos mediante el establecimiento y
ejecución de la pena, se confunde con el concepto de de-
fensa social, propio de las medidas de seguridad; y que la
aceptación sin reservas de los criterios expuestos sobre la
pena, justificaría la extensión de sus límites en la medida
necesaria para lograr los efectos que se propone producir,
con los consiguientes riesgo o atropello de importantes va-
lores morales o de la cultura.
CIRCUNSTANCIAS EXCLUYENTES DE LA REACCION
8. CIRCUNSTANCIAS EXCLUYENTES DE LA REACCIÓN.-

Todo delito, por regla general, lleva consigo una medida
de carácter penal. Para el caso es indiferente que ésta se

considere como un elemento genérico del delito o como una
consecuencia suya.
Sin embargo, hay situaciones en que la acción califica-
da de delito, escapa a la medida penal. Las legislaciones
clásicas comprendieron dichas situaciones bajo la denomi-
nación de circunstancias eximentes de responsabilidad cri-
minal.
Pero, el análisis de las circunstancias eximentes permi-
te establecer la diversidad de sus fundamentos. En efecto,
hay casos en que no existe la ilicitud de la acción; otros, en
que falta la culpabilidad del agente; y otros, por fin, en
que la acción punible perpetrada por autor culpable que-
da impune por mandato de la ley. Dentro de la técnica
moderna, los primeros constituyen las causales de justifi-
caciónj los segundos, las causales de inculpabilidadj y los
terceros, las causales de impunidad.
Lo dicho no obsta a que los autores discrepen respecto
de las denominaciones que deben darse a dichos tres órde-
nes de causales y acerca de la ubicación que corresponde
a las mismas dentro de los respectivos órdenes. Por ejem-
plo, numerosos tratadistas emplean el término imputabili-
dad para aludir a las causales que, por nuestra parte, lla-
mamos de inculpabilidadj y la expresión excusas absoluto-
rias, para referirse a las causales de impunidad.
A nuestro juicio, 10 que tiene mayor importancia prác-
tica es determinar con precisión las circunstancias com-
prendidas en cada orden, principalmente por las consecuen-
cias que pueden derivarse de ello.
Aunque al tratar del delito y del delincuente expresa-

mos, de paso, algunas exclusiones de responsabilidad cri-
minal, creemos útil sintetizar nuestro criterio al dar térmi-
no al estudio de la reacción social.
Al efecto, consideramos:
1) Que falta la acción punible cuando el hecho, a
pesar de lo dañino de su materialidad inmediata, no es
antijurídico o ilícito, o, lo que es lo mismo, está justificado.
Tal cosa ocurre en los casos de legítima defensa, estado
de necesidad, cumplimiento de un deber y ejercicio de un
derecho.
Sin embargo, respecto de lo~ dos últimos, algunos auto-
res estiman que el cumplimiento de un deber y el ejerci-
cio de un derecho solamente son causales de justificación
cuando se trata de deberes y derechos legítimos.
Otros agregan a este orden, la omisión por causa le-
gítima (204).
2) Que falta el hechor capaz cuando el autor de la ac-
ción punible no es culpable. Tal cosa ocurre en los casos
de enajenación mental, privación de razón y menor edad.
A dichas situaciones, que corresponden al primer aspec-
to en que estudiamos la culpabilidad, o sea, a la falta de
condiciones del su jeto para responder de su hecho, suelen
agregarse las que corresponden al segundo aspecto de la
culpabilidad, ° sea, a la inexigibilidad al agente de la con-
ducta ordenada por la ley, y, entre éstas, se hacen figurar:
(204) Artículo 10, Números 4.°, 5.0, 6.°, 7.°, 10 Y primera par-
te del Número 12 del Código Penal Chileno.
----==============================~
la fuerza; el miedo; el cumplimiento de una orden ilícita

aunque obligatoria para el que la cumple; la muerte, le-
siones o malos tratos causados por el marido a su mujer,
a quien sorprende en infraganti delito de adulterio, y al
cómplice de ésta; y la omisión por causa insuperable (205).
Los autores que no aceptan la inexigibilidad al agente
de la conducta ordenada por la ley como aspecto de la cul-
pabilidad, ubican las situaciones anteriores entre las causa-
les de justificación.
Tampoco falta quienes consideren que la actuación del
marido respecto de los adúlteros debe considerarse entre las
causales de impunidad.
3) Que falta la sanción de la ley cuando la acción puni-
ble del autor culpable queda impune por voluntad del le-
gislador. Esto tiene lugar: a) cuando el legislador 10 esta-
blece expresamente; y b) cuando prevé la concurrencia de
determinados hechos a los cuales subordina la aplicación
de la pena.
Ocurre lo primero en los casos de encubrimiento del
cónyuge y de determinados parientes; de adulterio perpe-
trado durante el divorcio perpetuo; de calumnias e inju-
rias recíprocas y de igual gravedad; y de hurtos, defrau-
daciones y daños causados entre cónyuges y parientes (206).
Y, ocurre 10 segundo, o sea, la previsión de determina-
(205) Artículo 10, Números 1.0, 2.°, 3.°, 9.°, 10, 11 Y segunda
parte del Número 12 del Código Penal chileno.
Ver Título Cuarto. "Objeto del Derecho Penal". Capítulo IV.
"El delincuente". Números 5 y 6.
(206) Artículos 17 Número ~.o, 378, 430 Y 489 del Código Pe-
nal Chileno.
~===============================
dos hechos a cuya concurrencia se subordina la aplica-

ción de la pena, en los casos de sedición, cuando los suble-
vados se disuelven o someten a la autoridad; de agravios
inferidos por funcionarios públicos a los derechos garanti-
dos por la Constitución, de determinadas falsificaciones,
y de asociaciones ilícitas, cuando media la delación; de
castigos arbitrariamente impuestos por empleados públi-
cos, cuando no tuvieren lugar por revocación espontánea
del hechor, antes de intimarse al penado; de delitos de
estupro, violación y rapto, cuando el hechor se casa con la
ofendida; de matrimonio ilegal, si éste se revalida; de auxi-
lio prestado a una persona para que se suicide, si no sobre-
viene la muerte; y de incitación a otro a provocar o a acep-
tar un duelo, si el lance no se lleva a cabo (207).
4) Que la ejecución de un acto lícito con la debida di-
ligencia, que causa un mal por mero accidente, es circuns-
tancia que exime de responsabilidad por falta de delito,
ya que dentro de ella no es posible encontrar ilicitud en el
hecho, ni culpabilidad en el hechor (208); Y
5) Que la exención de responsabilidad criminal por cua-
sidelito, corresponde al criterio clásico de ligar dicha res-
ponsabilidad a los casos de doIQ y no a los de casos de cul-
pa, salvo las excepciones establecidas por la ley (209).
La ubicación de las circunstancias que excluyen la res-

ponsabilidad criminal en uno u otro de los grupos citados,
(207) Artículos 129, 160, 192, 295, 153, 154, 369, 383, 393
Y 407 del Código Penal Chileno.
(208) Artículo 10 Número 8.° del Código Penal Chileno.
(209) Artículo 10 Número 13 del Código Penal Chileno.
puede tener considerable importancia por los efectos que

ello produce respecto de los copartícipes en el hecho; de
las indemnizaciones civiles; de las consecuencias que re-
sultan de ser o no considerado delincuente el hechor; y de
la legitimidad de la defensa que pueda oponerse a la ac-
ción de éste.
Así:
Dentro de las causales de justificación no hay delito,
porque su concurrencia hace que el hecho sea jurídico o lí-
cito; y, no habiéndolo, no procede responsabilizar a los
copartícipes; ni cabe hacer efectiva la responsabilidad ci-
vil; ni el agente o agentes pueden ser considerados como
delincuentes para los efectos de la reincidencia y demás
que las leyes señalan; ni es legítima la defensa que se opon-
ga a las acciones en que inciden, salvo el caso del estado
de necesidad, respecto del cual las opiniones difieren.
En las causales de inculpabilidad, ésta no favorece sino
a los agentes que, individualmente cOllSiderados, no puedan
ser declarados culpables; subsiste la responsabilidad civil
derivada de los perjuicios causados por el hecho; y la de-
fensa que éste pueda determinar queda perfectamente legiti-
mada si concurren en ella los requisitos exigidos por la ley.
Y, en las causales de impunidad 10 único que desapare-
ce es la pena; no así la ilicitud del hecho ni la culpabili-
dad del hechor. En consecuencia, estas causales no alcan-
zan a los copartícipes que no se encuentren personalmen-
te en las situaciones previstas por la ley; no eliminan la
responsabilidad civil; ni entraban la defensa que pueda
oponerse a las actÍones en que se presentan. Respecto de
índice
INDICE GENERAL DE MATERIAS
INTRODUCCION
Págs.
1. Algunas palabras previas ... .., .,. .,. .,. S

2. Características y propósitos de la obra .,. . .. 6
3. Plan, distribución y forma de consulta del libro 10
TITULO PRIMERO
DENOMINACIONES
CAPITULO UNICO
DENOMINACIONES
1. Diversas denominaciones ... ... '" ... ... ... 13 -

2. Derecho de Castigar .. , ... ... ... ... 14 .
3. Derecho Criminal '., .., ... ... '" ... ... ... 14 •
4. Derecho Penal ... .,. ... '" ... ... '" 21 .
5. Derecho Represivo .,. ." .,. ... ... ... 29·
6. Derecho Sancionador ... ... ... ... ... ... 29 ,
7. Derecho Determinador . .. ... . . ... 3O .
8. Derecho Reformador . . . . ... ... ... 30 .
9. Derecho de Prevención . . .,. '" '" ... 31 .
Págs.
10. Derecho Protector de los Crimin:lles ... ... .., .... 31

11. Derecho Protector de la Sociedad .., .,. ... 32
12. Derecho de lucha contra el delito .. , ... ... ... .., 32 .
13. Derecho de Defensa Social .. , ., . . . . . . . . . . . . . . . , 32 .
14. Razones de nuestra preferenci:l por b denominación De-
recho Penal ... '" ... .., .., '" ... ... ... 33 -
TITULO SEGUNDO
DEFINICIONES
CAPITULO UNICO
DEFINICIONES
1. Concepto de la definición del Derecho Penal 37

2. Clasificación de las definiciones ... .., .,. 38
3. Definiciones filosóficas '" ... ... ... . .. 40
4. Definiciones jurídicas .. ' .. ' ... .,. ... . .. 44
5. Definiciones de carácter general .. , ... . .. 54
6. Conclusión .,. ... '" .. , .. , ... .,. 59
TITULO TERCERO
NATURALEZA DEL DERECHO PENAL
CAPITULO 1
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION
Planteamiento de la cuestión ... .., '" 61
CAPITULO 11
EL DERECHO PENAl ES UNA CIENCIA
l. Conceptos acerca de la ciencia ... . .. 62

2. Algunas clasificaciones de las ciencias ... 63
Págs.
3. El conocimiento científico ... ... ... . .. 71

4. El Derecho Penal es una ciencia ... . .. 76
CAPITULO III
EL DERECHO PENAL ES U;;A CIENCIA SOCIAL
1. Dificultades para ubicar el objeto del Derecho Penal como

objeto propio de las ciencias so iales ... ... ... ... 8O
2. Las ciencias sociales y la sociolog la ... ... ... .., ... 83
3. Los hechos sociales.--Grupos y comportamientos sociales 88
4. Direcciones del pensamiento humano en la apreciación
de lo social ... ... ... ... ... ... 90
S. El Derecho Penal es una ciencia social ... ... ... ... 94 .
CAPITULO IV
EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA ]URIDICA
CUESTIONES QUE PLANTEA EL ESTUDIO DE ESTE CARÁCTER
1. Cuestiones que plantea el estudio de este carácter ... 98
SINONIMIDAD ENTRE LOS TÉRMINOS JURÍDICO y DERECHO
2. Sinonimidad entre los términos jurídico y derecho . . . . 99
EXPOSICIÓN DE LOS PRINCIPALES CONCEPTOS ACERCA DEL DERECHO
3. Consideraciones generales .. , ... .. .... ... 101

4. Las escuelas teológicas ... ... ... ... ... ... ... . 104-
5. Las escuelas de derecho natural ... ... 104
6. Las escuelas históricas y sociológicas ... 120
7. Las escuelas psicológicas ... ... ... '" 13 8
8. Las escuelas jurídicas ... ... ... ... 140
20
DISTINCIÓN ENTRE LO JURÍDICO y LO LEGAL

Págs.
9. Distinción entre lo jurídico y lo legal ... .., 148

10. El término "ley" ... .,. ... ... .,. .., 148
11. Lo jurídico '" .. , ... ... .., ... . .. 151
12. Lo legal .. , ... ... ... ... ... ... . .. 154
DISTINCIÓN ENTRE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS y OTRAS REGLAS DE

CONVIVENCIA HUMANA
13. Distinción entre los principios jurídicos y otras reglas

de convivencia humana .,. ... '" ... ... ... ... 155
14. Distinción entre los principios jurídicos y las costumbres,
tratos y usos sociales .. , . .. ... . .. ... 156
1 5. Distinción entre los principios jurídicos y las reglas de
derecho convencional o corporativo .,. 157
LA MORAL, LO JURÍDICO y LO LEGAL
16. La moral .,. ... ... ... .., ... 158

17. El hecho moral ¿es absoluto o relativo? ... 159
18. Lo jurídico y 10 moral .,. ... ... . .. 162
19. Diferencias entre las reglas legales y morales 165
LO LÍCITO
2 O. Lo lícito ... ... . .. 167
LO JUSTO
21. Confusión entre los conceptos de justicia y de Derecho ... 168

22. Concepto de la justicia ... ... '" ... ... ... ... 170
23. Diferencias entre la justicia y el Derecho ... ... ... 172
LA VERDADERA NATURALEZA DE LO JURÍDICO
24. Deslindes del campo de lo jurídico .. , ... ... .., 174

25. ¿Existe una forma única de expresar lo j ur ídico? ... ... 176
Págs.
26. Una solución más amplia ... ... ... ... ... .,. ... 177
27. Lo jurídico es un valor ... ... .., '" ... ... ... 179
28'. Lo jurídico generalmente se expresa en normas de deter-
minadas características ... ... ... '" .. , .,. ... 196
29. Lo jurídico está relacionado con el bien común en la
vida social dentro de determinados principios de moral,
de justicia y de técnica ... ... ... '" ... ... ... 197
30. El bien común en la vida social ... '" ... ... .... 198
31. Lo jurídico y los principios morales ... 200
32. Lo jurídico y la justicia 200
33. Lo jurídico y su técnica 201
34. Conclusión ... ... ... 202
EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA JURÍDICA
35. El Derecho Penal es una ciencia jurídica ... 205
CAPITULO V
EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA PROTEC-

ClON QUE PRESTA A DETERMINADOS INTERESES
O BIENES
1. El Derecho Penal se caracteriza por la protección que pres-

ta a determinados intereses o bienes '" ... ... ... . 206
2. Los bienes jurídicos y su protección '" ... '" ... 206
3. Determinación de los bienes jurídicos protegidos por el
Derecho Penal ... ... ... ... ... . .. ... ... 208
CAPITULO VI
EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA FORMA

ESPECIAL EN QUE PROTEGE DETERMINADOS INTERESES
O BIENES
1. El Derecho Penal se caracteriza por la forma especial en que
protege determinados intereses o bienes 212
2. Protección civil y protección penal ... ... ,.. ... ... 212
Págs.
). Otras clases de protección ... ... ... ... 214

4. La protección penal es exclusiva del Estado 216
TITULO CUARTO
CAPITULO 1
Objeto del Derecho Penal ... ... ... ... . .. 217
CAPITULO 11
LA LEY PENAL
1. Concepto filosófico . .. ... ... ... ..' .. , ... 219

2. Concepto jurídico .,. ... ... ... ... ... 221
3. Naturaleza de la ley penal ... ... ... ... ... ... 221
4. Caracteres de la ley penal '" ... ... ... ... ... 223
5. Destinatarios de la ley penal ... ... ... .,. ... .... 224
6. Algunos problemas prácticos relacionados con la ley penal. 225
7. Ignorancia de la ley penal ... 226
8. Interpretación de la ley penal 226
9. Aplicación de la ley penal ... 230
CAPITULO 111
EL DELITO
EL DELITO
1. Concepto general .. , 234
PUNTOS DE VISTA DESDE LOS CUALES PUEDE CONSIDERARSE EL DELITO
2. Punto de vista general . .. ... ... ... . .. 235

3. Punto de vista histórico . .. ... .., .. ' ... 236
4. Punto de vista técnico . .. ... ... ... . .. 237
ELEMENTOS DEL DELITO

Págs.
5. Elementos del delito ... ... .., ... .., ... 238
6. Elementos genéricos del delito .. , ... . .. 240
7. La acción . .. '" ... '" ... ... ... .., 240
8. El resultado ... ... '" ... ... ... . .. 241
9. Relaciones entre la acción y el resultado 243
10. La tipicidad ... ... '" ... .., .. , ,., 249
11. La antijuridicidad . .. '" .,. ... .., ,., 254
12. La culpabilidad y la sanción legal .. , ... '" 256
CAPITULO IV
EL DELINCUENTE
SUJETOS DEL DELITO
1. Sujetos del delito 257
CRITERIOS CLÁSICO, POSITIVISTA Y ACTUAL ACERCA DEL DELINCUENTE
2. Criterios clásico, positivista y actual acerca del delincuente 259
LA. CULPABILIDAD
3. Imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad 261

4. La culpabilidad propiamente dicha ... ... '" 263
5. Primer aspecto de la culpabilidad . .. '" ... . .. 266
6. Segundo aspecto de la culpabilidad ... ... . .. 267
7. Tercer aspecto de la culpabilidad .. , ". .., '" 269
8. El dolo ... '" ... '" ... ... . .. 270
9. La culpa ... '" .. . 275
10. El error y la coacción '" ... ... . .. 278
Índice de disposiciones y textos legales citados
Índice de autores citados
Índice alfabético de materias

INDICE DE DISPOSICIONES Y TEXTOS LEGA-
LES CITADOS
NACIONALES
CODIGO PENAL
Artículo Páginas Artículo Páginas
1 273, 274. 162 252.

2 273, 274. 170 251.
5 232. 174 232.
6 232. 178 251.
10 297, 298, 299. 186 252.
17 298. 188 252.
18 232. 192 299.
106 232. 193 251.
112 251. 197 252.
119 251. 198 251.
129 299. 206 251.
133 251. 212 251.
141 252. 220 251.
148 251. 221 251.
153 299. 223 251.
154 299. 224 251, 252.
155 251. 225 252.
160. 252, 299. 228 251.
236 251. 39ll 252.

240 252. 393 252, 299.
256 251. 395 251.
257 251. 396 251.
283 252. 407 299.
290 252. 409 252.
294 251. 412 251.
295 299. 416 251.
296 252. 417 252.
309 251. 425 232.
323 229. 430 298.
329 252. 432 252.
333 252. 439 229.
334 252. 440 229, 252.
342 251, 252. 442 229.
344 252. 445 229.
345 251. 468 229.
358 252. 470 251.
362 251. 251, 252.
472
364 252.
480 229.
366 251.
485 229.
367 251.
489 298.
369 299.
252. 494 251.
373
375 251. 495 252.
378 298. 496 251, 252.
383 299. Libro n. Títu-
384 252. lo VII . 163.
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

Artículo Páginas
635 a 656 232.
CODIGO ORGANICO DE TRIBUNALES

Artículo Páginas
6 232.
CONSTITUCION POLITICA
11 232. 33 231.
32 231. 39 231.
CODIGO CIVIL
8 226. 1,467 163.

9 232. 1,470 163.
113 163. 1,480 163.
1,452 226. 1,717 163.
OTROS TEXTOS LEGALES

Abandon.o de familia y pago de pensiones alimenticias (ley sobre),
N.O 5,750, publicada los días 2 y 17 de diciembre de 1935.
Página 211.
Código de Derecho Internacional Privado (ratificación del), decre-
to N.O 374, de 10 de abril de 1934. Página 232.
Comisariato General de Subsítencias (decreto-ley sobre), N.O 520,
publicado los días 31 de agosto y 5 de septiembre de 1932.
Página 211.
Cuentas Corrie11tes Bancarias y Cbeques (ley sobre), texto refun-
dido fijado por decreto N.O 3,777, de 3 de noviembre de 1943.
Página 210.
Lavaderos de Oro (decreto-ley sobre comercio y), N.O 55 o, publi-
cado el 13 de octubre de 1932. Página 232.
Matrimonio Civil (ley sobre), promulgada el 16 de enero de 1884.
Página 163.
Menores (ley sobre protección de), N.O 4,447, publicada el 23 de
octubre de 1928. Página 211.
Prisión por deudas (ley sobre), de 23 de junio de 1868. Página 210.
Residencia (ley de), N.O 3,446, publicada el 12 de diciembre de
1918. Página 232.
Seguridad interior del Estado (ley sobre), N.O 6,026, publicada el
12 de febrero de 1937. Página 232.
índice
INDICE DE AUTORES CITADOS
ABARCA, 27, 39. Be! visio, 1 5.
Aguirre, 22. Benito y Curto, 25.
Ahrens, 117. Bentham, 124, 221.
Alimcna, 27, 44. Bento de Faria, 23.
Alphani, 15. Bergson, 94.
Altavilla, 19, 27, 45. Berner, 21, 41.
Alvez, 18. Berriat-Saint-Prix, 17.
Amor y Neveiro, 20. Bertauld, 26, 41.
Ampere, 64. Biener, 16.
Angelis de, 15. Binding, 22, 221, 246.
Antolisei, 244. Birkmeyer, 22, 246.
Aramburo, 25. Bischop, 17.
Aristófanes, 106. Boitard, 17.
Aristóteles, 62, 64, 88, 120, 169. Braas, 23.
Avendaño, 28. Brahama, 104.
Azevedo Franco, 23, 45. Bréhier, 106.
Brusa, 26.
BACON, 64. Buri, 22, 247.
Bajon, 99. Burke, 124.
BaIIot-Beaupré, 152.
Bañados, 24. CABEZAS, 24.
Bar, 22. Cabieses, 5, 24, 54.
Barreto, 18. Calderón, 110.
Battaglini, 27, 45. Camacho, 25.
Bavoux, 26. Camargo, 23.
Beling, 22, 222, 247, 249. Canonico, 26:
Capitant, 156, 198, 199. DO!lnedieu de Vabres, 18, 20, 43,

Carlos V., 15. 216.
Carmignani, 17, 278. Dorado Montero, 18, 31.
Carnelutti, 83, 240. Drumond, 18.
Carpzovio, 15. Duguit, 128, 169.
Carrancá y Trujillo, 27, 39, 46. Dupont, 30.
Carrara, 17, 42, 222, 277, 278. Durkheim, 84, 87, 93.
Carril, 25.
Castejón, 42, 216. EllAS y APARICIO, 55.
Castro de, Alfonso, 21. Engelhard, 21.
Castro de, Francisco, 18. Epicteto, 106.
Castro de, Horacio, 164. Epicuro, 122.
Cathrein, 118. Escobar, 27.
Chauveau, 26. Espasa, 100, 15 O.
Cicerón, 110. Espinoza, 28.
CIeante, 106.
Colonna, 8 3. FARINACIO, 15.
Cornte, 64, 91, 126. Fernández, 24.
Concha, 42. Ferrao, 28.
Contreras, 24. Fcrreira Tinoco, 18.
Cornejo, 28, H. Ferri, 19.
Costa, 99. Feuerbach, 21, 29, 43.
Cremani, 16. Fichte, 117.
Croce, 94. Filangieri, 278.
Cruet, 151. Finger, 22.
Crysipe, 106. Fingermann, 79.
Cuche, 18, 46. Florentino, 18.
Cuello Calón, 19, 26, 46. FIorían, 19, 27, 32,47, 154, 246.
Cuvillier, 66, 76, 79, 161. Foignet, 3 O.
Frank, 264.
Freudenthal, 264.
cmOSSONE, 28. Fuenzalida, 24.
DAMHOUDER, 15. GALLUPI, 117.

Dante, 107. García Goyena, 16.
Deciano, 1 5. García Maynez, 172.
Degois, 18, 46. Garcilopez, 47.
Descartes, 112. Garraud, 19, 26, 55, 216.
Dilthey, 71. Gentile, 94.
Diógenes, 106. Gény, 119, 152.
Gierke, 140. jENOFONTE, 106.

Gilhausen, 15. Jeze, 128.
Giner de los R.íos, 1l0. Jiménez de Asúa, 26, 39, 228,
Givanovitch, 47. 279, 281.
Godoy Fonseca, 28. José 11., 14.
Goldschmidt, 264, 268. Jousse, 16.
Gómez, 22, 39, 55, 155. J ustiniano, 111.
Gómez de la Serna, 25, 48.
González Lanuza, 24.
González Roura, 22, 56. KANT, 115.
González, Teodosio, 28, 48. Kelsen, 145, 203.
González, Vega de la, 27. Kenny, 18.
Gorgias, 120. Kisch, 15 3.
Goyet, 26. Kohler, 22, 132.
Grispigni, 27, 48, 246. Kostlin, 1 6.
Grocio, 111. Krause, 110.
Guazzini, 15.
Gurvitch, 13 O. LAAS, 94.
Gutiérrez, 16. Labatut, 56.
Labordc, 17, 30.
H,ALLEUX, 11 O. Lambert, 149, 150.
Harpprecht, 15. Lanza, 27, 49.
Hartmann, 182. Lardizábal, 16.
Harris, 17. Lastarría, 24.
Hauriou, 128, 129. Lavedán, 24.
Haus, 23. Lazo, 24.
Hegel, 124. Lefort, 17, 5O.
H,élie, 26. Legravercnd, 17.
Hernández, 24. Leibnitz, 109.
~yde, 183. Lessing, 190.
Hipias, 120. Lcte1ier; 149, 150, 151, 153.
Hippel, 22, 49, 221. Liszt, 19, 22, 50, 247.
Hobbes, 64, 122. Littré, 84, 99, 100, 15 O.
Hooker, 108. Livingston, 26.
Hungría, 23, 39, 50. Locke, 123.
Husserl, 79, 181. Longhi, 27.
López-Rey, 35.
IHERING, 99, 126, 150. LoyoIa, 79.
Impallomeni, 27, 49. Lucchini, 26.
Ingenieros; 22, 56. lyra, 23, 39, 50.
MAGGIORE, 27. NERY, 19.

Mahoma, 104. Nicolai, 84, 162.
Malagarriga, 22. Normand, 17.
Manú, 104, 209. Novo y García, 23.
Manzini, 27, 5O, 222. Núñez, 264, 268.
Marat, 16. Nypels, 26.
Marco Aurelio, 106.
Marcondes, 23. OBARRIO, 22.
Marsilio, de, 1 5• Ochoa, 28.
Marsilo, 122. Oneca, 26, 39.
Martínez, 24. Oppenhoff, 21.
Marx, 126, 169. Orozco, 23.
Matans, 15- Ortiz, Fernando, 19.
Matheu y Sanz, 15. Ortiz, Pedro, 24, 35.
Maunier, 85, 89. Ortolan, 26, 40, 207.
May, 17. Ostwald, 186.
Mayer, Max Ernst, 230.
Mecacci, 27, 57. PACHEeo, 25.
Medina Echavarría, 85. Page, De, 152.
Paoli, 27, 51.
Mendizábal y Martín, 101.
Pascal, 122, 169.
Mendoza, 28, 39, 57.
Paso-Delgado, 25.
1f,enzel, 84. Pasquier, Du, 101, 140, 152, 155.
Merkel, 22, 51, 127, 246. Pastoret, 21.
Mcyer, 21. Paz, 23.
Mezger, 11, 20, 21, 22,43, 249, Paz Anchorena, 59.
255, 264. Perdig ¡jo, 23.
Miguel, De, 99. Pérez, 25.
Moisés, 104. Perneder, 15.
Molinier, 17. Pessina, 19, 26, 51, 151, 154.
Montalban 25, 48. Picard, 10 1, 144.
Montes, 25, 44. Pinto, 27, 58.
Montesquieu, 123. Platón, 63, 106, 120, 138.
Morante, De, 99. Prins, 23, 44.
Moreno, 22, 57. Pródico, 120.
Morin, Achillc, 17. Protágoras, 120.
Morin, Gastón, 151. Pucciarelli, 79.
Muench, 13 5. Pufendorf, 112.
MüIler-Freienfels, 179. Puglia, 27, 31.
Muyart de Vouglans, 16. Pupo Villa, 58.
QUINTANA, 23. Schlossmann, 8 3.

Quirós, 25. Schopcnhauer, 65, 138.
Schwarzcmberg, 15.
RADBRUCH. 132, 169. Selden, 109.
Raggi, 24. Séneca, 106.
Ramos, 22, 58. Serafini, 209.
Rauter, 17. Siegert, 22.
Rec aséns Siches, 137, 169. Silva Santisteban, 40.
Reinach, 146. Silvcla, 25, 52.
Renard, 128. Siqueira, 23.
Rey, 179. Sócrates, 106.
Richter, 21. Sodi, 27.
Rickert, 134. Soler, 23, 49, 52, 216, 242, 279.
Río, Del, 5, 24, 35, 54, 214. Sombart, 89.
Rivarola, 22. Spencer, 65, 127, 169.
Rocco, 222. Spinoza, 123, 169.
Rogron, 26. Starnrnler, 140, 153.
Romagnosi, 21. Stanlcy Jevons, 79.
Romero, 79. Stephen, 17.
Rossi, 26. Stern, Alfredo, 179, 190.
Rousseau, 114, 221. Stcrn, 'rlilliam, 188.
Rousseau de la Combe, 15. Stoppato, 278.
Roux, 26. Stuart MilI, 79, 139, 169.
Rovira, 25- Suárez, 108.
Rueda, 25.
Russcl, 17. TEJEDOR, 18, 52.
Tejera, 29.
Teodorico, 15.
SAAVEDRA, 23, 59.
Thiry, 41.
Sabatini, 27, 52.
Thomsen, 32.
Saldalla, 19, 26.
Thyrén, 23.
San Agustín, 106.
Tissot, 26.
Sancho Izquierdo, 101.
T omasio, 113.
Santamaría, 25.
Tome, 28.
Santo Tomás, 107, 199.
Sauer, 135, 153, 169. Toro Moya, 25.
Trasímaco, 120.
Savigny, 125.
Saws, 21. Trébutien, 17.
Tuoz~j, 27, 53.
Schapp, 13 7.
Scheler, 181. VALDES RUBIO, 25.
Schelling, 125. Van der Eycken, 152.
Vanni, 139, 169. Villey, 17, 54.

Varela Lamas, 2 L Viveiros de Castro, 23.
Varela, Raúl, 210.
Vecchio, Del, 118, 122. WACHTER, 21.
Vera, 24, 53. Wharton, 17.
Vico, 91, 113. Wilschere, 18.
Wolff, 113.
Vidal, 18, 53.
Worms, 89.
Vieites, 32. Wundt, 65, 79.
Vieira de Araujo, 18.
Vicrkandt, 187. ZACHARIAE, 16.
Villanova y Mañer, 16. Zcnón, 106.
Índice
INDICE ALFABETICO DE MATERIAS
ABANDONO de familia, 211.

Abandono noxal, 286.
Aberratio idus, 282.
Abnegación, 139.
Abusos deshonestos, 251.
Accidente, 299.
Acción (elemento del delito), 237, 238, 240, 241, 242, 243, H4,
245, 248, 253, 254, 255, 264, 269, 270, 271, 273, 274, 276,
296, 297.
Acción por omisión, 238.
Acciones culpables, 273.
" dolosas, 273.
" simplemente dañinas, 273.
Adio libera in causa, 266.
Actitud de consentimiento, 271.
Actos jurídicos, 156, 202.
Actuación, 240, 241, 263, 270, 272.
Adulterio, 209, 223, 280, 298.
Aeronave, 231.
Agrupaciones 4umanas. Ver: Grupos sociales.
Alarma social, 289.
Algebra, 65.
Alma humana, 138.
" nacional, 131.
" popular, 131, 153.
21
322 J. RAIMUNDO DEL IlÍO C.
Altruísmo, 127, 192.

Ambiente, 129, 130.
Amonestación, 21 5, 259.
Animales, 258.
Antijuridicidad, 238, 240, 249, 253, 254 a 256, 268.
" (teoría del idealismo jurídico), 256.
" (teoría legal), 256.
Antroposociología, 92.
A priori emotivo, 181.
A priori intelectual, 181.
Arbitrariedad, 144, 156, 173, 174.
Aritmética, 65.
Arte, 70, 84, 87, 133, 179.
Artes, 70, 84, 87.
Arresto, 21 5•
Asociación de ideas, 139.
Asociaciones ilícitas, 299.
Astronomía, 65.
Axiología, 179.
BELLEZA, 170, 171.

Bibliografía, 6, 11, 20.
Bien común, 107, 135, 138, 139, 164, 169, 178, 194, 196, 197,
198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205.
" (teorías personalistas), 198.
" (teorías transpersonalistas), 198, 199.
Bienes de derecho, 207.
" humanos, 171, 207, 292.
" jurídicos, 61, 206 a 211, 223, 228, 258.
Biología, 65, 66, 69.
Bondad, 170, 171.
Botánica, 75.
Buenas costumbres, 163.
Buques de guerra, 231.
Burguesía, 126.
CALUMNIA, 197, 251, 252, 298.

Cámaras, 215.
Capacidad, 262, 264, 266, 269.
Capitalismo, 16 O.
Capitulaciones matrimoniales, 163.

Caridad, 160.
Cátedra, 6, 34.
Causa, 245, 247, 272, 275.
Causa-acción, 245.
" adecuada, 246.
" eficiente, 246.
" insuperable, 265, 268, 298.
" próxima, 245.
" típica, 247.
Caso, 273, 277, 283.
Causalidad física, 65, 67.
.. jurídica, 238, 244 a 249, 262, 269 .
•, voluntaria eficiente, 278.
Certeza jurídica, 134.
Cheques, 210.
Ciencia del Derecho, 137.
" del Derecho Penal, 77, 81.
" fundamental, 183.
" Penal, 77, 78.
Ciencias, 62 a 79.
" abstractas, 65.
" abstracto-concretas, 65.
" a posteriori, 65.
a priori, 65.
causal explicativas, 67.
concretas, 65.
" cosmológicas, 64.
..
" culturales, 69, 70. Ver: Cultura.
empíricas, 65.
" del espíritu, 66, 69, 70, 83, 87.
" formales, 66.
" históricas, 64.
jurídicas, 61, 97 a 205. Ver: Jurídico (lo).
de la naturaleza, 32, 66, 69, 70, 87, 92. 204.
JJ
noológicas, 64.
,. normativas, 67, 77. Ver: Normas.
de objeto ideal, 66. 68, 81.
de objeto real, 66, 68, 69, 81.
penitenciarias, 285.
Ciencias poéticas, 64.

" psicológicas. Ver: Psicología.
" puras, 65.
" reales, 66, 83.
" sociales, 83 a 87, 94 a 96. Ver: Sociología.
" teóricas, 64, 67.
" (clasificación de las), 63 a 71.
" ( definiciones de las), 63.
" (fines de las), 63, 68.
" (objeto de las), 63, 68.
Circunstancias atenuantes de responsabilidad, 226, 28 O.
" excluyentes de la reacción, 226, 260, 280, 282, 283,
295 a 30l.
" de impunidad, 280, 283, 296, 298, 300, 30l.
" de inculpabilidad, 261, 280, 283, 296, 300.
" de inimputabilidad, 261, 296.
" de justificación, 256, 280, 283, 296, 297, 298, 300.
" modificatorias de la responsabilidad, 239.
Clima, 124.
Coacción, 278, 282, 283.
Códigos, 151, 152, 153.
Colegios profesionales, 215.
Combate singular, 287.
Comiso, 214.
Comportamientos sociales, 88 a 90.
Composiciones pecuniarias, 164, 287, 288.
Comprensión, 71, 94.
Comunidad pura, 142.
Concausas, 247.
Concepción (proceso psíquico), 274.
Conciencia, 159, 161, 166, 177, 279.
" moral, 16l.
" popular, 125.
Condición, 246, 247.
Conditio sine qua non, 247.
Conducta, 158, 161, 165, 178, 194, 196, 205, 240, 249, 263, 264,
265, 267, 268, 269.
Confederación, 131.
Confinamiento, 213.
Congresos, 35, 214.
Conocimiento, 71 a 76, 115, 137, 147.

" científico, 71, 73, 74, 75, 78.
" filosófico, 76.
" de la ley, 226.
" vulgar, 74.
" (elemento del delito), 266, 271. Ver: Inteligencia.
Consentimiento social, 109, 130.
Consuctudo, 150.
Contrato, 156, 208.
" social, 114, 122.
Convención, 114, 156, 168, 173, 175, 207.
Convivencia social, 83, 87, 98, 120, 126, 157, 171, 178, 196, 198,
204, 221, 235, 288.
Cónyuges, 298.
Coparticipación criminal, 253, 3 OO.
Cortesía, 157.
Corrección, 289, 294, 295.
Corrupción, 163.
Cosas, 258.
Cosa juzgada, 233.
Costumbre, 90, 91, 148, 149, 150, 151, 156, 158, 170, 173, 175,
207, 214.
Creación, 6, 7.
Crítica, 9, 203.
Cuasidelito, 202, 260, 273, 275, 299.
Cuerpo del delito, 254.
Culpa consciente, 277.
" grave o lata, 277.
" . inconsciente, 277.
" por imprudencia o activa, 277.
" leve, 277.
J' levísima, 277.
" por negligencia o pasiva, 277.
" con previsión, 277.
" (alusiones al término), 260, 262, 264, 265, 267, 269, 273,
275 a 278, 281, 299.
" (calificación de la), 276, 277.
" (castigo de la), 278.
" (definición de la), 275.
" (graduación de la), 277.
Culpa (origen de la), 276.

" (requisitos de la), 276.
Culpabilidad, 240, 244, 248, 249, 251, 253, 256, 260, 261, 262,
263 a 270, 272, 273, 275, 279, 281, 282, 290, 294,
296, 297.
" (expresiones de la), 269, 275.
" (fundamentos de la), 266.
" (teoría normativa de la), 264, 265.
Culposo, 275.
Cultos prohibidos, 288.
Cultura, 70, 83 a 87, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 171, 194, 199.
Cumplimiento de deber, 256, 297.
de orden, 298.
DAÑ'o, 6, 164, 236, 289, 298.

Deber, 115, 117, 128, 158, 159, 163.
Deber ser, 67, 77, 108, 115, 132, 145, 177, 183, 195, 196, 201.
Decisión, 274.
lA!fensa legítima. Ver: Legítima defensa.
" social, 31, 35, 213, 216, 225, 260, 288, 290, 293, 294, 295-
Ver: Derecho de D.::fensa Social.
Definiciones, 37 a 60.
" conceptuales, 38.
" descriptivas, 39.
" filosóficas, 39, 40 a 44.
" generales, 39, 54 a 59.
" jurídicas, 39, 44 a 54.
" nominales, 38.
" objetivas, 38, 39.
" reales, 38, 59.
" subjetivas, 38, 39.
" (clasificación de las), 38.
" (concepto de las), 37.
Defraudación, 298.
Delación, 299.
Deliberación, 274, 292.
Delincuente, 7, 10, 31, 33, 34, 38, 154, lH, 217, 221, 232, 238,
257 a 283, 284, 289, 291, 293, 295, 301.
Delito, 6, 7, 10, 21, 31, 34, 38, 154, 155, 202, 208, 216, 217,
221, 234 a 256, 260, 272, 273, 301.
Delito de comisión, H2.

" de comisión por omisión, 242, 243.
" consumado, 2 n.
•• de daño, 241.
" esperado, 291.
" formal, 241.
" habitual, 251.
.. legal, 235.
.. de lesión. 241.
.. material, 241.
.. natural, 235.
" de omisión, 242.
.. de peligro. 241.
" preterintencional, 272.
JO putativo, 282.
JO social, 235.
" tipo, 250.
.. ( conocimien to del), 2 H .
JO (consecuencias no penales del), 233.
.. (descripción del), 25 O a 252.
.. (elementos del), 226, 237, 238 a 256.
.. (elementos circunstanciales del), 239.
.. (elementos específicos del), 239.
.. (elementos e~ra típicos del), 250.
.. (elementos genéricos del), 238, 239, 240.
" (elemento injusto del), 237, 255.
JO (elemento legal del), 237, 238, 254, 256, 260, 285.
.. (elemento material u objetivo del), 237, 248, 249, 254, 259,
.. 260, 263.
(elemento moral o subjetivo del), 237, 238, 248, 256, 259,
260, 26'5.
" (factores del), 235, 260, 290.
..
" (naturaleza del), 235.
(origen del), 23> •
.." (puntos de vista de su consideración), 235
(punto de vista general), 235, 236 •
a 238.
.. (punto de vista histórico), '236.

(punto de vista técnico), 237, 238 .
. (tesis criminológica acerca del), 236.
(tesis dogmática acerca del), 236•
328 J. RAIMUNDO DEL Rfo c.
Delitos económicos, 210.

" en especial, 10, 163.
Demanda de perdón, 287.
Denominaciones, 13 a 35.
Derecho, 65, 70, 78, 84, 87, 99 a 205, 207, 213.
" administrativo, 291.
" autónomo, 130.
" de castigar, 13, 14, 216.
" conceptual, 102, 147.
" constitucional, 230.
" consuetudinario, 149.
" con vencional, 1 57.
" corporativo, 157.
" correccional, 214.
" criminal, 13, 14 a 20, 28, 29, 34.
" de defensa social, 14, 32, 33, 34.
" determinador, 13, 3 O.
" disciplinario, 215.
" divino, 108.
" eficaz, 200.
" escrito, 150, 221.
" de forma, 141.
" ideal, 102, 117.
" injusto, 176.
" internacional, 230, 23 1.
" justo, 143, 200.
" legislado, 136, 15 O.
" libre, 153, 229.
" de lucha contra el delito, 14, 32, 34.
" natural, 102, 104 a 120, 122, 123, 124,~ 128, 129, 136,
143, 147.
" no escrito, 15 3.
" no legislado, 174.
" objetivo, 129.
" de penar, 9, 40.
" positivo, 82, 103, 107, 111, 112, 113, 116, 117, 123.
" de prevención, 13, 3 1.
de procedimiento penal, 3 O, 141.
" protector de los criminales, 14, 31.
" protector de la sociedad, 14, 32.
Derecho púlico, 216.

" puro, 144.
" racional, 129.
" reformador, 13, 30.
" represivo, 13, 29.
" sagrado, 150.
" sancionador, 13, 29, 3 o.
" vivido, 136.
" voluntario, 112.
" (características formales del), 143, 144, 145, 146, 176.
" (conceptos sobre el), 101 a 148.
" (concepto empírico del), 126.
" (contenido del), 140, 141, 142, 143.
" (fuentes del), 221.
" (fines del), 102 103, 133, 134, 145, 195.
" (ideal del), 13 6, 13 7, 141, 143, 169.
" (naturaleza del), 102, 103.
" (objeto del), 102, 155.
" (teoría formal acerca del), 116, 118, 119.
(teoría mecanista acerca del), 116.
" (teoría pluralista acerca del), 131.
" (teoría pura del), 145.
(término), 99 a 101, 174.
" ( al trabajo), 160.
(validez del), 13 3, 134.
Derecho Penal, 13, 21 a 28, 29, 33, 76 a 79, 94 a 96, 205.
" (aspecto criminológico del), 38.
" (aspecto filosófico del), 37.
" (aspecto jurídico del), 37.
" (aspecto político del), 37.
(aspecto sociológico del), 37.
" (definiciones del), 37 a 60.
" (denominaciones del), 13 a 35 .
" (fines del), 38, 59, 60, 217, 289.
" (límites del), 148, 204, 291.
" (naturaleza del), 38, 59, 60, 61 a 216, 217.
" (objeto del), 38, 59, 60, 80, 81, 82, 95, 96, 217
a 301.
Derecho Penal Autónomo, 215.
Derechos adquiridos, 112, 113.
330 J. IlAIMUNDO DEL Rfo c.
Derechos hipotéticos, 113.

" individuales, 199.
" innatos, 112, 113, 116.
" inviolables, 114.
" originales, 122.
" primitivos, 114.
" sociales, 199.
Descuido, 276, 278.
Deserción, 288.
Destierro, 213.
Dialéctica, 63.
Dignidad humana, 199.
Dinero, 160.
Dios, 106, 108, 109, 110, 168.
Dioses, 106, 160, 288.
Diplomáticos, 231.
Discenso, 163.
Disipación, 163.
Divinidad, 104, 106, 109.
Divorcio, 160, 163, 164.
Dogmática jurídica, 145, 2 O3.
Dolo, 260, 264, 265, 267, 269, 270 a 275, 277, 278, 281, 299.
" (negación del), 281.
" (teoría del asentimiento), 270, 271.
" (teoría de la representación), 270, 271.
" (teoría de la voluntad), 270.
Dolor, 139, 294.
Duda, 281.
Duelo, 157, 160, 299.
ECONOMIA, 32, 84, 210.

Educación, 15 7,
Egoísmo, 122, 126, 127, 192.
Ejemplariz:lción, 294, 295.
Ejercicio de derecho, 256, 297.
Enejenados mentales, 225, 266, 297.
Encubrimiento, 298.
Energismo, 186.
Ente, 66, 181.
Entropía, 186.
Equidad, 111, 121.

Equivalencia (teoría de la), 247, 248.
Error, 278 a 282.
" culpable, 281
" de derecho, 279, 280.
" doloso, 28 1.
" de hecho, 279, 280.
" inculpable, 281, 282.
" en el efecto del delito, 282.
" en la persona, 28 1.
" (objeto del), 280.
Escuela clásica, 6, 225, 235, 236, 237, 255, 259, 264, 285, 289,
299, 301.
" correccionalista, 31.
" positiva, 7, 235, 236, 260, 262, 278, 289.
Escuelas de Derecho, 101 a 148.
" de Derecho Natural, 102, 103, 104 a 119, 168.
" históricas, 102, 103, 120 a 132, 169.
" jurídicas, 102, 103, 140 a 148, 169.
" psicológicas, 102, 103, 138 a 140, 169.
" sociológicas, 102, 103, 120 a 132, 169.
" teológicas, 102, 103, 104, 168.
Espíritu de cuerpo, 13 O.
" moral, 164.
" popular, 125.
Estadística, 290.
Estado, 91, 95, 113, 114, 117, 121, 122, 124, 126, 128, 129,
130, 131, 132, 136, 138, 146, 154, 155, 199, 213, 215,
216, 219, 220, 223, 224, 225, 231, 232, 289, 293, 295.
Estafa, 239.
Esterilización, 164.
Estudiantes, 6.
Estupro, 299.
Etica, 63, 134, 207, 294, 29>'
Evolución, 127, 152, 164.
Excusas absolutorias, 296.
Exégesis, 15 3, 203.
Exigibilidad, 264, 265, 267, 268, 269, 283.
Existencia, 66.
Expiación, 21.
332 J. RAtMUNDO DEL Río c.
Extradición, 232.
Extranjeros, 226, 230, 232.
Extrañamiento, 213.
Extraterritorialidad (teoría de la), 231, 232.
FALSA deposición, 197, 251.

Falsificaciones, 299.
Falso testimonio, 197, 251.
Familia, 92, 161.
Fas, 150.
Fascismo, 131.
Fe, 90, 104, 168, 206.
Felicidad, 121.
Fenómeno, 67, 115, 118, 176.
Fenómeno de poder, 136.
Fenomenología, 137, 146, 181, 186.
Figura delictiva, 247, 250, 280.
Filosofía, 9, 10, 76, 179.
Filósofos, 6, 38, 161.
Fines, 67, 68, 157, 158, 177, 195, 203, 228.
Física, 63, 65, 66, 69.
Fisiología, 65.
Forma, 140, 141, 142, 143, 145.
Formas de decir, 7.
Formas sociales, 84.
Formales (principios), 11 5.
Formales (reglas), 136.
Formal (pensamiento), 141.
Formalistas (teorías), 176.
Fraudes, 160, 210.
Fronetismo, 191.
Fuerza, 114, 123, 140, 144, 169, 268, 282, 298.
Fuerza material, 283.
" psíquica, 283.
Führer, 132.
Funcionarios, 299.
Funciones sexuales, 160.
GENERALIDADES, 10.
Generalidad de determinaci6n, 184.
Generalidad de relación, 184.

Geometría, 65.
Geopolítica, 92.
Germanos, 125.
Gnoseología, 72, 73.
Griegos, 125.
Grupos sociales, 83, 87 a 91, 93, 112, 114, 129, 130, 151, 157, 158,
177, 199, 207, 284, 285.
HABITO, 139, 169.

Hecho, 269, 279.
Hechos exigidos, 234, 235.
I-techos humanos, 201, 2:>4, 253, 254, 255, 262, 263.
Hecho justo, 256.
Hecho moral, 1 59.
Hechos inmorales, 163.
Hechos sociales, 70, 88 a 90, 94, 129, 130, 204, 207, 288.
Hechos permitidos, 234.
Hechos prohibidos, 234, 235.
Hijos ilegítimos, 160.
Historia, 9, 10, 64, 65, 183, 228, 290.
Hombre social, 199.
Homicidio, 160, 220, 223, 250.
Honor, 206.
Honradez, 222.
Huelgas, 15I.
Hurto, 298.
IDEAS, 138, 140.

" inmanentes, 129.
,. universales, 129.
Ignorancia, 279.
" de la ley, 226, 280.
" (elemento del cuasidelito), 260.
Imperativo categórico, 115.
Imperio oriental, 125-
Imprudencia, 260, 276, 277, 278.
Impuestos, 164.
Impunidad (causales de), 279, 280, 283, 296, 298, 300, 30l.
Imputabilidad, 260, 261, 262, 265, 269, 296.
33-4 J. R.AIMUNDO DEL R.ÍO C.
Imputabilidad física u objetiva, 262.

" moral o subjetiva, 262.
Incapacidades, 258.
Incertidumbre, 281.
Inculpabilidzd (causales de), 279, 280, 282, 283, 296, 300.
Indemnización civil, 300.
Indices, 10.
Inexigibilidad de conducta, 298.
Infanticidio, 250.
Inhabilitaciones, 214.
Injuria, 251, 298.
Instinto de conservación, 123.
Institución, 84, 128, 129, 1<4-7.
Inteligencia, 171.
" (elemento del delito), 259, 260, 261, 265, 266.
Intención, 260, 270, 274.
Intereses, 112, 126, 199, 288.
In terpretación (de la ley), 1 52.
" analógica, 228, 229.
" auténtica, 227.
" contra legem, 153.
" doctrinaria, 227.
" gramatical, 227.
" judicial, 227, 23 O.
" legislativa, 227, 230.
" literal, 227.
" lógica, 227.
" por analogía, 228.
" privada, 227, 230.
" teleológica, 228.
" (autoridad de que emana), 227.
" (efectos que produce), 227, 230.
" (medios empleados), 227.
Intimidación, 266, 294.
Intoxicación alcohólica, 266, 267.
Intuición, 119, 193.
Intuición fenomenológica, 181.
JEFE del Estado, 231.

Juego, 160.
Juridico (lo), 78, 98, 99, 133, 134, 155, 157, 162, 163, 164, 165,
167, 173, 174 a 204, 205.
" (concepto de lo), 147, 148, 150, 151.
" (esenci:l de lo), 176.
" (expresiones de lo), 178.
,. (fines de lo), 141, 142, 144.
" (form:l de lo), 142.
" (medios de lo), 141, 142.
" (n:lturaleza de 10), 99, 148, 174 a 204.
" (noción de lo), 13 3.
" (signific:ldo del término), 99 a 101, 174.
Jurídicos (deberes), 164.
" (principios), 98, 155, 156, 157, 158.
Jurist:ls, H, 38, 227.
Jurisprudencia, 6, 9.
¡us civile, 111.
¡us gentium, 110.
Justicia, 99, 102, 103, 107, 109, 110, 111, 112, 113, 117, 118,
120, 121, 122, 123, 124, 126, 128, 129, 132, 134, 135,
136, 137, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 162, 168,
a 174, 175, 178, 194, 198, 199, 200, 201, 205, 207,
222, 236.
" correctiva, 121.
.. distributiva, 121.
.. divina, 109.
" humana, 109.
Justificación (causales de), 279, 280, 283, 296, 297, 298, 300.
" putativa, 282.
Justo (lo), 99, 168 a 174, 175.
LATINOAMERICANAS (legislaciones), 7.
Latinoamericanos (autores), 7, 8.
" (problemas), 8.
Legal (lo), 98, 99, 155, 168, 173, 174, 195-
" (concepto de lo), 148, 15 O, 154.
Legítima defens:l, 255, 256, 297, 300.
Lenguaje, 70, 84, 87, 90, 91.
Ley, 78, 83, 90, 114, 121, 138, 148, H9, 150, 151, 152, 153,
154, 155, 165, 166, 167, 170, 173, 174, 175, 195, 196, 197,
202, 203, 204, 217, 218, 220, 268, 293, 296, 298.
Ley de la degradación de la energía, 186.

" eterna, 106, 107.
" fundamental, 118.
" humana, 107.
" inmutable, 123.
" moral, 11 o.
" natural, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 150.
" de naturaleza, 122.
" positiva, 150, 169.
" temporal, 107.
" (derogación de la), 232.
" (interpretación de la). Ver: Interpretación de la ley.
" (promulgación de la), 232.
" (término), 148 a 150.
Ley penal, 154, 219 a 233, 234, 247, 249, 256, 288.
" (aplicación de la), 230 a 233.
" (aplicación por analogía), 228.
" (aplicación de la, con relación al espacio), 231, 232.
" (aplicación de la, con relación a las personas), 230, 231.
" (aplicación de la, con relación al tiempo), 232, 233.
" (caracteres de la), 223, 224.
" (concepto jurídico de la), 221.
" (destinatarios de la), 224, 225.
" (ignorancia de la), 226.
" (interpretación de la), 226 a 230.
" (naturaleza de la), 221, 222.
Leyes extranjeras, 232.
" injustas, 176.
" de residencia, 232.
" del trabajo, 215.
Libertad, 116, 117, 126, 163, 198, 199, 206.
" (elemento del delito), 259, 260, 261, 265, 266.
Lícito (lo), 99, 167, 168, 175-
Lógica, 65, 73, 81, 145, 229, 244, 290.
Lagos, 136, 140.
Lucha de clases, 126, 169.
MADUREZ mental, 264, 267.

Maestros, 214, 227.
Malicia, 260, 270, 273, 274.
:éXl'LlCACIONES DE DERECHO PENAL 337
Mancomunidad penal, 286.

Masa, 129, 132, 164.
Matemáticas, 65, 66, 185.
Matrimonio, 160, 164, 287, 299.
Mecánica, 65, 187.
Medidas curativas, 290.
eliminatorias, 290.
" preventivas, 290.
" de seguridad, 35, 233, 290, 291, 293, 294, 295.
1-tedio, 164, 200, 228.
" físico, 92.
Medios, 177.
" antijurídicos, 278.
Memoria (proceso mental), 64, 170.
Memorias (de Licenciados), 6.
Menores, 211, 225, 266, 297.
Metafísica, 66.
Método, 63, 68, 145.
" comparativo, 66.
" deductivo, 66, 69, 70.
" descriptivo, 66.
experimental, 66.
" histórico, 71.
inductivo. 66, 69, 70.
Miedo, 265, 268, 29S.
l\linistros, 231.
Modas, 157.
Modernismo jurídico, 152.
:Moral, 32, 84, 87, 90, 99, 102, 107, 112, 119, 126, 127,
131, 133, 139, 146, 156, 157, 158 l 167, 170, 175, 178,
194, 198, 200, 201, 205, 207, 223.
absoluta, 1 59.
" relativa, 159, 160.
,., universal, 159, 226.
Moral (lo), 162, 163, 165, 168, 174.
Moralidad pública, 163.
Morfología soci:¡I, 93.
Mos, 150.
Motín, 288.
Motivos, 274.
Móvil, 270, 274.
338 J. l\.AIMUNDO DEL Río c.
Muerte (pena de), 213.

Multa, 214, 215.
NACION, 1l2.
Nacional-socialismo, 131.
Naturaleza, 81, 135, 258.
(escado de), 114, 123, 1.35.
" humana, 102, 111, 112, 114, 117, 118,121,122.
Necesid~d, 111, 121, 122,153,197,222.
" biológica, 127.
(estado de), 256, 283, 297, 300.
Negligencia, 260, 276, 278, 281.
Noción, 60, 217.
Normils, 67, 78, 81, 82, 83, 131, 136, 145, 152, 156, 161,
177, 195, 196, 197, 201, 202, 203, 20-1, 205, 219, 220,
221, 222, 223, 224, 264,
" jurídicas, 196.
leg~les. 196, 268.
morales, 160, 162, 173.
" sociales, 129.
Norma de deber, 268,
" fundamental, 146.
primaria, 2 19.
" secundaria, 219.
Notas, 10.
Nóumeno, 115, lIS, 176.
NOVÜl, 164.
N 1111 u 111 criwm mtlla POCflJ sin!' lrgr, 228, 254.
OBJETO, 71, 72, 73, 78.

Obligaciones naturales, 163.
" pecuniarias, 209.
Obst;Ículos de procedimiento, 23 O.
Omisión, 237, 238, 241, 242, 254, 26&, 273, 297, 298.
Ontología, 183.
Orden, 178, 194, 200.
n civil, 210.
ideal, 158.
" jurídico, 154.
moral, 236.
EXPLICACIONES DE DEltECHO PE;>;AL 339
Orden público económico, 210.

Ordenanzas municipales, 226.
" de policí;l, 226.
PADRES, 214.
Parientes, 298.
Parlamentarios, 23 1.
Parricidio, 250.
Patrimonio, 206, 208.
Patrones, 214.
Peligrosidad, 2 O1\, 225, 2 SJr.
Pena, 213, 214, 285, 289, 290, 291, 291, 293, 294, 300.
" privativa de la vida, 213.
" (condiciones de la), 9.
" (fines de la), 9.
" (término), 21.
Penas pecuniarias, 2 f 8.
" privativas de bienes, 214.
" privati vas de derechos, 214.
" priv!tivas de·la libertad, 213.
" restl'ictiv'lS de l.t libcrud, 213.
Pcnología, 285.
Pensamientos, 72, 73, 94.
" (forma de los), 7.>.
" (reglas de los), 72, 73.
Percepción, 170.
Perfección, 170, 171.
Perfeccionamiento humano, 103, 113, 118, 121, 135.
Persona, 119, 188, 257.
" jurídica, 258, 259.
Población, 93.
Poder de educación, 214.
» público, 177.
Poderío económico, 163.
Politica, 32, 291.
Política penal, 208.
Prácticas. 15 l.
Prede1ictual (situación), 3 5.
Preponderancia (teoría de la), 246.
Prescripción, 141.
Presidio, 213.
Prevención, 32, 35, 214, 278, 289, 290, 291.
" especial, 293, 294.
" general, 291 t 294.
Previsión, 32, 270, 271, 274, 275, 276, 277.
Principio de defensa (teoría dd), 231.
" personal (teoría del), 231.
" real (teoría del), 231.
Prisión, 21 3.
" por deud~s, 210.
Privación de beneficios, 258.
" de razón, 297.
Producción, 126.
Productos eulti vados, 134.
" naturales, 134.
Proletariado, 126.
Propaganda, 8, 132.
Propiedad intelectual, 16 O.
Protección civil, 212, 213.
" penal, 213.
Prostitución, 160.
Psicología, 65, 66, 69, 72, 178, 227, 263, 264, 265, 266,
267, 269, 273, 290.
Psicologismo, 179, 186.
Publicación de sentenci .. s, 259.
Pueblo, 132.
l'unibilidad, 248.
QUERER, 177, 195.
Química, 65, 66, 69.
RAPTO, 160, 164, 199.
Raza, 92, 131, 132.
Razón, 64, 102, 105, 106, 107, 110, 111, 112, 113, 114, 115,
117, 118, 119, 123, 128, 129, 136, 140, 169, 170, 171,
193.
" divina, 106.
" objetiva, 136.
" práctica, 11 5.
" pura, 115.
" suficiente, 10 9.
RCol.cción civil, 212, 213.

" penal, 213.
" social, 10, 38, 144, lH, 155,213,217,221,256,28-4
a 3O1. Ver: Penas, Prevención, 'Medidas.
" " (denominación), 285.
" " (efectos de la), 294, 295.
" " (formas de la). 290, 291.
" " (fundamentos de Ll), 28S, 289.
" (historia de la), 285 ;l 288.
" "(importancia de la), 288.
" "(modos de ht), 291 a 294.
Readaptación, 233, 290, 293, 294, 295.
Realidad, 132.
Reclusión, 213.
Reforma, 30.
Reglas de cOl1viyencia humana, 155, 156, 173.
" jurídicas, 156, 162, 164, 173.
" legales, 165 a 167.
" morales, 165 a 167.
Reincidencia, 290, 300, Hll.
Relación causal, 240, 261.
Relativismo jurídico, 152.
Relegación, 213.
Religión, 32, 70, 84, 91, 126, 133, 156, 161, 207, 223, 236.
Reos, 233.
Represión, 291.
Reprochabilidad, 26.3, 264.
Rescate, 164.
Responsabilidad, 249, 260, 261, 262, 263, 265, 280, 295 a 301.
Resultado, 238, 240 a 249, 253, 262, 26" 2H, 269, 270 a 278.
Retribución, 291, 293.
Revelación, 104, 178.
Revolución, 146.
Robo, 160, 223.
Romanos, 108, 111, 125, H9, 150.
SABER, 71.
" (extemión del), 62.
" (finalidad del), 63.
" (forma del), 63.
=-==-~-=--=..==============================================-~--
Saber (naturaleza del), 62.

" (organización del), 63.
" (universalidad del), 62.
S.¡jud, 206, 264, 267.
Sanción, 6, 29, JO, 146, 156, 157, 153, 167, 177, 215, 219,
220, 221, 222, 223, 237, 240, 249, 256, 285, 292, 298.
Y cr: Reacción social.
" consensual, 90.
contractual, 2 H.
" doméstica, 214.
" escolar, 214.
" ética, 90.
" jurídica, 90.
" de opinión, 90.
" religiosa, 90.
Sedición, 299.
Segurid:ld, 134, 178, 194, 199, 200, 206.
" del Estado, 23 1.
Sentcncia extranjera, 232.
" de término, 2,) 3.
Sentidos, H, 115, 193.
Sentimiento, 140, 170, 171, 173, 187, 211, 2J7.
Ser, 66,67,77,81,115,132,138, H5, 181,201. Ver: Existencia.
Seryicio social, 160.
Similitud moral, 129.
Sindicato, 13 1.
Soberanía, ¡¡ ...
Sociabilidad, 112.
Sociedad, 123, 128, 260.
" comercial, 160.
" primitiva, 160, 236, 286.
Sociogeogtafía, n.
Sociología, 65, 66, 69, 70, 83 a 87, 91.
" biológica, 92.
Solidaridad socbl, 128, 129, 169.
Subsunción, 2'''.
Suicidio, 299.
Sujeción a vigilancia, 213.
Su jetos del delito, 257 a 259.
Suspensión, 214.
TALlON (ley del), 287.

Técnica jurídica, 198, 201 :l 205.
Técnicas, 67, 70, 84, lB, 163, 178, 227.
Tecnicismo jurídico, 203, 229.
legal, 203.
TentatiVOl, 253.
Teólogos, 6.
Territorialidad (teoría tk la), 231.
Territorio, 231.
Tipicidad, 238, 240, 249 a 2H, 265.
Tipificación, 2 H.
Tipo, H9, 250, 252, 253, 255.
Totalitario, (países), 8.
Trabajador, 160.
Trab:ljo, 93, 206.
Tradición, 163, 197, 222.
Trato socia!, 156, 157.
Tribunales, 215, 227.
Tribus, 164, 286.
Tropas extranjeras, 231.
UNIVERSALIDAD (teoría de 101), 232.

Usos, 151.
Usos sociales, 156, 157, 158, 207.
Utilido1d, 122, 139, 169, 197, 236.
UN/itas, 111.
VALOR irradiado, 189.

propio, 189.
Valores, 67, &1, 132, 133, 1 35, 1 37, 14-7, 1 58, 15 9, 161, 1 62.
164, 165, 169, 171, 178, 179 a 196, 197, 200, 201, 202,
203, 204, 205, 222, 223, 229, 255, 256, 264, 265, 292,
2'5.
(dignidad de los), 190.
(fenomenologia de los), 190.
. (psicología de los), 190.
(de servicio), 189 .
(teoría de los), 190.
Ven¡pnza, 6, 21.
" privada absolut:l, 286.
344 J. l\AIMUNDO DEL tdo c.
Veng:mz;¡ privada reglamentada, 286, 287.

" pública, 287, 288.
Verdad, 72, 73, 75, 170, 171, 222.
Verdades eternas, 113, 126.
Víctima del delito, 3}.
Vida, 206.
" afectiva, 170.
" colectiva, 130.
" licenciosa, 1 63.
Viobción, 299.
Violencia física, 282.
'''¡¡untad, 81, 142, H4, 146, 166, 177, 227, 292.
divina, 108.
ética. 131.
" general, 1 H.
del legislador, 116.
de peligro, 27&.
soberana, 221.
de vivir, 138.
(autonomía de la), 163.
(elemento del delito), 237, 238, 240, 258, 259, 260,
261, 266, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 278.
Yolunt;¡rio (término), 272 a 275.
ZOOLOGI¡\.
Zoología, 75.
Índice

Derecho Penal - Tomo I - J - R. Del Rio

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].

RAIMUNDO DEL RIO C'

l. Algunas palabras previas.-2. Características y propósitos de la

1. ALGUNAS PALABRAS PREVIAs.-Nuestros trabajos an-

rias y la jurisprudencia nacional y extranjera más impor-

2. CARACTERísTICAS y PROPÓSITOS DE LA OBRA.-Es-

formaron el bien meditado conjunto de las concepciones

de 1870; en el Código Francés de 1810, modificado en

es absolutamente ajeno a nuestro propósito inferir con nues-

grandes pensadores sobre la filosofía de los problemas pe-

3. PLAN, DISTRIBUCIÓN Y FORMA DE CONSULTA DEL

mente se indica el nombre del autor y la primera palabra

1. Diversas denominaciones.-2. Derecho de Castigar.-3. Derecho

1. DIVERSAS DENOMINACIONEs.-La ciencia que nos

Derecho Protector de los Criminales, Derecho Protector

2. DERECHO DE CASTIGAR.-La denominación Dere-

3. DERECHO CRIMINAL.-Esta expresión fué propia de

En el SIGLO XIV, tenemos la Practica Criminalis, de

En el SIGLO XVIII, el Tractatus criminalis, de Franc.

( 1) En esta exposición procuramos dar la fecha de la primera

au droit criminel, de Muyart de Vouglans (1747); el Co.

En los ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERI.

ta edición italiana de la Parte General, de 1871, y la ter-

En ITALIA, por Ferri, en sus Principios de Derecho

(3) Numerosos otros ejemplos pueden encontrarse en:

refiere a todos los delitos, sino que a algunos especialmente

do de la 3.. U edición italiana por Ernesto Dihigo y Félix Martínez

( 4 ) Los detalles correspondientes a las principales obras citldls

4. DERECHO PENAL.-EI término Derecho Penal de-

(5) Mezger.-"Tratado" (n. 3). Tomo I. Página 23.

yer (1875); el Ensayo de lecciones sobre el Derecho Pe-

Argentino, de Sebastián Soler (1940); Y el Derecho Pe-

García (1891); el Programa razonado de Derecho Penal,

tudio del Código Penal, de Francisco Pérez Borja (2.~

Código de ]928, en colaboración con Antón Oneca (1929);

Uo Penale~ de Puglia (1890); el Trattato Teorico pratico

En PARAGUAY, las Lecciones de Derecho Penal

El análisis de los doscientos veintiún títulos citados en

la segunda; y que, a partir del siglo XIX, la denomina-

5. DERECHO REPRESlvo.-La denominación Derecho

6. DERECHO SANCIONADOR.-El término Derecho San-

en cuanto prevé la aplicación de determinadas medidas a

7. DERECHO DETERMINADOR.-La expreSlOn Derecho

8. DERECHO REFORMADOR.-EI nombre de Derecho

Por otra parte, dentro de las fundones que llena el De-

9. DERECHO DE PREVENCIÓN.-EI término Derecho

10. DERECHO PROTECTOR DE LOS CRIMINALES. - El

11. DERECHO PROTECTOR DE LA SOCIEDAD.-El nom-

12. DERECHO DE LUCHA CONTRA EL DELITo.-La idea

13. DERECHO DE DEFENSA SOCIAL.-Por fin, la de-

(7) Moisés A. Vieites.-"Cómo debe ser la llamada Ley Penal".

vamente, en la Loi de défense sociale a ['égard des anor-

14. RAZONES DE NUESTRA PREFERENCIA POR LA DE-

Fundamos nuestro criterio:

1. Concepto de la definición del Derecho Penal.-2. Clasificación

1. CONCEPTO DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO PE-

gico; y otros muestran marcada preferencia por el punto

2. CLASIFICACIÓN DE LAS DEFINICIONES.-El criterio

a dichos conceptos (11). Esta división ha sido justamen-

ciones que llamamos filosóficas tienen no poco de jurídico,

3. DEFINICIONES FILOSÓFICAS. - Estas definiciones ,se

(( sufrir al hombre cierto mal en razón a la violación del

(12) M. Ortolan.-"Tratado de Derecho Penal". Traducido por