Revista de Derecho Privado (Cuarta Época) UNAM - Enero-Junio 2012 PDF

REVISTA
DE
DERECHO
PRIVADO
Cuarta poca
Ao I Nm. 1 Enero-Junio de 2012
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
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de Derecho Privado se solidarice con su contenido.
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CONTENIDO
Galera de Maestros: Dr. Jorge Efran Moreno Collado IX
Discurso del maestro Jorge Moreno Collado al recibir la distincin Prima

Leges Instituta XI
Doctrina
Modalidades y condiciones que dicta el inters pblico en materia

mercantil
ALFONSO JESS CASADOS BORDE 3
Consideraciones de orden prctico en torno a la calificacin de

comerciante con un breve apunte comparatista con los trmi-
nos Piercing the Corporate Veil (levantamiento del velo corporativo)
y grupo empresarial y de insolvencia, de la Ley de Concursos Mer-
cantiles (LCM)
CARLOS FELIPE DVALOS 25
Nuevos perfiles de la legislacin societaria mercantil

ENRIQUE GUADARRAMA LPEZ 69
Arbitration in three dimensions

JAN PAULSSON 99
CONTENIDO
La maternidad subrogada es suficiente la legislacin civil vigente para

regularla?
INGRID BRENA 141
Anlisis del Must Carry-Must Offer a la luz de la resolucin de la Comi-

sin Federal de Competencia
JUAN ANTONIO RAMREZ MRQUEZ 159
El pacta sunt servanda y la revisin del contrato

CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA 197
El caso Big Cola

JEAN CLAUDE TRON PETIT / ALFREDO MARTNEZ JIMNEZ 237
Tratados y convenciones internacionales
Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias

PALOMA MARTNEZ GONZLEZ 273
Legislacin
La modificacin al derecho arbitral mexicano. Un comentario

FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 289
Jurisprudencia y resoluciones
De necios y convencidos: el debate sobre la postura mexicana respecto

a quin decide acerca de la validez del acuerdo arbitral
VI
CONTENIDO
Breves comentarios sobre el concepto de grupo econmico en la juris-

prudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin
MARTN MOGUEL GLORIA 321
Discusin y reseas jurdicas
El derecho en perspectiva. Estudios en homenaje al maestro Jos de

Jess Lpez Monroy
MARA ELENA ORTA GARCA 333
Estudio de la Ley General de Sociedades Mercantiles, comentarios a

sus artculos, de Manuel Lizardi Albarrn
Principios que se establecen en la nueva Ley del Registro Pblico de la

Propiedad
OSCAR PLUTARCO GALICIA GARCA 347
VII
REVISTA DE DERECHO PRIVADO, Cuarta poca, ao I, nm.
1, enero-junio de 2012, es una publicacin semestral
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de Autor.
Galera de maestros
RDP
Jorge Efran Moreno Collado
Naci un 17 de octubre en la ciudad de Veracruz, donde realiz sus estu-

dios de primaria en la Escuela Federal Gral. Ignacio Zaragoza, y de se-
cundaria y preparatoria en el Ilustre Instituto Veracruzano. Es egresado
de la Facultad de Derecho de la UNAM, donde realiz estudios de licen-
ciatura y de posgrado.
El maestro Jorge Moreno Collado fue recipiendario de la Medalla Pri-
ma de Leyes Instituta el 24 de septiembre de 2009, otorgada por el H.
Consejo Tcnico de la Facultad de Derecho de la UNAM, la cual recibi,
adems, de las manos del rector de la mxima casa de estudios: doctor
Jos Narro Robles.
IX
Actualmente es consejero de la Judicatura Federal. Fungi como con-
sultor jurdico-legislativo del Senado de la Repblica, y vicepresidente de
la Fundacin Colosio, A. C.; director general del Centro de Estudios de
Derecho e Investigaciones Parlamentarias de la Cmara de Diputados en
2003-2004. Durante la LVIII Legislatura se desempe como secretario
ejecutivo del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional
en la Cmara de Diputados. Es profesor titular (con licencia) de las ma-
terias Sociologa, Teora General del Estado y Sistemas Polticos Contem-
porneos en la Licenciatura en Derecho, e imparte la ctedra de Poder
Legislativo en la Divisin de Estudios de Posgrado en la Facultad de De-
recho. Ha sido investigador en materias jurdica, poltica y sociolgica en
el Instituto de Investigaciones Sociales de la UNAM, del que tambin fue
secretario. Ha ocupado diversos cargos universitarios, entre ellos, secreta-
rio acadmico de la Facultad de Derecho y secretario de la Rectora de la
UNAM. Actualmente es presidente del Colegio de Profesores de Sociologa
y presidente de la Asociacin Mexicana de Sociologa, correspondiente a
la Asociacin Internacional de Sociologa de la UNESCO. Como funcionario
pblico ha ocupado, entre otros cargos, el de oficial mayor de la Cmara
de Senadores, director general de Gobierno de la Secretara de Goberna-
cin, director general de Fomento Ejidal en la Secretara de la Reforma
Agraria; coordinador general de la Descentralizacin Educativa de la Se-
cretara de Educacin Pblica, y director general jurdico de la Secretara
de Agricultura, Ganadera y Desarrollo Rural.
Como legislador, fue diputado en la LVI Legislatura, presidente del Co-
mit del Instituto de Investigaciones Legislativas; fundador y coordinador
de la Enciclopedia Parlamentaria de Mxico, publicada en 1997; form
parte de la Comisin de Enlace Bicameral para la Reforma Electoral; presi-
dente de la Comisin Especial para la Conmemoracin del LXXX Aniversa-
rio de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; miembro
de Delegaciones Interparlamentarias con Espaa y Canad; consejero su-
plente del Poder Legislativo en el Consejo General del IFE; presidente del
Grupo de Amistad Mxico-Italia. Ha escrito algunos libros, ensayos y ar-
tculos sobre las materias (http://www.cjf.gob.mx/organizacion/Integracion/
JMoreno.html) 28 de mayo de 2011.
Discurso del maestro Jorge Moreno Collado al
recibir la distincin Prima Leges Instituta
RDP
Doctor Jos Narro Robles

Rector de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Doctor Ruperto Patio Manffer
Director de la Facultad de Derecho
Licenciado Luis Ral Gonzlez Prez
Abogado general de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Maestro Jos Barroso Figueroa
Secretario general de la Facultad de Derecho
Eduardo Luis Feher Trenschiner
Presidente del Tribunal Universitario
Maestro Ignacio Ramos Espinosa
Profesor de la Facultad de Derecho
Doctor Alberto Fabin Mondragn Pedrero
Presidente de la Asociacin de Colegios de Profesores
Seores integrantes del H. Consejo Tcnico
Seores maestros emritos de nuestra Facultad
Seores directores de seminarios
Seores presidentes de Colegios de Profesores
Seores profesores y alumnos
Seores invitados
Comunidad universitaria de la Facultad de Derecho
Seoras y seores:
Mis primeras palabras son de agradecimiento al seor rector y a las muy

distinguidas personalidades del mundo acadmico y de la vida pblica de
XI
DISCURSO
Mxico que me acompaan en esta ceremonia. Desde luego a mi familia,

a mi esposa Cristina, a mis hijos y a mis hermanos.
Nada hay tan gratificante como sentirse colmado de amistad y afecto
en los momentos ms significativos de la vida; para m, ste es uno de
ellos, porque al lado de mis seres queridos, compaeros profesores y
alumnos, autoridades educativas, miembros de la comunidad universi-
taria, concurren a esta ceremonia personas entraables con quienes he
convivido en las tareas acadmicas y pblicas de Mxico, y cultivado no
slo la solidaridad laboral, sino ante todo la afinidad existencial en los va-
lores humanos: familiares, universitarios, polticos, ticos y pedaggicos.
Reconozco la enorme generosidad de los maestros que propusieron
mi nombre al director y al H. Consejo Tcnico, para decidir otorgarme la
presea Prima de Leyes e Instituta. Muchas gracias a todos ustedes. Les
protesto que la recibo con humildad y con responsabilidad, con el conoci-
miento de que un estmulo entraa ciertamente retribucin a lo realizado,
pero es tambin un acicate para continuar, con espritu de superacin, sir-
viendo a nuestra alma mter sin desmayo ni reposo. Es un reconocimiento
a la funcin docente, y por ello lo comparto con todos los maestros, de
hoy y siempre.
En forma muy especial menciono, con afecto y agradecimiento, a los
seores Senadores de la Repblica que me honran con su asistencia: el
senador Gustavo Madero Muoz, Presidente de la Cmara de Senadores;
el senador Manlio Fabio Beltrones, presidente del Instituto de Investigacio-
nes Legislativas de la Cmara de Senadores del H. Congreso de la Unin;
el senador Fernando Jorge Castro Trenti, presidente de la Comisin de Es-
tudios Legislativos Primera; la senadora Mara de los ngeles Moreno; la
senadora Mara Elena Orantes Lpez; el senador Pedro Joaqun Coldwell;
el senador Rogelio Humberto Rueda Snchez, con quienes trabaj auxi-
lindolos como consultor jurdico legislativo del Senado, y cuya confianza
y decisin me permiti llegar al cargo que ahora ocupo de consejero de la
Judicatura Federal.
Estn presentes en esta aula magna la magistrada Mara del Carmen
Alans Figueroa, presidenta del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin y ex alumna distinguida, as como mis compaeros consejeros
de la Judicatura Federal: Mara Teresa Herrera Tello, Luis Mara Aguilar
Morales, scar Vzquez Marn, Juan Carlos Cruz Razo y Csar Alejandro
XII
DISCURSO
Juregui Robles; a los distinguidos magistrados de la Sala Superior del

Tribunal Electoral del Poder Judicial; magistrados, jueces y servidores del
Consejo de la Judicatura Federal, a quienes agradezco su asistencia so-
lidaria, as como varios de mis compaeros de generacin, a los que me
une la evocacin de aquellos maravillosos tiempos de estudiantes y las
vivencias comunes posteriores.
Advierto la asistencia de ex alumnos y de alumnos actuales, a quienes
les expreso mi gratitud.
Muchas gracias al abogado y egresado de esta Facultad, el doctor Ma-
nuel Aorve Baos, presidente Municipal de Acapulco, y en representa-
cin del seor gobernador constitucional del Estado de Veracruz, la licen-
ciada Liliana Yunes Rojas, coordinadora general de Promocin Econmica
y Desarrollo Turstico.
Rindo aqu homenaje a los profesores emritos de esta querida Facul-
tad, los doctores Fernando Flores Garca, Jorge Mario Magalln Ibarra,
Nstor de Buen Lozano y Rolando Eduardo Tamayo y Salmorn, y tambin
a quienes fueron mis maestros, mentores y guas en la profesin jurdica y
en la academia universitaria, a quienes me ensearon la ciencia y el arte
del derecho y marcaron en las aulas de nuestra escuela la impronta de su
sabidura y su bondad.
No puedo dejar de mencionar que mi primera experiencia docente fue
como profesor auxiliar de Introduccin al estudio del derecho, adjunto de
mi entraable y querido maestro don Fernando Ojesto Martnez-Daz, a
quien acompa tambin cuando fue director de esta Facultad, en la fun-
dacin de la Secretara Acadmica y la Divisin de Universidad Abierta en
1972. Rindo homenaje a su memoria, porque adems de gran maestro y
director, fue un hombre proverbialmente bueno y generoso.
Es oportuno decir que la carrera de derecho exige o necesita de voca-
cin por la justicia, en la que se hermanen el saber y la bondad, la tica y
la ley, la fortaleza y la concordia; donde el estudio perseverante sea la si-
miente del espritu justiciero. Evoquemos a Scrates, quien alegaba frente
a Trasmaco, en el clebre dilogo La Repblica, que el justo se presenta
como bueno y sabio, en tanto que el injusto aparece como ignorante y
malo.
Mi primer trabajo remunerado me lo dio la UNAM, en el Instituto de In-
vestigaciones Sociales. Veo aqu, con agrado, la presencia de compaeras
XIII
DISCURSO
y compaeros del Instituto de aquellos aos. Mi ingreso al Instituto, cuan-

do an era estudiante de esta Facultad, la debo a dos compaeros mos
de generacin: Ignacio Ramos Espinosa, quien se atrevi a promover este
premio y leer mi semblanza acadmica, y otro, Nacho, Ignacio Otero Mu-
oz, ahora cronista de la Facultad, y que por aquellos aos me recomend
con el director del Instituto, el maestro don Lucio Mendieta y Nez, quien
generosamente me franque las puertas de la academia. A ellos debo mi
integracin inicial como servidor de la UNAM. Para ellos, lo saben bien,
mi gratitud imperecedera.
Hablando de historia, pero de historia fundante, rememoremos las c-
tedras originales de la Facultad de Leyes, considerada como la Sexta Co-
lumna de la Real Universidad de Mxico desde su fundacin. Se advierte
que, en su origen, la Ctedra Prima de Leyes tuvo como propsito en el
siglo XVI (en 1553), ensear a hacer recta justicia; no hablar sin ley,
ni obrar como no las hubiera para que los que hubiesen de llegar a
juzgar como jueces, fuesen primero examinados y juzgados por dignos del
nombre de Jurisprudentes, segn la cdula que implant, a partir del 12
de julio de 1553, la Ctedra Prima de Leyes, leda por el licenciada Barto-
lom de Fras y Albornoz, a quien se le otorg el grado de doctor para que
no le faltase la autoridad que se requiere en esta Ctedra. Es importante
advertir que la Facultad, en cuanto a enseanza superior del derecho, y la
Judicatura, en cuanto a formacin de jueces que sepan impartir justicia,
nacieron juntas, como el manantial y el torrente que de l mana.
De acuerdo con los registros histricos: aquella ctedra fue de Pri-
ma de Leyes; pero en un principio, se consider tambin de Instituta
(dicho sea de paso, la Instituta o Instituciones (son los primeros elemen-
tos del Derecho Romano).
En consecuencia, la medalla que hoy me han impuesto el seor rector
y mi Facultad, evoca aquel inicio del sexto pilar de la universidad ms an-
tigua de Amrica, la Universidad de Mxico y la Facultad de Leyes, a las
que quiero seguir sirviendo en la enseanza-aprendizaje del derecho y las
ciencias sociales.
En el programa que ordena esta ceremonia, se me encomienda expo-
ner la ctedra correspondiente, la que quiero transferir para otra ocasin,
a fin de que el uso de la palabra, en este momento, no me lleve al abuso
de ella. Adems, vengo de haber impartido la ctedra de sociologa gene-
XIV
DISCURSO
ral y jurdica, la que se lleva a cabo los martes y jueves de 7:00 a 9:00
de la maana.
Por el camino jurdico y de la sociologa, he podido arribar, como profesor
en ambos campos, a una visin integral del derecho y la sociedad, y ms
especficamente, a la visin normativa del poder, y, en sentido contrario, a
la concepcin poltica de la ley y el derecho. No se trata de contrasentidos
ni de especulaciones; en nuestra realidad actual se discute, se dialoga y se
reflexiona acuciosamente sobre estos temas, en foros en los que coinciden
polticos e intelectuales: gobernantes, legisladores, jueces y acadmicos,
con la visin jurdica y poltica que exigen las soluciones a los ms graves
problemas de la sociedad y de los hombres y mujeres de nuestro tiempo.
A mis alumnos les expliqu, el da de hoy, temas de sociologa poltica,
de sociologa del poder, y concluimos que el peor de todos los regmenes
es la democracia, con excepcin de todos los dems, como deca Wins-
ton Churchill. Hablamos de Weber y de Kelsen, dos figuras clsicas de la
sociologa y el derecho. Weber hace una distincin entre poder de hecho
(Macht) y poder de derecho (Herrschaft), que lo conduce a su famosa tri-
loga de los tipos de autoridad legtima: tradicional, carismtica y legal. La
teora normativa de Kelsen, por el contrario, parte de la distincin entre
validez de normas especficas y eficacia del orden normativo en su conjun-
to, y llega a observar el ordenamiento jurdico no slo desde la perspectiva
del Sollen (deber), sino tambin desde el punto de vista del Sein (ser).
En un cierto sentido se puede decir [son palabras de Norberto Bobbio]

que Weber y Kelsen (el poltico y el jurista) llegan a la misma conclusin,
a la conclusin de que el poder legtimo se distingue del poder de hecho
en cuanto a un poder regulado por normas, pero partiendo de dos pun-
tos de vista opuestos, el primero de la nocin del poder que tiene nece-
sidad de ser regulado para volverse legtimo, el segundo de la nocin del
ordenamiento normativo que tiene necesidad de la fuerza [legitimada,
por supuesto] para volverse efectivo.
En la democracia moderna, la legitimad poltica slo se alcanza si hay

eficacia jurdica; por eso es interesante el pasaje terico que expone Bob-
bio.
Entre las propuestas tericas destacan aquellas que plantean la revi-
sin del sistema constitucional de divisin de poderes, a fin de aliviar lo
XV
DISCURSO
que Bruce Ackerman califica, casi con irona, Impasse; gobierno dividido,
donde la cmara y el presidente pueden estar dominados por diferentes
partidos, o ruptura constitucional, en que uno u otro poder avasalla a
la Constitucin y se instala como nico legislador, opcin que el autor
denomina la pesadilla linziana, en homenaje a Juan J. Linz, coautor con
Arturo Valenzuela del clebre libro: Las crisis del presidencialismo, lo que
Sartori confirma al preguntarse si acaso el problema poltico no podra
ser el presidencialismo mismo, o la alternativa, de las descalificaciones
y calumnias interminables, las recriminaciones mutuas y el estancamiento
partidario, que puede denominarse gobernabilidad, en la que se pierde
la legitimidad del poder, por su falta de eficacia o por falta de ejercicio.
Es lo que Bobbio denomina la analoga entre des-suetudinariedad y des-
legitimacin.
Por este camino llegamos a las propuestas para parlamentarizar los re-
gmenes presidenciales.
Parlamentarizar la repblica no debe significar sujetar la Constitucin
a la teora del poder suma-cero, porque est probado que la prdida de
fuerza de uno no significa la ganancia de otro; as, un Ejecutivo fuerte,
capaz de responder a los ideales de la sociedad, en trminos de pleni-
tud en el goce y ejercicio de los derechos humanos, no puede sustentarse
en la abdicacin del Legislativo de sus poderes de delimitacin legal y
financiera, de control, de oposicin y de reivindicacin. Por ello, es igual-
mente recomendable evitar la proclividad y los excesos de lo que Sartori
denomina gobernar legislando, mandar bajo la forma de ley, que significa
confundir el gobernar con la creacin del derecho, el gubernaculum con
la iurisdictio.
Para evitar o eludir tales riesgos hace falta que el gobierno incremente
la calidad de su ejercicio, que los dilogos democrticos entre poderes,
entre mayoras y minoras, entre el estado y la sociedad, dilogos que ca-
racterizan la democracia, como lo asienta el profesor francs George Ve-
del, se resuelvan en concordia y acuerdos, pero para que stos ocurran o
sean viables y seguros, deben subir al nivel de decisiones constitucionales
mediante una reforma que permita al rgimen poltico sacar provecho de
los dilogos, institucionalizando los vnculos a travs de un gobierno res-
ponsable, poltica y jurdicamente, ante el Legislativo, el que debe mante-
ner la confianza y el apoyo al gobierno, en la medida en que ste cumpla
XVI
DISCURSO
las polticas pactadas. El grado de colaboracin y confianza entre los po-

deres deber ser el resultado de la capacidad de cada uno de ellos para
aceptar la autolimitacin de sus atribuciones. Surgira as un gobierno de
gabinete o un rgimen semipresidencial. En ambos casos podramos pa-
sar de gobiernos divididos a gobiernos compartidos, conservando lo mejor
de la institucin presidencial, ponindole a su alcance un gobierno de
consenso, en el que los acuerdos no seran el efecto, sino el presupuesto
y el punto de partida de la gobernabilidad.
Un nuevo rgimen poltico requiere de polticos nuevos, capaces de
llegar a los acuerdos que requiere la nacin. Advierto con gusto que eso
es posible, al ver a senadores de signos polticos e ideolgicos distintos,
como Manlio y Madero, que conviven mientras debaten el destino nacio-
nal. Eso genera confianza y a ello aspira el pueblo de Mxico. Es deseable
un rgimen con poderes e instituciones fuertes, pero con gobernantes
moderados. A este respecto, la obra El poltico y el cientfico explica que
son tres las cualidades decisivamente importantes para el poltico: pasin,
sentido de la responsabilidad y mesura. La pasin, no en el sentido de
la excitacin estril que mencionaba el gran socilogo Jorge Simmel,
pues la pasin, dice Weber, no convierte a nadie en poltico, si no est
al servicio de una causa y no hace de su responsabilidad hacia esa causa
el norte que oriente sus acciones. Para esto se requiere de mesura, para
guardar la distancia con los hombres a los que se gobierna o se pretende
representar, y con las cosas que se administran o se pretende administrar.
Lo que debe conseguir un poltico que pretende el cambio es que vayan
juntos en la misma alma la pasin ardiente y la mesurada frialdad. Los
cambios trascendentes requieren de polticos con esas cualidades, forja-
dos adems en el conocimiento jurdico y poltico de la Constitucin.
La democracia, por supuesto, requiere de las leyes para proveer de
certidumbre jurdica al sistema representativo, y, por encima de todo, para
proteger la supremaca de la Constitucin.
Cobra importancia, as, la contribucin del papel de los tribunales cons-
titucionales en la consolidacin de la democracia.
En el sistema jurdico, la Corte contribuye a moderar el poder, y tambin
a lo que se califica como la judicializacin de la poltica, mientras que en
el sistema poltico incide en la politizacin de la justicia.
XVII
DISCURSO
Lo que a la Suprema Corte de Justicia le toca hacer en el mbito de la

democracia dice el ministro Jos Ramn Cosso Daz
es participar en las condiciones de la democracia sustantiva, no en las

condiciones de la democracia electoral (acotadas por la competencia
del Tribunal Electoral). En primer lugar, dice, al Alto Tribunal le toca de-
terminar, definir, proteger, los derechos fundamentales, particularmente
los viejos derechos liberales que son precondiciones [] del propio ejer-
cicio democrtico: La posibilidad de asociarse, de reunirse, de transitar,
de expresarse, de escribir, de tener libertad religiosa, de conciencia, etc.
Estos derechos pueden verse como una precondicin del juego demo-
crtico, porque de otra manera los ciudadanos llegaran a encontrarse
en una posicin de debilidad, por la que su determinacin, su eleccin
final, sera sumamente limitada.
Esta breve disertacin da cuenta de las materias de debate pendientes de

resolver, en las que deben involucrarse los profesores e investigadores de
esta querida Facultad.
A los abogados, a los profesores de derecho nos corresponde la de-
fensa terica e ideolgica de la Constitucin mediante su estudio y an-
lisis crtico; nos toca, de cerca, revisar analticamente las funciones de la
Constitucin, que, al decir de Duverger, son sociopolticamente hablando,
las de organizar el poder del Estado, limitar el poder y legitimar el poder.
Unidad en la diversidad, reflejo de los consensos pero tambin crisol de
los conflictos y disensos, la Constitucin encierra decisiones y procesos
polticos fundamentales: el proceso constituyente; el proceso de designa-
cin y eleccin de gobernantes; el proceso legislativo y de creacin norma-
tiva; el proceso de gobierno; el proceso de control; el proceso de presin;
el proceso de opinin; el proceso de oposicin, y el proceso de reivindica-
cin. A ellos debe dirigir su accin el jurista, con visin mltiple, para de-
fender los derechos fundamentales. Bajo esta perspectiva debemos abo-
carnos a la revisin de los proyectos e iniciativas de la organizacin judicial
de la repblica y en particular de una Nueva Ley de Amparo, que ponga a
este instrumento de defensa de los derechos humanos en sincrona con
los avances universales y supere las deficiencias que la academia, la abo-
gaca y los propios senadores de la Repblica reconocen en la institucin
ms significativa y original de nuestro sistema jurdico constitucional.
XVIII
DISCURSO
El socilogo del derecho, Ramn Soriano dice que La abogaca presen-

ta una serie de cualidades peculiares al ser la profesin ms cercana a la
problemtica y prctica del derecho.
Pero en el seno de la universidad, a los abogados nos toca enarbolar y
defender la autonoma universitaria, como principio superior y bsico de
nuestra comunidad. No puede existir democracia y Estado de derecho sin
autonoma de la universidad pblica, a la que le corresponde el privilegio
y la responsabilidad de formar los cuadros profesionales que requiere el
pas, cumpliendo la misin de contribuir a la movilidad social de las clases
populares y a la capacitacin e integracin de liderazgos de conduccin en
los diferentes y mltiples sectores de la comunidad nacional, entre ellos el
sector pblico en sus diversas reas. A este respecto, me enorgullezco de
que en el Consejo de la Judicatura Federal, bajo cuya responsabilidad se
conduce la administracin, disciplina y carrera judicial del Poder Judicial
de la Federacin, con excepcin de la Suprema Corte de Justicia, presten
su servicio, en los 621 rganos jurisdiccionales federales distribuidos en
todo el pas: 77 Jueces de Distrito y 155 magistrados de los Tribunales
Colegiados y Unitarios de Circuito, ordinarios y auxiliares, egresados de
nuestra alma mter, la UNAM, titulados y graduados en esta antigua Es-
cuela Nacional de Jurisprudencia, hoy Facultad de Derecho, a los que hay
que agregar cientos de oficiales judiciales, actuarios, secretarios, defen-
sores pblicos y asesores, que han aprendido el derecho en estas aulas.
Quiero sumarme, como universitario, como servidor pblico y como
mexicano, a los siguientes conceptos que resumen los principios de defi-
nicin, esencia y defensa de la universidad pblica, particularmente, de la
universidad que sostiene la identidad cultural y espiritual de Mxico, que
es la UNAM.
La autonoma
Ha permitido a la institucin mantenerse independiente tanto de los

poderes pblicos como de grupos, partidos polticos, credos y organiza-
ciones ().
Sin la autonoma, la Universidad estara cercenada. Es parte de su
fuerza vital. Motor de la creatividad y seguro contra el apetito de grupos
y sectores polticos, religiosos y de orden econmico. Es el principio que
permite la crtica objetiva y la propuesta desinteresada, que le posibilita
ser conciencia de la Nacin.
XIX
DISCURSO
Los conceptos que he ledo son de la autora de nuestro rector, el doctor

Jos Narro Robles, y forman parte de la propuesta acadmica de su rec-
torado.
Por todo ello, y asumo oficiosamente una representacin que de segu-
ro me refrendarn las autoridades, servidores, profesores y alumnos de
esta institucin, la Facultad de Derecho se suma a la defensa que hace
nuestro rector de la universidad pblica y de la UNAM, y se solidariza con
su exigencia respetuosa para que la H. Cmara de Diputados otorgue el
presupuesto para 2010 que asegure la continuidad y superacin de los
programas que tiene como encargo superior: la docencia, la investigacin
y la difusin de la cultura. Tanto el Estado como la universidad no tienen
ms compromiso que con el futuro de Mxico y con las nuevas generacio-
nes de mexicanos.
Es oportuno destacar otro fundamento programtico del rector, que nos
alienta, estimula y compromete:
Debe ser explcita la centralidad que en este proyecto se concede a la

docencia y en ella al estudiante universitario. Sin restar importancia ni
recursos a las otras dos funciones sustantivas, la docencia y el apoyo a
los alumnos deben tener condicin de alta prioridad. El principal com-
promiso de la institucin debe ser con sus alumnos.
En esta Facultad, los maestros y alumnos lo acompaamos en esas con-

vicciones, alrededor de los proyectos que impulsa con entusiasmo y efi-
cacia el doctor Ruperto Patio Manffer, nuestro director, para engrandecer
y modernizar a nuestra Facultad, a sus espacios fsicos y espirituales, a
sus aulas y a sus planes y programas de estudio. Los profesores y alum-
nos de derecho sentimos el deber de ser cada vez mejores, y por ello nos
adherimos al gran proyecto de cambio al que nos convoca nuestro pas y
nuestra alma mter.
El tiempo actual de Mxico es de sufrimiento, de crisis econmica, in-
seguridad pblica, pobreza y marginacin, injusticia y desigualdad, que
nos laceran como pueblo y como universitarios. Sabemos de la necesidad
del sacrificio, para que prevalezca la esperanza; sabemos de lo imperioso
del estudio, para que se logre la excelencia; sabemos de la permanente
voluntad de ser humanos, para que se alcance la justicia.
XX
DISCURSO
Por conviccin, quiero seguir siendo profesor en esta Facultad, y no

cejar en ese empeo que la vocacin pedaggica, que es a la vez tica y
social, nos mantiene entusiasmados, en la enseanza de lo que otros han
aportado con su saber y su ciencia.
Acudo y cito al maestro Lucio Mendieta y Nez, mi primer jefe acad-
mico en el Instituto de Investigaciones Sociales, gua y protector, autor de
los siguientes prrafos que he seleccionado de su obra Ensayos sobre la
Universidad dedicados a los enseadores:
Es verdad, yo no he creado la ciencia. Otros mejor iluminados por la

chispa divina sorprendieron secretos, descubrieron leyes eternas, en-
contraron eficaces caminos para ofrecer a la humanidad los bienes te-
rrenales. Ellos escribieron su sabidura en gruesos volmenes; pero yo la
propago, le doy vida en mis palabras, en mis gestos, en mis acciones.
Por m, el mudo signo del libro, siempre limitado, adquiere omnipresen-
cia y valor universal.
Doy todo lo que s, y sin embargo, nada espero. Para otros el aplau-
so, el brillo del xito, la fama que no perece. Yo, en el florido rincn de
la aldea, en los pueblecillos de la spera montaa, en las provincias, a
veces en las doctas universidades, digo mi verdad como dice el arroyo
que pasa la cancin de su cauce, como la quieta fuente refleja los mila-
gros del da y las maravillas de la noche.
Quienes de m reciben el bien, me olvidan tan luego se apartan de la
senda ma.
Pero antes, ya encendieron otros, en mi pequea lmpara vacilante,
una nueva luz, para llevarla en alto por los caminos de la Tierra.
As ayer, as hoy, as maana, as siempre.
Porque esta labor ma no tendr fin. Soy un sembrador de sueos, un
cultivador de ideales.
Preparo mi tarea, penosa y magnfica, a lo largo de la existencia, en
el silencio de las vigilias, quemando en el fuego del saber mis horas de
juventud y la paz de mis das.
Porque soy un sembrador de sueos, un cultivador de ideales.
Predico el bien del conocimiento y del arte del amor y la virtud. Sa-
cerdote laico de la cultura, quiero, por medio de ella, hacer florecer las
ms nobles facultades del hombre hasta identificarlo con el ser infinito,
por su infinita liberacin.
XXI
DISCURSO
Tal que si gozara del don de ubicuidad, mi obra, que es de todos los
das, de todas las horas, de cada minuto se desarrolla a la vez en los
ms apartados rincones del mundo. Hablo en todas las lenguas, llego
a todos los corazones, ilumino a quien ms, a quien menos, todos los
pensamientos.
Ayudo al hombre a ser hombre, a conservarse dentro de la civiliza-
cin, en el reino de la idea; a cuidar de s cada instante para que no
retorne a la pura animalidad, para que no vuelva a ser hambrienta horda
de seres miserables, caravanas trashumantes de salvajes sin patria y
sin destino.
Porque soy un sembrador de sueos, un cultivador de ideales.
Quin habl as?
Una voz, una humilde voz en el aula.
Muchas gracias a todos.
XXII
Modalidades y condiciones que dicta el inters
pblico en materia mercantil
Modes and conditions that the public interest dictates
in commercial transactions
Alfonso Jess Casados Borde

RDP
RESUMEN
El autor expone las modalidades y condiciones que dicta el inters pbli-
co en materia mercantil; distinguiendo los derechos fundamentales con
funcin social y las modalidades que dicta el inters pblico. Adems se
refiere al comercio en las reas estratgica y prioritaria, a los servicios
pblicos comerciales concesionados y los monopolios. Aborda el derecho
fundamental a la libre concurrencia en la produccin, industria o comer-
cio, o servicios al pblico, as como la concurrencia al derecho al libre
comercio con funcin social. A la vez, distingue la concurrencia de moda-
lidades como caracterstica de las obligaciones y las del acto jurdico de
derecho privado.
PALABRAS CLAVE: inters pblico; materia mercantil; modalidades; condiciones.
ABSTRACT
The author discusses the modes and conditions that the public interest
dictates in commercial transactions. He distinguishes between fundamen-
tal rights with a social function and the modes that the public interest
dictates. His treatment of the subject extends to matters that involve the
strategic interests of the nation as well as the national priorities of com-
mercial policy. He also discusses government awarding of public contracts
and concessions as well as monopolies. The article covers the fundamen-
tal right to unhindered competition in the production, industrial and com-
mercial sectors as well as in the provision of public services. The article
discusses competition policy with a social purpose. Finally, the author dis-
tinguishes between modes of competition as a feature of obligations and
the legal relations in private law.
KEY WORDS: punlic interest, commercial transactions; modes; conditions.
ALFONSO JESS CASADOS BORDE
Sumario
1. Los derechos fundamentales con funcin social

2. Modalidades que dicta el inters pblico
3. El comercio en las reas estratgica y prioritaria
4. Los servicios pblicos comerciales concesionados y los monopolios
1. Los derechos fundamentales con funcin social
Es en los artculos 25 y 28 constitucionales mexicanos en donde se deter-

mina un punto de encuentro entre el realismo socioeconmico y el dere-
cho mercantil. Resulta claro que en el artculo 25 se expresa el carcter
rector del Estado en el sistema econmico de la Repblica, y que en el
artculo 28 se consagra el principio de libertad comercial. Las reformas
constitucionales del 3 de febrero de 1983 fueron las que incorporan a
estos artculos fundamentales el concepto de que el Estado, como rector
de la economa nacional, tomar medidas y emitir disposiciones jurdicas
sujetndose a las modalidades y condiciones que dicte el inters pblico
para desarrollar el libre comercio.
Cabe analizar que estos conceptos provienen de otro artculo constitu-
cional que tambin trata de aspectos econmicos, como lo es el artculo
27, en el que se determina el derecho de propiedad. Este derecho en
Mxico tiene antecedentes y condiciones especiales, marcados desde las
tan mencionadas tres bulas del papa Alejandro VI de 1493, denominadas:
Eximine Devotionis Sinceritas, Inter Ctera y Hodie Siquidem,1 las cua-
les, segn la Ley del 14 de septiembre de 1519, de Carlos V, emperador
del Sacro Imperio romano germnico, y tambin Carlos I, rey de Castilla
y Len, otorgaban donaciones por parte de la Santa Sede, sobre los te-
rritorios descubiertos, conquistados o colonizados, en el continente que
posteriormente se denominara Amrica,2 y que, por tal, se constituyen en
el fundamento del derecho de propiedad, en favor de los reinos de Casti-
lla y Len, de manera inicial, y del reino de Espaa, de manera posterior.
1
Chvez, M., El derecho agrario en Mxico, 1997, p. 138.
2
Idem.
MODALIDADES Y CONDICIONES EN MATERIA MERCANTIL...
Pues bien, este derecho de propiedad, que el reino espaol se auto-

adjudic, se fund en la Ley del 14 de septiembre de 1519, en las referi-
das bulas alejandrinas y en otros Justos y legtimos ttulos, estos ltimos,
elaborados por el jurista espaol Francisco de Vitoria.3 De esta forma se
concibi y aplic el derecho de propiedad de los reinos de Castilla y Len,
siempre de manera limitada, porque todo derecho de propiedad privada
o comunal que pudiera configurarse, debera proceder de un ttulo que
emitieran los anteriores reinos, y, con posterioridad, el reino de Espaa,
los cuales siempre se reservaron para s el derecho sobre el subsuelo. Por
tal motivo, la propiedad que se creaba al emitirse la titulacin correspon-
diente a un particular o a un pueblo, solamente comprenda el suelo, y si,
bajo el mismo, se descubra alguna explotacin del subsuelo, sta poda
solicitarse en concesin al Estado espaol, quien era su propietario.
De acuerdo con la teora del derecho de propiedad patrimonialista del
Estado, al momento de su independencia del reino de Espaa, el na-
ciente Estado mexicano toma para s el carcter patrimonial que haba
mantenido el reino de Espaa, subrogndose en su favor el carcter de
propietario del subsuelo del territorio nacional,4 mismo que unido al con-
3
Nota: Dominico jurista, profesor de la Universidad de Salamanca, Espaa.
4
Registro IUS: 279364. Quinta poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin, t.
XXXVI, p. 1074, aislada, materia constitucional.
Rubro: ARTCULO 27 CONSTITUCIONAL.
Texto: El propsito manifiesto del Constituyente de Quertaro, al expedir el artculo 27
de la Carta Federal, fue vincular el rgimen jurdico de la propiedad territorial en Mxico,
con el que rega en la poca colonial, nulificando la tradicin jurdica de nuestros cdigos,
que lo refieren al derecho romano y no a las leyes y disposiciones de Indias, que son sus
antecedentes legtimos, rgimen en el cual la situacin jurdica de dicha propiedad, era
la de ser privada de los soberanos de Espaa, inalienable e imprescriptible. Numerosas
leyes de Indias demuestran esto: esas leyes disponan hasta de las personas, y si los re-
yes consideraban como de su propiedad particular a los individuos, no podan menos de
considerar lo mismo cuanto significase riqueza; los derechos que los reyes concedieron,
siempre tuvieron un carcter condicional, y en cuanto a los monumentos arqueolgicos, las
leyes coloniales slo autorizaban su aprovechamiento en un tanto por ciento, para los des-
cubridores, sin que pudiera trasmitirse su dominio a los particulares. Al independizarse la
colonia, la Repblica Mexicana asumi todos los derechos de propiedad que a los reyes de
Espaa correspondan, y, por lo mismo, este patrimonio ingres a la nacin toda, y no a las
partes que entonces constituan el territorio (provincias, intendencias, capitanas, etctera),
y mucho menos pudo pasar ese patrimonio a los Estados de la Repblica, cuya existencia
ni siquiera estaba entonces bien definida.
Precedentes: Controversia constitucional 2/32. Entre la Federacin y el Estado de Oaxa-
ca. 3 y 17 de octubre de 1932. Mayora de catorce votos, en cuanto al primer punto re-
cepto de recuperacin de la soberana usurpada de la nacin del Anhuac,

segn Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana,
sancionado en Apatzingn el 22 de noviembre de 1814, se permitir al
Estado mexicano tomar el carcter de propietario original5 de la superficie
que comprende el territorio nacional.
Esta tesis patrimonialista del Estado mexicano se desarroll en los tex-
tos constitucionales de 1824, de 1857 y de 1917, pero en el texto de
esta ltima, se adicion al derecho de propiedad el concepto de propiedad
en funcin social.
Ahora bien, siguiendo los conceptos expresados por Len Duguit6 en
conferencias dictadas en 1911, en la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de Buenos Aires, Argentina7 en donde se refiri de forma conceptual
al derecho al trabajo como solidaridad social8 y, en especial, al derecho
de propiedad como una funcin social, se asever lo siguiente: La pro-
piedad no es ya el derecho subjetivo del propietario; es la funcin social
del poseedor de la riqueza.9 La tesis expresada tom aceptacin entre
los juristas mexicanos, en los cuales se haba arraigado el carcter liberal-
social de los postulados de la Revolucin francesa,10 y como consecuencia
de todo lo anterior, el Congreso Constituyente de 1917 se adhiri a estas
posturas de avanzada y plasm en el tercer prrafo de artculo 27 de la
Constitucin11 este concepto de derecho de propiedad con funcin social,
solutivo, mayora de nueve votos respecto de las dems proposiciones. Los ministros Daz
Lombardo, Caldern y Urbina no asistieron a la sesin en que se decidieron los ltimos pun-
tos. Disidentes: De la Fuente y Couto, Guzmn Vaca, Barba y Julio Garca. La publicacin no
menciona el nombre del ponente.
5
Diccionario jurdico mexicano, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, Jorge
Madrazo, t. IV, p. 2607.
6
Profesor francs de derecho pblico en la Universidad de Burdeos, colega de mile
Durkheim.
7
Ibarrola, A. de, Cosas y sucesiones, Mxico, Porra, 1999, p. 270.
8
Buen L., Nstor de, Derecho de trabajo, 16a. ed., Mxico, Porra, 2004, t. I, p. 354.
9
Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, El patrimonio, Mxico, Porra, 1999, p. 252.
10
http://www.iuriscivilis.com/2008/07/la-funcion-social-de-la-propiedad.html.
11
Artculo 27. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites
del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nacin, la cual ha tenido y tiene
el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad
privada.
Las expropiaciones slo podrn hacerse por causa de utilidad pblica y mediante indem-
nizacin.
que se distingue de la concepcin original de Duguit, o sea, que la propie-

dad no es una funcin social, como lo concibe Duguit, sino que tiene una
funcin social de acuerdo con Desbuquois.12
Para Aguilar Carvajal13 el concepto de propiedad con funcin social se
distancia de la concepcin absolutista del derecho de propiedad, ya que el
hombre en sociedad tiene obligaciones antes que derechos, y tiene que
cumplir con ellas, por tal, debe ejecutar actos que contribuyan al beneficio
social y reprimir los que sean en contra de la misma; en otras palabras,
la propiedad como funcin social exige a su titular la ejecucin de actos
positivos, es decir, de hacer.14 Explicado en otra forma, el derecho de pro-
piedad conlleva tambin ciertas obligaciones en el inters de otro u otros,
es decir, los derechos subjetivos sobre la propiedad no estn ejercidos
solamente en el inters de su titular, sino en el preferente inters de la
colectividad en su conjunto, lo que supone que el derecho de propiedad
no es absoluto y que tiene lmites que indica el inters de la colectividad.15
2. Modalidades que dicta el inters pblico
Este concepto se integra con la expresin de la funcin social, se determi-

na en las modalidades que dicta el inters pblico, y aun cuando el con-
cepto en s no tiene claridad y resulta ambiguo, se entiende que se trata
de una forma especial de ejercer este derecho que marca diferencias con
el concepto clsico del derecho de propiedad. En este sentido, cabe men-
cionar que en el derecho privado, especialmente en la teora de las obliga-
ciones, se expresa que sobre los actos jurdicos puede haber modalidades
consistentes en la condicin y en el trmino, pero en el caso del derecho
de propiedad con funcin social no es aplicable este concepto que consi-
La nacin tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las

modalidades que dicte el inters pblico, as como el de regular, en beneficio social, el
aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin.
12
Ibarrola, A. de, op. cit., p. 273.
13
Profesor mexicano de derecho civil en la UNAM.
14
Aguilar Carvajal, Leopoldo, Segundo curso de derecho civil, Mxico, Porra, 1960, pp.
102 y 103.
15
Larroumet, Christian, Droit Civil, Les Biens Droits reels principaux, 4a. ed., Pars, Edito-
rial Economica, 2004, p. 103.
dera como modalidad la condicin y el plazo, ya que la modalidad al dere-

cho de propiedad se trata de una modalidad a un derecho, no de un acto
jurdico, como lo expresa la teora de las obligaciones; incluso Mendieta
y Nez16 expres sobre este concepto que la modalidad, en el sentido
expresado por el artculo 27 constitucional, no tiene antecedentes en el
derecho mexicano, ni en el derecho extranjero, por lo que se han derivado
vaguedades y desorientaciones al respecto.17 El civilista Gutirrez y Gon-
zlez explica que: fuera de la personal definicin que adelante propongo
sobre lo que es modalidad, ningn otro autor que yo sepa, antes que yo y
despus tampoco, ha intentado definirla.18 A pesar de lo anterior, la juris-
prudencia19 y los tratadistas han marcado una pauta en su interpretacin,
que parte de una definicin de las dos palabras que integran el concepto,
es decir, de la palabra modalidad y la palabra inters pblico.
La palabra modalidad proviene de la palabra modo, que se deriva del
vocablo latino modus, y significa forma variable y determinada que pue-
16
Tratadista mexicano de derecho social y derecho agrario.
17
Chvez, M., El derecho agrario en Mxico, 1997, p. 274, referido a Mendieta y Nez,
Lucio, El sistema agrario constitucional, Mxico, Porra, 1940, p. 93.
18
Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, op. cit., p. 259.
19
Registro IUS: 175498. Novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, t. XXIII, marzo de 2006, p. 1481, tesis P./J. 37/2006, jurisprudencia, materia
constitucional.
Rubro: PROPIEDAD PRIVADA. EL DERECHO RELATIVO EST LIMITADO POR SU FUNCIN SOCIAL.
Texto: La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en sus artculos 14, 16
y principalmente el 27, reconoce como derecho fundamental el de la propiedad privada;
sin embargo, lo delimita fijando su contenido, a fin de garantizar otros bienes o valores
constitucionales, como el bien comn o el respeto al ejercicio de los derechos de los dems
integrantes de la sociedad. Luego, tratndose de aquel derecho, la Constitucin Federal lo
limita a su funcin social, toda vez que conforme al indicado artculo 27, el Estado puede
imponer modalidades a la propiedad privada por causas de inters pblico o bien, podr
ser objeto de expropiacin por causas de utilidad pblica y, por tanto, es ella la que delimita
el derecho de propiedad en aras del inters colectivo, por lo que no es oponible frente a la
colectividad sino que, por el contrario, en caso de ser necesario debe privilegiarse a esta
ltima sobre el derecho de propiedad privada del individuo, en los trminos que dispone
expresamente la Norma Fundamental.
Precedentes: Accin de inconstitucionalidad 18/2004. Diputados integrantes de la Quin-
cuagsima Cuarta Legislatura del Congreso del Estado de Colima. 24 de noviembre de
2005. Mayora de nueve votos. Disidentes: Jos Ramn Cosso Daz y Jos de Jess Gudio
Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretaria: Laura Garca Velasco.
El Tribunal Pleno, el diecisis de febrero en curso, aprob, con el nmero 37/2006, la
tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a diecisis de febrero de dos
mil seis.
de recibir un ser, sin que por recibirla se cambie o destruya su esencia, o

tambin puede entenderse como forma o manera particular de hacer una
cosa, o forma especial que puede adoptar un fenmeno. En gramtica se
comprende como cada una de las distintas maneras generales de mani-
festarse el verbo, por ejemplo: indicativo, subjuntivo, etctera, sin embar-
go, en latn significa medida, dimensin, extensin.20 Una vez expuesto el
antecedente anterior, se comprende mejor que por modalidad se entiende
el modo de ser o de manifestarse una cosa.
Para Gutirrez y Gonzlez, el estudio de la modalidad no es una institu-
cin privativa de la obligacin, sino que puede encontrarse en todo acto
jurdico, por lo cual elabor el siguiente concepto: Modalidad es cualquier
circunstancia, calidad o requisito que en forma genrica pueden ir unidos
a la substancia, sin modificarla, de cualquier hecho o acto jurdico.21 Y
concluye en que:
de todas las pretendidas modalidades que regula el Cdigo Civil, y las

cuales cito en el apartado anterior, slo son verdaderas modalidades la
condicin y el plazo, pues la conjuntividad, alternatividad, mancomuni-
dad, obligaciones de dar, hacer y no hacer, no son modalidades, sino
formas especiales de las obligaciones, y son slo aplicables a stas.22
Por eso mismo es de considerarse que el concepto de modalidades

aplicable al derecho de propiedad con funcin social es diferente a la
aplicable para el derecho privado en la teora de las obligaciones, defi-
nindose por separado en el Diccionario jurdico mexicano, donde el pri-
mer concepto de modalidades se explica cmo: la facultad del Estado
mexicano para modificar el modo de manifestacin o externacin de los
atributos de la propiedad, por razones de inters pblico o social;23 en
tanto, las modalidades de las obligaciones las define el mismo diccionario
cmo las Caractersticas de las obligaciones que afectan el nacimiento
o la resolucin de las mismas, sin modificar sus elementos esenciales.24
20
Blnquez, A., Diccionario manual latino-espaol y espaol-latino, 1958, p. 321.
21
Gutirrez y Gonzlez, E., Derecho de las obligaciones, Mxico, Porra, 2003, pp. 950-952.
22
Gutirrez y Gonzlez, E., El patrimonio, cit., p. 260.
23
Diccionario jurdico mexicano, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Jorge Ma-
drazo, 1998, t. III, p. 2143.
24
Ibidem, Carmen Garca Mendieta, t. III, p. 2145.
Cabe agregar que en el primer caso se trata de un derecho social consa-

grado constitucionalmente, y en el segundo se trata de caractersticas de
un acto jurdico de derecho privado.
Al respecto, Martha Chvez25 explica que: la modalidad no merma la
esencia del Derecho de Propiedad, no su fondo, sino slo su forma o su
ejercicio.26 Indica, adems, que la modalidad es constituida por dos ele-
mentos: 1. El carcter general y permanente de la norma que lo impone,
introduciendo un cambio general en el sistema general. 2. La modificacin
sustancial del derecho de propiedad, en su concepcin vigente, equivalen-
te a una limitacin o transformacin.27
As, mediante el concepto de modalidades se llegan a determinar las
limitaciones que contiene el concepto de derecho de propiedad como
funcin social.
Por su parte, el concepto de inters pblico presenta la siguiente inter-
pretacin: Es el conjunto de pretensiones relacionadas con las necesida-
des colectivas de los miembros de una comunidad y protegidas mediante
la intervencin directa y permanente del Estado.28 Abundando, la agraris-
ta Martha Chvez expone: Tiene diferente significado el inters particular,
el inters social, el inters pblico y el inters nacional; sin embargo, es
posible que todos ellos se impliquen recprocamente en forma mediata,
pues no existe un lindero claro o una exclusin entre ellos.29 Es tan es-
pecial la aplicacin del concepto de inters pblico que su aplicacin en
Mxico solamente corresponde al Poder Legislativo.30
25
Poltica y jurista mexicana tratadista de derecho agrario.
26
Chvez Padrn, Martha, El derecho agrario en Mxico, 11a. ed., Mxico, Porra, 1997,
p. 275.
27
Ibidem, p. 276.
28
Diccionario jurdico mexicano, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, Fran-
cisco M. Cornejo Certucha, t. III, p. 1779.
29
Chvez Padrn, Martha, op cit., p. 277.
30
Registro: 331,961. Tesis aislada, materia(s): administrativa, Quinta poca, Segunda
Sala, Semanario Judicial de la Federacin, LVI. Tesis: p. 2408.
PROPIEDAD, EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA NO PUEDE IMPONER MODALIDADES A LA.
De los trminos del prrafo III del artculo 27 constitucional, se desprende que la nacin,
en cualquier tiempo, pero siempre que lo exija el inters pblico, podr dictar disposiciones
que vengan a modificar el derecho de propiedad, en la forma en que era reconocido por las
leyes vigentes en la fecha en que el constituyente dict el mandamiento; pero es errneo
sostener que el Ejecutivo de la Unin sea jefe supremo de los dems poderes y represen-
tantes genuino de la nacin mexicana, y que est facultado, por lo tanto, para imponer
10
Ahora bien, toda la concepcin de un rgimen particular aplicada a un

derecho fundamental, en este caso al derecho de propiedad en el artculo
27 constitucional mexicano, se repiti en las reformas constitucionales
del 3 de febrero de 1983, que modificaron los artculos 25 y 28 constitu-
cionales, dando la misma consideracin al derecho fundamental a la libre
concurrencia en la produccin, industria o comercio, o servicios al pblico;
dicho en otras palabras, el derecho al libre comercio. En ellos se otorga
un tratamiento especial a las actividades comerciales que interesan al Es-
tado como rector del sistema mixto de la economa nacional, tanto a las
ejercidas por comerciantes no gubernamentales, como a las ejercidas por
el propio Estado como comerciante.
Se puede decir que las referidas reformas y adiciones a los artculos 25
y 28 constitucionales otorgan al derecho al libre comercio, la calidad de
derecho con funcin social, porque se le da a la actividad mercantil una
obligacin de generar riqueza en equidad, por lo cual ya deja de ser un
derecho de ejercicio absoluto para su titular, para considerarse como una
garanta a la libertad de concurrir en la produccin, industria o comercio, o
servicios al pblico en funcin una obligacin con la sociedad, que puede
significar una modalidad a tal derecho de libertad, conforme lo requiera
el inters pblico. Este derecho fundamental es diferente a la libertad de
modalidades a la propiedad privada, pues no puede considerrsele como jefe supremo,

ni juzgrsele como representante de la nacin mexicana, para todos los efectos legales.
Ahora bien, un acuerdo de requisicin de una va frrea, dictado por l, no puede fundarse
legalmente en la fraccin III del artculo 27 constitucional, y como conforme a la fraccin
XIX del artculo 75 de la Constitucin Federal, toca al Congreso de la Unin ejercer la facul-
tad de expedir esta clase de mandamientos legales, l ser el nico que est plenamente
capacitado para indicar, por medio de disposiciones de aplicacin general y para casos
posteriores, qu rgano del poder pblico puede ordenar la requisicin de una va frrea
y en qu circunstancias puede llevarse a cabo esta requisicin, y slo toca al Ejecutivo
proveer en la esfera administrativa, a la citada observancia de las disposiciones que sobre
este particular puede dictar el congreso. Por tanto, el simple mandamiento contenido en el
prrafo III del artculo 27 constitucional, no basta, por s solo, para poder declarar que un
acuerdo de requisicin de una va frrea, dictado por el presidente de la Repblica, est
legalmente fundado.
Amparo en revisin 1990/38. Compaa de los Ferrocarriles Nacionales de Toluca a Te-
nango y San Juan, S. A. 30 de junio de 1938. Unanimidad de cinco votos. La publicacin
no menciona el nombre del ponente.
Quinta poca, t. LV, p. 2238. Amparo administrativo en revisin 4203/37. Ferrocarril
de Oaxaca a Ejutla, S. A. 4 de marzo de 1938. Unanimidad de cinco votos. Relator: Jos
Mara Truchuelo.
11
comercio de carcter profesional u ocupacional que consagra el artculo

5o. constitucional, al que tambin se le atribuye la libertad de comercio,31
pero se considera que el autntico fundamento constitucional del derecho
fundamental a la concurrencia en la produccin, industria o comercio,
o servicios al pblico, configurado como derecho al libre comercio, son
los artculos 25 y 28 constitucionales, quedando el mencionado artculo
5o. como fundamento de la libertad profesional comercial. Este derecho
fundamental a la concurrencia en la produccin, industria o comercio, o
servicios al pblico, configurado como derecho al libre comercio con fun-
cin social expresado en los referidos artculos 25 y 28 de la Constitucin
Poltica de Mxico, es fortalecido por el derecho fundamental al libre ejer-
cicio de una profesin u ocupacin como comerciante lcito de acuerdo
al artculo 5o. de la misma, distinguindose el enfoque subjetivo de este
ltimo artculo al enfoque objetivo de los anteriormente nombrados, en los
que el derecho al libre comercio se expresa como una institucin general
y objetiva, en tanto que el derecho a una profesin u ocupacin comercial
lcita es subjetivo en funcin del carcter optativo del mismo. Este ltimo
concepto es el que prevalece en la mayora de los textos constituciona-
les de Amrica Latina, tomndose como ejemplo del caso el inciso 21,
del artculo 19, de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, que
expresa: La Constitucin asegura a todas las personas: El derecho a de-
sarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral,
al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales
que la regulen.
As tambin, de esta manera, en la expresin de los artculos 25 y 28
constitucionales se confirma el carcter general especial y particularmen-
te excepcional del derecho mercantil; generalmente especial por ser una
materia jurdica especial para comerciantes, y particularmente excepcional
por exponer y expresar derechos que en casos especficos y particulares
se constituyen en especial, no general, excepcin de las reglas generales
del derecho civil expuestas en las temticas referentes a los derechos del
estado civil de las personas, al derecho de sucesiones y al derecho de la
familia. Ya que en lo que respecta a un derecho patrimonial, las relaciones
y el inters jurdico siguen parmetros diferentes cuando se trata de vin-
31
Silva Meza, Juan y Silva Garca, Fernando, Derechos fundamentales, Mxico, Porra,
2009, pp. 404-406.
12
culaciones jurdicas de carcter civil en las materias antes mencionadas,

a las relaciones jurdicas de carcter comercial, en las cuales el sentido
patrimonial obedece a actividades cambiarias.
As, en el artculo 25 constitucional se estamp el concepto de que el
Estado, rector del sistema nacional de economa mixta, est facultado
para planear, conducir, coordinar y orientar a sta, as como para regular
y fomentar las actividades que demande el inters pblico. En este mis-
mo sentido, el Estado impulsar a los sectores pblico, social y privado al
desarrollo, pero evitando un encuadramiento rgido, para lo cual seguir
lineamientos de productividad, que sern seguidos mediante el fomento
de las empresas o comerciantes de los tres sectores mencionados; deli-
neando modalidades al derecho fundamental al libre comercio, conforme
a los criterios que fije el inters pblico.
Es de notarse que en el artculo 25 constitucional se utiliza el concepto
de modalidades que dicta el inters pblico, de una manera similar a la
expresada en el artculo 27 de la misma Constitucin, pero en este caso
aplicado al derecho fundamental al libre comercio que ejercen los comer-
ciantes en general, tanto de derecho privado como de derecho social y
derecho pblico.32
Ahora bien, siguiendo la tendencia expresada por Jorge Madrazo33 en su
definicin al concepto de modalidades al derecho de propiedad con fun-
cin social, expresada por el Diccionario jurdico mexicano, antes referido,
se puede considerar que el concepto o definicin de las modalidades apli-
cables al derecho al libre comercio con funcin social, expresado por los
artculos 25 y 28 constitucionales, sera la facultad del Estado mexicano
para modificar el modo de manifestacin o externacin de los atributos
del derecho fundamental a la libre concurrencia en la produccin, indus-
32
Artculo 25. Corresponde al Estado la rectora del desarrollo nacional para garantizar
que ste sea integral y sustentable, que fortalezca la soberana de la Nacin y su rgimen
democrtico y que, mediante el fomento del crecimiento econmico y el empleo y una
ms justa distribucin del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad
y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta
Constitucin.
(sexto prrafo) Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyar e impulsar a
las empresas de los sectores social y privado de la economa, sujetndolos a las modalida-
des que dicte el inters pblico y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos,
cuidando su conservacin y el medio ambiente.
33
Investigador jurdico en la UNAM.
13
tria o comercio, o servicios al pblico, por razones de inters pblico o

social. Este concepto de modalidades tambin se distingue del concepto
de modalidades como caracterstica de las obligaciones, porque se trata
de un derecho social consagrado constitucionalmente, y en el caso de las
caractersticas de las obligaciones se trata de caractersticas de un acto
jurdico de derecho privado. Esto es, considerando que en el caso del de-
recho fundamental a la libre concurrencia en la produccin, industria o
comercio, o servicios al pblico, se trata la ejecucin de actos jurdicos,
o sea, de derechos personales, a diferencia de que el derecho de propie-
dad con funcin social, se trata de un derecho real, pero en los dos casos
son derechos con funcin social, que la Constitucin les ha otorgado esa
calidad, la cual los distingue de las otras figuras similares de derecho pri-
vado, sobre las cuales no hay interferencia de razones de inters pblico.
3. El comercio en las reas estratgica y prioritaria
De acuerdo con los artculos 25 y 28 constitucionales, el Estado determi-

na dos reas de la economa nacional: el rea estratgica y el rea priori-
taria; la primera est reservada a la empresa pblica, y en la segunda po-
dr participar la empresa pblica con las empresas de los otros sectores,
de conformidad a lo que determinen las leyes.34
En el rea estratgica se determinan modalidades al derecho de libre
comercio que limitan la capacidad de goce de los comerciantes sociales
y privados para constituir los monopolios estatales permitidos por la ley,
los cuales sern mencionados en el artculo 28 constitucional. En este
ltimo ordenamiento, se determina que, en el rea prioritaria, se buscar
organizar y expandir a los comerciantes sociales, y por lo que toca a los
comerciantes privados, sern alentados y protegidos para que su desen-
volvimiento contribuya al desarrollo econmico nacional; las empresas pri-
vadas y las sociales que participen de las actividades comerciales determi-
nadas en el rea prioritaria, sus actos jurdicos podrn estar sujetos a las
modalidades y condiciones que dicte el inters pblico, de conformidad
con el dcimo prrafo del mencionado artculo 28.
34
Derechos del pueblo mexicano, Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, 1985,
t. IV, artculos 23-27, pp. 25-12 y 25-13.
14
Analizando el texto del sexto prrafo del artculo 25 constitucional, se

debe mencionar que el concepto de empresa en el derecho mexicano se
limita a ser un concepto econmico, ya que el sujeto jurdico de derecho
mercantil es el comerciante, esto segn el artculo 3o. del Cdigo de Co-
mercio mexicano;35 entonces, se concluye en que la empresa no es sujeto
de derecho comercial. Reforzando lo concluido, se debe de observar lo
expresado por el artculo 2o., fraccin II, de la Ley de Cmaras Empre-
sariales y sus Confederaciones,36 tambin lo dicho por el artculo 16 del
Cdigo Fiscal de la Federacin37 y por el artculo 2o., fraccin IX, de la Ley
35
Artculo 3o. Se reputan en derecho comerciantes:
I. Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de l su
ocupacin ordinaria;
II. Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles;
III. Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de stas, que dentro del terri-
torio nacional ejerzan actos de comercio.
36
Artculo 2o. Para los efectos de esta Ley, se entender por:
III. Comerciantes: las personas fsicas y morales con actividades empresariales que rea-
licen actividades de comercio, servicios y turismo que se encuentren establecidos y sujetos
a un rgimen fiscal.
37
Artculo 16. Se entender por actividades empresariales las siguientes:
I. Las comerciales que son las que de conformidad con las leyes federales tienen ese
carcter y no estn comprendidas en las fracciones siguientes.
II. Las industriales entendidas como la extraccin, conservacin o transformacin de
materias primas, acabado de productos y la elaboracin de satisfactores.
III. Las agrcolas que comprenden las actividades de siembra, cultivo, cosecha y la pri-
mera enajenacin de los productos obtenidos, que no hayan sido objeto de transformacin
industrial.
IV. Las ganaderas que son las consistentes en la cra y engorda de ganado, aves de corral
y animales, as como la primera enajenacin de sus productos, que no hayan sido objeto
de transformacin industrial.
V. Las de pesca que incluyen la cra, cultivo, fomento y cuidado de la reproduccin de
toda clase de especies marinas y de agua dulce, incluida la acuacultura, as como la cap-
tura y extraccin de las mismas y la primera enajenacin de esos productos, que no hayan
sido objeto de transformacin industrial.
VI. Las silvcolas que son las de cultivo de los bosques o montes, as como la cra,
conservacin, restauracin, fomento y aprovechamiento de la vegetacin de los mismos
y la primera enajenacin de sus productos, que no hayan sido objeto de transformacin
industrial.
Se considera empresa la persona fsica o moral que realice las actividades a que se re-
fiere este artculo, ya sea directamente, a travs de fideicomiso o por conducto de terceros;
por establecimiento se entender cualquier lugar de negocios en que se desarrollen, parcial
o totalmente, las citadas actividades empresariales.
15
de Navegacin y Comercio Martimos,38 que identifican a la empresa con

el concepto de comerciante.
Recapitulando lo expresado por el prrafo sexto del artculo 25 cons-
titucional, se desprende que las actividades mercantiles en general y los
actos de comercio, en particular, son los que pueden estar sujetos a las
modalidades que dicta el inters pblico. Esta cualidad otorga al derecho
mercantil un lugar especial como rama del derecho privado, dndole una
condicin propia que le diferencia de los actos patrimoniales de derecho
civil; es por esta razn que se ha desarrollado la teora de la diferen-
ciacin existente entre las obligaciones civiles y las mercantiles que han
expresado tratadistas de derecho mercantil en Espaa y Mxico, como
Garrigues,39 Vsquez del Mercado,40 Arce Gargollo,41 Castrilln y Luna42
y Vsquez del Mercado Cordero,43 dando as lugar al estudio de la teora
de las obligaciones mercantiles como un captulo propio e independiente
entre los temas del derecho privado.
Es por tanto, que, partiendo de este fundamento, se hayan dictado
normas de derecho mercantil teniendo en consideracin que es una rama
del derecho especial para el mbito comercial y de especial excepcin a
las reglas del derecho civil. Este carcter se observa especialmente en los
actos de comercio realizados por intermediarios financieros, primero, por-
que son empresas comerciales que son concesionarias o autorizadas para
prestar el servicio de banca y crdito, que es un rea prioritaria de la eco-
noma nacional, y, segundo, porque estos comerciantes reconocen usos y
prcticas bancarias que contienen formas propias, que se pueden consi-
38
Artculo 2o. Para efectos de esta Ley se entender por:
IX. Naviero o empresa naviera: Armador o empresa armadora, de modo sinnimo: la per-
sona fsica o moral que teniendo bajo su propiedad o posesin una o varias embarcaciones,
y/o artefactos navales, y sin que necesariamente constituya su actividad principal, realice
las siguientes funciones: equipar, avituallar, aprovisionar, dotar de tripulacin, mantener en
estado de navegabilidad, operar por s mismo y explotar embarcaciones.
39
Garrigues, J., Curso de derecho mercantil, Mxico, Porra, 1998, t. II, pp. 3-9.
40
Vsquez del Mercado, scar, Contratos mercantiles, 6a. ed., Mxico, Porra, 1996, pp.
149 y 150.
41
Arce Gargollo, Javier, Contratos mercantiles apcrifos, 4a. ed., Mxico, Porra, 1997,
p. 14.
42
Castrilln y Luna, Vctor M., Contratos mercantiles, Mxico, Porra, 2002, pp. 47-71.
43
Vsquez del Mercado Cordero, scar, Contratos mercantiles internacionales, Mxico,
Porra, 2009, pp. 132-135.
16
derar diferentes y hasta contrapuestas a las reglas generales que operan

en el derecho civil. Por ejemplo, en el reporto, conforme a su definicin en
el artculo 259 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito,44
es en realidad una venta con pacto de retroventa, que en el derecho civil
est proscrito por el artculo 2302 del Cdigo Civil Federal,45 pero le es
aplicable una modalidad que le permite que en materia mercantil se valide
una retroventa; tambin, en la calidad de ttulo ejecutivo que los artculos
68 de la Ley de Instituciones de Crdito y 48 de la Ley General de Or-
ganizaciones y Actividades Auxiliares del Crdito, otorgan a los contratos
privados de crdito que tienen a las instituciones de crdito46 y a las or-
ganizaciones auxiliares del crdito47 en su calidad de acreditantes, es una
modalidad que no atiende a la regla general de los ttulos ejecutivos, que
est determinada por el artculo 1391 del Cdigo de Comercio;48 adems,
44
Artculo 259. En virtud del reporto, el reportador adquiere por una suma de dinero la pro-
piedad de ttulos de crdito, y se obliga a transferir al reportado la propiedad de otros tantos
ttulos de la misma especie, en el plazo convenido y contra reembolso del mismo precio
ms un premio. El premio queda en beneficio del reportador, salvo pacto en contrario.
45
Artculo 2302. Queda prohibida la venta con pacto de retroventa, as como la promesa
de venta de un bien raz que haya sido objeto de una compra-venta entre los mismos con-
tratantes.
46
Artculo 68. Los contratos o las plizas en los que, en su caso, se hagan constar los cr-
ditos que otorguen las instituciones de crdito, junto con los estados de cuenta certificados
por el contador facultado por la institucin de crdito acreedora, sern ttulos ejecutivos,
sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito.
47
Artculo 48. El contrato o documento en que se hagan constar los crditos, arrenda-
mientos financieros o factoraje financiero que otorguen las organizaciones auxiliares del
crdito correspondientes, junto con la certificacin del estado de cuenta a que se refiere el
artculo anterior, sern ttulo ejecutivo mercantil sin necesidad de reconocimiento de firma
ni de otro requisito alguno.
48
Artculo 1391. El procedimiento ejecutivo tiene lugar cuando la demanda se funda en
documento que traiga aparejada ejecucin.
Traen aparejada ejecucin:
I. La sentencia ejecutoriada o pasada en autoridad de cosa juzgada y la arbitral que sea
inapelable, conforme al artculo 1346, observndose lo dispuesto en el 1348;
II. Los instrumentos pblicos, as como los testimonios y copias certificadas que de los
mismos expidan los fedatarios pblicos;
III. La confesin judicial del deudor, segn el artculo 1288;
IV. Los ttulos de crdito;
V. Las plizas de seguros conforme a la ley de la materia;
VI. La decisin de los peritos designados en los seguros para fijar el importe del siniestro,
observndose lo prescrito en la ley de la materia;
17
en materia de garantas reales de carcter mercantil, existe un rgimen

especial, por el que se consideran como hipotecas, los gravmenes de
bienes muebles, como lo son las embarcaciones, segn el artculo 101
de la Ley de Navegacin y Comercio Martimos,49 las aeronaves, siguiendo
las fracciones IV y V de la Ley de Aviacin Civil,50 los derechos de con-
cesin de acuerdo con los artculos 92 y 93 de la Ley de Vas Generales
de Comunicacin,51 y universalidades jurdicas en el artculo 67 de la Ley
VII. Las facturas, cuentas corrientes y cualesquiera otros contratos de comercio firmados
y reconocidos judicialmente por el deudor, y
VIII. Los dems documentos que por disposicin de la ley tienen el carcter de ejecutivos
o que por sus caractersticas traen aparejada ejecucin.
49
Artculo 101. Se podr constituir hipoteca sobre embarcaciones construidas o en proce-
so de construccin. La hipoteca martima podr ser constituida tanto por el propietario de
la embarcacin como por un tercero a su favor.
Para la constitucin de las hipotecas martimas se estar a lo establecido por esta Ley y
a falta de disposicin expresa en ella, a lo ordenado en el Cdigo Civil Federal.
La constitucin de la hipoteca deber constar en instrumento otorgado ante notario o
corredor pblicos, o cualquier otro fedatario pblico de acuerdo con la legislacin del Estado
extranjero en que se haya constituido.
La orden de inscripcin en el Registro Pblico Martimo Nacional determinar el grado de
preferencia de las hipotecas.
50
Artculo 15. Las concesiones o los permisos se podrn revocar por:
IV. Ceder, hipotecar, gravar, transferir o enajenar las concesiones, los permisos, o los
derechos en ellos conferidos, a algn gobierno o Estado extranjero;
V. Ceder, hipotecar, gravar, transferir o enajenar las concesiones, los permisos, o los
derechos en ellos conferidos a otros particulares, nacionales o extranjeros sin autorizacin
de la Secretara;
51
Artculo 92. Podrn constituirse hipotecas u otros gravmenes reales sobre todas las
lneas y vehculos, embarcaciones y dems bienes que formen el sistema de la empresa, o
sobre una parte solamente de sus sistemas, por un trmino que en ningn caso compren-
der la ltima dcima parte del total del tiempo por el que se haya otorgado la concesin,
cuando se trate de empresas sujetas a reversin.
Artculo 93. La hipoteca comprende, salvo pacto en contrario:
I. La concesin;
II. La va de comunicacin o medio de transporte, con todas sus dependencias, acce-
sorios y, en general, todo lo que le pertenezca, cuando la misma haya sido construida en
virtud de la concesin.
III. El material fijo y mvil empleado con la construccin y explotacin, reparacin, reno-
vacin y conservacin de la va de comunicacin o del medio de transporte y sus depen-
dencias, y
IV. Los capitales enterados por la empresa para la explotacin y administracin de la va
de comunicacin o medio de transporte, el dinero en caja de la explotacin corriente, los
crditos nacidos directamente de la explotacin y los derechos otorgados a la empresa por
terceros.
18
de Instituciones de Crdito,52 que pueden incluir tanto bienes muebles

como inmuebles, por lo cual, la modalidad, en este caso, se aplica a otra
excepcin de la regla general para la materia civil.
Por su parte, el artculo 28 constitucional, desde la Constitucin de
1857, se enfoc al garantizar la libertad de que cualquier individuo pueda
concurrir en el libre mercado, es decir, en el libre comercio, para ofrecer
bienes y servicios en condiciones de igualdad,53 con el fin de asegurar una
sana competencia entre los comerciantes de los sectores pblico y priva-
do, para lo cual se proscribi el monopolio, las prcticas monoplicas y
los estancos.54
En el referido artculo 28 se busca una armona en funcin de lo justo;
por una parte, desde su concepcin inicial en la Constitucin de 1857, se
prohibi toda clase de monopolios privados y estancos gubernamentales,
para favorecer al libre comercio; el mismo criterio sostuvo el Congreso
constituyente de 1917, sin embargo, por otra parte, desde 1857 se pre-
cisaron excepciones a esta regla general, y se determinaron inicialmente
slo las enumeradas por el propio precepto, sealndose la acuacin de
monedas, los correos, los telgrafos y los privilegios que, por tiempo limi-
tado, conceda la ley a los inventores o perfeccionadores de alguna mejo-
ra; as, en 1917 se aaden los siguientes: la radiotelegrafa y la emisin
de billetes por un solo banco que controlar el gobierno federal, y, en lo
que respecta a los privilegios, se adicion a los autores y artistas. De estas
excepciones surgieron otras ms, entre las cuales se incluy al rea es-
tratgica de la economa. As, con este artculo 28 se busc armonizar la
52
Artculo 67. Las hipotecas constituidas a favor de las instituciones de crdito sobre la
unidad completa de la empresa agrcola, ganadera o de otras actividades primarias, indus-
trial, comercial o de servicios, debern comprender la concesin o autorizacin respectiva,
en su caso; todos los elementos materiales, muebles o inmuebles afectos a la explotacin,
considerados en su unidad. Podrn comprender adems, el dinero en caja de la explotacin
corriente y los crditos a favor de la empresa, originados por sus operaciones, sin perjuicio
de la posibilidad de disponer de ellos y de sustituirlos en el movimiento normal de las ope-
raciones, sin necesidad del consentimiento del acreedor, salvo pacto en contrario.
53
Poder Judicial de la Federacin, Las garantas de libertad, 2a. ed. Mxico, Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, 2005, p. 174.
54
Artculo 28. En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, prcti-
cas monoplicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los trminos y condiciones
que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dar a las prohibiciones a ttulo de proteccin
a la industria.
19
defensa del libre comercio con el inters pblico que puede imponer mo-
dalidades para el ejercicio de actividades que desarrollen los organismos y
las empresas gubernamentales en las reas estratgicas de la economa,
limitando la libertad comercial.
4. Los servicios pblicos comerciales

concesionados y los monopolios
En ese entorno surgi el debate ocasionado por la expropiacin de la ban-

ca privada en noviembre de 1982, que dio lugar a la revisin del captulo
de las concesiones de servicios pblicos a particulares. Analizando la na-
turaleza jurdica de este derecho, en particular el servicio pblico de banca
y crdito, que se convirti en un servicio de exclusiva participacin esta-
tal, y que posteriormente, mediante reformas del 27 de junio de 1990,
se derog el prrafo quinto del artculo de que se trata, y se reprivatiz
el servicio de banca y crdito. Ahora bien, resulta evidente que todas es-
tas reformas efectuadas en relacin con mismo servicio y a la concesin
afect al concepto de servicio de banca y crdito, por que las reformas de
1983 permiten la aplicacin de modalidades y condiciones que dicte el in-
ters pblico sobre este servicio, o sea, sobre las operaciones bancarias;
tambin dio lugar a que, de acuerdo con Acosta Romero,55 en el artculo
8o. de la Ley de Instituciones de Crdito56, al concepto de concesin se le
disfrazara de autorizacin.
El artculo 28, una vez modificado en 1982 mediante la adicin de un
quinto prrafo, tuvo que avalar la inconstitucional expropiacin bancaria,
segn lo indica Tena Ramrez,57 y esta circunstancia precipitada dio lugar
a que este ordenamiento sufriera, en menos de tres meses, otra reforma
y adicin en 1983, en la cual se busca mayor perspectiva al tratamien-
to de la libertad de comerciar, por lo que lleg a incrementarse hasta en
55
Acosta Romero, M., Nuevo derecho bancario. Panorama del sistema financiero mexica-
no, Mxico, Porra, 1995, pp. 135-141.
56
Artculo 8o. Para organizarse y operar como institucin de banca mltiple se requiere
autorizacin del Gobierno Federal, que compete otorgar discrecionalmente a la Comisin
Nacional Bancaria y de Valores, previo acuerdo de su Junta de Gobierno y opinin favorable
del Banco de Mxico. Por su naturaleza, estas autorizaciones sern intransmisibles.
57
Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 27a. ed., Mxico, Porra, 1993,
pp. 637-643.
20
trece prrafos este artculo, y es tambin en estas mismas reformas en

donde se asigna al derecho al libre comercio un sentido social mediante
una funcin social, sujetndolo a las modalidades y condiciones que dicte
el inters pblico.
El artculo 28 constitucional, en su prrafo segundo,58 sienta las ba-
ses de la competencia econmica;59 por lo cual, para evitar las prcticas
monoplicas consistentes en actos, contratos, convenios o combina-
ciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser el desplazar indebidamente
a otros agentes del mercado, e impedirles sustancialmente su acceso o
58
Artculo 28 (segundo prrafo). En consecuencia, la ley castigar severamente, y las
autoridades perseguirn con eficacia, toda concentracin o acaparamiento en una o po-
cas manos de artculos de consumo necesario y que tengan por objeto obtener el alza de
los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinacin de los productores, industriales,
comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la
libre concurrencia o la competencia entre si y obligar a los consumidores a pagar precios
exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor
de una o varias personas determinadas y con perjuicio del pblico en general o de alguna
clase social.
59
Registro IUS: 186053. Novena poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federa-
cin y su Gaceta, t. XVI, septiembre de 2002, p. 254, tesis 1a. LXIV/2002, aislada, materia
constitucional, administrativa.
Rubro: COMPETENCIA ECONMICA. EL CONGRESO DE LA UNIN EST FACULTADO EXPLCITAMENTE POR
LA CONSTITUCIN FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE LA MATERIA DE MONOPOLIOS Y, POR ENDE, AL EXPEDIR LA
LEY FEDERAL RELATIVA, NO INVADE LA ESFERA COMPETENCIAL DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS.
Texto: Los artculos 25, 28 y 73, fraccin XXIX-D, de la Constitucin Poltica de los Es-
tados Unidos Mexicanos establecen, respectivamente, las diversas actividades que debe
realizar el Estado como rector del desarrollo, consistentes en planear, conducir, coordinar
y orientar la actividad econmica nacional, as como llevar a cabo la regulacin y fomento
de aquellas tareas que demanda el inters general en el marco de libertades que otorga la
propia Constitucin Federal; la prohibicin general respecto de la existencia de monopolios
y prcticas monoplicas; y la facultad del Congreso de la Unin para legislar en materia de
planeacin econmica y desarrollo, programacin, promocin, concertacin y ejecucin
de orden econmico que tiendan esencialmente al abasto y otras que tengan como fin la
produccin suficiente y oportuna de bienes y servicios, social y nacionalmente necesarios.
Ahora bien, si del anlisis relacionado de las mencionadas disposiciones constitucionales,
se desprende que el Congreso de la Unin est facultado explcitamente para legislar en
materia de planeacin econmica y desarrollo, as como en lo relativo a monopolios y,
por tanto, para expedir la Ley Federal de Competencia Econmica que tiende a regular la
concentracin de capitales y empresas, por ser de sustancial importancia econmica, es
indudable que al emitirla no invade la esfera competencial de las entidades federativas.
Precedentes: Amparo en revisin 224/2001. Empresas Cablevisin, S. A. de C. V. 5 de
junio de 2002. Cinco votos. Ponente: Humberto Romn Palacios. Secretario: Miguel ngel
Velarde Ramrez.
21
establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas..,60 de-

termina el establecimiento de medidas de fiscalizacin, el anlisis y la
resolucin sobre los actos que limiten la libertad comercial, y tambin se
dictar el castigo de los comerciantes que contravengan las disposiciones
al respecto.
Dentro de las mencionadas reformas y adiciones de 1983 se incluy
como concepto sustancial para el desarrollo y equilibrio de una economa
moderna la regulacin de precios y distribucin de artculos necesarios
para la economa nacional o el consumo popular. Adems, se determin,
en su tercer prrafo, la facultad del Estado, como rector de la economa
nacional, para dictar leyes que favorezcan a los consumidores en su or-
ganizacin, as como a la distribucin de artculos necesarios para la eco-
noma nacional o el consumo popular, para los cuales se fijaran precios
mximos;61 en tal sentido, el Estado podr imponer modalidades a esa
organizacin y distribucin.
En este tercer prrafo del mencionado artculo 28 se hace mencin a
las modalidades que puede fijar el Estado, las cuales, ya referidas en el
artculo 25 de la misma carta magna, dicta el inters pblico.
Es en el dcimo prrafo del propio artculo 28, en el cual se vuelve a
hacer mencin de los conceptos modalidades y condiciones para asegurar
la eficacia de la prestacin de los servicios pblicos o la explotacin, uso y
aprovechamiento de bienes de dominio de la Federacin, en el rea prio-
ritaria de la economa nacional, evitando as fenmenos de concentracin
que contraren el inters pblico.62 Es aqu en donde se vuelven a utilizar
60
Poder Judicial de la Federacin, Las garantas de libertad, 2005, pp. 182 y 183.
61
Artculo 28 (tercer prrafo). Las leyes fijarn bases para que se sealen precios mxi-
mos a los artculos, materias o productos que se consideren necesarios para la economa
nacional o el consumo popular, as como para imponer modalidades a la organizacin de
la distribucin de esos artculos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones
innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, as como el alza de precios.
La ley proteger a los consumidores y propiciar su organizacin para el mejor cuidado de
sus intereses.
62
Artculo 28 (dcimo prrafo). El Estado, sujetndose a las leyes, podr en casos de
inters general, concesionar la prestacin de servicios pblicos o la explotacin, uso y apro-
vechamiento de bienes de dominio de la Federacin, salvo las excepciones que las mismas
prevengan. Las leyes fijarn las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la
prestacin de los servicios y la utilizacin social de los bienes, y evitarn fenmenos de
concentracin que contraren el inters pblico.
22
los conceptos de modalidades e inters pblico, adems, en este p-

rrafo, se utiliza el trmino condiciones.
Habr entonces que analizar el alcance jurdico de la condicin; la pa-
labra condicin proviene del latn conditio-onis, que significa ndole, natu-
raleza o propiedad de las cosas, o situacin o circunstancia indispensable
para la existencia de otra. Para la concepcin jurdica es un acontecimien-
to incierto o ignorado que influye en la perfeccin o resolucin de cier-
tos actos jurdicos o de sus consecuencias. Tambin se considera como
circunstancias que afectan a un proceso o al estado de una persona o
cosa. En latn, condicio significa cualidad.63 Sin embargo, en la definicin
estrictamente jurdica, la condicin es una modalidad de las obligaciones,
consistente en un acontecimiento futuro e incierto de cuya realizacin de-
pende la existencia o resolucin de una obligacin.64
Por lo anterior, se infiere que en el sentido en que se refiere el dcimo
prrafo: Las leyes fijarn las modalidades y condiciones que aseguren
la eficacia de la prestacin de los servicios y la utilizacin social de los
bienes, y evitarn fenmenos de concentracin que contraren el inters
pblico, quiere determinar que los actos jurdicos, en especial los de ca-
rcter comercial, que realicen los comerciantes concesionarios o autoriza-
dos en la prestacin de servicios pblicos y la utilizacin social de bienes,
el Estado, mediante la accin legislativa, podr imponer a stos moda-
lidades y condiciones, siempre y cuando estos actos sean contrarios al
inters pblico. Esto debido a que son actos de comerciantes que actan
dentro del rea prioritaria de la economa, y, por tal, son concesionarios
o autorizados.
Si en el artculo 27 de la Constitucin se imponen, al derecho de pro-
piedad con funcin social, modalidades y limitaciones que dicta el inters
pblico, en el artculo 28 de la misma carta magna se fijarn al derecho
de libertad de comercio modalidades y condiciones que aseguren eficacia
y eviten concentraciones que contraren el inters pblico. As, por conse-
cuencia, al derecho de libertad de comercio se le aplican modalidades que
dicta el inters pblico al impulso que el Estado da a los comerciantes so-
ciales y privados; tambin se le imponen modalidades a la organizacin de
63
Blnquez, A., Diccionario manual latino-espaol y espaol-latino, 1958, p. 127.
64
Diccionario jurdico mexicano, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, Alicia
Elena Prez Duarte, 1998, t. I, p. 584.
23
la distribucin de los artculos necesarios para la economa nacional o el

consumo popular, para los cuales se fijaran precios mximos, y adems se
fijan modalidades que aseguren la eficacia de la prestacin de los servicios
y la utilizacin social de los bienes, evitando fenmenos de concentracin.
Estas modalidades se aplican a los actos jurdicos de los comerciantes de
los sectores social y privado, dando, por tanto, un perfil propio al derecho
mercantil; este perfil de las normas jurdicas comerciales confirma el ca-
rcter especial de esta rama del derecho en funcin de sus sujetos, los
comerciantes y as tambin de su objeto, que son las relaciones patrimo-
niales comerciales.
Los artculos de la Constitucin mencionados expresan que las modali-
dades se aplicarn a los actos de los comerciantes de los sectores social
y privado, as como se expresa y se infiere que dichas normas son espe-
ciales para dichos sujetos de actos jurdicos de derecho comercial, y que,
por tal, las referidas modalidades convalidan figuras jurdicas de derecho
privado, pero excepcionales a las reglas generales del derecho civil. Ade-
ms, estas modalidades que se aplican a los actos de los mencionados
comerciantes son resultado de la observacin de la realidad socioecon-
mica, con un enfoque de libertad, justicia y equidad en los actos mercan-
tiles; se afirma lo anterior porque la referencia de los artculos 25 y 28
constitucionales no tiene un carcter positivista, resultado de un arbitrio
de ley desligado de su eficacia en la realidad socioeconmica, y tampoco
tiene un sentido jusnaturalista abstracto que exceda a los principios gene-
rales de libertad, justicia, igualdad y equidad, sino que las mencionadas
modalidades solamente se adaptan a los dictados del inters pblico, o
sea, a la realidad circunstancial que en un momento dado puede ser re-
gulada por un ordenamiento jurdico que busca, en lo ms posible, una
aplicacin eficaz con el empleo de los principios generales mencionados.
24
Consideraciones de orden prctico en torno
a la calificacin de comerciante con un breve
apunte comparatista con los trminos Piercing the
Corporate Veil (levantamiento del velo corporativo)
y grupo empresarial y de insolvencia, de la Ley
de Concursos Mercantiles (LCM)*
Practical considerations on the classification as a mercantil
with a brief point of comparison to the terms Piercing the
Corporate Veil and the bussines group and insolvency,
in the Law of Commercial Bankruptcies (Ley de Concursos
Mercantiles, LCM)
Carlos Felipe Dvalos M.**

RDP
RESUMEN
En el presente artculo el autor realiza un anlisis con base en argu-
mentos surgidos en su prctica profesional sobre la forma en que un
Comerciante adjudica tal trmino, a diferentes personas y entidades, de
conformidad con la Ley de Concursos Mercantiles (LCM); convirtindolo
as, en el principal destinatario de la precitada LCM. El autor compara di-
cha definicin de Comerciante con otros conceptos del derecho estado-
unidense y del derecho burstil mexicano; por considerar que tienen ml-
tiples elementos comunes. Posteriormente, ubica al Comerciante como
un ente concursable y las circunstancias de insolvencia que presenta la
LCM. El objetivo del trabajo es racionalizar en qu momento, y qu entes
deben recibir sentencia que las declare en concurso mercantil.
* El presente artculo refleja, consistentemente, los mismos argumentos que se contienen

en uno de los apartados del segundo captulo (Las Partes del Proceso Concursal), de la se-
gunda edicin del texto Introduccin a la Ley de Concursos Mercantiles, de mi autora, que
est programado para darse a la estampa durante el segundo semestre de 2011.
** Doctor en derecho por la Universidad de Aix-Marseille III. Abogado postulante. Profesor
de Derecho mercantil en el ITAM.
25
CARLOS FELIPE DVALOS M.
PALABRAS CLAVE: calificacin; comerciante; concursos mercantiles; LCM;

derecho burstil; sociedades mercantiles; piercing the corporate veil; velo
corporativo; grupo empresarial; insolvencia.
ABSTRACT
In the article at hand the author performs an analysis based in argu-
ments arising from his professional practice on the manner in which the
term Merchant is assigned to different persons and entities pursuant to
the Law of Commercial Bankruptcies (LCM); thus, it becomes the principal
addressee of the aforesaid LCM. The author compares the said definition
of Merchant to other United States legal concepts and to the Mexican
securities law because he considers that they have multiple elements in
common. Subsequently, he defines the Merchant as an entity subject
to bankruptcy and the circumstances of insolvency set forth in the LCM.
The objective of the work is to determine the rational moment for, and
which entities should receive, a judgment declaring them to be in com-
mercial bankruptcy.
KEY WORDS: classification, merchant; commercial bankruptcies; LCM; se-
curities law; corporations; piercing the corporate veil; corporate veil; busi-
ness group; insolvency.
Sumario
1. La definicin de comerciante como mtodo de ubicacin de los entes concur-

sables
A. Definicin legal de comerciante individual y colectivo
B. Definicin legal de los conceptos asimilables al de comerciante (fideicomi-
so empresarial y sociedades controladoras)
2. Primera opinin
El concepto Piercing the Corporate Veil del derecho estadounidense (levanta-
miento del velo societario)
3. Segunda opinin: alcance prctico del tema
A. Sucursales de empresas extranjeras
B. El caso de los grupos empresariales en el marco legal del derecho burstil
4. La definicin legal de insolvencia
A. Definicin genrica de insolvencia
B. Cundo se considerar estrictamente, en derecho, que hay insolvencia?
26
CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CALIFICACIN DE COMERCIANTE...
C. Comerciante auto concursado (iuris et e iure)

D. Comerciante concursado a demanda de otro (iuris et e iure)
E. Comerciante concursado por haber sido probada por otro la presuncin de
su insolvencia, y aqul no la desvirta (iuris tantum)
5. Las otras maneras en que un comerciante puede ser declarado en concurso

mercantil
A. Casos en los que no se requiere visita
B. Caso que requiere de visita. Los socios ilimitadamente responsables
En las siguientes pginas se analiza la forma en que un comerciante, tal

como la LCM adjudica tal trmino a diferentes personas y entidades, se
convierte en el principal destinatario de la LCM; hecho lo anterior, se pro-
pone un contraste de dicha definicin comerciante con otros con-
ceptos del derecho estadounidense y el derecho burstil mexicano, por
considerar que tienen mltiples elementos comunes; posteriormente se
ubica al Comerciante como un ente concursable, cuando sus circuns-
tancias surten la definicin de insolvencia, ya fehaciente, ya presumida
y no desvirtuada, que la LCM establece. Lo anterior, con el propsito de
racionalizar los entes que deben recibir sentencia declarando su concurso
mercantil, y en qu momento. En todo caso, los argumentos vertidos en
este ensayo surgen de las complicaciones enfrentadas por su autor en la
prctica profesional, y no en la especulacin cientfica.
1. La definicin de comerciante como mtodo de ubicacin

de los entes concursables
Para los efectos de la LCM, la calificacin de comerciante es necesaria

en la medida en la que slo los comerciantes son susceptibles de sujetar-
se a concurso mercantil.1
A. Definicin legal de comerciante individual y colectivo
En primer lugar, en el contexto de la LCM, Comerciante es i) la persona

fsica, y ii) la persona moral, que tenga tal carcter de acuerdo con el C-
1
Vase el prrafo 27 de la Exposicin de Motivos de la LCM.
27
digo de Comercio (CC), el que seala que lo son, respectivamente, los in-
dividuos capaces, que hagan del comercio su ocupacin ordinaria, y todas
las sociedades mercantiles (artculo 3o. del CC).2 Otros entes calificados
como comerciantes se analizan ms adelante.
a. Comerciante individual
En el caso de las personas fsicas, tal carcter se prueba con todo docu-
mento idneo y pertinente, pero usualmente con los siguientes:
Mediante documentos (facturas, remisiones, certificaciones de per-

sonalidad en actos notariados, etctera) que prueben su ejercicio
cotidiano del comercio.
Mediante su registro en el Registro Pblico de Comercio.
Pero en defecto de ambos medios de prueba, estimamos que la
forma idnea es la informacin que proporcione la autoridad hacen-
daria en el sentido de que en el padrn fiscal, el comerciante est
dado de alta con una actividad comercial o asimilable al ejercicio
del comercio y, en su caso, aun en defecto de dicha informacin,
mediante documentos que acrediten que el individuo est efecti-
vamente registrado como comerciante en el padrn fiscal, estatal,
municipal o el que fuera.
2
Cabe recordar que el Cdigo de Bonaparte (septiembre de 1807) que en el texto res-
pectivo contina vigente establece, en su artculo 1o., que: Son comerciantes aqullos
que realizan actos de comercio y hacen de ellos su profesin habitual (Sont commercants
ceux qui excercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle). En la
inteligencia de que la constitucin de una sociedad mercantil, y todos los que sta realice
una vez constituida, son en ese mismo derecho, actos de comercio. Lo anterior, a diferen-
cia, por ejemplo, del derecho espaol, que exiga la inscripcin en el registro pblico de
comercio para obtener la consideracin de comerciante, y el derecho ingls, que establece
un elenco de personas y entidades que sern considerados comerciantes. Todo esto con-
vierte a la LCM en un derecho ms liberal por cuanto a la calificacin de comerciante, pero
ms estricto por cuanto a la necesidad de que, para concursarse, debe ser precisamente
comerciante. Por su parte, el derecho estadounidense no hace referencia, en relacin con
la insolvencia ni con el filtro que debe pasar una persona para poder ser concursado, a per-
sonas de derecho civil y mercantil, amn de que a ambas se aplica el mismo rgimen legal.
28
La nocin de comerciante persona fsica, susceptible de concurso, eng-

loba, desde luego, a los pequeos comerciantes, pero stos slo se pue-
den declarar en concurso cuando acepten someterse voluntariamente y
por escrito a la LCM, la cual entiende por pequeo comerciante a aqul
cuyas obligaciones vigentes y vencidas, en conjunto, no excedan de 400
mil UDIs3 al momento de la solicitud o demanda (artculo 5o. de la LCM).
ste es uno de los mltiples criterios numricos de la LCM que requieren
peritaje, el que, en nuestra opinin, debe desahogarse una vez iniciado el
juicio principal (artculos 10, ltimo prrafo y 27), porque no pensamos
factible que el acreedor de algn comerciante persona fsica tenga la in-
formacin suficiente para poder determinar, a priori de la demanda de
concurso, si las actividades del comerciante tienen ese rango de UDIs o
no, y, adems, lo que se antoja factible es que el propio comerciante se
vaya a excepcionar precisamente probando que no es as.
En relacin con los comerciantes individuales, tambin es posible de-
clarar en concurso a su sucesin cuando la empresa: (i) contine en ope-
racin, o (ii) cuando suspendidas sus operaciones, no hayan prescrito las
acciones de los acreedores.
En el mismo sentido, tambin se puede declarar el concurso del comer-
ciante cuando su operacin est suspendida o terminada, siempre que
en su situacin real se surtan los extremos de insolvencia del artculo 10
(artculo 13).
b. Comerciante colectivo
En el caso de las personas morales o comerciantes colectivos, tal carcter

igualmente se prueba con todo documento idneo, pero generalmente en
la siguiente forma:
Sea con la documentacin que pruebe su formal constitucin.

Con la documentacin que pruebe su existencia pero en forma irre-
gular, toda vez que ambas, las sociedades tanto regulares como
irregulares, son susceptibles de concurso mercantil, si bien el con-
curso de estas ltimas provocar simultneamente el concurso de
3
Vanse los prrafos 72, 85 y 92 de la Exposicin de Motivos de la LCM.
29
los socios ilimitadamente responsables y el de aqullos contra los

que se pruebe que sin fundamento objetivo se ostentaban como
limitadamente responsables (artculo 14).
Finalmente, las empresas de participacin estatal constituidas como

sociedades mercantiles s pueden ser declaradas en concurso mercantil
en la misma forma y bajo el mismo rgimen concursal que las sociedades
de derecho privado (artculo 5o.).
De manera aparentemente redundante, el artculo 4o. transitorio de la
LCM establece que las entidades de la administracin pblica paraestatal
que no estn constituidas como sociedades mercantiles, no sern decla-
radas en concurso mercantil.
En nuestra opinin, la razn del texto del artculo transitorio en cita obe-
dece, por una parte, a que las sociedades son institucionalmente comer-
ciantes, y las dems entidades no, y, por otra, a que las sociedades dispo-
nen del beneficio de la responsabilidad limitada y las dems entidades no,
lo que a su vez es bidireccional en el sentido de que en caso de quiebra
de un organismo pblico descentralizado, los acreedores seran pagados
al 100%, y en el sentido de que, por lo mismo, dichos organismos no pue-
den ser insolventes en tanto que el Estado al que pertenecen tampoco.
B. Definicin legal de los conceptos asimilables al de comerciante

(fideicomiso empresarial y sociedades controladoras)
Adicionalmente a las dos figuras tradicionales (fsicos y morales), en el

concepto comerciante de la LCM estn comprendidas en forma expresa
tres figuras mercantiles que requeran una correcta calificacin, a saber,
el fideicomiso empresarial, las sociedades controladoras y las controladas
y las sucursales de sociedades extranjeras.
a. Fideicomiso empresarial
Por una parte, el patrimonio fideicomitido afecto a la realizacin de acti-

vidades empresariales es considerado como un comerciante susceptible
de concurso. Es decir, a partir de la publicacin de la LCM, el fideicomiso
30
tambin es susceptible de quebrar, pero slo aquel que sea, precisamen-

te, un fideicomiso empresarial y, por tanto, que est inscrito en el padrn
fiscal como un contribuyente, sujeto generador del impuesto sobre la ren-
ta precisamente por las actividades empresariales que realice.
Desde luego, la masa de bienes y derechos con la que eventualmente
se producir el pago a los acreedores del fideicomiso se reduce al patri-
monio fiduciario, por tanto, estn legalmente excluidos los patrimonios del
fiduciario, del fideicomisario y del fideicomitente, exclusin que ya haba
sido definida por excelentes tesis federales desde fecha anterior a la publi-
cacin de la LCM (artculo 4o., fraccin II), mediante el principio segn el
cual, al precisarse el carcter autnomo del patrimonio fiduciario, con
ello se particulariza que es diverso de los patrimonios propios de las partes
que intervienen en el fideicomiso, o sea, que es distinto de los patrimonios
del fideicomitente, del fiduciario y el fideicomisario,4 y, ms preciso, me-
diante el principio segn el cual:
4
TERCERIA EXCLUYENTE DE DOMINIO. FIDEICOMISO. LEGITIMACIN ACTIVA DE LA FIDUCIARIA. Registro:
226186. Octava poca, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, materia(s): civil,
Semanario Judicial de la Federacin, t. V, Segunda Parte-1, enero-junio de 1990, p. 497.
Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 465/90.
Gelasio Guerrero Licea. 7 de junio de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Efran Ochoa
Ochoa. Secretario: Walter Arellano Hobelsberger. En el mismo sentido, los siguientes cuatro
precedentes federales:
FIDEICOMISO. NATURALEZA. Registro: 240907, Sptima poca, Tercera Sala, tesis aislada,
materia(s): civil, Semanario Judicial de la Federacin, 121-126 cuarta parte, p. 43. Ge-
nealoga: Informe 1979, Segunda Parte, Tercera Sala, tesis 40, pgina 33. Amparo directo
5567/74. Banco Internacional Inmobiliario, S. A. 15 de junio de 1979. Mayora de tres
votos. Ponente: Jos Alfonso Abitia Arzapalo. Secretario: Jos Guillermo Iriarte y Gmez.
FIDEICOMISO, NATURALEZA DEL. Registro: 246296, Sptima poca, Sala Auxiliar, tesis ais-
lada, materia(s): civil, Semanario Judicial de la Federacin, 21 Sptima Parte, p. 39. Ge-
nealoga: Informe 1970, Tercera Parte, Sala Auxiliar, p. 205. Amparo directo 3176/65.
Elvira Rascn de Macin y coagraviado. 22 de septiembre de 1970. Cinco votos. Ponente:
Salvador Mondragn Guerra.
FIDEICOMISOS. LAS ACCIONES EN SU CONTRA DEBEN EJERCITARSE CONTRA LA INSTITUCIN FIDUCIA-
RIA. Registro: 179579, Tesis: V.2o.42 K, Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito,
tesis aislada, materia(s): comn, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXI,
enero de 2005, p. 177. Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito. Amparo directo
823/2003. Juan Carlos Matuz Aguilar. 12 de agosto de 2004. Unanimidad de votos. Po-
nente: Hugo Alejandro Bermdez Manrique. Secretario: Eduardo Anastacio Chvez Garca.
Amparo directo 821/2003. Hctor Ariel Isiordia Bernal. 19 de agosto de 2004. Unanimidad
de votos. Ponente: Hugo Alejandro Bermdez Manrique. Secretaria: Silvia Marinella Covin
Ramrez.
31
el fiduciario es titular de la propiedad fideicomitida, es decir, de cuan-

tos patrimonios separados o autnomos de afectacin se hubieren
constituido con su intervencin (fraccin III del artculo 45 de la Ley Ge-
neral de Instituciones de Crdito); pero cada patrimonio fideicomitido y
el general o propio de la institucin fiduciaria, deben ser administrados
con reglas propias, y especialmente cada patrimonio responde de sus
propias deudas, las cuales permanecen ajenas y sin influencia ni afec-
tacin de cada uno de ellos5
b. Sociedades controladoras y controladas
Me parece que es una incgnita el motivo por el cual el legislador elev a

categora de ente definido como comerciante, de ente concursable y de
acciones o peticiones acumulables, los tipos de empresa a los que deno-
min sociedades controladas y controladoras. Algunas reflexiones sobre el
particular son las siguientes.
El concepto legal de comerciante (artculo 4o., fraccin II) tambin
engloba expresamente a aquellas sociedades que sean, controladoras o
controladas: Artculo 4o. Para los efectos de esta Ley, se entender por:
II. Comerciante, a la persona fsica o moral que tenga ese carcter con-
forme al Cdigo de Comercio. Este concepto Igualmente, comprende a
las sociedades mercantiles controladoras o controladas a que se refiere el
artculo 15 de esta Ley.
5
FIDEICOMISO. PATRIMONIO FIDEICOMITIDO. Registro: 240909, Sptima poca, Tercera Sala,
tesis aislada, materia(s): civil, Semanario Judicial de la Federacin, 121-126 Cuarta Parte,
p. 74. Genealoga: Informe 1979, Segunda Parte, Tercera Sala, tesis 41, p. 34. Amparo
directo 5567/74. Banco Internacional Inmobiliario, S. A. 15 de junio de 1979. Mayora
de tres votos. Ponente: Jos Alfonso Abitia Arzapalo. Secretario: Jos Guillermo Iriarte y
Gmez. En el mismo sentido, el siguiente precedente federal:
FIDEICOMISO. OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DEL AUTOR. LA MUERTE DEL FIDEICOMITENTE NO
TRANSFIERE TAL CARCTER A LA INSTITUCIN FIDUCIARIA NOMBRADA HEREDERA UNIVERSAL DEL PATRIMONIO
FIDEICOMITIDO.Registro: 246902, Sptima poca, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis
aislada, materia(s): administrativa, Semanario Judicial de la Federacin, 217-228 Sexta
Parte, p. 304. Genealoga: Informe 1987, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito,
tesis 10, p. 114. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Amparo directo 1306/84. Banco de Mxico, Fiduciario en el Fideicomiso Cultural Franz
Mayer. 7 de abril de 1987. Unanimidad de votos. Ponente: Samuel Hernndez Viazcn.
Secretario: Jaime Ral Oropeza Garca.
32
En la inteligencia de que conforme al Cdigo de Comercio (artculo 3o.),

Se reputan en derecho comerciantes: II. Las sociedades constituidas
con arreglo a las leyes mercantiles; mercantilidad que se hace ms de-
terminada en el artculo 4o. de la LGSM.
El artculo 15 define en detalle lo que se entender por controladora, lo
que slo hace en forma indirecta respecto de las controladas. Pero por la
forma en que est redactada la fraccin II del artculo 4o. no puede cono-
cerse la voluntad del legislador, ya que est categorizando a las controla-
das y a las controladoras, precisamente, como un comerciante (en sin-
gular), diferente a las otras sociedades mercantiles citadas por la propia
fraccin II, cuando ambas, las sociedades genricas y las no genricas, lo
son; pudo haber sido suficiente con que organizara su rgimen de acumu-
lacin en el artculo 15, si slo para esos efectos de acumulacin cit
ambos conceptos en el artculo 2o., fraccin II.
En efecto, por una parte, el legislador acenta que, para ser conside-
radas comerciantes, las controladas y las controladoras deben ser so-
ciedades mercantiles, lo que parece ocioso de sealar porque, como vi-
mos, todas las sociedades son comerciantes, sean o no controladas o
controladoras, por lo que no se requera citar tal calificacin sociedad
mercantil expresamente, en la medida en que ya estaban englobadas
en el concepto genrico, razn por la cual el motivo de su categorizacin
como comerciante debe buscarse en otro lado y no en su naturaleza de
sociedad mercantil; por otra parte, por algn motivo sustancialmente cor-
porativo, el legislador hizo la triple diferencia entre persona fsica, socie-
dad mercantil genrica y sociedad mercantil controlada y controladora, lo
que supone haber privilegiado, en la ltima categora, la existencia de un
voto y, por tanto, de una voluntad directriz y una decisin central, ms que
cualquier otra variable, y finalmente, no hace una diferencia, si la existe,
muy deseable, entre si el motivo por el cual las define simultneamente
como comerciante, por separado de las otras dos categoras, obedece
a que una controladora est tan ntimamente vinculada a una controlada,
y viceversa, que deben considerarse lo mismo, o no, lo que es necesario
precisamente porque a pesar de que la fraccin II en anlisis no hace tal
definicin s la sugiere, al haber creado toda una categora de comercian-
te mediante el ineluctable concurso de dos componentes, a su vez, cohe-
33
sionados por otro ms, a saber, una entidad que ejerce control, otra sobre
la que se ejerce y, desde luego, el control en l mismo como elemento
cohesionador; si no hubiera control (una sola voluntad) no existira ni con-
trolada ni controladora. Estos argumentos se concluyen prrafos abajo.
Los elementos que debe reunir una sociedad para ser considerada con-
troladora, segn el artculo 15, son los siguientes:
En primer lugar, debe ser residente en Mxico. Este concepto

no es afortunado, ya que slo es aplicable a las personas fsicas
(artculo 29, segundo prrafo, CCF). Sin embargo, en nuestra opi-
nin, es suficiente para concluir que, tcnicamente, el asentamien-
to de su control debe encontrase dentro del territorio mexicano,
sea porque la sociedad est domiciliada estatutariamente en dicho
territorio o bien porque de tenerlo fuera de l, de acuerdo con el
criterio establecido por el artculo 33 del CCF, su administracin se
encuentre dentro del territorio mencionado. Desde luego, cuando
el asiento del control no pueda determinarse mediante las reglas
estatutarias, ste deber probarse, en nuestra opinin, por la va
incidental (artculo 267), caso en el cual las testimoniales y los de-
nominados en la prctica contratos entre accionistas sharehol-
ders agreements pueden tener una importancia mayor (artculo
267, fraccin IV).
Adems del requisito del asentamiento del control estatutario y/o
material, la controladora debe ser propietaria de ms del 50% de
las acciones con voto, de otra u otras sociedades (que seran las
controladas, cualquiera que sea su domicilio), incluso si dicha pro-
piedad la tiene por conducto de otras sociedades que a su vez sean
controladas por ella misma.
Finalmente, en ningn caso, ms del 50% de las acciones de la
propia controladora, con derecho a voto, deben ser propiedad de
otra u otras sociedades diversas, porque entonces se estara en
presencia de una dilucin de control que, precisamente, no permi-
tira considerar a la sociedad matriz como la real controladora de las
subsidiarias, sino que habra ms de una y, por tanto, habra ms
de una voluntad, o bien la controladora sera la otra.
34
En suma, por una parte el control corporativo que la controladora ejerza

sobre las controladas, por concentracin del voto, debe ser efectivo e irra-
diado, sea material o estatutariamente, en o desde Mxico, y, por otra, el
control de la sociedad matriz la controladora debe iniciar, continuar y
concluir en sus propios socios.
2. Primera opinin
La manera en que se refleja en este artculo 15 el fenmeno de la consoli-

dacin corporativa implica el aparente reconocimiento, hecho por el legis-
lador, de que existiendo una empresa controlada y una controladora, lo que
existe es un solo ente econmico y no dos, toda vez que la controlada no
es un ente autnomo sino, al contrario, subsidiario y dependiente inerte del
consejo y la asamblea de le empresa madre. Por tanto, para determinar,
primero, la solvencia y la insolvencia, y despus las posibilidades de una
conciliacin o un eventual pago con cuota de quiebra, debera valorarse la
totalidad del activo y el pasivo de ambas, primero, porque las dos obede-
cen econmica y comercialmente a una sola voluntad que es, moralmente
voluntad directriz de la persona moral, la nica propietaria del destino
de la masa patrimonial; y ms importante, porque es lgico suponer, y es
altamente probable, que sus acreedores hayan decidido prestar o contratar
precisamente porque lo hicieron a un conglomerado, no obstante que slo
hayan contratado, formalmente, con uno slo de sus componentes, y fue
en tales condiciones que se integr el consentimiento.
Entonces, en nuestra opinin, la ratio legis de la acumulacin prevista
por el artculo 15, en relacin con la definicin del artculo 2o., fraccin II,
no obedece solamente al principio general, que necesariamente tambin
est presente en este artculo, segn el cual deben evitarse dos senten-
cias contradictorias (en el caso concreto, evitar que una sociedad parte
del mismo todo, se declare en concurso y la otra no; cmo se explicara
la acumulacin en otra forma?), sino tambin a la necesidad de valorar
ambos balances y ambas operaciones como una sola entidad material,
la que no hizo otra cosa que no haya decidido una sola voluntad, la cual,
en su oportunidad, fue la nica que decidi, respecto de ambas y no slo
una, con quin haban de contratar, incluso, presentndose la insolvencia,
a quin se deba pagar y a quin no.
35
Por tal motivo, este abogado estima que el concurso de una controla-
dora, o de una controlada, debera acarrear el concurso de la otra, porque
slo as las reglas de orden pblico de la LCM estaran en aptitud de valo-
rar y considerar la totalidad de una masa de bienes, que: i) aunque estn
contenidos en dos balances, es slo uno; ii) aunque documentalmente
sean dos patrimonios, es slo uno y, ms importante an, iii) en conjunto
representan la nica y real posibilidad de pago.
De lo contrario, si se consideran dichos bienes aisladamente como so-
metidos a dos deudores diferentes (controladora y controlada), los intere-
ses de los acreedores quedaran desprotegidos en funcin de la eventual
quiebra de una parte, para enfrentar que quede inclume otra parte,
pero del mismo deudor (al ritmo de cuya voluntad marcharon, real y mate-
rialmente, ambos grupos de bienes), el cual se agazap atrs de la llama-
da responsabilidad limitada (velo corporativo, en trminos del derecho
estadounidense) para obtener un beneficio el no pagar incomprensi-
ble tcnica y comercialmente.
Sin embargo, esto no es as, como se ver en prrafos adelante.
El concepto Piercing the Corporate Veil del derecho

estadounidense (levantamiento del velo societario)
El denominado Corporate Veil (velo societario) consiste en el presu-

puesto legal de que los actos de la sociedad mercantil no son los actos de
sus accionistas o socios, por lo que stos estn ntegramente exentos de
responsabilidad por los actos de aqulla.
Como se observa, dicha nocin es semejante no idntica a la de la
responsabilidad limitada de los socios del derecho mexicano, segn exista
en cada tipo de sociedad (artculos 51 y 207 respecto de los comandita-
rios, 58 y 87 LGSM), dicha limitacin est acotada en forma expresa en la
LGSM (artculos 23 y 24). Sin embargo, presenta la importante diferencia
de que, en aquel derecho, la no responsabilidad deriva de que los actos
son realizados por personas diferentes, en tanto que en el derecho mexi-
cano deriva de una disposicin formal de carcter imperativo. Igualmente
presenta la diferencia de que en derecho mexicano la limitacin de res-
36
ponsabilidad es total, al igual que en el estadounidense, pero slo en cier-

tos tipos de sociedades,6 lo cual es recogido por la LCM en su artculo 14.
Pues bien, una clebre jurisprudencia del derecho estadounidense es-
tableci por primera vez los requisitos que deben reunirse para que se
pueda proceder a levantar el velo corporativo (traspasar la limitacin de
responsabilidad), la cual se sintetiza enseguida. Pero antes conviene se-
alar que en aquel derecho existen bsicamente tres causas de extincin
de la responsabilidad limitada.
Precisamente por el levantamiento del velo corporativo.

Por defectos de constitucin (incorporation), en forma equivalente
a las sociedades irregulares del derecho mexicano (artculo 2o. de
la LGSM).
Por falta de facultades de un representante aparente de la socie-
dad, que es socio de la representada aparente, en forma similar a
como ocurre en el derecho mexicano respecto de los ttulos de cr-
dito (artculo 10 de la LGTOC).
Asentado lo anterior, procede sealar que la figura de derecho estadouni-
dense, identificada como piercing the corporate veil (levantamiento del
6
ACCIONISTAS DE SOCIEDADES ANNIMAS. AUN CUANDO SEAN DEMANDADOS JUNTO CON ELLA, NO LES
ES APLICABLE EL ARTCULO 24 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES. El artculo 24 de
la Ley General de Sociedades Mercantiles establece que cuando se pronuncie una sen-
tencia que condene a la sociedad al cumplimiento de obligaciones respecto de terceros
tendr fuerza de cosa juzgada contra los socios, cuando stos hayan sido demandados
conjuntamente con la sociedad. Ahora bien, de una interpretacin sistemtica de dicho
ordenamiento legal se desprende, que los socios responden de modo subsidiario, ilimitado
y solidariamente con la sociedad, solamente en las denominadas de nombre colectivo, en
comandita simple y en comandita por acciones, de conformidad con los artculos 25, 51 y
207 de la propia ley; en cambio, en las sociedades de responsabilidad limitada y annimas,
la obligacin de los socios solamente se limita al pago de sus aportaciones, en trminos de
lo dispuesto por los artculos 58 y 87 de la misma ley; en tal virtud, es evidente que lo pre-
visto por el citado artculo 24, se est refiriendo a aquellas sociedades en donde los socios
responden subsidiaria, ilimitada y solidariamente, pero no a aquellas en que los socios res-
ponden solamente por el monto de sus aportaciones. Por lo tanto, la hiptesis contenida en
el citado precepto legal, no les es aplicable a los accionistas de las sociedades annimas
y de responsabilidad limitada. Dcimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito. Registro 177733, Tesis: I.13o.C.32 C., tesis aislada, materia(s): civil, Novena po-
ca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t.
XXII, agosto de 2005, p. 1790. Amparo directo 370/2005. Luis Arnoldo Cabada Alvdrez.
6 de julio de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Arturo Ramrez Snchez. Secretario:
Pedro Gmiz Surez.
37
velo societario), tambin conocida como disregarding the corporate entity

(soslayo de la entidad societaria) es una excepcin a la regla de limi-
tacin de responsabilidad, que consiste en el acto, siempre judicial, que
entraa el reconocimiento de la responsabilidad personal de los socios,
consejeros o directivos de una sociedad mercantil, por la ilegalidad de los
actos de la sociedad.7 Este desbaratamiento de la limitacin de la res-
ponsabilidad no existe, en forma directa, en el sistema jurdico mexicano.
En torno a esta norma de excepcin del derecho estadounidense, ha
evolucionado toda una teora respecto a la responsabilidad de los socios
de una sociedad por los actos de la misma, que gener innumerables li-
tigios que no fueron suficientes para establecer patrones que permitieran
predeciblidad respecto de los requisitos que deben surtirse para proceder
al mencionado piercing (levantamiento),8 por lo que tal posibilidad era
distinta en cada juicio, hasta que a mediados de los aos ochenta, un
juicio llevado por una empresa (Edwards Company) en contra de la con-
troladora (Monogram Industries, Inc.) de una controlada que careca de
activos para hacer frente a sus responsabilidades bsicas (Monotronics
Inc.), que era con la que el demandante haba contratado, pero subcon-
troladora a su vez de otra empresa ms (Entronic Corporation), hicieron
indispensable el pronunciamiento de los requisitos mnimos para proceder
al levantamiento del velo.9
7
Varios autores, Piercing the Corporate Law Veil: The Alter Ego Doctrine Under Federal
Common Law, Harvard Law Review, nm. 95, 853, 1982.
8
Furrow, Barry R. et al., Health Law: Cases, Materials and Problems, 6a. ed., Nueva York,
West Publishing Co., 2008, pp. 182 y ss.
9
En 1977 Monogram Industries, Inc. adquiri la empresa Entronic Corporation, la cual era
una empresa productora de detectores de humo. Monogram hizo la adquisicin a travs de
su subsidiaria al 100%, denominada Monotronics Co. Monogram era propietaria del 100%
del material accionario de Monotronics. Esta ltima form la sociedad Entronic Corporation,
que era una sociedad de responsabilidad limitada en la que Monotronics era el nico socio.
Todo funcion hasta que en 1978 otra empresa diversa introdujo detectores de humo al
mercado, en un precio de dumping. A la sazn, la empresa Edwards haba otorgado una
apertura de crdito a Entronic, por 352 mil dlares, los cuales Entronic no pag, de lo que
resultaba una aparente responsabilidad societaria en contra del socio nico, Monotronics.
Sin embargo, Monotronics tan slo tena activos por 10 mil dlares, por lo que Edwards,
con el propsito de cobrar su dinero, demand a Monogram, para lo cual solicit que se
levantara el velo corporativo de la controladora Monogram. Localizacin de juicio: 700
F.2d 994, 995 (5th Cir. 1983).
38
El argumento de la actora Edwards fue que Monotronics tena el

mismo consejo de administracin, la misma oficina, la misma nmina e
incluso el mismo telfono que Monogram, por lo que argument Ed-
wards Monotronics no era ms que una hoja de papel en los archivos
de Monogram.
El juez resolvi que Edwards no prob su derecho a levantar el velo so-
cietario, por lo que Monogram result no ser responsable por las deudas
de Monotronics, porque habiendo descrito el juez un muy claro elenco de
los requisitos que deban reunirse para poder levantar el velo societario,
concluy que la actora no los haba acreditado.
Sin embargo, Edwards apel la sentencia con el resultado, ni ms ni
menos, de que la Corte Superior de Texas consider procedente el levan-
tamiento del velo societario, y por tanto consider y conden a Monogram
socia limitadamente responsable como responsable por los actos de
Monotronics, precisamente por los motivos sealados, y porque si se sur-
ta el elenco de requisitos siguientes, que a pesar de que fueron definidos
por el juez natural, ste consider que no se haban acreditado:10
Debe existir simulacin, o inequidad manifiesta, y (no son alterna-

tivos).
No debe haber existencias separadas.
Desde luego el resultado de este juicio en el mismo es irrelevante, aunque

ciertamente implica el desbaratamiento judicial de la responsabilidad limi-
tada de una sociedad mercantil. Lo verdaderamente trascendente fue que
por primera vez se definieron con toda claridad los requisitos que deban
acreditarse en aquel derecho para que el juez pueda romper la respon-
sabilidad limitada de los socios y traer a juicio a dos o ms sociedades
hermanas o relacionadas, lo que se contina hasta la fecha en diferentes
formas en funcin del anlisis de las circunstancias de cada caso, en la
manera en que tpicamente funciona el sistema judicial de aquel pas.11
10
Martin-Bowen, Liindsey, Piercing the Corporate Law Veil: When do Courts Pierce the
Corporate Veil?, The National Paralegal Reporter, Review. The National Federation of Para-
legal Associations. Washington, D. C., verano de 1996, vol. 20, nm. 4, captulo 5.
11
Idem. Existen ciertos criterios en cada circuito de ese pas, que permiten que algunos
resultados sean ms o menos predecibles. De todos los circuitos, el quinto establece pro-
39
Como sea, es claro que en aquel sistema, desde finales del siglo XX,
el dogmatismo sacramental del velo corporativo ha disminuido y contina
disminuyendo, amn de que, dentro de algunos elementos persistentes,
es ya igualmente claro que los casos de procedencia del levantamiento
del velo corporativo ha procedido con ms frecuencia en dos tipos de ne-
gocios: i) las empresas de tamao pequeo, o ii) las empresas de cual-
quier tamao cuyo control sea relativamente fcil de ubicar, como es el
caso de las empresas familiares o de las de pocos socios.
En todo caso esta excepcin a la regla general es, en derecho estado-
unidense, claramente posible.12
En Mxico slo conocemos un caso en el que se present la solicitud de
levantamiento del velo corporativo es decir, obviar la no responsabilidad
limitada de los socios, en un asunto que no lleg a sentencia porque se
negoci, pero en el que resultaba evidente la identidad entre los dos cuer-
bablemente el elenco ms completo de los factores que permiten decidir si se debe proce-
der a levantar el velo societario, y de esa manera decidir si la controlada es el alter ego de
su controladora. Esta lista incluye los siguientes elementos, que deben analizarse todos,
pero aplicarse a cada caso concreto, segn sus propias circunstancias:
Que la controladora y la controlada sean propietarias de las mismas acciones.
Que la controladora y la controlada tengan los mismos consejeros, directores o fun-
cionarios.
Que la controladora y la controlada estn en los mismos sectores y reas de negocios.
Que la controladora y la controlada presenten estados financieros consolidados y de-
claraciones fiscales.
Que la controladora financie a la controlada.
Que la controladora haya conducido, dirigido o propiciado la incorporacin sea, la
constitucin e inscripcin en el RPC de la controlada.
Que la controlada opere con una inadecuada estructura de capital.
Que la controladora pague salarios u otros gastos de la controlada.
Que la controlada slo reciba los negocios que la controladora le enve.
Que la controladora use las propiedades y posesiones de la controlada como si fueran
suyas.
Que las operaciones cotidianas de las dos sociedades no estn separadas.
Que la controlada no observe y respete las formalidades societarias bsicas, como el
mantenimiento de libros y registros, la celebracin de asambleas o juntas de consejo reales,
y otras formalidades similares, como toda sociedad independiente.
Las anteriores caracterizaciones se obtienen de mltiples sentencias, principalmente
de: United States v. Jon-T Chemicals, Inc., 768 F.2d 686, 691-92 (5th Cir. 1985); en este
asunto se cita a: Nelson v. International Paint Co., 734 F.2d 1084, 1093 (5th Cir.1984) y
Baker v. Raymond International, 656 F.2d 173, 180 (5th Cir.1981).
12
Capuano, Angelo, The Realists Guide to Piercing the Corporate Veil, Revista Australia-
na de Derecho Societario, nm. 23(1), 2009, pp. 56-94.
40
pos econmicos, personales y mercantiles e incluso sin ser desde luego

necesario, casualmente tambin estaban presentes los requisitos arriba
citados del derecho estadounidense.
3. Segunda opinin: alcance prctico del tema
No obstante las opiniones y las ideas anteriores, en la prctica mexicana

es claro que el concurso de la controladora no acarrea, por s mismo, el
concurso de sus controladas, ni a la inversa, al grado de que la quiebra de
una controladora no impide el desarrollo normal de sus controladas, como
tampoco a la inversa.
En efecto, tanto los litigantes como los jueces se acogen a la estricta
interpretacin del texto de las fracciones I y II del artculo 15, en el sentido
de que la acumulacin es slo obligatoria cuando se solicita o demanda
el concurso i) de la sociedad controladora y sus controladas, o ii) de dos o
ms sociedades que sean controladas por la misma controladora.
Como se observa, aunque en uno y otro caso el criterio determinante
de la acumulacin es de naturaleza estrictamente corporativa, como es
el de la concentracin de la misma voluntad, expresada adems en dos
diferentes escritos de demanda, el texto del artculo que se analiza permi-
te la posibilidad de que slo en cada caso, limitativamente, se acumulen
los concursos, para lo cual se debe haber demandado en forma expresa el
concurso de las dos (y no, como consideramos ms arriba que sera ms
indicado, que la mera presentacin de una u otra implicar la solicitud o
la demanda de la otra, lo que implicara que el grupo fuera insolvente, o
solvente, pero todo en su conjunto), si es uno solo el propietario, la volun-
tad y la agenda.
Estimo que el escrutinio judicial del artculo 15, en relacin con el mo-
tivo que tuvo el legislador para definir al comerciante, como lo hizo en la
fraccin II del artculo 2o. motivo que corresponde interpretar al juez,
debera hacerse de forma que se privilegie la verdad real. De lo contrario,
eventualmente, se har necesaria una modificacin que aclare su alcance
en uno u otro sentido.
En las condiciones actuales, la calificacin de controlada y controladora
no obedece a la necesidad de determinar si una sociedad controlada y/o
41
controladora es o no susceptible de ser concursada toda vez que por ser

ambas comerciantes colectivos, no hay duda de que las dos son concur-
sables, sino a la determinacin del criterio legal de atraccin respecto
de la acumulacin de los diferentes concursos enderezados en contra de
una y otra, en las condiciones apuntadas.
Sin embargo, es igualmente nuestra opinin que, derivado, por una par-
te, de la imprecisin de propsitos originada en el texto del artculo 2o.,
fraccin II, y, por otra, de la frecuencia con la que la interaccin de las lla-
madas empresas relacionadas gravita en perjuicio de los acreedores de la
sociedad que el grupo seleccion para que fuera la insolvente, facilitando
el flujo y salida de los activos de las dems empresas del grupo, en favor
de los dueos de todo el conglomerado, es un problema tan frecuente
como inexplorado por la jurisprudencia y la doctrina.
En caso de que se acredite en juicio que el motivo de la creacin, ope-
racin o mantenimiento de una sociedad, controlada o controladora, sea
con el objeto de obtener una ventaja indebida y/o injusta, por el slo co-
bijo de la responsabilidad limitada societaria, en perjuicio de uno o ms
acreedores, y si est presente la inexistencia de dos personas realmente
separadas o diferentes, al menos debe estudiarse la posibilidad de tratar
a ambas como lo mismo. Es indudable que eso ya se hizo con xito en
otros derechos.
De acreditarse lo anterior, y, no obstante, si no se trata a todo el con-
glomerado como un solo comerciante, se estara cumpliendo cabr
preguntar al juzgador la proteccin de la masa y el derecho universal de
los acreedores, que busca la LCM?
A. Sucursales de empresas extranjeras
La LCM establece en forma expresa que tambin las sucursales de em-

presas extranjeras establecidas en Mxico (artculos 15 del CC, y 250 de
la LGSM) se pueden declarar en concurso mercantil, caso en el cual la
sentencia correspondiente debe sealar que para los efectos de su con-
curso (artculo 16):
42
Los bienes de su propiedad que quedarn implicados en la masa

concursal sern slo los que estn localizados en el territorio na-
cional.
Los derechos de los que sea titular, que quedarn bajo la supervi-
sin concursal sern los que sean exigibles dentro el mismo terri-
torio.
Los acreedores que sean reconocidos como tales en el concurso
sern los que lo sean en relacin con las operaciones realizadas
slo con la sucursal establecida en Mxico, y no con la casa matriz
ni otras sucursales fuera del territorio mexicano.
Desde luego, si la sucursal establecida en Mxico se ubica en alguna de

las hiptesis de controlada o controladora que vimos ms arriba, adems
de las inmediatamente anteriores se le aplicarn tambin aquellas reglas.
B. El caso de los grupos empresariales en el marco legal

del derecho burstil
En el medio burstil se reconoce la existencia de agrupamientos de perso-

nas morales, y de concentracin de decisiones y poder de mando, como
manera de proteger los bienes jurdicos tutelados por ese derecho, los
cuales son la salud del mercado y los intereses de los inversionistas, en
soslayo de la personalidad jurdica, la restriccin del alcance de los actos
de los consejeros a la sociedad respectiva y de la responsabilidad limita-
da de los socios, de forma que en derecho mexicano, para efectos bursti-
les el llamado velo societario es decir, la responsabilidad limitada y la li-
mitacin de las consecuencias de los actos corporativos es un referente
secundario por ser insuficiente para los propsitos de dicho marco legal.
Desde esta perspectiva, algunos de los conceptos expresamente defini-
dos ms importantes en esa materia son los siguientes cinco (artculo 2o.,
fracciones IX, X, XI, XIX y XX, de la LMV):
Grupo de personas. Las personas que tengan acuerdos, de cualquier na-

turaleza, para tomar decisiones en un mismo sentido. Se presume, salvo
prueba en contrario, que constituyen un grupo de personas:
43
a) Las personas que tengan parentesco por consanguinidad, afinidad

o civil hasta el cuarto grado, los cnyuges, la concubina y el concu-
binario.
b) Las sociedades que formen parte de un mismo consorcio o grupo
empresarial y la persona o conjunto de personas que tengan el con-
trol de dichas sociedades.
Grupo empresarial. El conjunto de personas morales organizadas bajo
esquemas de participacin directa o indirecta del capital social, en las
que una misma sociedad mantiene el control de dichas personas mo-
rales. Asimismo, se considerarn como grupo empresarial a los grupos
financieros constituidos conforme a la Ley para Regular las Agrupacio-
nes Financieras.
Influencia significativa. La titularidad de derechos que permitan, di-
recta o indirectamente, ejercer el voto respecto de cuando menos el
veinte por ciento del capital social de una persona moral.
Personas relacionadas. Las que respecto de una emisora se ubiquen
en alguno de los supuestos siguientes:
a) Las personas que controlen o tengan influencia significativa en una

persona moral que forme parte del grupo empresarial o consorcio al
que la emisora pertenezca, as como los consejeros o administra-
dores y los directivos relevantes de las integrantes de dicho grupo o
consorcio.
b) Las personas que tengan poder de mando en una persona moral
que forme parte de un grupo empresarial o consorcio al que perte-
nezca la emisora.
c) El cnyuge, la concubina o el concubinario y las personas que ten-
gan parentesco por consanguinidad o civil hasta el cuarto grado o por
afinidad hasta el tercer grado, con personas fsicas que se ubiquen
en alguno de los supuestos sealados en los incisos a) y b) ante-
riores, as como los socios y copropietarios de las personas fsicas
mencionadas en dichos incisos con los que mantengan relaciones de
negocios.
d) Las personas morales que sean parte del grupo empresarial o con-
sorcio al que pertenezca la emisora.
e) Las personas morales sobre las cuales alguna de las personas a
que se refieren los incisos a) a c) anteriores, ejerzan el control o in-
fluencia significativa.
44
Poder de mando. La capacidad de hecho de influir de manera decisiva

en los acuerdos adoptados en las asambleas de accionistas o sesiones
del consejo de administracin o en la gestin, conduccin y ejecucin de
los negocios de una emisora o personas morales que sta controle o en
las que tenga una influencia significativa. Se presume que tienen poder
de mando en una persona moral, salvo prueba en contrario, las perso-
nas que se ubiquen en cualquiera de los supuestos siguientes:
a) Los accionistas que tengan el control.

b) Los individuos que tengan vnculos con una emisora o con las per-
sonas morales que integran el grupo empresarial o consorcio al que
aqulla pertenezca, a travs de cargos vitalicios, honorficos o con
cualquier otro ttulo anlogo o semejante a los anteriores.
c) Las personas que hayan transmitido el control de la persona moral
bajo cualquier ttulo y de manera gratuita o a un valor inferior al de
mercado o contable, en favor de individuos con los que tengan pa-
rentesco por consanguinidad, afinidad o civil hasta el cuarto grado, el
cnyuge, la concubina o el concubinario.
d) Quienes instruyan a consejeros o directivos relevantes de la perso-
na moral, la toma de decisiones o la ejecucin de operaciones en una
sociedad o en las personas morales que sta controle.
De los textos legales anteriores se desprenden, con razonable claridad,

algunas conclusiones preliminares. La primera es que dichas definiciones
no rompen directamente el principio patrimonial de la limitacin de la res-
ponsabilidad societaria, pero s generan algunos silogismos que podran
ser el fundamento inicial de tal rompimiento, como se ve ms adelante.
En igual forma, las definiciones legales anteriores permiten concluir que
el propsito del legislador burstil por organizar la dinmica de obligaciones
y derechos generados por el impacto que el alza y la baja del precio de los
valores burstiles tiene en los patrimonios individuales y a travs de stos,
en la sociedad en su conjunto, lo protegi mediante el mtodo de privile-
giar la ubicacin de la voluntad de decisin, y su incidencia en otras enti-
dades interdependientes, mediante la propuesta de definiciones marcada-
mente funcionales. Dicho de otra forma, el eje de la regulacin federal de
las operaciones con valores burstiles es el control que se ejerza, actual o
potencialmente, en una emisora o en sus empresas relacionadas, segn
45
dicho control es definido por la ley, por lo que, para dicha regulacin, la
separacin formal de dos o ms sociedades mercantiles y sus respectivos
funcionarios, de acuerdo con la teora clsica de la personalidad jurdica y
el patrimonio propios lase, diferentes es insuficiente.
Por ejemplo, el termino grupo empresarial permite solucionar el ries-
go de la parcialidad en los consejos de administracin de las S.A.B. (ar-
tculo 24, tercer prrafo, de la LMV) y de los consejeros independientes
(artculo 26, fracciones I y II, de la LMV). O bien de la mayor importan-
cia, igualmente permite solucionar el conocimiento de todo el grupo
y no slo de la emisora mediante el requisito de que para proceder
a la inscripcin de valores en el registro respectivo, las solicitantes deben
presentar informacin, tanto de la propia situacin como de la del Grupo
Empresarial al que pertenezca (artculo 86, fraccin III, de la LMV).
Otro ejemplo an ms relevante, por cuanto al soslayo de la limitacin
de responsabilidad impuesta por la diferente personalidad moral, es el
alcance del trmino influencia significativa, a travs del cual incluso se
regula la solidaridad en la indemnizacin de los daos y perjuicios que
le causen los consejeros, no slo a las S.A.B. en la que lo sean, sino en
aqullas sobre las que stas ejerzan un influencia significativa (artcu-
los 33, 34, 35, 36 y 37 de la LMV). Igualmente, dicho trmino permite
controlar la imparcialidad de los consejeros (artculos 26, fraccin II y 27,
fraccin III(b)(2) de la LMV), obliga determinadas conductas (artculos 31,
32 y 363, fraccin VIII, de la LMV), y permite hacer exhaustiva la obliga-
cin de informacin no slo las S.A.B. sino tambin a las sociedades so-
bre las que tenga una influencia significativa o sobre las que se vaya ha
ejercer sta (artculos 43, 86, fraccin V y 109 de la LMV), de manera que
de no cumplirse las obligaciones especficas, la LMV sanciona en forma
directa su infraccin (artculo 392, fraccin II(i) y III(d) de la LMV).
O bien, igualmente a guisa de ejemplo, el trmino poder de mando, a
travs del cual se refuerza la imparcialidad de los consejeros independien-
tes tanto de la S.A.B. como de las casas de bolsa (artculo 26, fraccin II,
y 125, fraccin II, de la LMV, respectivamente), se organiza el aprovecha-
miento, por personas diferentes a los consejeros, de ventajas que conozca
precisamente por el poder de mando que tenga (artculo 28, fraccin
III(f), de la LMV), la obligacin de determinadas conductas (artculos 35,
penltimo prrafo y 36, ltimo prrafo, de la LMV) y prohibicin de deter-
46
minadas conductas (artculo 363, fraccin IX, de la LMV) y la obligacin

de suministrar informacin no slo de la S.A.B. sino tambin a las socie-
dades sobre las que tenga un poder de mando o sobre las que se vaya
ha ejercer ste (artculos 86, fraccin V y 109 de la LMV), de manera que
de no cumplirse las obligaciones especficas, la LMV sanciona en forma
especfica su infraccin (artculo 392, fraccin III(d), de la LMV).
Como se observa, la ley burstil trata de individualizar la norma en la
empresa emisora o los consejeros de sta, para llegar hasta los verdade-
ros focos de la necesidad de la regulacin legal. Es en el derecho mer-
cantil mexicano, tal vez, el eptome de la concordancia entre la norma y la
realidad social destinataria, el cual podra considerarse un primer paso en
la visin que otros legisladores puedan tener respecto de sus propias ma-
terias, como la societaria y la concursal, las cuales, como aqulla, estn
orientadas a la reglamentacin de valores colectivos, y son, por supuesto,
del ms eminente orden pblico e inters social.
Permtasenos un ejemplo. Si una sociedad controladora emite valores
burstiles, y, para ello, tanto la propia emisora como la empresa califica-
dora que califique la emisin (artculos 334 y 85, fraccin V, de la LMV)
informan al pblico, no en funcin de los activos, el flujo y la operacin
de la emisora, sino en funcin de la suma de todos los activos, el flujo
y la operacin de todas las sociedades que la controladora controla, y si
adems, ni la emisora ni la controladora especifican que la informacin
se est sirviendo en forma global y no circunscrita a la emisora lo cual
es frecuente es incuestionable que los inversionistas burstiles, ma-
yormente cuando estn invirtiendo en valores de deuda (por ejemplo, en
certificados burstiles) y no de capital, habrn acreditado su dinero a di-
cha emisora por el convencimiento que les gener, ni sus activos, ni su
operacin ni su flujo individuales, sino los de todo el grupo. As, en caso
de incumplimiento, la entidad que tiene que responder es aquella que
convenci (integracin del consentimiento) al pblico, y a la que se le
prest, a saber, la totalidad del grupo (Grupo Empresarial, en trminos del
artculo 2o., fraccin X, de la LMV), porque slo las empresas operativas
estn en posicin de aplicar los recursos acreditados, y no una empresa
que no opera, no tiene ms flujo que el cobro de sus dividendos y no tiene
ms activos que los bienes muebles que signifiquen las acciones de las
sociedades del grupo.
47
No obstante lo anterior, no parece practicable, y menos indudable, que

tales definiciones burstiles, por ms que estn claramente dirigidas a or-
ganizar la realidad por oposicin a la verdad legal y a la formal pue-
dan ser el sustento de una accin concursal por la va ordinaria, puesto
que no se pensaron para ser armnicas con estas definiciones y los requi-
sitos de insolvencia que veremos en los siguientes apartados, del artculo
10, a su vez en relacin con la desconcertante inclusin en la definicin
del artculo 2o., fraccin II, de sociedades controladas y controladoras
como comerciantes.
Desde la perspectiva concursal y societaria, las ventajas comparativas y
el valor agregado que representaran las definiciones anteriores del dere-
cho burstil, y los fines mediatos que tales definiciones persiguen, signifi-
can hacer constar la evidencia de que, desde luego, el legislador burstil
reconoci que eran insuficientes, e incluso tendientes a la confusin, prin-
cipios legales tradicionales como la personalidad jurdica propia, la con-
traccin de los actos de los consejeros y directores a la sociedad que ad-
ministran y dirigen (artculo 10 de la LGSM), el patrimonio independiente o
la limitacin de la responsabilidad patrimonial slidamente arraigados en
los derechos societario y concursal para poder organizar adecuadamente
el espectro burstil, por lo que elev a categora de norma legal lo que en
otras materias, e incluso hasta hace relativamente pocos aos en la propia
materia burstil, eran valoraciones subjetivas y apreciativas que carecan
del valor de ser el referente legal que actualmente son, como poder de
mando, influencia significativa o grupo empresarial, que desde luego
permiten una correcta aproximacin a la realidad corporativa de una em-
presa y un grupo de empresas en las que interactan infinidad de variables,
pero cuya totalidad de integrantes y componentes son controlados por una
o muy pocas voluntades, en funcin de sus particulares intereses.
Si eventualmente, lo que es poco probable, este texto fuera ledo por un
juzgador, tal vez podra recordar la existencia de casos de empresas insol-
ventes, cuyas empresas hermanas o subsidiarias, e incluso dominatrices o
controladoras, o socios propietarios, continan operando con entusiasmo
y esplendor, mientras los acreedores de la insolvente, en la mayora de los
casos, an no han cobrado, y algunos ya lo hicieron, pero incluso hasta 1
centavo/peso de deuda, como sucedi en el Tercer Circuito en el primer
semestre de 2010.
48
El fenmeno bosquejado en el prrafo anterior no es la sobreestima de

un caso aislado, sino una realidad frecuente, que litigantes y jueces con-
cursales conocen. As, la insuficiente definicin de la fraccin II, del art-
culo 2o., paradjicamente se erige como una ventaja porque permite la
libertad de una interpretacin favorable a la consideracin del grupo em-
presarial, cuando se renan requisitos como aqullos del levantamiento
del velo societario vigente en otras latitudes, y adicionalmente se surtan
realidades corporativas como las planteadas por las definiciones del dere-
cho burstil mexicano que se acaban de comentar.
Sin embargo, volvemos a reconocer que el profundo arraigo del princi-
pio de legalidad que existe en el sistema jurdico mexicano tal vez no per-
mitir, en una fecha previsible, tal avance en favor de la proteccin de los
derechos de los acreedores, as es como el avance armnico del conjunto
de la economa. Pero considero que es slo cuestin de tiempo.
4. La definicin legal de insolvencia
La regla universal de derecho comparado, comn en todo derecho nacio-

nal, segn la cual un comerciante debe quedar sujeto a las reglas univer-
sales del concurso, es la insolvencia, nocin que, derivado del dinamismo
de las actividades a las que pudiera aplicarse, tributa la necesidad de
diferenciarse en dos premisas:
Qu es la insolvencia, genricamente hablando?

Cundo se considerar, en sentido estricto, que esa insolvencia
existe?
En nuestra opinin, la primera pregunta se responde en forma muy similar

en todos los derechos nacionales, sin embargo, la segunda no, pues cada
derecho lo define en forma diferente y, desde mayo de 2000 fecha de
publicacin de la LCM, dicha segunda respuesta en Mxico es particu-
larmente diferente a todos los dems derechos que yo conozca.
A. Definicin genrica de insolvencia
En derecho mexicano qued insolvente y, por tanto, [S]er declarado en con-

curso mercantil, el Comerciante que incumpla generalizadamente en el pago
49
de sus obligaciones (artculo 9o., primer prrafo), lo que significa que el punto
de partida de su concursabilidad es el momento en el que incumpla genera-
lizadamente el pago de dichos compromisos;13 definicin que prcticamente
no difiere de la de la mayora de los derechos nacionales.
Antes de continuar, es de la mayor importancia que desde este mo-
mento el estudiante tenga muy claro que para el comerciante, la nica
consecuencia posible de caer en insolvencia ( [que] incumpla genera-
lizadamente en el pago de sus obligaciones) es su declaracin de con-
curso (Ser declarado en concurso mercantil). Este mandamiento
de orden pblico es ciertamente imperativo, no permite opcin: si hay
insolvencia, debe haber concurso.
B. Cundo se considerar estrictamente, en derecho,

que hay insolvencia?
En la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos (LQSP) este punto de partida

(cundo?), que es el verdadero punto de inflexin de la epopeya concur-
sal, se dejaba al desarrollo del clebre ltimo prrafo de su artculo 1o.,
segn el cual, La presuncin a que alude este artculo [nueve situaciones
descritas en el propio artculo 1o., que hacan presumir que el Comer-
ciante haba cesado cumplimiento de sus obligaciones] se invalidar con
la prueba de que el Comerciante puede hacer frente a sus obligaciones
lquidas y vencidas con su activo disponible.
As, en la antigua LQSP, elementos tan delicados como la prueba,
puede hacer frente, activo disponible y otros, se dejaban a un tortuoso
anlisis caso por caso, que, en nuestra opinin, nunca alcanz a generar
una jurisprudencia satisfactoria en los rangos de la seguridad, la certeza,
la equidad y la igualdad.
Por su parte, la solucin de la LCM a esta pregunta (cundo hay, en de-
recho, insolvencia?) fue literalmente aritmtica y, por tanto, no deja duda al-
guna, como se observar en el recuadro que se presentar ms adelante.14
En dicho cuadro podr concluirse cmo la LCM organiza esta nocin
insolvencia de acuerdo con dos criterios: i) en funcin de la cantidad
de circunstancias que se deben acreditar para probar su materializacin
13
14
Vanse prrafos 45 al 47 de la Exposicin de Motivos de la LCM.
50
(artculo 9o., segundo prrafo), en solicitud y demanda, y ii) en funcin de

su nivel de certeza (artculos 9o., primer prrafo, 10, proemio y 11), en
insolvencia indisputable e insolvencia presumida.
En sntesis:
1) Primer criterio: nmero de criterios de insolvencia que se deben

probar:
Cuando el concurso se solicita por el propio comerciante.

Cuando se demanda por un acreedor o por el Ministerio Pblico.
2) Segundo Criterio: nivel de certeza de la insolvencia:
Total certidumbre (iur et e iure).

Probabilidad suficiente, salvo prueba en contrario (iuris tantum).
Los diferencias que existen entre cada calificacin legal de insolvencia son
las siguientes, las que, no obstante, giran sustantivamente en torno a la
misma definicin genrica de insolvencia. Sus diferencias se esquemati-
zan en la siguiente forma:
Cuadro 1. Esquema legal de insolvencia
Rengln Comentario Artculo / Texto legal (sic)

Artculo 9o. (sic)
1 Definicin genrica de in- Ser declarado en concurso mercantil, el Comer-
solvencia, y nica conse- ciante que incumpla generalizadamente en el pago
cuencia posible. de sus obligaciones.
2 Asuncin de insolvencia Se entender que un Comerciante incumpli genera-
(rengln 1), iure et e iure. lizadamente en el pago de sus obligaciones cuando:
3 Requisitos de insolvencia I. El Comerciante solicite su declaracin en concurso
que deben reunirse cuan- mercantil y se ubique en alguno de los supuestos
do se presenta una soli- consignados en las fracciones I o II del artculo si-
citud (alternativamente, guiente, o
renglones 5 y 6, o 5 y 7).
4 Requisitos de insolvencia II. Cualquier acreedor o el Ministerio Pblico hubie-
que deben reunirse cuan- sen demandado la declaracin de concurso mercantil
do se presenta una de- del Comerciante y ste se ubique en los dos supues-
manda (renglones 5, 6 y tos consignados en las fracciones I y II del artculo
7). siguiente.
51
Cuadro 1. Esquema legal de insolvencia (continuacin)
Artculo 10 (sic)
5 Primer requisito Para los efectos de esta Ley, el incumplimiento ge-

neralizado en el pago de las obligaciones de un Co-
merciante a que se refiere el artculo anterior, consis-
te en el incumplimiento en sus obligaciones de pago
a dos o ms acreedores distintos y se presenten las
siguientes condiciones:
6 Segundo y I. Que de aquellas obligaciones vencidas a las que
tercer requisito se refiere el prrafo anterior, las que tengan por lo
menos treinta das de haber vencido representen el
treinta y cinco por ciento o ms de todas las obliga-
ciones a cargo del Comerciante a la fecha en que
se haya presentado la demanda o solicitud de con-
curso; y
7 Cuarto requisito II. El Comerciante no tenga activos enunciados en el
prrafo siguiente, para hacer frente a por lo menos
el ochenta por ciento de sus obligaciones vencidas a
la fecha de presentacin de la demanda o solicitud.
8 Opciones de cumplimiento Los activos que se debern considerar para los efec-
del cuarto requisito tos de lo establecido en la fraccin II de este artculo
sern:
9 a) El efectivo en caja y los depsitos a la vista;
b) Los depsitos e inversiones a plazo cuyo venci-

10
miento no sea superior a noventa das naturales pos-
teriores a la fecha de presentacin de la demanda o
solicitud;
11 c) Clientes y cuentas por cobrar cuyo plazo de venci-

miento no sea superior a noventa das naturales pos-
teriores a la fecha de presentacin de la demanda o
solicitud, y
12 d) Los ttulos valores para los cuales se registren re-
gularmente operaciones de compra y venta en los
mercados relevantes, que pudieran ser vendidos en
un plazo mximo de treinta das hbiles bancarios,
cuya valuacin a la fecha de la presentacin de la
demanda o solicitud sea conocida.
13 Lmites de las periciales El dictamen del visitador y las opiniones de expertos
y de la visita, de acuerdo que en su caso ofrezcan las partes, debern referir-
con las diferencias seala- se expresamente a los supuestos establecidos en las
das en los renglones 3 y 4. fracciones anteriores.
52
Artculo 11 (sic)
14 Asuncin de insolvencia Se presumir que un Comerciante incumpli genera-
iuris tantum. De probarse lizadamente en el pago de sus obligaciones, cuando
cualquiera de estos siete se presente alguno de los siguientes casos:
extremos, si no se des-
virta Ser declarado en
concurso mercantil (ren-
gln 1).
15 I. Inexistencia o insuficiencia de bienes en qu
trabar ejecucin al practicarse un embargo
por el incumplimiento de una obligacin o al
pretender ejecutar una sentencia en su contra
con autoridad de cosa juzgada;
16 II. Incumplimiento en el pago de obligaciones a
dos o ms acreedores distintos;
III. Ocultacin o ausencia, sin dejar al frente de
17
la administracin u operacin de su empresa
a alguien que pueda cumplir con sus obliga-
ciones;
18 IV. En iguales circunstancias que en el caso an-
terior, el cierre de los locales de su empresa;
19 V. Acudir a prcticas ruinosas, fraudulentas o
ficticias para atender o dejar de cumplir sus
obligaciones;
20 VI. Incumplimiento de obligaciones pecuniarias
contenidas en un convenio celebrado en tr-
minos del Ttulo Quinto de esta Ley, y
21 VII. En cualesquiera otros casos de naturaleza
anloga.
Del cuadro anterior se colige de inmediato que son cuatro los requisitos
previstos por la LCM para poder considerar que el comerciante es insol-
vente (que incumpli generalizadamente en el pago de sus obligacio-
nes), distinguidos en los renglones 5, 6, 7 y 8, si bien, para una solicitud
es suficiente que se renan los tres primeros requisitos, o el 1o. y el 4o.,
mientras que en el caso de la demanda se deben reunir los cuatro:
1er. requisito: incumplimiento de pago a dos o ms acreedores

distintos.
2o. requisito: que sus obligaciones vencidas tengan por lo menos
30 das de haber vencido en relacin con el da de presentacin de
la demanda o solicitud.
53
3er. requisito: que sus obligaciones vencidas representen el 35% o

ms de todas las obligaciones a cargo del comerciante a la fecha
en que se haya presentado la demanda o solicitud.
4o. requisito: que no tenga activos altamente lquidos (especifica-
dos en el artculo 10), para hacer frente a por lo menos el 80% de
sus obligaciones vencidas a la fecha de presentacin de la deman-
da o solicitud.
Asimismo, se colige que esa situacin de insolvencia (incumplimiento

generalizado en el pago de sus obligaciones) se puede presumir, caso en
el cual el comerciante deber desvirtuar, no la circunstancia de presuncin
legal, de entre las siete previstas, que se haya acreditado en su contra
(renglones del 14 al 21 del cuadro 1), sino que lo que debe desvirtuar
es que no se encuentra en estado de insolvencia (renglones 5, 6, 7 y 8).
C. Comerciante auto concursado (iuris et e iure)
Cuando es el propio comerciante el que solicita su concurso, la califica-

cin de insolvencia se surte cuando se renen ya sean dos o tres de los
cuatro requisitos arriba citados, a saber: siempre uno de entre ellos (ren-
gln 5, ms de dos acreedores con deudas vencidas) ms, alternativa-
mente, sean los dos requisitos del rengln 6 o el del 7. Cuando el concur-
so lo demanda algn acreedor o el MP, entonces deben actualizarse todos
los cuatro, lo que se analiza ms adelante.
Sin embargo, considero que no se trata de un requisito adicional de la
insolvencia, con las modificaciones de diciembre de 2007, apareci, en el
artculo 20, un nuevo requisito que algunos jueces han considerado, en
nuestra opinin equvocamente, como de admisin a trmite, que debe
valorarse, en mi opinin, previamente a que se dicte la sentencia corres-
pondiente tal como el juez hace en todo proceso concursal.
A continuacin se cita el texto anterior, y enseguida el texto modificado
en 2007:
[Texto anterior] Artculo 20. El Comerciante que considere que ha incu-

rrido en el incumplimiento generalizado de sus obligaciones en trminos
de cualquiera de los dos supuestos establecidos en el artculo 10 de
esta Ley, podr solicitar que se le declare en concurso mercantil.
54
[Texto actual] Artculo 20. El Comerciante que considere que ha incu-

rrido en el incumplimiento generalizado de sus obligaciones en trminos
de cualquiera de los dos supuestos establecidos en el artculo 10 de
esta Ley, podr solicitar que se le declare en concurso mercantil, el cual,
en caso de ser fundado, se abrir en etapa de conciliacin, salvo que el
Comerciante expresamente pida que el concurso mercantil se abra en
etapa de quiebra.
Como se observa, la modificacin entraa dos novedades muy importan-

tes, y una aparente tercera novedad, que no lo es:
En primer lugar, atinadamente el nuevo texto aclara que s es factible
iniciar el proceso en la etapa de quiebra (si se disculpa el coloquialismo),
saltndose la conciliacin, lo que no pareca del todo claro atento el
artculo 20, en su antigua redaccin, en relacin con el artculo 167, frac-
cin I, en el sentido de que el texto de este ltimo sealaba, y contina
sealando, que: El Comerciante en concurso mercantil ser declarado en
estado de quiebra cuando: I. El propio Comerciante as lo solicite, ya
que con este texto se sobreentenda que si un comerciante estaba en con-
curso mercantil es que, en efecto, lo estaba (lo que slo era posible previa
visita y previa sentencia de concurso mercantil, no de quiebra), en tanto
que la claridad del nuevo texto del artculo 20, ahora hace innecesaria la
interpretacin, por ser claro que es factible entrar directo a la quiebra sin
pasar por la conciliacin; pero siempre y cuando as lo solicite el propio
comerciante, tal como lo seala la modificacin misma.
En segundo lugar, el nuevo texto implica que, para que proceda una
solicitud, cuya mera admisin tiene la trascendencia de poder ubicar al
comerciante directamente en quiebra, ahora, de acuerdo con el nuevo
texto el concurso debe ser calificado por el juez como fundado. Sobre
el particular no pensamos que se trate del fundamento que disponen los
artculos 14 y 16 de la Constitucin general, es decir, no pensamos que
este mandamiento legal deba entenderse como que la solicitud se debe
fundar adecuadamente en derecho (lo que sacramentalmente hacen de
por s los abogados en todos sus escritos, precisamente en el denomina-
do captulo de derecho, o en otros escritos de trmite, con la frmula
sacramental de pedir: por lo anteriormente expuesto y fundado, aten-
tamente pido), sino que el comerciante debe acompaar su solicitud,
55
y el visitador debe hacer lo propio en su reporte, de todos los elementos

de conviccin de que disponga para que el juzgador tenga una idea ro-
bustecida de que la empresa del comerciante, en efecto, se ubica en los
extremos del artculo 10 (concretamente, renglones 3 y 13, del cuadro 1).
Pensamos que tal vez el texto en caso de que se acrediten los extremos
del artculo 9, I y 10, en lugar de en caso de ser fundado, podra per-
mitir una mejor comprensin del nuevo texto.
Finalmente, aparentemente el concurso mercantil solicitado por el pro-
pio comerciante no requerira visita, y menos an si el comerciante soli-
citara que se inicie en la etapa de quiebra, puesto que, de conformidad
con la interpretacin directa del nuevo texto, de admitirse la solicitud el
concurso mercantil, en caso de ser fundado, se abrir [es decir, se abrir
de inmediato] en etapa de conciliacin, salvo que el Comerciante expre-
samente pida que el concurso mercantil se abra en etapa de quiebra, por
lo que aparentemente su mera admisin implicara la una o la otra, y,
por tanto, la no necesidad de la visita. Sin embargo, en el mismo decreto
de reformas de diciembre de 2007, tambin se modific el artculo 20
en comento, pero en el sentido de adicionar un ltimo prrafo cuyo texto
dispone que en el auto admisorio de la solicitud, se proveer en trminos
del artculo 29 de esta Ley, en la inteligencia de que el referenciado ar-
tculo 29 organiza la solicitud al IFECOM de designar visitador, al efecto de
que ste proceda a la visita. De lo sealado se concluye que con la nocin
fundado, el legislador se refiri a que una vez realizada la visita, presen-
tado el dictamen del visitador y valorados los peritajes aportados, en su
caso, por el comerciante, si el concurso mercantil se declara es porque se
acreditaron los requisitos necesarios para ello (renglones 3 y 13, del cua-
dro 1); por tanto, la referencia a que se abrir en etapa de conciliacin
implica que como en todo proceso, de dictarse la sentencia de concurso
precisamente se inicia la etapa de conciliacin, por lo que al haberse re-
ferido a ello es una redundancia ociosa que, tal vez, se hizo con el prop-
sito de acentuar que igualmente podr llevarse el proceso directamente
a la quiebra. En todo caso la visita se debe realizar, para que el proceso
se inicie en la conciliacin o la quiebra, segn lo pida el propio acreedor.
Respecto de este ltimo punto, conviene recordar que previamente a la
modificacin, en relacin con la solicitud de concurso presentada por el
propio comerciante, ya existan precedentes federales muy claros en dos
56
sentidos: i) no es necesario que el comerciante solicitante acredite a caba-

lidad los extremos que es necesario acreditar para dictar la sentencia del
concurso mercantil solicitado por el comerciante, sino que es suficiente
con acreditar en forma presuntiva dichos extremos, toda vez que al pre-
sentar su solicitud no puede adoptarse un criterio rigorista en el sentido de
obligarlo a que desde su escrito inicial demuestre clara y fehacientemente
encontrarse dentro de los supuestos del mencionado artculo [10, sino
que], basta que sean demostrados esos requisitos en forma presuntiva,15
y ii) que la actualizacin o no de dichos extremos, en forma concluyente,
corresponde hacerlos al visitador una vez que se admita a trmite la de-
manda,
...pues no debe perderse de vista la idea de la presuncin que debe exis-

tir al presentar la solicitud de dicho concurso, debido a que de acuerdo
con la primera hiptesis del artculo 30, fraccin I, de la Ley de Con-
cursos Mercantiles ser el visitador [cuando practique la visita] quien
dictaminar si el comerciante cumpli o no los supuestos previstos en
el artculo 10 de la citada ley, mxime si el diverso 11 de la propia ley
menciona algunos casos que permiten tener tal presuncin.16
Como se observa, pareciera una corriente judicial constante que, al pre-

sentar la solicitud e incluso la demanda deben probarse, cuando me-
nos presuntivamente, los extremos de la insolvencia, por ms que dicho
requisito no lo exige el legislador, lo que se analizar en pginas siguientes.
En el mismo sentido, lo cual ahora es irrefutable desde el punto de vista
15
CONCURSO MERCANTIL, SOLICITUD DE. BASTA DEMOSTRAR EN FORMA PRESUNTIVA LOS EXTREMOS DEL
ARTCULO 10 DE LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES PARA QUE SEA ADMITIDA A TRMITE. Registro
182702, Tesis: I.7o.C.42 C, aislada, materia civil, Novena poca, Sptimo Tribunal Co-
legiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, t. XVIII,
diciembre de 2003, p. 1362. Precedentes: Amparo directo 602/2003. Singer Mexicana,
S. A. de C. V. 16 de octubre de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Anastacio Martnez
Garca. Secretaria: Juana de Jess Ramos Liera.
16
CONCURSO MERCANTIL, SOLICITUD DE. ES MATERIA DE ACLARACIN Y NO CAUSA PARA DESECHAR,
LO PREVISTO EN LA FRACCIN I DEL ARTCULO 20 DE LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES. Registro
182449, Tesis: I.7o.C.43 C, aislada, materia civil, Novena poca, Sptimo Tribunal Colegia-
do en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, t. XIX, enero de
2004, p. 1484. Precedentes: Amparo directo 602/2003. Singer Mexicana, S. A. de C.V. 16
de octubre de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Anastacio Martnez Garca. Secretaria:
Juana de Jess Ramos Liera.
57
del nuevo texto, corresponde al visitador no al propio comerciante soli-

citante determinar si se surten o no los extremos de la insolvencia legal.
D. Comerciante concursado a demanda de otro (iuris et e iure)
Por su parte, cuando sea un acreedor o el Ministerio Pblico quien de-

mande el concurso de un comerciante, el requisito del incumplimiento
generalizado en el pago de sus obligaciones se cumple cuando, a su vez,
se surtan los requisitos a los que se refieren los renglones 4, 5, 6, y 7 del
cuadro 1 (artculos 9o., fraccin II y 10), los cuales sern revisados por el
visitador durante la visita (rengln 13 del cuadro 1).
As, cuando un acreedor o el Ministerio Pblico considere que un co-
merciante incurri en el incumplimiento generalizado de sus obligacio-
nes, en la forma descrita, podr demandar su concurso, caso en el cual
el actor se podr desistir de su demanda en forma lisa y llana si su de-
sistimiento lo presenta antes de que se dicte la sentencia de concurso y,
adems, todos ellos manifiestan su consentimiento expreso (artculo
28), pero requerir del consentimiento expreso de los acreedores, bajo
la forma de un convenio conciliatorio, si desea terminar con su concurso
mercantil despus de dictada la sentencia.
El texto legal todos ellos debe entenderse como que deben manifes-
tarlo, en caso de que quien lo haya demandado sea un acreedor, tanto el
comerciante como los dems acreedores, si es que fue ms de uno el que
solicit el concurso mercantil, y si lo solicit el comerciante, los acreedo-
res que, por los motivos que sean, estn presentes en el procedimiento
antes de la sentencia, lo cual se antoja poco probable porque no tienen
todava inters jurdico y porque la va que intenta el comerciante es di-
ferente a la que intenta el acreedor o el MP, como se ver ms adelante.
E. Comerciante concursado por haber sido probada por otro

la presuncin de su insolvencia, y aqul no la desvirta (iuris tantum)
a. Presuncin de incumplimiento generalizado de pagos
Adems de las hiptesis que una vez acreditadas no requieren de prueba

adicional respecto de que el comerciante es insolvente (iuris et e iure),
58
la LCM previene ciertos casos (semejantes a los del artculo 2o. de la

desaparecida LQSP) que, una vez acreditados (renglones del 15 al 21
del cuadro 1), generan la presuncin de que el comerciante incumpli
generalizadamente en el pago de sus obligaciones, y, por tanto, a partir
de entonces corre en su contra la presuncin de que es insolvente y, por
tanto, de que se debe concursar17 (renglones 1 y 14 del cuadro 1).
b. Lo nico que el comerciante puede desvirtuar es su insolvencia
En tal virtud y por la naturaleza de tales hiptesis, si se prueban una o ms

en juicio, la presuncin de insolvencia que generarn no se desvirta con
la prueba de la inexistencia de la presuncin en ella misma (el o los casos
de presuncin que haya utilizado el demandante, del elenco citado en los
renglones del 15 al 21 del cuadro 1), sino slo con la prueba de que en
la empresa del comerciante no estn presentes los extremos y requisitos
sealados en el artculo 10 (renglones 4, 5, 6 y 7, del cuadro 1). Dicho
en forma diferente, slo se desvirta la presuncin de insolvencia preci-
samente desvirtuando la presuncin que corre contra el comerciante, de
que ste es insolvente.
As, la parte actora se habra centrado en la prueba de uno o ms de
los casos del artculo 11, para que de conseguir probarlos se genere con-
tra el demandado la presuncin legal de insolvencia, en total soslayo de
los presupuestos del artculo 10, y para desvirtuarlos, la parte deman-
dada comerciante se habra centrado en probar, en el sentido de su
inexistencia, los extremos del artculo 10, ante lo cual seran irrelevantes
las hiptesis del artculo 11. Entonces, la presuncin lo es respecto de la
insolvencia, por ende, slo respecto de sta se puede presentar prueba
en contrario; de no hacerse, o de presentarse pruebas insuficientes, la
presuncin de insolvencia (iuris tantum) desaparece para convertirse en
certeza (iure et e iure).
Aunque este tema se tratar nuevamente en prrafos siguientes, de in-
mediato debe subrayarse que la prueba de la existencia de la hiptesis de
presuncin es suficiente para dictar la sentencia de concurso, porque as
lo establece la LCM, pero en la medida en que se le haya dado oportuni-
17
59
dad al comerciante de desvirtuar la presuncin, lo que slo sera posible,

como se acaba de sealar, mediante la prueba de la solvencia.
En tales condiciones, existen dos posibilidades de que en un proceso
iniciado con base en una presuncin no se dicte sentencia de concurso:
i) si la hiptesis de presuncin no se prueba, entonces, valga el aparente
trabalenguas, la insolvencia no qued presumida y la sentencia debe-
r negar el concurso, por no haberse acreditado la insolvencia a nivel de
presuncin, y ii) si se acredita la presuncin y, por tanto, corre la presun-
cin de insolvencia contra el comerciante, pero ste consigue desvirtuarla
mediante la prueba de su solvencia, entonces deber dictarse sentencia
de no concurso, pero en este caso porque la presuncin, que s existi, se
desvaneci. En el primer caso no se acredit la presuncin, en el segundo
s, pero se desvaneci al quedar desvirtuada.
Si se prueban una o ms presunciones de insolvencia y, adems, el co-
merciante no la desvirta, entonces, como tambin ya se dijo, la presun-
cin de que el comerciante incumpli generalizadamente el pago de sus
obligaciones deja de serlo para convertirse en certeza y, por tanto, deber
dictarse sentencia de concurso (vanse renglones 14, en relacin con el
1, del cuadro 1), para lo cual slo ser necesario que el comerciante haya
sido odo por cuanto a que su presumida insolvencia no lo es, y no haya
podido probarlo, tal como lo resolvi un tribunal colegiado en una ejecuto-
ria de hechura excepcional.18
c. La lgica del texto normativo del artculo 11
A una interpretacin armnica de los artculos citados en el cuadro 1, en

relacin con el asunto anterior, podra llegarse tal vez mediante los
siguientes razonamientos de lgica jurdica:
Primer silogismo:
Si el artculo 9o. ordena que ser declarado en concurso mercan-
til, el Comerciante que incumpla generalizadamente en el pago de
sus obligaciones.
18
CONCURSO MERCANTIL, DECLARACIN DE. PROCEDE CON BASE EN PRESUNCIONES LEGALES. Tesis:
I.8o.C.239 C, Novena poca, Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito,
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XVII, marzo de 2003, p. 1703. Amparo
directo 236/2002. Deportiva San ngel, S. A. de C. V. y coags. 3 de julio de 2002. Unani-
midad de votos. Ponente: Abraham S. Marcos Valds. Secretaria: Patricia Villa Rodrguez.
60
Ergo
Si se prueba que un comerciante incumpli generalizadamente en
el pago de sus obligaciones se debe declarar en concurso mer-
cantil.
Segundo silogismo:
Si el proemio del artculo 11 ordena que se presumir que un
Comerciante incumpli generalizadamente en el pago de sus obli-
gaciones, cuando se presente alguno de los [siete] casos pre-
vistos en el propio artculo 11.
Ergo
Si se prueba alguno de los [siete] casos del artculo 11, en-
tonces se surte la presuncin de que el comerciante es insolvente
y, por tanto, se presume que debe ser declarado en concurso.
Tercer silogismo. Conclusin:
Si existe, en contra del comerciante, la presuncin de que es insol-
vente y de que se debe concursar, es decir, de que en su empresa
se surte la definicin legal de insolvencia del artculo 10.
Si, adems, el comerciante no desvirta la presuncin de insol-
vencia que corre en su contra, mediante la prueba que acredite su
solvencia.
Ergo
Ya no hay presuncin, es decir, duda, de que el comerciante in-
cumpli generalizadamente en el pago de sus obligaciones y, por
tanto, atento el artculo 9o., y teniendo la certeza de su insolvencia
que deriva de no haberse desvirtuado una presuncin, debe ser de-
clarado en concurso mercantil.
d. Opinin sobre la posicin del juez federal ante la presuncin

de insolvencia
Hemos visto que algunos jueces han sido en extremo dubitativos respecto
a dictar una sentencia de concurso, con base, exclusivamente, en la prue-
ba de la existencia de alguna de las presunciones anteriores, cuando no
se logra desvirtuar por el comerciante, no obstante que lisa y llanamente
la LCM as lo establece.
61
En seguimiento de la tesis antes referida, estimo que con la mera prue-

ba de cualquiera de las presunciones de insolvencia antes sealadas, y
la mera omisin en haber desvirtuado su insolvencia, incurrida por el co-
merciante, en cumplimiento del artculo 11 de la LCM de orden pblico
e inters social el juez debe dictar la sentencia de concurso por haber
quedado acreditada la insolvencia, que es lo nico que, atento el proemio
del artculo 9o., requiere la LCM en ese estadio del proceso.
En tal caso, el comerciante no vera vulnerados sus derechos constitu-
cionales en la medida en que, por una parte, i) no habra quedado inau-
dito respecto de la prueba de su solvencia, en tanto que las presunciones
son eso, presunciones, sujetas, por lo mismo, a su descargo mediante las
pruebas que acrediten su solvencia, y por cuanto a que se le hizo saber de
su existencia, y de que tena la oportunidad de probar la improcedencia
del concurso, con la consecuencia del concurso en su defecto, y, por otra,
en la medida en que ii) desde el punto de vista material y objetivo, dichas
presunciones son lo suficientemente graves como para que, si no se des-
virtan, generen la necesidad de poner el negocio bajo la supervisin del
mecanismo federal concursal.
Si el comerciante prueba que s es solvente, la existencia de las presun-
ciones se convierte en irrelevante y no habr sentencia de concurso, por
tanto, el actor habra de pagar los gastos, las costas y los daos y perjui-
cios que se le hubieran causado al comerciante durante todo el episodio.
Si no prueba que es solvente, lo que se facilita por el contenido meramen-
te aritmtico del artculo 10, entonces es eso: un comerciante insolvente
y, por tanto, se debe concursar.
Desde el punto de vista prctico y a la luz de las complejidades deri-
vadas del excesivo formalismo existente en el sistema judicial mexicano,
adicionalmente a la viabilidad tcnica del concurso mercantil, con base
en presunciones no desvirtuadas que se colige de los prrafos previos,
las disposiciones legales anteriores, y en particular el artculo 11, se pue-
den ver como la solucin real y pragmtica a problemas similares a los
siguientes:
El hombre clave de un comerciante insolvente se alza y no hay

manera de localizarlo para proceder al emplazamiento y eventual
concurso mercantil.
62
Un comerciante insolvente s est localizable, pero ha podido sor-

tear el emplazamiento, lo que se ha visto en la prctica hasta por
ms de cuatro aos.
Un comerciante insolvente est localizable, no tiene inconveniente
en que se le concurse, pero carece en totalidad de los recursos
para siquiera proceder a incoar el concurso mercantil y decide per-
manecer inmvil.
Un comerciante insolvente, carece de contabilidad, de locales o de
activos para buscar aun alguna mnima recuperacin, a la luz del
criterio costo/beneficio, pero algunos acreedores requieren la con-
firmacin judicial de insolvencia.
stas y otras mltiples situaciones que gravitan en los asuntos de insol-

vencia, en el sentido de que resulta materialmente imposible el empla-
zamiento, la visita u otra diligencia integrante de la secuencia concursal,
son frecuentes en la prctica, y son incompatibles con el itinerario y el
desarrollo normal de un procedimiento concursal cualquiera. Pues bien,
tales situaciones son resueltas, en favor de su definicin, por el artculo
11, el cual establece, a travs de unas cuantas presunciones, cundo
debe presumirse la insolvencia de un comerciante en el caso de que no
sea posible ni que la visita ni el proceso en su conjunto se puedan con-
ducir en condiciones de normalidad, lo que es indispensable en casos de
incumplimientos masivos.
Sin embargo, una reciente tesis de la Segunda Sala de la SCJN parecie-
ra haber cancelado la viabilidad de lo anterior, al establecer que:
no basta con la presentacin de la demanda y con la simple afirma-

cin de una persona para que se admita la demanda, sino que deben re-
unirse los requisitos establecidos en la mencionada ley [pero] basta
con que se demuestren los extremos contenidos en el artculo 11 para
que se presuma dicho incumplimiento, es decir, acreditados esos ele-
mentos se genera una presuncin legal de que se est en presencia de
los supuestos de procedencia del concurso mercantil19
19
CONCURSOS MERCANTILES. PARA LA ADMISIN DE SU SOLICITUD, NO BASTA CON LA PRESENTACIN
DE LA DEMANDA Y CON LA SIMPLE AFIRMACIN DE UNA PERSONA, SINO QUE SE REQUIERE DEMOSTRAR
PRESUNTIVAMENTE EL INCUMPLIMIENTO GENERALIZADO DE LAS OBLIGACIONES DE PAGO DEL COMERCIANTE.
Registro: 176,356, Tesis: 1a. CLXVIII/2005, tesis aislada, materia(s): civil, Novena poca,
63
En efecto, tanto en la sntesis y la voz de la tesis citada a pide de pgi-

na, como en la ejecutoria, se observa que el juzgador privilegi la necesi-
dad de que al inicio del proceso, sea por solicitud o demanda, al menos
se prueben presuntivamente algunos de los extremos de la insolvencia, lo
cual resolvi que puede hacerse mediante la prueba de las presunciones
del artculo 11, no obstante que la LCM no requiere nada, ni por asomo,
similar a ello.
Pero ms an, el texto no basta con sino que deben reunirse los
requisitos establecidos en la mencionada ley hace suponer que es
incluso una carga procesal el acreditamiento de las presunciones del
artculo 11 impuesta por la LCM al promovente, cuando no existe fun-
damento legal alguno que as lo permita afirmar.
En efecto, tanto el concurso con base en presunciones legales como
la necesidad de probar presuntivamente la insolvencia como requisito de
admisin de la demanda son dos temas que han sido fuertemente contro-
vertidos en la incipiente doctrina concursal y en la prctica judicial, lo que
en nuestra opinin obedece a un motivo tan claro como slido, pero que no
alcanza a constituir una justificacin; siendo que existe una opinin unni-
me respecto a que el comerciante insolvente se debe poner, a la brevedad,
bajo la tutela de un juez federal.
En la veintena de procedimientos concursales en los que he participado
desde la publicacin de la LCM, ha sido frecuente la contrariedad, la sus-
picacia, y, en algunos casos, la inconformidad de los jueces, por ver cmo
disclpese el aparente desenfado, que no lo es, una buena maana,
una empresa o un individuo aparece en el juzgado de distrito con su billete
de depsito para garantizar los honorarios del visitador, a solicitar que un
Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXIII, enero de 2006, p.

718.
Amparo en revisin 1030/2004. Corporacin de Noticias e Informacin, S. A. de C. V.
13 de octubre de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Jos Ramn Cosso Daz.
Secretario: Fernando A. Casasola Mendoza. Amparo en revisin 1932/2004. Grupo Fertinal,
S. A. de C. V. 23 de febrero de 2005. Unanimidad de cuatro votos. Impedido: Juan N. Silva
Meza. Ponente: Jos Ramn Cosso Daz. Secretario: Fernando A. Casasola Mendoza.
Amparo en revisin 788/2005. Medicus, S. A. de C. V. 22 de junio de 2005. Cinco votos.
Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Pedro Arroyo Soto.
Amparo en revisin 948/2005. Agroindustrias del Balsas, S. A. de C. V. 3 de agosto de
2005. Unanimidad de cuatro votos. Impedido: Juan N. Silva Meza. Ponente: Jos Ramn
Cosso Daz. Secretaria: Carmen Vergara Lpez.
64
comerciante se sujete a concurso mercantil, para lo cual el demandante

slo debe cumplir algunos requisitos relativamente laxos. Pareciera que
los jueces de distrito encuentran dificultad en comprender cmo una per-
sona puede, con esa facilidad, someter a otra a la aparente coercin y las
impredecibles eventualidades del concurso mercantil, sin siquiera probar,
en cualquier medida, que ese comerciante al menos tiene atisbos de ser
insolvente. Como si intuitivamente el juez de distrito pensara que algo tan
colosal como un concurso mercantil, debera iniciarse con un resorte mu-
cho ms grande y principalmente ms solemne.
Este recelo, altamente justificado, en los asuntos res inter allios, pro-
pios de una judicatura como la mexicana, y, ms an, en jueces que estn
rigurosamente enclavados en la necesidad de valorar circunstancias como
el inters jurdico del demandante en juicios que slo se ganan si se prue-
ba un dao personal y directo, e incluso, la suplencia de la queja en los
casos en los que es necesaria, todo ello bajo las ms estrictas bases de
imparcialidad, son circunstancias que no existen en el proceso concursal,
en el que, por las razones de naturaleza social, econmica y financiera
propias del colegio universal de deudas insolventes, requiere la mxima
celeridad posible en la implementacin de las reglas ms claras posibles
en beneficio de la sociedad y no slo de uno.
Pero ms importante an, desde el punto de vista tcnico, es innegable
que para la admisin a trmite de una demanda de concurso no existe
obligacin alguna de probar, en cualquier medida, la insolvencia, simple-
mente porque dicho requisito no existe ni en los artculos 22 y 23 ni en
artculo legal alguno.
Pero cuando el juzgador federal decidi valorar la admisin a trmite,
mediante el fincamiento, para el promovente, de la carga procesal no
legal, porque el nico requisito legal es la insercin de los hechos que
motiven la peticin20 de probar la insolvencia en cualquier medida, es
nuestra opinin que ech mano de las presunciones del artculo 11, pri-
mero porque son precisamente parte del discurso normativo de la LCM, y
segundo porque resolvan el problema del rechazo que la formacin judi-
cial del juzgador tal vez oponga a un inicio del proceso tan fcil de detonar,
en el sentido de disponer de una motivacin suficiente para conceder su
beneplcito a la apertura de la epopeya concursal.
20
Artculo 22, fraccin IV, de la LCM.
65
Si a esto aunamos que mltiples juzgadores, litigantes y funcionarios,

no saben qu hacer con el artculo 11, por cuanto a sus fines mediatos
e inmediatos se refiere (esto es una realidad), es dable concluir el moti-
vo por el cual los jueces le asignaron a dicho artculo 11, el papel de las
presunciones mnimas que debe acreditar el promovente para poder reci-
bir a trmite la demanda de concurso. As, algunos estiman, en nuestra
opinin, en forma completamente equivocada, que el artculo 11 es una
especie de complemento de ambos, del artculo 10 y de los requisitos de
admisin de la demanda, lo que es errneo, primero porque no es nece-
sario, segundo, porque la LCM no establece nada ni siquiera semejante,
y, tercero, porque el artculo 11 tiene propsitos propios, especficos e
independientes de aqullos.
Por tanto, tengo seguridad de que el artculo 11 establece presunciones
tiles para conducir un concurso mercantil sin necesidad de visita y en
condiciones muy especiales, principalmente cuando, por los motivos que
sean, la va ordinaria mercantil (artculo 10) no es materialmente posible
enderezarla con la diligencia que los asuntos de insolvencia requieren.
Las formas en que procede el inicio de un concurso mercantil son ml-
tiples, una de ellas es la va presuncional. Cada va tiene diferentes re-
quisitaciones y fundamentos, aunque todas encaminadas al mismo fin; a
saber, sujetar el patrimonio insolvente de un comerciante a las reglas de
orden pblico del proceso universal de concurso.
5. Las otras maneras en que un comerciante puede ser

declarado en concurso mercantil
Adicionalmente a las tres formas tpicas en las que una persona puede de-
venir el comerciante de un concurso mercantil, que vimos en las pginas
anteriores, existen otras maneras especiales que slo se implementan en
condiciones bien sealadas por la LCM, que son las siguientes.
A. Casos en los que no se requiere visita
a. Por la va ordinaria
Cuando despus de admitida a trmite la demanda de concurso, en forma

pertinaz, el comerciante demandado no deja designada una persona con
66
la que se pueda diligenciar la visita y, por tanto, sta no se pueda realizar

(artculo 33), caso en el que el juez est obligado a dictar la sentencia de
concurso mercantil.
En forma similar, si despus de admitida la demanda de concurso, en
forma pertinaz, el comerciante demandado decide no colaborar ni coope-
rar con el visitador durante la visita y, por tanto, sta se obstaculiza al gra-
do que se impida su propsito (artculo 35), el juez tambin est obligado
a dictar la sentencia de concurso mercantil.
b. Por la va presuncional
Si despus de admitida a trmite y emplazada la demanda, el comercian-

te es rebelde en su contestacin, el juez est obligado a presumir como
ciertos los hechos de la demanda que sean determinantes para acreditar
la insolvencia del comerciante demandado (artculo 26, 4o.) y por tanto
debe dictar la sentencia de concurso.
Asimismo, el juez de distrito que reconoce un procedimiento concursal
en el extranjero, debe establecer en la sentencia respectiva la presuncin
de insolvencia del comerciante extranjero (artculo 309).
c. Por la va de jurisdiccin voluntaria
Es el caso de la solicitud de un plan de reestructura previo (Prepackage),

en el que el comerciante solicitante que rena los requisitos establecidos en
el artculo 339, recibe el estatus de concursado sin necesidad de que se
realice la visita, lo que est especificado en forma expresa (artculo 341).
B. Caso que requiere de visita. Los socios ilimitadamente

responsables
En los tres casos previstos por el artculo 14, la declaracin de concurso

de una sociedad determina, iuris et e iure, que los socios ilimitadamente
responsables (incluidos los de la sociedad irregular) sean considerados
para todos los efectos en concurso mercantil.
67
Por tanto, simultneamente a la sentencia de concurso de la sociedad,

se dicta la sentencia de los socios ubicados en estas condiciones.
Felicitamos entusiastamente al doctor Francisco Gonzlez de Cosso,
alumno brillante hace un cuarto de siglo, arbitralista brillante hace aos
y siempre amigo, por este primer ejemplar que inicia una nueva etapa de
la Revista de Derecho Privado, la cual implica la continuacin de la labor
iniciada por nuestro querido y nunca olvidado maestro don Jorge Barrera
Graf, a quien tuve presente al momento de elaborar esta contribucin, por
cuanto a que, como l acostumbr, buscamos dar un tratamiento novedo-
so y comparatista a las figuras propias del derecho mercantil.
68
Nuevos perfiles de la legislacin
societaria mercantil
New outlooks on busines organitation law
Enrique Guadarrama Lpez*

RDP
RESUMEN
El autor hace una muy interesante revisin histrica de la materia societa-
ria en relacin con el derecho mercantil y su influencia en las sociedades
mercantiles; adems de revisar la oportunidad en la fecha de aprobacin
del Cdigo de Comercio, al efecto, realiza las consideraciones generales
de rigor y revisa la poltica jurdica del Cdigo de Comercio y la Ley Gene-
ral de Sociedades Mercantiles. Refiere un desarrollo temtico de la Ley
General de Sociedades Mercantiles y efecta un ejercicio de prospectiva
de las sociedades mercantiles; finaliza con las conclusiones que le arrojan
las hiptesis planteadas.
PALABRAS CLAVE: derecho mercantil; legislacin; reformas; societaria.
ABSTRACT
The author conducts an historical revision of corporate matters in com-
mercial legislation and their bearing on company law. He revisits the de-
bate about the enactment date of the Code of Commerce. To this effect,
he reviews the relevant literature and policy debates surrounding the en-
actment of the Code of Commerce and Business Organizations Act. This
article contains a thematic analysis of the Business Organizations Act and
looks forward to developments in the pipeline in company law. The author
concludes the article by drawing a set of conclusions on the basis of his
discussion of the subject.
KEY WORDS: comercial legislation; corporate legislation; reforms.
* Profesor por oposicin en la Facultad de Derecho de la UNAM y profesor de ctedra en

el Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de Monterrey, campus ciudad de Mxico.
Comentarios y contacto: eguadarramal@gmail.com.
69
ENRIQUE GUADARRAMA LPEZ
Sumario
1. Introduccin
2. Consideraciones generales
3. Cdigo de Comercio y poltica jurdica
4. Del Cdigo de Comercio a la Ley General de Sociedades Mercantiles
5. Desarrollo temtico de la Ley General de Sociedades Mercantiles
6. Ejercicio de prospectiva de las sociedades mercantiles
7. Conclusiones
1. Introduccin
La revisin histrica de una institucin, de un texto normativo o de una

figura jurdica requiere contar, como premisa inicial, con el encuadre en
el contexto constitucional y poltico-econmico en el que surgi y en el
que se van dando los cambios legislativos, para comprender su desarrollo
jurdico, tanto en la relacin general que guarda con la disciplina jurdica
correspondiente, como con aspectos especficos de tpicos jurdicos de-
terminados.
Bajo ese esquema, el trabajo consta de cinco partes:
1. La formulacin de consideraciones generales acerca del desarrollo

jurdico de la materia societaria en relacin con el derecho mercan-
til, a efecto de determinar el grado de influencia del rubro socieda-
des mercantiles, en la evolucin de la disciplina mercantil.
2. La revisin general al momento en que se aprob el vigente, aunque
centenario Cdigo de Comercio (en lo sucesivo CC) por su pe-
culiar caracterstica de sobrevivir en tres centurias diferentes, bajo
dos regmenes constitucionales, para determinar si en esa fecha
(1889), la poltica jurdica seguida por el legislador fue la adecuada.
3. La revisin de las circunstancias que se presentaron en nuestro pas
desde la entrada en vigor del CC, hasta que se aprob la vigente Ley
General de Sociedades Mercantiles (en adelante LGSM). El periodo
de revisin comprende 44 aos (de 1890 a 1934).
70
NUEVOS PERFILES DE LA LEGISLACIN SOCIETARIA MERCANTIL
Se sabe que la legislacin societaria fue de las primeras involu-

cradas en el proceso de descodificacin mercantil o fenmeno de
disgregacin legislativa.1 Lo que se requiere conocer es si el conte-
nido de la nueva normatividad mercantil cambi sustancialmente al
contenido del captulo del CC que regulaba a las sociedades mer-
cantiles.
Aqu resulta insoslayable un comparativo temtico de ambos or-
denamientos, que muestre los cambios de un ordenamiento general
a uno especial. La lgica indica que la especialidad de la norma le-
gislativa tiene mayor precisin y mejores frmulas jurdicas.
4. El anlisis de las reformas que se han hecho a la LGSM, a lo largo de
sus 76 aos de vigencia, para determinar si han sido las adecuadas,
si han resultado suficientes y si reflejan un desarrollo jurdico real en
la materia societaria, y no slo un desarrollo legislativo. El propsito
es ver si, a la luz de lo jurdico, se ha hecho lo adecuado o cules
han sido y siguen siendo los faltantes para el mejor desarrollo jurdi-
co de la sociedad mercantil.
5. El ejercicio de prospectiva de las sociedades mercantiles, respecto a
lo que debera esperarse para los prximos aos. Este ejercicio deri-
va del anlisis referido en el punto anterior
Adicional a la cronologa histrica, que de manera lgica se requiere en

un ejercicio de revisin histrica, se incluye una coordenada temtica, es
decir, una exposicin jurdicamente cualitativa de los tpicos jurdicos in-
volucrados en las reformas, lo que da ocasin a que el enfoque vaya ms
all del nmero de reformas legales o de preceptos reformados.
Ese enfoque temtico permite calificar el grado de desarrollo de la dis-
ciplina mercantil. En este aspecto, entendemos que se presenta un desa-
rrollo jurdico natural cuando las nuevas frmulas de la prctica comercial
son recogidas en la ley.
En cambio, el desarrollo jurdico es circunstancial cuando la novedad le-
gislativa deviene de una decisin ms poltica que jurdica teniendo como
justificacin fines econmicos.
1
Vase Barrera Graf, J., Instituciones de derecho mercantil, Mxico, Porra, 1989, pp. 18
y 19; Daz Bravo, A., Derecho mercantil, Mxico, Iure Editores, 2006, pp. 20 y 21.
71
En cualquier caso, el desarrollo jurdico natural y el desarrollo circuns-

tancial se conecta con los tres referentes indispensables en un anlisis
histrico-jurdico de una disciplina: la poltica jurdica, la poltica legislativa
y la tcnica legislativa.2
Cualquiera que sea el tipo de desarrollo jurdico, se requiere acreditar
tales asignaturas para obtener la nota de ser una buena reforma. A lo lar-
go del trabajo se tienen presente los tres referentes en cuestin.
Finalmente, las interrogantes bsicas planteadas para la revisin hist-
rica son las siguientes:
La respuesta del legislador ante la decisin de aprobar la LGSM o

las ulteriores reformas que se han incorporado ha sido jurdicamen-
te la adecuada al momento de plasmarlas en ley?
El desarrollo de la materia ha sido acorde a la evolucin que se ha
presentado en derecho comparado?
Los rubros reformados o adicionados han sido los adecuados, o
han sido insuficientes?
2
Por poltica jurdica se entiende el anlisis de las figuras, principios e institutos jurdicos
que se ven involucrados en la reforma proyectada, para lograr su adecuada armonizacin.
Esto implica una definicin clara de los alcances, objetivos y repercusiones de la reforma,
a efecto de alcanzar su acompasamiento e incorporacin natural en el sistema jurdico
existente. Es imprescindible evitar choques con figuras o principios jurdicos que vienen
operando y que no forman parte de la reforma. Representa la decisin del Estado llevada
al mbito jurdico.
Por poltica legislativa se entiende el proceso de anlisis del ordenamiento legal para
determinar, con base en la naturaleza del texto legislativo proyectado (ley, reglamento,
captulo de ley, preceptos en particular, etctera), el mejor sitio que debe ocupar dentro del
sistema legislativo. Esto ayuda a evitar el conflicto de normas legales y posibilita alcanzar
el debido ajuste de aquellas que se ven impactadas con la reforma. En este punto juega un
papel importante el anlisis de la realidad prctica que se busca regular o cuya problem-
tica se pretende resolver.
Por tcnica jurdico-legislativa se entiende el anlisis del contenido de la reforma proyec-
tada en dos planos: uno general y otro especfico. En el plano general se debe cuidar que la
estructura del articulado prevea las diversas aristas y repercusiones que la regulacin tiene
en las diversas esferas de inters que pueden resultar afectados (individual, societario,
terceros). En el plano particular se hace una revisin de cada precepto para verificar que su
redaccin sea jurdicamente correcta.
72
2. Consideraciones generales
1. El primer aspecto a destacar respecto a estas doce dcadas de vi-

gencia del CC y a los 76 aos de la LGSM es que ambos ordena-
mientos no han tenido una incidencia mayscula en la disciplina
del derecho mercantil, pues la evolucin de la materia societaria
en nuestro pas no ha impactado en las notas caracterizadoras de
la disciplina, esto es, no ha incidido en la generacin de un nuevo
elemento caracterizador del derecho mercantil, o que implique el
replanteamiento de alguno de los hasta ahora reconocidos, como lo
son la figura del comerciante, ni en el acto de comercio, tampoco en
la empresa ni en las cosas mercantiles.3
En ese sentido, no hay cuestionamiento alguno: la sociedad mer-
cantil tiene la calidad de comerciante, generalmente tiene la titulari-
dad de la empresa, lleva a cabo actos de comercio y asume diversas
relaciones jurdicas con las cosas mercantiles.
2. El desarrollo jurdico general de la materia societaria se puede grafi-
car en una doble coordenada, horizontal y vertical.
La lnea horizontal se corresponde con el criterio cronolgico, en
particular con las dcadas en las que se han aprobado las distintas
reformas a la LGSM, a la cual denomino coordenada cronolgica.
La lnea vertical se corresponde con la parte sustantiva de las so-
ciedades mercantiles, es decir, con los temas societarios que han
sido reformados; la denomino coordenada temtica.
Al hacer el cruce de coordenadas podemos contar con un panora-
ma ms completo del avance jurdico que han tenido las sociedades
mercantiles en nuestro pas en las ltimas doce dcadas.
La siguiente grfica representa el desarrollo jurdico general de las
sociedades mercantiles en el mbito legislativo:
3
Ni siquiera en el incesante desarrollo que en los ltimos aos ha tenido el comercio
electrnico, incorporado en el CC, y con repercusin en las sociedades mercantiles, pues
slo se trata de una modalidad del tradicional comercio, vase H. Len Tovar, Z. y Gonzlez
Garca, H., Derecho mercantil, Oxford, 2007, pp. 174 y 175.
73
De la grfica anterior se pueden adelantar algunas consideraciones:
El original CC no sufri ninguna reforma en el captulo de socieda-

des mercantiles. La primera ocasin en que el legislador abord ese
captulo del Cdigo fue para derogarlo y dar paso a la entrada en
vigor de la LGSM.
De hecho, el CC en su totalidad permaneci sin modificacin al-
guna, hasta que se estableci la poltica jurdica de suprimir diver-
sos captulos para sustituirlos por leyes especiales.
Si bien son variados los tpicos jurdicos que han sufrido alguna
modificacin legislativa, lo cierto es que no se puede decir que
sean todos los que requeran una modificacin, ni que lo reformado
implique una reforma de fondo, tampoco que haya una lnea de
continuidad que muestre una tendencia de revisin permanente por
parte del legislador a la legislacin societaria.
No hay uniformidad cronolgica en las reformas realizadas. Mien-
tras la primera reforma a la ley se hizo 9 aos despus de su entra-
da en vigor, hay un periodo de 25 aos entre 1956 y 1981, en
74
que no hay reforma alguna, y otro periodo de diez aos de 1996

a 2006, que tampoco registra ninguna reforma.
Esto es cuestionable, sobre todo por lo que se refiere a los lti-
mos 25 aos, en los que el derecho comparado muestra un avance
constante y permanente, tanto a nivel legislativo como jurispruden-
cial.
Salvo las reformas de febrero de 1943, de enero de 1981 y de junio
de 1992, que pueden calificarse de fondo e implicar un desarrollo
jurdico natural de la materia societaria, las restantes 9 reformas
pueden ser calificadas de forma y, en su mayora, con el calificativo
de reflejar slo un desarrollo jurdico circunstancial de la disciplina.
En el recuento de las reformas a la LGSM, se contabilizan un total
de 12. En realidad se trata de 11, pues una de ellas, la de diciem-
bre de 1983, implic una reforma a un artculo transitorio del de-
creto de reforma a la propia ley, para declarar por ministerio de ley
que los ttulos al portador se convierten en nominativos.
Debido a que el tema central de este trabajo se refiere al desarrollo
legislativo de las sociedades mercantiles a partir del CC, en el an-
lisis que se hace se incluyen los tpicos societarios derivados de
la reforma a otros ordenamientos, especficamente el propio CC y la
Ley del Mercado de Valores (LMV).
En cuanto al CC, se incorpora la materia registral, en la cual, a travs de la

reforma del 13 de junio de 2003, se estableci como obligatorio un pro-
grama informtico, a cargo de la Secretara de Economa, con una base de
datos central que incorpora a todas las entidades federativas. Esto deriv
en que se contara con un control informtico de las inscripciones de las
sociedades mercantiles en todo el pas y de los actos que la ley les impo-
ne la obligacin de inscribir. Asimismo, al suprimir y volver a incorporar la
regla de que la inscripcin registral es potestativa para los comerciantes
personas fsicas y es obligatoria para las sociedades mercantiles.
Por lo que se refiere a la LMV, se destacan dos aspectos: a) la tipifica-
cin como delitos especiales de conductas relacionadas con el mercado
burstil, que impactan en las sociedades mercantiles (esto inici con el
tema de la informacin privilegiada), y b) la incorporacin de las socieda-
des annimas burstiles como un participante ms en el mercado burstil.
75
Los tres tpicos, pertenecientes a esos dos ordenamientos legales, se

incorporan en la grfica de coordenadas temtica y cronolgica de las so-
ciedades mercantiles.
3. Cdigo de Comercio y poltica jurdica
Nuestro pas no pudo sustraerse a la corriente codificadora iniciada con

el CC francs, pero tampoco a las vicisitudes e inestabilidad poltica que
impregn el siglo XIX mexicano.
Esa doble circunstancia explica el que Mxico hubiera contado con tres
Cdigos en ese siglo, a lo que se agrega como nota fundamental la fede-
ralizacin de la materia de comercio en 1883.
A raz de la federalizacin de la materia comercial, el Congreso de la
Unin autoriz, el 4 de julio de 1887, a Porfirio Daz, entonces presidente
de Mxico, a revisar, y, en su caso, reformar total o parcialmente el CC de
1884.4
Se puede sealar que, como un resabio poltico que predomin en el
siglo XIX, Porfirio Daz decidi dejar su impronta en la legislacin mercan-
til, aunque obligado por las circunstancias de tener que revisar el CC de
1884, para adecuarlo a la reforma constitucional que estableci el carc-
ter federal a la materia de comercio.
Por lo que se refiere a la cuestin de poltica jurdica, es claro el doble
propsito del legislador de 1889, por un lado, aglutinar en un solo texto
normativo lo que se consideraba era toda la materia mercantil de esa fe-
cha.5 Por otro lado, ajustar la regulacin comercial al texto constitucional
de 1857.
Al ubicar la codificacin mercantil dentro del sistema econmico de
nuestro pas, se encuentra una coincidencia con el inicio de lo que ser el
auge del sistema capitalista. Se ha considerado que tanto la figura de la
4
Para un panorama de las reformas que ha tenido el CC, vase Rocha Daz, S., Li-
neamientos generales del Anteproyecto de Cdigo de Comercio de 1987, Homenaje a
Jorge Barrera Graf, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1989, t. II, pp.
1205-1257. Asimismo, Barrera Graf, J., Codificacin en Mxico. Antecedentes. Cdigo
de Comercio de 1889, perspectivas, Centenario del Cdigo de Comercio, Mxico, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1991, pp. 69-83.
5
Ibidem, p. 1209. Se corresponde con la tradicional connotacin de cdigo, de ser el texto
legislativo que incorpora la totalidad de las normas de una disciplina jurdica determinada.
76
sociedad annima, como los ttulos acciones se convirtieron en los dos

instrumentos jurdicos sobre los que se sustent el crecimiento incesante
del capitalismo.
4. Del Cdigo de Comercio a la Ley General

de Sociedades Mercantiles
1. De 1890 a 1934 se destacan dos hechos jurdicos fundamentales, con

repercusin directa en la materia mercantil:
La entrada en vigor de la Constitucin de 1917, que oblig a todos

los textos legislativos a ajustarse a los principios constitucionales.
Los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que
reconocieron la constitucionalidad y la vigencia del CC, a pesar de
que su entrada en vigor es anterior a la Constitucin de 1917.6
6
Se cuenta con varios criterios en ese sentido. Se transcriben dos:
CDIGO DE COMERCIO. ES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA, AUN CUANDO SE HUBIESE PROMULGADO
CON ANTERIORIDAD A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE 1917. El
Cdigo de Comercio de quince de septiembre de mil ochocientos ochenta y nueve, es una
ley constitucional de observancia obligatoria, por haberse expedido por el presidente de
la Repblica, con apoyo en las facultades extraordinarias que le fueron concedidas por el
Congreso de la Unin de aquella poca, mediante decreto de cuatro de junio de mil ocho-
cientos ochenta y siete, por lo que no se contravino lo dispuesto por el artculo 50 de la
Constitucin de mil ochocientos cincuenta y siete. En ese orden, dado que dicha codifica-
cin mercantil no ha sido totalmente abrogada, sino slo parcialmente derogada, merced
a la promulgacin de diversos ordenamientos legales de la misma naturaleza (verbigracia,
la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito y la Ley General de Sociedades Mercan-
tiles), permanece vigente y rige, por ende, los asuntos mercantiles; pues salvo lo relativo
a la competencia de los Jueces de Distrito para conocer de asuntos de carcter mercantil,
establecida en el artculo 104 de la Constitucin de 1917, ninguna otra de sus disposicio-
nes aparece modificada por dicha Constitucin. Novena poca, Semanario Judicial de la
Federacin, TCC, vol. X, noviembre de 1999, Tesis III.2.C.29C, p. 966.
CDIGO DE COMERCIO, EXPEDIDO Y PROMULGADO POR EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA MEDIANTE
FACULTADES EXTRAORDINARIAS. ES CONSTITUCIONAL. El Presidente de la Repblica, al expedir el
Cdigo de Comercio el quince de septiembre de mil ochocientos ochenta y nueve, apoyn-
dose en las facultades extraordinarias que le concedi el Congreso de la Unin mediante
decreto de fecha cuatro de junio de mil ochocientos ochenta y siete, no contravino lo
dispuesto por el artculo 50 de la Constitucin de 1857, pues este precepto estableca lo
siguiente: El Supremo Poder de la Federacin se divide para su ejercicio en Legislativo,
Ejecutivo y Judicial. Nunca podrn reunirse dos o ms de estos poderes en una persona o
corporacin, ni depositarse el Legislativo en un individuo. De dicho texto se advierte que no
77
2. Mientras el siglo XIX se identifica como el de la codificacin, el si-

glo XX se corresponde con la descodificacin. La realidad econmica fue
mostrando las insuficiencias del CC para regular las nuevas circunstancias
empresariales y para dar respuesta a los nuevos requerimientos de los
comerciantes.
La dcada de los treinta mostr la disyuntiva de decisin de poltica jur-
dica: o se iniciaba el proceso de reforma del CC para adecuarlo a las nue-
vas exigencias comerciales o se segua el modelo de derecho comparado
de extraer del cdigo materias especficas para crear leyes especiales.
De haberse optado por la primera opcin, el riesgo que se corra era
que la revisin tardara aos en concluir, con la consecuente tardanza en
actualizar el ordenamiento jurdico mercantil.7 Creo que la opcin de pol-
tica jurdica de aprobar leyes especiales fue la correcta.
3. Es claro que con el tiempo el CC fue desfondado en su parte sustan-
tiva. Esa situacin provoca una interrogante a manera de triple alternativa:
Se debe fortalecer y continuar con un cdigo depauperado como

el que tenemos, al que, de retirarle la parte procesal, slo tendra
223 artculos?
Puede prescindirse del cdigo mediante la disgregacin total de
su contenido para crear leyes especiales, como lo podra ser la ley
contena una prohibicin categrica, como la establecida en el artculo 49 de la Constitu-

cin vigente, en el sentido de que, en ningn caso, salvo cuando se trate de la suspensin
de garantas a que se refiere el artculo 29 y en las hiptesis previstas en el artculo 131,
segundo prrafo, del propio ordenamiento, pueden otorgarse facultades extraordinarias al
Ejecutivo Federal, por lo que conforme a la redaccin original del mencionado artculo 50
constitucional, no poda estimarse inconstitucional la delegacin de facultades para legislar
en determinada materia, que hiciere el Congreso de la Unin en favor del Presidente de la
Repblica, pues ello no implicaba la reunin de dos poderes en uno, ni pasaban tampoco
todas las facultades del Poder Legislativo al Ejecutivo, pues se trataba, ms bien, de un acto
de cooperacin entre ambos rganos. Octava poca, Semanario Judicial de la Federacin,
t. I, Primera parte, Pleno, enero-junio de 1988, p. 18.
7
Con el tiempo se ha intentado contar con un nuevo CC, aunque no con la idea de incluir
toda la materia mercantil, sino de actualizar y adecuar los rubros que se mantienen en el
actual cdigo. Vase Rocha Daz, S., op. cit. pp. 1221-1257. En ese anteproyecto se des-
taca la sustitucin del empresario a lo que hoy es el comerciante; la regulacin especfica
de la empresa, as como la incorporacin de los contratos mercantiles. Sobre el tema, se
tiene la opinin en contrario o pesimista de alcanzar un nuevo cdigo, de Barrera Graf, J.
Codificacin, op. cit., pp. 82 y 83.
78
general de comercio (que incluira los principios mercantiles gene-

rales, el comerciante, el acto de comercio y la empresa), la ley de
comercio electrnico, la ley general de contratacin mercantil (que
incluiran los diversos contratos mercantiles), y el cdigo de proce-
dimientos mercantiles?
Lo que se requiere es un nuevo CC, que en realidad se circuns-
cribira a actualizar el contenido del actual, pues no se vislumbra
como factible, ni resulta prctico ni conveniente el regreso de mate-
rias que ahora estn reguladas por leyes mercantiles especiales, ni
se conoce de aspectos novedosos que an no tengan regulacin?
sa es la cuestin de poltica jurdica que debe plantearse hoy en da en

la materia mercantil.
Mxico podra ser el referente de suprimir legislativamente algo que ya
no cumple con la funcin original de un cdigo, sin que ello implique la no
regulacin legislativa de la materia mercantil, pues se contara con las le-
yes especiales necesarias a las que hice mencin.
De esa manera, teniendo como referente al CC, se entrara en una ter-
cera fase del desarrollo legislativo de la materia mercantil. Esas etapas
tendran una identificacin especfica:
Primera etapa, que se conoce como de la codificacin. Se corres-

ponde con el siglo XIX.
Segunda etapa, que se conoce como de la descodificacin. Se co-
rresponde con el siglo XX.
Tercera etapa, se le identificara como de la no codificacin. Se co-
rrespondera con el siglo XXI.
El punto de partida para definir el rumbo de la poltica jurdica a seguir

sera determinar las funciones que actualmente desempea el CC. Si su
funcin es servir de norma general para efectos de supletoriedad no ha-
bra problema en reconocer esa misma funcin a la eventual ley general
del comercio.
Sin duda, el tema amerita ser profundizado, lo que rebasa el alcance
de este trabajo. Por ahora regreso al tema del anlisis evolutivo de las so-
ciedades mercantiles.
79
A continuacin se muestra un cuadro comparativo, en lo general, del

CC y la LGSM y se mencionan aspectos relevantes:
Ley General
Cdigo de Comercio de Sociedades Aspectos a destacar
Mercantiles
Texto aprobado en el Texto aprobado en el siglo En la actualidad resulta
siglo XIX, bajo una con- XX, bajo una concepcin conveniente plantear la
cepcin codificadora. descodificadora o de dis- concepcin de no codifica-
gregacin legislativa. cin.
Rgimen constitucio- Rgimen constitucional de El texto constitucional de
nal 1856-1857, que 1917. 1917 ha sido reformado
si bien originalmente en la parte de la relacin
reconoca a los esta- Estado-economa, lo que
dos la regulacin de la ha incidido en la materia
materia comercial, en societaria.
1881 se federaliz.
Slo se reconocan 5 ti- Creacin legislativa de un En el CC de 1884 se inclu-
pos sociales, los cuales nuevo tipo social, la SRL. y a la SRL, aunque en rea-
se regulaban en el pro- lidad era una SA, pues se
pio cdigo. exiga que dividiera el capi-
tal social en acciones (no
en partes sociales, como se
caracteriza a la SRL).
Se regulaba a la socie- Se enumera a la sociedad
dad cooperativa. cooperativa como un tipo
social, pero no hay regu-
lacin dentro de la ley. Se
aprueba como ley especial
la LGSC.
La regulacin de la Si bien se incluye un ca- A pesar del mayor articu-

sociedad cooperativa ptulo especial para cada lado para la SA, no se ha
abarcaba 26 precep- sociedad personalista, en adoptado la poltica jurdica
tos, y la sociedad an- realidad la SA es la que de regular los subtipos de
nima 62 artculos. tiene mayor regulacin: la SA, es decir, la annima
119 artculos, de los 264 cerrada. En cambio, se de-
que integraban la ley ori- cidi incorporar a la anni-
ginal, lo que representa ma burstil en la LMV.
el 45% del articulado de
la ley.
80
Entre los temas Entre los temas

especficos destacan: especficos destacan:
Nulidad de la sociedad Se incorpora la suplen-

mercantil al faltar requisi- cia legal en caso de omi-
tos en la escritura cons- sin de requisitos en la es-
titutiva. critura constitutiva.
No reconocimiento ex- Reconocimiento de per-

preso de personalidad sonalidad jurdica a las so-
jurdica a las sociedades ciedades extranjeras.
extranjeras.
No inclusin de la emi- Se incorporan los dis- Como frmula de con-

sin de otros ttulos qu tintos ttulos que puede cordancia con el espri-
puede emitir una S. A., emitir una SA. tu de la Constitucin de
tanto de carcter obliga- 1917, se incorporan las
torio (cupones), como de acciones de trabajo, las
carcter optativo (certifi- cuales en realidad no son
cados pro visionales, bo- acciones por no repre-
nos de fundador, accio- sentar capital social.
nes de trabajo, acciones
de tesorera, acciones de
goce, acciones sin valor
nominal).
Se reconoce la facultad Se trata de una frmu-

del consejo de administra- la a utilizar por el subti-
cin de autorizar o negar po de la annima cerrada
la transmisin de accio- para contralar el ingreso
nes. y salida de socios.
Se establece el proce- En 1992 se suprime

dimiento de homologacin tal procedimiento, que
judicial como requisito resultaba dilatorio para la
para la inscripcin de las inscripcin registral, ade-
sociedades mercantiles en ms de generar, de facto,
el Registro Pblico de Co- numerosas sociedades
mercio. irregulares, cuyos socios
no tenan la intencin de
caer en irregularidad.
81
5. Desarrollo temtico de la Ley General

de Sociedades Mercantiles
1. Lo primero a destacar de la LGSM es que responde a una poltica

jurdica muy clara, la de regular a detalle las grandes materias con-
tenidas en el CC, as como actualizarlas acorde a las circunstancias
imperantes en esa fecha y al desarrollo que se vena presentando
en derecho comparado
En ese sentido, la LGSM viene a actualizar la materia societaria.
Eso explica, entre otras cosas, el reconocer a la SRL como un nuevo
tipo social.
2. En el rubro de poltica legislativa, en la LGSM se sigue el esquema de
contar con captulos generales aplicables a todos los tipos sociales,
captulos especiales para cada tipo social y captulos temticos para
la sociedad annima. Sin duda, el diseo legislativo fue adecuado.
El problema estriba en que tal diseo no ha sido actualizado en
los 76 aos de vigencia de la ley. Las reformas a la ley, en su mayo-
ra, han sido de coyuntura y no producto de un desarrollo natural o
encauzado dentro de un marco general de reforma de la legislacin
societaria.
En el punto siguiente se abordan las razones de la falta de una
poltica jurdica adecuada. Por ahora slo destacamos que un reflejo
de esa carencia de poltica jurdica es la mala decisin de regular
uno de los subtipos de la annima, como lo es la sociedad annima
burstil en la LMV, cuando su lugar natural debe ser la LGSM.
3. En lo que se refiere al sistema econmico del pas, a lo largo de
estos 76 aos, se destaca el hecho de que en la poca de entrada
en vigor de la LGSM predominaba un modelo de economa mixta
(coexistencia en el mbito econmico del Estado y los particulares)
previsto en la Constitucin, con un pretendido contenido social.
Despus, el sistema econmico se inclin mayormente al inter-
vencionismo estatal, reflejado en los procesos de expropiacin y de
nacionalizacin de empresas privadas.
Ms adelante se volvi al sistema de libre mercado, que se iden-
tifica con la suscripcin de los tratados de libre comercio y la venta
de empresas estatales a particulares, que ahora se pretende tenga
82
una dosis de compromiso social y ambiental (se habla de empresas

socialmente responsables).
Lo que resulta incuestionable es que cualquier cambio en el mo-
delo de la economa de un pas se ve reflejado necesariamente en la
legislacin mercantil, en general, y en la societaria, en lo particular.
A manera de ejemplo, se puede citar la supresin de las acciones
al portador, la creacin de los certificados de aportacin patrimonial
de las instituciones de banca de desarrollo, las reas vedadas a la
inversin de extranjeros, reservadas para los mexicanos o exclusivas
para el Estado.
4. Ya sealamos que en los 76 aos de vigencia de la LGSM se han he-
cho 12 reformas. Para mejor comprensin del anlisis del contenido
de las mismas, a continuacin se enlistan las reformas, con un triple
rubro de identificacin:
a) Fecha de la reforma.
b) Tpicos jurdicos incorporados en la reforma.
c) Aspectos a destacar de la reforma. En esta columna se hace una
reflexin general acerca del sentido de la reforma, y se hace la
calificacin de ser reforma de forma o reforma de fondo, en
funcin del impacto en el desarrollo jurdico de los tpicos invo-
lucrados.
Fecha
Tpicos jurdicos Aspectos a destacar
de reforma
2 de febrero Sociedades irregulares Se reconoce personalidad jurdica
de 1943 a sociedades mercantiles no ins-
critas en el Registro Pblico de Co-
mercio.
Reforma de fondo. Comprende a
todos los tipos societarios.
12 de febrero Aportaciones suplementarias No forman parte del capital social.
de 1949 Se pueden realizar en cualquier
momento.
Reforma de fondo. Slo compren-
de a la SRL.
83
31 de diciembre Ttulos acciones Se reconoce emisin de diversas

de 1956 Certificados series de acciones.
provisionales Se reconoce la firma en facsmil
de los administradores en las accio-
nes. El original debe depositarse en
el Registro Pblico de Comercio.
Se reconoce la certificacin no-
tarial o de corredor pblico de las
modificaciones a los ttulos.
Reforma de forma. Slo comprende
a la SA.
23 de enero de Distribucin de Se exige la aprobacin de esta-

1981 utilidades dos financieros, previo a reparto de
Reserva legal utilidades
Acreedores sociales Se reconoce la capitalizacin de
Ttulos acciones la reserva legal.
Minora de socios Se reconocen supuestos para
Administradores. que las acciones sean liberadas.
Responsabilidad Se reconoce derecho de designa-
Comisarios. cin de administrador a minora del
Responsabilidad 10% de sociedades que cotizan en
Informacin financiera la Bolsa de Valores.
Asamblea de Se exige a administradores ob-
accionistas serven reglas de reparto de utilida-
des y de contar con sistema de con-
tabilidad legal.
Se fija la prohibicin de ser comi-
sario a quien tenga una participa-
cin accionarial en la sociedad.
Se agregan facultades y obliga-
ciones a los comisarios.
Se especifican las reglas para la
elaboracin y presentacin de la in-
formacin financiera.
Reforma de fondo. Por los precep-
tos reformados y los tpicos inclui-
dos. Los tres primeros tpicos com-
prenden a todos los tipos sociales y
los restantes seis tpicos compren-
den a la SA.
84
30 de diciembre Ttulos acciones Los 12 artculos involucrados se

de 1982 Bonos de fundador ajustan a la exigencia derivada de la
Cupones nacionalizacin bancaria de que los
ttulos de las SA sean nominativos.
Se suprimen los ttulos acciona-
rios al portador.
Reforma de forma. Comprende

a la SA y a la SC por acciones.
30 de diciembre Ttulos acciones Los ttulos en cuestin se con-

de 1983 Bonos de fundador vierten en nominativos por ministe-
Obligaciones rio de ley, sin necesidad de acuerdo
Certificados de de asamblea.
depsito Se trata del cierre de pinza de la
Certificados de reforma derivadas de la nacionaliza-
participacin cin bancaria

a la SA.
8 de febrero de Reservas de valuacin Se exige que los avalos de las
1985 Cupones reservas los realicen valuadores au-
torizados por la CNBV, instituciones
de crdito o corredores pblicos.
Se retira la exigencia de nomina-
tividad de los cupones.

a la SA.
28 de diciembre Ejercicio social Se establece como obligatoria la
de 1989 Liquidacin coincidencia del ejercicio social con
Fusin el ao natural. La excepcin ser la
terminacin anticipada del ejercicio
social en caso de liquidacin o de
fusin.
Reforma de forma. Comprende a

todos los tipos sociales.
85
11 de junio Constitucin de Se autoriza al notario para no au-

de 1992 sociedades torizar una escritura cuando estatu-
Administradores. Poderes tos sociales contraren la ley.
Nmero de socios SRL Se reconocen los poderes de ad-
Capital social SRL ministradores con el protocolo nota-
Partes sociales SRL rial del acta en que conste el otor-
Voto SRL gamiento.
Socios SA La SRL sufre diversas adecuacio-
Capital social SA nes: se incrementa nmero mximo
rgano de administracin de socios; se incrementa la cifra del
Asamblea de accionistas capital social mnimo; la cesin de
Administradores. partes sociales invierte la frmu-
Garantas la, ya no se pide la unanimidad de
Escisin de sociedades socios, sino la mayora, salvo que
Registro de sociedades estatutos prevean una proporcin
mayor; valor del voto por cada mil
pesos de la aportacin.
Para la SA se disminuye el n-
mero mnimo de socios a dos, y se
aumenta la cifra del capital social
mnimo.
Se reconocen los acuerdos un-
nimes del consejo de administracin
tomados fuera de sesin.
Se cambia la obligacin a los ad-
ministradores de otorgar garanta,
por la frmula optativa de que lo es-
tablezca los estatutos.
Se reconoce validez a las asam-
bleas totalitarias, siempre que las
decisiones se aprueben por unani-
midad de la totalidad de las accio-
nes con derecho a voto.
Se incorpora la regulacin de la
escisin de sociedades.
Se deroga el captulo XIV, relativo
al registro de sociedades, que exiga
la intervencin de juez de distrito o
juez de primera instancia.
Reforma de fondo. Por los precep-

tos reformados y los tpicos inclui-
dos. Comprende a todos los tipos
sociales.
86
24 de diciembre Sociedades extranjeras La autorizacin de la Secofi (hoy

de 1996 Secretara de Economa) se ajusta-
r a lo previsto en la Ley de Inver-
sin Extranjera.

28 de julio Capital social La autorizacin de la Secretara
de 2006 Sociedades extranjeras de Economa se ajustar a lo pre-
visto en la Ley de Inversin Extran-
jera.

2 de junio Asamblea de Se deroga el prrafo que exiga
de 2009 accionistas la obligacin de depositar copia de
Informacin financiera los estados financieros en el Re-
gistro Pblico de Comercio.
Las actas de asamblea extraor-
dinaria se protocolizan ante feda-
tario pblico (ya no es una funcin
exclusiva de los notarios pblicos).
Reforma de forma. Slo compren-

de a la SA.
Del cuadro anterior se pueden desprender las siguientes conclusiones:
Ya se seal que del total de 12 reformas, slo 3 se pueden califi-

car como reforma de fondo, lo que representa un 25%. En cambio,
las 9 reformas de forma representan el 75%. Bajo este esquema
cuantitativo, el legislador ha tenido un desempeo apenas regular.8
8
Un ejemplo de mala decisin de poltica legislativa lo encontramos en la reforma del 11
de junio de 1992, que estableci el aumento de capital social de la SA y la SRL. Se excluy
de ese requisito a las sociedades constituidas con anterioridad a la reforma. Creo que era
perfectamente viable establecer un periodo razonable de uno o dos aos para que todas
las sociedades actualizaran su capital social al nuevo requerimiento legal, que si bien im-
pona la necesaria celebracin de una asamblea extraordinaria de socios y la consecuente
modificacin estatutaria e inscripcin registral, a la par de otros temas adicionales, como
la emisin de nuevas acciones o la admisin de nuevos socios, lo cierto es que se trataba
de una frmula para otorgar mayor cobertura de proteccin a los terceros a la sociedad.
Esa frmula ha sido utilizada en derecho comparado para lograr la igualdad de condicio-
87
Los tpicos jurdicos han sido abordados por el legislador en un n-

mero de 32. En 5 tpicos la reforma se ha hecho en dos ocasiones
(bonos de fundador, cupones, capital social SA, sociedades extran-
jeras, informacin financiera); en dos tpicos, la reforma ha sido en
3 ocasiones (tema de administradores, asamblea de accionistas).
Un tpico el de ttulos acciones se ha reformado 4 veces. En
suma, se contabilizan 44 las reformas a la LGSM bajo el rubro de
tpicos jurdicos.
Bajo el calificativo de reforma de fondo y reforma de forma, los t-
picos jurdicos han sido reformados de fondo en 16 ocasiones, que
equivale al 36% del total de 44 ocasiones de los tpicos jurdicos
cambiados. En cambio, la reforma de forma arroja 28 veces, lo que
representa el 64% del total de los tpicos jurdicos reformados.
En las reformas de forma, las hay de mero cambio de denominacin
(de una autoridad, de los pesos mexicanos) o de exigencia de nomi-
natividad de los ttulos emitidos por la sociedad mercantil.
En lo general, el origen de una reforma puede ser una cuestin
poltica, como fue el caso de la reforma de 1982, que deriv de la
nacionalizacin de la banca, y que produjo la exigencia legal de no-
minatividad de los ttulos societarios.
En algn caso se aprecia la respuesta del legislador a la jurispru-
dencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, como lo fue
el reconocimiento de la personalidad jurdica a la sociedad irregu-
lar. Pero en otro rubro se ha hecho caso omiso de los criterios del
mximo tribunal, como ocurre con el tema del develamiento de la
personalidad, en el que se resolvi la responsabilidad personal de
los administradores que exceden de las facultades otorgadas por
nes jurdicas de las sociedades mercantiles ya constituidas, con las que en el futuro se
constituyan. Ni siquiera se hizo el ejercicio de ponderacin de los aspectos a valorar, por
un lado, el principio de igualdad, la proteccin de intereses de terceros, y la conveniencia
prctico-financiera de fortalecimiento de las sociedades y, por otra parte, el principio de no
retroactividad de la ley. Sin ms, se decidi de manera ortodoxa que no poda darse efectos
retroactivos a la reforma legal. Creo que la decisin fue inadecuada, ya que no resultaba
exagerada la cifra fijada por concepto de aumento de capital social. Para analizar este
tema, que se vincula con el de la infracapitalizacin de sociedades y la exigencia de que las
sociedades tengan el ajuste econmico necesario acorde a su dimensin empresarial, va-
se Guadarrama Lpez, E., Las sociedades annimas. Anlisis de los subtipos societarios,
3a. ed., Porra, 1999, pp. 35 y 36, y 40, nota 69.
88
la sociedad y/o del socio o socios dominantes. Sin duda, el tema

requiere ser incorporado en la LGSM.9
Adems del develamiento de la personalidad, hay asignaturas pen-
dientes de reforma, como lo son la infracapitalizacin de socieda-
des, la incorporacin de los subtipos de la annima a los que me
referir en el siguiente rubro, las reglas de la atipicidad estatuta-
ria, la realidad de las aportaciones sociales, la informacin financie-
ra de la sociedad, entre otros.
Para mayor comprensin del alcance de las reformas que se han hecho a
la LGSM, a continuacin se presenta un cuadro relativo a los artculos de la
propia ley que han tenido algn cambio. De cada uno de ellos se precisa
el sentido del cambio, es decir, si fue reformado, modificado, adicionado o
derogado. Asimismo, se precisa el tipo social al que va dirigido la reforma.
No se incluye lo relativo a la reforma del 30 de diciembre de 1983,
pues ya se seal que se trata de una reforma a un artculo transitorio del
decreto de reforma a la propia ley.
Sentido
Artculo Fecha Tipo social
de la publicacin
2 reforma 2 de febrero de 1943 todos los tipos sociales
70 reforma 12 de febrero de 1949 SRL
125 adicin SA
31 de diciembre de 1956
140 adicin SA
19 reforma todos los tipos sociales
21 adicin todos los tipos sociales

23 de enero de 1981
23 modificacin todos los tipos sociales
116 adicin SA
9
Hace algunos aos, un proyecto de ley sobre develamiento de la personalidad no prospe-
r. En aquella ocasin, mi opinin fue que si bien el tema requera ser regulado, el proyecto
en cuestin no era la mejor opcin de poltica jurdica ni legislativa. Agregu que lo mejor
sera circunscribir el tema a las sociedades mercantiles (no incluir las sociedades civiles, ni
a las personas de derecho pblico como lo prevea el proyecto), y hacerlo en un captulo de
la LGSM, que podra ser adicionado a los actuales.
89
144 adicin SA
158 adicin SA
165 adicin SA
166 reforma SA
169 adicin SA
172 reforma SA
173 reforma SA
derogacin
174 SA
(todo el precepto)
derogacin
175 SA
(todo el precepto)
176 modificacin SA
177 modificacin SA
181 modificacin SA
186 modificacin SA
197 modificacin SA
108 modificacin SA
111 modificacin SA
derogacin
117 SA
(parte del precepto)
125 modificacin SA
127 modificacin SA
derogacin
128 30 de diciembre de 1982 SA
130 modificacin SA
131 modificacin SA
209 modificacin SC por A

derogacin
218 SC por A
(todo el precepto)
90
116 adicin SA
derogacin 8 de febrero de 1985
127 SA
reforma
8-A 2 de diciembre de 1989 todos los tipos sociales
(nuevo precepto)
61 modificacin SRL
62 modificacin SRL
65 modificacin SRL
79 modificacin SRL
89 modificacin SA
143 adicin SA
152 modificacin SA
153 modificacin 11 de junio de 1992 SA
178 adicin SA
reforma
228 bis todos los tipos sociales
(nuevo precepto)
derogado
260 todos los tipos sociales
(todo el precepto)
derogado
(todo el precepto)
derogado
(todo el precepto)
derogado
(todo el precepto)
derogado
(todo el precepto)
251 modificacin 24 de diciembre de 1996 todos los tipos sociales
89 modificacin SA
28 de julio de 2006
91
derogacin
177 SA
2 de junio de 2009
194 adicin SA
VALORES DE REFERENCIA:
Reforma: incorporacin en la ley de un aspecto novedoso o diferente.
Adicin: incorporacin de un aspecto ya previsto en la ley, al que se agrega o se com-
plementa algn punto.
Modificacin: incorporacin en la ley de un aspecto de forma.
Derogacin: supresin de un precepto o de una parte del mismo.
Del cuadro anterior se pueden extraer las siguientes conclusiones:

A simple vista numrica, en 76 aos, 52 preceptos han sido cambiados
por el legislador y se han agregado 2 nuevos artculos. Al contrastarlo con
los 264 que originalmente tena la LGSM arroja un 19.5%.
La interrogante es si ese porcentaje es suficiente para considerar que
la ley ha sido actualizada. Para ello recurrimos a los cuatro valores de re-
ferencia sealados al pie del cuadro. Con esos valores el resultado es el
siguiente:
Artculos reformados: 8 (2 de ellos como nuevos preceptos), que

equivale al 3% del total del articulado de la ley y al 15% del total de
los artculos cambiados.
Artculos derogados: 12 (8 de forma total y 4 de manera parcial),
que equivale al 4.5% del total del articulado de la ley y al 23% del
total de los artculos cambiados.
Artculos adicionados: 13 (1 en un par de ocasiones), que equivale
al 4.9% del total del articulado de la ley y al 25% del total de los
artculos cambiados.
Artculos modificados: 22 (2 en 2 ocasiones), que equivale al 8%
del total del articulado de la ley y al 42% del total de los artculos
cambiados.
La annima es la que mayormente ha sido reformada, con un total de 31

(cuatro artculos han sido cambiados dos veces). Le sigue el rubro refor-
ma aplicable a todos los tipos sociales con 16 preceptos cambiados. Por
92
su parte, la SRL ha sido reformada en 5 preceptos. Por ltimo, la SC por

A. ha sido reformada en 2 de sus artculos.
Por lo que se refiere a la SA, los 31 preceptos reformados10 lo han sido
en el siguiente sentido:
Reforma: 3, que equivale al 5.7% de los 52 artculos cambiados.

Adicin: 11, que equivale al 21.1% de los 52 artculos cambiados.
Modificacin: 15, que equivale al 28.8% de los 52 artculos cam-
biados.
Derogacin: 6, que equivale al 11.5% de los 52 artculos cambia-
dos.
En total, se acumula un 67.1%. El restante 32.9% lo representan los otros

tipos sociales.
6. Ejercicio de prospectiva de las sociedades mercantiles
1. La realidad empresarial mexicana muestra una nula utilizacin de

los tipos sociales personalistas, y la casi generalizada recurrencia a
la SA en todos los mbitos dimensionales de la empresa, es decir, la
micro, la pequea, la mediana y la gran empresa. Este panorama
fctico est en discordancia con el propsito del legislador al apro-
bar la LGSM, de que hubiera una dualidad en la frmula empresarial
societaria: mediana empresa-SRL y gran empresa-SA.
La utilizacin indiscriminada de la S. A. es lo que la doctrina cono-
ce como flexibilidad funcional de la annima,11 que ha hecho emer-
ger el tema de los denominados subtipos societarios.12
10
La suma de los rubros desglosados es de 35, lo cual se explica con lo antes sealado
de que cuatro preceptos reguladores de la SA han sido cambiados en dos ocasiones, cada
uno de ellos.
11
Para profundizar sobre el tema, vase Guadarrama Lpez, E., La sociedad annima en el
derecho mexicano. Consideraciones particulares sobre la annima burstil, Porra, 2008,
captulo primero, pp. 1-27, donde se despliega la bibliografa a consultar.
12
El anlisis de los subtipos de la annima lo realiza Guadarrama Lpez, E., Las socieda-
des annimas. Anlisis de los subtipos societarios, Porra, 1999.
93
2. La realidad tambin muestra que en los ltimos aos la SRL ha

vuelto a ser una opcin de tipo de sociedad a utilizar por los empre-
sarios, cualquiera que sea la dimensin de su empresa. A manera
de respuesta al segundo aire de la SRL, la nueva LMV, si bien de
manera errnea y carente de tcnica jurdica y legislativa, incorpor
la posibilidad de que las partes sociales que emiten una SRL puedan
tener el carcter de valores burstiles, es decir, ttulos que pueden
ser objeto de negociacin en el mercado burstil y que se emitan en
serie o en masa.13
3. Esta insoslayable realidad empresarial desnuda la carencia de una
autntica decisin de poltica jurdica, sea para contar con una ley
especial para la S. A. o de llevar a cabo una reforma mayor a la ac-
tual LGSM. Esto es grave si consideramos que no hay respuesta del
legislador a las nuevas circunstancias.
4. La nueva LMV incluy, en su capitulado, el subtipo de la annima
burstil, la denominada sociedad annima burstil. Acorde a una
adecuada poltica legislativa su lugar natural era la LGSM. Se tuvo
la oportunidad de hacer la revisin de la LGSM, sin embargo no se
hizo. Por una cuestin de conveniencia poltica se prefiri slo abor-
dar la ley burstil antes de emprender la tarea mayor de revisin de
la LGSM.
Por otra parte, la incorporacin de la SAPI (sociedad annima pro-
motora de inversin) tambin adolece de tcnica jurdica y legislati-
va, pues al no estar obligadas a emitir valores, en realidad se trata
de una annima en general a la que se le aplican diversas disposi-
ciones de la LMV. En este punto, se dice que la decisin obedeci a
la presin de los empresarios, que no queran la participacin de la
Secretara de Economa respecto a la SAPI.
7. Conclusiones
Del recorrido histrico-legislativo de las sociedades mercantiles, a partir

del CC de 1890, se desprenden tres grandes conclusiones:
13
Guadarrama expone los argumentos de crtica en La sociedad annima en el derecho
mexicano, op. cit., pp. 11-15.
94
PRIMERA. El saldo de la evolucin jurdica de la materia arroja dos he-

chos claros, pero contrastantes.
Por una parte, aunque el CC no sufri ninguna modificacin durante sus
primeros 44 aos, lo que implica que tampoco hubo una revisin legis-
lativa de la materia de sociedades mercantiles, lo cierto es que cuando,
por poltica jurdica, se decidi hacer la disgregacin de ese captulo, el
resultado fue una revisin a fondo de la materia. Esto se tradujo en una
primera y nica ley que, a la fecha de su entrada en vigor, actualiz toda
la agenda temtica de la materia. Se compagin la decisin de poltica
jurdica con la de poltica legislativa.
Por otra parte, a partir de la entrada en vigor de la LGSM, ya no se ha
presentado otro ejercicio de revisin profunda de la materia societaria. No
ha habido una decisin de poltica jurdica que imponga la tarea de hacer
una revisin a fondo del contenido de la ley, para buscar su actualizacin
y puesta al da, en relacin con las nuevas circunstancias comerciales en
nuestro pas y en derecho comparado. Esto denota un problema de estan-
camiento jurdico de las sociedades mercantiles.
SEGUNDA. Las reformas que ha tenido la LGSM en los 76 aos de vigen-
cia no reflejan una revisin legislativa sistematizada de la ley. En efecto,
salvo tres ocasiones en las que hubo un impacto de fondo en la materia
objeto de la reforma, en el resto de las reformas se aprecia una cuestin
de mera reaccin del legislador ante hechos circunstanciales de la vida
econmica-empresarial del pas.
La labor de un legislador debe ir ms all de la simple reaccin ante
realidades econmicas. Por el contrario, debe tener visin de largo alcan-
ce y establecer como permanente y peridica una poltica jurdica de revi-
sin, actualizacin y sistematizacin de una materia determinada.
TERCERA. Hoy en da, ante la flexibilidad funcional que tiene la SA en el
mbito empresarial y la mayor utilizacin de la SRL, la disyuntiva del legis-
lador estara entre tres opciones:
1. Tener una nueva LGSM, a la par de una ley especial para la SA. En
la primera, se apuntalara a la SRL y se precisaran los principios ge-
nerales aplicables a todos los tipos sociales. En la segunda se dara
cabida a la regulacin de los subtipos de la annima.
95
2. Una reforma mayor a la LGSM, en la que se brinde mayor regulacin

a la SRL, a la par de una ley especial a la SA, que ya dijimos debe
incluir una regulacin particular para cada subtipo societario.
3. Una reforma mayor a la LGSM, que incluya los aspectos sealados
para la SRL y para la SA.
A manera de colofn. El tiempo apremia para contar con una adecuada

regulacin de las sociedades mercantiles que sea acorde al siglo XXI.
Anexo
Resultados cuantitativos de las reformas a la LGSM
Artculos reformados 52
a) una sola vez 46
b) dos veces 6 89, 116, 125, 127, 177, 251
Artculos reformados por aos 58

1943 1
1949 1
1956 2
1981 18
1982 11
1985 2
1989 1
1992 17
1996 1
2006 2
2009 2
96
Artculo reformados, por el

55
sentido de la publicacin
a) Reforma 8
b) Adicin 13 (el 116, dos veces)
c) Modificacin 22 (el 89 y el 251, dos veces)
d) Derogacin 12 (8, todo el precepto; 4, parte del precepto)
Artculos reformados,
52
por los tipos sociales
a) Todos los tipos sociales 15 ( el 251, dos veces)

b) SRL 5
c) SA 30 (el 89, el 116 y el 177 dos veces)
d) SC por A 2
SA
Reforma 3
Adicin 11 (el 116, dos veces)
Modificacin 15 (el 89, dos veces)
Derogacin 6
Total 35
SRL
Reforma 1
Adicin -
Modificacin 4
Derogacin -
Total 5
97
Todos los tipos

Reforma 4
Adicin 3
Modificacin 3 (el 251, dos veces)
Derogacin 5
Total 15
SC por A
Reforma -
Adicin -
Modificacin 1
Derogacin 1
Total 2
Tpicos jurdicos reformados 32
a) slo un tpico jurdico 28

Bonos de fundador
Cupones
b) dos tpicos 5 Capital social SA
Sociedades extranjeras
Informacin financiera
Administradores
c) tres tpicos 1
Asamblea de accionistas
d) cuatro tpicos 1 Ttulos acciones
Por el alcance de los tpicos jurdicos

a) Reforma de fondo 16
b) Reforma de forma 29
VALORES DE REFERENCIA:
Reforma de fondo. Se corresponde con los criterios de reforma y derogacin. Puede
incluir la adicin.
Reforma de forma. Se corresponde con el criterio de modificacin. Puede incluir la
adicin.
98
Arbitration in three dimensions
Arbitraje en tres dimensiones
Jan Paulsson*
RDP
RESUMEN
La ley aplicable al arbitraje es diferente de la legislacin aplicable en el

arbitraje. Esta ltima conduce a los rbitros a decidir tal como lo hacen.
Lo anterior se refiere a la fuente de su autoridad y del efecto de su de-
cisin: el ordenamiento jurdico que rige el arbitraje. De acuerdo con la
tesis territorialista, el arbitraje no puede tener otro fundamento que el del
ordenamiento jurdico del Estado en particular, donde el arbitraje se lleva
a cabo. Esta concepcin pretrita es refutada por la simple observacin
respecto a que una pluralidad de ordenamientos jurdicos puede recon-
ocer un mismo laudo arbitral. Algunos estudiosos franceses promueven
la nocin de un orden arbitral autnomo. En la medida en que, en ltima
instancia, traten de establecer este orden postulando su reconocimiento
por las rdenes estatales de las que solicitan su autonoma, su razon-
amiento es circular (tautolgico), y, en efecto, no es ms que una variante
disfrazada de pluralismo horizontal comn. Pero el modelo de pluralismo
horizontal no tiene en cuenta ordenamientos importantes de la actividad
arbitral. El arbitraje en la sociedad moderna es ms precisamente perci-
bido como una forma compleja, en tres dimensiones del pluralismo, en la
que los ordenamientos jurdicos no son exclusivamente los de los Estados
y se superponen con frecuencia.
PALABRAS CLAVE: arbitraje; tesis territorialista; orden autnomo; pluralismo.
ABSTRACT
The law applicable to arbitration is different from the law applicable in arbi-
tration. The latter leads arbitrators to decide as they do. The former refers
to the source of their authority and of the effect of their decision: the legal
* Centennial Professor, London School of Economics; Michael Klein Distinguished Chair,
University of Miami. This text is adapted from the authors inaugural lecture at the London
School of Economics and Political Science on 24 November 2009.
99
JAN PAULSSON
order that governs arbitration. According to the territorialist thesis, an ar-

bitration can have no foundation other than that of the legal order of the
particular state where the arbitration takes place. This outdated concep-
tion is disproved by the simple factual observation that a plurality of legal
orders may give effect to arbitration. Some French scholars promote the
notion of an autonomous arbitral order. Inasmuch as they ultimately seek
to establish this order by positing its recognition by the very state orders
from which they claim autonomy, their idea is circular and in effect no
more than a dressed-up variant of ordinary horizontal pluralism. But the
model of horizontal pluralism fails to account for important orderings of
arbitral activity. Arbitration in modern society is accurately perceived as a
complex, three-dimensional form of pluralism, in which legal orders (i) are
not exclusively those of states and (ii) frequently overlap.
KEY WORDS: arbitration; territorialist thesis; order autonomous; pluralism.
Summary
1. Matters of definition
2. The territorial thesis
3. The pluralistic thesis
4. The thesis of an autonomous arbitral legal order
5. The fluid reality
6. The Necessity of Invention
7. Abandoning an outdated model
The English-speaking world has the benefit of splendid treatises on the

craft of arbitration that make sense of statutes and rules and cases, but
in contrast to the output of French and German scholarship appears
to have generated no book-length work on its theory. Technical rules and
solutions come and go, as fashions change and practice evolves. The use-
fulness of knowledge does not endure; it is ever incomplete without some
insight into the nature and objectives of our enterprise. Ideas move the
world, not knowhow.
Here, I first propose to explore the legal ordering that gives effect to the
social institution we call arbitration. What is it that makes arbitration law-
ful and awards binding? After considering competing conceptions, I con-
clude that arbitration derives its legitimacy and its effectiveness from an
unknown number of potentially relevant legal orders.
My second purpose is to explore this pluralistic world, in which modern
arbitration thrives. Like it or not, one must acknowledge that it exists, that
100
ARBITRATION IN THREE DIMENSIONS
it is ascendant, and that the varied combinations of legal orders in which

it operates are not limited to those of the law of states with the result
that they may overlap. The reality of modern arbitration, in other words, is
three-dimensional.1
1. Matters of definition
The great paradox of arbitration is that it seeks the cooperation of the very
public authorities from which it wants to free itself. The law of arbitration,
as traditionally conceived, is the manifestation of this tension. What will
the state tolerate? To what will it lend its authority and power? Are arbi-
trations by necessity legally connected to a particular jurisdiction? If so,
is it correct to say that only the law of that jurisdiction may give effect to
awards? Can arbitration function without the support of the law of a par-
ticular state? These questions become more tangible when they arise in
an international context. As communities in the world integrate, and as the
once exclusive orderings of states disintegrate, these inquiries become not
only more interesting, but indispensable.
Our questions may be examined by reference to four more or less com-
peting propositions. The first is that any arbitration is perforce national,
and lives or dies according to the law of the place of arbitration. This might
be called the territorial thesis. The second is that arbitration may be given
effect by more than one legal order, none of them inevitably essential.
This is the pluralistic thesis. The third proposition is that arbitration is the
product of an autonomous legal order accepted as such by arbitrators and
judges. The fourth proposition is that arbitration may be fully effective pur-
1
The endless metaphorical possibilities for visualising legal pluralism are suggested in a
section called Mapping Law of William Twinings monograph General Jurisprudence, pp.
67-68 (2009). He evokes the difficulty of conceiving the continually changing Bengal archi-
pelago, where sandbanks wax and wane, and the fluid water itself has many dimensions,
such as depths and shallows, currents and rivulets; navigation requires considerable local
knowledge and of changing conditions so that visitors would normally rely on local boat peo-
ple (p. 68). Other scholars speak of networks or levels, e.g. Francois Ost and Michel
Van de Kerchove, De la pyramide au rseau: vers un noureau mode de production de droit?
(2000); and Mark Goodale and Sally Merry, The Practice of Human Rights: Tracking Law
Between the Global and the Local, pp. 17-18 (2007). Metaphors are tricky; comparaison
nest pas raison. Levels may wrongly suggest hierarchy; networks may wrongly suggest
design. The metaphorical enterprise will not be pursued here beyond the simple refutation
of the vision of law as a horizontal (two-dimensional) patchwork.
101
JAN PAULSSON
suant to conventional arrangements that do not depend on national law

or judges at all. Whether such arrangements may qualify as legal orderings
may be debated. My answer is affirmative, and so this fourth proposition
ultimately merges with the second: it accounts for an important feature of
pluralism in the ascendancy.
A critical examination of these abstract propositions helps us under-
stand the concrete stuff of lawyers daily work. Consider the position of a
fictional Matre Dupont, appointed by a Swiss chamber of commerce to
decide a dispute between two Swiss parties who do not even own pass-
ports. What would Matre Dupont conclude if she sought to identify the
legal foundation for her authority?
She might start with this reasonable working hypothesis. She expects
that she will receive evidence and written submissions; will hear from par-
ties, witnesses and lawyers; will evaluate contentions put to her with re-
spect to alleged breaches of contract; and will finally prepare and render
an award which upholds or rejects claims. She assumes that the parties,
like it or not, will comply with her decision. Such is the usual narrative of
an arbitration.
This sequence of events, she may reflect, seems to be a very juridical
process, yet has very little to do with the authority of the Swiss Confedera-
tion. She is not a public official and was not even appointed by a public
official. At no point, from beginning to end, were any public officials in-
volved, or even informed. Every theoretical question leads to another: Is
any legal foundation for her authority required beyond that of the parties
agreement? Is there a legal order that determines the nature and effects
of arbitration? What is, in particular, the source of the right and duty to ar-
bitrate, of the authority of the arbitrator, or of the effectiveness of awards?
Must that source be a specific national legal order?
The prospect of taking the full step to first principle the definition of a
legal order is not certain to make any audience rejoice. After all, this is
a domain to which swarms of exceptionally erudite and disputatious schol-
ars have devoted pages as countless as the stars, destined to be read, it
seems, chiefly by others intending to add to the production. Perhaps it is
possible to keep it simple and practical.
Many individuals may think themselves happy to live very far from the
law and its travails. This is wrong, because we are so often affected by law
102
but in implicit and episodic ways. For example, when the most unadven-
turous Swiss person sends a cheque to a French manufacturer in advance
payment for some goods, whether he knows it or not he is relying more on
the French legal order than on the Swiss for example, in the event of the
manufacturers bankruptcy, to know whether he is the owner of goods in
the warehouse or just a creditor at risk.
To return to Matre Dupont, are she and her arbitration part and parcel
of the Swiss legal order because Swiss courts would have the power to
enforce her award if it satisfied certain Swiss norms, or to annul it if it did
not? We want to answer yes. The immanent presence of the Swiss legal
system its norms, its institutions, its culture doubtless helps explain
why the participants in Matre Duponts particular case behave as they do.
So yes is not wrong. Yet it is not enough. This is what we will discover as
we study the first proposition and its deficiencies.
2. The territorial thesis
Our planet is divided into plots, each attributed to a jealous state. What
happens within that plot can have no legal significance if it is not given
that effect by those who exercise power in the name of the state holding
dominion there. Every event must be localised within one of these plots. To
give legal effect to events occurring inside the plot by reference to external
norms is aberrant as a matter of political philosophy, and nonsense as a
matter of law. This is the territorial thesis. It is outdated, but its influence
lingers.
It has become part of Francis Manns legacy to be identified as the
inflexible proponent of the territorialist thesis. This reputation is built on
these two oft-quoted passages from an essay he published in 1967 under
the title Lex Facit Arbitrum:
Just as, notwithstanding its notoriously misleading name, every system

of private international law is a system of national law, every arbitration
is a national arbitration, that is to say, subject to a specific system of
national law.2
2
In Pieter Sanders, ed., International Arbitration: Liber Amicorum for Martin Domke, at 159
(Martinus Nijhoff/The Hague, 1967).
103
JAN PAULSSON
The lex arbitri cannot be the law of any country other than that of the
arbitration tribunals seat. No act of the parties can have any legal ef-
fect except as the result of the sanction given to it by a legal system.
Hence, it is unavoidable to ascertain such system before the act of the
parties can be upheld. When we say in the conflict of laws: contracts
are governed by the law chosen by the parties, we do so, and can do
so, only by reason of the fact that the rule is part of the law of a specific
legal system.3
On a subject of this importance, it should be unacceptable to treat these

brief passages as a locus classicus. The focus of Manns article, it is im-
portant to observe, was the law to be applied by arbitrators not the legal
foundations of arbitration. It was a sustained attack on those who argued
for the freedom of arbitrators to base their decisions on perceptions of
equity or of supranational norms. A central tenet of the article was that
arbitrators must obey the private international law of the seat of arbitra-
tion: Any other solution would involve the conclusion that it is open to the
arbitrator to disregard the law.4 Mann insisted that the only kind of law
that could govern transactions involving non-states was the law of a given
national state. He may well have been seeking to protect arbitrators from
taking what he perceived as excessive license, leading to perceptions that
arbitration is a tool for law-voidance in conflict with the public interest. Be
that as it may, the article makes no distinction between identifying the law
followed in making an award, on the one hand, and, on the other, the
law that gives effect to the undertaking to arbitrate, to the arbitral process,
and to the award. This confusion means that the passages quoted above
are incidental assertions having uncertain connections with Manns core
analysis. To offer such generalisations seriously, one must perforce posi-
tion oneself somewhere in the universe of legal theory. But Mann gave us
nothing of the sort only affirmation.
Reflecting on the two passages, one observes a false comparison in
each. In the first, every system of private international law is compared
to every arbitration. To be logical, Mann should have made a choice. On
the one hand, he could have compared every system of private interna-
3
Id. at 161.
4
Id. at 167.
104
tional law to every system of arbitration law and thus affirmed both to
be specific systems of national law not a very interesting idea. To the
contrary, if his aim was to find a comparison for every arbitration, it ought
to have been every matter that arises under private international law,
leading to the proposition that both are subject to a specific system of
national law and if the learned author had thus put the question accu-
rately, he should readily have noticed that he was wrong. Problems arising
under private international law are characteristically subject to a multiplic-
ity of systems, and so it is with many arbitrations.
In the second passage, acts of the parties are compared to stipula-
tions of applicable law, to the effect that in each case they are given ef-
fect only by operation of a specific legal system. Manns thesis was that
parties can choose only a single national law as the governing law of a
contract. Whatever one may think of this notion (a very different subject),
it obviously does not mean that acts of parties may not be given effects
the same, or different by more than one national legal system.
Refinements of the territorial thesis have emerged on both sides of the
English Channel, broadly insisting that arbitrators are bound to deem the
law of the arbitration to be that of the place of arbitration, stressing that
this still leaves parties considerable freedom namely to select the legal
order that will govern their activity by choosing the place of arbitration.5
This is one theory among others. No matter how realistic its propo-
nents claim to be, they cannot anchor it in positive law. In essence, they
argue that predictability would be enhanced if it were universally accepted
that arbitration has no greater or lesser effect than that given by the law
of the place of arbitration. True, many enforcement jurisdictions may act
on the basis that they will have no truck with an award shown to have no
legal effect in the place where it was rendered. But as a matter of policy,
surely it is curious to insist on the authority of a preordained lex arbitri all
the while observing that it is not preordained at all, since the parties may
choose their legal order.
5
See, e.g., Poudret, Jean-Franois and Besson, Sbastien, Droit compar de larbitrage
international (2002) published in English as Comparative Law of International Arbitration
(Sweet & Maxwell, London 2007), a book which could in many ways be viewed as the
Francophone antidote to the French doctrine as presented by Emmanuel Gaillard, Aspects
philosophiques du droit de larbitrage international (2008); and Roy Goode, The Role of the
Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbitration, 2001 Arb. Int. 19.
105
JAN PAULSSON
Nor is consistency ensured by imposing the hypothetical will of the leg-

islator of the place of arbitration. This would make sense if there were only
two possibilities, and the law of the place of arbitration was exalted over
the law of the enforcement forum. But who knows how many conceivable
enforcement fora may present themselves as promising? Nor are the pos-
sibilities exhausted there. There are also courts asked to decide a dispute
notwithstanding the presence of an arbitration clause, or to grant provi-
sional measures in aid of arbitration. Such courts may be situated in yet
other countries. Surely the attitudes toward arbitration of their legal orders
are highly relevant to the efficacy of the mechanism. There is no assurance
that all enforcement jurisdictions ultimately approached will politely agree
among themselves when analysing the implications of what happened in
the place of arbitration (For example, whether a foreign award is illegiti-
mate because the losing party was deprived of a reasonable opportunity
to present its case, and that this was likely to have a material effect on
the outcome, depends on the eye of the beholder and the narrative skills
of counsel). The theory does not moreover sit well with the observations
that national jurisdictions may as Switzerland does enable parties to
opt out of any judicial review of awards involving only foreigners, or, more
fundamentally, that the New York Convention on the Recognition and En-
forcement of Foreign Arbitral Awards mandates enforcement without any
need for the slightest expression of approval from the courts of the place of
arbitration. And finally, who would seriously argue that an award set aside
in country X because it was rendered by a female or irreligious arbitrator
should be rejected by the courts of country Y, making the judges of the lat-
ter complicit in a violation of international public policy?
One can understand the territorialist model as a product of attitudes
prevalent until the middle of the 20th Century. It simply does not fit the
realities of an international society no longer constrained within national
units a world, moreover, in which national legal systems understand this
new flux. If one looks again at Switzerland, the law there allows foreign par-
ties to stipulate that there may be no recourse against awards (That few
avail themselves of this option does not make it less valid as an example).
So even if the losing party contends that the arbitral tribunal violated its
right to be heard, it would not have the right to seek to have the award
set aside by the Swiss courts. This serious alleged defect would naturally
106
be subject to the control of courts asked to enforce the award. But then
we instantly see that Manns famous sentences are wrong. If the courts of
another country examine the award and find it eligible for enforcement, it
cannot possibly be said that this is so because the award finds its founda-
tion in Swiss law. The point is driven home when one considers that a third
country would be fully entitled to take a different view, and declare that the
award was obtained through a defective process. Once more, the Swiss
position would be hypothetical and irrelevant. Surely the word pluralism
is apposite.
3. The pluralistic thesis
Arbitration is not the rejection of law; it depends on law. True, it reproves

much of law, especially the apparatus, and claims a special place in the
law; but that is an application for advanced membership, not apostasy.
Commentators have debated the necessity for arbitration to be a part of a
particular national order. Some have followed Mann, insisting that nothing
that purports to have occurred in the place of arbitration, which may re-
fer to the venue of hearings, the city where an award is signed or delivered,
or the pure fiction of a deemed judicial seat) may have any legal signifi-
cance unless that meaning is attributed to it by the legal system there.
Others contend that the forces of internationalisation have now given birth
to awards which do not owe their life to the law of the place of arbitration.
Courts have been influenced by this debate, unfortunately in divergent
ways. On the one hand, for example, the French Cour de cassation has
repeatedly asserted that an award rendered en matire internationale is
not integrated into the legal order of the state where it was issued and
may therefore be apprehended like wildfowl by the forum where it hap-
pens to alight. On the other, a number of US federal courts of appeal
have invented a distinction of primary/secondary jurisdictions in terms
of controlling awards, and assigned the primary appellation to the coun-
try where awards are rendered. These US courts have stated that this is
their understanding of the New York Convention, which in fact nowhere
mentions these terms. It is very difficult to see why their use is helpful,
let alone necessary. States where enforcement may be sought have a far
107
JAN PAULSSON
more tangible interest in the matter than the putative primary jurisdiction
which is often either chosen fortuitously, or precisely because of its lack of
connection with the dispute.
The matter is of considerable practical importance, and therefore needs
to be examined and resolved. Consider the case of an arbitration tak-
ing place in country A. An award is rendered there. Assume the courts of
that country reserve the power to overrule an arbitral tribunal if they find
a simple error of law, and that there is thus a possibility of appeal. Most
countries judicial systems, whether by the operation of multilateral con-
ventions or by unilaterally applied principles of comity, are prepared to en-
force a foreign arbitral award only if satisfied that the award is binding.
The law of A will naturally have rules to determine whether an award ren-
dered in A is binding. That law may hold an award not to be binding until it
has resisted appeal (or unless no appeal has been lodged within a certain
period). Yet nothing would prevent country B from legislating and acting
upon a rule that an award by an arbitral tribunal constituted according
to contractual agreement, wherever rendered, is binding for the purpose of
enforcement in B at the moment it is pronounced.
So-called delocalised awards are not thought to be independent of
any legal order. The expression refers to the fact that an award may be
accepted by the legal order of an enforcement jurisdiction whether or not
the legal order of its country of origin has also embraced it. Plurilocalisa-
tion would have been more accurate. This is no stranger than, say, the
analysis of a contract signed in Munich by a Japanese consortium and an
American contractor pertaining to engineering services in the Middle East.
Legal consequences may flow from this contract because of the impor-
tance attributed to it by the legal orders represented by municipal courts in
San Francisco, Tokyo, Alexandria, or elsewhere, depending on a multitude
of potentially relevant jurisdictional criteria. Whether the contract failed to
respect unusual German requirements of form is unlikely to matter. No-
one is seriously likely to complain that the birth of the legal obligation in
Munich airport was impermissibly miraculous because it sprang from the
brow of the parties and was thus independent of the German legal order.
Nor is there anything surprising about the fact that the same set of
facts lead the legal system of one country, but not another, to conclude
that an obligation has been created. It would be perhaps simpler, more
108
convenient, more harmonious, if the law were the same everywhere. But
we do not live in a monolithic world. This is also true with respect to obliga-
tions resulting from arbitral activity. In our example, the courts of country A
might in the end conclude that the award is of no legal consequence; yet
in country B the award is enforced. Legal orders are national, and they are
different; they may assign different outcomes to the same event.
As long as the effects of arbitration were limited to a single national
context, it may have seemed pointless to question the obvious: when both
arbitrants are English, when the dispute concerns a contract drafted in
the English language and governed by English law, when the tribunal is
comprised entirely of English arbitrators sitting in London, and when the
economic consequences depend on the fate of financial instruments do-
miciled in London banks what other legal order but that of England could
define the nature and consequences of the process? This misconceived
rhetorical question is certainly understandable, and as a practical matter
was unlikely to lead lawyers to error.
As the number of trans-border arbitrations grew exponentially over the
past half-century, it became unavoidable that a number of national legal
orders could have an impact. To take stock of this development, however,
and to perceive the conceptual shift it commanded, took time.
First, international arbitrations throughout the 19th Century, and well
into the 20th, were conducted pursuant to treaties. Their legal order was
perforce that of public international law. The underlying disputes were oc-
casionally commercial in origin, but the claims were made by states, on
behalf of their nationals, against other states. There is, at least conceptu-
ally, only one over-arching international legal order.
Secondly, the environment of international private commercial relations
bore little relation to todays world. The number of sovereign states for-
mally qualified to establish national legal orders was only a fraction of what
it is today. International commerce was of a far lesser macroeconomic
magnitude. It tended to involve simple, short-term transactions. And of
course much overseas trade was of an intra-imperial nature, with the ef-
fect that disputes were subject to the metropolitan legal order, be it Eng-
lish or Dutch, Portuguese or Soviet. Arbitrations that might have appeared
international due to the participation of exotic arbitrants were in fact not
very international at all.
109
JAN PAULSSON
This situation did not leave much room for truly international commer-
cial arbitration. A commercial dispute between French and German parties
very likely involved one or the other physically carrying out its business in
the country of its counterpart. It therefore made sense to go to court there
(Today negotiators of international contracts need not leave their desks,
and may be entering into variants of the same contract in a great number
of countries.) And to the extent that there were international agreements
to arbitrate, the resulting awards were in fact treated elsewhere if at
all as pronouncements of the legal system of the country where they
took place.
No better illustration can be given than to consider that when the Ge-
neva Convention on the Execution of Foreign Arbitral Awards was con-
cluded in 1927, the delegates, notwithstanding the vigorous promotion in
the wake of World War I of a system designed to create interdependence
and reciprocal confidence, acknowledged that an award could not even
begin to have obligatory force outside its country of origin until that coun-
try had positively declared the award to have executory force under its law.
Plainly, there was no question what legal order gave controlling effect to
the award.
Mid-20th Century, life on this planet changed in three ways of funda-
mental importance for our story. The first development was a phenomenal
expansion of international economic exchanges. Second, the aftermath of
World War II was a period of imperial dismantlement. With dizzying speed,
a world in which a majority of people were not citizens of their own coun-
tries, but of colonies, was turned right side up. It is an astonishing fact that
most States established by 1970 had not even existed 25 years before.
The single year 1960 saw the accession to independence of the greatest
number of states ever seen. Each was now in a position to create its own
legal order. Each now had borders that defined international trade.
The third change was noticed only by the handful of people concerned
with the principles and mechanisms of the arbitral process, which they
hoped to adapt to this complex new world. The New York Convention
radically reengineered the mechanism of the 1927 Geneva Convention.
Henceforth awards were, and remain, entitled to enforcement in another
country under the control of its judges, abandoning the requirement of a
prior order of enforcement by the courts of the country of origin. Special-
110
ists have ever since referred to this as the abandonment of the need for
double exequaturs (a technical term for orders that an award shall have
executory force).
The pluralistic thesis is perhaps most precisely described as the percep-
tion that a multiplicity of legal orders may ensure the efficacy of arbitration.
This insight may not lead to tidiness and predictability. But the vision of
an unknown set of potentially relevant legal orders does correspond to the
reality of international life. The territorialists may well say that their steady
focus on the law of the place of arbitration enhances predictability, but as
already observed that can be so only to the extent that one is concerned
with inconsistency between the law of the place of arbitration, on the one
hand, and the law of one particular place of execution, on the other. The
territorialist doctrine cannot account for the fact that two enforcement
fora, each considering whether to recognise an award, may perfectly well
come to different conclusions, for example as to the arbitrators respect
for due process as a precondition of enforcement. More generally, Article
V(2) of the New York Convention plainly leaves it to any of a multitude of
enforcement fori to evaluate the conformity of an award with their particu-
lar conceptions of arbitrability or public policy. It is impossible to deny the
plurality of legal orders that may give effect or not to arbitration agree-
ments and awards is not a theory. It is simply a fact.
Like so much of life, this pluralism may be chaotic. Depending on the
international features of a particular case, the potential plurality is infi-
nitely variable. It is not defined ex ante. True, many cases involve no fac-
tors extraneous to the national setting. But in the end, the potential legal
orders that may be called upon to make arbitration effective in any given
case will not have been finally identified until the arbitrants have finally
lain down their arms. The legal order of the place of arbitration may play
no role whatever in the practical outcome. To the contrary, the legal order
of a country not even contemplated at the time of signing the arbitration
agreement may be decisive. Above all, in most situations, as in Matre Du-
ponts case, even the model of plurality does not, in fact, need to operate
at all. Arbitration makes its entry and exit without any manifestation of any
national legal order other than the diffusely focussed expectations of the
parties.
111
JAN PAULSSON
4. The thesis of an autonomous arbitral legal order
A vision has been growing for half a century in the minds of a succession of
French scholars. Its resonance, in France and elsewhere, has extended to
judicial pronouncements, but not to legislation. The latest avatar of this in-
tellectual project is a succinct monograph published by Emmanuel Gaillard
in 2008, Aspects philosophiques du droit de larbitrage international, in
which the author answers the fundamental preoccupation with respect
to arbitrators power to judge by reference to something which he says,
with ostensible simplicity, operates outside any national legal order, be it
that of the place of arbitration or of the place of execution of an award.
This is lordre juridique arbitral.
It is easy to see why the proponents of this postulate reject the territori-
alist approach; their perceptions of its deficiencies are the same as those
developed above. But why are they not content with the pluralistic thesis?
Gaillard does not challenge its correctness, but rather its consequences
the danger that we may founder on something he refers to as the reef of
lex executionnisme.6 He explains that this shipwreck would be the result
of having to consider that the legal foundation of any award is the totality of
all legal systems which might be called upon to enforce it. This would, he
argues, give primacy to the least favourable norm in defavorem arbitran-
dum. To prevent this outcome, a new conception of an autonomous legal
foundation for arbitration is required.
Gaillards logic might have found itself on solid ground if our pluralistic
world actually worked in this fashion. Fortunately it does not. Arbitrators do
not examine the validity of the arbitration clause, or of their appointment,
under the laws of every country that might conceivably be approached as
an enforcement forum. Nor do they have a duty to do so. Indeed that task
would be impossible, unless they could read the parties minds, predict
future tracing of assets, and find a crystal ball to reveal where the res ju-
dicata embodied in an award might variously be brought to bear by any
number of affected parties. Moreover, if Gaillards vision were correct,
any tribunal including a woman, or an atheist, should declare itself lacking
authority because somewhere a possible execution forum might require
that arbitrators be male, or that they profess a certain faith.
6
Gaillard, n. 5 above, at 58-60.
112
Gaillards references to the rules of the International Chamber of Com-

merce and the London Court of International Arbitration, to the effect re-
spectively that arbitrators shall make every effort to make sure that the
Award is enforceable at law and to ensure that an award is legally en-
forceable, is misplaced. It seems odd indeed to think that their duty to
strive for the highest degree of enforceability of awards means that arbi-
trators must reject claims because somewhere, in a place where enforce-
ment may conceivably be sought, there is a possibly applicable rule which
might be interpreted to the effect that the award would not be recognised.
The filaments of this proposed order seem to float in the ether like gos-
samer:
The putative fundaments of this legal order correspond to a

strong perception on the part of arbitrators that they do not ren-
der justice in the name of any state, yet have a jurisdictional role in
the service of the international community.
They are distilled by arbitrators penetrated by the idea of applying
substantive transnational rules rather than fixing on a single na-
tional law determined by rules of conflict of laws.
They reflect a vast movement acknowledging the merits of recourse
to arbitration in international trade.
The order is reflected in a current of transnational law, yielding a
positivist perspective due to the broad agreement of states with
respect to the criteria by which arbitration is recognised as valid and
worthy of their sanction.
A bonus is given to laws which are part of the dynamic of the
general evolution as opposed to those which remain outside this
movement.
We thus move from the monolocalisation of arbitration to its mul-
tilocalisation and finally reach a triumphant transnational repre-
sentation of arbitration derived from tendances susceptible to
flow from the normative activity of the community of States.7
In verity, most of Gaillards demonstration falls ironically into the same trap
as that of Manns 1967 article albeit with the objective of promoting a
7
The quoted phrases appear at pages 60 et seq.
113
JAN PAULSSON
contrary thesis namely looking at substantive rules for deciding a dispute

as though they were reflections of a legal order giving effect to the process
itself, i.e. the focus of Dupuys essential question. When Gaillard focuses
on the more delicate matter of the recognition of the ordre juridique
arbitral,8 he says that it flows from the will of States, which does not pre-
vent it from being seen as an autonomous legal order9 and thus puts his
entire construct fatally in harms way. For the international legal order of
states has been painstakingly (if incompletely) constructed on the basis of
unanimity. States have never accepted that the norms of the international
community are derived from progressive tendencies embraced by other
states; they insist on their own individual adhesion. They are even less like-
ly to embrace such amorphous norms as limitations on their laws, in their
national space, when dealing with a private-law feature like arbitration.
Gaillard contends that this order is not, as he puts it, opposed to na-
tional law, but on the contrary is founded on the normative activity of
States.10 The objective of the exercise is to distinguish the rules that
have been widely acknowledged from those which proceed from un
particularisme exacerb ou dsuet. This naturally puts a premium on the
discernment of authoritative jurists, who might inspect an array of laws
assembled before them like so many cadets, giving a thumbs-up when
they somehow perceive that one of them is widely acknowledged, or a
thumbs-down when they somehow determine that another is just a bit too
jejune or retrograde. Yet it must be said that such pronouncements are un-
likely to go down well with judges who would be violating their oath of office
if they showed fealty to a transnational order rather than to the order of
the State that appointed them.
Above all, even if this French thesis were correct, it is difficult to see how
it achieves anything not already available under the pluralistic thesis. If na-
tional judicial authorities embrace awards that apply transnational norms
or trade practices, there is no warrant for concluding that they thereby ac-
knowledge another legal order any more than their acceptance of cus-
toms of the diamond trade means that they recognise a legal order es-
8
Id. at 84.
9
Id. at 91.
10
Id. at 77.
114
tablished in Antwerp. What courts say is quite simply an expression of the

legal order of which they are a part; it can be nothing else.
Perhaps one day national judges will embark on learned assessments
of whether certain phenomena are to be given legal effect, irrespective of
what their own positive law would say, because such is the consensus of the
normative activity of progressive states perhaps vanguard states which
are (still?) in the minority, yet should be given greater weight than the ret-
rograde majority. But that will, it seems, have to await a new race of judges
with a radically new perception of their duties.
Gaillard seeks support in various French judicial pronouncements to the
effect that arbitrators are not integral parts of the judicial organisation of
the State of the legal seat of arbitration. Such comments, however, prove
only that the French legal order is willing to give effect to arbitral awards
when enforcement is sought in France without concerning itself with the
views of the courts of the seat. It does not demonstrate the existence of an
autonomous arbitral legal order. It is but the reaction of a single national
legal order of the multiplicity of orders which may have the occasion to play
a role in the life of an arbitration. Nor does the authors emphasis, when
citing the reference of the Cour de cassation in the Putrabali case11 to the
foreign awards status as une decision de justice internationale, add
anything to the balance; those words are immediately followed by these:
the validity of which is examined by reference to the rules applicable in
the country where its recognition and enforcement are sought. In other
words, it is another acknowledgement of the variety of potential orders.
It is hard to see why anything more is necessary unless it is somehow
suggested that the liberal rule of recognition developed in France must be
followed by other legal orders as well because it is commanded by an au-
tonomous legal order. But that would be a vast and radical leap, and does
not appear to be even implicitly demonstrated by Gaillard nor indeed the
many eminent authors he cites, from Ren David to the present day.
The English Court of Appeal was, it seems, too quick to attribute exotic
characteristics to French law when it examined the case of Dallah v Paki-
stan.12 Dallah is a Saudi trading group. It had won an ICC arbitration in
11
Cass. civ. Ire, 29 June 2007, PT Putrabali Adyamulia v Rema Holding et al., Rev arb.
2007.507.
12
[2009] EWCA Cir 755; [2009] 30 E.G. 67 (C.S.).
115
JAN PAULSSON
Paris against the Government of Pakistan. The relevant contract had been
entered into between Dallah and a Pakistani trust created by Presidential
Ordinance but dissolved a few months after signature. Dallah considered
that the contract was attributable to the Government of Pakistan. This gave
rise to a debate which the Government argued should be decided under its
law, while Dallah urged the application of Saudi law. The arbitral tribunal
rejected both arguments. One might have expected the arbitrators to apply
French law, faute de mieux, in consequence of the parties agreement to
arbitrate in France. Instead, they held that the issue of the Governments
status in the arbitration should be decided by those transnational gen-
eral principles and usages which reflect the fundamental requirements of
justice in international trade, and the concept of good faith in business.13
The English Court of Appeal found, unsurprisingly, that it had plenary
authority to examine whether the award was susceptible to enforcement
in England. The judges noted that the words of the Arbitration Act, echo-
ing those of Article V(1)(a) of the New York Convention, required that the
validity of arbitration agreements be tested against the law of the country
where the law was made. Accordingly, the English courts conducted an
in-depth investigation into French law to determine Pakistans status un-
der the arbitration agreement although, paradoxically, the tribunal seated
in France had done no such thing. All of this is generally interesting, but
the judgment of Lord Justice Rix is of particular moment here. In dictum,
Rix considered whether Dallahs case might be assisted by reflecting on
the discretion that exists under the New York Convention to enforce awards
notwithstanding their annulment in the country of origin, but noted that
this possibility appeared to depend on a French theory of arbitration, not
recognised in England, to the effect that arbitrators derive their authority
from a transnational legal order.14
Well, there may be such a theory circulating in France, but it simply can-
not be French law. The French courts may say they have adopted, let us
say, the doctrine of the duty to mitigate damages because it is necessary
13
Id. para. 24. This rather un-English formulation was produced by a tribunal presided by
Lord Mustill.
14
Id. para. 75. Rix went on, however, in the following paragraph to suggest that the true
basis for this outcome might be not a free-standing discretion, but rather simply a rule
of French law.
116
for everybody to obey the Man in the Moon, but that does not make the
Man in the Moon a universal lawgiver. It means only that the French courts
recognise a duty to mitigate damages. That is all an organ of the French le-
gal order can do, i.e. to establish a rule for itself. A proclamation to the ef-
fect that this is done to give effect to a supranational order would simply be
ultra vires. French law cannot will into existence something which is larger
than itself. Courts in other countries may well follow the same rule, be it
the duty to mitigate or a particularly favourable way of treating arbitration.
That does not prove the authority of the Man in the Moon, no matter how
adamantly commentators insist that he deserves the credit. It means only
that each of a number of legal orders has, for whatever reasons similar,
different, or contradictory adopted the rule in question. The text books
of comparative law have for generations been filled with examples. There is
nothing new here at all.
The development of international arbitration surely owes a dispropor-
tionately large debt to French law and to the conceptual advances of
French judges and scholars. Nowhere else have the twin lodestars of free-
dom and internationalisation, combined in the conception of a voluntary
process that accommodates the reality of a transactional society, shone so
bright.15 Yet the zeal of those who make extravagant claims may do more
harm than the resistance of non-believers and scoffers. The proposition
that an effective legal order may be built upon diaphanous abstractions
like positive perspective or transnational dynamics is more likely to impede
than to facilitate respect for the arbitral process.
5. The fluid reality
Reality does not so much contradict the three theses we have now exam-
ined as it ignores them. It notionally collides with the territorial postulate
but this hardly matters since that thesis is outdated. Reality is more con-
sistent with the pluralistic concept but, as we shall see, tends to transcend
it without hesitation. Finally, reality can safely disregard the third model
15
For a recapitulation in English of Frances unique contribution as it could be assessed
already two decades ago, see Arthur von Mehren, International Commercial Arbitration: the
Contribution of by French Jurisprudence, 46 Louisiana L. Rev. 1045 (1986).
117
JAN PAULSSON
because, as seen, it is no more than pluralism masquerading as some-

thing more grand. Even the pluralistic model, however accurate as far as it
goes, is too restrictive and therefore unsatisfactory. It leaves out too much
of the picture. We must revise it if we are to perceive the effective role of
arbitration accurately.
As the foundation of arbitration, or more precisely a sufficient founda-
tion for some arbitrations, this revised conception does not depend directly
either on law or judges. It therefore does not seek to attach itself, in the
manner of the Parisian thesis, to the somewhat dreamy and self-contradic-
tory premise of an autonomous order recognised by the very state orders
from which is purports to be free.
Some would object that if it does not secure a place in the ordering of
a state, this fourth conception cannot refer to a legal order at all. Even
if one were to accept that objection (although the discussion below does
not), this fourth perspective must be considered seriously, because it cor-
responds undeniably to a social institution which is often highly effective in
practice. It is obviously the most autonomous of all ways of perceiving arbi-
tration. When this revised model of pluralism operates, arbitrants would no
doubt on occasion be pleased to qualify for assistance from the machinery
of the state. On occasion, that same machinery may intervene to exclude
the possibility of arbitration. But the point is that this is a vision of arbitra-
tion which routinely functions without judicial assistance. At the greatest
level of generality, this notion of private social systems which secure the
enforcement of rights and obligations defined by its constituting group is
not unique to arbitration. Such systems may be admirable or not, from
the extremes of criminal syndicates and oppressive religious sects to trade
associations and sports federations. Some such arrangements may oper-
ate, to a greater or lesser extent, against the background of expectations
of what would happen if disputants went to law. In other contexts, there
simply is no relevant or realistically available public jurisdiction.
A seminal exposition of this vision of legal orders was published in
1918 by Santi Romano under the title Lordinamento giurdico The Le-
gal Order.16 It remained an Italian secret for half a century, until Spanish,
16
The book was updated in 1945 to respond to critiques. The references here, due to my
linguistic limitations, are to the second edition of the French translation by Professors Lucien
Franois and Pierre Gothot, published in 2002 by Dalloz under the title Lordre juridique.
118
French, and German translations appeared. A worthy adversary of Kelsen,

who ended up at Berkeley publishing lengthy works for many years in Eng-
lish, Romano never left Italy and wrote in his native language. It is a con-
siderable loss for the Anglophone world.
Law must ultimately be founded in social reality, Santi Romano rea-
soned. Social reality may create a legal order that ignores the formalistic
insistence on an elusive ultimate norm, be it Kelsens Grundnorm or to
anticipate Harts (secondary) rules of recognition. To posit that a legal
order cannot exist without a moral foundation struck Romano as nave and
analytically unhelpful. But of course he could have conceded the point
without altering his overarching insight; many social groups proceed from
moral precepts. For Romano, every organised social group is a kind of legal
order. It may be superior or inferior to a nation-state, or even parallel: the
international community, an institutionalised church, subnational collec-
tivities, professional and trade organisations, associations of myriad types
even families, including criminal families.17
Social groups capable of generating a legal order are not, in Romanos
view, limited to those without which the individual cannot survive; they in-
clude voluntary communities (or interest groups) from which the individual
may exit. It follows that legal orders may survive within a greater legal order
which tolerates and indeed nourishes them, but does not care to impose
itself in the domain for which the subgroup in question prescribes its rules.
It is a commonplace observation that empires at their apogee, confident in
their power and immortality, from Rome to Britain, have tended to permit
a profusion of local legal arrangements.
Santi Romano was obviously a pluralist. A foreign judgment enforced
by a state has not been naturalised, he reasoned; the effect of enforce-
ment is given to the judgment by virtue of a national norm; no foreign
legal order could so ordain.18 This deftly disposes of Francis Manns ter-
17
There is a vital difference between enforcing a leaders command because he wants
your coat and because we depend on discipline. The former is an arbitrary and personal
exercise of power; the latter has to do with the groups self-regard as an enduring normative
ordering, however primitive (in this case little more than a rule of recognition of authority).
Max Weber was saying as much when he distinguished between enforcement of conformity
to a norm as such, i.e. because of its being formally accepted as binding and enforcement
of conduct because of considerations of expediency or the other material circumstances.
Law in Economy and Society at 12-13 (Rheinstein, ed.).
18
Id. at 138.
119
JAN PAULSSON
ritorialist simplicities, and seems wholly consistent with pluralistic thesis

as described above.
But we did not need Santi Romano to leave the territorialist thesis be-
hind us. His remarkable contribution is rather a vision of pluralism which
goes further than to consider the relationship between national legal or-
ders among themselves, and allows us to see the success of arbitration
through the prism of legal orders different from that of the nation state,
and in some contexts more efficient than the latter. In this fundamental
respect, a close reading of Herbert Hart shows that he moved some dis-
tance away from Kelsen and toward Romano. With respect to the ultimate
questions of parliamentary omnipotence, for example, Hart conceded in
The Concept of Law that ultimately the determination of what is ac-
cepted is an empirical matter; that the authority of courts to decide
what is constitutional depends on the circumstance that a vast area of
law raises no doubt; that in the end all that succeeds is success.19
Yet again: the rule of recognition exists only as a complex, but normally
concordant, practice of the courts, officials, and private persons in iden-
tifying the law by reference to certain criteria. Its existence is a matter of
fact.20
Where the structures of the state do not succeed, we observe as a
matter of fact that other arrangements fill the void. Indeed such non-state
mechanisms may surpass or ignore less vital institutions proposed by the
state. As Pierre Mayer has observed, once one sees that the ultimate rule
depends on the fact of its social acceptance the vision of a legal order can-
not be reduced to an abstract normative system. Pretentions of legitimacy
are not the real thing. It is necessary, and sufficient, that the relevant body
of norms be acknowledged as a matter of social reality. Dismissing objec-
tions to Santi Romano on account of his alleged confusion of social or-
der as opposed to a disembodied complex of norms, Mayer concludes (in
his introduction to the most recent French translation of Santi Romanos
19
H.L.A. Hart, The Concept of Law, at 150, 152, 153 (second edition, 1994). Hilary Man-
tel imagines that Thomas Cromwell said it better in an interior monologue, as chief minister
of Henry VIII drafting the Act of Restraint of Appeals in 1533 (by which Romes legal do-
minion over England was severed): When you are writing laws you are testing words to find
their utmost power. Like spells, they have to make things happen in the real world, and like
spells, they only work if people believe in them. Wolf Hall 574 (2009).
20
H.L.A. Hart, The Concept of Law, at 110 (emphasis added).
120
masterpiece): In the end, we may well ask whether the true oddity is not
this furious insistence on excluding the slightest portion of living reality
from the definition of a phenomenon which, after all, characterises mans
life in society.21
Precisely because it replicates in so many ways the judicial forms of an
adversarial process, arbitration is an obvious potential vehicle for social ar-
rangements constituting legal orders outside the conventional statist mod-
el. This is by no means an acceptance of the notion of an arbitral legal
order. Render unto Caesar the things that are Caesars; when a state ac-
cepts to give effect to such private arrangements, such as arbitral awards,
it does so by application of a norm of its own, that is to say the expression
of its own legal order. Santi Romanos insight is that other legal orders may
function without intersecting with national orders at all. There are signs
that Romanos reality is in the ascendancy. It may fill the vacuum when
public institutions fail. It may be the hallmark of a fluid legal universe, with
significant elements of self-governance, as the arbitrants themselves, re-
placing the legislative and executive arms of the state, create norms and
ensure their sanctions. This immensely important phenomenon, and its
limits, compels us to make important conceptual moves.
6. The Necessity of Invention
Most human beings living on this planet today do not have the remotest
chance of obtaining decent justice from their courts. This is a luxury avail-
able to more or less important segments of the population in rich coun-
tries and to hardly anyone elsewhere. The have-nots can hardly be told
to content themselves with hopes for justice for their descendants. One
cannot fail to reflect that the thirst for decent methods for solving disputes
will in these circumstances generate alternatives ranging from informal
pronouncements by trusted elders in poor Anatolian villages to elaborate
arbitral awards rendered in the context of vast business dealings. Those
21
Preface to the second French translation of Lordre juridique (2002).
Le plus trange nest-il pas finalement cet acharnement exclure jusqu la moindre
parcelle de ralit vivante de la dfinition dun phnomne qui caractrise, malgr tout, la
vie de lhomme en socit?
121
JAN PAULSSON
who would seek to prohibit such alternatives in order to preserve the pri-
macy of public courts should first consider whether the public systems to
which they command their fellows to cast their fate are dysfunctional.
These observations about the state of public justice are neither gratu-
itous nor anecdotal. Vast resources have been expended studying mat-
ters of governance throughout the world, first and foremost legal systems.
Whether governance has improved as a result is debatable. But it is a fact
that these well-intentioned programs have given rise to a vast body of de-
tailed reports on the state of judiciaries around the world. These reports
are readily available from international organisations, national develop-
ment organisations, or private foundations. Anyone with access to a com-
puter can quickly access thousands of pages written by highly qualified
development specialists. They are generally disheartening.
The conclusions of typical general studies were illustrated by the very
titles of two World Bank reports of investigations conducted in the early
years of the new Century. One was called The Inequality of Influence
(2003), and introduced the concept of crony bias, associated with the
subversion of institutions, tax avoidance, corruption and for those who
are not in on the game the inclination at all cost to stay away from
courts. The other bore the blunt title Misrule of Law (2001).
Around the world, such studies conclude that ordinary citizens expect
little from the courts, and that indeed they are right, as a consequence of
long delays, political influence in the courts, ignorant judges, corruption,
hostility toward women and the poor, prohibitive costs, and lack of trans-
parency. Perhaps the bleakest outlook is that of countries characterised by
fragile or paralysed institutions, where disputes are resolved, or not, as a
matter of personal influence.
Judicial dysfunctionality constitutes an enormous handicap to social and
economic development, and disproportionately harms the poor. This is why
international institutions interested in development expend so much effort
on matters of governance. The return-on-effort is modest at best. As the
chief economist of the International Monetary Fund wrote in 2004, insti-
tution building has not benefitted from much guidance from academia.
He continued, starkly: a better starting point for analysis than a world
with only minor blemishes may be a world where nothing is enforceable,
122
property and individual rights are totally insecure, and the enforcement ap-
paratus for every contact must be derived from first principles.22
When the legal order provided by a state proves unsatisfactory to partic-
ular segments of society, alternative methods are devised. These methods
may seem more or less legitimate. At one extreme, the relevant state may
have become a sorry fiction, unable to provide either security or justice.
Such circumstances are likely to engender sympathetic understanding for
the emergence of alternative arrangements by which citizens strive to at-
tain a measure of predictability in their lives. At the other extreme, the
relevant state may be an example of acceptable efficiency and democratic
refinement, and the creators of the alternative arrangement a band of ras-
cals who wish to enrich or empower themselves by means of ruse or vio-
lence. Their codes of discipline and retribution are repulsive. In between,
there are groups who simply want a more efficient system for the enforce-
ment of rights and obligations, with respect to which our sympathy is likely
to depend on the degree to which we find that their arrangements are
compatible with the values and objectives of society at large: public policy.
Yet all social groups, as Santi Romano saw it, produce legal orders. Since
law is the reflection of a social ordering, it excludes any feature which at
its heart is the product of arbitrariness or opportunistic force. The legal or-
der emerges from a necessity of coexistence: overcoming the weakness of
individuals by providing a lasting basis for life in society through the cre-
ation of social entities more enduring and stronger than individuals. And
so a system emerges from the accretion of a multitude of arrangements. A
legal order is therefore not the product of a set of positive laws, but rather
the inevitable result of the formation of a social group. As Romano put it
in a central passage, the legal order is an entity which partly moves itself
according to norms, but mostly moves the norms as pieces, so that norms
constitute rather the object and the means of its activity rather than an
element of its structure.23
This vision of the environment in which arbitration operates has the
considerable advantage of realism. It is all-embracing and therefore untidy.
All processes qualify, from the lofty formalism of grand tribunals estab-
lished with pomp and circumstance to the most casual hint from a person-
22
Raghuram Rajan, Finance and Development, September 2004, at 57.
23
Lordre juridique at 15-16.
123
JAN PAULSSON
age whose lifted eyebrow is all that is required in a particular milieu. The
norm is secondary. What counts is the acknowledged authority, moving the
norms like the pieces of Santi Romanos metaphor.
And so crime families or religious groups are to be considered legal or-
ders as long as they provide a modus vivendi more enduring and stronger
than individuals, and preclude arbitrariness or opportunistic force. The
norms are not what makes the system; it is the system which uses them
to its ends. The rules of a particular group may, to outsiders, seem odious
or irrational, but they are effective for that group and therefore constitute
a legal ordering. True enough, the code of a criminal gang or that of a cult
may (apart from their distastefulness to citizens of the wider society) be
vastly less complete than the collected laws of a state, but that is not a
significant criterion in comparison to the test of truly regulating social life.
Some national legal orders, irrespective of the voluminous tomes of laws
ostensibly in force, represent virtually nothing in terms of regulating life
in society, whereas a perfectly effective legal order may be achieved by a
single rule if it is sufficiently anchored in the community: the Chief Druid
shall be elected on the 1st of May each year, and everyone shall do as he
or she says until the next election.
Real-life examples of legal orderings involving arbitration are seldom
primitive. To the contrary, their textual underpinnings their constitu-
tions are frequently elaborate. To a significant degree, this is so pre-
cisely because they were conceived to avoid the need for controversial
interpretation by state organs indeed to function without any intervention
by state authorities.
To examine the interpenetration of state and non-state legal orderings,
one naturally turns to the examples of well-established private arbitral
institutions operating across borders. They have flourished for many de-
cades, and have done so by evolving quickly in response to the dynam-
ics of their transnational environment. As a result, they have transformed
both their nature and their operations. This is specifically so with respect
to their relative position as compared to national orders. As late as the
1950s, the International Chamber of Commerces arbitration system was
a diffident, puny institution in comparison to the potent state orders then
holding sway. Today, ICC arbitrations and other similar types of arbitra-
tion provide the normal method by which international commercial dis-
124
putes are resolved, and an overwhelming proportion of such disputes are

so resolved without any need to refer to state authorities of any kind. For
their part, the states extant today are a motley crew. Anyone who wishes
to insist that various failed states, simply because their flags fly at the UN,
are more entitled to be considered legal orders than, say, the institution
of arbitration under the Rules of the UN Commission of International Trade
Law (as powerfully supported by the New York Convention), is perhaps a
prisoner of hollow definitions.
The mechanism of arbitration under rules developed by the ICC was
launched at a congress held in London in 1921, shortly after the found-
ing of the ICC itself. Owen Young, Chairman of the Commercial Arbitration
Committee of the US Chamber of Commerce and a well-known business-
man, urged that it was important to create effective solutions outside the
law. He introduced this striking notion by saying that the ICCs success in
the field of international commercial arbitration
...will depend on the recognition by the Chamber and by its individual

members of the inherent difficulties and complexities of the situation.
The most important of these difficulties lies in the fact that, genera-
lly speaking, the business men of continental Europe rely upon a legal
sanction for the carrying out of arbitral decisions, whereas in the United
States, as well as in England and the South American countries, a moral
sanction has been shown to be, certainly for the present, more effecti-
ve than a legal sanction. To ensure the cooperation of these countries,
therefore, some system of arbitration outside the law must be provided.
Young went on to imagine that some arbitral awards would not be en-
forced by legal processes,
...but upon a moral sanction, such as can be exercised by the Interna-

tional Chamber of Commerce itself, and by member National Commit-
tees, with all the force that business men of a country can bring to bear
upon a recalcitrant neighbour.
Before agreeing to conduct an arbitration outside the law, even when
both parties should join in a request, the International Chamber should
be convinced that the business men of both countries concerned are
sufficiently well organized and that the business organizations are willing
to exert moral pressure, if need be, in favor of carrying out the arbitration
125
JAN PAULSSON
decision outside the law, and are sufficiently influential to make such
pressure effective.24
The expression outside the law was perhaps not well chosen, since it
is so readily converted to out-law. That is certainly how it is perceived,
time and again, by critics who detect, in all initiatives to avoid the ordinary
public courts, an intent to undermine the implementation of public policy.25
Of course one way to control arbitration would be to destroy it. If that
were possible, however, one would have to disregard an apparent world-
wide consensus that arbitration has made positive contributions to the rule
of law in ways indispensable to exchanges that benefit the international
community. The freedom to arbitrate seems to be broadly acknowledged
as a universal value, reflected today in the success of the UNCITRAL Mod-
el Law on International Commercial Arbitration. To dismantle arbitration
would also imply refusal to accept the use of such tools in environments
of institutional disarray, where transnational exchanges would otherwise
comport unacceptable risks. It would mean the rejection of all attempts
to secure justice in contexts where there is no functioning public judiciary.
History suggests that this objective (independently of its doubtful merits)
would be unrealistic.
The example of commercial arbitration has been studied extensively in
terms of its interface with national courts (viewed both as facilitators or
supervisors). It is the principal focus of most textbooks on arbitration. It
may be instructive to consider two newer entrants.
There is a single global Internet, of which the essential core element is
the so-called root zone of the Domain Name System (DNS). As a purely
operational matter, this root is controlled by the Commerce Department
of the US Government. For the government of a single state to regulate
such an important global resource would be highly controversial, likely to
generate political pressure to create competing systems. This would be a
retrograde development, a Tower of Babel in cyberspace. The US Govern-
ment has entered into contracts with a not-for-profit corporation, the In-
24
ICC Rules of Conciliation and Arbitration, Brochure No. 2, p. 2, quoted in George L.
Ridgeway, Merchants of Peace p. 322 (Columbia University Press 1938).
25
See, e.g., Herbert Kronstein, Business Arbitration Instrument of Private Government,
54 Yale L. J. 36 (1944).
126
ternet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), to provide

singularly important regulatory services: allocating and assigning domain
names and IP (Internet protocol) addresses, coordinating the DNS root
name server system, and organising the process of policy development
related to these technical functions.
Controversies have arisen with respect to numerous policy issues.
Against the background of the possibility that the US Government could
reclaim the power and functions it contracted to ICANN, the latter operates
under Articles of Incorporation and Bylaws in conformity with its state of
incorporation (California). Critics of ICANNs governance have complained
that this outsourcing of regulation impairs accountability, in that ICANNs
decisions escape the ordinary requirements of administrative law, such as
transparency, due process, and judicial review. As one persistent critic has
put it, the DNS should not be regulated through contracts and winks.26
On the other hand, that these functions should be subject to US admin-
istrative law would most certainly be perceived as national assertion of
dominance over an international resource, and so ICANN continues, as
a work in progress, to seek to satisfy its global constituencies through
refinements of three principal features. First, its work is done in condi-
tions of announced transparency, with meetings, contracts, and protocols
routinely made accessible to the public for timely comment. (Some Board
meetings, however, are closed, and critics assert that the real decision-
making takes place there, with little serious regard to the ostensible con-
sultation process an example of challenges to governance which are,
and should be, typical of all systems). Second, its Bylaws require a cos-
mopolitan Board including members from all continents, as well as a Gov-
ernmental Advisory Committee open to all national governments which
holds frequent meetings around the world that resemble nothing so much
as typical conclaves of international organisations. Third, the Bylaws also
provide that an independent review board operated by an international
arbitration provider may be asked by a complainant to declare whether
actions of ICANNs Board are consistent with its Articles and Bylaws, which
themselves require that ICANN act in conformity with international law.27
26
A. Michael Froomkin, Form and Substance in Cyberspace, Small & Emerging Business
Law 93 at 96 (2002).
27
The mechanism is described in the Declaration dated 19 February 2010 in the matter of
127
JAN PAULSSON
This is doubtless a peculiar legal construct. It defies categorisation; it

cannot accurately be described as the manifestation of the legal order of
a state, and yet it constitutes the ordering of an important and remarkably
cosmopolitan community, made up of delicate compromises (and intense
controvercies), adjusting over time as its members appraise events, pro-
cesses, and decisions. If this is not law in action, in the full effervescence
of conceptual ferment, what is?
Another illustration of the remarkable effect of non-state orderings
comes from the world of sports, which in modern time has become a vast
international industry. It has generated an arbitral mechanism which oper-
ates in a context which gives it great efficacy. Although it has been in ex-
istence for little more than two decades, the Court of Arbitration for Sport
(CAS), located in Lausanne, is extremely active. The awards of arbitrators
operating under its rules are given full and immediate effect. It is easy
to see why this is so in disciplinary cases; an athlete who is suspended
for a doping offence simply will not be given the credentials to compete,
because the federations who organise competitions adhere to regula-
tions which accept CAS awards as ultimate appellate decisions. But CAS
also achieves finality and efficacy with respect to contractual disputes, in
unique and instructive ways, as the following example will show.
In early 2002, a Brazilian football player signed a four year contract to
play for a Mexican club called Sinenga Deportiva, or more commonly Ti-
gres. He was first paid a transfer fee of US$1 million, and was thereafter
entitled to receive a monthly salary until the end of the fourth season.
The player stayed with the team for one year only, and then returned to
Brazil for good. The international football federation, FIFA, promptly sus-
pended him from playing worldwide. Within a few months, a Brazilian la-
bour court ruled that he was entitled to pursue his career. That judgment
freed him to take employment with a Brazilian team known as Atltico
Mineiro.
Tigres felt hard done by. They had paid one million dollars in order to
procure the services of the player for four seasons, not just one. But how
were they to be made whole? True, the club had an employment contract
with the player. True, they might get a judgment in their favour from a
ICM v. ICANN, the outcome of the first Independent Review Process, posted at http://www.
icann.org/en/irp/icm-v-icann.htm.
128
Mexican court. But then what? Even without any complicating factor, one
cannot expect that a Mexican judgment would readily be declared enforce-
able in Brazil. Even if by unexpected good fortune it were homologated
to use the term favoured in Brazil how could it be enforced against the
player? What reason would there be to suppose he had saved his money
in a single, convenient, transparent account to accommodate the Mexican
judgment creditor? And of course there is that complicating factor: a Bra-
zilian court had declared that the player was entitled to pursue his career
with a local team. This entitlement, as one would expect, was proclaimed
in stirring language about every individuals right to work. If Tigres oper-
ated in the familiar environment of imperfect coordination among state
legal orders, its prospects were grim.
Not so in the modern context of the globalised football industry and
CAS. Tigres had no difficulty in enforcing their claim. They first complained
to the FIFA Players Committee, which found the player to have breached
his contract, and ordered him to restitute the US$1,000,000 transfer fee.
If he failed to pay, Atltico Mineiro would be jointly liable. This decision was
challenged by the player and by Atltico Mineiro before CAS, and three
arbitrators were duly appointed.
Full arguments were heard before the arbitral tribunal notably as to
the interpretation of the employment contract and as to the principle of
joint liability. As to the former, applying Swiss law and the FIFA Regula-
tions, the arbitrators concluded that the damages should be reduced to
US$750,000 on account of the one year the player did perform. As to the
latter, the position was clear: the FIFA Rules explicitly hold teams jointly li-
able for the breach of a prior contract committed by any player they chose
to employ. Accordingly, if the player were to fail to pay the US$750,000
within 30 days of the award, Atltico Mineiro would be required to make
the payment.
Atltico Mineiro could be counted upon to make the payment, because
otherwise it would face a disciplinary action by the Brazilian federation in
the form of a relegation from the premier division. For the club not to do
what was necessary to avoid that sanction i.e. to pay Tigres was really
quite inconceivable. The Brazilian federation, in turn, could be counted on
to ensure compliance by its member, Atltico Mineiro, because otherwise
the federation would face disciplinary action by FIFA in the form of exclu-
129
JAN PAULSSON
sion from international competition. Brazil out of the World Cup? Incon-
ceivable is not an adequate word!28
What about the Brazilian judgment which declared the player free to
pursue his career with Atltico Mineiro? To the extent that it is in contra-
diction with the CAS award (or, more likely, vice versa: a Brazilian judge
declaring that the CAS award infringed on the players rights as perceived
in Brazil) there is undoubtedly a possible tension between international
federations and national authorities. This possible conflict has materialised
in many sports, for example in cycling, where Spanish competitors in an
international championship event in Spain are subjected to the rules of the
Union Cycliste Internationale, with reference to CAS as the ultimate au-
thority, but there is also a Spanish Royal Decree on Sports which gives ex-
clusive final jurisdiction to the courts in matters of doping (apparently due
to a fear that local sports bodies may be too tolerant of their star perform-
ers). The award in UCI v. Aitor Gonzalez & Real Federacin Espaola de
Ciclismo (19 December 2006) reasoned that Spain can certainly regulate
whatever happens on Spanish territory, but if no accommodation is made
for the primacy of international regulations the consequence would inevi-
tably be that international competitions (which by necessity must be ruled
by perfectly uniform rules) would simply be organised elsewhere. There
have been some tense momentary standoffs (not, as it happens, involving
Spain) but so far national and international regulators have respected an
intelligent division of domains.
These examples show that the promises and dangers of a great variety
of self-contained systems of decision-making and compliance must be un-
derstood. They are real. The facts on the ground are ahead of the theory:
experience is not reflected in law courses. But these arrangements uni-
formly involve lawyerly presentations, insistence on fundamental principles
of the adversarial system, and decision-making which is conscious of insti-
tution-building objectives. If this is not called law, we need new definitions.
28
On more than one occasion Brazilian athletes and teams have benefited from the inter-
national regime in circumstances where it is doubtful that national proceedings could have
been effective, for example the award by which the Ittihad Club of Saudi Arabia was ordered
to pay nearly US$2.8 million to the Brazilian club Vitria de Bahia (7 August 2007; appeal
rejected, with costs, by the Swiss Federal Tribunal, 13 May 2008). The international system
would doubtless break down if it were not supported by a strong structure of reciprocal
benefits.
130
7. Abandoning an outdated model
The fluid legal order in which arbitration operates undoubtedly works in

practice, but, as the old joke asks: will it work in theory? The sting in this
witticism is not that theory is inevitably useless, but that when a phenom-
enon may be observed in practice it is useless to propose a theory that
cannot accommodate reality. Looking at the world today, we must aban-
don the formalistic dead end of the exclusively statist model.
Little is gained in devising abstract and infinitely debatable definitions
and then disqualifying all social arrangements which do not fit. Looking
backward and sideways at other human civilisations, we need to explore
how societies have sought to achieve social order, and to test models by
reference to reality, rather than to reject reality because it does not corre-
spond to our ides fixes. And looking forward since social order alone
is unlikely to satisfy our ambitions is not the great prize to understand
how societies may reconcile social order and policy, on the one hand, with
the imperatives of individual human rights? Arbitration, national and inter-
national, will be an important part of the world we are building, and many
ideas once thought fundamental must be jettisoned.
The irrelevance of courts is already apparent in some environments,
even with respect to enforcement. The multitude of states now crowding
the world atlas is appallingly disparate in terms of institutional capabilities.
It would be tragic if we had no choice but to look to them as the sole founts
of law and order. Consider the number of paralysed states which none-
theless fulfil the formal requisites of statehood. They are members of the
United Nations; they enjoy official diplomatic relations; their borders are
formally acknowledged. But on the ground, on the national level of these
putative entities, there is nothing that could decently be called law, and in
some cases this has been so for generations: no constitutional legislature,
no law enforcement, no judiciary nothing but a bleak mockery of each of
these basic institutions of polity.
But of course even in these terrifying places there are social groups,
and where there are social groups there will be legal orders. Santi Romano
was not the first to challenge the putative sovereign exclusivity of states
as proprietors of legal orders. For one, Eugen Ehrlich, a pioneer of legal
sociology and a doubter of Kelsens hierarchical vision of the structure of
131
JAN PAULSSON
law,29 wrote in 1913 that: It is not an essential element of the concept of

law that it be created by the state, nor that it constitute the basis for the
decisions of the courts or other tribunals, nor that it be the basis of a legal
compulsion consequent upon such a decision.30 Laying the foundation for
much subsequent legal anthropology, Ehrlich thus accepted that societies
lacking formal organs for the establishment of laws and for their adminis-
tration could provide what Ehrlich called living law as distinguished from
the law of the state. A decade later, Max Weber declared robustly, in Econ-
omy and Society (1922), that the assumption of the states possession
of coercive means superior to all others is anti-sociological. So much
for Kelsen, if one understands assumption to cover his premise of the
Grundnorm and anti-sociological to indicate the invalidity of that prem-
ise. Weber cited ecclesiastical law as well as communal orderings within
imperial Austria, saying that they retained their nature as law even when
it comes into conflict with state law, as it has happened many times and
as it is bound to happen again.... He went on to conclude:
we categorically deny that law exists only where legal coercion is

guaranteed by the political authority. There is no practical reason for
such a terminology. A legal order shall rather be said to exist wherever
coercive means, of a physical or psychological kind, are available; i.e.,
wherever they are at the disposal of one or more persons who hold them-
selves ready to use them for this purpose in the case of certain events;
in other words, whenever we find a consociation specifically dedicated to
the purpose of legal coercion It goes without saying that this kind of
coercion may be extended to claims which the state does not guarantee
at all; such claims are nevertheless based on rights even though they are
guaranteed by authorities other than the state.31
29
Both men taught at the University of Vienna, but Ehrlichs home was in the Austro-
Hungarian province of Bukovina, where he was struck by the co-existence of Austrian law
and resistant local normative traditions.
30
Ehrlichs rationale is reflected in the following passage, which is resonant of Romanos
thinking:
The law does not consist of legal propositions, but of legal institutions. In order to be
able to state the sources of the law one must be able to tell how the state, the Church, the
commune, the family, the contract, the inheritance, came into being, how they change and
develop.
Fundamental Principles of the Sociology of Law 84 (1913; W.L. Moll translation 1936).
31
Id. at 16-17 of the familiar Shils/Rheinstein translation of portions of the 2nd edition of
132
Opponents of this vision insist that it may be of interest as a matter of

sociology, but is deficient as a matter of legal analysis. Enter Romano.
His was not the perspective of a sociologist; he was a lawyer through and
through.32 He might have entitled his book Legal Institutions because for
him the expressions are synonymous, but preferred legal order precisely
because he did not want his analysis to be equated with sociological in-
quiry.
There are political groups with semblances of the medieval mini-states;
the modern equivalents of baronies and principalities held together by the
raw power to impose and to protect. Kelsen would be useless there, since
his fundamental norm is a starting point. Kelsen, one supposes, would
just have to wait patiently for how many generations? until some force
emerges to create the order, as he saw it, with a proper Grundnorm and
with proper sanctions, thus raising itself to the pedestal where a legal
scholar would deign to consider it.33
The very concept of a legal order is not particularly ancient; our ances-
tors did not, it seems, begin to develop it until well into the 19th Century.
We could undoubtedly survive without it. Some theorists may well unin-
tentionally have put us in the frame of mind of longing to ignore it. Yet
the concept has a number of advantages that facilitate communications
about laws, notably their applicability, their internal hierarchy, and their
relationship with the law of another order. For our purposes, we need only
to consider that a legal order is a set of norms acknowledged by a social
group as authoritative, and leave the qualifications that may be claimed
with respect to each element of that phrase to a more rarefied debate.
That being said, it seems that progress can be made with respect to
some basic propositions. To begin with, we are in a position to determine
Wirtschaft und Gesellschaft (1925) published in 1954 by Harvard University Press under the
title Max Weber on Law in Economy and Society (Max Rheinstein, ed.).
32
Apart from Lordinamento giuridico, his two main works concerned administrative and
constitutional law. His career was essentially that of a law professor, but one of sufficient
eminence to have led to a Senate seat and the presidency of the Council of State.
33
A basic problem with Kelsen was put this way by Julius Stone, in The Province and Func-
tion of Law at p. 108 (1947): It is difficult to see what the pure theory of law can contribute
to a system which it assumes to be law, but which it derives from a basic law which it cannot
find. Harald Laski was blunter when he observed that Kelsens pure science of law is an
exercise in logic and not in life, A Grammar of Politics p. vi (3d ed. 1958).
133
JAN PAULSSON
the validity of the following schematic representation of the two only con-
ceivable types of legal order:
THE INTERNATIONAL LEGAL ORDER: THE LEGAL ORDERS OF STATES:
universal ambit territorial ambit

multilateral institutions unitary institutions
This tidy model is coherent with a number of simple propositions.
i) The international order covers the planet. It is explicitly consensual;

its norms are those accepted by states (Its institutions are never re-
ferred to as sovereign). These norms are applied by courts of final
jurisdiction, be it the International Court of Justice, the International
Criminal Court, the WTO Appellate Body, or some other specifically
empowered organ.
ii) National orders cover the territories claimed by states. Their norms
are promulgated in accordance with national constitutional arrange-
ments, typically by legislatures, and are thus imposed on all who
fall within their sovereign jurisdictions. These norms are applied by
constitutionally designated supreme courts (These may be more than
one, e.g. to allow a specialised jurisdiction for administrative law.)
iii) The national legal orders are mature, because the members of the
international community are by definition sovereign and the author-
ity of their laws is unquestioned in their territory. International law
is designed to deal with relations among these sovereigns. It is a
rudimentary order because its authority is limited to what pleases
sovereign states to assign to it.
iv) The institutions of the two orders are exclusive in the sense that
they are not concurrent. The institutions of a state have rules for re-
solving possible conflicts of jurisdiction, and the same holds true of
the institutions established by the international community (i.e. its
constituent states).
There are certainly instances where this model can function. Two states
promulgate national laws reflecting conflicting claims over territory be-
134
tween them. They then agree that their border will be determined by the
ICJ. The border is duly determined in accordance with international law as
the ICJ understands that law under its Statute. That judgment is effective,
because each party even if disappointed with the outcome finds it in
its interest to treat it as such for a variety of conceivable reasons, including
that it understands that the UN Security Council may otherwise take action
under the UN Charter.
But this neat construct is practically useless in the modern world, which
simply does not correspond to it. There are today many international or-
ders, some of them having universal aspirations, others not. Those that do
not include, for example, the orders created by treaties instituting regional
courts of human rights, most remarkably in the case of European states
which are simultaneously bound by the treaties of the EU and the Euro-
pean Convention on Human Rights, which extends beyond the frontiers
of the EU. Among the international orders aspiring to universality are, e.g.,
the World Trade Organization and the International Criminal Court.
Arrangements arising in the international space may also call upon the
application of norms by hybrid organs. Consider the many hundreds of
bilateral investment treaties now in force. They are signed by states, and
so by definition have a place in the national legal order. Yet they allow for
private parties, as beneficiaries of the treaty, to seek international arbi-
tration against one of the signatory states. Such arbitrations may apply
national as well as international law. They may give rise to applications
to national courts to take a position with respect to the effects of these
arbitrations a matter for the national order in question. They may give
rise to disputes between the states signatory by reference to the conduct
as one of them as a disputant with a national of the other: a matter for the
international order.
National orders may themselves have to give way to the superior nor-
mative force of a regional order, to the point that national courts may be
required to seek an advisory opinion from the EJC on a point of European
law, and must in any case apply European law directly in matters covered
by it.
Above all, the simple figure above is defective in terms of what it does
not depict, namely the legal orders created by social groups which are nei-
ther states nor international organisations of states.
135
JAN PAULSSON
Pluralism in its simplest sense may be called horizontal, in that it en-

visages the cooperation of a multiplicity of territorially sovereign legal sys-
tems. This conception fits rather tidily with traditional conceptions of legal
orderings as inherently connected with the territorial domination of states.
But the premise of law as within the exclusive dominion of states has for
some time been shaken by the observation that legal pluralism is in fact
three-dimensional. Its vertical dimension reveals itself when more than
one legal order occupies the same space. Like the ICANN and CAS ex-
amples described above, many of these non-state systems unmistakably
even assertively view themselves as legal orderings. They legislate,
they establish adjudicatory bodies involving formal adversarial procedures
in which professional lawyers participate (and even specialise), and they
expect that their array of internal sanctions is such that they need no as-
sistance of state officials to make their outcomes effective.
In the light of such developments, it seems that the proponents of plu-
ralistic, overlapping legal orders create an unnecessary difficulty for them-
selves if they concede that non-state orders do not view themselves as
engaged in governance. To take one prominent example, Boaventura de
Sousa Santos, who observes with approval the great variety of legal or-
ders circulating in society, seems to be unaware how far things have gone
when he quite inaccurately accepts that state law is distinctive in being
the only self-reflexive legal form, that is the only legal form that thinks of
itself as law.34
Conversely, sceptics make their case easier by asserting, without any
basis for doing so, that non-state arrangements cannot qualify as legal
orders because they do not have the ambition of governing; they are not,
in Simon Roberts phrase, projects of government.35 True enough, one
must share the unease felt by those who fear that an exuberant rush to
see legal orders everywhere, even in the most ephemeral arrangements
covering only the tiniest slices of life in society, will expand the concept
into meaninglessness. There is force in Roberts argument, as encapsu-
lated in the final sentence of his 2004 Chorley Lecture: Uncoupled from
34
Toward a New Common Sense: Law, Science and Politics in Paradigmatic Transition 429
(1995).
35
After Government? On Representing Law Without the State, 68 Modern Law Review 1
(2005).
136
governing, de-centred law like decentred regulation may well be found

everywhere; but in representing it like that, we risk losing all sense of what
it is.36
This notion of law uncoupled from governing merits greater scrutiny.
The truth is that the formal apparatus of positive law proclaimed by a
great number of institutionally defective states are de facto uncoupled
from governing, while a number of non-state orderings are fully engaged
in governing significant spheres of activity. True, vast meaning should not
be ascribed to trivialities like the law of queues or the law of faculty
meetings whatever their interest to sociologists but that does not
exclude the possibility that non-state arrangements may lay serious claims
to qualify as legal orders: they are impersonal; they intend to govern im-
portant aspects of social life, and to do so exclusively; and their potential
to endure seems superior to that of a number of troubled states.
Whatever the reason for the expansion of arbitral and other non-state
methods of resolving disputes, it seems futile to resist their claims to be-
long to the genus of legal processes. That some make excessive claims
for pluralism does not deprive the concept of all force and value. To the
contrary, there is solid ground at the centre; exaggerations may and should
be ignored. What we need is a minimum of terminological discipline. Neil
MacCormick was particularly clear in making the distinction between in-
formal normative orders, which is not to be thought of as law, and formal
institutional normative orders, which are.37 He used as a recurrent illustra-
tion the social phenomenon of queues, which of course is apt to evolve
into part of an institutionalised order whenever it becomes subject to ex-
plicit authority. Specific implications of the categorisation may be given.
For instance,
informal norms emerge from practices based on mutual expectations

and beliefs, and any attempts to formulate in express terms the implicit
norm depends on interpreting the practice and its point. Here, interpre-
tation precedes formulation. But in the case of rules explicitly issued,
interpretation succeeds formulation.38
36
Id. at 24.
37
Neil MacCormick, Institution of Law 2007, Chapters 1 and 2. (MacCormick nowhere
mentions Romano).
38
Coincidentally, the queue is precisely one of the phenomena along with looking, star-
137
JAN PAULSSON
Just so, we find that the legal orders that comprise the fluid environment
of the arbitral process must be one where interpretation follows formula-
tion. This requires institution-building. Not all who claim to act institution-
ally can back it up. Some state orders cannot; some non-state orders can.
Yet private normative orderings cannot expect to survive long outside or
below the radar of general constitutional order. They have not created a
general system holding sway over an entire polity. There will be occasions,
more or less frequent, when the private ordering asks for help, or finds
itself making claims which the general constitutional order must notice
and check if it is to maintain its own integrity and objectives. To take our
subject: some arbitral awards would be illusory, and their very inefficacy
apt to undermine the private ordering, unless the larger order may on oc-
casion be enlisted to assist. On the other hand, some claims of autonomy
of the private ordering would be perceived as threats to the legitimate
role of the larger order unless they are rebuked and neutralised. This con-
firms that the pluralistic model, expanded to include non-state legal or-
ders, must be conceived of as three-dimensional. The dimension of depth
is required to account for the fact that legal orders in modern international
society overlap, and therefore partially overlay each other. Arbitration will
survive only if it adjusts to a type of dynamic tension akin to the force that
propulses a catamaran as it knifes through roiling waters in a stiff breeze.
If the crew is timorous, the vessel stalls; if they seek too much power, it
capsizes. Just so, private orderings must be ambitious in order to be use-
ful; but if they overreach, repudiation is likely to replace tolerance.
The three-dimensional conception developed here has implications for
the daily conduct of actors in the arbitral process and for officials asked ei-
ther to ensure or limit its effects. These implications would merit a lecture
of their own, leaving the abstractions of the present study for more prac-
tical domains. Suffice it to observe here that an accurate perception of
potentially overlapping legal orders should (i) make non-state institutions
more confident in the struts of their authority, (ii) broaden the horizons and
ing and glaring subjected to sustained analysis by Michael Reisman in Law in Brief En-
counters (Yale University Press, 1999). Reisman took the matter of informal norms as far as
one could, revealing it, one might say, as a form of sophisticated and instructive entertain-
ment which could be replicated endlessly following or refining and altering his model.
But there are sharply diminishing returns; good entertainment knows when to stop.
138
the culture of parties and arbitrators, and (iii) moderate the defensive illu-
sions of exclusivity which still permeate certain state institutions. The pros-
pect of participating in a universalist enterprise should engender a sense
of community, exhilaration, and fulfilment, not self-denial.
Can we, in this fluid universe, find an organising principle to guide our
appraisal of the social institution we call arbitration? Perhaps some such
principle may have revealed itself to listeners in the course of this lecture,
whether in agreement with or defiance to what you have heard. Perhaps a
transcendent objective may itself play the role of an organising principle.
This objective is fulfilment of the very idea of arbitration, which I define as
follows: a binding resolution of disputes likely to be accepted with seren-
ity by those who bear its consequences because of their special trust in a
chosen decision-maker. If we take this aspiration as fundamental to the
way we view, nurture, and indeed control arbitration, I suggest it also has
a corollary. It is the following principle, conceived as a guideline for other
social institutions, such as courts and legislators, in their interaction with
arbitrators: consensual arrangements for the resolution of disputes should
be presumed valid; the value of freedom is so great that its curtailment
cannot be justified by mere suppositions about its abuse.
139
La maternidad subrogada es suficiente
la legislacin civil vigente para regularla?
Surrogacy. Is the current civil law sufficient
to legislate it?
Ingrid Brena*
RDP
RESUMEN
La autora presenta el tema de la maternidad subrogada que considera es
de actualidad y define las distintas clases de maternidad subrogada y sus
clasificaciones, a la vez que analiza si la legislacin vigente que se aplica
al efecto en el Distrito Federal es suficiente para regularla. Asimismo, se
refiere a los fundamentos de la maternidad gestante, y concluye mencio-
nando otros intereses que considera deben ser tambin protegidos.
PALABRAS CLAVE: maternidad subrogada; proteccin; contrato; proceso;
adopcin; parentesco.
ABSTRACT
The author introduces surrogate motherhood as an actual topic, and de-
fines the different types of surrogacy and their classifications, while also
analyzing if the existing legislation, which applies in the Federal District,
is sufficient to regulate it. She also addresses to the expectant mother-
hood regulations, and concludes by mentioning that some other interests
should be also protected.
KEY WORDS: surrogate motherhood, protection, contract, process, adop-

tion, relationship.
* Coordinadora e investigadora del Ncleo de Estudios en Derecho y Salud en el Instituto

de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
141
INGRID BRENA
Sumario
1. Presentacin
2. Definicin y distintas clases de maternidad subrogada
3. Legislacin vigente en el Distrito Federal
A. Cmo se legitima la entrega del menor a quienes lo encargaron?
B. Impugnacin de la paternidad cuando la madre sobrogada o gestante
est casada
C. Parentesco que se genera con la maternidad subrogada
D. Actas de nacimiento de los nios nacidos por maternidad subrogada o
gestante
E. Se puede sustentar la maternidad subrogada en contratos privados?
4. Justificacin de maternidad gestante
5. Otros inters que tambin deben ser protegidos
6. Conclusin
1. Presentacin
El tema de la maternidad subrogada est de moda, a pesar de ser una

ms de las tcnicas de reproduccin asistida que se realiza desde hace
ya algunos aos en pases de corte liberal como los Estados Unidos e In-
glaterra, los cuestionamientos tanto mdicos como ticos y jurdicos que
se sucintan respecto a ella no han permitido su aceptacin generalizada.
En nuestro pas, hasta ahora no hay regulacin sobre este tipo de proce-
dimientos, por ello, carecemos de datos estadsticos, pero se sabe que pro-
cedimientos de maternidad subrogada se estn llevando cabo. La falta de
legislacin sobre el tema es preocupante, pero una normativa inadecuada
lo es an ms. Por ello, el presente trabajo tiene como finalidad presentar
una reflexin sobre lo que representa para el derecho civil mexicano, en
especial para el derecho de familia, la aceptacin de la maternidad subro-
gada, y en su caso cules seran las disposiciones legales que requeriran
ser modificadas.
Debemos cuestionarnos si la maternidad subrogada se adapta a las
normas de derecho de familia y del Registro Civil, vigentes en el Cdigo
Civil del Distrito Federal? y si debe aceptarse que una cuestin tan im-
portante como la filiacin pueda ser decidida nicamente por la voluntad
de contratantes? El objeto de esta investigacin ser de responde a estas
preguntas.
142
LA MATERNIDAD SUBROGADA
2. Definicin y distintas clases de maternidad subrogada
Podemos de una manera sencilla y general definir a la maternidad subro-

gada como un procedimiento mediante el cual una persona o una pareja
encargan a una mujer la gestacin de un nio, el cual ser entregado a la
pareja o persona que lo solicit despus de su nacimiento. Sin embargo,
bajo el nombre genrico de maternidad subrogada se contemplan distin-
tas variantes.
Si tomamos en cuenta quin aporta el vulo para llevar a cabo la pro-
creacin asistida, encontraremos las siguientes posibilidades: cuando la
mujer recibe un embrin para llevar a cabo slo la gestacin, el convenio
que se celebra entre ella y los solicitantes comnmente se denomina al-
quiler de tero, o maternidad gestante, que es la que utilizaremos en este
estudio.1 En cambio, si la misma mujer entrega su vulo y lleva a cabo la
gestacin, no slo alquila su tero sino que adems aporta su carga gen-
tica. En este caso, la mujer es la madre biolgica y gestante del nio, que
asume el compromiso de entregar su propio hijo a quienes se lo pidieron
por encargo.
Una tercera posibilidad es que una mujer aporte el vulo, otra geste el
embrin y que una tercera, que encarg el proceso, se quede con el nio.
As, la maternidad quedar fragmentada y nadie podr considerarse como
la nica madre.
En cuanto a los gametos masculinos que se utilicen en los procedi-
mientos, pueden ser del varn de la pareja que solicita el nio o la pareja
que encarga al nio puede aceptar la donacin de gametos de un tercero.
Estas variantes, adems, pueden presentar como opciones que la ges-
tacin por sustitucin o maternidad subrogada sea solicitada por una pa-
1
En agosto de 2004 apareci en Francia la Ley de Biotica, la cual incluye una clusula
de revisin a cinco aos. Despus de ese trmino la Asamblea Nacional tiene el deber
de evaluar esa ley. Para preparar la modificacin legislativa se conform una misin de
32 diputados para que informaran sobre sus avances. Esta comisin procedi a una lar-
ga consulta entre investigadores, profesionales de la salud, juristas, filsofos, socilogos,
psiquiatras y psicoanalistas, representantes de religiones y asociaciones de enfermos. Se
realizaron 108 audiciones, desarrolladas entre el 15 de octubre de 2008 y el 15 de diciem-
bre de 2009. Como resultado se present el Informe 2235 de la Asamblea Nacional y fue
publicado por la propia Asamblea XIII Legislatura, el 20 de enero de 2010. En un reporte,
se la llama gestacin por otros a la maternidad subrogada, el nuevo trmino representa
una expresin de solidaridad.
143
INGRID BRENA
reja, casada o no; del mismo o de diferente sexo o por un hombre o una
mujer individualmente.
Desde el punto de vista econmico, los contratos de maternidad subro-
gada sern onerosos cuando la mujer reciba un pago por entregar a su
hijo biolgico o slo por gestar uno ajeno. En cambio, en los contratos a
ttulo gratuito, la madre gestante permite el desarrollo del nio por un sen-
timiento altruista de solidaridad con una mujer incapaz de llevar a buen
trmino un embarazo.
3. Legislacin vigente en el Distrito Federal
En nuestro pas se estn llevando a cabo prcticas de maternidad subro-

gada y gestantes sin que, con excepcin del estado de Tabasco, exista una
regulacin especfica, lo cual puede ocasionar que los efectos jurdicos de
las mencionadas prcticas contravengan disposiciones expresas de los
Cdigo Civil y Penal vigentes en el Distrito Federal, como se demostrar a
lo largo de este estudio.
El artculo 1622 expresa: Los cnyuges tienen derecho a decidir de
manera libre, informada y responsable el nmero y espaciamiento de sus
hijos, as como emplear, en los trminos que seala la ley, cualquier m-
todo de reproduccin asistida, para lograr su propia descendencia. Este
derecho ser ejercido de comn acuerdo por los cnyuges. Con la actual
definicin de matrimonio,3 tanto los matrimonios de personas de distinto
como del mismo sexo pueden tener acceso a estas prcticas, lo mismo
que los concubinos, en los trminos del artculo 291Ter, que establece
Regirn al concubinato todos los derechos y obligaciones inherentes a la
familia, en lo que le fueren aplicables para las parejas que viven en con-
cubinato.
Al ser la maternidad subrogada un mtodo de reproduccin asistida,
consideramos que se encuentra autorizada tanto para los cnyuges como
2
Cuando no se mencione el Cdigo Penal me estar refiriendo al CC para el Distrito
Federal.
3
De acuerdo con la actual definicin del CC Matrimonio es la unin libre de dos personas
para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda
mutua. Debe celebrarse ante el juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule
el presente cdigo.
144
para los concubinos, por el contrario, no se permite el acceso a estas tc-

nica a las personas solas cualesquiera que sea su sexo.
Pero si las tcnicas para lograr una maternidad subrogada o gestante
estn permitidas por la ley, los efectos jurdicos de ellas no estn regula-
dos por la legislacin vigente y este vaco legal puede generar varios tipos
de cuestionamientos y conflictos.
A. Cmo se legitima la entrega del menor a quienes

lo encargaron?
Al finalizar el procedimiento de maternidad subrogada o gestante, la mujer

que d a luz debe, entregar el nio a quienes se lo solicitaron. Cul
ser el fundamento de esta obligacin en los diferentes supuestos? Se
trata de una venta de nios, de una adopcin o se legitima la entrega a
travs de un reconocimiento del nio o nia?
a. Venta de nios
Cuando la mujer proporciona su vulo y adems gesta al embrin hasta el

alumbramiento, es la madre biolgica del menor, y si recibe un pago cam-
bio de la entrega de su hijo est realizando una verdadera venta, conside-
ran varios autores.4 Entre ellos, Fernando Alarcn sostiene que si una mu-
jer se compromete a entregar a su hijo biolgico en virtud de un negocio
jurdico de maternidad por sustitucin, pero adems ese producto lleva su
informacin gentica ya que tambin es productora del vulo fecundado,
su acto no es cosa distinta a la trata de un ser humano.5
Pero adems, quien entrega a su hijo a cambio de una remuneracin
o quien interviene de alguna manera en esa entrega, caen en conductas
4
Mara Lozano Estivalis considera que la industrializacin de las tcnicas de reproduccin
han propagado como cualquier otro mercado, a travs de la publicidad de los mtodos,
provocando que los cuerpos, los tejidos y las clulas humanas, as como los propios nios
en s, sean tratados como simples artculos a la venta. Lozano Estivalis, Mara, Mujeres
autnomas, madres automticas, Mlaga, Universidad de Mlaga, 2004, p. 58.
5
Alarcn Rojas, Fernando, El Negocio de maternidad por sustitucin en la gestacin,
en Gonzlez de Cansino, Emilssen (coord.), Memorias del Primer Seminario Franco-Andino
de Derecho y Biotica, Bogot, Centro de Estudios sobre gentica y Derecho-Universidad
Externado de Colombia, 2003 p. 125.
145
INGRID BRENA
tipificadas por el Cdigo Penal, sin desconocer que tal actuacin repre-
senta tambin un incumplimiento de la Convencin de Derechos del Nio.
El artculo 169 del Cdigo Penal DF sanciona con crcel y multa
Al que con el consentimiento de un ascendiente que ejerza la patria

potestad o de quien tenga a su cargo la custodia de un menor, aunque
sta no haya sido declarada, lo entregue ilegalmente a un tercero para
su custodia definitiva a cambio de un beneficio econmico, se le impon-
drn de dos a nueve aos de prisin y de doscientos a quinientos das
de multa.
Las mismas penas a que se refieren el prrafo anterior, se impondrn
a los que a cambio de un beneficio econmico, otorguen el consenti-
miento al tercero que reciba al menor o al ascendiente que, sin inter-
vencin de intermediario, incurra en la conducta sealada en el prrafo
anterior
Aunque el mismo artculo permite la reduccin de la pena en determi-

nados casos,6 la conducta se encuentra tipificada como trfico de meno-
res y, como tal, es sancionada.7
Por su parte, el artculo 35 de la Convencin de los Derechos del Nio,
firmada y ratificada por nuestro pas, expresa: Los Estados Partes toma-
rn todas las medidas de carcter nacional, bilateral y multilateral que
sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de nios
para cualquier fin o en cualquier forma.
Conforme a la legislacin vigente, la mujer gestante que slo lleve a
trmino el embarazo y da a luz es reconocida como la madre y no tiene la
posibilidad de demostrar su participacin en un contrato de renta de tero
que por ahora no es lcito y menos an podr justificar la entrega del me-
nor a quienes se lo solicitaron, pues la patria potestad no es renunciable.
6
Si la entrega del menor se hace sin la finalidad de obtener un beneficio econmico, la
pena aplicable al que lo entrega ser de uno a tres aos de prisin.
Si se acredita que quien recibi al menor lo hizo para incorporarlo a su ncleo familiar
y otorgarle los beneficios propios de tal incorporacin, se reducir en una mitad la pena
previsiva en el prrafo anterior.
7
Este artculo tutela la libertad personal de los menores, dado que stos gozan de esta ga-
ranta en su calidad de persona, misma que ejercen respaldados a travs de quienes ejer-
cen la patria potestad o su custodia atentndose contra esta libertad al considerarlos como
objetos y no como personas. Villanueva, Ruth, Comentario al artculo 189 del CPDF, en
Garca Ramrez, Sergio et al., Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal Comentado,
Mxico, Porra-UNAM, 2006, pp. 261 y 262.
146
b. Adopcin
Para eludir este tratamiento penal, hay quienes consideran que la entrega
del menor podra justificarse a travs de la figura de la adopcin. Bajo tal
supuesto, las madres biolgicas y mujeres que asumieran el papel de ges-
tantes entregaran al nio en adopcin a quienes se lo pidieran.8
Si bien es cierto que aparentemente existe una similitud entre adopcin
y maternidad subrogada por la entrega de un hijo y la transmisin de los
derechos y obligaciones derivados de la filiacin a otra u otras personas,
no lo es menos que entre las dos figuras existen grandes diferencias.
La adopcin es una institucin jurdica, por medio del cual una o dos
personas establecen un lazo de filiacin con un menor que no es su hijo.
La institucin tiene por objeto proporcionar a los adoptados un hogar al-
terno, cuando el suyo no les ofrece el bienestar mnimo que merecen. La
adopcin de menores surge y se configura como remedio social, tico y
jurdico, manifiesta Mendizbal Oses.9 Es decir, esta institucin tiene por
objeto remediar una situacin de hecho ya ocurrida, un nio abandonado
o cuyos padres no quieren o no pueden hacerse cargo de l; en cambio,
en la maternidad subrogada, el nacimiento de una menor es una situacin
creada ex profeso, para satisfacer los derechos reproductivos de una pa-
reja con problemas de fertilidad.10
A pesar de estas diferencias, si se llegara a considerar la conveniencia
de aceptar la figura de la adopcin para justificar la entrega del menor,
ser necesario que los participantes en una maternidad subrogada renan
todos los requisitos y sigan todos los procedimientos enumerados para la
adopcin, establecidos en el artculo 390 y siguientes del Cdigo Civil. 11
8
Marsha Garrison considera que la mujer que entrega a su hijo lo est dando en adop-
cin, de ah que la legalidad del acto dependa de la legislacin sobre adopcin. La madre
subrogada tiene el estatus jurdico de madre hasta que transfiera sus derechos parentales
a travs de una adopcin. Law Making for Baby Making: and Interpretative Approach to
the Determination of Legal Parentage, Harvard Law Review, Cambridge, vol. 113, nm. 4,
febrero de 2000, p. 853.
9
Mendizbal, Oses, Derecho de los menores. Teora general, Madrid, Pirmide, 1977, p. 233.
10
En el mismo sentido, Mara Lozano Estivalis expresa: Al adoptar a un nio o a una nia
que ha cado de su propio nido familiar se presupone que est haciendo lo mejor para l o
ella. Pero en el acuerdo de sustitucin, el nio o la nia han sido producidos voluntariamen-
te y es objeto de mercantilizacin, Lozano Estivalis, Mara, op. cit., p. 84.
11
Para el adoptante, ser mayor de veinticinco aos, libre de matrimonio, en pleno ejerci-
cio de sus derechos, siempre que acredite adems: I. Que tiene medios bastantes para
147
INGRID BRENA
Debe aclararse que la adopcin slo aplicara para la mujer que solici-
tara al menor, pues ser ella quien intente crear una relacin de mater-
nidad, respecto de un extrao donde la naturaleza no la ha establecido,12
en cambio, al padre biolgico le correspondera el reconocimiento de su
hijo, no su adopcin.
Actualmente la ley seala los trmites para lograr una sentencia que
otorgue la adopcin, mismos que en ocasiones pueden resultar excesiva-
mente prolongados; en vista de lo cual, nos preguntamos quin tendra la
custodia del menor durante la tramitacin del juicio, la madre biolgica o la
gestante? la cual debera haber registrado previamente al nio como suyo
y qu sucedera con el nio o nia si quienes lo encargan no cumplen con
los requisitos que la ley establece para los adoptantes? o si stos se nie-
ga a tramitar la adopcin? Tambin puede ocurrir que el Ministerio Pblico
se oponga a la adopcin.13 stas son slo algunas de las vicisitudes que
pueden presentarse y complicar la tramitacin de una adopcin.
Por otra parte, si no se considera la posibilidad de aparentar una adop-
cin cmo se justificara la entrega de un nio por la mujer que lo pari a
otras personas si la patria potestad no es renunciable, segn lo establece
el artculo 448 del Cdigo Civil.
c. Reconocimiento
Otra forma de legitimar la situacin de padres de quienes solicitaron al

nio podra ser a travs del reconocimiento del menor como su hijo. Este
reconocimiento sera verdadero en el caso del hombre y de la mujer si
ellos aportaron sus gametos, y falso si quien aport el vulo fue la ges-
tante. Sin embargo, esta solucin no estara exenta de riesgos. La mujer
que encargar al nio tendra que justificar porque no exhibe el certificado
del parto. Adems, estos reconocimientos podran ser contradichos por la
madre gestante, quien podra demostrar con la constancia de parto que
proveer a la subsistencia, la educacin y el cuidado de la persona que trata de adoptarse,

como hijo propio, segn las circunstancias de la persona que trata de adoptar; II. Que la
adopcin es benfica para la persona que trata de adoptarse, atendiendo al inters superior
de la misma; y III. Que la adoptante es persona apta y adecuada para adoptar.
12
Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil. Primer curso. Parte general, personas. Familia,
Mxico, Porra, 1980 p. 652.
13
Artculo 398 del Cdigo Civil.
148
ella fue quien dio a luz. Tambin podran contradecir el reconocimiento la

persona que hubieren cuidado al menor, en los trminos del artculo 378 o
el Ministerio Pblico. En todo caso, la contradiccin se resolvera en el juicio
correspondiente, y con la prueba gentica sera fcil establecer el vnculo
entre madre y padre biolgicos con su hijo. La madre solicitante no estara
en condiciones de probar su maternidad por encargo.
Pero el artculo 374 complica an mas los caso de maternidad subro-
gada o maternidad gestante cuando la mujer sea casada pues:El hijo
de una mujer casada no podr ser reconocido como hijo de otro hombre
distinto del marido, sino cuando ste lo haya desconocido y por senten-
cia ejecutoriada se haya declarado que no es hijo suyo, o sea, que para
que el padre que encarg un nio a mujer casada pueda reconocerlo, se
requerir de un juicio previo en el que se declare por sentencia que el cn-
yuge de la mujer no es el padre.
B. Impugnacin de la paternidad cuando la madre

subrogada o gestante est casada
Las presunciones14 se encuentran establecidas en el artculo 324: Se

presumen hijos de los cnyuges: Los hijos nacidos dentro de matrimonio;
y los hijos nacidos dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin
del matrimonio pero la presuncin admite como prueba en contrario,
aquellas que el avance de los conocimientos cientficos pueda ofrecer.15
Si el marido puede demostrar que su cnyuge se prest a una mater-
nidad subrogada o gestante, est en condiciones de demostrar con una
prueba gentica que no es el padre del nio que nazca.
Sin embargo el artculo 326 expresa: El cnyuge varn tampoco po-
dr impugnar la paternidad de los hijos que durante el matrimonio conciba
su cnyuge mediante tcnicas de fecundacin asistida, si hubo consenti-
miento expreso en tales mtodos.
14
Ante la imposibilidad de determinar con certeza cul fue la relacin sexual generadora
de una concepcin, el derecho cre una serie de presunciones, justificadas ante la necesi-
dad de asegurar la filiacin del hijo dentro del matrimonio y de atribuirle un estado jurdico,
Brena Sesma, Ingrid, La determinacin de la filiacin con base en la prueba gentica,
repercusin en ciertos derechos humanos, El derecho y la salud. Temas a reflexionar,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, pp. 85-98.
15
Artculo 325 del Cdigo Civil del Distrito Federal.
149
INGRID BRENA
Al parecer este artculo no se refiere a la maternidad subrogada, sino a

la inseminacin artificial o fertilizacin in vitro con donante ajeno a la pa-
reja, pues el trmino conciba su cnyuge no permite inferir si la cnyuge
fue quien don el vulo o la que gestar el embrin y el precepto seala
que cuando autoriz las tcnicas de fecundacin asistida no podr impug-
nar la paternidad.
En el caso de la maternidad subrogada es al revs, aun cuando haya
autorizado las tcnicas de fecundacin asistida en su esposa para que sea
madre o gestante, no fue intencin del cnyuge aceptar una paternidad y
en tal caso debera estar autorizado para impugnarla.
C. Parentesco que se genera con la maternidad subrogada
El artculo 293 prescribe:
El parentesco por consanguinidad es el vnculo entre personas que des-

cienden de un tronco comn. Tambin se da parentesco por consangui-
nidad, entre el hijo producto de reproduccin asistida y el hombre y la
mujer, o slo sta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el
carcter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donacin
de clulas germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo
producto de la reproduccin asistida.
Este precepto permite que se establezca parentesco entre el hombre y

la mujer que solicitan una maternidad subrogada o gestante y el nio que
nazca, pero este precepto por s slo no es suficiente para resolver los
conflictos jurdicos que puedan generarse con la prctica de este mtodo
de fertilizacin. Hay que tomar en cuenta que, cuando la maternidad su-
brogada o gestante se lleve a cabo entre miembros de una misma familia,
las lneas de parentesco se vern completamente trastocadas. A modo de
ejemplo, referimos el caso de una mujer que aporta su vulo el cual es fer-
tilizado con el semen de su pareja, pero quien lleva a cabo la gestacin es
su madre o su hermana, el resultado es que la abuela o la ta del menor
es, al mismo tiempo, la madre que lo pari.16
16
Recientemente el peridico Reforma del 25 de julio de 2010, Seccin Vida, p. 19, re-
port el caso de un hombre que logr su paternidad gracias a una donante de vulo y a la
150
D. Actas de nacimiento de los nios nacidos

por maternidad subrogada o gestante
La calidad de madre reside en el hecho biolgico de la procreacin pero su

establecimiento jurdico se realiza a travs del levantamiento de las actas
de nacimiento.17 Rojina Villegas ha expresado: La maternidad supone dos
elementos: uno, el hecho del parto; otro la identificacin entre el ser que
da a luz en el parto y el que despus pretende serlo.18
El artculo 54 describe las formalidades necesarias para levantar las
actas de nacimiento:
El certificado de nacimiento deber ser suscrito por mdico autorizado

para el ejercicio de su profesin o por la persona que haya asistido al
parto.. Dicho certificado hace prueba del da, hora y lugar de naci-
miento, sexo del nacido y de la maternidad. En caso de no contar con
certificado de nacimiento, el declarante deber presentar constancia de
parto19
Este precepto determina que la maternidad se pruebe con el certifica-

do de nacimiento o en su defecto con la constancia de parto, que es el
acontecimiento evidenciable de la maternidad. Para la legislacin vigen-
te, la mujer que da a luz es la madre, y quien encarg al infante no tiene
fundamentos para acreditar su maternidad alegando un contrato privado
de maternidad subrogada o gestante, el cual no slo carece de recono-
cimiento como fuente de filiacin, sino que est prohibido por el artculo
338 del Cdigo Civil. 20
El mismo Cdigo Civil determina en el artculo 43: No podrn asen-
tarse en las actas ni por va de nota o advertencia, sino lo que deba ser
gestacin del embrin por su propia madre, las tcnicas se llevaron a cabo en el Instituto
de Medicina reproductiva.
17
La filiacin de los hijos se prueba con el acta de nacimiento nos describe el artculo 340
Cdigo Civil Distrito Federal.
18
Rojina Villegas, op. cit., p. 600.
19
Cuando por causas de fuerza mayor, se cuente con certificado de nacimiento o constan-
cia de parto, deber presentarse denuncia de hechos ante el Ministerio Pblico donde se
haga constar las circunstancias de los hechos.
20
La filiacin es la relacin que existe entre el padre o la madre y su hijo, formando el n-
cleo social primario de la familia; por tanto no puede ser materia de convenio entre partes,
ni de transaccin, o sujetarse a compromisos en rbitros. Artculo 338 del Cdigo Civil.
151
INGRID BRENA
declarado para el acto preciso a que ellas se refiere y lo que est expre-
samente prevenido en la ley, y en el artculo 46 que: La falsificacin de
actas y la insercin en ellas de circunstancias o declaraciones prohibidas
por la ley, causarn la destitucin del Juez del Registro Civil, sin perjuicio
de las penas que la ley seales para el delito de falsedad y de la indemni-
zacin por daos y perjuicios.21
Adems, de acuerdo con el artculo 203 del Cdigo Penal; se impon-
drn de uno a seis aos de prisin y de cien a mil das multa, al que, con
el fin de alterar el estado civil, presente a registrar a una persona, asu-
miendo la filiacin que no le corresponda.22
Sin un cambio legislativo que establezca la posibilidad de levantar un
acta de nacimiento a partir de un documento que pruebe la maternidad
subrogada o gestante, existe el riesgo para quienes tienen obligacin de
declarar el nacimiento, entindase el padre y la madre o cualquiera de
ellos y los dems que enumera el artculo 55,23 de que se les apliquen
las sanciones antes mencionadas en caso de descubrirse que declararon
como madre a quien encarg al infante y no a quien lo pari. El mismo
riesgo corren los mdicos autorizados para el ejercicio de su profesin o
la persona que haya asistido el parto si llegaran a firmar un certificado de
nacimiento con datos falsos.
Por ello, insistimos en que al tiempo que se permitan legalmente las
prcticas de maternidad subrogada o gestante, el Cdigo Civil para el Dis-
trito Federal deber ser reformado para establecer formas especiales de
levantamiento de actas de nacimiento a partir de documentos probatorios
de la maternidad subrogada o gestante y stos casos sean considerados
como de excepcin, en los trminos del artculo 39 del Cdigo Civil.
E. Se puede sustentar la maternidad subrogada

en contratos privados?
En los pases en los que se permiten los procedimientos de maternidad

subrogada o gestante, las condiciones, circunstancias, obligaciones, de-
21
Artculo 46 del Cdigo Civil.
22
Sin embargo, el mismo artculo expresa: el juez podr prescindir de la sancin, si el
agente acta por motivos nobles o humanitarios.
23
a falta de stos, los ascendientes en lnea recta, colaterales iguales en segundo
grado y colaterales desiguales ascendiente en tercer grado, artculo 55 del Cdigo Civil.
152
rechos y dems efectos, de las prcticas se establecen en contratos pri-

vados. Esta solucin es muy discutible en Mxico, de acuerdo con nuestra
normativa actual.
Determinar el objeto del contrato podra ser el primer problema, se
trata de un contrato de hacer, de no hacer o de dar? El objeto indirecto
ser el tero de una mujer, el nio que nazca o, como algn autor seala,
la capacidad gestacional de una mujer?24 La validez del contrato es tam-
bin cuestionable si consideramos que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contrato,25 o si el fin del mismo no se considera lcito y, por tan-
to, se declara su inexistencia o nulidad. Y si se formulara esta declaracin
qu pasar con los efectos producidos?, entre ellos, el embarazo y sus
posibles riesgos, o los nios nacidos. Desde luego, no podramos pensar
en una destruccin retroactiva.
stos son slo algunos de los problemas que pueden generarse y que
de hecho se han originado en pases en donde es prctica corriente la ce-
lebracin de contratos de maternidad subrogada. Pero el principal cuestio-
namiento radica, creo, en determinar si el establecimiento de la filiacin
de los nios que nacieran puede quedar sujeto a la voluntad de las partes,
o por el contrario, la maternidad subrogada o gestante debe ser conside-
rada como una nueva figura jurdica con su propia naturaleza y como tal
debe ser regulada expresamente por la ley.
De acuerdo con nuestra legislacin vigente, el artculo 6o. del Cdigo
Civil para el Distrito Federal expresa: La voluntad de los particulares no
puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla ni modificarla. Slo
pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al
inters pblico, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.
La filiacin es un asunto que se circunscribe a derechos privados, y por
tanto podr alterarse o, por el contrario, es de tal importancia para la so-
ciedad que su alteracin afectara el inters pblico? La respuesta la pro-
porciona el mismo Cdigo en su artculo 138Ter: Las disposiciones que
se refieren a la familia son de orden pblico e inters social y tienen por
24
Alarcn Rojas expresa que: el inters que se disciplina no es el embrin ni el tero de la
gestante, porque lo que en verdad sta hace, es utilizar a favor de la comitente su capaci-
dad biolgica de gestar. La capacidad y la relacin de la maternidad constituye el objeto
del negocio jurdico. Alarcn Rojas, op. cit., pp. 134-136.
25
Nuestra legislacin permite la donacin de rganos y tejidos pero sta se encuentra
regulada en forma precisa por la Ley General de Salud.
153
INGRID BRENA
objeto proteger su organizacin y el desarrollo integral de sus miembros,

basados en el respeto a su dignidad. Concretamente, respecto a la filia-
cin, el artculo 338 expresa: La filiacin es la relacin que existe entre
el padre o la madre y su hijo, formando el ncleo social primario de la fa-
milia; por lo tanto, no puede ser materia de convenio entre partes, ni de
transaccin, o sujetarse a compromiso en rbitros.
De modo que de acuerdo con las disposiciones referidas, actualmente
no cabe la posibilidad de celebrar contratos privados de maternidad subro-
gada pues stos alteran la relacin de filiacin considerada como de orden
pblico e inters social. El contenido de unas clusulas contractuales y
el propsito de las mismas no deben quebrantar a las normas legales, ya
que en su respeto se sustenta el orden jurdico y la paz social; por ello,
un contrato que contradice lo establecido en las leyes no habr de tener
validez, ser nulo.26 En el mismo sentido, Yolanda Gmez expresa:
Los pactos de contrato de maternidad subrogada carecen de validez por-

que los negocios jurdicos relativos a derecho de familia estn sustrados
a la autonoma de la voluntad de las partes por el inters pblico y los
imperativos ticos y la funcin social que los preside de manera que las
renuncias transacciones quedan como reglas generales prohibidas en
las relaciones del estado familiar.27
Otro argumento en contra de estos contratos privados es la considera-

cin al inters superior del nio o nia que nazcan producto de las prcti-
cas de maternidad subrogada. El amparo del menor es de tal importancia
para la comunidad que representa uno de sus valores y objetivos, de modo
que el inters que puedan tener los implicados trasciende de la esfera pri-
vada para convertirse en un inters de la sociedad y del Estado.
Con base en estos razonamientos consideramos que tanto la materni-
dad subrogada o la gestante como sus efectos no deben concretarse en
un simple negocio privado, sino que es necesaria una regulacin espec-
fica en el Cdigo Civil. Corresponde a este ordenamiento determinar los
cambios en la forma de probar la filiacin, adems la participacin de la
26
Bejarano, Manuel, Obligaciones civiles, Mxico, Harla, Coleccin Textos Jurdicos Univer-
sitarios, 1980, p. 112.
27
Gmez, Yolanda, El derecho a reproduccin humana, Madrid, Marcial Pons, 1994, pp.
26 y 138.
154
autoridad para comprobar el cumplimiento de todos los requisitos. Se su-

giere la intervencin de un juez encargado de garantizar la proteccin a los
intereses de todos los involucrados, gestante y solicitantes y, en especial
los del menor, tanto si se producen los resultados deseados como si se
presentara alguna eventualidad.28
4. Justificacin de la maternidad gestante
Debe reconocerse que quienes acuden a las prcticas de la maternidad

subrogada o gestante lo hacen inspirados en el deseo de ejercer sus dere-
chos reproductivos, del mismo modo que quienes procrean de una mane-
ra natural. Existen casos en los que la maternidad subrogada o gestante
es el nico medio al alcance de una persona o una pareja para tener un
hijo cuando ellos mismos no lo pueden engendrar biolgicamente o la mu-
jer mdicamente carece de la posibilidad de llevar a cabo un embarazo a
buen trmino.29 El afn de dar continuidad a su gentica los lleva a inten-
tar la oferta de tcnicas ofrecidas por la ciencia que mejor se adapten a su
problema. En vez de adoptar nios que les son ajenos, prefieren procrear
con los gametos de la pareja, o al menos con los de uno de ellos.30
Pareciera que existe una justificacin a la maternidad por sustitucin en
la gestacin cuando esta prctica sirva de instrumento para hacer efec-
tivo el derecho a la reproduccin31 garantizado en la Constitucin.32 Los
solicitantes seran los padres biolgicos que estaran haciendo efectivo su
derecho a reproducirse, auxiliados por una mujer encargada de gestar el
embrin que la madre biolgica no puede anidar.
En cambio, si la mujer solicitante no aporta su vulo, no puede alegar
su derecho reproductivo porque carece de la posibilidad biolgica para
28
Tal sera el caso de malformaciones o enfermedades genticas del menor o la probabi-
lidad de partos mltiples.
29
La infertilidad puede ser causa de repercusiones mayores sobre los individuos y las
parejas a todos los niveles de sus vidas, conduce a perder la autoestima y emerge un sen-
timiento de culpabilidad y a lo mejor la separacin de la pareja.
30
Lozano Estivalis, Mara, op. cit., p. 94.
31
Cualquier otro motivo sera ilcito. La vanidad, la esttica, homosexualidad, circunstan-
cias laborales o condiciones econmicas no pueden ser motivos que induzcan a la comiten-
te o a la gestante a la celebracin de un negocio jurdico. Alarcn Rojas, op. cit., p. 134.
32
Idem.
155
INGRID BRENA
reproducirse,33 quien se est reproduciendo, en cambio, ser quien apor-

te su vulo y si adems la gestante ser la madre. Nos preguntamos si
la legislacin debe auspiciar que una madre entregue a su hijo en forma
altruista o, pensando en forma realista, mediante un pago en una conven-
cin enmascarada en una maternidad subrogada?
5. Otros intereses que tambin merecen ser protegidos
En los procedimientos de maternidad subrogada o gestantes intervie-

nen las mujeres que aportarn o no sus vulos, pero que en todo caso son
quienes soportarn el embarazo y el alumbramiento, con todos los ries-
gos y contingencias que pueden presentarse. La regulacin sobre estas
prcticas debe contemplar una garanta de que los solicitantes se harn
responsables por los daos o perjuicios que pudiera sufrir la gestante a
causa del embarazo o alumbramiento.
Respecto al menor que nacer, algunos sectores de opinin consideran
que quienes solicitan la maternidad lo hacen guiados por el deseo de tener
un hijo. No se trata, en este caso, de un hecho que ocurra en forma natu-
ral, sino que el nacimiento del nio se convierte en un acto de voluntad, lo
cual favorecer el sentido de responsabilidad frente al bienestar del menor.
Sin embargo, tambin existen datos reales de que los resultados de los
procedimientos no son siempre tan sencillos. Se reportan casos de madres
biolgicas o gestantes que despus del parto se niegan a entregar a su hijo
a la familia que lo encargo, o los de rechazo tanto de la madre biolgica
como de quienes encargaron al nio, en el caso de que ste presente al-
guna enfermedad grave o malformacin. Estos problemas han sido llevados
a los tribunales de los lugares en donde se han permitido los contratos de
subrogacin, con los consiguientes daos psicolgicos para los nios.
6. Conclusin
La falta de legislacin en nuestro pas est generando que muchas mu-

jeres en edad reproductiva acepten ser gestantes y en, no pocos casos,
ceder su vulo para la fertilizacin in vitro para posteriormente entregar
33
Tampoco se puede alegar un derecho a la reproduccin cuando el donante de los game-
tos masculinos sea un tercero ajeno a la pareja.
156
a sus hijos a la pareja que se los pidi. Esta prctica generalizada nos
hace pensar lo intil de cerrar los ojos ante una realidad.34 Si objetamos
la maternidad subrogada creemos que la subrogacin en la gestacin no
es necesariamente algo malo, la sociedad debe adaptarse a los cambios
tecnolgicos, en especial cuando pueden resolver problemas de infertili-
dad, en todo caso, es mejor sentar unas bases comprensivas hasta que
los consensos emerjan.35
En este estudio se han presentado las principales incidencias que las
prcticas de maternidad subrogada o gestante ocasionan en las institu-
ciones de derecho de familia, en especial en la filiacin y parentesco, as
como los efectos que tiene en el estado civil de las personas. Tambin
se han sealados los cuestionamientos a la posibilidad de modificar la
filiacin con base en contratos privados. La decisin de una pareja de
acceder a la maternidad subrogada es, desde luego, una decisin de ca-
rcter ntimo, como lo es cualquier opcin reproductiva, pero corresponde
a la sociedad en su conjunto articular los medios necesarios para que las
decisiones que tomen los involucrados sean libres y con las suficientes
garantas para evitar cualquier tipo de abusos.
Se recomienda prohibir la maternidad subrogada, y en el caso de acep-
tarse la maternidad por gestacin se requiere necesariamente de la previa
tipificacin legal y la intervencin de la autoridad pblica. As como al juez
le corresponde verificar que los requisitos y procedimientos para la adopcin
se cumplan, del mismo modo debera atribuirse a esta autoridad la facultad
para revisar las solicitudes de maternidad subrogada o gestante, comprobar
el cumplimiento de requisitos y dictar la resolucin corresponda.
No es ste el espacio para formular una propuesta general, pero se reco-
mienda una legislacin en la que los intereses tanto privados como pbli-
cos sean ponderados, se eviten abusos y, desde luego, se reconozcan
los principios que una sociedad determinada quiere hacer prevalecer.
34
Laure Camborieux considera que, la prohibicin actual a la maternidad subrogada en
Francia debe enfrentar la verdad. Es totalmente ingenuo desconocer la realidad. Una pro-
hibicin debe respetarse, ser justa justificable y eficaz, la prohibicin a la maternidad su-
brogada no cumple con esos criterios. Opinin expresada en el reporte de la Asamblea
Nacional de Francia, op. cit., p. 130.
35
Garrison, Marsha, op. cit., p. 852.
157
Anlisis del Must Carry-Must Offer
a la luz de la resolucin de la Comisin
Federal de Competencia
An analysis of Must Carry-Must Offer in light of the resolution
of the Federal Anti-trust Commision (la Comisin Federal
de Competencia)
Juan Antonio Ramrez Mrquez*

RDP
RESUMEN
En el presente artculo, el autor analiza el deber llevar-deber ofrecer o

Must Carry-Must Offer como una de las condiciones establecidas por la
Comisin Federal de Competencia (Cofeco) al Grupo Televisa en 2007.
Presenta el Must Carry como una obligacin a las concesionarias de televi-
sin restringida para incluir en su oferta de canales, la transmisin en sus
seales de televisin y audio abierta, y al Must Offer como la obligacin
de las concesionarias de televisin abierta de ofrecer sus seales a todos
los concesionarios de televisin restringida. En este sentido, el autor ob-
serva las concertacesiones realizadas entre Paxia y Corporativo Vasco de
Quiroga de Monterrey, as como su significado o trascendencia. A la vez,
aborda el estudio de los aspectos legales, constitucionales y los principios
del Must Carry-Must Offer, as como las facultades atribuidas a las autori-
dades en Mxico. Por ltimo, seala los avances y dificultades que en
materia de competencia econmica presenta en Mxico el Must Carry-
Must Offer; reiterando la necesidad de que se establezcan reglas claras,
que fomenten la competencia en el sector de las telecomunicaciones.
PALABRAS CLAVE: competencia econmica; grupos econmicos; Must Carry;

Must Offer; seales; televisin; Comisin Federal de Competencia; Cofe-
co; Televisa.
* Maestro en derecho por la Universidad Iberoamericana. El presente artculo manifiesta

la opinin de su autor, no as la opinin de las instituciones a las que representa, por lo que
no podr considerarse como una opinin vinculante.
159
JUAN ANTONIO RAMREZ MRQUEZ
ABSTRACT
In this article the author analyzes Must CarryMust Offer as one of the
conditions established by the Federal Commission on Competition (Co-
misin Federal de Competencia (Cofeco) for Grupo Televisa in 2007. It
presents Must Carry as an obligation of licensees of restricted television
to include transmission of their television signals and open audio in their
offering of channels; and Must Offer as the obligation of open television
licensees to offer their signals to all restricted television licensees. In this
regard the author makes observations on the consensus and agreement
made between Paxia and Corporativo Vasco de Quiroga de Monterrey, and
its significance or importance. At the same time he addresses a study of
the legal and constitutional aspects along with the principles of Must
Carry-Must Offer, as well as the Powers assigned to the authorities in
Mexico. Finally, he points out the advances and difficulties that Must
Carry-Must Offer presents in anti-trust matters; he reiterates the need to
establish clear rules that would stimulate competition in the telecommu-
nications sector.
KEY WORDS: economic competition; economic groups; must carry; must

offer; signals; television; Federal Commission on Competition; Cofeco; Te-
levisa.
Sumario
1. Introduccin
2. Marco terico conceptual
A. Must Carry-Must Offer
B. Concentraciones Paxia y Corporativo Vasco de Quiroga
3. Legalidad de Must Carry-Must Offer
A. Aspectos legales
B. Aspectos constitucionales
C. Resolucin o ley?
4. Reglamentacin Must Carry-Must Offer
A. Asimetra, trato discriminatorio y tarifas; principios para el Must Carry-
Must Offer
B. Autoridad competente, suficiencia del marco regulatorio, efectos anti-
competitivos sin Must Carry-Must Offer y Reglas Must Carry-Must Offer
5. Conclusiones
160
ANLISIS DEL MUST CARRY-MUST OFFER...
1. Introduccin
En 2007, la Comisin Federal de Competencia1 (Cofeco) impuso medidas

pro-competencia a Grupo Televisa como condicin para poder autorizar
dos concentraciones que involucraban la compra de dos concesionarios
de televisin por cable. Dentro de los requerimientos o condiciones (como
los denomina la Cofeco) establecidos se encuentra el Must Carry-Must
Offer o deber llevar-deber ofrecer. El Must Carry es una obligacin a las
concesionarias de televisin restringida2 para incluir en la transmisin de
sus seales, televisin y audio abierta en su oferta de canales. Por el otro
lado, y respecto a las concesionarias de televisin abierta,3 el Must Offer
es la obligacin de ofrecer a todos los concesionarios de televisin restrin-
gida sus seales.
El Must Carry-Must Offer repercute en una regulacin que mejora el
sector de las telecomunicaciones, y, en especfico, la televisin abierta y
televisin restringida, a travs de una promocin de la competencia, ya
que permite que el televidente tenga acceso a una mayor programacin
de canales y un precio de mercado, derivado de sano equilibrio entre las
televisoras y las compaas de televisin de paga.
1
En trminos del artculo 23 de la Ley Federal de Competencia Econmica, la Cofeco es un
rgano administrativo desconcentrado de la Secretara de Economa, que cuenta con auto-
noma tcnica y operativa y tendr a su cargo prevenir, investigar y combatir los monopolios,
las prcticas monoplicas y las concentraciones. Tiene como rgano supremo de decisin
un pleno integrado por cinco comisionados incluyendo al presidente.
2
Es la obligacin por la que Aqul por el que, mediante contrato y el pago peridico de
una cantidad preestablecida y revisable, el concesionario o permisionario de una red p-
blica de telecomunicaciones distribuye de manera continua programacin de audio y video
asociado (artculo 2o. del Reglamento del Servicio de Televisin y Audio Restringidos,
publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 29 de febrero de 2000).
3
Aquel servicio que se presta mediante la propagacin de ondas electromagnticas de
seales de audio o de audio y video asociado, haciendo uso, aprovechamiento o explota-
cin de las bandas de frecuencias del espectro radioelctrico atribuido por el Estado preci-
samente a tal servicio; con el que la poblacin puede recibir de manera directa y gratuita
las seales de su emisor utilizando los dispositivos idneos para ello (artculo 2o. de la
Ley Federal de Radio y Televisin (LFRTV), publicada en el Diario Oficial de la Federacin el
19 de enero de 1960, reformas del 27 de enero de 1970, 31 de diciembre de 1974, 10
de noviembre de 1980, 11 de enero de 1982, 13 de enero de 1986, 30 de noviembre de
2000, 11 de abril de 2006, 2 de septiembre de 2008, 4 de septiembre de 2008, 19 de junio
de 2009 y aclaracin a sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin 33/2006,
publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 19 de octubre de 2007).
161
Cuando se escucha el trmino Must Carry-Must Offer,4 puede carecer

de significado prctico o desconocido para muchos y sin relacin con la
vida cotidiana del ser humano. No obstante, cuando se profundiza en el
tema observamos que en realidad tiene un gran impacto. De hecho, la
industria de la televisin (en la que se incluye la abierta y la de paga) ha
crecido de forma importante en los ltimos aos.5 Cada vez que un indi-
viduo se encuentre viendo la televisin, se dar cuenta de la gran com-
petencia que existe entre las televisoras abiertas y restringidas por captar
su atencin. No obstante, se requieren bases claras y legales, porque de
otra forma se inhibira la competencia, e incluso lo ms pernicioso para la
competencia televisiva es que existiera un solo canal de televisin.
Finalmente, resulta importante analizar las resoluciones que la Cofeco
emiti a Grupo Televisa, en las cuales condicion que dicho grupo adqui-
riera otras empresas de televisin restringida, as como la condicin Must
Carry-Must Offer, pues la imposicin de dicha condicin significa una re-
gulacin al sector de las telecomunicaciones, que tiene como objetivo evi-
tar que un grupo dominante adquiera mayor poder de mercado que genere
el desplazamiento de sus competidores. La condicin Must Carry-Must
Offer ayudara a disminuir los efectos de la asimetra en el sector de la
televisin en Mxico, pues fomentara que aquellas empresas que tienen
la infraestructura suficiente para tener acceso a los usuarios no impidan a
sus competidores dicho acceso, situndolos en igualdad de circunstancias
en programacin y/o difusin. Dado que la regulacin en Mxico suele ser
imperfecta, a travs del presente ensayo trataremos de dilucidar aquellos
aspectos perfectibles que no se consideraron para la emisin de la condi-
cin Must Carry-Must Offer, lo cual trae como consecuencia un beneficio
para la competencia y economa del pas en el mercado de la televisin
abierta y restringida.
4
Se debe entender al Must Carry como aquella obligacin consistente en que las empre-
sas de televisin de paga debern llevar a sus usuarios canales de televisin abierta, y,
en contraposicin, el Must Offer es la obligacin de las empresas de televisin abierta en
ofrecer sus canales a las empresas de televisin de paga.
5
Ao con ao la televisin atrae ms audiencia, tan es as que los nios y jvenes en 2009
vieron un mayor nmero de horas la televisin que en 2004, para mayor referencia ver: The
Economist, Changing the cannel Television is adapting better to technological change than
any other media business, says Joel Budd, Edicin 1o.-7 de mayo de 2010 The Economist,
Estados Unidos, 2010. Es por ello la importancia de regulaciones en material de televisin.
162
2. Marco terico conceptual
A. Must Carry-Must Offer
Es fundamental conocer las diferencias que existen entre televisin abierta

y televisin restringida para entender posteriormente los conceptos Must
Carry-Must Offer. La diferencia inicial consiste en el pago de una contra-
prestacin por parte del usuario del servicio de televisin restringida, y la
gratuidad por parte del usuario de la televisin abierta. Por otro lado, la
televisin abierta es regulada por la Ley Federal de Radio y Televisin, en
tanto que a la televisin restringida la regula la Ley Federal de Telecomu-
nicaciones (denominada en adelante LFT).6
Sin menoscabo de la existencia de una convergencia tecnolgica,7 po-
demos advertir que en la gran mayora de los casos, el Must Carry-Must
6
Cabe hacer mencin que ambas leyes son de materia federal, debido a que la Constitu-
cin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos le consagra dicho carcter, pues los artculos
27, 28 y 73 sealan lo siguiente: artculo 27, prrafo 4o.: Corresponde a la Nacin el
dominio directo de () el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensin y
trminos que fije el derecho internacional (el artculo 1o. de la Ley Federal de Radio y Te-
levisin le otorga el carcter de norma reglamentara del presente precepto constitucional
a la LFRT: artculo 1o. Corresponde a la Nacin el dominio directo de su espacio territorial
(). Artculo 28, prrafo 4o.: () La comunicacin va satlite y los ferrocarriles son
reas prioritarias para el desarrollo nacional en los trminos del artculo 25 de esta Cons-
titucin, el Estado al ejercer en ellas su rectora, proteger la seguridad y la soberana de
la Nacin, y al otorgar concesiones o permisos mantendr o establecer el dominio de las
respectivas vas de comunicacin de acuerdo con las leyes de la materia. Artculo 73. El
Congreso tiene facultad:() XVII. Para dictar leyes sobre vas generales de comunicacin,
y sobre postas y correos, para expedir leyes sobre el uso y aprovechamiento de las aguas
de jurisdiccin federal. De igual manera, los artculos 5o. de la LFT y 8o. de la LFRT (nor-
mas reglamentarias del artculo 27 y 28 constitucional) sealan que sern de jurisdiccin
federal, las vas generales de comunicacin y la radio y televisin: Artculo 5o. Las vas
generales de comunicacin materia de esta Ley y los servicios que en ellas se presten son
de jurisdiccin federal (el artculo 4o. seala lo que se entiende por vas generales de
comunicacin siendo estas: el espectro radioelctrico, las redes de telecomunicaciones y
los sistemas de comunicacin va satlite. Artculo 8o. Es de jurisdiccin federal todo lo
relativo a la radio y la televisin..
7
Esta convergencia permite la prestacin de varios servicios por un mismo medio. La
convergencia se puede definir como el proceso mediante el cual dos o ms productos o
servicios que previamente se ofrecan utilizando diferentes tecnologas, ahora son ofrecidos
con la misma tecnologa. Este proceso de convergencia es fomentado por el desarrollo tec-
nolgico que resulta en nuevas economas de alcance (economies of scope); es decir, que
163
Offer8 no es aplicable a ambos tipos de televisin (abierta/restringida). El

Must Carry opera para la televisin restringida y el Must Offer opera para
la televisin abierta. No obstante, consideramos que dichos servicios son
complementarios para un mejor desarrollo de la competencia, pues, de-
pendiendo el caso, el contar con canales de televisin abierta en su pro-
gramacin, o la distribucin de los canales de televisin abierta a travs
de un sistema de paga, puede otorgar una ventaja competitiva e inclusive
poder de mercado9 a quien tuviera injerencia en ambos.
Para una mayor claridad y simplicidad de la condicin Must Carry-Must
Offer, se pueden observar los siguientes ejemplos: (i) Must Carry. Supo-
niendo que TV-A fuera una nueva concesionaria de televisin abierta, y
su Canal 3 an no tiene gran audiencia, y Cablera A fuera la concesio-
naria de televisin restringida, con mayor nmero de suscriptores en una
regin o a nivel nacional, el que Canal 3 est en la programacin de
Cablera A le ayudara a tener una mayor audiencia. En este supuesto, la
condicin Must Carry significa que Cablera A deber llevar o tener dentro
hace ms eficiente ofrecer dos productos o servicios juntos que previamente se ofrecan
por separado, utilizando la misma tecnologa. Ten Kate, Adriaan et al., La convergencia
entre telecomunicaciones, medios de comunicacin e informtica implicaciones para la
competencia y la regulacin, Gaceta de Competencia Econmica, ao 1, nm. 2, Mxico,
Comisin Federal de Competencia, septiembre-diciembre de 1998, p. 25.
8
Con base en la resolucin CNT-48-2006 y la doctrina (Vita, Michael y Wiegand, John,
Must Carry, Regulations for Cable Television Systems: An economic Policy Analysis, Journal
of Broadcasting & Electronic Media, Estados Unidos, 1993, p. 1) se realiza la siguiente
definicin, Must Carry es aquella obligacin por medio de la cual un concesionario o per-
misionario de televisin restringida, deber llevar los contenidos de las seales de televisin
abierta perteneciente a la localidad en donde el concesionario puede prestar los servicios;
y Must Offer es aquella obligacin mediante la cual un concesionario o permisionario de
televisin abierta deber ofrecer sus contenidos o seales a cualquier concesionario de
televisin restringida que se los solicite.
9
Para un mejor entender sirva el presente ejemplo: una empresa de televisinabierta
obtiene ms ganancias mientras ms audiencia tenga y una forma de obtener mayor au-
diencia es estando disponible en un mayor nmero de televisores, por lo cual el que sus
canales formen parte de la programacin de una empresa de televisin restringida con gran
nmero de suscriptores, puede generarle una mayor audiencia. En contraste, una empresa
de televisin restringida, mientras ms suscriptores tenga mayores son sus ganancias, por
lo tanto el contar en su programacin con los canales ms vistos significar un mayor n-
mero de suscriptores. Por lo anterior, ante una negativa de servicio o tarifas altas por parte
del canal ms visto o la empresa con mayor nmero de suscriptores, quienes s tengan esos
servicios tendrn una ventaja, y quienes no, podrn quebrar, otorgando poder de mercado
al que se mantenga.
164
de la programacin que ofrece a sus suscriptores, bajo ciertas condicio-

nes, el Canal 3. (ii) Must Offer. Una concesionaria de televisin abierta,
TV-A, realiza la transmisin de un canal de televisin abierta, Canal 3, el
cual tiene gran audiencia nacional. De igual manera, una concesionaria de
televisin restringida, Cablera A, requiere del Canal 3 para competir en
el mercado de televisin restringida. En este caso, la condicin Must Offer
significara que TV-A deber ofrecer, bajo ciertas condiciones, a Cablera
A el Canal 3.
Por otro lado, la Ley Federal de Telecomunicaciones no establece por
s misma temas de competencia econmica. Para ello hay que acudir a la
Ley Federal de Competencia Econmica10 (en adelante LFCE), que permite
analizar de forma preventiva o reactiva, temas de libre concurrencia y pro-
ceso de competencia en los mercados. As, la LFCE faculta a Cofeco para
aplicar medidas ex ante11 y ex post12 con la finalidad de proteger el proceso
10
Ley publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 24 de diciembre de 1992. ltima
reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 28 de junio de 2006, y Declara-
cin de invalidez de artculos por Sentencia de la SCJN, Diario Oficial de la Federacin del
12 de julio de 2007.
11
Respecto a las facultades ex ante, podemos mencionar las siguientes: la autorizacin de
concentraciones, la determinacin de poder sustancial en un mercado relevante, as como
la incorporacin de medidas pro competencia o la calificacin de la participacin de un
agente econmico en una licitacin de bienes de dominio.
12
Respecto a las facultades ex post, podemos sealar las referentes a la persecucin de
prcticas monoplicas (existiendo dos tipos: a) las absolutas, acuerdos entre competidores
o acuerdos horizontales: implican un acuerdo entre empresas que operan en el mismo
nivel de la cadena de produccin o distribucin (Velasco San Pedro, Luis, Derecho eu-
ropeo de la competencia, antitrust e intervenciones pblicas, Lex Nova, Espaa, 2005,
p. 176.), b) las relativas o acuerdos verticales: aquel convenio que celebran dos firmas
que se encuentran en niveles diferentes de produccin o distribucin o aquellas que son
realizadas por un solo agente econmico, cfr. Pinkas Flint, Blanck, Tratado de defensa de
la libre competencia: estudio exegtico del D.L. 701, legislacin, doctrina y jurisprudencia
regulatoria de la libre competencia, Per, Fondo Editorial PUCP, 2002, p. 240. La gran
diferencia entre las absolutas y las relativas es que las absolutas son sancionadas por s
mismas bajo la Per Se Rule. En el asunto National Soc. of Professional Engineers v. U.S.,
435 U.S. 679 (1978), la Suprema Corte de los Estados Unidos seal la existencia de dos
categoras en el anlisis de una prctica anticompetitiva, una per se perniciosa y una que
requiere un anlisis de las razones, los hechos y las restricciones del negocio, aplicable a
las relativas, dentro de la regla de la razn en la que se define el mercado relevante y el
poder que tiene el demandado dentro del mercado determinado. Reflexiones comparativas
de la Ley Federal de Competencia Econmica. La regla per se y la regla de la razn, Garca,
Rodrguez, Sergio, Estudio en torno a la Ley Federal de Competencia Econmica, serie I,
Estudios Econmicos, UNAM, nm. 24, 1994, p. 50.
165
de13 competencia,14 la libre concurrencia15 o libertad de comercio,16 a tra-

vs de la prevencin y eliminacin de monopolios, prcticas monoplicas
y dems restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de
bienes y servicios. Dado esas facultades, Cofeco emiti las resoluciones
de concentracin Corporativo Vasco de Quiroga17 y Paxia18 con el objeto de
prevenir la creacin o mantenimiento de abuso de poder sustancial,19 mo-
nopolios o la realizacin de prcticas monoplicas que se pudieran derivar
de las concentraciones,20 y que, en consecuencia, afectarn el proceso de
competencia y libre concurrencia.
13
De acuerdo con el Glosario de economa industrial y derecho de la competencia, OCDE-
Mundi Prensa, 1995, p. 34, competencia significa: situacin del mercado en la que em-
presas o vendedores, que actan con total independencia, se esfuerzan por atraer clientes
para alcanzar un objetivo comercial preciso y expresado en trminos de beneficios, de
volumen de ventas o de cuotas de mercado.
14
El proceso de competencia lo podemos definir como el conjunto de etapas, en el cual
los oferentes de productos o servicios luchan por conseguir clientes, con la finalidad de
alcanzar un beneficio comercial.
15
Barrera Graf, Jorge, Libre concurrencia, competencia desleal y monopolios. Estudios en
homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, 1988, t. 1, p. 51.
16
Esta libertad la encontramos en el artculo 5o. de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos.
17
Resolucin de la Comisin Federal de Competencia (Cofeco) del 28 de septiembre de
2006, por medio de la cual Corporativo Vasco de Quiroga (filial de Grupo Televisa) adquira
el 50% de las acciones representativas del capital social de la concesionaria para prestar el
servicio de televisin restringida en Monterrey, Nuevo Len, Televisin Internacional, S. A.
de C. V., identificado bajo el expediente CNT-48-2006.
18
Resolucin del 8 de agosto de 2007, por medio de la cual Paxia, S. A. de C. V. solicit
autorizacin a Cofeco respecto de la compra del 49% de las acciones de la concesionaria
de red pblica de telecomunicaciones, para prestar el servicio de televisin restringida:
Cablems, S. A. de C. V., identificada bajo el expediente CNT-18-2007.
Dado el monto de las concentraciones propuestas por Grupo Televisa, de conformidad
con el artculo 20 de la LFCE, Grupo Televisa notific a Cofeco las concentraciones, con la
finalidad de que Cofeco las autorizar. No obstante, de conformidad con los artculos 19,
fraccin I, de la LFCE, y 17 del RLFCE, si con las concentraciones Grupo Televisa puede
fijar precios unilateralmente o restringir el abasto o desplazar a competidores y/o realizar
una prctica monoplica, Cofeco est facultada para negar la concentracin o sujetar la
realizacin de dicho acto al cumplimiento de condiciones.
19
La capacidad que tiene un agente econmico en el mercado relevante de imponer sus
condiciones sobre los dems competidores. Vase, Moguel Gloria, Martn, Criterios del
Poder Judicial de la Federacin sobre competencia econmica, Comisin Federal de Com-
petencia, La primera Dcada de la Comisin Federal de Competencia, Mxico, Comisin
Federal de Competencia, 2003, p. 255.
20
Cabe mencionar que un anlisis similar que se realiza para la determinacin de mer-
166
B. Concentraciones Paxia y Corporativo Vasco de Quiroga
Paxia y Corporativo Vasco de Quiroga son21 concentraciones horizontales22

por parte de Grupo Televisa, las cuales significaron la adquisicin de dos
cableras ms por parte de Grupo Televisa.23
Antes de las concentraciones
Grupo Televisa
Televisa Networks Televimex Cablevisin Sky

Canales (paga) TV abierta (nacional) TV restringida TV Restringida
Contenidos Contenidos Cd. de Mxico Nacional
cado relevante y poder sustancial en las PMR es necesario en las concentraciones, es

decir, que la autoridad deber realizar el anlisis costo-beneficio, en el cual se pondera el
costo por la prdida en competencia y se compara con la ganancia en eficiencia derivada
de la prctica. Snchez Ugarte, Fernando, Anlisis econmico de la legislacin federal de
competencia econmica, Comisin Federal de Competencia. Competencia Econmica en
Mxico, Mxico, Comisin Federal de Competencia, 2004, p. 20.
21
La doctrina econmica y jurdica distingue tres tipos de concentraciones: las horizonta-
les, las verticales y los conglomerados. Santos, Luis, Algunas consideraciones en torno a
las reformas a la Ley Federal de Competencia Econmica en materia de concentraciones,
en Roldn Xopa, Jos y Mena Labarthe, Carlos (coords.), Competencia econmica. Estudios
de derecho, economa y poltica, Mxico, Porra, 2007, p. 134.
22
Son aquellas en las que participan empresas que venden o prestan los mismos pro-
ductos o servicios iguales o similares en la misma rea geogrfica. Peredo Rivera, Amlcar,
Competencia econmica. Teora y prctica, Mxico, Porra, 2004, p. 274.
Dos efectos que no derivan de las concentraciones verticales son: despus de la concen-
tracin el mercado tiene un agente menos y el agente posconcentracin tendr una parti-
cipacin de mercado ms grande. Gonzlez de Cosso, Francisco, Competencia econmica,
aspectos jurdicos y econmicos, Mxico, Porra, 2005, p. 238.
23
Derivado de esta concentracin se podra asumir que las cableras incorporadas a Grupo
Televisa no competeran entre s, con lo cual se elimina la competencia entre ellas. Cfr.
Rockefeller, Edwin, The Antitrust Religion, Estados Unidos, Cato Institute, 2007, p. 66.
En las tablas se observa cmo se encontraba la estructura de Grupo Televisa antes de las
concentraciones, y cmo se intentaba que quedara la estructura despus de las concentra-
ciones, con lo cual se podr observar la necesidad de la regulacin Must Carry-Must Offer
en el sector de las telecomunicaciones en Mxico.
167
Mercado de televisin restringida en Monterrey24
Despus de la concentracin propuesta
Grupo Televisa
Televisa Televimex Cablevisin Sky C VQ (TVI) Paxia Cablems

Networks Contenidos TV restringida TV Restringida TV Restringida TV Restringida
Productora de TV abierta Cd. de Mxico Nacional Noreste Noroeste,
Contenidos (nacional) centro, sur y
sureste
Productora y comercializadora de televisin

(PCTV) canales de TV de paga
Mercado de televisin restringida en Monterrey despus de la concen-

tracin propuesta
24
Para un mejor entender, se pone el ejemplo del mercado de televisin restringida en la
ciudad de Monterrey, con la finalidad que se observe que antes de la concentracin existan
tres participantes en dicho mercado que llevaba a una participacin, hipottica, en el mer-
cado de 30-30-40, pero con la concentracin propuesta por Grupo Televisa se reducira el
nmero de participantes a dos con una participacin 70-30.
168
Para mayor claridad de los efectos anticompetitivos, que se podran ge-

nerar con las concentraciones solicitadas por Grupo Televisa, procedemos
a mostrar un diagrama de flujo de la cadena productiva de los servicios
de televisin.25
TV abierta
Productora de contenidos
TV restringida
Antes de las concentraciones citadas, Grupo Televisa ya contaba con

concesionarias de televisin abierta, de televisin restringida y produc-
toras de contenidos, pero en caso de darse las concentraciones, podra
acarrear una adquisicin de un mayor poder de mercado26 por parte de
Grupo Televisa en los servicios de televisin en el pas, que podra desen-
cadenar efectos anticompetitivos en los mercados de televisin restringida
y abierta.27
A criterio de la Cofeco, las concentraciones referidas podran significar
que Grupo Televisa fije precios unilateralmente y restrinja el abasto,28 por
25
En donde las productoras de contenidos proveen ya sea canales o programas a las
empresas de televisin abierta o restringida, y de igual manera las empresas de televisin
abierta le proveen canales a las empresas de televisin restringida. Productoras de conteni-
dos son aquellas empresas que crean programas de entretenimiento para ser transmitidos
en canales televisivos.
26
Dicho poder sera porque con las dos concesionarias que Grupo Televisa pretendi ad-
quirir, adquira presencia en las ciudades de Monterrey y Guadalajara, que, despus de la
Ciudad de Mxico (en la cual ya tiene presencia), son las localidades del pas con el mayor
nmero de usuarios de televisin restringida, y, al contar con el nico concesionario de tele-
visin restringida con cobertura nacional en el pas, sera Grupo Televisa el nico prestador
de televisin restringida en las tres localidades con mayor nmero de usuarios de televisin
restringida. Aunado a que en el sector de las telecomunicaciones existen barreras a la
entrada, como la de requerir una concesin, permiso o autorizacin para prestar el servicio
de televisin abierta o restringida, que en televisin restringida por cable la cobertura de
seales es restringida territorialmente y los altos costos de inversin en infraestructura para
prestar los servicios de televisin.
27
Al tener Grupo Televisa participantes en los tres rubros de la cadena productiva, Grupo
Televisa podra restringir la provisin de canales de televisin abierta a otras empresas
de televisin restringida y/o restringir la adquisicin de canales de empresas de televisin
abierta competidoras, por parte de sus empresas de televisin restringida, con lo cual
estara otorgando ventajas a las empresas de televisin restringida y abierta del grupo,
afectando al proceso de competencia.
28
Concentracin Paxia CNT-18-2007, p. 3.
169
lo tanto, Cofeco condicion la operacin en las concentraciones Paxia y

Corporativo Vasco de Quiroga,29 exigindole a Grupo Televisa otorgar, en
condiciones no discriminatorias y que no desplacen indebidamente ni im-
pidan sustancialmente, el acceso al mercado en trminos de lo dispuesto
por la LFCE, a las empresas de televisin restringida que se lo soliciten,
un convenio en el que otorguen el derecho a retransmitir de forma simul-
tnea los canales de televisin abierta de Grupo Televisa. As, cuando se
lo solicite una empresa de televisin abierta a Grupo Televisa, deber re-
transmitir de manera no discriminatoria, en trminos de lo dispuesto por la
LFCE, a la totalidad de sus suscriptores, del servicio de televisin restrin-
gida las seales de televisin abierta de la localidad de sus suscriptores o
tratndose de tv restringida con cobertura nacional, mediante el sistema
satelital (DTH), deber retransmitir los canales que tengan un 80% de te-
rritorio nacional de cobertura.30
3. Legalidad de Must Carry-Must Offer
A. Aspectos legales
Antes de abordar los aspectos legales de las concentraciones, conside-

ramos necesario sealar sus efectos competitivos, as como los efectos
competitivos de las reglas Must Carry-Must Offer, tal como a continuacin
se seala:
i) Las concentraciones horizontales, como es el caso de Grupo Televi-

sa y Corporativo Vasco de Quiroga o Paxia, pueden consistir en el
29
Tomamos en cuenta slo las condiciones contenidas en el recurso de reconsideracin
identificado bajo el expediente RA-29-2006, por considerarlas como la resolucin final por
parte de la Cofeco en lo que a Must Carry-Must Offer se refiere, sin menoscabo que Grupo
Televisa cumpli con la condicin Must Carry-Must Offer para que le fuera autorizada la
concentracin; actualmente Grupo Televisa interpuso ante el Poder Judicial el recurso de
reconsideracin, as como una multa impuesta por la Cofeco por no dar cumplimiento a la
condicin Must Carry-Must Offer.
30
En otras palabras, significa que Grupo Televisa deber permitir a aquellas empresas de
televisin restringida, la retransmisin de canal 2, 4, 5 y 9, y las empresas de tv por cable
de Grupo Televisa debern retransmitir las seales de los canales de televisin abierta que
se transmitan en la localidad(es) donde tienen cobertura y SKY deber retransmitir las
seales de aquellos canales que tenga cobertura del 80% de territorio nacional i.e. TV az-
teca, Canal 22, Canal 11, etctera.
170
otorgamiento de beneficios a cambio de exclusividad y una posible

discriminacin de precios31 o denegacin de trato,32 lo cual afectara
la competencia.33 Al adquirir Grupo Televisa empresas de televisin
restringida con amplia participacin de mercado en el noreste, cen-
tro y sur del pas, Grupo Televisa tendra poca competencia en di-
chas localidades que podra afectar la competencia y al consumidor,
ante una mala calidad en los servicios o altos precios de los mismos.
ii) Sin una regulacin Must Carry-Must Offer, los agentes con poder sus-
tancial o que tienen un recurso esencial,34 al estar integrados en
31
Ten Kate, Adriaan, La eficiencia econmica en el anlisis de competencia, Competen-
cia Econmica en Mxico, Mxico, Comisin Federal de Competencia, 2004, p. 1.
32
Sirva de ejemplo en lo que a negacin de trato en radiodifusin se refiere al caso de la
National Collegiate Athletic Association (NCAA), en el cual dicha asociacin, con la finali-
dad de incrementar sus ganancias, determin que solamente sus programas podran ser
transmitidos por dos televisoras. Ello conllev a una negacin de trato por parte de la NCAA
que signific un desplazamiento indebido de los dems competidores de dichas televisoras.
Ante esta accin, la Suprema Corte de los Estados Unidos determin que dicho acto de
la NCAA traera como efectos la alza en precios, las bajas ganancias de los competidores
y una afectacin para el consumidor, Shenefield, John y Stelzer, Irwin, The Antitrust Laws:
Aprimer, 2a. ed., Estados Unidos, American Enterprise Institute,1996, p. 47.
33
Cabe diferenciar que en la discriminacin de precios es factible econmicamente llevar
la transaccin, debido a que slo se aplicaran diferentes condiciones o precios a personas
en similares circunstancias y en la denegacin de trato la transaccin es imposible. Ledes-
ma Uribe, Bernardo y Hernandez Arroyo, Federico, Las prcticas monoplicas relativas y
su tipificacin en la ley como infracciones administrativas, en Roldn Xopa, Jos y Mena
Labarthe, Carlos (coords.), Competencia econmica: Estudios de derecho, economa y po-
ltica, Mxico,Porra, 2007, p. 231.
34
Para definir un recurso esencial se requieren dos mercados relacionados que suelen lla-
marse aguas arriba y aguas abajo (upstream y downstream) o bien producto intermedio
y producto final. En esta estructura, una empresa est presente en ambos mercados, y
otra empresa slo en el downstream. La empresa downstream requiere adquirir de la em-
presa integrada un insumo indispensable, pero sta puede negar o limitar su adquisicin.
Paredes Prez, Victor, Redes de infraestructura y competencia, Gaceta de Competencia
Econmica, Comisin Federal de Telecomunicaciones, ao 2, nm. 3, enero-abril de 1999,
Mxico, p. 22.
Ahora bien, en lo que a telecomunicaciones se refiere, recurso esencial significa: los recur-
sos de una red pblica de telecomunicaciones de transporte o de servicios que: a) son exclu-
sivamente o predominantemente suministradas por un solo proveedor o por un nmero limi-
tado de proveedores, y b) no pueden ser fcilmente sustituidas econmica o tcnicamente
para poder suministrar un servicio [Cuarto Protocolo (Documento de referencia), relativo a
la lista de compromisos especficos de Mxico ante la Organizacin Mundial del Comercio].
Cabe mencionar que en Mxico, los canales de televisin abierta tienen caractersticas
de los recursos esenciales para los operadores de televisin restringida. Estavillo Flores,
Mara, Contenidos y competencia en los mercados de la televisin, en Ojeda, Luis et al.
171
forma horizontal con los que en este caso pudieran ser sus compe-
tidores, fcilmente realizaran una discriminacin de precios35 y, por
consiguiente, un mal uso de los recursos esenciales, lo cual podra
generar un estado monoplico.36 Los accesos al usuario de servicios
de telecomunicaciones son altamente costosos, pues se requiere
una gran inversin en infraestructura y, en ciertos casos, el uso de un
recurso natural finito como lo es el espectro radioelctrico, por ello
resulta necesario que el gobierno emita resoluciones en las cuales
evite que aquellos agentes con accesos puedan discriminar por pre-
cio a sus competidores con la finalidad de desplazarlos del mercado;
iii) Si la regulacin Must Carry-Must Offer se basa en tarifas justas y
razonables,37 y no en tarifas basada en costos,38 nos encontraramos
en un abuso de poder por parte de las televisoras, pues el empleo
de tarifas basadas en costos limitara la discriminacin de precios,
al centrar la competencia en los precios ofrecidos al usuario final39
y no en los precios provistos entre los competidores. El concepto
justo y razonable en el derecho mexicano resulta subjetivo, pues
(coord.), Propiedad intelectual y competencia econmica, Mxico, Porra-ITAM, 2010, p.

181.
35
La discriminacin de precios ocurre cuando un vendedor obtiene diferentes tasas de
retorno por la venta de un mismo producto a diferentes proveedores o mercados. Gonzlez
de Cosso, Francisco, Discriminacin de precios, dumping y depredacin: tres disciplinas,
un fenmeno econmico, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, ao 39, nm. 115,
Mxico, 2006, p. 129.
36
Ello debido a que al ser posedo el recurso esencial por un dominante, el hecho de una
mala administracin de la misma, conjuntado a un abuso de su poder, puede desplazar de
tal forma la competencia que se convierta en un monopolio.
Bork, Robert, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, Estados Unidos, Basic
Books, 1978, p. 240.
37
Duesterberg, Thomas y Gordon, Kenneth, Competition and Deregulation in Telecommu-
nications, The Case for a New Paradigm, Estados Unidos, Hudson Institute, 1997, p. 26.
38
Dentro de la barreras de entrada natural en las telecomunicaciones estn los costos
hundidos, lo cual es diferente al concepto de tarifas basadas en costos, pues el primero se
refiere a aquellos costos invariables que no pueden ser recuperados una vez terminado el
negocio (Keat, Paul y Young, Philip, Managerial Economics: Economic Tools Todays Deci-
sion Maker, 4a. ed., Estados Unidos, Pearson Education, 2004, p. 37), y las tarifas basa-
das en costos se refiere a aquellas tarifas lo necesariamente desagregadas con la finalidad
de que quien provea el servicio no necesite pagar costos extras a los necesarios para que
el servicio le sea suministrado. Idem. Ref. 40.
39
Hirsch, Werner, Law and Economics, An introductory Analysis, 3a. ed., Estados Unidos,
Academic Press, 1999, p. 288.
172
se determina dependiendo del lado en que uno se encuentre, ante

este hecho, y con la finalidad de generar una competencia, las ta-
rifas que se cobren entre los competidores para tener acceso a los
usuarios no deben ser altas ni excesivas, para evitar altos costos en
la prestacin de los servicios, que genere prdidas, lo que a la postre
signifique un desplazamiento de competidores por un abuso en la
posicin dominante.
iv) Al no existir reglas claras de operacin respecto a los competidores,
como sera el Must Carry-Must Offer, los dominantes hacen una
determinacin de metodologas de costos incierta, abusando, por
consiguiente, de su posicin de mercado y, en consecuencia obte-
niendo beneficios tendientes a una discriminacin por precios.40 El
principio rector de las telecomunicaciones en Mxico es la libertad
tarifaria, sin embargo, esto es frente al consumidor, no as entre
competidores por el derecho de acceso a recursos esenciales41, por
ello, el gobierno deber establecer una metodologa de costos, en la
que los competidores se cobren lo estrictamente necesario, para no
llegar frente al usuario con un dficit competitivo;
v) Con la regulacin Must Carry-Must Offer se buscara evitar un des-
plazamiento de competidores,42 ante la negacin de trato, que se da
por la imposicin de tarifas altas entre competidores por un servicio,
con lo cual decrecera el poder obtenido por los dominantes debido
a la falta de regulacin en el sector.43 Las ganancias que se obtienen
40
Allison, John y Thomas, Dennis, Telecommunications Deregulation: Market Power and
Cost Allocation Issues, Estados Unidos, Quorum Books, 1990, p. 173.
41
En aras de una libre concurrencia y tratndose de recursos esenciales, consideramos
que no son aplicables las ganancias por una doble demanda de servicios o two-sided mar-
ket (entindase por two-sided markets aquellos mercados en donde un mismo servicio es
provisto a dos usuarios diferentes, tal sera el caso de los canales de televisin abierta que
son provistos a los televidentes y a los concesionarios de televisin por paga), sino que
todos los participantes en el mercado de la televisin en Mxico debern obtener ganan-
cias considerables slo por el acceso al usuario final y no por conceder el uso de recursos
esenciales.
42
Niutta, Andrea, Errare Humanum est, sed Perseverare in Errore.... La Delimitazione
del Mercato Geografico Rilevante da Parte dellAutorit Garante nella Decisione Relativa alla
Concentrazione Telecom/Intesa, Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle
Obbligazioni, Italia, ao XCVI, nms. 9-12, septiembre-diciembre 1998, p. 310.
43
Mariscal, Judith, Telecommunications Reform in Mexico from a Comparative Perspec-
tive, Latin American Politics and Society, Estados Unidos, vol. 46, nm. 3, 2004, p. 86.
173
en el sector de las telecomunicaciones son de una gran cuanta, por

lo tanto, para algunas empresas aun con costos altos en la provisin
de servicios se obtendran ganancias, sin embargo, para los nuevos
competidores altos costos iniciales para la prestacin de servicios
por falta de regulacin tarifaria generara, ante la imposicin de tari-
fas altas, un desplazamiento en el mercado.
vi) De no existir una regulacin Must Carry-Must Offer, no solamente
la competencia sino el consumidor se ve afectado, pues se est
impidiendo al consumidor que tenga acceso a otros servicios a un
costo asequible44 y, en consecuencia, se les est otorgando a los
dominantes, los incentivos para alterar los trminos y condiciones
bajo los cuales ponen sus servicios a disposicin de sus consumi-
dores.45 Ante la existencia de pocos competidores en la televisin
abierta y restringida en Mxico, los participantes buscan, a cargo del
consumidor, obtener las mejores ganancias al menor costo, por ello,
la existencia de una regulacin Must Carry-Must Offer permitira que
los consumidores recibieran la misma programacin pero a diferen-
tes precios, calidades y servicios de valor agregado, lo cual generara
que el consumidor eligiera a su proveedor de televisin restringida
con base en dichas diferencias.
Tal como lo determin la Suprema Corte de Estados Unidos en el caso

(Turner Broadcasting System, Inc. v FCC), la legislacin Must Carry fue
designada primordialmente para defender a las estaciones radiodifusoras
de conductas anticompetitivas de las cableras;46 sin embargo, en Mxico,
tales conductas anticompetitivas podran ser realizadas ms por parte de
las radiodifusoras,47 gozar presumiblemente de poder de mercado que ge-
44
Garca Alba Iduate, Pascual, Regulacin y competencia, Competencia Econmica en
Mxico, Mxico, Comisin Federal de Competencia, 2004, p. 24.
45
Tovar Landa, Ramiro, Poltica de competencia y regulacin en el sector telecomunica-
ciones, Competencia Econmica en Mxico, Mxico, Comisin Federal de Competencia,
2004, p. 3.
46
Lopatka, John y Vita, Michael, The Must-Carry Decisions: Bad Law, Bad Economics,
Supreme Court Economic Review, Estados Unidos, The University of Chicago Press, vol. 6,
1998, p. 61.
47
Para lo cual se requerira el Must Offer. Cabe hacer mencin que en Estados Unidos
la proporcin entre televidentes de televisin abierta y de restringida es muy semejante,
inclusive en ciertas zonas de Estados Unidos, algunas compaas de televisin restringida o
174
nere incentivos que tengan como objeto el desplazar a sus competidores,

en consecuencia, para evitar tales conductas, una de las acciones regula-
torias necesarias en Mxico es la regulacin Must Carry-Must Offer, la cual
permite que aquellas empresas que no cuentan con poder de mercado en
la televisin abierta o restringida, pueda tener acceso a mayores clientes
y usuarios, y con ello no competir en acceso sino en servicios y calidad.
B. Aspectos constitucionales
Una vez analizados los efectos anticompetitivos que ocasionara el no te-

ner Must Carry-Must Offer, analizaremos la constitucionalidad de la condi-
cin impuesta por Cofeco.
El artculo 28 constitucional es la base de la LFCE, sin embargo, en la
Constitucin Poltica no se contiene expresamente la facultad de la Cofeco
para sancionar o prohibir las concentraciones en el contexto de la LFCE,
pues la Constitucin seala la prohibicin de los monopolios, las prcticas
monoplicas, los estancos y las exenciones de impuestos.
Ahora bien, el hecho que la Constitucin prohba monopolios y prcti-
cas monoplicas, y no haga expresamente referencia a las concentracio-
nes, no significa que la LFCE sea inconstitucional.48 As, de conformidad
con el principio de reserva de ley, podemos observar que la definicin de
concentracin sealada en la LFCE, as como su reglamentacin, provie-
ne de lo sealado en la Constitucin, por lo cual no podremos aducir de
inconstitucional la facultad de la Cofeco en sancionar, prohibir y/o deter-
minar condiciones en las concentraciones.
Si bien es cierto, nuestro alto tribunal49 ha determinado que la Cofeco
est facultada para establecer condiciones necesarias en las concentra-
productoras de contenidos tienen ms poder que las televisoras abiertas, cuestin diferente
que en Mxico, por ello no se puede aplicar de forma exacta en Mxico lo planteado en el
caso Turner.
48
Bajo este contexto es que la SCJN ha analizado la constitucionalidad de la LFCE, tal y
como se observa en la tesis: COMPETENCIA ECONMICA. EL CONGRESO DE LA UNIN EST FACULTADO
EXPLCITAMENTE POR LA CONSTITUCIN FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE LA MATERIA DE MONOPOLIOS Y,
POR ENDE, AL EXPEDIR LA LEY FEDERAL RELATIVA, NO INVADE LA ESFERA COMPETENCIAL DE LAS ENTIDADES
FEDERATIVAS. Registro: 186053. Tesis: 1a. LXIV/2002, tesis aislada materia(s): constitucio-
nal, administrativa, Novena poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, septiembre de 2002, t. XVI, p. 254.
49
Vase COMPETENCIA ECONMICA. EL ARTCULO 16, FRACCIONES I Y VI, DEL REGLAMENTO DE LA
175
ciones para salvaguardar la competencia y libre concurrencia, as como

determinar las condiciones y parmetros en que se van a imponer dichas
condiciones, de igual manera ha restringido las condiciones a que deben
estar directamente vinculadas a la correccin de los efectos de la con-
centracin.50 Bajo tal tenor, se puede sealar que, genricamente, la im-
posicin de condiciones por parte de Cofeco resulta constitucional,51 pero
esto no significa que todas las condiciones que imponga resulten cons-
titucionales, pues se debe analizar vis a vis la existencia de vnculo entre
la correccin de los efectos de la concentracin y la condicin impuesta.
As las cosas, respecto a las concentraciones Paxia y Corporativo Vas-
co de Quiroga, consideramos que la condicin Must Carry-Must Offer im-
puesta por Cofeco tuvo como objeto llenar una laguna en la regulacin de
telecomunicaciones, tendiente a evitar que un agente econmico obtu-
viera mayor poder de mercado.52 No obstante, la condicin impuesta por
Cofeco tuvo como efecto no slo aspectos de competencia econmica,
sino tambin invadir la regulacin existente en el sector de las telecomu-
nicaciones y la prestacin de servicios de telecomunicaciones, as como
expedir disposiciones administrativas en telecomunicaciones, facultades
conferidas a la Secretara de Comunicaciones y Transportes (SCT) y a la
lEY fEDERAL RELATIVA RESPETA EL PRINCIPIO DE sEGURIDAD jURDICA (LEGISLACIN VIGENTE HASTA EL
12
DE OCTUBRE DE 2007). Registro: 167766, Tesis: 1a. XXXVI/2009, tesis aislada materia(s):
constitucional, administrativa, Novena poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Fede-
racin y su Gaceta, marzo de 2009, t. XXIX, p. 400.
COMPETENCIA ECONMICA. EL ARTCULO 16, FRACCIONES I Y VI, DEL REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL
RELATIVA NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE sUBORDINACIN jERRQUICA (LEGISLACIN VIGENTE HASTA EL
12 DE OCTUBRE DE 2007). Registro: 167768, Tesis: 1a. XXXIV/2009, tesis aislada materia(s):
constitucional, administrativa, Novena poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Fede-
racin y su Gaceta, marzo de 2009, t. XXIX, p. 399.
50
COMPETENCIA ECONMICA. EL ARTCULO 16, FRACCIONES I Y VI, DEL REGLAMENTO DE LA LEY FE-
DERAL RELATIVA RESPETA EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURDICA (legislacin vigente hasta el 12 de
octubre de 2007). Tesis: 1a. XXXVI/2009, tesis aislada, materia(s): constitucional, admi-
nistrativa, Novena poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
marzo de 2009, t. XXIX, p. 400.
51
Al estar contenidas en un reglamento que cumple con el artculo 89, fraccin I, y al
concedrsele a las concentrantes la garanta de audiencia y legalidad.
52
De igual manera con el Must Carry-Must Offer, consideramos que se busc mitigar las
barreras a la entrada en el sector de las telecomunicaciones, pues la inexistencia de barre-
ras a la entrada y de beneficios excesivos (regulatorios, monetarios, etctera) fomentara
una competencia perfecta en el sector de las telecomunicaciones y por consiguiente un
beneficio para el consumidor.
176
Comisin Federal de Telecomunicaciones (Cofetel),53 de conformidad con

la LFT y Ley Federal de Radio y Televisin, por lo que el actuar de Cofeco
en la determinacin de la condicin podra convertir a la condicin Must
Carry-Must Offer como inconstitucional,54 derivado del exceso de faculta-
des por parte de Cofeco.55
Esto no significa que Cofeco no est facultado para condicionar la au-
torizacin de una concentracin en empresas de telecomunicaciones, sino
que en el caso de las concentraciones Paxia y Vasco de Quiroga, Cofeco
debi, con la emisin de la condicin, i) Evitar la invasin de facultades;56
ii) Coordinarse con la Cofetel para la determinacin de la condicin,57 y
iii) evitar violar el principio de legalidad.58 Al no haberlo hecho, estaramos
hablando que tanto el agente econmico como terceros relacionados a la
condicin59, podran acudir ante el Poder Judicial a defender sus derechos,
consiguiendo la revocacin de la condicin Must Carry-Must Offer, y al
encontrarse impedida la Cofeco de emitir una regulacin Must Carry-Must
Offer por falta de facultades, los beneficios que se pudieron adquirir con
la condicin Must Carry-Must Offer estaran perdidos.
53
En trminos del artculo 9-A de la Ley Federal de Telecomunicaciones, la Cofetel es un
rgano administrativo desconcentrado de la Secretara de Comunicaciones y Transportes,
que cuenta con autonoma tcnica, operativa, de gasto y de gestin, encargado de regular,
promover y supervisar el desarrollo eficiente y la cobertura social amplia de las telecomu-
nicaciones y la radiodifusin en Mxico. Tiene como rgano supremo de decisin un pleno
integrado por cinco comisionados incluyendo al presidente.
54
AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS, FACULTADES DE LAS. Quinta poca, Segunda Sala, Semanario
Judicial de la Federacin, t. XXIX, p. 669, Genealoga: Apndice 1917-1985, Octava Parte,
Comn, segunda tesis relacionada con la jurisprudencia 68, p. 114.
55
AUTORIDADES. LAS AUTORIDADES SLO PUEDEN HACER LO QUE LA LEY LES PERMITE. Tesis: 100,
Quinta poca, Pleno, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin de 1995, t. VI, Parte
SCJN, p. 65.
56
Si bien es cierto, la Cofeco tiene como facultades determinar condiciones para autorizar
una concentracin, y determin como condicin, aspectos que tienen como objeto regular
una parte del sector de las telecomunicaciones, lo cual es facultad de la Cofetel.
57
Est contemplado en la fraccin III del artculo 24 de la LFCE.
58
Supremaca de la norma jurdica general (la ley) por encima de las disposiciones even-
tualmente arbitrarias, aunque no necesariamente injustas. Stammler, Rudolf, Filosofa del
derecho, trad. Roces, Wenceslao, Madrid,Reus, 1930, p. 112.
59
Para mayor referencia respecto de los derechos de terceros que tiene respecto de las
concentraciones, vase Guerrero Rodrguez, Omar y Pons Mestre, Ricardo, Derechos de
terceros afectados en los procedimientos ante la Comisin Federal de Competencia, en
Roldn Xopa, Jos y Mena Labarthe, Carlos (coords.), Competencia econmica: Estudios
de derecho, economa y poltica, Mxico, Porra, 2007, pp. 384-391.
177
La condicin impuesta por la Cofeco no es tcnicamente una condicin

desde el punto de vista civil. La obligacin condicional es aquella que para
su existencia depende de una resolucin o acontecimiento futuro e incier-
to.60 Las condiciones de la Cofeco son hechos futuros, ciertos y conoci-
dos que impone a los agentes concentrantes con la finalidad de autorizar
una concentracin. Las condiciones puramente potestativas, en sentido
tcnico, son nulas y, al ser en todo caso impuestas por la Cofeco, deben
ser llamadas requerimientos o sanciones, a efecto de autorizar una con-
centracin.61
En el mismo orden de ideas, el numeral I del artculo 17 del RLFCE,62
que sirvi de fundamento a la Cofeco para la creacin de la condicin
Must Carry-Must Offer,63 es un cajn de sastre64 o facultad arbitraria,
pues deja a la discrecionalidad de la Cofeco determinar qu condicin o
conducta se deber realizar para que la Cofeco autorice la realizacin de
una concentracin.65 En consecuencia, de conformidad con los principios
de legitimidad y seguridad jurdica66 y bajo el criterio de nulum crimen,
nula poena, sine lege,67 la condicin Must Carry-Must Offer sera violatoria
60
Vanse artculos 1988 y 1999 del Cdigo Civil Federal, que indican que dichas condicio-
nes sern puramente potestativas.
61
La diferencia sustancial entre requerimiento o sancin y condicin es el lmite, pues la
condicin refiere a que cada parte se obliga en la manera y trminos que aparezca que qui-
so obligarse, por lo que las condiciones (suspensivas o resolutivas) a imponerse entre las
partes son ilimitadas y desconocidas, pero el requerimiento o sancin debe ser conocido y
provenir de una lista finita.
62
Artculo 17. Las condiciones que la Comisin podr establecer a los agentes econmi-
cos, en trminos de la fraccin I del artculo 19 de la Ley, podrn consistir en: I. Llevar a
cabo una determinada conducta, o abstenerse de realizarla ().
63
Entre lo impuesto por la Cofeco a Grupo Televisa para celebrar las concentraciones
Paxia y Corporativo Vasco de Quiroga, se bas en la imposicin de cierta conducta, el Must
Carry-Must Offer.
64
Consideramos cajn de sastre, pues las posibilidades que tiene la Cofeco en crear
una condicin son infinitas, pero, como se mencion, al ser en realidad una sancin o
restriccin a la libertad debe estar limitada y reglada.
65
Si bien es cierto, Cofeco puede alegar que la determinacin del Must Carry-Must Offer
fue con base en la teora de los conceptos jurdicos indeterminados (lo cual permite una
interpretacin de la ley en busca de una solucin justa), en nuestra interpretacin, dicha
argumentacin sera respondida como incorrecta, ante la aplicacin del principio de tipici-
dad, el cual exige la prevencin expresa en actos de privacin.
66
Al ser en realidad las condiciones impuestas por la Cofeco sanciones sujetas a un pro-
ceso de imposicin de sancin.
67
Al respecto, el Poder Judicial ha sealado que la Cofeco slo debe de autorizar o recha-
178
de la Constitucin, al no estar definida en ningn ordenamiento jurdico,

lo cual significara que Grupo Televisa estara en facultades de invocar tal
violacin y tener como resultado el que no les fuera impuesto el Must
Carry-Must Offer.68
C. Resolucin o ley?
En Mxico, desde los aos noventa se han emitido en materia de tele-

comunicaciones varios ordenamientos legales aplicables a las telecomu-
nicaciones, los cuales han sido ordenamientos generales, especiales de
aplicacin general a un tipo de concesionario o un servicio y especficos
zar la realizacin de una concentracin y no podr imponer sanciones o condiciones, pues

para la imposicin de stas deber realizar un procedimiento para imposicin de sanciones.
Vase COMPETENCIA ECONMICA. AL RESOLVER EL PROCEDIMIENTO PARA LLEVAR A CABO LA CONCEN-
TRACIN DE AGENTES ECONMICOS, LA COMISIN FEDERAL DE COMPETENCIA NO PUEDE IMPONER LAS
CONDICIONES A QUE SE REFIERE EL ARTCULO 19, fRACCIN I, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA (LEGISLACIN
VIGENTE HASTA EL 28 DE JUNIO DE 2006). Registro: 165321, Tesis: I.17o.A.14 A, tesis aislada
materia(s): administrativa, Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, febrero de 2010, t. XXXI, p. 2806. COMPETENCIA ECO-
NMICA. CARACTERSTICAS Y ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DE SANCIN POR INFRACCIN O CONTENCIOSO
PREVISTO EN EL ARTCULO 33 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, VIGENTE HASTA EL 28 DE JUNIO DE 2006.
Registro: 165320, Tesis: I.17o.A.13 A, tesis aislada materia(s): administrativa, Novena
poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
febrero de 2010, t. XXXI, p. 2806. COMPETENCIA ECONMICA. LA RESOLUCIN QUE SE DICTE EN
EL PROCEDIMIENTO PARA LLEVAR A CABO LA CONCENTRACIN DE AGENTES ECONMICOS PREVISTO EN EL
ARTCULO 21 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, VIGENTE HASTA EL 28 DE JUNIO DE 2006, SLO COMPRENDE
LA DETERMINACIN RELATIVA A SU AUTORIZACIN O NEGATIVA, SIN QUE PUEDA IMPONER SANCIONES O
CONDICIONES. Registro: 165319, Tesis: I.17o.A.11 A, tesis aislada materia(s): administrati-
va, Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, febrero de 2010, t. XXXI, p. 2808.
68
Caso semejante fue el artculo, 10 fraccin VII, de la LFCE (anterior a las reformas de
2006), que no especificaba la conducta sobre la cual recaera la sancin, y al respecto el
Poder Judicial determin que era violatorio a las garantas de legalidad y seguridad jurdica,
tal como se puede observar en la siguiente tesis: COMPETENCIA ECONMICA. EL ARTCULO 10,
FRACCIN VII, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, AL NO ESPECIFICAR LA CONDUCTA SOBRE LA CUAL RECAER
LA SANCIN QUE PREV, VIOLA LAS GARANTAS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURDICA PREVISTAS EN LOS
ARTCULOS 14 Y 16 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Registro: 181772, Tesis: P. XII/2004, tesis
aislada materia(s): constitucional, administrativa, Novena poca, Pleno, Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, abril de 2004, t. XIX, p. 256. Vase, Ledesma Uribe, Ber-
nardo y Guerrero Rodrguez, Omar, Breves notas sobre la inconstitucionalidad del artculo
10 fraccin VII de la LFCE, El Foro, Decimotercera poca, Mxico, t. XVII, nm. 1, Primer
Semestre, Barra Mexicana, Colegio de Abogados, 2004, pp. 81-94.
179
aplicables a un grupo reducido de concesionarios. Sin embargo, en ma-

teria de competencia econmica, slo se ha emitido la LFCE y su regla-
mento con sus respectivas reformas (ordenamiento general), as como
resoluciones (aplicables a un agente econmico en especfico), lo cual ha
generado una falta de especializacin en competencia econmica en lo
que a mercados regulados69 se refiere.
As las cosas, las concesiones en materia de telecomunicaciones, ya
sea para televisin abierta o televisin restringida, son de competencia fe-
deral y otorgadas para la prestacin del servicio en una zona de cobertura
determinada, tanto a nivel nacional o regional,70 dependiendo de varios
factores: i) El medio por el que se transmiten;71 ii) La capacidad econmi-
ca del concesionario; iii) Su inversin; iv) Las necesidades de la poblacin,
etctera. Entre los medios de transmisin de las seales podemos sealar
que en Mxico dichos medios alcanzan una cobertura nacional.72
Aunado a lo anterior, cabe mencionar que las concesiones para la pres-
tacin del servicio de televisin abierta tienen una vigencia de hasta 20
aos,73 y las de74 televisin restringida tienen una vigencia de hasta 30
69
Por mercados regulados nos referimos a aquellos sectores econmicos o actividades
econmicas en las que es necesario contar con una concesin, permiso o autorizacin
por parte del gobierno federal para poder prestar servicios u ofrecer bienes, lo anterior
se desprende del artculo 33 (Direccin General de Mercados Regulados) del reglamento
interior de la Cofeco, ltima reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 27
de noviembre de 2006.
70
En una generalidad, la concesin para prestar el servicio de televisin por cable es otor-
gada para un poblacin en especfico, sin embargo, dado que se puede detentar ms de
una concesin, el conjunto de ellas podra generar una cobertura nacional.
71
En general, las vas de transmisin son: cable, microondas y satlite o DTH (por sus
siglas en ingles, Direct to Home).
72
Consideramos que al ocupar gran parte de las poblaciones nacionales, ambas televisio-
nes son de carcter nacional
73
Artculo 16. El trmino de una concesin ser de 20 aos Declarado invlido por sen-
tencia de la SCJN a Accin de Inconstitucionalidad DOF, 20 de agosto de 2007 (en cuanto
al trmino de 20 aos), en consecuencia se deber usar la terminologa hasta por, la
Ley Federal de Radio y Televisin de 1960, en su artculo 16, contemplaba un duracin que
no excedera de 30 aos.
74
De conformidad con el artculo 27 de la LFT: Las concesiones sobre redes pblicas de
telecomunicaciones se otorgarn por un plazo hasta de 30 aos y podrn ser prorrogadas
hasta por plazos iguales a los originalmente establecidos, sin embargo, en lo que respecta
a concesiones sobre bandas de frecuencia, se otorgarn por un plazo hasta de 20 aos
(artculo 19 de la LFT), en concesiones otorgadas antes de la LFT se regan por la Ley de
Vas Generales de Comunicacin publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 19 de
180
aos. En consecuencia, por tratarse de recursos esenciales, altos costos

de inversin, larga duracin de las concesiones y refrendo de concesio-
nes, la entrada de nuevos competidores en los mercados de la televisin
abierta y la televisin restringida en Mxico podra ser incierta.75 Una vez
aclarado que la televisin abierta y televisin restringida, en su regulacin,
son de mbito general, nacional y federal, es menester una regulacin
integral para dichos servicios, para el bienestar nacional y para evitar una
contradiccin de criterios o dificultades de aplicacin de la regulacin.
Por lo cual, no basta con la emisin de una resolucin de la Cofeco que
contenga las condiciones Must Carry Must Offer, que slo sea aplicable
a Grupo Televisa, para resolver la falta de competencia en los mercados de
televisin, sino que es necesario la creacin o reforma de ordenamientos
legales de aplicacin general, para regular y sancionar a las prestadoras
de servicios de televisin. Ello promover una mejor competencia en dicho
sector. En nuestro concepto, es necesaria la creacin de una disposicin
administrativa que regule la condicin Must Carry-Must Offer, as como76
para que dicho ordenamiento no pudiera considerarse inconstitucional, se
requiere la reforma de varias normas secundarias, tal como a continua-
cin se sugiere:
A la LFT se le deben realizar las siguientes reformas: Artculo 9-A. ()
XI. Registrar las tarifas de los servicios de telecomunicaciones; establecer
obligaciones especficas, relacionadas con tarifas, calidad de servicio e
informacin incorporando criterios sociales y estndares internacionales,
a los concesionarios de redes pblicas de telecomunicaciones que ten-
gan poder sustancial en el mercado relevante, y autorizar la imposicin
de requisitos o condiciones para la realizacin de concentraciones,77 de
conformidad con la Ley Federal de Competencia Econmica.
febrero de 1940, la cual contemplaba que seran otorgadas por un plazo que no exceder
de 50 aos (artculo 374 de la LVGC), y respecto a bandas de frecuencias, las concesiones
sern por un plazo hasta de 20 aos (artculo 19 de la LFT).
75
Cabe mencionar que en Mxico no han existido nuevos participantes en los ltimos
aos.
76
Lo anterior es de conformidad con el principio de subordinacin jerrquica, para mejor
referencia vase: FACULTAD REGLAMENTARIA, SUS LMITES. Tesis: P/J, 30/2007, Novena poca,
Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, mayo de 2007, t. XXV, p. 1515.
77
La finalidad de esta reforma sera el crear una reglamentacin dual, cuando se refiera a
concentraciones en materia de telecomunicaciones, lo cual generara un mejor aprovecha-
miento de las concesiones y recursos en materia de telecomunicaciones.
181
Artculo 44. () I. Permitir a concesionarios y permisionarios que co-

mercialicen los servicios y capacidad que hayan adquirido de sus redes
pblicas de telecomunicaciones, as como, cuando se lo soliciten otros
concesionarios y/o permisionarios de radiodifusin y/o telecomunicacio-
nes la transmisin, retransmisin o conduccin de seales a usuarios.78
A la Ley Federal de Radio y Televisin se le debiera realizar la siguiente
reforma:
Artculo 6o. () Los concesionarios y permisionarios a que se refiere

esta ley, cuando se lo soliciten otros concesionarios y/o permisionarios
de servicios de telecomunicaciones debern permitir la transmisin, re-
transmisin o conduccin de las seales de sus estaciones de radio y
televisin, lo anterior de conformidad con las disposiciones administrati-
vas que se emitan al respecto, siendo facultad de la Comisin Federal de
Telecomunicaciones vigilar el cumplimiento de dicha obligacin.79
A la LFCE se le debe realizar la siguiente reforma (que se contiene en

cursivas). Artculo 19. () I. Sujetar la realizacin de dicho acto al cum-
plimiento de las condiciones o requisitos que se establezcan en el regla-
mento de la Ley o que fije la Comisin en un disposicin administrativa de
carcter general, tratndose de mercados regulados se deber observar lo
sealado en el reglamento de la Ley.80
Al reglamento de la LFCE se le debe realizar la siguiente reforma (la cual
se contiene en cursivas). Artculo 17.81 () La Comisin no puede imponer
condiciones que no estn directamente vinculadas a la correccin de los
efectos de la concentracin. Las condiciones que se impongan debe guar-
dar proporcin con la correccin que se pretenda, aunado a lo anterior en
78
Con esta reforma se permitira regular, por parte de la Cofetel, el Must Carry.
79
Surge la obligacin de las radiodifusoras de conceder el Must Offer, y de la Cofetel en
regularla.
80
Al tratarse de mercados regulados, los que se refieren a sectores estratgicos de la
nacin o servicios pblicos, se debe guardar conexin con los entes reguladores de dichos
mercados para crear una regulacin correcta, aunado a que deber estar contenido en la
ley para que se contemple en el reglamento.
81
Se deber establecer una lista finita de las condiciones o requisitos que puede exigir
la Cofeco y no las dems, con la finalidad de no tener un cajn de sastre. En conse-
cuencia, se recomienda conceder a la Cofeco la facultad para establecer la condicin Must
Carry-Must Offer.
182
el caso de mercados regulados,82 dichas condiciones o requisitos debern

guardar proporcin con las disposiciones legales aplicables, as como,
cuando sea aplicable, obtener opinin por parte del rgano regulador del
mercado regulado que se trate,83 de las condiciones a imponer().
Aunado a lo anterior, debemos recalcar que la reforma a los ordena-
mientos legales citados, as como la creacin de nuevos ordenamientos,
no es la panacea regulatoria, tal como en captulos subsecuentes demos-
traremos. Las telecomunicaciones tanto a nivel nacional como mundial
han significado la creacin de monopolios naturales, y, en consecuencia,
una falta de competencia, por lo que tanto Cofeco como Cofetel tienen
una actividad reguladora intensa en dicho mercado.
4. Reglamentacin Must Carry-Must Offer
A. Asimetra, trato discriminatorio y tarifas; principios

para el Must Carry-Must Offer
La condicin Must Carry-Must Offer que impuso la Cofeco a Grupo Televisa

no fue un aspecto novedoso a nivel internacional, sino que fue a conse-
cuencia de las tendencias internacionales84 para regular la competencia
82
Aquellos que sean necesario para la prestacin u oferta de servicios y bienes, la ob-
tencin de concesin, permiso o autorizacin por parte del gobierno federal y tenga una
regulacin especial.
83
Se norma la condicin de mercados regulados contenida en la reforma propuesta a la
LFCE.
84
De los pases miembros de la OCDE, Mxico y Turqua no contienen por lo menos la obli-
gacin Must Carry (cfr. Aguilar Barcel, Jos, El estado actual de las telecomunicaciones
en Mxico: la regulacin que no llega, Ice: Infraestructuras: Transportes e Industrias de
Red, Mxico, nm. 808, 2003, p. 130). Por otro lado, si se observan las regulaciones Must
Carry mundiales, existe una gran semejanza con la impuesta por la Cofeco, siendo as, a
manera de ejemplo, en Estados Unidos la Telecommunications Act 1992 y la Cable Televi-
sion Consumer Protection and Competition Act of 1992, donde se establece la obligacin
de retransmisin de televisin local, cultural y de baja potencia, previo consentimiento, en
la Unin Europea. Si bien es cierto, es opcional y se puede establecer una remuneracin
econmica. Garca Requena, Roberto, Retransmisin de contenidos audiovisuales, en
Gonzlez Luna Bueno, Federico et al. (comp.), La regulacin de las telecomunicaciones,
Mxico, Miguel ngel Porra, 2007, p. 335). Cada pas decide la obligacin de transmi-
sin a las redes para la difusin de programas (Directiva del Servicio Universal), tan es as
que en Alemania, el que ofrezca televisin restringida debe ofrecer canales en alemn, en
otro idioma y de televisin abierta, as como ofrecer multimedia, lo que le permite a las
183
econmica y las telecomunicaciones. Bajo tal tenor, procederemos a ana-

lizar varios aspectos que consideramos necesarios para que se d una
regulacin eficiente de Must Carry-Must Offer en Mxico.
El primer concepto a analizar es la85 simetra que se observa en los
mercados. Esto se refiere a que existen agentes en condiciones similares
y que son tratados en condiciones iguales. Dicho de otra forma, la sime-
tra nos habla del principio de igualdad jurdica, el cual contempla dos
aspectos,86 i) un ideal igualitario, y ii) un principio de justicia. Es as que
bajo el principio de justicia, la igualdad jurdica significa tratar igual a los
iguales y desigual a los desiguales. Ello nos lleva a observar una regla
que enuncia la obligacin de tratar de cierta manera a todos los seres de
una categora determinada.87 Entonces, la asimetra en contraposicin a
la simetra, significa que existen agentes econmicos con algn tipo de
superioridad (ya sea en infraestructura, en servicios, en poder econmico,
etctera) que afectan la libre competencia o el proceso de competencia,
lo cual impide una competencia justa.88
La asimetra en el sector de las telecomunicaciones no slo existe por
la privatizacin del monopolio de Estado (hecho que se dio con retraso en
Mxico, pues mientras en Estados Unidos se dio la privatizacin en telefo-
na en los aos ochenta con la escisin de AT&T89 en Mxico se dio hasta
la dcada de los aos noventa)90 sino que tambin se refiere la asimetra
personas comunicarse usando medios integrados: audio, video, texto, grficos, facsmile y
telefona. Lazo, Luis y Ardois, Daisy, Diccionario de telecomunicaciones, Estados Unidos,
Flatiron Publishing Inc., 1995, p. 844. De no cumplir se le multa hasta con 500 mil euros,
y en Espaa todos los licenciatarios deben transmitir Radio Televisin Espaola, de lo con-
trario se les revoca su licencia.
85
Parkin, M. y Esquivel, G., Microeconoma, Mxico, Pearson Educacin, 2004, p. 114.
86
Diccionario jurdico mexicano, Mxico, UNAM, 1984, t. V (I-J), p. 15.
87
Perelman, Chaim, De la justicia, Mxico, UNAM, 1964, p. 55.
88
La idea de competencia es participar en igualdad de condiciones, por lo que dicha asi-
metra es un factor existente en el sector de las telecomunicaciones.
89
Con esto se busc promover la competencia o lo que se le pudiera llamar principios
compensatorios competitivos. Cfr. Snchez Rodrguez, Antonio, Derecho de las telecomuni-
caciones nuevo derecho y nuevo mercado, Espaa, Dykinson, 2002, pp. 35 y 36.
90
En lo que respecta a la televisin abierta no se dio un monopolio de Estado, pues fue
en la dcada de los cincuenta que el presidente Miguel Alemn (con el Decreto que fija
las Normas a que se Sujetarn en su Instalacin y Funcionamiento las Estaciones Radio-
difusoras de Televisin, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 11 de febrero de
1950) se dedic bsicamente a normar aspectos tcnicos sin crear controles reales a
los concesionarios y, sin promover la fundacin de televisoras pblicas, lo cual al paso del
184
a la existencia de pocos competidores en un mercado con barreras a la

entrada, como es el caso la televisin abierta en Mxico, que aunado a
una penetracin de un suscriptor de televisin restringida por 10 televi-
dentes de televisin abierta91 se acenta la existencia de una asimetra
entre la televisin abierta y restringida, lo que hace necesario la creacin
de reglas generales que busquen eliminar la asimetra del sector de las
telecomunicaciones,92 como es el caso del Must Carry-Must Offer.
El segundo factor a analizar es el trato discriminatorio entre compe-
tidores,93 que impide la libre concurrencia y libre competencia en el mer-
cado, pues de darse el trato discriminatorio podra existir una colusin
entre competidores con el fin de desplazar a otro competidor, al no otr-
gale el mismo trato. De no existir en la regulacin Must Carry-Must Offer
la prohibicin de otorgar trato discriminatorio a sus competidores, Televisa
y TV Azteca, que cuentan con empresas de telefona, televisin restringi-
da, televisin abierta,94 pueden otorgar a empresas que integran su grupo
un trato benfico, y con ello obtener mayores ganancias y desplazar a sus
competidores al darles un trato menos favorable.
tiempo es comprensible porque el presidente Alemn buscaba fortalecer el grupo que do-
min la industria radiofnica desde 1930 con la XEW, que fue la punta de lanza del actual
consorcio llamado Televisa, en el que la familia Alemn continua teniendo participacin
accionaria. Berrueco Garca, Adriana, La postracin del Estado ante los concesionarios
de la radiodifusin (1960-1993), en Fernndez Ruiz, Jorge y Santiago Snchez, Javier (co-
ords.), Rgimen jurdico de la radio, televisin y telecomunicaciones en general. Culturas y
sistemas jurdicos comparados, Mxico, UNAM, 2007, p. 52.
Lo anterior sin adentrarse en los beneficios o perjuicios obtenidos con la privatizacin de
Telmex. Privatizacin sin atender a una buena regulacin ser costos para el consumidor.
Wallsten, Scott, An Econometric Analysis of Telecom Competition, Privatization, and Regu-
lation in Africa and Latin America, The Journal of Industrial Economics, Estados Unidos,
vol. 49, nm. 1, 2001, p. 17.
91
Lffler, Udo, Concentracin econmica en el sector de los multimedios: estudio compa-
rado, Contribuciones, Argentina, ao XIV, nm. 1, 1997, p. 198.
92
Brito Anderson, Rafael, Poder sustancial y regulacin asimtrica, en Gonzlez Luna
Bueno, Federico et al. (comps.), La regulacin de las telecomunicaciones, Mxico, Miguel
ngel Porra, 2007, p. 247.
93
Un ejemplo de trato discriminatorio sera que Grupo Televisa ofreciera, entre sus em-
presas de televisin restringida, sus canales de televisin abierta a un costo bajo, y a las
empresas de televisin restringida que no pertenezcan al grupo, un costo mayor, con lo cual
sus costos se elevaran, teniendo como consecuencia un menor nmero de usuarios, deri-
vado de una franca desventaja y distorsin al proceso de competencia y libre concurrencia.
94
Apreza Salgado, Socorro, Concentracin de medios de comunicacin versus pluralismo
informativo externo, Mxico, UNAM, 2007, pp. 74 y 75.
185
Otro aspecto importante a considerar para la regulacin Must Carry-

Must Offer es el aspecto de las tarifas95 que cobraran las empresas por
permitir la retransmisin de sus seales.96 Al respecto, cabe mencionar
que el artculo 60 de la LFT establece que los concesionarios y permisio-
narios fijarn las tarifas en los servicios de telecomunicaciones97 (princi-
pio de libertad tarifaria), principio que a primer vista podra contraponerse
con el principio tarifas basadas en costos,98 pero al aplicar los principios
de la LFT de forma armnica,99 se determina que la libertad tarifaria no
impide la aplicacin de tarifas basadas en costos, con las cuales las par-
tes involucradas en la regulacin y el usuario se vean beneficiadas justa-
mente.
95
Consideramos que la palabra aplicable al Must Carry-Must Offer es tarifa, a diferencia
de las dems protecciones de derechos de autor contenidas en la Ley Federal de Derechos
Autor y su reglamento, la retransmisin (emisin simultnea por un organismo de radiodi-
fusin de una emisin de otro organismo de radiodifusin). Carrillo Toral, Pedro, El derecho
intelectual en Mxico, Mxico, Plaza y Valds, 2002, p. 53, se refiere a la prestacin de
un servicio concesionado o permisionado (artculo 139 de la LFDA). En consecuencia, nos
estamos refiriendo a un servicio pblico concesionado regulado por la Cofetel y la LFT y/o
la Ley Federal de Radio y Televisin. Consideramos aplicable la definicin del Diccionario
de la lengua espaola, tarifa: el precio unitario fijado por las autoridades para los servicios
pblicos realizados a su cargo y no as el concepto de regala, sin menoscabo de ser un
modo de pactar el precio que puede darse en diversos contratos y no exclusivamente en
los derechos de propiedad industrial. Farina, Juan, Transferencia de Tecnologa, Derechos
Intelectuales, Argentina, Astrea, nm. 5, 1991, p. 261. Al sealar que la palabra correcta
es tarifa y no regala, no se est violentando ninguna disposicin legal, sino que se est
encaminando el uso de la palabra de acuerdo a la regulacin aplicable al caso.
96
El artculo 8o. del Reglamento de la Ley Federal de Derechos Autor seala que el con-
cepto de regala es la remuneracin econmica generada por el uso o explotacin de las
obras, interpretaciones o ejecuciones, fonogramas, videogramas, libros o emisiones en
cualquier forma o medio, y la Ley Federal de Derechos Autor, a contrario sensu, seala
que se generara el pago de regalas cuando se retransmita las seales con fines de lucro.
Artculo 150. No se causarn regalas por ejecucin pblica cuando concurran de manera
conjunta las siguientes circunstancias () III. No se retransmita la transmisin recibida con
fines de lucro, y ().
97
Aplicado de igual manera a la radiodifusin.
98
Con el establecimiento de tarifas basadas en costos, tanto quien presta el servicio como
el que permite la retransmisin de las seales obtendran ganancias, adems de obtener
servicios a un menor costo y mejor calidad, consiguiendo con ello una sana competencia y
beneficio al consumidor.
99
Dentro de estos principios existen los econmicos, que se contienen en el artculo 7o. de
la LFT, que dispone: La presente Ley tiene como objetivos () fomentar una sana compe-
tencia entre los diferentes prestadores de servicios de telecomunicaciones a fin de que s-
tos se presten con mejores precios, diversidad y calidad en beneficio de los usuarios ().
186
B. Autoridad competente, suficiencia del marco regulatorio,

efectos anticompetitivos sin Must Carry-Must Offer y reglas
Must Carry-Must Offer
Despus de haber observado los tres principios claves que requiere una
regulacin Must Carry-Must Offer (asimetra, trato discriminatorio y tarifas
basadas en costos), tenemos que analizar si es que Mxico tiene una au-
toridad competente, una definicin estricta de las facultades de Cofetel y
Cofeco, y un marco regulatorio suficiente para poder regular el Must Carry-
Must Offer.
Nuestra carta magna establece, en su artculo 28, lo siguiente: Tam-
poco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo
se concedan a los autores y artistas para la produccin de sus obras y los
que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y
perfeccionadores de alguna mejora. Con ello se deduce que los derechos
de autor (retransmisin de seales por radiodifusoras)100 son derecho de
explotacin exclusiva que no son considerados monopolios y, en conse-
cuencia, las radiodifusoras101 tienen el derecho102 de prohibir la retransmi-
sin de sus seales.103
100
Existen tres tipos de transmisin de programas a travs de la televisin por cable: la
de televisin de paga, transmisin modificada de programas de otras entidades emisoras y
retransmisiones simultneas inalteradas e ntegras de emisiones radiofnicas dentro de la
zona de cobertura del emisor de origen y a travs de organismo distinto de ste, es la ter-
cera la que se refiere a la proteccin de la LFDA. Erdozain Lopez, Jos, Las retransmisiones
por cable y el concepto de pblico en el derecho de autor, Espaa, Aranzadi, 1997, p. 35.
101
Existe la teora del nimo que se refiere a que para que tenga lugar la ruptura de la
unidad del acto de radiodifusin debe haber un acto de explotacin distinto. Esto es que
se trate de un acto de explotacin de la obra distinto al de la emisin de origen, estaremos
ante un acto por el cual el distribuidor deber pagar los correspondientes derechos de au-
tor. Ante tal situacin sealaremos que, si bien es cierto, es la misma seal, al referirse la
televisin restringida al pago de un servicio, hablamos de una diferente explotacin de las
seales, por consiguiente deber haber un remuneracin econmica por tal acto. Abada,
Salah, La transmission per satellite et la distribution par cble et le doit dauteur, Francia,
DdA, 1989, p. 310.
102
Los titulares de los derechos patrimoniales podrn autorizar o prohibir: () III. La
transmisin pblica o radiodifusin de sus obras, en cualquier modalidad, incluyendo la
transmisin o retransmisin de las obras por: a) Cable, b) Fibra ptica, c) Microondas, d)
Va satlite, o e) Cualquier otro medio conocido o por conocerse ().
103
Los organismos de radiodifusin tendrn el derecho de autorizar o prohibir respecto de
sus emisiones: I. La retransmisin, ().
187
Sin embargo, consideramos que lo anterior no significa una contradic-

cin legal que permita a los poseedores de los derechos de autor (radio-
difusoras) abusar de su posicin dominante o de monopolio legal, o mejor
dicho, de su monopolio intelectual,104 para desplazar a sus competidores,
y en consecuencia que sus competidores no puedan defenderse contra tal
situacin.105 La carta magna no slo habla de la prohibicin a los monopo-
lios, sino que seala adems la prohibicin de prcticas monoplicas; por
lo tanto, el gozar de un derecho de autor que permita la prohibicin de re-
transmisin de seales no significa tener un salvo conducto, por medio del
cual las radiodifusoras puedan afectar el proceso de competencia y libre
concurrencia. Pues la competencia econmica no regula los monopolios
intelectuales, sino que vigila casusticamente su uso y efecto.106
Derivado de las ltimas reformas que se dieron a la LFT y a la Ley Fe-
deral de Radio y Televisin, se consigui una convergencia con el regula-
dor107 tanto de la radiodifusin como de las telecomunicaciones, lo cual
104
Es el que se refiere al derecho que tiene el creador respecto de su idea (derechos de
autor). Boldrin, Michele y Levine, David, Against Intellectual Monopoly, Estados Unidos,
Cambridge University Press, 2008, p. 9.
105
Prez Miranda, Rafael, Propiedad industrial y competencia en Mxico: un enfoque de
derecho econmico, Mxico, Porra, 1999, p. 165.
106
Gonzlez de Cosso, Francisco, Competencia econmica y propiedad intelectual Com-
plementarios o antagnicos?, Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de la Univer-
sidad Iberoamericana, Mxico, nm. 37, 2007, p. 188.
En la Unin Europea se ha considerado que sin menoscabo del derecho que tienen los
titulares de un derecho de propiedad intelectual en decidir como explotar estos derechos,
sus acciones debern estar de acuerdo con el proceso de competencia y libre concu-
rrencia, de lo contrario podra estar realizando un abuso de su posicin dominante o un
abuso del artculo del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea o Tratados de Roma
de 1957 (actualmente artculo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea
en vigor desde el 1o. de diciembre de 2009), el cual establece que ser incompatible con
el mercado comn y quedar prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio
entre los Estados miembros, la explotacin abusiva, por parte de una o ms empresas, de
una posicin dominante en el mercado comn o en una parte sustancial del mismo. Como
ejemplo tenemos la sentencia del tribunal de justicia europea del 6 de abril de 1995,
RTE e ITP/Comisin, denominada Magill (asuntos acumulados C-241/91 P y C-242/91 P,
Rec. pp. I-743), en la cual se determin el abuso de posicin dominante por la negativa
a conceder el acceso a la informacin protegida por derechos de propiedad intelectual
sobre horarios de programas de televisin, dado que esta informacin era una aportacin
imprescindible para que una empresa pudiera competir en el mercado de las revistas de
programas de televisin.
107
El transitorio cuarto del decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas
disposiciones de la Ley Federal de Telecomunicaciones y de la Ley Federal de Radio y Te-
188
no podemos negar que ayuda a una mejor regulacin del Must Carry-
Must Offer. Sin embargo, an se requiere una homologacin de criterios
y polticas pblicas para asegurar un desarrollo congruente de las redes
de telecomunicaciones,108 a travs de una coordinacin entre Cofetel y
Cofeco.109 Sin la coordinacin y homologacin de criterios no se dara
una regulacin actualizada, adems que se impedira el desarrollo de la
competitividad del sector, esto sin menoscabo de la posible violacin de
autonomas entre Cofetel y Cofeco, ante la existencia de una facultad110
difusa, laxa y compartida por ambas dependencias. Por lo que el correcto
actuar de dichas dependencias debera ser en total coordinacin, en don-
de Cofeco promueva111 las libertades econmicas fundamentales relacio-
nadas con el libre acceso y la posibilidad de competir en los mercados, y
Cofetel regule el mercado de las telecomunicaciones, inclusive en lo que
respecta a la sana (libre) competencia112 del sector, siendo entonces Co-
feco quien impusiera las condiciones para autorizar una concentracin, en
coordinacin con Cofetel en el sector de las telecomunicaciones, y Cofetel
emitiera las resoluciones administrativas que permitiera la imposicin de
condiciones de Cofeco.
levisin, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 11 de abril de 2006, estableci

que las atribuciones de la Direccin General de Sistemas de Radio y Televisin, que an-
teriormente era la que vigilaba la televisin abierta en Mxico, a los 30 das naturales a
partir de la entrada en vigor de este Decreto, sern ejercidas por la Comisin Federal de
Telecomunicaciones.
108
Soria Gutirrez, Gerardo, Convergencia tecnolgica e integracin del derecho, en Gon-
zlez Luna Bueno, Federico et al. (comps.), La regulacin de las telecomunicaciones, Mxi-
co, Miguel ngel Porra, 2007, p. 234.
109
Gallegos Toussaint, Rodrigo, La falta de una comisin reguladora de las telecomunica-
ciones de clase mundial, un freno a la competitividad, Este Pas. Tendencias y Opiniones,
Mxico, nm. 180, 2006, p. 33.
110
Aguilar lvarez de Alba, Javier, La autonoma de la Comisin, La primera dcada de
la Comisin Federal de Competencia,Mxico, Comisin Federal de Competencia, 2003, p.
199.
111
Informe preparado por el Grupo Trabajo sobre Abogaca, Abogaca por la Competencia,
Conferencia Anual de la Red Internacional de Competencia (RICE), Italia, 2002, p. 36.
112
Consideramos mal empleado el vocablo sana competencia, debiendo ser libre compe-
tencia, como se emplea en Espaa, pues sano refiere a salud, seguridad o sin errores, y
debera ser, en el contexto deseado, libre competencia, pues sta se refiere a la conjun-
cin de varios agentes en un mercado. Carln Ruiz, Matilde, La Comisin del Mercado de
las Telecomunicaciones, Revista Espaola de Derecho Administrativo, Espaa, nm. 102,
abril-junio de 1999, p. 239.
189
Hoy se requiere que Cofetel intervenga para contrarrestar los privilegios

que tienen las radiodifusoras respecto de las operadoras de televisin
restringida,113 pues a diferencia de lo que sucede en Estados Unidos,114
en Mxico los operadores de televisin restringida no tienen el poder de
mercado para negar a las radiodifusoras que sus programas sean trans-
mitidos en su programacin. Al tener la televisin abierta una mayor pe-
netracin en Mxico, las radiodifusoras tienen el poder de mercado para
negar a las operadoras de televisin restringida la retransmisin de sus
seales, y por ello es necesaria una regulacin Mo.115 Ante la emisin del
acuerdo de convergencia,116 con el cual Telfonos de Mxico podra pres-
tar video (televisin) con una cobertura nacional,117 resulta necesaria una
regulacin Must Carry, pues si Telmex prestara televisin restringida, dado
su infraestructura y su poder econmico, podra negar a las radiodifusoras
que sus programas sean transmitidos en su programacin.
Antes de sealar cules son las reglas que se deberan tener en Mxico
para el Must Carry-Must Offer, las cuales tendran que realizarse con fun-
damento en el fraccin primera del artculo 89 constitucional,118 conside-
113
Flores Ramrez Gerardo y Garca Requena, Roberto, Poltica global de apertura de las
telecomunicaciones, en Gonzlez Luna Bueno, Federico et al. (comps.), La regulacin de
las telecomunicaciones, Mxico, Miguel ngel Porra, 2007, p. 61.
114
Idem. Ref. 86, p. 333.
115
La resolucin de la concentracin Paxia, en su p. 48, seala que en 2005, en Mxico,
los canales de grupo Televisa captaron el 68.5% de la audiencia nacional, lo cual claramen-
te nos lleva a determinar la necesidad que tiene cualquier empresa de televisin restringida
de retransmitir los canales de Grupo Televisa, ya que de no ser as se encontrara ante una
desventaja competitiva frente a los dems, como pudo haber sido el caso de la desapare-
cida DirecTv (Grupo Galaxy Mexicana, S. de R. L. de C. V.) en Mxico, que, posiblemente,
al no ofrecer los canales de Televisa en su programacin, se vio forzada a terminar la pres-
tacin de servicios satelitales y la venta de la base de datos a SKY (DOF 28 de enero de
2005, Cofeco).
116
Acuerdo de convergencia de servicios fijos de telefona local y televisin y/o audio res-
tringidos que se proporcionan a travs de redes pblicas almbricas e inalmbricas, publi-
cado en el Diario Oficial de la Federacin el 3 de octubre de 2006.
117
En Mxico, la concesin para prestar el servicio de Televisin restringida se circunscribe
a una zona especfica del territorio nacional (rea de cobertura), por lo cual no se podra
hablar de una concesin de cobertura nacional de televisin por cable, sin embargo, de
la adquisicin de varias concesiones por algunos grupos, se llegara a tener presencia en
todo el pas.
118
Artculo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes: I. Pro-
mulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unin, proveyendo en la esfera
administrativa a su exacta observancia.
190
ramos que las reglas Must Carry-Must Offer debieran buscar los siguientes
efectos:119 a) Competencia. Que existan ms operadores y mejores precios
para los usuarios; b) Beneficio social. Tal cmo se seala en la Ley Federal
de Radio y Televisin, la televisin busca un beneficio social que es educar
y brindar cultura e informar a la sociedad; por lo tanto, el Must Carry-Must
Offer, al referirse a una retransmisin de las seales de televisin necesa-
riamente debe obligar a los operadores de televisin restringida a ofrecer
en su programacin canales culturales o de informacin para la sociedad;
c) Competitividad. Promover un desarrollo en la economa, esto basado en
una distribucin equitativa en las ganancias, relacionada con el beneficio
de la sociedad; d) Tecnologa. Al ser las telecomunicaciones la punta de
lanza, en lo que se refiere al progreso de los pases con el Must Carry-Must
Offer, se tendr que incentivar la tecnologa para que en un futuro se est
hablando de seales digitales para toda la poblacin y de entrega de va-
rios servicios por un mismo ducto.
Despus de lo aqu mencionado y garantizando la materializacin de
dichos efectos, a continuacin listamos las reglas que deberan aplicarse
en Mxico para la regulacin Must Carry-Must Offer:120
1. De conformidad con la LFT, los concesionarios o permisionarios de

televisin restringida, previo pago de los concesionarios de televisin
abierta, estn obligados a retransmitir a todos sus suscriptores de
manera no discriminatoria, las seales de los concesionarios de te-
levisin abierta que se los soliciten.
2. De conformidad con la Ley Federal de Radio y Televisin, los con-
cesionarios de televisin abierta estn obligados a permitirle a los
concesionarios o permisionarios que presten el servicio de televisin
restringida, a retransmitir sus seales, previo pago de tarifas basa-
das en costos y registradas ante la Cofetel.
3. La obligacin a la que se refieren los incisos 1 y 2 estarn conte-
nidas en un convenio, el cual deber ser aprobado por la Comisin
119
Cfr. Gonzlez Luna Bueno, Federico, El caso de la radio y la televisin, en Gonzlez
Luna Bueno, Federico et al. (comp.), La regulacin de las telecomunicaciones, Mxico,
Miguel ngel Porra, 2007, p. 179.
120
Con base en Regulatory Reform in the Cable Industry: The Effect of the 1992 Cable
Acts Must Carry and Retransmission Consent Rules on the Industry and the Consumer,
Administrative Law Review, Estados Unidos, vol. 47, nm. 4, otoo de 1995, pp. 595-598.
191
Federal de Telecomunicaciones, y deber contener condiciones no

discriminatorias, y las tarifas registradas ante la Comisin Federal de
Telecomunicaciones.
4. Tratndose de concesionarios y permisionarios de televisin restrin-
gida con una zona de cobertura nacional o que abarque ms de un
80% del territorio nacional debern retransmitir todas las seales de
los concesionarios de televisin abierta que tengan cobertura nacio-
nal y/o aquellos canales que sean de concesionarios de televisin
abierta que se considere que tengan una cobertura en zonas con
una densidad poblacional mayor al promedio de densidad nacional121
Adems de los canales propiedad del gobierno federal, dos canales
de cultura previamente autorizados por la Comisin Federal de Tele-
comunicaciones.
5. Los concesionarios o permisionarios de televisin restringida que re-
transmitan seales no podrn modificar las mismas.
5. Conclusiones
I. La condicin Must Carry-Must Offer impuesta por Cofeco a Grupo

Televisa fue un avance en materia de competencia econmica en
Mxico, sin embargo, como se observ en el presente artculo, debi
estar contenida en una disposicin administrativa general para tener
una mayor eficacia en su aplicacin en el derecho mexicano, la im-
portancia de contenerse en una disposicin administrativa general
es porque en el mercado de la televisin abierta en Mxico tenemos
un duopolio, y en televisin por cable, dada la distribucin de con-
cesiones por localidad, existe de uno a tres participantes en dicha
localidad, por ello la imposicin de regulacin asimtrica, como fue
la regulacin Must Carry-Must Offer impuesta por Cofeco, beneficia
121
Lo anterior de conformidad con la densidad poblacional determinada por el Instituto
Nacional de Estadstica y Geografa (INEGI), efectiva en el ao de solicitud de retransmisin.
Se determina el uso de este mtodo de medicin, toda vez que, a nuestra consideracin,
aquellas poblaciones que excedan la densidad nacional deben ser consideradas como enti-
dades o poblaciones con una gran densidad de televidentes, y por consiguiente una mayor
remuneracin econmica para quienes presten servicios en dichas reas que para quienes
prestan servicios en reas con densidad poblacional por debajo del promedio nacional.
192
en la competencia, mas resulta ser medio escaln en el proceso de

competencia en el sector de las telecomunicaciones, pues los otros
agentes no regulados por dicha condicin podran desplazar a sus
competidores y realizar actos anticompetitivos en el mercado de te-
levisin abierta y restringida.122
II. La existencia de empresas con un gran poder de mercado en el sec-
tor de las telecomunicaciones ha agravado un retraso tecnolgico y
regulatorio en Mxico, por ello consideramos necesaria la correcta
aplicacin de una regulacin Must Carry-Must Offer, la cual debi ser
desarrollada por la Cofetel como un ordenamiento general y no como
una condicin impuesta por Cofeco para autorizar concentraciones de
Grupo Televisa, pues al ser realizada por Cofetel bajo el proceso
de mejora regulatoria, hubiera permitido que la autoridad conociera
la opinin de todos los participantes en el mercado, creando una
regulacin ms adecuada para el sector. Adems, se debi utilizar
el principio de tarifas basadas en costos, las cuales impidiera que
los agentes econmicos dominantes obtuvieran grandes ganancias
a costa de sus competidores, aunado a lo anterior es de esperarse
que Cofetel tiene un mayor conocimiento y experiencia en el sector
de las telecomunicaciones que Cofeco, por ello, Cofetel sera la indi-
cada para regular todo lo concerniente a telecomunicaciones, y Co-
feco el proceso de competencia del sector de telecomunicaciones,
ante esto, Cofeco no debe establecer los trminos y condiciones en
los que se van a prestar los servicios de telecomunicaciones, sino
corregir o prevenir que los servicios de telecomunicaciones se pres-
ten de conformidad al proceso de competencia y libre concurrencia.
III. En el presente artculo hemos referido la necesidad de reformar
varios ordenamientos jurdicos para la aplicacin del Must Carry-
Must Offer, las cuales deben ser realizadas por el ente jurdico que
consideramos est facultado para ello, pero por qu el ente regu-
lador del sector de las telecomunicaciones no ha realizado las re-
122
Con lo cual cumplirse el temor que con la reduccin de miembros en las telecomunica-
ciones en Mxico se facilite una coordinacin tcita de conductas, que pueda generar una
grave afectacin al proceso de competencia en Mxico. Gellhorn, Ernest et al., Derecho y
economa de la competencia, trad. Elena de la Rosa, Mxico, Agencia de Estados Unidos
para el Desarrollo Internacional, 2008, p. 360.
193
formas necesarias para un avance en competencia econmica? La

respuesta sera la existencia de varios agentes econmicos con gran
poder de negociacin y de mercado que han podido, en ocasiones,
capturar regulatoriamente a la autoridad, como fue el caso de las
reformas a la Ley Federal de Telecomunicaciones y a la Ley Federal
de Radio y Televisin de 2006, que dado el poder de un agente eco-
nmico en lugar de ser promotoras de un desarrollo econmico en
Mxico resultaron ser benficas para algunos interesados.123
IV. La idea de un Must Carry-Must Offer no es quitarle poder a las tele-
visoras, sino establecer reglas claras que beneficien a los usuarios
mediante un mejor servicio a un mejor costo. Esto se puede obtener
a travs de una disposicin administrativa aplicable a todos los par-
ticipantes de la televisin abierta y televisin restringida en Mxico,
que traiga como consecuencia una equidad en todos los partici-
pantes de ese mercado, al no hacerlos incurrir en costos excesivos,
pues todos los participantes tendran asequibles los mismos medios
para acceder al televidente, y con ello conseguir que las concesiona-
rias de televisin abierta slo compitieran por tener mejores conte-
nidos. De igual manera, las concesionarias de televisin restringida
slo competiran en precios y servicios de valor agregado y no en la
programacin de televisin abierta que puedan ofrecer, pues esta
competencia no beneficia al usuario.
V. El Must Carry-Must Offer no debe ser entendido como la panacea,
sino que es una ms de aquellas acciones regulatorias que deben
ser realizadas por las autoridades correspondientes para el desarro-
llo de la competencia en Mxico, sin miedo a que los agentes eco-
nmicos poderosos en Mxico pudieran desacreditarla, derrocarla
o ampararse en contra de ellas. Si el regulador contina actuando
123
El ejemplo ms claro es la llamada Ley Televisa, la cual fue aprobada en marzo de
2006, sin lectura previa y casi por unanimidad, confirmada en su totalidad por el Senado, y
a pesar de los sealamientos realizados por la SCT, el Ejecutivo no la vet, con lo cual se les
otorg a las concesionarias de televisin abierta la posibilidad de obtener una mayor canti-
dad de espectro, so pretexto de la digitalizacin, impidiendo, en consecuencia, la entrada
de nuevos competidores ante la falta de espectro para licitar. A raz de la emisin de dicha
ley, se interpuso accin de inconstitucionalidad a la LFT y a la Ley Federal de Radio y Tele-
visin, declarando varios artculos de inconstitucionales, en especial el refrendo automtico
y la aprobacin de comisionados de la Cofetel por parte del Senado, que beneficiara al
duopolio televisivo mexicano.
194
con miedo, sus acciones regulatorias no van a tener la eficacia per-

tinente, y Mxico no va avanzar regulatoria y econmicamente. Rei-
teramos la necesidad, en el sector de las telecomunicaciones, del
establecimiento de reglas claras que fomenten la competencia, por
medio de innovacin y/o calidad en los servicios, y no as el mante-
nimiento de privilegios que el Estado otorg y ha permitido que se
mantengan a aquellos grupos econmicos, lo cual no beneficia a la
economa mexicana.
195
El pacta sunt servanda y la revisin del contrato
Pacta sunt servanda and revision of contract
Carlos Alberto Soto Coaguila

RDP
RESUMEN
En el presente artculo el autor aborda el tema que contiene el principio
pacta sunt servanda y los principios generales de la contratacin privada,
bajo el sistema del derecho peruano. Se preocupa, en un primer momen-
to, presentar las figuras jurdicas que permiten la revisin de los contra-
tos: como la lesin y la onerosidad excesiva; desarrollando el tema de las
clusulas abusivas y la modificacin de los contratos por parte del Estado.
Por ltimo, el autor analiza si debe permitirse la revisin unilateral de los
contratos por un tercero ajeno a la relacin contractual.
PALABRAS CLAVE: contrato; pacta sunt servanda; revisin, onerosidad exce-

siva, lesin, clusulas abusivas, revisin unilateral; principios del contrato.
ABSTRACT
In this article the author addresses the subject that contains the princi-
ple of pacta sunt servanda and the general principles of private contracts
under the Peruvian legal system. From the beginning he concerns him-
self with a presentation of the legal concepts that permit a revision of
contracts; such as injury and excessive monetary burden; developing the
subject of abusive clauses and the modification of contracts by the State.
Finally, the author analyzes whether an outside third party should be per-
mitted to revise the contractual relationship.
KEY WORDS: contract; pacta sunt servanda; revision; excessive burden; in-
jury; abusive clauses; unilateral revision; contractual principles.
197
CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA
Sumario
1. El contrato y los principios de la contratacin privada

2. El principio de la obligatoriedad del contrato o pacta sunt servanda
3. Figuras jurdicas que permiten la revisin de los contratos
A. Lesin
B. Desaparicin de la base del negocio
C. Clusula penal: penalidad convencional excesiva
D. Clusulas abusivas en los contratos predispuestos
4. Modificacin de los contratos por parte del Estado mediante la dacin de
normas legales
5. A modo de conclusin: debe permitirse la revisin unilateral de los contra-
tos por un tercero?
1. El contrato y los principios de la contratacin privada
El contrato es definido por el Cdigo Civil peruano de 1984 como el acuer-

do de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una rela-
cin jurdica patrimonial (artculo 1351), y el artculo 1402 precisa que el
objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obliga-
ciones, excluyendo por lo tanto a las relaciones jurdicas reales.
En tal sentido, mediante un contrato, las personas (naturales o jurdi-
cas), de forma libre y voluntaria, contraen obligaciones con la finalidad de
satisfacer sus intereses.
El contrato, como toda institucin jurdica, se basa en determinados
principios, como la autonoma privada o autonoma de la voluntad, el con-
sensualismo, la buena fe, el pacta sunt servanda o fuerza obligatoria y el
efecto relativo de los contratos. Estos principios contractuales han sido
recogidos por el legislador peruano de la siguiente manera:
La autonoma privada o autonoma de la voluntad es concebida como
la facultad o el poder jurdico que tienen las personas para regular sus
intereses, contando para ello, con la libertad para contratar1 y la libertad
contractual o libertad para determinar el contenido del contrato.2 Confor-
1
Cfr. Artculo 2o., inciso 14, de la Constitucin Poltica del Per:
Toda persona tiene derecho:
14) A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.
2
Conocida como la libertad contractual, y regulada en el artculo 1354 del Cdigo Civil:
198
EL PACTA SUNT SERVANDA Y LA REVISIN DEL CONTRATO
me a este principio, nadie est obligado a contratar; uno contrata porque

quiere, con quien quiere y como quiere. Es conveniente precisar que la
libertad de contratacin se encuentra reconocida como un derecho funda-
mental de toda persona (artculo 2o., inciso 14, de la Constitucin Poltica
del Per de 1993).
El principio del consensualismo, regulado en el artculo 1352 del C-
digo Civil peruano, establece que los contratos se celebran por el solo
consentimiento de las partes contratantes. En tal sentido, el contrato se
considera concluido cuando nace la voluntad comn de ambas partes, es
decir, en el momento en que confluyen las voluntades de los contratantes
y stas se fusionan en una sola: el consentimiento. El acuerdo de volun-
tades es, pues, sinnimo de contrato.
Sobre la base de los principios de la autonoma privada y del consen-
sualismo, las partes cuentan con la libertad de formalidad, que permite a
los contratantes dotar a su contrato de la formalidad que mejor convenga
a sus intereses;3 excepcionalmente, algunos contratos deben celebrarse
segn la formalidad impuesta por ley bajo sancin de nulidad, conocida
tambin como formalidad solemne o ad solemnitatem; en estos casos, la
manifestacin de voluntad se expresa nicamente a travs de ella, por lo
que, contrario sensu, de no observarse dicha formalidad no habr mani-
festacin de voluntad, y sin sta no hay negocio jurdico posible. Empero,
por regla general, los contratantes tienen libertad para elegir la formalidad
que adoptar su contrato, si ser verbal, escrita, etctera.
Otro principio de igual importancia es la buena fe contractual. En virtud
de este principio los contratantes estn obligados a comportarse con leal-
tad y honestidad en sus relaciones contractuales. A su vez, se les impone
a los contratantes el deber de actuar conforme a derecho. En la prctica,
este principio debe traducirse en un respeto por el otro contratante, en los
deberes de informacin, de confidencialidad y de claridad durante las tra-
tativas previas, al momento de celebrar el contrato y durante la ejecucin
del mismo; en el no aprovechamiento del estado de necesidad de alguno
de ellos, en la ausencia de mala fe, de engao, de fraude, etctera. Al
Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carcter imperativo.
3
Artculo 143. Cuando la ley no designe una forma especfica para un acto jurdico, los
interesados pueden usar la que juzguen conveniente.
199
respecto, el Cdigo Civil peruano ordena que los contratos se negocien,

celebren y ejecuten segn las reglas de la buena fe y la comn intencin
de las partes (artculo 1362). El principio de la buena fe tambin es una
regla para la interpretacin de los negocios jurdicos (artculo 168).
Segn el principio del efecto relativo, los efectos de un contrato slo
afectan a las partes contratantes, vale decir, a las personas que lo han ce-
lebrado, por lo que, contrario sensu, no puede afectarse (para beneficiarse
o para perjudicarse) la esfera jurdica de terceras personas, las cuales son
ajenas a la celebracin del contrato. Este principio admite como excepcin
que un contrato afecte a determinados terceros: i) herederos, porque al
fallecimiento de una persona stos adquieren sus derechos y obligacio-
nes, siempre que sean transmisibles (artculo 1363),4 y ii) los acreedores,
cuando se vean defraudados por sus deudores (artculo 195).5
Una vez que se ha celebrado un contrato, se crea entre las partes una
relacin jurdica obligacional, por medio de la cual se deben cumplir los
acuerdos contenidos en el contrato. En este escenario se hace indispen-
sable dotar de fuerza vinculante y jurgena al contrato. Mediante el princi-
4
As, por ejemplo, las obligaciones intuito personae son intransmisibles, pues se contraen
considerando las cualidades personales de la parte contratante, como cuando se contrata
a un escultor renombrado para que disee una estatua, y antes de cumplir con la ejecucin
de su prestacin, fallece.
5
Artculo 195. El acreedor, aunque el crdito est sujeto a condicin o a plazo, puede
pedir que se declaren ineficaces respecto de l los actos gratuitos del deudor por los que
renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro
del crdito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la im-
posibilidad de pagar ntegramente la prestacin debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.
Tratndose de acto a ttulo oneroso deben concurrir, adems, los siguientes requisitos:
1. Si el crdito es anterior al acto de disminucin patrimonial, que el tercero haya tenido
conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, segn las circunstancias,
haya estado en razonable situacin de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de
los mismos.
2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crdito, que el
deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propsito de perjudicar la satisfaccin del
crdito del futuro acreedor. Se presume dicha intencin en el deudor cuando ha dispuesto
de bienes de cuya existencia haba informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la
intencin del tercero cuando conoca o estaba en aptitud de conocer el futuro crdito y que
el deudor carece de otros bienes registrados.
Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crdito y, en su caso, la concurren-
cia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artculo. Corresponde al deudor
y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de
bienes libres suficientes para garantizar la satisfaccin del crdito.
200
pio de la obligatoriedad del contrato o pacta sunt servanda, los contratos

deben cumplirse. La obligatoriedad de un contrato otorga seguridad jurdi-
ca a las partes y al trfico patrimonial.
A continuacin desarrollaremos con amplitud el principio del pacta sunt
servanda, pues con frecuencia se enfrentan el carcter intangible de los
contratos y la posibilidad de su revisin por un tercero.
2. El principio de la obligatoriedad del contrato

o pacta sunt servanda
El artculo 1361 del Cdigo Civil peruano establece que: Los contratos
son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la
declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de las
partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.
En esta norma encontramos positivizado el principio de la obligatorie-
dad del contrato o pacta sunt servanda, conforme al cual los contratos
obligan a las partes contratantes y, por lo tanto, los pactos deben cum-
plirse. Este principio es consustancial al origen del derecho contractual, lo
cual hace que no se cuestione su presencia.
Para referirse a la obligatoriedad del contrato, tradicionalmente, la doc-
trina civil ha equiparado los efectos vinculantes del contrato con los efec-
tos de la ley, expresando que los contratos son ley entre las partes. As,
los cdigos civiles, especialmente los promulgados durante los siglos XIX
y XX, prescriben que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes que
lo han celebrado. Tal es el caso, por mencionar algunos, de los cdigos
civiles de:
Francia6
Italia7
Chile8
6
Cdigo Civil Francs de 1804: artculo 1134. Los acuerdos legalmente formados ten-
drn fuerza legal entre quienes los hayan efectuado. Podrn ser revocados por mutuo
consentimiento, o por las causas que autoriza la ley. Debern ser ejecutados de buena fe.
7
Cdigo Civil Italiano de 1942: artculo 1372. El contrato tiene fuerza de ley entre las
partes. No puede ser disuelto sino por mutuo consenso o por causas admitidas por la ley.
8
Cdigo Civil de la Repblica de Chile de 1855: artculo 1545. Todo contrato legalmente
201
Argentina9
Uruguay10
Bolivia11
Colombia12
Venezuela13
Ecuador14
Puerto Rico15
Proyecto de Cdigo Civil de Argentina16
Anteproyecto del Cdigo Europeo de Contratos17
Si bien la usual equiparacin de la fuerza obligatoria del contrato con la

ley misma es producto de la tradicin y costumbre jurdicas, creemos que
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consen-
timiento mutuo o por causas legales.
9
Cdigo Civil de la Repblica Argentina de 1869: artculo 1197. Las convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma.
10
Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay de 1868: artculo 1291. Los contratos
legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la
ley misma.
11
Cdigo Civil de Bolivia de 1976: artculo 519. El contrato tiene fuerza de ley entre las
partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas
autorizadas por ley.
12
Cdigo Civil de Colombia de 1873: artculo 1602. Todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales.
13
Cdigo Civil de Venezuela de 1982: artculo 1159. Los contratos tienen fuerza de ley
entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas
autorizadas por la ley.
14
Cdigo Civil de Ecuador de 1970: artculo 1588. Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo
o por causas legales.
15
Cdigo Civil de Puerto Rico: artculo 1044. Las obligaciones que nacen de los contra-
tos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de las
mismas.
16
Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio:
Artculo 964. Contratos discrecionales. Los contratos discrecionales obligan a las partes
como la ley misma, y en sus estipulaciones prevalecen sobre las normas legales y los usos.
17
Artculo 42. Efectos entre las partes y a favor de terceros.
El contrato tiene fuerza de ley entre las partes y produce efectos a favor de terceros
como se previene en las reglas del presente ttulo.
Este proyecto ha sido elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pava,
actualmente presidida por el jurista espaol Jos Luis de los Mozos y de los Mozos.
202
debe ser abandonada, pues, desde el aspecto jurdico ambas catego-

ras obligatoriedad del contrato y de la ley son distintas. La expresin
fuerza de la ley cumple una funcin ms bien retrica, y es utilizada con
la finalidad de enfatizar el vnculo jurdico entre los contratantes que han
celebrado vlidamente un contrato.
El maestro Manuel de la Puente y Lavalle18 presenta algunas diferencias
entre los efectos del contrato y la ley:
a) El contrato reglamenta una situacin jurdica particular, y por regla

general slo produce efectos entre las partes. En cambio, la ley con-
templa un mandato, prohibicin o permisin de carcter general y
abstracto, que alcanza a todos los ciudadanos que se encuentren en
los supuestos de hecho previstos en la norma.
b) El contrato es el producto del acuerdo de voluntades de dos o ms
partes. La existencia de la ley no requiere de un acuerdo de volunta-
des, pues sta se forma por el ius imperium del Estado, a travs de
un poder pblico, que en el Per est a cargo del Poder Legislativo.
c) El contrato a menudo tiene vida efmera, ya que se extingue cuando
se crea la relacin jurdica contractual, y sta cuando se ejecutan las
prestaciones correspondientes. Por su parte, la ley es dictada con
un sentido de perdurabilidad en el tiempo, ya que a travs del orden
establecido persigue el logro del bien comn de toda la sociedad.
d) Un contrato puede quedar sin efecto por otro contrato o por un acto
unilateral o, excepcionalmente, por la intervencin legislativa del Es-
tado. Pero una ley slo puede derogarse, expresa o tcitamente, por
otra ley.
Luego de establecer las diferencias entre los conceptos y los efectos del
contrato y la ley, cabe concluir que tanto el contrato como la ley son figu-
ras jurdicas que cumplen funciones y tienen efectos distintos.
La idea de equiparar la obligatoriedad del acuerdo contractual a la obli-
gatoriedad de la ley es una tradicin jurdica que viene desde el derecho
romano. Los jurisconsultos romanos queran indicar una idea exacta y
18
Cfr. Puente y Lavalle, Manuel de la, El contrato en general. Comentarios a la seccin pri-
mera del Libro VII del Cdigo Civil, 2a. ed. actualizada, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, 2001, t. I, p. 311.
203
completa de la obligatoriedad del contrato, y no encontraron una frase

ms apropiada para expresarla que decir que el contrato constituye una
ley para las partes: legem contractus dedit.
Sin duda, ms de una persona se habr preguntado por qu obligan
los contratos. Al respecto, existen varias teoras que intentan precisar el
fundamento de la obligatoriedad del contrato. Entre las cuales podemos
destacar la teora positivista-normativista, segn la cual los contratos obli-
gan porque as lo dispone la ley; la teora del imperativo categrico estima
que los contratos son obligatorios en virtud de un postulado de la razn,
es decir, los contratos obligan porque obligan; la teora del poder de la
voluntad que seala que el contrato es obligatorio porque deriva del poder
de la voluntad de la persona as, si uno contrata y promete algo, y luego
cambia de parecer, la ley lo obliga a cumplir lo prometido; la teora de
la justicia correctiva, que basndose en las ideas de justicia de Aristte-
les, seala que el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro es
lo que da lugar a la restitucin de un valor equivalente en lo posible; esta
justicia correctiva intenta equilibrar las situaciones de ambas personas; la
teora utilitarista, desde un punto de vista individual, seala que es ven-
tajoso para el contratante cumplir lo estipulado, pues, de lo contrario, en
el futuro nadie contratara con l; la teora utilitarista, desde un punto de
vista social, ya que para la sociedad es til que los contratos se cumplan,
ya que de no ser as, la sociedad sera un caos. Tambin existen teoras
religiosas y morales que se apoyan en los mandatos divinos, donde un
mandamiento de la ley divina es no faltar a la palabra empeada, y en el
plano social, el amor al prjimo impide violar lo prometido; teoras de la
veracidad y la confianza, que modernamente dicen que el contrato es obli-
gatorio por la confianza que la promesa genera en los dems, la misma
que no debe ser defraudada.
Individualmente, ninguna de las teoras responde satisfactoriamente al
carcter obligatorio de los contratos. Todas, en trminos relativos, son v-
lidas, dependiendo de la posicin ideolgica de cada persona. Por nuestra
parte, creemos que si el Estado ha conferido autonoma y libertad a las
personas para que autorregulen sus intereses, celebrando toda clase de
contratos dentro de los lmites que ha impuesto, resulta lgico concluir
que tambin haya tenido que dotar de fuerza vinculante y obligatoria a
los contratos, ya que de lo contrario no existira seguridad jurdica en la
204
contratacin, fin supremo en todo Estado de Derecho. En tal sentido,

el legislador dicta normas expresas para brindar seguridad jurdica a las
personas, para que si maana celebran un contrato y una de las partes
no cumple con sus obligaciones, el contratante perjudicado tenga accin
para exigir su cumplimiento.
Bajo este contexto, si dos personas celebran un contrato, en ejercicio
de su autonoma privada y conforme a los mandatos de la buena fe, dicho
contrato ser obligatorio. As, si uno de los contratantes no cumple con
sus obligaciones asumidas en el contrato, el Estado faculta al contratan-
te perjudicado con el incumplimiento para que solicite el cumplimiento
(ejecucin forzada), la resolucin del contrato y/o la indemnizacin por los
daos que eventualmente ha sufrido.
Una consecuencia del pacta sunt servanda es la intangibilidad o irre-
vocabilidad del contrato. Que el contrato sea intangible significa que una
vez celebrado vlidamente no podr ser modificado o dejado sin efecto.
La nica forma de privar de efectos jurdicos al contrato ser por un nuevo
acuerdo, por la va de la novacin, la compensacin (voluntaria), la con-
donacin o el mutuo disenso.
En este sentido, un contrato vlidamente celebrado y no sujeto a nin-
gn vicio de voluntad o defecto extrnseco no puede ser alterado por un
tercero o, unilateralmente, por una de las partes, tampoco por el juez19 o
por el legislador.
Para que no existan dudas sobre el carcter intangible de un contrato,
la Constitucin peruana de 1993, en su artculo 62, dispone lo siguiente:
Artculo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden

pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato.
Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin
contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn
los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados
en la ley.
19
Salvo excepciones puntuales y referidas a situaciones especficas como la lesin, la
desaparicin de la base del negocio, la excesiva onerosidad de la prestacin, la frustracin
del fin del contrato, la clusula penal excesiva y las clusulas abusivas en los contratos
predispuestos, que comentaremos ms adelante.
205
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otor-

gar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjui-
cio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente (las cursivas
son del autor).
Segn esta norma constitucional, los contratos no podrn ser modificados

legislativamente; por el contrario, el Estado tiene el deber de garantizar la
libertad contractual (trminos y condiciones del contrato) y el cumplimien-
to de los contratos.
3. Figuras jurdicas que permiten la revisin

de los contratos
Teniendo en cuenta que el contrato es un acuerdo de dos o ms partes,

y que, sobre la base de la autonoma privada, los contratantes tienen li-
bertad para determinar el contenido de sus contratos, incorporando los
trminos, clusulas y condiciones que mejor convengan a sus intereses,
no queda la menor duda que ellas las partes pueden prever la revisin
de sus propios contratos cuando se presenten situaciones que alteren las
circunstancias contractuales (por ejemplo: incremento de precios, esca-
sez de productos, imposibilidad de ejecutar la prestacin, etctera).
Por lo tanto, resulta contraproducente decir que el contrato se puede
revisar y modificar por un tercero que no ha intervenido en su celebracin,
ya que ello conllevara a una falta de respeto al pacta sunt servanda, a la
intangibilidad de los pactos y, desde luego, a la libertad contractual. Sin
embargo, existen figuras jurdicas que permiten la revisin de los contratos
por un tercero juez, rbitro o legislador, en determinadas situaciones.
Estas figuras son:
a) Lesin.
b) Excesiva onerosidad de la prestacin.
c) Frustracin del fin del contrato.
d) Clusula penal excesiva.
e) Clusulas abusivas en los contratos predispuestos.
206
A. Lesin
La lesin en los contratos se presenta cuando un contratante se apro-

vecha del estado de necesidad apremiante20 del otro, con la finalidad de
obtener una ventaja o beneficio patrimonial a su favor. Este beneficio se
traduce en una desproporcin entre la prestacin y la contraprestacin, la
cual, segn lo dispone el artculo 1447 del Cdigo Civil peruano, debe ser
mayor de las dos quintas (2/5) partes.
Conforme lo dispuesto por la norma citada, cuando exista lesin en un
contrato, la parte lesionada o perjudicada puede solicitar judicialmente
la rescisin21 del contrato, a fin de que el juez declare la ineficacia del
negocio jurdico desde el momento de su celebracin. El lesionado podr
interponer la accin de reajuste, segn el artculo 1415 del Cdigo Civil
peruano, solamente cuando el lesionante-demandado no pueda devolver
la prestacin recibida, por ejemplo, si el bien se hubiera vendido a un ter-
cero o ya no se encuentre en su poder.
Por medio de cualquiera de las acciones (rescisin del contrato o re-
ajuste), lo que busca el lesionado es la revisin el contrato en sede judi-
cial, alegando y probando que el demandante se ha aprovechado de su
estado de necesidad, que el contrato no es justo, no es equitativo y que,
por el contrario, es leonino, es vejatorio para l.
Por otro lado, el lesionante seguramente argumentar que no ha
habido ningn vicio de la voluntad dolo, error, violencia o intimidacin,
sino que ha habido un consentimiento libre entre las partes para celebrar
20
El artculo 327 del Proyecto nico de Cdigo Civil y Comercial de la Repblica Argentina
de 1998, en su primer prrafo, ampla los supuestos de lesin, estableciendo que Puede
demandarse la invalidez o la modificacin del acto jurdico cuando una de las partes obtie-
ne una ventaja patrimonial notablemente desproporcionada y sin justificacin, explotando
la necesidad, la inexperiencia, la ligereza, la condicin econmica, social o cultural que
condujo a la incomprensin del alcance de las obligaciones, la avanzada edad, o el some-
timiento de la otra a su poder resultante de la autoridad que ejerce sobre ella o de una
relacin de confianza. La explotacin se presume cuando el demandante prueba alguno
de estos extremos o que fue sorprendido por la otra parte y, en todos los casos, la notable
desproporcin de las prestaciones (...).
21
La rescisin, en el derecho peruano, es una figura jurdica distinta a la resolucin. Me-
diante la rescisin se deja sin efecto un contrato por causales existentes al momento de su
celebracin. Y por la resolucin se deja sin efecto un contrato por causales sobrevinientes
a su celebracin.
207
el contrato, que el objeto y la finalidad son lcitos y que, por lo tanto, el

contrato debe respetarse, pues de revisarse judicialmente se estara vul-
nerando la seguridad jurdica, principio fundamental de toda sociedad.
Manuel de la Puente, presentando varios supuestos de lesin, se pre-
gunta: Debe respetarse la santidad de estos contratos o, por el contra-
rio, debe el derecho proporcionar remedios a fin de alcanzar la rescisin
de los mismos o su modificacin?. El maestro nos dice que: La respues-
ta es difcil, casi dira dolorosa para un amante del Derecho, porque el pro-
blema de la lesin tiene sus races en el viejo conflicto, que en nuestros
tiempos se presenta con tan angustiosa frecuencia, entre la seguridad
jurdica y la justicia.22 Ante su pregunta responde categricamente:
Me inclino, pues, rendidamente, por la justicia. Pienso que si llega a ser

indispensable sacrificar la seguridad jurdica que resulta de un contrato
cuando la justicia contractual lo exige, debe hacerse el sacrificio (...).
No cabe aceptar que aun cuando en un contrato oneroso exista una
evidente desproporcin entre la prestacin y la contraprestacin y que
tal desproporcin no haya sido querida por las partes, sino impuesta por
uno de los contratantes al otro abusando del estado de necesidad en
que ste se encuentra, el Derecho se ponga una venda y se abstenga de
intervenir slo porque el contrato es obligatorio entre las partes.23
Pero tambin hay posiciones contrarias a la regulacin de la lesin. Al-

fredo Bullard, mximo exponente del anlisis econmico del derecho en
el Per, en un interesante y crtico artculo titulado: La parbola del mal
samaritano. Apuntes sobre la lesin en el derecho de contratos, sostiene
que la lesin:
(...) trata de impedir que los malos samaritanos24 se aprovechen del

estado de necesidad de alguna persona para obtener contraprestacio-
nes que no guarden un supuesto equilibrio desde el punto de vista eco-
22
Cfr. Puente y Lavalle, Manuel de la, La lesin, Derecho, Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, nm. 37, diciembre de 1983,
pp. 161 y 162.
23
Ibidem, pp. 170 y 171.
24
Para Alfredo Bullard, los malos samaritanos, a diferencia del buen samaritano que
ayuda a sus semejantes si recibir o solicitar nada a cambio, son egostas, slo ayudan a los
heridos a cambio de un beneficio econmico.
208
nmico. Esta figura persigue desincentivar una conducta excesivamente

egosta. Sin embargo, al hacerlo, la lesin crea un incentivo peligroso
en sentido contrario. As, la lesin, desincentiva operaciones de rescate
que puedan ser motivadas por la oportunidad de obtener un lucro mayor
al que se obtendra en una operacin de mercado comn y corriente. En
esa circunstancia es difcil tener una respuesta clara. Por un lado, no se
quiere que la gente se aproveche del estado de necesidad de otros, por
el otro, se quiere que quienes estn en estado de necesidad encuentren
la mayor cantidad de opciones posibles para salir de dicho estado. (...)
La lesin es una suerte de control de precios en el que las prestaciones
son evaluadas a fin de determinar si han sido fijadas de manera justa o
como consecuencia del aprovechamiento de un estado de necesidad.
Pero al hacerlo enva a los agentes econmicos el mensaje que los pre-
cios o contraprestaciones que pacten pueden ser evaluados por el juez,
de la misma manera que lo hara un regulador de precios en un servicio
pblico, solo que incluso con menores herramientas para poder hacerlo.
As como los controles de precios generan escasez y colas para obtener
productos, la lesin puede generar escasez de rescatadores y colas de
potenciales rescatados esperando un rescate.25
Para el profesor Bullard,
No existen, pues, bases para cuestionar un acto de los que la legislacin

peruana califica normalmente como lesin. Si uno entiende la ley de la
oferta y demanda, y entiende que las condiciones de oferta y demanda
responden a la relacin entre utilidad y escasez, entender que los va-
lores resultantes de un contrato celebrado bajo el estado de necesidad
de una de las partes (es decir, bajo una situacin de escasez extrema)
es una mera aplicacin de las leyes de oferta y demanda. Lo otro es
confiar en un mecanismo similar al control de precios.26
Por ltimo, Alfredo Bullard sostiene que:
Corresponde a la religin y a la tica motivar conductas altruistas. La

solidaridad es finalmente un principio que es deseable exista en todo ser
25
Cfr. Bullard Gonzlez, Alfredo, La parbola del mal samaritano. Apuntes sobre la lesin
en el derecho de contratos, Themis-Revista de Derecho, Lima, Segunda poca, nm. 43,
2001, p. 225.
26
Ibidem, p. 234.
209
humano, como quizs coincidamos todos. El valor de la solidaridad est

en que se ejerce libre de coaccin. Por eso no existe solidaridad impues-
ta, ello sera mera obligacin. Admiramos al buen samaritano porque era
libre de no ser bueno, pero no por eso podemos condenar como malo a
quien pidi algo a cambio de ayudar. No le corresponde al Derecho crear
buenos samaritanos, solo le corresponde establecer reglas que mejoren
el bienestar de los individuos. Y la lesin no contribuye a ese fin27 (las
cursivas son del autor).
Particularmente, ante la difcil disyuntiva de optar por respetar en forma

sacrosanta los contratos o por permitir su revisin por un tercero, esto es,
inclinarse por la seguridad jurdica o por la justicia contractual, me he sen-
tido por largo tiempo dubitativo, considerando las importantes ventajas y
desventajas de ambas posiciones.
He concluido que no coincido con mi buen amigo Alfredo Bullard cuan-
do afirma que no es tarea del derecho crear buenas personas, buenos
ciudadanos. Yo creo que le corresponde al Estado, por medio del derecho,
crear los incentivos necesarios para que las personas se comporten con
lealtad y honestidad en sus transacciones comerciales. No olvidemos que
el derecho regula las conductas de las personas. Si ello es as, no de-
ber corregir y sancionar la mala fe del contratante que se aprovecha del
estado de necesidad, de la debilidad en la que se encuentra su contra-
parte? Es la buena fe un principio retrico que no tiene ninguna utilidad
prctica? Es ciertamente respetable la posicin del anlisis econmico,
entendida como una metodologa de trabajo, pero tambin es cierto que
el derecho debe alcanzar ciertos fines, como la justicia, la seguridad ju-
rdica, la solidaridad, el bien comn. Y para ello no basta con el acerca-
miento desde la perspectiva econmica, aunque sta sea indispensable
en todo anlisis; por ende, la posibilidad de conjugar al mximo los fines
sealados se puede lograr, en este caso, en la medida que se permita la
revisin de aquellos contratos en los que un contratante no haya actuado
conforme al principio de la buena fe. En este mbito, no debemos olvidar
que la justicia se encuentra por encima de la libertad contractual de los
contratantes.
27
Idem.
210
Sin embargo, pese a que todos los das somos testigos de cuando un
contratante se aprovecha del estado de necesidad del otro y obtiene una
ventaja patrimonial a su favor, por qu no existen demandas por lesin
en el Per?
Creemos que esta situacin se debe en gran parte a la solucin legal
que ha previsto el legislador peruano en el artculo 1447 del Cdigo Ci-
vil, que faculta, por regla general, al contratante lesionado a pedir la res-
cisin del contrato, olvidando que si el lesionado solicita la rescisin del
contrato es porque desea que el juez declare la ineficacia del mismo, con
lo cual las prestaciones ejecutadas deben restituirse. Pero, cmo pedir-
le al contratante lesionado que restituya la prestacin recibida, si dicha
prestacin la utiliz para salir de su estado de necesidad? Esto puede ser
un contrasentido. Obviamente, podra acordar con un tercero la venta del
bien a un precio justo, pero para ello el lesionado tendr primero que re-
cuperar el bien y el tercero entregar por adelantado parte del precio para
que el lesionado devuelva la prestacin al lesionante. Y, en este caso, no
cabra acaso la mala fe del lesionado al simular una venta con un tercero?
Aqu estaramos ante una solucin a un supuesto de mala fe mediante
un engao, lo que atentara contra la finalidad que dio cabida a la figura
de la lesin.
Es por ello que nuestra posicin, en estos casos, es que se permita la
revisin del contrato, pero otorgando al contratante lesionado la facultad
de pedir tanto la rescisin del contrato como el reajuste, con lo cual ya no
tendra que acudir a simulaciones. Por otro lado, la carga de la prueba del
aprovechamiento debera trasladarse al supuesto lesionante, ya que es
diablico pedirle al contratante lesionado que pruebe el aprovechamiento
de su co-contratante.
En definitiva, la lesin es una figura que excepcionalmente debe per-
mitir la revisin del contrato y, como dira el recordado maestro Guillermo
A. Borda:
Es indiscutible que no toda desigualdad autoriza a anular o rescindir

el contrato, pues la igualdad matemtica es del todo imposible. Pero
cuando se hace visible que las obligaciones contradas por una de las
partes solo lo han sido en virtud de su ignorancia, su debilidad o su
inexperiencia, cuando es evidente que la otra parte se ha aprovechado
211
de estas circunstancias para sacarles provecho, el juez no puede con-

validar tales convenciones que resultan repugnantes a la moral y las
buenas costumbres. Ser necesario anularlas o reducir las obligaciones
a sus justos lmites. Por que el derecho presupone la justicia y no todo
contrato, por el hecho de serlo, es justo, como lo pretendan los voceros
del liberalismo.28
B. Desaparicin de la base del negocio
La base del negocio es la representacin mental de una de las partes en

el momento de la conclusin del negocio jurdico, conocida en su totalidad
y no rechazada por la otra parte, o la comn representacin de las diver-
sas partes sobre la existencia o desaparicin de ciertas circunstancias, en
las que se basa la voluntad negocial.29
Karl Larenz, autor de un extraordinario libro titulado: Base del negocio
jurdico y cumplimiento de los contratos, advierte que:
La expresin base del negocio puede ser entendida, y as lo ha sido,

en un doble sentido. En primer lugar, como la base subjetiva de la
determinacin de la voluntad de una o ambas partes, como una repre-
sentacin mental existente al concluir el negocio que ha infludo grande-
mente en la formacin de los motivos. En segundo lugar, como la base
objetiva del contrato (en cuanto complejo de sentido inteligible), o
sea, como el conjunto de circunstancias cuya existencia o persistencia
presupone debidamente el contrato spanlo o no los contratantes,
ya que, de no ser as, no se lograra el fin del contrato, el propsito de
las partes contratantes y la subsistencia del contrato no tendra senti-
do, fin u objeto.30
Para Eduardo Benavides,31 el concepto de desaparicin de la base del

negocio incluye dos posibilidades:
28
Cfr. Borda, Guillermo A., Manual de contratos, 6a. ed. actualizada, Buenos Aires, Edito-
rial Perrot, 1973, p. 61.
29
Cfr. Puente y Lavalle, Manuel de la, op. cit., t. II, p. 565.
30
Cfr. Larenz, Karl, Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos, trad. Carlos
Fernndez Rodrguez. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, p. 37.
31
Cfr. Benavides Torres, Eduardo, La excesiva onerosidad de la prestacin, Lima, Cultural
Cuzco S. A. Editores, 1990, p. 56.
212
a) La excesiva onerosidad de la prestacin: que comprende no slo la

ruptura grave del equilibrio econmico de las prestaciones, sino tam-
bin todo supuesto en el que la prestacin deviene excesivamente
gravosa y entra dentro de un alea anormal incompatible con la na-
turaleza del contrato que le dio origen y con la funcin que cumple.
b) La frustracin del fin del contrato: como un supuesto de ineficacia
funcional de la relacin contractual, en la cual la prestacin, siendo
posible de ejecutar y sin ser excesivamente onerosa, ha dejado de
satisfacer el inters del acreedor, inters que por ser esencial ha
sido considerado por ambas partes como fin del contrato.
Siguiendo al profesor Eduardo Benavides, analizaremos los supuestos de

revisin del contrato debido a la excesiva onerosidad de la prestacin y a
la frustracin del fin del contrato, dentro de la categora genrica de des-
aparicin de la base del negocio.
a. Excesiva onerosidad de la prestacin
La excesiva onerosidad de la prestacin se presenta en los contratos de

ejecucin continuada, peridica o diferida, cuando por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles se rompe el equilibrio contractual original y
la ejecucin de la prestacin de una de las partes se torna excesivamente
onerosa frente a la contraprestacin del otro contratante.
En este caso, conforme lo dispone en el artculo 1440 del Cdigo Civil
peruano, la parte perjudicada puede solicitar la revisin judicial del contra-
to para que el juez reduzca su prestacin o aumente la contraprestacin
de la otra parte, y con ello logre reestablecer nuevamente el equilibrio
contractual en dicho contrato. Empero, si no fuera posible equilibrar las
prestaciones por la naturaleza de la prestacin, por las circunstancias
del caso o porque lo solicita el demandado, el juez ordenar la resolu-
cin del contrato.
A diferencia de la lesin, donde existe un desequilibrio originario de las
prestaciones que se presenta al momento de celebrar el contrato, en la
excesiva onerosidad de la prestacin el desequilibro es posterior a la ce-
lebracin del contrato.
213
Segn Eduardo Benavides,32
Determinar cundo la prestacin se hace excesivamente onerosa es

siempre cuestin de hecho que el juez debe calibrar segn las circuns-
tancias del caso. No es suficiente la simple ruptura de la equivalencia
entre las prestaciones, objetiva o subjetiva, ni una agravacin de la one-
rosidad de la prestacin o una dificultad mayor. Tampoco basta que la
desproporcin cause un dao, una prdida grave, un agravio patrimonial
considerable, ni siquiera que el cumplimiento pueda llevar al perjudicado
a la ruina econmica.
Tratndose de un supuesto de desaparicin de la base del negocio, la
perturbacin tendr que ser de tal magnitud que la relacin de equiva-
lencia, el equilibrio querido por las partes, resulte totalmente destruda,
de manera que el contrato confrontado con su sentido originario ya no
puede calificarse razonablemente de bilateral, ni pueda hablarse de una
contraprestacin. Tal como lo deca la jurisprudencia de los tribunales
suizos, alemanes y britnicos, la prestacin se convierte desde el punto
de vista econmico en otra completamente distinta de lo que originaria-
mente pensaron y quisieron las partes, la relacin pierde su sentido de
negocio de cambio, su significado integral, su fundamento, sus efectos
son, pues, lo de otro contrato.
Nuevamente, en estos casos de ruptura del equilibro contractual, de la

alteracin de las circunstancias contractuales, surge la interrogante de
si se debe respetar el pacta sunt servanda o se debe optar por revisar el
contrato.
Para Manuel de la Puente,
(...) es justo que mediante la revisin o resolucin de la relacin jurdica

obligacional creada por el contrato se alcance la recuperacin del equi-
librio original entre los intereses de las partes, desde que la ausencia
de ese equilibrio frustra el propsito buscado al contratar. Es, adems,
contrario a la buena fe que, al amparo del principio de la obligatoriedad
del contrato, se pretenda ejecutar ste de manera que no guarda una
relacin razonable con lo previsto por las partes al celebrarlo.33
32
33
214
Un importante sector de la doctrina considera que el fundamento por

el cual debe revisarse el contrato se debe a la existencia de la clusula
implcita o tcita rebus sic stantibus. Segn esta clusula, el cumplimiento
de los contratos queda subordinado al mantenimiento del estado de las
cosas existentes al momento de la celebracin del contrato.34
Sin embargo, tal como advierte Benavides, la clusula rebus sic stan-
tibus tiene serias limitaciones, (...) pues de drsele crdito habra que
liberar al obligado de su promesa cada vez que las circunstancias contrac-
tuales cambien, sin preguntarnos siquiera por el carcter del evento que
motiva el cambio, sin tomar en cuenta siquiera los efectos que produce en
la relacin, o los riesgos asumidos.35 Por su parte, Manuel de la Puente
afirma:
No creo que en todo contrato, sea cual fuere su clase, exista una clu-
sula implcita segn la cual la obligatoriedad de la relacin jurdica crea-
da por el contrato (pacta sunt servanda) est subordinada a que sub-
sistan las circunstancias que existieron cuando se celebr el contrato
(rebus sic stantibus). Nada hace suponer esto, ya que, si realmente las
partes desearan que ello fuera as, cuidaran que la clusula fuera ex-
presa, dada su excepcional importancia, evitndose el riesgo de que se
objetara el carcter implcito de la misma.36
Coincido con ambos autores y considero que la clusula rebus sic stan-
tibus es peligrosa si se aplica sin ms miramientos que un cambio en el
estado o las circunstancias del contrato. Ms an, todo en la vida cambia,
y en el trfico patrimonial, en los negocios, las circunstancias siempre
variarn.
Otros encuentran el fundamento de la revisin del contrato en la teora
de la imprevisin. Conforme a esta teora (...) la necesidad de resolver
un contrato o modificar su cumplimiento cuando entre el momento de la
celebracin y el de la ejecucin sobreviene un acontecimiento imprevisible
que hace esa ejecucin muy difcil.37
34
Ibidem, p. 563.
35
Cfr. Benavides Torres, Eduardo, op. cit., p. 51.
36
37
Cfr. Benavides Torres, Eduardo, op. cit., p. 53.
215
La teora de la imprevisin, si bien supera la teora de la clusula re-

bus sic stantibus, tambin resulta incompleta, ya que slo se preocupa
por la presencia de un acontecimiento imprevisible, dejando de lado las
consecuencias de dicho acontecimiento, esto es, la mayor onerosidad de
una de las prestaciones. Esta teora no toma en cuenta los efectos que
el acontecimiento imprevisible ha generado en la relacin contractual.38
Por ltimo, existe la tesis de Eduardo Benavides de encontrar sustento
a la excesiva onerosidad de la prestacin en la teora de la desaparicin
de la base objetiva del negocio. Este profesor sostiene que cuando en
una relacin contractual de ejecucin continuada, peridica o diferida, la
base objetiva del negocio desaparece, ya no estamos frente al contrato
en su versin original, por llamarlo de alguna manera; en tal sentido,
dicha relacin contractual debera revisarse en sede judicial a fin de re-
establecer el equilibro, si ello no es posible se ordenar la resolucin del
contrato.
Permitir la revisin del contrato, en los supuestos de la excesiva one-
rosidad de la prestacin, no conlleva de modo alguno una vulneracin del
pacta sunt servanda, pues si bien existe un riesgo al contratar, ese riesgo
debe ser el que normal y razonablemente esperara un contratante pru-
dente y diligente, sin embargo, si a causa de acontecimientos extraordi-
narios e imprevisibles (devaluacin de la moneda, inflacin, guerras mun-
diales, desastres naturales, etctera) las circunstancias contractuales se
alteraran, tornando excesivamente onerosa una de las prestaciones, es
justo que el contrato sea revisado excepcionalmente por las partes.
Desde luego, las propias partes pueden revisar el contrato, renegociar
las condiciones, pero si ello no es posible por la falta de decisin e inte-
rs de una de ellas, el Estado debe otorgar, en forma excepcional, accin
al contratante perjudicado para solicitar la revisin judicial o arbitral del
contrato.
En palabras de Eduardo Benavides, que hago mas,
(...) la institucin de la revisin de los contratos por excesiva onerosidad

acepta la plena validez del principio de la autonoma de la voluntad den-
tro de la contratacin, pero condicionado y limitado por las exigencias de
38
216
la vida social, y reconoce, al mismo tiempo, que la fuerza obligatoria del

contrato debe seguir siendo afirmada como principio general y de primer
orden, aunque vinculada indisolublemente en su aplicacin al principio
de la buena fe. Lejos de postular un enfrentamiento irreconciliable en-
tre los valores de seguridad y justicia, la excesiva onerosidad entiende
ambos valores como compatibles y complementarios, procurando ar-
monizarlos sin olvidar que la justicia, valor fundante, se encuentra en el
objeto mismo del Derecho.39
b. Frustracin del fin del contrato
Los contratos, y en particular las relaciones jurdicas obligatorias creadas

por ellos, tienen un carcter instrumental, son vehculos que permiten a
las partes satisfacer sus intereses.
El derecho contractual moderno, en palabras de Eduardo Benavides,
(...) considera a la obligacin como vehculo para la actuacin de los

intereses de los particulares. El acreedor no quiere simplemente reci-
bir un bien, una suma de dinero, un servicio. Le interesa sobre todo el
para qu. Aquel destino al cual se pretende aplicar el bien, el dinero,
el servicio, adquiere valor esencial y es en funcin de esa finalidad que
ambas partes, y no solo una de ellas, deciden vincularse y establecer
una relacin prestacin-contraprestacin.40
El mencionado autor agrega que:
A ambas partes les interesa que el dinero entregado en mutuo lo es para

construir una casa, que el local arrendado ser usado por el arrendatario
como bodega, que los insumos suministrados lo son para fabricar ali-
mentos, que el servicio de outplacement intentar reubicar a los traba-
jadores cesantes de una empresa en el mercado laboral, etc.41
39
Ibidem, p. 384.
40
Cfr. Benavides Torres, Eduardo, Hacia una revalorizacin de la finalidad contractual, en
Bullard, Alfredo y Fernndez, Gastn (eds.), Derecho civil patrimonial, Lima, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1997, p. 173.
41
Ibidem, p. 173.
217
En este contexto, la frustracin del fin del contrato:
...se presenta cuando, an siendo posible de cumplir la prestacin, sta

pierde su utilidad, su inters, su sentido, su razn de ser. Este inters o
utilidad, por ser aceptado como bsico y esencial por ambas partes, ha
sido constituido en fin del negocio. La frustracin del fin ocurre tanto por
imposibilidad de alcanzar el fin del contrato como por satisfaccin del
inters fundamental por la obtencin del fin por otros medios.42
El leading case sobre la frustracin del contrato puede encontrarse en el

conocido Caso de la Coronacin. Cuando Eduardo VII de Londres iba a ser
coronado, deba trasladarse con el cortejo real hasta el lugar de la corona-
cin. Con esta ocasin, muchos propietarios alquilaron sus habitaciones,
ventanas y hasta balcones, para que los interesados pudieran observar el
paso del cortejo real. Pero Eduardo VII enferm repentinamente y el cor-
tejo se suspendi. Ante este suceso, las Cortes inglesas
...establecieron que la posibilidad de esperar el desfile de coronacin

del muy popular Prncipe de Gales era lo que una parte venda y la otra
compraba, y no la simple entrega de una habitacin en arrendamiento
por un par de das. Ambas partes haban contemplado como razn de-
terminante para contratar el que el bien tuviese la caracterstica esencial
de permitir asistir al paso del desfile que tantas expectativas y entusias-
mo haba generado. Tanto es as, que la renta fue fijada en sumas bas-
tante por encima de lo normal. Por lo tanto, al suspenderse el desfile, el
contrato resultaba frustrado por desaparecer su fundamento (Chandler
vs Webster, Krell vs Henry, 1903).43
En estos y otros supuestos de frustracin del fin o finalidad del contrato,

el juez debera ordenar la ineficacia del contrato. En estos casos el pacta
sunt servanda se relativiza, ya que dicho contrato no se ejecutar porque
su finalidad no se puede alcanzar, ya que las partes no pueden alcanzar el
propsito prctico y emprico que los llev a contratar.
42
Cfr. Benavides Torres, Eduardo, Excesiva onerosidad de la prestacin, op. cit., p. 383.
43
Cfr. Benavides Torres, Eduardo, Hacia una revalorizacin de la finalidad contractual,
op. cit., pp. 173 y 174.
218
No debe confundirse el fin con el motivo. El motivo siempre es subje-

tivo, es el inters que exclusivamente busca cada contratante. Empero,
el fin siempre es objetivo, es el propsito que persiguen ambas partes al
contratar.
C. Clusula penal: penalidad convencional excesiva
El Cdigo Civil peruano no define a la clusula penal. El artculo 1341

del Cdigo Civil peruano regula los efectos que la clusula penal produ-
ce, estableciendo que el pacto por el cual se acuerda que, en caso de
incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una
penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestacin y a
que se devuelva la contraprestacin, si la hubiere (...).
Para el legislador peruano, la clusula penal cumple una funcin in-
demnizatoria, resarcitoria. Nosotros no compartimos esta posicin. Para
nosotros la clusula penal cumple primordialmente dos funciones: preven-
tiva y punitiva.
Sin embargo, conforme a las funciones preventiva y punitiva, la clusula
penal es:
...la prestacin de dar, de hacer o de no hacer libremente pacta-

da con el carcter de pena convencional, con la finalidad de reforzar el
cumplimiento de las obligaciones y, en caso de incumplimiento total o
de cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin principal,
el deudor estar obligado al pago de la penalidad pactada.
Adicionalmente, la clusula penal tambin puede cumplir una funcin

indemnizatoria o resarcitoria cuando el incumplimiento del deudor cause
un dao al acreedor. En este caso, el acreedor ya no tendr que acudir
a los tribunales para solicitar la indemnizacin de los daos y perjuicios
sufridos, con las complicaciones y costos que ello implica, pues los daos
y perjuicios sern reparados mediante el cobro de la penalidad pactada,
si ello es posible.
Contrariamente a las funciones preventiva y punitiva que debe cumplir
la clusula penal, el legislador peruano abre la posibilidad de reducir ju-
219
dicialmente las penas convencionales. El texto del artculo que permite la

reduccin judicial es el siguiente: Artculo 1346. El juez, a solicitud del
deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiesta-
mente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida.
De nuestra parte, no aceptamos que el legislador peruano permita que
el deudor que ha incumplido su obligacin, o que habindola cumplido
parcialmente, acuda al Poder Judicial para solicitar la reduccin de la pe-
nalidad que l acord y acept en el contrato. En el fondo, este hecho no
es otro que la revisin de los acuerdos contractuales libremente acorda-
dos, mxime en caso de haber negociado y celebrado paritariamente el
contrato.
La inmutabilidad o reduccin de las clusulas penales es un tema muy
discutido por la doctrina y casi todos los cdigos civiles admiten la reduc-
cin judicial de la clusula penal. El Cdigo Civil peruano, como hemos
visto, no escapa a esta postura revisionista y proteccionista del deudor.
En tal sentido, nos preguntamos: la clusula penal, o mejor dicho,
las penalidades convencionales deben revisarse en sede judicial y, en su
caso, reducirse el monto de la pena?
Basndonos en las funciones preventiva y punitiva de la clusula pe-
nal, respondemos negativamente. Estamos convencidos del respeto a los
acuerdos contractuales y somos contrarios a la desnaturalizacin de la
clusula penal.
Por lo tanto, si mediante la inclusin de clusulas penales en los con-
tratos, los contratantes buscan reforzar el cumplimiento de sus obligacio-
nes y prevenir su posible incumplimiento, resulta contraproducente que
el deudor infiel que ha incumplido con sus obligaciones y que falt a su
palabra empeada, acuda al juez para solicitar la reduccin de la pena.
Los argumentos que se esgrimen para permitir la revisin de las penali-
dades convencionales pueden resumirse en los siguientes:
a) Que el deudor es la parte dbil de la relacin obligacional.

b) Que la pena sea manifiestamente excesiva.
c) Que el deudor haya tenido la intencin de cumplir, lo cual se de-
muestra mediante el cumplimiento parcial o irregular.
220
d) Que resulta injusto que el acreedor se beneficie con la pena, cuan-

do no ha sufrido daos o cuando los daos son inferiores a la pena
pactada.
La premisa de que el deudor es la parte dbil de la relacin obligacional

es un mito y no una realidad. La idea de la parte dbil en la relacin
contractual, denominada tambin como el dbil jurdico, es un axioma
que se viene arrastrando desde el Derecho romano. En el Digesto, Laben
y Paulo sealan que cualquier oscuridad o ambigedad de los pactos, en
el contrato de compraventa, deban interpretarse en contra del vendedor.44
Afirmar que el deudor es la parte dbil de la relacin obligatoria es equi-
vocado, ya que, por ejemplo, en un contrato de compraventa es deudor
tanto el comprador como el vendedor, con lo cual ambos seran dbiles,
por lo que habra que preguntarse quin es el fuerte. Casi en forma instin-
tiva se dice que el comprador es la parte dbil. Nada ms absurdo. Si una
persona natural acude a comprar panetones a un supermercado, enton-
ces ser la parte dbil frente al fuerte empresario; pero si el que acude a
comprar los panetones es una empresa minera, podemos decir que ser
una parte dbil? Desde luego que no. Entonces, el deudor no puede ser
calificado per se como la parte dbil.
En el mbito de la contratacin masiva o predispuesta se afirma que
la parte dbil es el consumidor que no tiene la posibilidad de discutir las
condiciones redactadas unilateralmente por el empresario o proveedor.
En este caso, la preformulacin de los contratos por una de las partes
productores o empresarios que normalmente ostentan un poder eco-
nmico y de informacin superior al de los clientes y consumidores, les
concede una superioridad al momento de contratar, ya que pueden impo-
ner sus condiciones. Pero nuevamente, un consumidor puede ser tanto un
campesino como un reconocido abogado.
No debemos, pues, seguir asimilando al deudor como la parte dbil de
la relacin contractual. En todo caso, cuando se contrata hay personas
44
Laben, en el D. 18,1,21, escribe que [] ante la oscuridad de un pacto antes que al
comprador, debe perjudicar al vendedor, que lo ha expresado, pues pudo haberlo expresado
con claridad desde el primer momento, y Paulo, en el D. 50, 17,172, afirma que En la
compraventa, el pacto ambiguo debe interpretarse en contra del vendedor.
221
que tienen mayor informacin que otras, que tienen mayor experiencia o
simplemente mayores habilidades que sus contrapartes.
Respecto a la reduccin de la pena porque es manifiestamente excesi-
va, enorme o desproporcionada frente a la obligacin principal, debemos
decir que ello es normal. Si los contratantes pactan una penalidad dimi-
nuta, sta no servira para nada, ya que no reforzara ningn cumplimiento
de obligaciones. Si, por ejemplo, los contratantes celebran un contrato
de arrendamiento con una renta mensual de US$ 200.00 e incorporan
una penalidad de US$ 1.00 por cada da de retraso en la devolucin del
bien arrendado, es lgico que el arrendatario no tendr ningn incentivo
para devolver el departamento, sino que por el contrario, tal vez opte por
quedarse ms tiempo en el departamento. Indudablemente esto sera una
injusticia para el acreedor. Podra afirmarse que el pobre deudor (arren-
datario infiel) es una parte dbil? Claro que no. Las penalidades que se
pacten siempre sern enormes, y ello porque la naturaleza de la pena con-
vencional es reforzar el cumplimiento de las obligaciones y desincentivar el
incumplimiento de parte del deudor.
Cabe recordar que los contratos son obligatorios sin necesidad que
exista una clusula penal. Es decir, cuando se celebra voluntariamente un
contrato, las partes contratantes estn obligadas a su fiel cumplimiento,
sin que sea necesario que existan penas convencionales. Y ante el in-
cumplimiento de cualquiera de ellos, el otro contratante tiene expedito
su derecho para solicitar el cumplimiento, resolver el contrato o pedir la
indemnizacin de los daos, sin que para ello se requiera de una pena
convencional en el contrato. Los contratantes estn obligados a cumplir
con sus obligaciones por el solo hecho de haberse comprometido a ello
y porque el Estado garantiza el cumplimiento otorgando la accin corres-
pondiente al acreedor perjudicado.
Pero sabemos que la realidad es distinta. La realidad negocial nos de-
muestra que en muchas ocasiones las personas no honran su palabra, no
cumplen con sus obligaciones. En estos casos, es natural que se preocu-
pen por evitar los incumplimientos, que busquen la manera de reducir los
riesgos de un incumplimiento, y que, por el contrario, se preocupen por
el cumplimiento oportuno. Para el logro de tales objetivos existen diversos
mecanismos jurdicos, denominados por la doctrina como medios com-
pulsivos, que permiten reforzar el cumplimiento de las obligaciones y los
222
contratos. Estos medios compulsivos son las arras penales, la excepcin

de incumplimiento, el derecho de retencin y las penas convencionales. A
ellos podemos agregar, desde luego, las garantas reales (prenda, hipote-
ca) y las garantas personales (fianza, aval).
En relacin con las penas convencionales, como medios compulsivos
para garantizar el cumplimiento de los contratos, estas penas deben ser
elevadas por naturaleza, ya que teniendo por finalidad prevenir el incum-
plimiento, la pena que en el fondo no es otra cosa que una sancin,
un castigo debe ser enorme, debe agravar la situacin del deudor, casi
conminndolo al cumplimiento (que en principio debiera ser espontneo)
para que sea diligente y oportuno en el cumplimiento de sus obligaciones.
En consecuencia, las penas convencionalmente pactadas siempre se-
rn enormes. Ms an, estas penas generalmente sern recprocas, ya
que ambos contratantes tienen casi siempre la condicin de deudores y
acreedores.
Con frecuencia se dice que las clusulas penales que contengan una
pena excesiva deben ser reducidas por razones de justicia y equidad. Fren-
te a ello: es el acreedor el que ha decidido que la penalidad se aplique,
o es el propio deudor el que ha determinado su aplicacin? Dicho de otra
forma: quin se encuentra en mejor posicin de evitar la aplicacin de
una penalidad: el deudor o el acreedor? Sin lugar a dudas el deudor, ya
que si l cumple con sus obligaciones en forma diligente y oportuna, el
acreedor no podr exigirle el pago de ninguna penalidad, pero si incumple
es porque ha decidido, expresa o tcitamente, asumir la penalidad.
Un sector de la doctrina considera que cuando el deudor ha cumplido
parcial o irregularmente su obligacin la pena debe reducirse. Felipe Os-
terling escribe que [...] es lgico que as sea, porque en estos casos el
acreedor acept voluntariamente un pago parcial o defectuoso, no estan-
do obligado a ello.45
Al respecto, considero que la situacin de cumplimiento parcial o irre-
gular de la prestacin debe analizarse desde otra perspectiva.
Si el acreedor acepta que el deudor cumpla parcialmente su obliga-
cin, por ejemplo, en un arrendamiento el arrendatario est obligado al
pago de la renta de US$ 200.00 el 15 de cada mes, pero el 15 slo paga
45
Cfr. Osterling Parodi, Felipe, Obligaciones con clusula penal, Libro homenaje a Mario
Alzadora Valdez, Lima, Cultural Cuzco Editores, 1998, p. 319.
223
US$ 150.00 y le dice al arrendador que el saldo se lo entregar en una

semana, en este caso, lo que hay es una modificacin al contrato original
de arrendamiento en lo que respecta al pago de la merced conductiva de
ese mes. Si luego de este pago parcial, aceptado por el acreedor (arren-
dador), ste intenta exigir el pago de la pena convenida, estaramos ante
una conducta contraria a la buena fe de parte del acreedor. Recordemos
que la buena fe contractual no slo debe estar presente en la etapa de la
negociacin y celebracin de los contratos, sino que tambin debe estar
presente en su ejecucin. Por tanto, si el acreedor que acepta un pago
parcial, luego pretende ejecutar la pena convenida alegando el incumpli-
miento o cumplimiento parcial del deudor, estara actuando de mala fe y,
por consiguiente, su demanda no debera prosperar.
Distinto es el caso del deudor que sin el consentimiento del acreedor
cumple parcialmente con su obligacin. Por ejemplo, si la renta deba
pagarse mediante abono en una cuenta bancaria y el deudor arrendata-
rio slo abona el 50%, es decir, abona la suma de US$ 100.00, no hay
duda que el deudor cumpli parcialmente su obligacin, pero en ningn
momento hay una aceptacin de parte del acreedor arrendador. Y tal re-
chazo de cumplimiento parcial se va a demostrar cuando el acreedor exija
el pago de la penalidad convenida.
En los supuestos de cumplimiento defectuoso, el tema es mucho ms
simple, pues ningn acreedor razonable va a aceptar un cumplimiento de-
fectuoso de parte de su deudor y, en caso de hacerlo, seguramente indi-
car que es con cargo al cambio de la mercadera o reduccin del precio.
En este ltimo caso, estaramos ante un acuerdo que debe respetarse. Lo
normal que puede ocurrir es que el acreedor reciba el bien y luego se en-
tere de los defectos, por ejemplo, si el deudor debe entregar 100 galones
de combustible de 97 octanos y stos estn adulterados con kerosene,
pero son entregados oportunamente en los almacenes del acreedor, el
rechazo del acreedor al cumplimiento defectuoso del deudor se har evi-
dente cuando le exija el cambio del producto o, en su caso, el pago de la
penalidad convenida.
Cuando la doctrina se refiere al cumplimiento de las obligaciones im-
propiamente denominadas por el Cdigo Civil peruano como inejecucin
de obligaciones, no se est refiriendo nica y exclusivamente al incum-
plimiento total de la obligacin, sino tambin al cumplimiento parcial, tar-
224
do o defectuoso. En todos estos supuestos, se est lesionando el inters

del acreedor, que desde luego tambin debe tenerse presente.
Otro argumento a favor de la reduccin de la pena convencionalmente
pactada est referido a que resulta injusto que el acreedor se beneficie
con el pago de la pena, cuando no ha sufrido daos o cuando los daos
son inferiores a la pena pactada.
Sobre este particular, debemos recordar que para este sector de la doc-
trina la penalidad convencional cumple una funcin indemnizatoria; por
consiguiente, cuando se pacta una clusula penal, sta tiene por finalidad
anticipar los daos y perjuicios que puede ocasionar el deudor al acreedor
como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones. Si el deudor
incumple sus obligaciones y causa un dao de US$ 100.00 y se pact
una pena de US$ 1,000.00, sta debe reducirse, ya que el acreedor no
puede ni debe enriquecerse a costa del deudor. Ello en razn que la clu-
sula penal tiene por finalidad resarcir los daos y perjuicios que cause el
incumplimiento y no el enriquecimiento del acreedor.
Sin embargo, como hemos sealado, para nosotros la clusula penal
cumple esencialmente una funcin preventiva y una funcin punitiva, am-
bas estrechamente relacionadas. En consecuencia, cuando el deudor in-
cumple con sus obligaciones debe pagar la penalidad convenida al acree-
dor y no pretender rehusar a dicho pago alegando que el acreedor no
sufri daos o que los daos son menores a la pena pactada, pues aqu
los daos nada tienen que ver. Se previene as se estimula la conducta
deseable y se castiga el incumplimiento, sin tomar en cuenta ni valor
los posibles daos.
La penalidad convencional, como su nombre lo indica, es una pena,
una sancin que tendr que pagar el deudor cuando incumpla con sus
obligaciones, ya que de ser un contratante fiel no tendr nada que pagar,
no se le aplicar castigo o pena alguna.
Anteriormente hemos dejado constancia de nuestro rechazo a la re-
duccin de las penalidades convencionales libremente pactadas en los
contratos paritarios.46 En este trabajo nos ratificamos nuevamente en el
carcter intangible e inmutable de las penalidades convencionales.
46
Cfr. Soto Coaguila, Carlos Alberto, La funcin de la clusula penal en los contratos y
la inmutabilidad de las penas convencionales, Libro homenaje a Jorge Avendao, Lima,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, t. II, pp. 831-863.
225
D. Clusulas abusivas en los contratos predispuestos
Denominamos contrato predispuesto al contrato que ha sido redactado,

total o parcialmente, y en forma previa y unilateral por una persona natural
o jurdica con la finalidad de imponer sus condiciones a personas que slo
podrn aceptar celebrar o no el contrato bajo las condiciones impuestas.47
Como en estos contratos predispuestos (masivos, estandarizados, en
masa, por adhesin) no existe la negociacin de las condiciones del con-
trato, ni la colaboracin de una parte contratante en el diseo del con-
tenido contractual, se presentan casos en los que la parte contratante
(predisponente) que elabora unilateralmente el contrato por adhesin o
las clusulas generales de contratacin, abusa de la posicin jurdica de
predisear el esquema contractual, e incluye condiciones que exclusiva-
mente lo benefician o que perjudican nicamente al contratante que se
adhiere. Una forma usual, en nuestro medio, es la exoneracin o limita-
cin de la responsabilidad de los productores o proveedores. Existe pues
un desequilibrio en dicha relacin contractual. Estas condiciones son co-
nocidas en la doctrina como clusulas abusivas, clusulas vejatorias
o clusulas leoninas.
Una clusula es calificada de abusiva cuando en una relacin con-
tractual especfica reporta una ventaja indiscriminada en favor de uno de
los contratantes en menoscabo del otro.48 Tambin son vejatorias porque
agravan la posicin de un contratante que se adhiere al contrato predis-
puesto.
Tomando en cuenta lo expresado, una clusula ser abusiva cuando en
la relacin contractual exista:
a) Una desviacin del principio de la buena fe contractual.

b) Un desequilibrio de la relacin contractual.
c) Un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema con-
tractual predispuesto.
47
Mayor informacin sobre la contratacin predispuesta y las clusulas abusivas puede
encontrarse en nuestra obra Transformacin del derecho de contratos, Lima, Editora Jur-
dica Grijley, 2005, captulo II.
48
Cfr. Puente y Lavalle, Manuel de la, El contrato en general, op. cit., t. III, p. 202.
226
d) Una atribucin exorbitante en favor del predisponente del esquema

contractual.
La doctrina sostiene que dichas clusulas deben ser nulas o ineficaces,

pudiendo ocasionar, inclusive, la nulidad de todo el contrato si dicha clu-
sula es esencial en la relacin contractual.
Las clusulas de un contrato no deben calificarse como abusivas en
abstracto, sino que deben interpretarse dentro del contexto de la relacin
contractual. No es razonable solicitar la nulidad de una clusula que, por
ejemplo, exonere o limite la responsabilidad del empresario o proveedor,
sin antes interpretar esa clusula limitativa de responsabilidad dentro de
la relacin contractual. Por ejemplo, puede presentarse el caso, que el pro-
veedor de un bien limite su responsabilidad una vez transcurrido el tiempo
de la garanta ofrecida, en consecuencia, esta clusula no es abusiva por
el nico hecho de limitar la responsabilidad del proveedor, debiendo ana-
lizarse en estos casos si tal limitacin de su responsabilidad es equitativa
o no en dicha relacin contractual.
Para controlar o contrarrestar el uso y la inclusin de clusulas abusivas
en los contratos predispuestos, las personas pueden defenderse mediante
el ejercicio de su propia libertad de contratacin o autonoma privada, o
agrupndose en asociaciones de consumidores (proteccin autnoma),
las que les dirn no contraten con tales empresarios o proveedores porque
sus contratos son abusivos. Pero el Estado tambin puede controlar los
abusos en este sistema de contratacin masiva a travs de mecanismos
administrativos, legislativos y/o judiciales (proteccin heternoma).
El tema que nos interesa en este trabajo, y que conlleva a la revisin del
contenido de un contrato, es el control judicial de las clusulas abusivas.
La intervencin judicial para controlar el uso de clusulas abusivas in-
corporadas en los contratos predispuestos es un control expost, pues el
contrato ya se celebr. Mediante este control, los jueces tienen la facultad
de declarar la nulidad o la ineficacia de las clusulas que se consideren
abusivas, y aun la nulidad de todo el contrato si existe un claro desequili-
brio de la relacin contractual.
El control judicial de las clusulas abusivas en los contratos predispues-
tos no est regulado o permitido por el ordenamiento jurdico peruano. No
existe norma expresa que autorice a los jueces para declarar la nulidad
227
de clusulas abusivas, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas

jurdicos, como en los Estados Unidos de Norteamrica, Israel, Espaa o
Argentina.
Empero, pese a la ausencia de una norma expresa en el Cdigo Civil
peruano que permita la intervencin judicial para anular las clusulas abu-
sivas en los contratos predispuestos, creemos que mediante una correcta
aplicacin del principio general de la buena fe, el juez puede revisar el
contenido del contrato. Segn el artculo 168, los negocios jurdicos de-
ben interpretarse segn lo expresado por las partes y conforme al principio
de la buena fe; por su parte, el artculo 1362 establece que los contratos
deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn el principio de la buena
fe y la comn intencin de las partes. Si bien los artculos mencionados
no facultan expresamente al juez para que revise el contenido contractual,
ello no es bice para que la parte que considere que una clusula del
contrato predispuesto es abusiva o vejatoria, solicite al Poder Judicial su
intervencin, a fin de que el juez revise el contrato sobre la base del viejo
y siempre vigente principio de la buena fe. Como sabemos, la buena fe im-
pone a las personas el deber jurdico de comportarse leal y honestamente
en toda las fases de la contratacin privada (negociacin, celebracin y
ejecucin). Este comportamiento debe medirse con una regla de conduc-
ta, un estndar jurdico de un prototipo de conducta social media (el buen
padre de familia, el buen contratante) dentro de un contexto determinado.
En suma, mediante la aplicacin de la buena fe contractual, el juez
puede declarar nulas o ineficaces las clusulas abusivas en los contratos
predispuestos, pues no existe buena fe en el predisponente de las clu-
sulas generales de contratacin que, por ejemplo, incorpora condiciones
que perjudican al otro contratante o desnaturalizan la relacin jurdica
contractual, limitando o exonerando su responsabilidad. En este sentido,
nada impedira al adherente perjudicado por una clusula abusiva, solici-
tar al juez que, sobre la base del principio de la buena fe, la declare nula
o ineficaz, e incluso ordene la nulidad de todo el contrato si la clusula
abusiva constituye el ncleo del mismo.49
49
Tambin se puede consultar nuestro trabajo Mosset Iturraspe, Jorge y Soto Coaguila,
Carlos Alberto, La contratacin contempornea, el respeto a la autonoma privada y la
proteccin a los contratantes dbiles, El contrato en una economa de mercado, Lima,
Editora Normas Legales, 2003, pp. 321-346.
228
4. Modificacin de los contratos por parte del Estado

mediante la dacin de normas legales
Puede el Estado dictar leyes para modificar, directa o indirectamente, los

trminos o condiciones de un contrato vlidamente celebrado?
En el derecho peruano el tema ha generado largos y encendidos de-
bates.
El Cdigo Civil peruano, vigente desde el 14 de noviembre de 1984,
mediante el artculo 1355, permite que por consideraciones de inters so-
cial, pblico o tico, el Estado dicte leyes para imponer reglas o establecer
limitaciones al contenido de los contratos. Como seal en su oportunidad
el autor del proyecto de la parte general de los contratos del Cdigo Civil,
doctor Max Arias-Schreiber Pezet, esta norma se encuentra inspirada en
un inters comunitario (social, pblico y tico), y no se aplicar a
...las condiciones de validez y forma de los contratos celebrados antes

de la vigencia del nuevo Cdigo (1984), pues en caso contrario se es-
tara infringiendo la norma constitucional sobre irretroactividad de la ley.
Esto no significa que este Cdigo no se aplique inclusive a las conse-
cuencias de los contratos en ejecucin50 (El subrayado es nuestro).
Comentando este artculo, Manuel de la Puente y Lavalle ha manifestado

que: No cabe duda que la razn de ser del artculo [1355] es principal-
mente regular el intervensionismo del Estado en la contratacin.51 En otro
pasaje de su obra El contrato en general, el maestro peruano agrega que
las reglas y limitaciones a que se refiere el artculo 1355 del Cdigo Civil
son aplicables tanto a los contratos celebrados antes de dictarse la ley
que las imponga como a los celebrados despus.52
Sin embargo, en la Constitucin Poltica del Per de 1993 se incorpor
un texto normativo tendiente a garantizar la intangibilidad de los contra-
tos. El artculo 62 de la carta poltica prescribe que los trminos contrac-
tuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cual-
50
Cfr. Revoredo, Delia (comp.), Exposicin de Motivos y Comentarios al Cdigo Civil de
1984, Lima, OKURA Editores, 1985, t. VI, p. 19.
51
Cfr. Puente y Lavalle, Manuel de la, op. cit., t. I, p. 234.
52
Ibidem, p. 238.
229
quier clase, y que cualquier conflicto derivado de una relacin contractual

se deber solucionar en la va arbitral o judicial conforme los mecanismos
de proteccin previstos en el propio contrato o contemplados en la ley.
Existe, pues, un evidente conflicto normativo entre el artculo 1355
del Cdigo Civil (que permite la intervencin del Estado en los contratos)
y el artculo 62 de la Constitucin Poltica (que garantiza la intangibilidad
de los contratos y el respeto a los acuerdos contractuales). Frente a este
conflicto se han planteado diversas hiptesis:
a) Por un lado, se ha dicho que el artculo 1355 se encuentra deroga-

do tcitamente por el artculo 62 de la Constitucin, ya que el texto
constitucional contempla el mismo supuesto normativo que el ar-
tculo del Cdigo Civil.
b) Otros sostienen que el artculo 1355 contina vigente, que no existe
incompatibilidad con el texto constitucional, ya que se aplica excep-
cionalmente a las situaciones previstas en la norma (inters social,
pblico o tico), para lo cual argumentan que el Estado no puede
renunciar al ius imperium de dictar leyes para regular y ordenar las
conductas de las personas.
c) Otro sector se ha pronunciado porque la garanta de intangibilidad
contractual que otorga el artculo 62 slo est referida exclusiva-
mente a los contratos-ley o contratos de estabilidad jurdica que
celebra el Estado con inversionistas nacionales o extranjeros, con la
finalidad de otorgar garantas y seguridades, es decir, garantizar que
las reglas jurdicas al momento de su inversin no sern modificadas
unilateralmente por el Estado.
d) Finalmente, se dice que el artculo 1355 es inconstitucional por
contravenir la norma contenida en el artculo 62 de la Constitucin.
Y mientras no se solicite su inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional, el juez o rbitro, en aplicacin del control difuso de
la constitucionalidad de las leyes, deber preferir la norma consti-
tucional.
Sin perjuicio de lo anotado anteriormente, la intervencin del Estado en

los contratos en ejecucin es mucho ms compleja, especialmente en lo
referido a la aplicacin de las normas en el tiempo.
230
Conforme lo dispone la parte pertinente del artculo 103 de la Consti-

tucin Poltica del Per, La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no
tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en ma-
teria penal cuando favorece al reo. Por su parte, el artculo III del ttulo
preliminar del Cdigo Civil peruano establece que La ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tie-
ne fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones en la Constitucin
Poltica del Per (las cursivas son del autor).
La teora adoptada por el legislador peruano, en materia de aplicacin
de las normas en el tiempo, es la de los hechos cumplidos, segn la cual,
cada hecho jurdico debe quedar sometido y ser regulado por la ley vigen-
te en el momento en que dicho hecho se produce o acontece (tempos re-
git factum).53 En consecuencia, conforme a esta teora, los hechos cum-
plidos durante la vigencia de la antigua ley se rigen por sta, y los hechos
cumplidos despus de su promulgacin por la nueva.54
Por lo tanto, si el Estado peruano sobre la base del ius imperium
dicta una ley, sta ser obligatoria al da siguiente de su publicacin y se
aplicar a todas las situaciones y relaciones jurdicas existentes. Hasta
aqu todo en orden. Pero, si la nueva ley contiene normas que pueden
afectar los trminos y condiciones de un contrato en plena ejecucin, se
aplicarn o no? No es fcil responder a esta interrogante. Nosotros somos
de la opinin que, por regla general, la nueva ley no debe aplicarse a los
contratos en ejecucin, ms an cuando el artculo 62 de la carta poltica
garantiza la intangibilidad de los contratos. Por lo tanto, en caso de que
la nueva ley pretenda modificar los trminos de un contrato, en aplicacin
del control de constitucionalidad de las leyes, se deber preferir la norma
constitucional sobre la norma legal.
Sin embargo, existen opiniones que sostienen que si la nueva ley con-
tiene normas de orden pblico, tambin debe aplicarse a los contratos en
ejecucin. Bajo este criterio, el artculo 1355 tendra plena vigencia, ya
53
Cfr. Espinoza Espinoza, Juan, Los principios contenidos en el ttulo preliminar del Cdigo
Civil: anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, 2005, p. 138.
54
Cfr. Alzamora Valdez, Introduccin a la ciencia del derecho, Lima, Tipografa Sesator,
1980, p. 283.
231
que cuando existan razones de inters social o pblico, el Estado podra

dictar leyes para modificar los trminos de un contrato.
Desde luego, la nueva ley podra evitar este conflicto de aplicacin
inmediata de la ley, contemplando una disposicin transitoria que esta-
blezca que sus reglas no se aplicarn a los contratos en ejecucin sino
nicamente a los contratos que se le celebren durante la vigencia de dicha
norma. Una buena tcnica legislativa debera orientar a nuestros legisla-
dores al momento de dictar las leyes y evitar futuros conflictos formativos.
Como pueden apreciar, el tema no est acabado, por lo que el debate
contina.
5. A modo de conclusin: debe permitirse la revisin

unilateral de los contratos por un tercero?
Antes de responder a la interrogante planteada, es conveniente entender

al contrato no slo desde el aspecto jurdico (acuerdo de dos partes para
crear obligaciones), sino desde una perspectiva econmica y social, pa-
ra lo cual debemos preguntarnos: para qu se contrata?, qu finalidad
persiguen las personas cuando celebran un contrato?
Desde una perspectiva econmica y social, el contrato debe ser en-
tendido como un acto de cooperacin de ambas partes para el logro del
propsito prctico deseado. En tal sentido, cada parte debe colaborar
con la otra a fin de lograr que el contrato surta todos los efectos queridos.
No debe pensarse que el acreedor nicamente tiene un derecho de cr-
dito contra su deudor, tambin tiene el deber de colaborar con su deudor
para que ste cumpla a cabalidad con sus obligaciones. Un contunden-
te ejemplo de la colaboracin del acreedor para que su deudor cumpla
se encuentra en el artculo 1252 del Cdigo Civil peruano, que regula el
ofrecimiento judicial o extrajudicial del pago por consignacin. El texto del
artculo es el siguiente:
Artculo 1252. El ofrecimiento puede ser judicial o extrajudicial.

Es judicial en los casos que as se hubiera pactado y adems: cuando
no estuviera establecida contractual o legalmente la forma de hacer el
pago, cuando por causa que no le sea imputable el deudor estuviere im-
pedido de cumplir la prestacin de la manera prevista, cuando el acree-
232
dor no realiza los actos de colaboracin necesarios para que el deudor

pueda cumplir la que le compete, cuando el acreedor no sea conocido
o fuese incierto, cuando se ignore su domicilio, cuando se encuentre
ausente o fuera incapaz sin tener representante o curador designado,
cuando el crdito fuera litigioso o lo reclamaran varios acreedores y en
situaciones anlogas que impidan al deudor ofrecer o efectuar directa-
mente un pago vlido (...) (las cursivas son del autor).
Como podemos ver en la norma transcrita, si el acreedor no realiza los

actos de colaboracin necesarios para que el deudor cumpla con sus obli-
gaciones, ste puede consignar judicial o extrajudicialmente el pago.
Cuando las personas contratan, lo que buscan o desean alcanzar es un
propsito prctico. Por ejemplo, la persona que encarg la confeccin de
un vestido a un sastre, colaborar con ste para que el vestido sea perfec-
to, har sugerencias y tal vez hasta le indique sus defectos corporales a fin
de que el sastre pueda tomarlos en cuenta al momento de confeccionar el
vestido. Lo mismo suceder con el dueo de un terreno que contrata los
servicios de un arquitecto o ingeniero; en este caso, el dueo le informar
acerca de si le agrada la luz del sol por las maanas o no, si desea tener
ventilacin o si ello no le resulta relevante, etctera. En general, en to-
dos los contratos, los contratantes siempre realizan actos de colaboracin
necesarios para que su deudor no slo cumpla con su obligacin, sino,
y sobre todo, que dicho cumplimiento satisfaga sus intereses oportuna y
eficientemente.
Ahora bien, debe permitirse la revisin unilateral de los contratos por
un tercero? Considero firmemente que por regla general no debe per-
mitirse. En tal sentido, la intervencin del Estado mediante la dacin de
leyes que modifican contratos en ejecucin o la facultad para que el deu-
dor solicite al juez la reduccin de las penalidades excesivas deben estar
prohibidas por el legislador. Como hemos manifestado, las penalidades
convencionales tienen por finalidad reforzar el cumplimiento de los contra-
tos, por lo que la reduccin judicial de una penalidad libremente pactada
desnaturaliza la finalidad y la funcin de la clusula penal. Por su parte, la
intervencin del Estado en los contratos en ejecucin genera inseguridad
jurdica para los contratantes. Adems, en ambos casos, se atenta con el
principio del pacta sunt servanda.
233
No olvidemos que los contratos se celebran para ser cumplidos, que du-
rante su ejecucin se pueden presentar situaciones imprevistas, no cabe
la menor duda, pero tambin debemos tener presente que toda persona al
celebrar un contrato asume un riesgo. Un contrato que originalmente era
favorable o beneficioso para una parte, puede tornarse en desfavorable o
perjudicial debido a circunstancias imprevistas. Por ejemplo, una persona
arrienda un local comercial durante tres aos a cambio de una renta men-
sual de US$ 500.00, y luego la zona donde est ubicado el local se reva-
loriza debido a mejoras ambientales y los alquileres se incrementan a US$
700.00 por locales de similares caractersticas; el propietario por ms
que lo desee no podr incrementar unilateralmente la renta o resolver el
contrato, no tiene otra opcin de respetar el acuerdo contractual. No cabe
duda de que el propietario recibir una renta menor que los otros propie-
tarios, pero esos son los riesgos normales de contratar. As pues, nadie
puede desvincularse de una relacin contractual alegando que el contrato
ya no le conviene o que no le resulta beneficioso como lo era original-
mente. Tngase presente que no hay libertad sin riesgos y, en el mbito
contractual, stos son consustanciales a los contratos de larga duracin.
Sin embargo, frente a un caso de lesin, de excesiva onerosidad de la
prestacin, de frustracin del contrato o de clusulas abusivas en los con-
tratos predispuestos tambin debemos respetar en forma sacrosanta los
acuerdos contractuales? Creo y estoy convencido de que el contrato es
un vehculo jurdico que permite el trfico patrimonial, la circulacin de la
riqueza, el intercambio de bienes y servicios, pero no puede ser el medio
que legitime el abuso o el aprovechamiento de un contratante sobre otro,
alegando el respeto de los contratos y el respeto de la libertad contrac-
tual. Un contrato que no se ha celebrado conforme al principio de la bue-
na fe, o cuyas circunstancias contractuales se han alterado, como conse-
cuencia de un acontecimiento extraordinario e imprevisible, no puede ser
eficaz. En estos supuestos, resulta indispensable que el legislador disee
mecanismos tendientes a revisar judicialmente del contrato. No obstante,
como ya hemos comentado, un sector de la doctrina se ha pronunciado
por la derogacin o eliminacin de la lesin y de la excesiva onerosidad de
la prestacin porque atentan contra la libertad de contratacin y el respeto
a los contratos, adems sostiene que dichas figuras obstaculizan el trfico
patrimonial e impiden la inversin privada, tanto nacional como extranjera.
234
Pero creo que eso no es as. Todos los peruanos somos testigos de que en
el Per existe inversin privada, y que el trfico patrimonial no se ha visto
interrumpido. En todo caso, si hay recesin o si la inversin privada se ha
detenido, no se debe a la existencia de figuras jurdicas como la lesin o
la excesiva onerosidad de la prestacin que, por lo dems, se encuentran
reguladas en la mayor parte de los ordenamientos jurdicos. Las razones
de la falta de inversin, en mi particular opinin, no tienen como causa es-
tas circunstancias, sino factores de diferente ndole, como la inestabilidad
poltica, econmica, legislativa, social, entre otros que no es la ocasin
de analizar.
Particularmente, creemos que la lesin y la excesiva onerosidad de la
prestacin conjugan muy bien dentro de un sistema econmico respetuo-
so de la seguridad jurdica, pero tambin de la justicia contractual. En tal
sentido, mediante la lesin y la excesiva onerosidad de la prestacin se
permiten la correccin de las desproporciones y el restablecimiento de los
desequilibrios que se presentan diariamente en la contratacin.
Para concluir, no debemos olvidar que la seguridad jurdica y la justicia
no son principios que se contraponen, por el contrario, se coadyuvan y
necesitan mutuamente, pues mediante ambos se puede alcanzar el bien
comn, entendido como el bienestar de cada uno y el de toda la sociedad
en su conjunto.
235
El caso Big Cola
The Big Cola case
Jean Claude Tron Petit*

Alfredo Martnez Jimnez** RDP
RESUMEN
En el presente artculo los autores relatan un caso paradigmtico presen-

tado ante la Comisin Federal de Competencia en 2003, contra lo que
se ha llamado Sistema Coca Cola. De este modo, analizan la aplicacin
del derecho de defensa de la competencia (DDC), en la cual se plantean
aspectos sobre interpretacin, prueba y calificacin, tanto de los hechos
como del derecho en Mxico. Los autores se preocupan por presentar
los planteamientos de las partes y las decisiones de la Comisin Federal
de Competencia (Cofeco) que invocan temas nunca antes abordados ni
llevados ante los tribunales, para ser evaluados, y a la postre se emiten
decisiones y criterios judiciales de vanguardia para el derecho econmico.
PALABRAS CLAVE: competencia; Comisin Federal de Competencia; Cofeco;

coca cola; prcticas monopolsticas; agentes econmicos.
ABSTRACT
In this article the authors relate the paradigmatic case submitted to the Fe-
deral Anti-Trust Commission (Comisin Federal de Competencia) in 2003
against what has been called the Coca Cola System. In this manner
they analyze the applicability of the Right to Defend Competition (DDC), in
which they raise issues on interpretation, evidence and admissibility, both
as to the facts and the Law in Mexico. The authors concern themselves
with a presentation of the parties assertions and the decisions of the
Federal Anti-Trust Commission (Cofeco) in which they raise issues never
* Magistrado de circuito y profesor en la Universidad Panamericana, en el Instituto de la
Judicatura Federal y en el ITAM.
** Secretario de estudio y cuenta en el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
del Primer Circuito.
237
TRON PETIT / MARTNEZ JIMNEZ
before dealt with by, or submitted to, the Courts for evaluation, and on top
of that, they issue legal decisions and opinions that are at the vanguard
of Economic Law.
KEY WORDS: competition; Federal Commission on Competition; Cofeco;

coca cola; monopolistic practices; economic agents.
Sumario
1. David vs. Goliath

2. Cofeco
3. Contexto y problemtica
4. Juicio de amparo
5. Temas del fallo
A. Empresa
B. Agentes econmicos
C. Grupo econmico
D. Integracin vertical de los agentes econmicos
E. Plazo para emitir el oficio de presunta responsabilidad
F. Prueba indirecta, concepto
G. Prueba indirecta, idoneidad
H. Actas de fe de hechos constituyen indicios
I. Carga de la prueba
J. Velo corporativo
K. Control judicial de los actos y resoluciones administrativas
L. Mercado relevante
M. Multas, su justificacin
1. David vs. Goliath
En este artculo se relata un caso paradigmtico que versa sobre la aplica-

cin del derecho de defensa de la competencia (DDC), donde se plantean
aspectos inditos en Mxico sobre interpretacin, prueba y calificacin
tanto de los hechos como de derecho.
Precisamente por ello, vale la pena destacar el ingenio y creatividad de
los planteamientos de las partes, las decisiones de la Comisin Federal
de Competencia (Cofeco) que invocan temas nunca antes abordados ni
llevados ante los tribunales para ser evaluados y, a la postre, se emiten
decisiones y criterios judiciales de vanguardia para el derecho econmico.
238
EL CASO BIG COLA
El contexto de los planteamientos y consecuentes pronunciamientos

trata sobre los siguientes aspectos:
Agente econmico y empresa.

Grupo y sistema econmico.
Prcticas concertadas, evidencias funcionales por incentivos.
Prueba indiciaria.
Pruebas relevantes (actas de corredores).
Carga probatoria y Velo corporativo (incentivos e intereses, sustan-
cia sobre forma).
Procedimiento administrativo y caducidad.
Motivacin.
Mercado relevante (nacional y regional).
Coparticipacin de agentes en conductas grupales.
Desechamiento de pruebas.
2. Cofeco
Entre el 12 de mayo y el 14 de octubre de 2003 diversas personas fsicas

y Ajemex, S. A. de C. V. presentaron una denuncia ante la Cofeco1 contra
lo que denominaron Sistema Coca Cola,2 por la comisin de presuntas
prcticas monoplicas relativas, en el mercado de la distribucin y comer-
cializacin de bebidas carbonatadas en envase cerrado.
La Cofeco realiz la investigacin correspondiente, y concluy la exis-
tencia de prcticas monoplicas relativas, consistentes en:
a) A nivel local, en sujetar la venta de bebidas carbonatadas3 de las

marcas Coca Cola a las tiendas detallistas bajo la condicin de no
vender ni promocionar las bebidas carbonatadas de las marcas de
1
Comisin Federal de Competencia.
2
Integrado por diversas empresas: Yoli de Acapulco, Coca Cola Femsa, Propimex, Inmue-
bles del Golfo, Panamco Mxico, Panamco Bajo, Panamco Golfo, Grupo Contal, Embotella-
dora La Favorita, Embotelladora Zapopan, Industria Refresquera Peninsular, Embotelladora
La Victoria, Refrescos Victoria del Centro, Embotelladora de San Juan y The Coca Cola
Export Corporation.
3
Estas prcticas se consumaron en la ciudad de Acapulco, Guerrero y en las zonas me-
tropolitanas de las ciudades de Mxico, Distrito Federal; Guadalajara, Jalisco; Len, Gua-
239
Big Cola y, adems, de manera unilateral rehusarse a vender a las

tiendas detallistas bebidas carbonatadas de las marcas Coca Cola,
aun cuando dichas bebidas carbonatadas estn disponibles y son
normalmente ofrecidas a terceros, lo cual desplaza indebidamente
e impide sustancialmente el acceso de Ajemex en el mercado rele-
vante de la distribucin y comercializacin de bebidas carbonatadas.
b) A nivel nacional, por la elaboracin, envasado y transporte de bebi-
das carbonatadas atendiendo a la integracin y coordinacin de las
polticas instrumentadas por The Coca Cola Export Corporation, de
manera concertada con las empresas cabeza de grupo y las embo-
telladores, todas integrantes del sistema Coca Cola.
Una clara ejemplificacin de estos dos aspectos (mercado relevante regio-

nal o local y nacional) la podemos apreciar en el cuadro siguiente:
mbito o
Empresa1 Actividad
Mercado
Provee concentrado
TCCEC
Nacional Control
(franquiciante)
Mercadotecnia Direccin
Define polticas
Sistema
Produccin Coca Cola
Grupos
Regional Mercadotecnia
(franquiciatario)
Comercializacin
Produccin
Embotelladores
Localidad Mercadotecnia
(franquiciatario)
Comercializacin
Puntos
Detallistas Comercializacin
de venta
* Cada tipo de empresa o tienda (detallista) realiza en la integracin vertical una determi-
nada funcin que se determina y viene condicionada por la superior. Es una clara integra-
cin vertical donde colaboran a niveles gerenciales y operativos especializados, diferentes
y jerrquicamente ordenados. Cada empresa opera en dimensiones, mbitos o mercados
distintos pero a la postre es un trabajo de equipo.
najuato; Mrida, Yucatn; Oaxaca, Oaxaca; Puebla, Puebla; Quertaro, Quertaro; Veracruz
y Xalapa, ambos del estado de Veracruz.
240
EL CASO BIG COLA
La resolucin dictada el 30 de junio de 2005 se sustenta, bsicamente,

en el hecho de que existe un grupo de inters econmico (al que denomi-
n Sistema Coca Cola), integrado por diversas empresas que, en lo par-
ticular, cumplen alguna de las actividades interrelacionadas, encaminadas
a comercializar las bebidas carbonatadas dentro del canal detallista.
Dicha integracin la determin de la manera siguiente: The Coca Cola
Export Corporation, como sucursal en Mxico de The Coca Cola Company,
interviene en la poltica comercial y de negocios al aportar el concentrado
de los productos a los embotelladores y participa con stos en la elabo-
racin de programas comerciales de grupo, dado el inters econmico
comn entre las empresas.
El siguiente cuadro ilustra lo que comentamos:
TCCC Marca
TCCEC Concentrado
CC Femsa Grupo Contal Arca
Propi Inmuebles Panamco Sistema C C
Embot Embot Embot Embot
mex del Golfo Mxico
Detall Detall Detall Detall Detall Detall Detall Detall Detall Detall Detall
Las conductas investigadas causan dao en la medida que restringen la

competencia y libre concurrencia, adems que desplaza indebidamente e
impide, sustancialmente, el acceso de Ajemex en el mercado local y na-
cional, por lo que el dao se materializa al limitar la posibilidad para que
el consumidor cuente con diversas opciones (precio y calidad) al momento
de adquirir refrescos dentro del canal detallista, en virtud de la instrumen-
tacin y coordinacin de conductas de exclusividad y ventas atadas.
La tipificacin de las conductas llev a la Cofeco a imponer a cada
una de las empresas investigadas: a) una multa por la cantidad de
$10,530,000.00, y b) la supresin inmediata de las prcticas monopli-
cas imputadas.
El 17 de junio de 2005 se resolvi el recurso de reconsideracin con-
firmando la diversa del 30 de junio del mismo ao.
Las diversas etapas del procedimiento instruido por la Cofeco se dieron
en el contexto de potestades que le corresponden, descritas en el siguien-
te diagrama:
241
3. Contexto y problemtica
La materia de la investigacin y pronunciamiento, tanto en sede adminis-

trativa como en el juicio de amparo, en cuanto al aspecto de legalidad,
vers esencialmente en los temas que a continuacin se destacan:
Prcticas de exclusividad impuestas a detallistas y ventas condicio-

nadas a no comercializar productos de la competencia (Big Cola).
El infractor debe tener poder sustancial en el mercado relevante
para ser responsable de una prctica relativa.
Quien realiza la conducta tachada de ilcita es una pluralidad de
sujetos con organizacin compleja (Sistema Coca Cola).
Faltan pruebas directas de las conductas imputadas y el comporta-
miento de cada agente no es difano, ni evidente la existencia del
referido sistema.
242
EL CASO BIG COLA
Problemas para imputar responsabilidades y para sancionar dife-

rentes comportamientos, aparentemente desvinculados o no corre-
lacionados.
4. Juicio de amparo
El 13 de diciembre de 2005, las empresas sancionadas pertenecientes

al denominado Sistema Coca Cola promovieron demandas de amparo,
correspondiendo conocer al Juez Noveno de Distrito en Materia Adminis-
trativa en el Distrito Federal, quien, seguidos los trmites de ley, dict
sentencia sobreseyendo en los juicios.
Dicha resolucin fue modificada por el Cuarto Tribunal Colegiado en Ma-
teria Administrativa del Primer Circuito el 8 de febrero de 2007 y, en virtud
que se reclam la inconstitucionalidad de diversos artculos de la Ley Fe-
deral de Competencia Econmica como de su Reglamento, se remitieron
los autos a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, a fin de que ejer-
ciera su competencia originaria.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resol-
ver el juicio de amparo en revisin 478/2006,4 en lo relativo a la inconsti-
tucionalidad que se plante por la empresa quejosa, The Coca-Cola Export
Corporation, del artculo 3o. de la Ley Federal de Competencia Econmi-
ca, analiz y se pronunci sobre los temas siguientes, a saber:
1) Que el artculo 3o. de la Ley Federal de Competencia Econmica no

viola la garanta de seguridad jurdica slo porque no concepta qu
o a quines deben considerarse como agentes econmicos, pues
dicho precepto no debe interpretarse en forma aislada, sino con-
forme con el resto de las normas establecidas en su rgimen legal.
2) De la interpretacin de los artculos 1o., 2o. y 3o. de la ley de la
materia, as como de la vinculacin de conceptos como: economa,
mercado, agente, participacin y actividad, concluy lo que debe
entenderse por agentes econmicos,5 que lo define y caracteriza en
los trminos siguientes:
4
Del 24 de octubre de 2008.
5
Lo resuelto dio lugar a diversas tesis de jurisprudencia y aisladas, publicadas en el Sema-
243
Son las personas o entidades que compiten y concurren en la pro-

duccin, procesamiento, distribucin, intercambio y comercializa-
cin de bienes y servicios, mediante contratos, convenios, arreglos
o combinaciones pactadas entre s, de tal manera que por sus ga-
nancias y utilidades comerciales, su actividad trasciende a la vida
econmica del Estado al repercutir en el proceso de competencia y
libre concurrencia.
Distingue dos cuestiones fundamentales: a) los sujetos de derecho,
y b) las formas en que pueden constituirse agentes econmicos
para efectos de determinar la existencia de prcticas monoplicas.
Las personas o entidades responden invariablemente a un quin
y no a un cmo, mientras que las indicadas formas de partici-
pacin no deben entenderse como algn sujeto de derecho, sino
como la actividad que stos pueden desarrollar y que, al trascender
a la vida econmica del Estado, pueden constituirse como agentes
econmicos para efectos de determinar la existencia de prcticas
nario Judicial de la Federacin y su Gaceta, correspondiente a julio y septiembre de 2008,

cuyos rubros son:
AGENTES ECONMICOS. DISTINCIN ENTRE SUJETOS DE DERECHO Y FORMAS DE PARTICIPACIN EN LA
ACTIVIDAD ECONMICA, PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE PRCTICAS MONOPLICAS (INTERPRETACIN
DEL ARTCULO 3o. DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONMICA).
COMPETENCIA ECONMICA. EL ARTCULO 3o. DE LA LEY FEDERAL RELATIVA NO VIOLA LA GARANTA DE
SEGURIDAD JURDICA POR EL HECHO DE NO DEFINIR EL CONCEPTO AGENTES ECONMICOS.
COMPETENCIA ECONMICA. LOS ARTCULOS 25, 27, 28, 29, 30 Y 31 DEL REGLAMENTO DE LA LEY
FEDERAL RELATIVA, QUE REGULAN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN, A PETICIN DE PARTE, ANTE LA
COMISIN FEDERAL DE COMPETENCIA, NO VULNERAN EL ARTCULO 49 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (LEGISLACIN VIGENTE HASTA EL 12 DE OCTUBRE DE 2007).
FEDERAL RELATIVA, QUE REGULAN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN, A PETICIN DE PARTE, ANTE LA CO-
MISIN FEDERAL DE COMPETENCIA, NO VULNERAN EL ARTCULO 89, FRACCIN I, DE LA CONSTITUCIN PO-
LTICA DE LOS Estados UNIDOS MEXICANOS (LEGISLACIN VIGENTE HASTA EL 12 DE OCTUBRE DE 2007).
FEDERAL RELATIVA, QUE REGULAN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN, A PETICIN DE PARTE, ANTE LA
COMISIN FEDERAL DE COMPETENCIA, NO VULNERAN EL ARTCULO 133 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (LEGISLACIN VIGENTE HASTA EL 12 DE OCTUBRE DE 2007).
COMPETENCIA ECONMICA. EL ARTCULO 23 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, AL ESTABLECER LA NATU-
RALEZA DE LA COMISIN FEDERAL DE COMPETENCIA, NO VIOLA EL ARTCULO 90 DE LA CONSTITUCIN
POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
COMPETENCIA ECONMICA. EL ARTCULO 24, FRACCIN II, DEL REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL
RELATIVA, QUE REGULA LA FORMA DE ACREDITAR LA PERSONALIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL DEL DE-
NUNCIANTE, NO VULNERA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD PROCESAL (LEGISLACIN VIGENTE HASTA EL 12 DE
OCTUBRE DE 2007).
244
EL CASO BIG COLA
monoplicas, en tanto que los instrumentos o herramientas jurdi-

co-financieras se determinan en formas y no en sujetos.
3) En relacin con los grupos econmicos seal a quienes, en un mo-

mento dado, puede considerrseles como un agente econmico,
para lo cual, precisa, es necesario:
a) Analizar el comportamiento colectivo de las empresas o personas

que lo conforman, pues el simple hecho de que estn organiza-
dos como tal no implica necesariamente que todos sus compo-
nentes se encuentren vinculados a un grado tal que no puedan
actuar de manera aislada e independiente entre s, o bien sin el
consentimiento de algunas actividades que no les sean propias a
sus funciones y que slo correspondan a dos o ms componentes
dentro del grupo econmico.
b) Examinar si una persona, directa o indirectamente, coordina las
actividades del grupo para operar en los mercados y, adems,
puede ejercer una influencia decisiva o control sobre otra, ya sea
de iure o de facto.
Finalmente, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia reserv juris-

diccin al Tribunal Colegiado que previno, para el estudio de los aspectos
de legalidad.
5. Temas del fallo
El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circui-

to6 se avoc al estudio de legalidad del asunto, definiendo y resolviendo,
esencialmente, los temas y conceptos siguientes que dieron lugar a los
criterios que a continuacin se transcriben:
A. Empresa
El artculo 3o. de la Ley Federal de Competencia Econmica seala que

estn sujetos a dicha ley todos los agentes econmicos. Por tanto, fue
6
Del 18 de junio de 2008.
245
pertinente definir la factibilidad de incluir dentro de este concepto a la

parte quejosa,7 para lo cual era necesario precisar qu debe entenderse
por empresa para efectos del DDC?
En este sentido, la siguiente tesis:
EMPRESA. SU CONCEPTO EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONMICA. La eluci-

dacin del concepto empresa en materia de competencia econmica
responde a un criterio funcional, y abarca a cualquier entidad que ejerza
una actividad econmica, con independencia de su naturaleza jurdica,
por lo que si no cumple dicha condicin, no es posible considerarla
como empresa.8
B. Agentes econmicos
Fue igualmente necesario definir el contenido de los conceptos de agente

econmico9 y de grupo econmico, por estar ntimamente relacionados
con el concepto de empresa, para de esta manera establecer si la parte
quejosa, como parte integrante de un grupo de inters econmico, est
sujeta a las disposiciones de la Ley Federal de Competencia Econmica,
bajo este ltimo concepto.
AGENTES ECONMICOS. SU CONCEPTO. Tanto el derecho de defensa de la

competencia nacional como el de la Comunidad Europea (como refe-
rencia por ser anloga a la legislacin mexicana, concretamente coin-
cidente con los criterios jurisprudenciales de los tribunales) consideran
agente econmico a cualquier sujeto de derecho (persona fsica o ju-
rdica) que ejerza de forma autnoma una actividad econmica en el
mercado. Tambin lo han definido como toda entidad que ejerza una ac-
tividad econmica, independientemente de su estatuto jurdico o de su
modo de financiacin. De acuerdo con lo anterior, debe entenderse por
agente econmico a aquellas personas que compiten y concurren en la
7
Conformada por cada una de las empresas del denominado Sistema Coca Cola.
8
Registro: 168,677, Tesis: I.4o.A. J/64, Jurisprudencia, materia(s): administrativa, No-
vena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, octubre de 2008, t. XXVIII, p. 2176.
9
Que es el trmino empleado en el artculo 3o. de la Ley Federal de Competencia Eco-
nmica.
246
EL CASO BIG COLA
produccin, procesamiento, distribucin y comercializacin de bienes y

servicios, mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones que
pactan entre s, de tal forma que su actividad repercute en los mercados
y procesos de libre concurrencia, ya que dadas las ganancias o utilida-
des comerciales que obtienen, trascienden a la economa del Estado.10
C. Grupo econmico
En la realidad, y atendiendo a necesidades y conveniencias de orden eco-

nmico, es peculiar la integracin de colectivos de empresas para alcan-
zar, de mejor manera y con ms eficiencia, determinados objetivos que
aislada e individualmente son imposibles, de ah las corporaciones.
En el caso se est frente a la integracin en una relacin vertical de em-
presas que llevan a cabo, cada una, determinadas actividades y funciones
en un proyecto comn, que abarca desde explotar una marca y secreto
comercial, hasta producir, embotellar, distribuir y conseguir la venta al de-
talle de bebidas carbonatadas.
No obstante la estructura, naturaleza y enfoque jurdico formal de las
empresas integrantes del grupo, se describe a ste, desde una perspec-
tiva o acepcin funcional, conforme a un proyecto econmico en los tr-
minos siguientes:
GRUPO DE INTERS ECONMICO. SU CONCEPTO Y ELEMENTOS QUE LO INTEGRAN EN

MATERIA DE COMPETENCIA ECONMICA. En materia de competencia econmi-
ca se est ante un grupo de inters econmico cuando un conjunto de
personas fsicas o morales que tienen intereses comerciales y financie-
ros afines, y coordinan sus actividades para lograr un determinado obje-
tivo comn. As, aunado a los elementos de inters comercial y finan-
ciero y de coordinacin de actividades, concurren otros como son el
control, la autonoma y la unidad de comportamiento en el mercado. En
esa tesitura, el control puede ser real si se refiere a la conduccin efec-
tiva de una empresa controladora hacia sus subsidiarias, o bien, latente
cuando sea potencial la posibilidad de efectuarlo por medio de medidas
10
Gaceta, noviembre de 2008, t. XXVIII, p. 1211.
247
persuasivas que pueden darse entre las empresas aun cuando no exista
vnculo jurdico centralizado y jerarquizado, pero s un poder real. Bajo
esta modalidad poder latente es que la autonoma jurdica de las
sociedades carece de contenido material, imponindose los intereses
del grupo o de la entidad econmica, entendida como organizacin uni-
taria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue
de manera duradera un fin econmico determinado acorde a los intere-
ses de las sociedades integrantes, es decir, a pesar de la personalidad
jurdica propia de cada una de las empresas, stas se comportan funcio-
nalmente como una sola en el mercado, lo que implica la prdida de la
libertad individual de actuacin. Por lo tanto, para considerar que existe
un grupo econmico y que puede tener el carcter de agente econmi-
co, para efectos de la Ley Federal de Competencia Econmica, se debe
analizar si una persona, directa o indirectamente, coordina las activida-
des del grupo para operar en los mercados y, adems, puede ejercer una
influencia decisiva o control sobre la otra, en los trminos anotados, sin
que sea necesario que se den de manera concomitante.11
D. Integracin vertical de los agentes econmicos
Los acuerdos verticales12 no son ilcitos per se en tanto no restrinjan de

manera irrazonable o innecesaria la competencia, pudiendo ser, por el
contrario, un factor de incremento de la misma de resultar idneos y ne-
cesarios para incrementar la eficiencia.13
Sin embargo, se debe apreciar y valorar, en casos concretos y especfi-
cos, la eventualidad de que puedan tener un efecto anticompetitivo, real o
potencial y, despus, si dichas restricciones a los mercados pueden verse
compensadas por efectos ms beneficiosos en eficiencias y favorables
para los consumidores.
En el caso que se analiza, se concluye que la integracin vertical tiene
un efecto anticompetitivo en relacin con otras marcas en el mercado,
11
Registro: 168,470 7, Tesis: I.4o.A. J/66, Jurisprudencia, materia(s): administrativa, No-
12
Acuerdos entre empresarios en distintas fases de un proceso.
13
Se debe examinar la eficiencia al tenor del bienestar que produce la prctica en los
consumidores y en la sociedad en general.
248
EL CASO BIG COLA
pues si bien hay una relativa competencia entre los embotelladores del
grupo, sta resulta limitada a sus territorios y a los productos que fabrica
y con una posible ganancia en eficiencia.
Sin embargo, parece indudable que, en la competencia entre marcas,
s se generan barreras de entrada, injustificadas y de gran relevancia,14
en la medida en que se dificulta a otros fabricantes de la rama, compe-
tir sobre la base de precio y calidad de sus productos, sin justificacin o
ventajas competitivas relativas a obtener mejores eficiencias que superen
a las restricciones.
Otro aspecto a considerar fue la existencia de un lder que ejerce con-
trol efectivo en el comportamiento del grupo en el mercado. Es as que
Cofeco pone nfasis en un aspecto funcional, lo que ocurre en el merca-
do, ms que en el aspecto estructural y formal en quien lo produce, con-
siderando que la identidad de los agentes puede ser ocultada u opacada
en la sinergia de la integracin vertical del grupo.
Procedimiento de investigacin de prcticas monoplicas. Cuando las

conductas atribuidas a una empresa fueron desplegadas por el grupo de
inters econmico al que pertenece, la Comisin Federal de Competen-
cia debe vincular tanto al agente investigado como a la integracin verti-
cal de operacin del aludido grupo. En los grupos de inters econmico
es esencial que haya un rgano de coordinacin entre sus integrantes,
sin cuya existencia no cabra hablar de una asociacin de empresas. Por
tanto, a partir de los vnculos de tipo comercial, organizativo, econmi-
co, jurdico, relativos al control, autonoma y unidad de comportamiento
en el mercado entre las sociedades que puedan existir, es factible de-
mostrar la influencia de una de las empresas sobre la estrategia de las
14
Sujetar la venta de bebidas carbonatadas de las marcas Coca Cola a las tiendas deta-
llistas a la condicin de no vender ni proporcionar las bebidas carbonatadas de las marcas
de Big Cola (de Ajemex) y adems, de manera unilateral rehusarse a vender a las tiendas
detallistas bebidas carbonatadas de las marcas de Coca Cola, aun cuando dichas bebidas
carbonatadas estn disponibles y son normalmente ofrecidas a terceros, lo cual desplaza
indebidamente e impide sustancialmente el acceso de Ajemex en el mercado relevante de
la distribucin y comercializacin de bebidas carbonatadas y en todo el territorio nacional
respecto de la elaboracin, envasado y transporte de bebidas carbonatadas atendiendo a
la integracin y coordinacin de las polticas instrumentadas por The Coca Cola Export Cor-
poration, las empresas cabeza de grupo y las embotelladores referidas, todas integrantes
del sistema Coca Cola.
249
otras, y justificar que se conciban como una sola unidad econmica.

Esta circunstancia origina que en la prctica sean muy diversos los pro-
cedimientos que pueden utilizar las empresas para ponerse de acuerdo
o coordinarse con vistas a restringir la competencia, pudiendo adems,
en ciertos casos, ser difcil establecer con precisin cmo se ha llegado
a un acuerdo o a un comportamiento anticompetitivo concertado, dado
el cuidado que los interesados pondrn en ocultar un acuerdo o deci-
sin formal. En esa tesitura, la Comisin Federal de Competencia en el
procedimiento de investigacin de prcticas monoplicas, cuando las
conductas atribuidas a una empresa fueron desplegadas por el grupo de
inters econmico al que pertenece, debe vincular tanto al agente in-
vestigado como a la integracin vertical de operacin del aludido grupo,
por ser la actividad econmica de ste la que se juzga en su conjunto.15
E. Plazo para emitir el oficio de presunta responsabilidad
Aun cuando los artculos 27, 30 y 31 de la Ley Federal de Competencia

Econmica establecen algunos plazos, stos no se relacionan directamen-
te con la emisin del oficio de presunta responsabilidad.
No es bice que el artculo 4o. del Reglamento de la Ley Federal de
Competencia Econmica seale que cuando la ley o el reglamento no es-
pecifiquen plazo, se entendern cinco das hbiles para cualquier actua-
cin, pues dicha disposicin debe entenderse en su contexto, esto es, que
rige las actuaciones dentro de cada una de las etapas que conforman el
procedimiento administrativo de competencia,16 pero no entre una y otra
etapa, concretamente la de investigacin y la de audiencia en forma de
juicio, en tanto son autnomas e independientes, y porqu es una facul-
tad discrecional determinar si conforme a las pruebas de las que se alleg
la Comisin en la etapa de investigacin, existen o no elementos para
determinar una posible prctica monoplica. Es as que la emisin del
oficio de presunta responsabilidad no puede estar condicionada al plazo
15
16
Investigacin, audiencia y decisin y recurso.
250
EL CASO BIG COLA
que precisa el artculo citado. Sin embargo, es indiscutible que s estar

sujeto al trmino de caducidad previsto en la fraccin IV del artculo 373
del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles de aplicacin supletoria a la
Ley Federal de Competencia Econmica, tal como se explica en la tesis
siguiente:
COMPETENCIA ECONMICA. AUN CUANDO LOS ARTCULOS 27, 30 Y 31 DEL REGLA-

MENTO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA VIGENTE HASTA EL 12 DE OCTUBRE DE 2007
NO ESTABLECEN UN PLAZO ESPECFICO PARA EMITIR EL OFICIO DE PRESUNTA RES-
PONSABILIDAD DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN DE PRCTICAS MO-
NOPLICAS, STE EST SUJETO AL TRMINO DE CADUCIDAD PREVISTO EN LA FRAC-
CIN IV DEL ARTCULO 373 DEL CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES,
DE APLICACIN SUPLETORIA. Los artculos 27, 30 y 31 del Reglamento de la
Ley Federal de Competencia Econmica vigente hasta el 12 de octubre
de 2007, establecen algunos plazos que rigen las actuaciones dentro de
cada etapa del procedimiento de investigacin de prcticas monopli-
cas seguido por la Comisin Federal de Competencia. Ahora bien, de
su interpretacin no se advierte que exista alguno especfico para emitir
el oficio de presunta responsabilidad, que tiene lugar al concluir la fase
de investigacin la que, en su caso, implica el inicio de la de audiencia
en forma de juicio, que es autnoma e independiente de aqulla. Sin
embargo, la regulacin del procedimiento debe atender al principio de
seguridad jurdica, pues la potestad para entablar un procedimiento y,
en su caso, imponer alguna sancin, debe estar sujeta a limitacin tem-
poral, de lo contrario, ello dara lugar a la arbitrariedad en la persecucin
de los hechos investigados en cualquier momento; pero tambin debe
sujetarse al de legalidad y, ms concretamente, al de tipicidad, que
exige la prevencin expresa para que actos de preclusin y de privacin
puedan darse, sobre todo, cuando est de por medio tutelar el inters
pblico para que los mercados operen en un ambiente de concurrencia,
por lo que el mencionado oficio de presunta responsabilidad slo est
sujeto al trmino de caducidad previsto en la fraccin IV del artculo 373
del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, de aplicacin supletoria a
la Ley Federal de Competencia Econmica.17
17
251
F. Prueba indirecta, concepto
La complejidad en la actuacin de las personas morales o entes colectivos

llega a su grado mximo cuando se trata de la realizacin de actos ilcitos
o desleales. Tambin sucede en planeaciones donde se realizan actos
con cierta apariencia pero con una razn sustancial y efectos distintos. En
esos casos, no puede esperarse que la participacin de la persona jurdica
o integrantes del ente colectivo quede ntidamente expresada y percepti-
ble a travs de todos y cada uno de los actos desplegados por las perso-
nas fsicas que cuenten con facultades de representacin, contenidas en
los documentos y estatutos que conforman su estructura jurdica.
Por el contrario, es de esperarse que los actos que realicen las entida-
des mencionadas, para conseguir un fin contrario a la ley o a principios,
sean disfrazados, ocultados, seccionados, diseminados a tal grado que la
actuacin de la entidad, como tal, se haga casi imperceptible y ello haga
difcil, cuando no imposible, establecer mediante prueba directa la rela-
cin que existe entre el acto realizado y la persona moral o entidad a la
que pretenda imputarse su realizacin.
La manera de llegar a la demostracin de la verdad de los enunciados
expresados por las partes, en relacin con las hiptesis que se hayan
planteado, es fundamentalmente a travs de la prueba indirecta.
PRUEBA INDIRECTA. SU CONCEPTO Y ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN. Una prueba

es indirecta cuando de la demostracin de la existencia de un hecho
secundario (hecho probado) sea posible extraer inferencias que funda-
menten la hiptesis del hecho principal (hecho por probar o presunto).
As, la prueba indirecta ofrece elementos de confirmacin de la hiptesis
de existencia de un hecho principal, pero a travs de un paso lgico, que
parte de un hecho secundario. En ese orden de ideas, el grado de apoyo
de la hiptesis a probar depender de: a) el nivel de aceptacin de la
existencia del hecho secundario, es decir, si sta est suficientemente
probada y, b) el grado de aprobacin de la inferencia, que se funda en
la eficiencia y suficiencia del hecho secundario, cuya existencia ha sido
probada, lo que, por lo general, implica acudir a mximas de experien-
cia solventes y a argumentos basados en la sana crtica. En conclusin,
para determinar el grado de aceptacin de la inferencia, que parte del
hecho secundario o probado hacia el principal o inferido presuntivamen-
252
EL CASO BIG COLA
te (hecho por probar), es necesario conocer el criterio en el que dicha

inferencia se apoya, que comnmente son enunciados de carcter ge-
neral que convencen de la pertinencia y suficiencia de los indicios para
aseverar la hiptesis o conclusin, tambin conocidos como mximas
de experiencia. As, mientras ms preciso y seguro sea el criterio, mayor
ser el grado de aceptacin de la inferencia.18
El modelo de Toulmin es muy adecuado para explicar y dar cuenta de la

correccin de la prueba indirecta, tambin denominada circunstancial, in-
diciaria o presuncional.
Especial comentario merece el distinguir y matizar entre hechos:
a) Principales o sustanciales. Entendidos como el conjunto de circuns-

tancias que forman la premisa fctica de la norma aplicable, condu-
cente a una calificacin jurdica y son el presupuesto necesario para
que se produzcan o desencadenen los mltiples efectos jurdicos
previstos en aqulla.19
b) Probatorios o de comprobacin. Con un carcter funcional o instru-
mental, pertinentes para acreditar la existencia o inexistencia del
principal, son datos o informaciones en ocasiones a manera de
indicios aptos para probar, cuando se les emplea como premisa
menor de un razonamiento inferencial a los que se aplica una mxi-
ma de experiencia.20
c) Medios de prueba.
En muchos casos especialmente los denominados difciles en cuan-

to al tema de prueba de hechos, donde es difcil obtener o recopilar
evidencias directas, es indispensable acudir y debe bastar la prueba in-
directa.
18
Registro: 168,580, Tesis: I.4o.A. J/72, Jurisprudencia, materia(s): comn, Novena po-
ca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t.
XXVIII, octubre de 2008, p. 2287.
19
Factum probandum.
20
Andrs Ibez, Perfecto, La argumentacin probatoria y su expresin en la sentencia.
Estudios de derecho judicial, ponencia, Lenguaje forense, vol. 32/2000, Madrid, Conse-
jo General del Poder Judicial, pp. 9-34 http://www.iej.cl/archivos_descargas/LA%20ARGU
MENTACION%20PROBATORIA%20Y%20SU%20EXPRESION%20EN%20LA%20SENTENCIA.
doc., son los factum probans.
253
Es as que al ser imposible o poco probable y verosmil pretender acredi-

tar ciertos hechos de manera directa, sea razonable permitir que sntomas
o indicios del objeto de prueba sean suficientes para tenerlo por acredita-
do o considerarlo como evidente.
Los indicios son sntomas, evidencias o signos indicativos de otra reali-
dad o hecho que puede ser inducido, con ms o menos seguridad, depen-
diendo que tan contundentes reales o probables sean estos indicios y
la idoneidad o contundencia de la regla emprica o mxima de experiencia
utilizada como vnculo o conexin. Se tiene as una cadena inferencial:
Indicio o hecho probado + mxima de experiencia o regla

emprica = hiptesis o hecho probable.
La primera condicin para poder asignar valor convictivo o demostrativo

a los indicios debe ser que estn probados.
La segunda condicin es que haya un fundamento cognoscitivo o nexo
que permita relacionar, con cierto grado de probabilidad o certeza, la co-
rrespondencia o pertenencia entre indicios e hiptesis, al que Toulmin
denomina garanta y respaldo.
La tercera es que no haya refutaciones, salvedades o indicios en contra
y con ms fuerza que los de imputacin. Una exposicin del razonamiento
inductivo es el siguiente esquema.
Como se advierte, la hiptesis coincide con el factum probandum ob-

jeto o hecho fundamental a probar, a partir de ciertos indicios o evi-
254
EL CASO BIG COLA
dencias que, a manera de sntomas, suficientes y convincentes, permiten

inferir el consecuente.
A ese indicio lo denominamos el factum probans objeto o hecho que
prueba al otro, siempre que se expongan las razones pertinentes, que
pueden ser mximas de experiencia o, incluso, una presuncin legal que es
precisamente eso mismo, una mxima de experiencia pero positivada, esto
es, reconocida como tal por el legislador e idnea para presumir y tener por
cierto el hecho a probar factum probandum.
La inferencia y valor de la hiptesis est condicionada a un cierto gra-
do de probabilidad, ya que no es absoluto su valor inductivo, adems que
puede ser refutado con alguna otra evidencia de mayor peso que condu-
jera a plantear una hiptesis contraria y ms slida.
Lo que confiere conviccin a la prueba indirecta es una serie de indicios
o elementos que aparecen en la rbita o periferia de la figura siguiente,
acreditados, correlacionados o adminiculados entre s por las mximas
de experiencia o reglas de la sana crtica, elemento que permite unir e
integrar a los factum probans para afirmar, con niveles de probabilidad y
razonabilidad lgica, a las hiptesis o factum probandum.
G. Prueba indirecta, idoneidad
De los hechos secundarios probados pruebas indirectas es posible

obtener el conocimiento del hecho principal mediante un procedimiento
255
racional inductivo con suficiente respaldo de probabilidad lgica, asociada

a experiencias provenientes de la realidad y prcticas cotidianas, esto es,
una inferencia vlida de la existencia de las conductas que pueden estar
proscritas por la ley.
COMPETENCIA ECONMICA. LA PRUEBA INDIRECTA ES IDNEA PARA ACREDITAR, A

TRAVS DE INDICIOS, CIERTOS HECHOS O CIRCUNSTANCIAS A PARTIR DE LO QUE SE
CONOCE COMO LA MEJOR INFORMACIN DISPONIBLE, RESPECTO DE LA ACTUACIN
DE EMPRESAS QUE HAN CONCERTADO ACUERDOS PARA LLEVAR A CABO PRCTICAS
MONOPLICAS. En materia de competencia econmica es difcil establecer
con precisin cmo se ha concertado un acuerdo o llegado a un com-
portamiento anticompetitivo, dado el cuidado que los interesados ponen
para velar u ocultar cualquier vestigio de ello, por lo cual es evidente
que, en la mayora de los casos, no puede encontrarse prueba directa
de la conducta desplegada por el agente o agentes involucrados, ni de
todos los detalles que, por obvias razones, se ocultan u oscurecen, para
lo cual debe hacerse una labor de enlace o adminiculacin de diversos
hechos conocidos para extraer una presuncin o hiptesis a partir de
un indicio, y derivar inferencias basadas en la experiencia que lleven al
conocimiento del hecho principal, sin que pueda exigirse un mayor rigor
en el acreditamiento de circunstancias y mviles, dada su naturaleza.
En ese orden de ideas, acorde con lo dispuesto tanto en la Ley Federal
de Competencia Econmica como en su reglamento, la prueba indirecta
es idnea para acreditar, a travs de indicios suficientes, adminiculados
con enunciados generales, ciertos hechos o circunstancias a partir de
lo que se conoce como la mejor informacin disponible, respecto de la
actuacin de empresas que han concertado acuerdos para llevar a cabo
prcticas monoplicas; pues es de esperarse que los actos realizados
por esas empresas para conseguir un fin contrario a la ley, sean disfraza-
dos, ocultados, seccionados, diseminados a tal grado que la actuacin
de la entidad, como tal, se haga casi imperceptible y ello haga difcil,
cuando no imposible, establecer mediante prueba directa la relacin
que existe entre el acto realizado y la persona moral o entidad a la que
pretenda imputarse su realizacin.21
21
Gaceta, noviembre de 2008, p. 1228.
256
EL CASO BIG COLA
H. Actas de fe de hechos constituyen indicios de prueba
Un aspecto debatido fue la calidad probatoria e idoneidad de las actas de

fe de hechos, establecindose que si bien no participan de manera exacta
de la naturaleza de los documentos pblicos ni de la testimonial, no por
ello carecen de valor y relevancia probatorias, ya que tal medio probatorio
no se encuentra prohibido por la ley y, adems, son un instrumento idneo
y pertinente para captar y reflejar el resultado de entrevistas de campo y
estudios o encuestas de mercado que exigen ser registradas al momento,
en tanto son efmeras, por lo que es difcil que puedan repetirse o dejar
evidencias que permitan su posterior observacin o acreditacin, lo que
hace inapropiadas e inconducentes pruebas que demandan abundantes
formalidades y tiempo para su preparacin y desahogo.
ACTAS DE FE DE HECHOS LEVANTADAS POR CORREDORES PBLICOS. AUN CUANDO

AQULLAS EN LAS QUE CONSTAN DECLARACIONES DE PERSONAS ENTREVISTADAS
SOBRE DETERMINADO TPICO NO SON DOCUMENTOS PBLICOS EN SU MS PURA
ESENCIA, NI TESTIMONIALES, S CONSTITUYEN INDICIOS SUFICIENTES PARA SUSTEN-
TAR LA CONDUCTA ATRIBUIDA A UN AGENTE ECONMICO EN EL PROCEDIMIENTO DE
INVESTIGACIN DE PRCTICAS MONOPLICAS. La Comisin Federal de Compe-
tencia est obligada a perseguir con eficacia prcticas anticompetitivas
en trminos de lo previsto en el prrafo segundo del artculo 28 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, lo que la ha-
bilita para allegarse de los medios pertinentes y eficientes para ese fin.
En este orden de ideas, si bien es cierto que las actas de fe de hechos
levantadas por corredores pblicos en las que constan declaraciones de
personas entrevistadas sobre determinado tpico no son documentos
pblicos en su ms pura esencia, puesto que la fe del corredor no tiene
el alcance de constatar la veracidad de lo manifestado ante l, ni pue-
den considerarse testimoniales, en virtud de que no se ofrecieron con
las formalidades que prev el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles,
tambin lo es que no por ello carecen de valor y relevancia probatorias,
al ser un instrumento o medio idneo para captar y reflejar el resulta-
do de entrevistas de campo y estudios o encuestas de mercado que
exigen ser registradas al momento, ya que son efmeras, por lo que es
difcil que puedan repetirse o dejar evidencias que permitan su posterior
observacin, por lo que constituyen indicios suficientes para susten-
257
tar la conducta atribuida a un agente econmico en el procedimiento

de investigacin de prcticas monoplicas y, por tanto, su admisin no
transgrede dispositivo legal alguno, sobre todo cuando estn en relacin
directa con la litis.22
I. Carga de la prueba
Para decidir, en casos concretos, a quin corresponde la carga probatoria

debe atenderse al tipo de pretensin, de tal forma que la fijacin de esa
exigencia procesal est ntimamente vinculada con la accin deducida.
Consecuente con lo anterior, si la pretensin de la denuncia fue acredi-
tar prcticas monoplicas relativas, llevadas a cabo por el Sistema Coca
Cola, era evidente entonces que, para acreditar tales hechos, se impona
previamente determinar si exista el referido sistema, correspondiendo la
carga probatoria a la Comisin.
El objeto de ese grupo econmico es la especulacin comercial de una
marca de la que es titular una empresa como franquiciante y otras
ms explotarn ese activo intangible como franquiciatarios, siendo
peculiar que en estas convenciones el titular determina y coordina las po-
lticas comerciales que regirn el acuerdo.
De resultar acreditados los hechos precedentes, recae entonces en la
parte quejosa demostrar que los medios de conviccin aportados a los au-
tos, as como su anlisis y valoracin, no fueron los adecuados para tener
por existente el llamado Sistema Coca Cola.
En ese contexto, contrario a lo pretendido por las quejosas, no se les
impone la carga de probar un hecho negativo, sino que, en realidad, se tra-
ta de un hecho positivo que, una vez acreditado por la Comisin, se debi
desvirtuar por la parte contraria como defensa que es.
En efecto, es inatendible la pretensin de la parte quejosa en el senti-
do que la autoridad debi precisar en el contexto funcional y dinmico del
grupo econmico, cul es la conducta concreta que se le atribuye a cada
miembro en particular, puesto que la actividad comunitaria desplegada es
la que se sanciona, en virtud de la unidad econmica de las diversas per-
22
Registro: 168,517, Tesis: I.4o.A.647 A, aislada, materia(s): administrativa, Novena po-
ca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
noviembre de 2008, t. XXVIII, p. 1311.
258
EL CASO BIG COLA
sonas morales investigadas, derivada de la integracin vertical que guar-

dan y no una conducta particular, descontextualizada de todo el proceso
de fabricacin del concentrado y bases para bebidas carbonatadas hasta
llegar a su comercializacin.
COMPETENCIA ECONMICA. CORRESPONDE A LA EMPRESA SANCIONADA DEMOSTRAR

QUE NO FORMA PARTE DEL GRUPO DE INTERS ECONMICO AL QUE SE ATRIBUYE LA
INSTRUMENTACIN Y COORDINACIN DE LAS CONDUCTAS CONSIDERADAS PRCTICAS
MONOPLICAS. Cuando con motivo de una relacin vertical entre empre-
sas de un grupo de inters econmico la Comisin Federal de Compe-
tencia presume que una de ellas ejerce influencia sobre las otras, lo que
le permite instrumentar y coordinar la realizacin de conductas conside-
radas prcticas monoplicas, y ante dicha circunstancia el citado rgano
sanciona a un agente econmico en lo individual, corresponde a ste
demostrar que no es integrante de la unidad econmica, lo cual reque-
rir acreditar que determina su poltica comercial de forma autnoma e
independiente.23
J. Velo corporativo
La teora del levantamiento del velo de la persona jurdica es empleada

para descubrir, en relacin con las personas morales, la ilicitud de los ac-
tos que desarrollen en su interior, al tenor de un uso abusivo de formas
jurdicas, no obstante aparentar licitud lo que puede ser utilizado con el
fin de apropiarse y disfrutar de los privilegios con que cuentan esa clase
de personas, que originalmente fueron ideados para proteger y asegurar
eficiencia econmica, as como la seguridad jurdica que facilite el desem-
peo de la actividad econmica, sin embargo, en algn momento deben
usarse para encubrir prcticas anticompetitivas.
Esta teora se vincula con la diversa que establece el predominio de la
sustancia versus forma, especialmente cuando no es posible dar una ex-
plicacin econmica u operativa de la forma elegida, resultando entonces
patente que se utiliz slo con el fin de defraudar determinados principios
en concordancia con el uso abusivo e injustificado de formas jurdicas.
23
Registro: 168,497, Jurisprudencia, materia(s): administrativa, Novena poca, Tribunales
Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, noviembre de
2008, t. XXVIII, p. 1227.
259
TCNICA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURDICA O VELO CORPO-

RATIVO. SU SUSTENTO DOCTRINAL Y LA JUSTIFICACIN DE SU APLICACIN EN EL
PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN DE PRCTICAS MONOPLICAS. En la prctica
las condiciones preferenciales o privilegios de que disfrutan las perso-
nas morales no slo han sido usados para los efectos y fines lcitos
que persiguen, sino que, en algunas ocasiones, indebidamente han sido
aprovechados para realizar conductas abusivas de los derechos o consti-
tutivas de fraude o de simulacin ante la ley, con distintas implicaciones
que denotan un aprovechamiento indebido de la personalidad de los
entes morales, generando afectacin a los derechos de los acreedores,
de terceros, del erario pblico o de la sociedad. De ah que ese aspecto
negativo de la actuacin de algunas personas morales justifica la ne-
cesidad de implementar medios o instrumentos idneos que permitan
conocer realmente si el origen y fin de los actos que aqullas realicen
son lcitos, para evitar el abuso de los privilegios tuitivos de que gozan.
Luego, con el uso de dichos instrumentos se pretende, al margen de la
forma externa de la persona jurdica, penetrar en su interior para apre-
ciar los intereses reales y efectos econmicos o negocio subyacente
que existan o laten en su seno, con el objetivo de poner un coto a los
fraudes y abusos que, por medio de esos privilegios, la persona jurdica
pueda cometer, en trminos de los artculos 2180, 2181 y 2182 del
Cdigo Civil Federal. Para ese efecto, podr hacerse una separacin
absoluta entre la persona social y cada uno de los socios, as como de
sus respectivos patrimonios, y analizar sus aspectos personal, de fines,
estrategias, incentivos, resultados y actividad, para buscar una identidad
sustancial entre ellos con determinado propsito comn, y ver si es fac-
tible establecer la existencia de un patrn de conducta especfico tras
la apariencia de una diversidad de personalidades jurdicas. Esto es lo
que sustenta doctrinalmente a la tcnica del levantamiento del velo de
la persona jurdica o velo corporativo. Por consiguiente, la justificacin
para aplicar dicha tcnica al apreciar los hechos y determinar si son
constitutivos de prcticas monoplicas conforme al artculo 10 de la Ley
Federal de Competencia Econmica, en el procedimiento de investiga-
cin relativo, es conocer la realidad econmica que subyace atrs de las
formas o apariencias jurdico-formales.24
24
260
EL CASO BIG COLA
K. Control judicial de los actos y resoluciones administrativas
Cuando el tribunal realiza el control judicial de actos administrativos donde

confluyen valoraciones de tipo econmico, cuestiones de hecho, de dere-
cho, actitudes subjetivas25 o una mezcla de todas, asociadas al ejercicio
de facultades discrecionales desplegadas por una autoridad especializa-
da, lo debe hacer bajo un parmetro de razonabilidad y proporcionalidad,
buscando siempre: i) la consecucin de una finalidad permitida por la
Constitucin evitar prcticas monoplicas, y ii) el respeto al Estado de
derecho pero sin que el rgano de control jurisdiccional anule o limite la
discrecionalidad de la autoridad para que regule y hasta disee de manera
precisa y detallada aspectos de la actividad econmica que se encuadran
bajo su potestad, y facultades de apreciacin y decisin.
Lo anterior debe ser bajo el escrutinio tanto del marco de la legalidad
como del de legitimidad,26 especficamente exigiendo que el ejercicio de
facultades discrecionales coincida y sea armnica con la obtencin de los
fines y las consecuencias que el orden jurdico consagra.
La intensidad en el anlisis y control constitucional debe respetar la li-
bertad de configuracin y construccin de polticas pblicas.
Es as que la severidad del control judicial se encuentra inversamen-
te relacionada con el grado de libertad de configuracin por parte de los
autores de la norma, de tal manera que la Constitucin federal exige una
modulacin del juicio de igualdad, sin que eso implique ninguna renuncia
de los jueces al estricto ejercicio de sus competencias de control.
Una consecuencia o resultante es que en la normatividad con efec-
tos econmicos o tributarios, por regla general, la intensidad del anlisis
constitucional debe ser poco estricta, con el fin de no vulnerar la libertad
poltica del legislador, en campos como el econmico, donde la propia
Constitucin establece una amplia capacidad de intervencin y regulacin
diferenciada del Estado, considerando que el margen de discrecionalidad
25
Como es el abuso del poder sustancial en el mercado relevante que se adjudica o im-
puta a la quejosa.
26
Es pertinente distinguir la diferencia entre los criterios de correccin de actos fundados
en facultades regladas que dan lugar a intensidades de ilegalidad por la violacin a normas
y precedentes aplicables, en contraste con los basados en facultades discrecionales cuya
violacin acarrea niveles de ilegitimidad cuando la actuacin se desva de los fines previstos
en el ordenamiento.
261
conferido en ciertas materias significa que las posibilidades de injeren-

cia del juez constitucional son menores y, por ende, la intensidad de su
control se ve limitada para no sustituir la potestad conferida, pues no es
funcin del Poder Judicial Federal, sino de los rganos polticos, entrar a
analizar si las clasificaciones econmicas son las mejores o si stas resul-
tan necesarias.27
COMISIN FEDERAL COMPETENCIA. JUSTIFICACIN Y ALCANCES DEL CONTROL JU-

DE
DICIAL DE SUS RESOLUCIONES. La Comisin Federal de Competencia es un
rgano desconcentrado y especializado de la administracin pblica fe-
deral que, en sus decisiones, aplica un margen de discrecionalidad, en-
tendido como libertad para apreciar, del que ha sido investida para pon-
derar las circunstancias y actuar de manera concurrente con la finalidad
perseguida por el legislador, prevista en la Ley Federal de Competencia
Econmica; es decir, en el desarrollo de su actividad son peculiares las
valoraciones de tipo econmico, sobre cuestiones de hecho, de derecho
e incluso de actitudes subjetivas o una mezcla de todas stas, buscando
siempre la consecucin de la finalidad establecida por la Constitucin,
que es evitar se realicen prcticas monoplicas, a travs del control y
sancin de conductas ilegtimas. De ah, el despliegue de la potestad
jurisdiccional para controlar el marco de legalidad y de legitimidad que
establecen los artculos 16 constitucional y 51, fraccin V, de la Ley Fe-
deral de Procedimiento Contencioso Administrativo, a efecto de que el
ejercicio de esas facultades discrecionales corresponda con los fines y
las consecuencias que el orden jurdico consagra. Por tanto, el control
judicial de los actos de dicha comisin se realiza mediante la verifica-
cin de que sus actos no violen derechos fundamentales de los sujetos
que intervienen en los procedimientos relativos, lo que acontecera, por
ejemplo, cuando no se respetan las normas reguladoras del procedi-
miento, y de motivacin, haya inexactitud material de los hechos o sea
evidente un error manifiesto de apreciacin; en la medida que tales vi-
cios se traduzcan en notoria arbitrariedad o desproporcin en el ejercicio
de la facultad concedida, incurriendo as en desvo de poder.28
27
Tesis de jurisprudencia 84/2006, Novena poca, Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Primera Sala, noviembre de 2006, t. XXIV, p. 29.
28
262
EL CASO BIG COLA
L. Mercado relevante
Por mercado relevante se entiende el mbito donde existe un conjunto de

bienes o servicios, iguales o similares, razonablemente sustituibles, que
estn al alcance del consumidor29 en determinado territorio y en el lapso
que est dispuesto a esperar para satisfacer su necesidad o preferencia.
El concepto, que tiene una triple delimitacin objetiva,30 geogrfica
y temporal, adquiere importancia si se considera que es, en ste con-
texto, donde existe el riesgo de que los agentes econmicos incurran en
prcticas anticompetitivas que distorsionen la concurrencia y eficiencia
econmica. Es as que la connotacin de mercado relevante se convierte
slo en un medio para determinar la presencia o ausencia de poder de
mercado.
En el caso fue necesario determinar el mercado en dos dimensiones o
variantes de carcter:
Local (distribucin y comercializacin de bebidas carbonatadas en

envase cerrado).
Nacional (elaboracin, envasado y transporte de tales bebidas car-
bonatadas).
Tal proceder se justific ya que participan diversos agentes econmicos

cuya actividad est interrelacionada en la conducta lato sensu, es decir,
la desarrollada por el Sistema Coca Cola (como grupo o unidad econ-
mica) y las empresas embotelladoras, integrantes del grupo, que operan
en determinados y especficos territorios, lo que determina la existencia de
dos mercados en razn del mbito geogrfico en que operan cada uno
de los agentes.
MERCADO RELEVANTE. SU CONCEPTO EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONMICA. La

Ley Federal de Competencia Econmica y su reglamento no establecen
29
Entindase por consumidor el que obtiene bienes o servicios en el mercado, pudiendo
ser proveedores, competidores o distribuidores, pero no se debe entender por consumidor,
para efectos del derecho de la competencia, solamente al usuario final de bienes o servi-
cios, como lo define la Ley Federal de Proteccin al Consumidor, es decir, la persona fsica
o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes, productos, servicios.
30
Atendiendo al producto o servicio de que se trate.
263
una definicin conceptual de lo que es mercado relevante; sin em-

bargo, a travs de los criterios contenidos en sus preceptos, se colige
que se compone de todos los productos que son razonablemente inter-
cambiables o sustituibles, segn los fines para los que fueron hechos,
considerando las caractersticas de precio, uso y calidad. En forma ms
simple, el mercado relevante es el espacio geogrfico en el que se
ofrecen o demandan productos o servicios similares, lo que le otorga
una doble dimensin: De productos o servicios y geogrfica o territorial.
En esa tesitura, para que exista mercado relevante es necesario que un
conjunto de bienes o servicios iguales o similares estn al alcance del
consumidor en un territorio lo suficientemente extenso como para que
el consumidor est dispuesto a obtener la mercanca o servicio en algn
punto de ese espacio geogrfico, en el tiempo en que aqul est dis-
puesto a esperar para satisfacer su necesidad. En ese orden de ideas,
se advierte que este concepto, que tiene una triple delimitacin: objeti-
va, geogrfica y temporal, adquiere importancia si se considera que es
en dicho mercado donde existe el riesgo de que los agentes econmicos
incurran en prcticas anticompetitivas que distorsionan la concurrencia
y eficiencia econmicas. As, la definicin de mercado relevante se
convierte slo en un medio para determinar la presencia o ausencia
de poder en el mercado; no obstante, para evaluar si dicho poder de
mercado existe, primero es indispensable identificarlo. Por otra parte,
es importante precisar que el concepto jurdico indeterminado merca-
do relevante implica una valoracin econmica compleja de carcter
discrecional que, prima facie, slo la Comisin Federal de Competencia
puede construir a partir de la evidencia de que en principio dispone,
por lo que opera una presuncin de validez respecto a la conclusin
obtenida, que exige a la parte investigada cuestionar, en su caso, la
informacin y aplicacin en lo sustancial y concreto de los hechos y cri-
terios metodolgicos o regulativos utilizados. Como ejemplos de algunas
definiciones del concepto en estudio se tiene que tanto la Comisin de
Defensa de la Libre Competencia como el tribunal, ambos del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propie-
dad Intelectual de Per, afirman que: El producto relevante comprende
la totalidad de productos y/o servicios intercambiables o sustituibles en
razn de sus caractersticas, su precio o el uso que se prevea hacer de
ellos, que puedan ser considerados como alternativas razonables por un
nmero significativo de clientes y consumidores. Asimismo, la Suprema
Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamrica se ha pronun-
264
EL CASO BIG COLA
ciado en los siguientes trminos: El mercado se compone de los pro-

ductos que tienen un grado razonable de intercambiabilidad segn los
fines para los que fueron hechos, y considerando las caractersticas de
precio, uso y calidad. Tambin el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea seala: El concepto de mercado relevante implica que pueda
existir una competencia efectiva entre los productos que forman parte
del mismo, lo que supone un grado suficiente de intercambiabilidad, a
efectos del mismo uso, entre todos los productos que forman parte de
un mismo mercado. De lo expuesto se concluye que las condiciones
bsicas a considerar para definir el mercado relevante son: 1. La po-
sibilidad de sustituir un bien por otro, lo que requiere una prueba de
sustituibilidad de bienes o servicios ante la oferta y demanda que pueda
oscilar; 2. Los costos de distribucin del bien y de sus insumos; 3. La
posibilidad de los consumidores para obtener el bien en otro mercado;
y, 4. Las restricciones normativas que limitan el acceso del consumidor
a otras fuentes de abasto alternativas.31
M. Multas, su justificacin
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resolver

el juicio de amparo en revisin 478/2006, tambin consider que para
acreditar fehacientemente la responsabilidad en la actividad ilcita de que
se trate es necesario demostrar la participacin de todos y cada uno de
los componentes de un grupo econmico en la actividad irregular, es decir,
que efectivamente ste, en su totalidad, es responsable de tales activi-
dades, pues si a alguno de ellos no puede comprobrsele participacin y,
por ende, responsabilidad, no tiene porqu involucrrsele slo por formar
parte del grupo.
En la sentencia se abunda diciendo que no basta con demostrar la
existencia de un grupo econmico para atribuir a todos sus integrantes
responsabilidad por una conducta o un hecho determinado, sino es pre-
ciso establecer la participacin de stos en su realizacin para que pueda
exigrseles responsabilidad por l, de manera que aun cuando sea parte
31
265
del grupo, si no se demuestra su participacin en una situacin concreta,

no es vlido considerarlo partcipe de ella.
Bajo estas premisas, la conducta considerada por la Comisin Federal
de Competencia se debe entender en el contexto que es desarrollada por
el Sistema Coca Cola, donde las empresas agrupadas, aunque formal-
mente sean sociedades jurdicamente independientes, constituyen, desde
el punto de vista econmico, un grupo de intereses, es decir, la separacin
formal entre sociedades, resultado de su personalidad jurdica distinta, no
es determinante, lo crucial e importante es la unidad y su comportamiento
en el mercado.
En consecuencia, resulta que todas las conductas desarrolladas por el
grupo estn relacionadas e inciden y transcienden en el mercado rele-
vante delimitado por la Comisin.
El antecedente es que existe una vinculacin operativa, patrimonial y
comercial entre los diversos agentes econmicos sancionados, y que si
bien en conjunto configuran un agente econmico, en lo particular, todas
y cada una, por separado, cumplen alguna de las actividades interrelacio-
nadas, en sinergia, ya conocidas dentro del mercado relevante definido,
encaminadas a comercializar las bebidas carbonatadas en envase cerrado
dentro del canal detallista.
De esta manera, la unidad econmica se concibe como el fin ltimo, y
no como el medio para lograr el objetivo reprochado por la Comisin, es
decir, la realizacin de la prctica monoplica relativa se configura desde
un punto de vista holstico, porque sin la participacin de cada una de las
empresas emplazadas y sancionadas no podra haberse llegado al resulta-
do conocido en los diversos territorios en que participan.
Sin embargo, esa aparente dicotoma entre grupo econmico y empre-
sa o agente econmico individual que se maneja en el presente asunto,
en cuanto a la conducta y a las multas, se desvanece si se considera
que la cooperacin de cada sociedad mercantil, en lo individual dentro
de la actividad interrelacionada que le corresponde, constituye parte de
la esencia misma del grupo, y sin cuya intervencin, se reitera, no podra
funcionar aqul, lo que quiere decir que el grupo per se tiene por finalidad
mejorar o desarrollar su actividad econmica en este caso en contra-
vencin de la ley, permitiendo la colaboracin entre empresas, pero sin
eliminar su personalidad jurdica y, por ende, de su responsabilidad, al ser
266
EL CASO BIG COLA
titulares de voluntad para decidir participar en la prctica sancionadora en

su conjunto.
En efecto, son personas jurdicas distintas que realizan conductas di-
versas con niveles de participacin y responsabilidad diferentes aunque
complementarias, orientadas, en cierta medida, a un fin comn, pero no
dejan de ser propias e individuales de cada agente econmico y centro
de imputacin autnomo. En este sentido, cabe destacar que se trata de
personas jurdicas con voluntad y patrimonios distintos que asumen ries-
gos econmicos diferentes e independientes; son, por tanto, centros de
decisin que deben responder, por integrar un grupo, por la concertacin
en ciertas prcticas en las que se advierte la actuacin de un lder.
Por lo tanto, es precisamente el medio conducta individual de cada
agente, influenciada por quien coordina y el objetivo comn que condu-
ce al fin alcanzado o prctica sancionada, lo que precisamente se trata de
desalentar con la imposicin de la multa a cada uno de ellos, adems de
la supresin de la prctica realizada por la suma de actividades del grupo,
pues es evidente que la conducta desplegada por cada empresa y ele-
mentos aportados por cada una son determinantes en fases o etapas de
decisin o autoria de la prctica y ejecucin o realizacin material de ellas
ante cada detallista, en virtud de la colaboracin y cooperacin que existe.
En consecuencia, el anlisis que se hizo de la participacin de la quejo-
sa en los actos sancionados, fue tendente a acreditar la interrelacin que
existe entre las diversas empresas y su grado de participacin en prcticas
colectivas que derivan en las conductas sancionadas, teniendo en cuenta
las pruebas indirectas, su comportamiento y las polticas comerciales, por
lo que es innecesario decir en qu medida, el mercado donde participa
cada agente econmico, repercute de manera particular en la imposicin
de la multa cuando es el sistema el que incide en la conducta repro-
chada. Por tanto, es ocioso que deba darse una motivacin especial y, en
esta medida, son vlidas y suficientes las razones dadas para motivar la
imposicin de la multa mxima.
COMPETENCIA ECONMICA. CUANDO LA COMISIN FEDERAL RELATIVA, AL IMPONER

LA MULTA MXIMA LEGALMENTE PREVISTA A UNA EMPRESA DE UN GRUPO DE INTE-
RS ECONMICO DA ARGUMENTOS QUE SE CONSIDERAN VLIDOS Y SUFICIENTES
PARA MOTIVARLA, ES INNECESARIO QUE RAZONE EN QU MEDIDA EL MERCADO EN
267
EL QUE PARTICIPA CADA AGENTE ECONMICO REPERCUTE DE MANERA PARTICULAR EN

LA SANCIN. El artculo 36 de la Ley Federal de Competencia Econmica
establece los elementos que la Comisin Federal de Competencia debe
considerar en la imposicin de las multas, tales como la gravedad de la
infraccin, el dao causado, los indicios de intencionalidad, la partici-
pacin del infractor en los mercados, el tamao del mercado afectado,
la duracin de la prctica o concentracin, la reincidencia o anteceden-
tes del infractor y su capacidad econmica. En ese contexto, cuando la
mencionada comisin, al imponer la multa mxima legalmente prevista
a una empresa de un grupo de inters econmico considera que la gra-
vedad de la infraccin, vinculada con el dao causado, se sustenta en
que se obstaculiza el proceso de competencia y libre concurrencia en los
mercados relevantes de distribucin y comercializacin de cierto tipo de
productos, y en todo el territorio nacional respecto de su elaboracin y
transporte, atendiendo a la integracin y coordinacin de las polticas
instrumentadas por el propio grupo, estas razones deben considerarse
vlidas y suficientes para motivar la imposicin de la multa y, por tanto,
es innecesario que la indicada comisin razone en qu medida el mer-
cado en el que participa cada agente econmico repercute de manera
particular en la sancin, ya que es la actividad del grupo la que inci-
de en la conducta reprochada; mxime si se considera que las empre-
sas agrupadas, aunque jurdicamente sean independientes, constituyen
desde el punto de vista econmico un grupo de intereses, es decir, su
separacin formal no es determinante en la presente hiptesis, porque
lo importante es su unidad y comportamiento en el mercado.32
El tema de la gradacin de la sancin, concretamente en lo referente al

elemento subjetivo de intencionalidad y responsabilidad de cada empresa,
es un aspecto que tambin se cuestion y mereci, en sntesis, la siguien-
te respuesta.
COMPETENCIA ECONMICA. SI UNA EMPRESA QUE FORMA PARTE DE UN GRUPO DE

INTERS ECONMICO A LA QUE SE IMPUSO LA MULTA MXIMA LEGALMENTE PREVISTA,
AL HABERSE DETERMINADO PRESUNTIVAMENTE SU CAPACIDAD ECONMICA ANTE SU
OMISIN DE EXHIBIR LOS ELEMENTOS OBJETIVOS REQUERIDOS POR LA AUTORIDAD,
32
268
EL CASO BIG COLA
PROMUEVE JUICIO DE AMPARO INDIRECTO CONTRA DICHA RESOLUCIN, A ELLA CO-

RRESPONDE ACREDITAR CON ALGN MEDIO DE PRUEBA QUE LA SANCIN IMPUESTA,
COMPARATIVAMENTE CON SUS INGRESOS, ES DESMEDIDA O MATERIALMENTE IMPO-
SIBLE O DIFCIL DE CUBRIR.Durante la etapa de investigacin de prcticas
monoplicas atribuidas a una empresa que forma parte de un grupo de
inters econmico, la Comisin Federal de Competencia puede requerir
a aqulla la exhibicin de diversa documentacin atinente a conocer su
situacin econmica para graduar la sancin, por ejemplo, los estados
financieros auditados al ejercicio fiscal correspondiente. Luego, en el su-
puesto de que no fuera atendido ese requerimiento, llegado el momento
de emitir la resolucin correspondiente e imponer la multa mxima le-
galmente prevista, al examinar el requisito de la capacidad econmica
del infractor en trminos del artculo 36 de la Ley Federal de Competen-
cia Econmica, dicha autoridad puede determinarlo presuntivamente,
motivando su decisin en el contexto del comportamiento y dao que
el grupo econmico produce, y ante la falta material de elementos ob-
jetivos (como los estados financieros indicados), es factible que valore
otros aspectos, tales como la relacin entre la poblacin de una ciudad
y el consumo per cpita a nivel nacional de un producto o servicio. De
ah que en el juicio de amparo indirecto que se promueva contra aquella
resolucin administrativa, corresponde al agente econmico afectado,
en trminos de los artculos 81 y 82 del Cdigo Federal de Procedi-
mientos Civiles de aplicacin supletoria, acreditar con algn medio de
prueba que la sancin impuesta, comparativamente con sus ingresos,
es desmedida o materialmente imposible o difcil de cubrir, tomando en
consideracin adems, que la mencionada comisin es un rgano espe-
cializado y con experiencia en la materia, lo que le permite suponer que
el monto de la multa desalentar el comportamiento desarrollado por el
grupo de inters econmico al que pertenece el infractor.33
33
ca, Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, noviembre de
2008, t. XXVIII, p. 1336.
269
Convencin Interamericana
sobre Obligaciones Alimentarias
Paloma Martnez Gonzlez

RDP
RESUMEN
La Convencin tiene como objeto la determinacin del derecho aplicable
a las obligaciones alimentarias, as como a la competencia y a la coope-
racin procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su
domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimen-
tos tenga su domicilio o residencial habitual, bienes o ingresos en otro
Estado Parte.
ABSTRACT
The Convention has like object the determination of the right applicable
to the nourishing obligations, as well as to the competition and internatio-
nal the procedural cooperation, when the food creditor has his address or
calls to account habitual in a State Part and the indebted one of foods has
its habitual residential address or, goods or income in another State Part.
Comentarios
Mediante decreto del 6 de julio de 1994, Mxico aprueba la Convencin

Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, adoptada en la ciudad de
Montevideo, Uruguay el 15 de julio de 1989, declarando:
EL GOBIERNO DE MXICO, DECLARA DE ACUERDO CON EL ARTCULO TERCERO DE
LA CONVENCIN QUE RECONOCE COMO ACREEDORES ALIMENTARIOS ADEMS DE LOS
SEALADOS, A LOS CONCUBINOS, A LOS PARIENTES COLATERALES DENTRO DEL CUAR-
TO GRADO MENORES O INCAPACES Y AL ADOPTADO EN RELACIN CON EL ADOPTANTE.
273
TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES
LA OBLIGACIN DE DAR ALIMENTOS ES RECPROCA. EL QUE LOS DA TIENE A SU VEZ

EL DERECHO DE PEDIRLOS. 1
Est declaracin obedece a lo dispuesto en el captulo segundo, ttulo

sexto, del libro primero De las Personas del Cdigo Civil Federal vigente,
el cual establece las normas que regirn la obligacin alimentaria, prin-
cipalmente a lo establecido en los artculos 301 al 307 que determina
quienes sern los acreedores y deudores alimentarios.
El artculo 308 del citado ordenamiento establece que los alimentos
comprenden la comida, el vestido, la habitacin, la asistencia en caso de
enfermedad, y, tratndose de menores, los gastos necesarios para la edu-
cacin primara y para proporcionarles un oficio, arte o profesin honestos
y adecuados a su sexo y circunstancias personales; siendo proporcionados
a la posibilidad de quien debe darlos y la necesidad del que debe recibir-
los. De acuerdo con la conceptualizacin de alimentos de nuestro dere-
cho, el trmino alimentos es ms que la simple acepcin de dar comida,
es un trmino de carcter econmico.
El objeto de la convencin es la determinacin del derecho aplicable a
las obligaciones alimentarias, as como a la competencia y a la coopera-
cin procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su do-
micilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos
tenga su domicilio o residencial habitual, bienes o ingresos en otro Estado
Parte. El derecho de recibir los alimentos es respecto a los menores por
su calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales
entre cnyuges o quienes hayan sido tales, esto sin distincin de nacio-
nalidad, raza, sexo, religin, filiacin, origen o situacin migratoria, o cual-
quier otra forma de discriminacin.
El derecho aplicable y las calidades de deudor y acreedor de los alimen-
tos sern regulados por aquel derecho, que, a juicio de la autoridad com-
petente, resulte ms favorable al inters del acreedor, considerando como
el orden jurdico aqul en el que se encuentre el domicilio o residencia
habitual del acreedor o del deudor alimentario.
La convencin rige las siguientes materias: a) El monto del crdito ali-
mentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo; b) La determi-
nacin de quienes pueden ejercer la accin alimentaria en favor del acree-
1
Diario Oficial de la Federacin del 6 de julio de 1994. Decreto por el que se aprueba la
Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias.
274
CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS
dor, y c) Las dems condiciones requeridas para el ejercicio del derecho

de alimentos.
Las autoridades competentes en la esfera internacional reconocidas
por la convencin sern: a) El juez o autoridad del Estado del domicilio o
de la residencia habitual del acreedor; b) El juez o autoridad del Estado del
domicilio o de la residencia habitual del deudor, o c) El juez o autoridad
del Estado con el cual el deudor tenga vnculos personales, tales como:
posesin de bienes, percepcin de ingresos, u obtencin de beneficios
econmicos.
Las acciones de las que conocern sern el aumento de alimentos y el
cese o reduccin de los mismos.
Se establecen las condiciones bajo las cuales las sentencias extranje-
ras sobre obligaciones alimentarias tendrn eficacia extraterritorial en los
Estados, los requisitos, forma y ejecucin de las mismas.
Est convencin fue firmada y ratificada por pases de Amrica Latina:
Argentina, Belize, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guate-
mala, Hait, Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.
En nuestro sistema jurdico nacional, el tema de alimentos est regula-
do en el Cdigo Civil Federal y en cada uno de los cdigos civiles estatales,
pero es importante contar con legislaciones que permitan el cumplimien-
to de dicha obligacin, cuando el acreedor o deudor alimentario tenga
domicilio o residencia fuera del territorio nacional, a efectos de que est
obligacin se cumpla sin que exista aun el inconveniente de tener distintos
domicilios en el exterior.
Texto de la Convencin
TEXTO ORIGINAL
Convencin publicada en la Primera Seccin del Diario Oficial de la Fede-

racin, el viernes 18 de noviembre de 1994.
Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos
Mexicanos. Presidencia de la Repblica.
CARLOS SALINAS DE GORTARI, PRESIDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS,
a sus habitantes, sabed:
275
El da siete del mes de abril del ao de mil novecientos noventa y dos,

el Plenipotenciario de los Estados Unidos Mexicanos, debidamente autori-
zado al efecto firm, ad referndum, la Convencin Interamericana sobre
Obligaciones Alimentarias, adoptada en la ciudad de Montevideo, Uru-
guay, el da quince del mes de julio del ao de mil novecientos ochenta y
nueve.
La citada Convencin fue aprobada por la Cmara de Senadores del H.
Congreso de la Unin, el da veintids del mes de junio del ao de mil no-
vecientos noventa y cuatro, segn Decreto publicado en el Diario Oficial de
la Federacin el da seis del mes de julio del propio ao, con la siguiente
declaracin:
El Gobierno de Mxico, declara de conformidad con el artculo 3 de la
Convencin que reconoce como acreedores alimentarios adems de los
sealados, a los concubinos, a los parientes colaterales dentro del cuarto
grado menores o incapaces y al adoptado en relacin con el adoptante.
La obligacin de dar alimentos es recproca.
El que los da tiene a su vez el derecho de pedirlos.
El instrumento de ratificacin, firmado por m, el da veintinueve del
mes de julio del ao de mil novecientos noventa y cuatro, fue depositado
ante el Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos,
el da cinco del mes de octubre del propio ao, con la declaracin antes
transcrita.
Por lo tanto, para su debida observancia, en cumplimiento de lo dis-
puesto en la fraccin I del artculo 89 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, promulgo el presente Decreto, en la residen-
cia del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de Mxico, Distrito Federal, a
los nueve das del mes de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
Carlos Salinas de Gortari. Rbrica. El Secretario de Relaciones Exteriores,
Manuel Tello. Rbrica.
EL EMBAJADOR ANDRS ROZENTAL, SUBSECRETARIO A DE RELACIONES EXTE-
RIORES,
CERTIFICA:
Que en los archivos de esta Secretara obra copia certificada de la Con-
vencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, adoptada en la
ciudad de Montevideo, Uruguay, el da quince del mes de julio del ao de
276
mil novecientos ochenta y nueve, cuyo texto y forma en espaol son los
siguientes:
MBITO DE APLICACIN
Artculo 1
La presente Convencin tiene como objeto la determinacin del dere-
cho aplicable a las obligaciones alimentarias, as como a la competencia y
a la cooperacin procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos
tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de
alimentos tenga su domicilio o residencial habitual, bienes o ingresos en
otro Estado Parte.
La presente Convencin se aplicar a las obligaciones alimentarias res-
pecto de menores por su calidad de tales y a las que se deriven de las
relaciones matrimoniales entre cnyuges o quienes hayan sido tales.
Los Estados podrn declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Con-
vencin que la restringen a las obligaciones alimentarias respecto de me-
nores.
Artculo 2
A los efectos de la presente Convencin se considerar menor a quien
no haya cumplido la edad de dieciocho aos. Sin perjuicio de lo anterior,
los beneficios de esta Convencin se extendern a quien habiendo cum-
plido dicha edad, contine siendo acreedor de prestaciones alimentarias
de conformidad a la legislacin aplicable prevista en los Artculos 6 y 7.
Artculo 3
Los Estados al momento de suscribir, ratificar o adherir a la presente
Convencin, as como con posterioridad a la vigencia de la misma, podrn
declarar que esta Convencin se aplicar a las obligaciones alimentarias
en favor de otros acreedores; asimismo, podrn declarar el grado de pa-
rentesco u otros vnculos legales que determinen la calidad de acreedor y
deudor de alimentos en sus respectivas legislaciones.
277
Artculo 4
Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distincin de na-
cionalidad, raza, sexo, religin, filiacin, origen o situacin migratoria, o
cualquier otra forma de discriminacin.
Artculo 5
Las decisiones adoptadas en aplicacin de esta Convencin no prejuz-
gan acerca de las relaciones de filiacin y de familia entre el acreedor y el
deudor de alimentos. No obstante, podrn servir de elemento probatorio
en cuanto sea pertinente.
DERECHO APLICABLE
Artculo 6
Las obligaciones alimentarias, as como las calidades de acreedor y de
deudor de alimentos, se regularn por aquel de los siguientes rdenes ju-
rdicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare ms favorable
al inters del acreedor:
a. El ordenamiento jurdico del Estado del domicilio o de la residencia

habitual del acreedor;
b. El ordenamiento jurdico del Estado del domicilio o de la residencia
habitual del deudor.
Artculo 7
Sern regidas por el derecho aplicable de conformidad con el Artculo 6
las siguientes materias:
a. El monto del crdito alimentario y los plazos y condiciones para ha-

cerlo efectivo;
b. La determinacin de quienes pueden ejercer la accin alimentaria en
favor del acreedor, y
c. Las dems condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de
alimentos.
278
COMPETENCIA EN LA ESFERA
INTERNACIONAL
Artculo 8
Sern competentes en la esfera internacional para conocer de las re-

clamaciones alimentarias, a opcin del acreedor:
a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual

del acreedor;
b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual
del deudor, o
c. El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vnculos
personales tales como: posesin de bienes, percepcin de ingresos,
u obtencin de beneficios econmicos.
Sin perjuicio de lo dispuesto en este artculo, se considerarn igualmen-

te competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Esta-
dos a condicin de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido
sin objetar la competencia.
Artculo 9
Sern competentes para conocer las acciones de aumento de alimen-

tos, cualesquiera de las autoridades sealadas en el Artculo 8. Sern
competentes para conocer de las acciones de cese y reduccin de alimen-
tos, las autoridades que hubieren conocido de la fijacin de los mismos.
Artculo 10
Los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del ali-

mentario, como a la capacidad econmica del alimentante.
Si el juez o autoridad responsable del aseguramiento o de la ejecucin
de la sentencia adopta medidas provisionales, o dispone la ejecucin por
un monto inferior al solicitado, quedarn a salvo los derechos del acreedor.
279
COOPERACIN PROCESAL INTERNACIONAL
Artculo 11
Las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias tendrn efi-
cacia extraterritorial en los Estados Parte si renen las siguientes condi-
ciones:
a. Que el juez o autoridad que dict la sentencia haya tenido competen-

cia en esfera internacional de conformidad con los Artculos 8 y 9 de
esta Convencin para conocer y juzgar el asunto;
b. Que la sentencia y los documentos anexos que fueren necesarios se-
gn la presente Convencin, estn debidamente traducidos al idio-
ma oficial del Estado donde deban surtir efecto;
c. Que la sentencia y los documentos anexos se presenten debidamen-
te legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde deban sur-
tir efecto, cuando se (sic) necesario;
d. Que la sentencia y los documentos anexos vengan revestidos de las
formalidades externas necesarias para que sean considerados au-
tnticos en el Estado de donde proceden;
e. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida for-
ma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la
ley del Estado donde la sentencia deba surtir efecto;
f. Que se haya asegurado la defensa de las partes,
g. Que tengan el carcter de firme en el Estado en que fueron dictadas.
En caso de que existiera apelacin de la sentencia sta no tendr
efecto suspensivo.
Artculo 12
Los documentos de comprobacin indispensables para solicitar el cum-
plimiento de las sentencias son los siguientes:
a. Copia autntica de la sentencia;

b. Copia autntica de las piezas necesarias para acreditar que se ha
dado cumplimiento a los incisos e) y f) del artculo 11, y
c. Copia autntica del auto que declare que la sentencia tiene el carc-
ter de firme o que ha sido apelada.
280
Artculo 13
El control de los requisitos anteriores corresponder directamente al
juez que deba conocer de la ejecucin, quien actuar en forma sumaria,
con audiencia de la parte obligada, mediante citacin personal y con vis-
ta al Ministerio Pblico, sin entrar en la revisin del fondo del asunto. En
caso de que la resolucin fuere apelable, el recurso no suspender las
medidas provisionales ni el cobro y ejecucin que estuvieren en vigor.
Artculo 14
Ningn tipo de caucin ser exigible al acreedor de alimentos por la
circunstancia de poseer nacionalidad extranjera, o tener su domicilio o
residencia habitual en otro Estado.
El beneficio de pobreza declarado en favor del acreedor en el Estado
Parte donde hubiere ejercido su reclamacin, ser reconocido en el Esta-
do Parte donde se hiciere efectivo el reconocimiento o la ejecucin. Los
Estados Parte se comprometen a prestar asistencia judicial gratuita a las
personas que gocen del beneficio de pobreza.
Artculo 15
Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Parte en esta Conven-
cin ordenarn y ejecutarn, a solicitud fundada de parte o a travs del
agente diplomtico o consular correspondiente, las medidas provisionales
o de urgencia que tengan carcter territorial y cuya finalidad sea garantizar
el resultado de una reclamacin de alimentos pendiente o por instaurarse.
Lo anterior se aplicar cualquiera que sea la jurisdiccin internacional-
mente competente, bastando para ello que el bien o los ingresos objeto
de la medida se encuentren dentro del territorio donde se promueve la
misma.
Artculo 16
El otorgamiento de medidas provisionales o cautelares no implicar el
reconocimiento de la competencia en la esfera internacional del rgano
jurisdiccional requirente, ni el compromiso de reconocer la validez o de
proceder a la ejecucin de la sentencia que se dictare.
281
Artculo 17
Las resoluciones interlocutorias y las medidas provisionales dictadas
en materia de alimentos, incluyendo aqullas dictadas por los jueces que
conozcan de los procesos de nulidad, divorcio y separacin de cuerpos,
u otros de naturaleza similar a stos, sern ejecutadas por la autoridad
competente aun cuando dichas resoluciones o medidas provisionales es-
tuvieran sujetas a recursos de apelacin en el Estado donde fueron dic-
tadas.
Artculo 18
Los Estados podrn declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Con-
vencin, que ser su derecho procesal el que regular la competencia
de los tribunales y el procedimiento de reconocimiento de la sentencia
extranjera.
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 19
Los Estados Parte procurarn suministrar asistencia alimentaria provi-
sional en la medida de sus posibilidades a los menores de otro Estado que
se encuentren abandonados en su territorio.
Artculo 20
Los Estados Parte se comprometen a facilitar la transferencia de fondos
que procediere por aplicacin de esta Convencin.
Artculo 21
Las disposiciones de esta Convencin no podrn ser interpretadas de
modo que restrinjan los derechos que el acreedor de alimentos tenga con-
forme a la ley del foro.
Artculo 22
Podr rehusarse el cumplimiento de sentencias extranjeras o la apli-
cacin del derecho extranjero previstos en esta Convencin cuando el
282
Estado Parte del cumplimiento o de la aplicacin, segn sea el caso, lo

considerare manifiestamente contrario a los principios fundamentales de
su orden pblico.
DISPOSICIONES FINALES
Artculo 23
La presente Convencin estar abierta a la firma de los Estados Miem-

bros de la Organizacin de los Estados Americanos.
Artculo 24
La presente Convencin est sujeta a ratificacin. Los instrumentos de

ratificacin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de
los Estados Americanos.
Artculo 25
La presente Convencin quedar abierta a la adhesin de cualquier otro

Estado. Los instrumentos de adhesin se depositarn en la Secretara Ge-
neral de la Organizacin de los Estados Americanos.
Artculo 26
Cada Estado podr formular reservas a la presente Convencin al mo-

mento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva
verse sobre una o ms disposiciones especficas y no sea incompatible
con el objeto y fines fundamentales de esta Convencin.
Artculo 27
Los Estados Parte que tengan dos o ms unidades territoriales en las

que rijan distintos sistemas jurdicos relacionados con cuestiones tratadas
en la presente Convencin, podrn declarar, en el momento de la firma,
ratificacin o adhesin, que la Convencin se aplicar a todas sus unida-
des territoriales o solamente a una o ms de ellas.
Tales declaraciones podrn ser modificadas mediante declaraciones ul-
teriores, que especificarn expresamente la o las unidades territoriales a
283
las que se aplicar la presente Convencin. Dichas declaraciones ulterio-

res se transmitirn a la Secretara General de la Organizacin de los Esta-
dos Americanos y surtirn efecto treinta das despus de recibidas.
Artculo 28
Respecto a un Estado que tenga en materia de obligaciones alimenta-

rias de menores, dos o ms sistemas de derecho aplicable en unidades
territoriales diferentes:
a. Cualquier referencia al domicilio o a la residencia habitual en ese

Estado contempla la residencia habitual en una unidad territorial de
ese Estado;
b. Cualquier referencia a la Ley del Estado del domicilio o de la resi-
dencia habitual contempla la Ley de la unidad territorial en la que el
menor tiene su residencia habitual.
Artculo 29
Entre los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Ameri-

canos que fueren Partes de esta Convencin y de las Convenciones de La
Haya del 2 de octubre de 1973 sobre Reconocimiento y Eficacia de Sen-
tencias relacionadas con Obligaciones Alimentarias para Menores y sobre
la Ley Aplicable a Obligaciones Alimentarias, regir la presente Conven-
cin.
Sin embargo, los Estados Parte podrn convenir entre ellos de forma
bilateral la aplicacin prioritaria de las citadas Convenciones de La Haya
del 2 de octubre de 1973.
Artculo 30
La presente Convencin no restringir las disposiciones de convencio-

nes que sobre esta misma materia hubieran sido suscritas, o que se sus-
cribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Par-
tes, ni las prcticas ms favorables que dichos Estados pudieren observar
en la materia.
284
Artculo 31
La presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la
fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificacin.
Para cada Estado que ratifique la Convencin o se adhiera a ella des-
pus de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificacin, la
Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que tal
Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o adhesin.
Artculo 32
La presente Convencin regir indefinidamente, pero cualquiera de los
Estados Parte podr denunciarla. El instrumento de denuncia ser depo-
sitado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Ameri-
canos. Transcurrido un ao, contado a partir de la fecha de depsito del
instrumento de denuncia, la Convencin cesar en sus efectos para el
Estado denunciante, quedando subsistente para los dems Estados Parte.
Artculo 33
El instrumento original de la presente Convencin, cuyos textos en es-
paol, francs, ingls y portugus son igualmente autnticos, ser depo-
sitado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Ameri-
canos, la que enviar copia autntica de su texto a la Secretara de las
Naciones Unidas, para su registro y publicacin, de conformidad con el
Artculo 102 de su Carta constitutiva. La Secretara General de la Organi-
zacin de los Estados Americanos notificar a los Estados miembros de
dicha Organizacin y a los Estados que hayan adherido a la Convencin,
las firmas, los depsitos de instrumentos de ratificacin, adhesin y de-
nuncia, as como las reservas que hubiere. Tambin transmitir las decla-
raciones previstas en la presente Convencin.
EN FE DE LO CUAL, los Plenipotenciarios infrascritos, debidamente autoriza-

dos por sus respectivos gobiernos, firman la presente Convencin.
HECHA EN LA CIUDAD DE MONTEVIDEO, REPBLICA ORIENTAL DEL Uruguay, el
da quince de julio de mil novecientos ochenta y nueve.
La presente es copia fiel y completa en espaol de la Convencin In-
teramericana sobre Obligaciones Alimentarias, adoptada en la ciudad de
285
Montevideo, Uruguay, el da quince del mes de julio del ao de mil nove-

cientos ochenta y nueve.
Extiendo la presente, en nueve pginas tiles, en la Ciudad de Mxico,
Distrito Federal, a los siete das del mes de octubre del ao de mil nove-
cientos noventa y cuatro, a fin de incorporarla al Decreto de Promulgacin
respectivo. Conste. Rbrica.
286
La modificacin al derecho arbitral mexicano.
Un comentario
A comment to the amendments of the Mexican arbitral law
Francisco Gonzlez de Cosso* RDP
RESUMEN
Las reformas al Cdigo de Comercio publicadas en el Diario Oficial de la

Federacin el 27 de enero de 2011 son analizadas y abordadas en este
artculo, el cual inicia explicando las dos reformas que se hicieron en torno
a la ejecucin de los acuerdos arbitrales: i) el esclarecimiento del rgimen
de ejecucin del acuerdo arbitral, y ii) la correccin de la postura mexi-
cana sobre comptence-comptence, misma que establece la obligacin
de los tribunales mexicanos de remitir inmediatamente a las partes en un
contrato que contenga una clusula arbitral para que el tribunal arbitral
decida entonces sobre su competencia. Asimismo, aborda el tema de la
cooperacin judicial en el arbitraje y del juicio especial sumario que fue
agregado al Cdigo de Comercio con la finalidad de recurrir la resolucin
de la recusacin de un rbitro, recurrir la resolucin sobre competencia
del tribunal arbitral, obtener medidas precautorias judiciales en apoyo al
arbitraje, ejecutar medidas precautorias emitidas por un tribunal arbitral,
solicitar la nulidad de las transacciones comerciales y de los laudos arbi-
trales, as como solicitar la ejecucin de los laudos arbitrales. Finalmente,
el autor aborda el tema de la reforma relacionado con las medidas pre-
cautorias que se pueden emitir tanto por jueces nacionales, como por
tribunales arbitrales resaltando el tema relacionado con la responsabilidad
por daos y perjuicios que se establece para el tribunal arbitral que dicte
una medida cautelar.
* Gonzlez de Cosso Abogados, S. C. (www.gdca.com.mx). rbitro y abogado postulante.

Profesor de arbitraje en la Universidad Iberoamericana y en la Escuela Libre de Derecho.
Contacto: fgc@gdca.com.mx.
289
LEGISLACIN
ABSTRACT
The reforms to the Code of Commerce published in the Official Gazette

of the Federation on 27 January 2011 are analyzed and raised in the
article. The article starts by explaining the two reforms which were made
regarding the execution of the arbitral agreements, (i) the clarification of
the execution regime of the arbitral award; and (ii) the correction of the
Mexican position regarding comptence-comptence which establishes
the obligation of the Mexican tribunals of immediately referring the parties
in an agreement with an arbitration agreement to the arbitral tribunal so it
decides regarding its jurisdiction. It also raises the subject of the judicial
assistance in arbitration and of the special brief trial which was added to
the Code of Commerce in order to retort the decision of the challenge of
an arbitrator, retort the decision regarding the jurisdiction of an arbitral
tribunal, obtain judicial provisional measures in support of the arbitration,
execute the provisional measures issued by an arbitral tribunal, request
the nullity of the commercial transactions and of the arbitral awards, and
request the enforcement of the arbitral awards. Finally, the author raises
the subject of the reform regarding the provisional measures which may be
issued by national judges, as well as by arbitral tribunals emphasizing on
the subject regarding the liability due to harms and damages established
for the arbitral tribunal issuing a provisional measure.
Sumario
1. Ejecucin de acuerdos arbitrales

A. Ejecucin del acuerdo arbitral
B. Comptence
2. Arrugas procesales
A. Cooperacin judicial en el arbitraje
B. Juicio especial
3. Medidas precautorias
A. De juez nacional
B. De tribunales arbitrales
C. El pelo en la sopa
4. Comentario final
Bertrand Russell sola decir lo que la gente est dispuesta a creer ante in-
formacin contradictoria o insuficiente, dice mucho de ella. La experien-
290
LA MODIFICACIN AL DERECHO ARBITRAL MEXICANO...
cia observable ante la reciente1 modificacin de derecho arbitral mexicano

da testimonio del proverbio. Para el experto conocedor de las corrientes
internacionales de arbitraje y las dudas y problemas relacionadas con el
derecho arbitral mexicano, incluyendo la praxis desde la adopcin del rgi-
men moderno en 1993, la Reforma no merece otro adjetivo que fants-
tica, sin embargo, existen voces escpticas, las cuales ponen el paso en
entredicho, reduciendo su apreciacin al ltimo prrafo del ltimo artculo
de la Reforma. Como aquel crtico culinario que, despus de degustar
ocho tiempos de manjares, limita su evaluacin a me hubiera gustado
que la servilleta fuera colocada del lado izquierdo, el crtico jurdico de la
Reforma se cie a ver el pelo en la sopa, y pasar por alto los logros que el
resto de la misma aporta.
Explicar porqu la metfora no es estirada, haciendo un comentario
sinttico de la Reforma a la luz de su trasfondo y temas que resuelve.
1. Ejecucin de acuerdos arbitrales
Respecto a acuerdos arbitrales, dos cuestiones fueron resueltas con la

Reforma:
a) Esclarecimiento del rgimen de ejecucin del acuerdo arbitral.

b) Correccin de la postura mexicana sobre comptence-comptence.
A. Ejecucin del acuerdo arbitral
La prctica mostraba diversidad de formas en que el artculo 1424 del C-

digo de Comercio era entendido y cumplido tanto por practicantes como
por nuestra judicatura.2 Gracias a la Reforma se ha esclarecido que los
1
Diario Oficial de la Federacin, 27 de enero de 2011 (Reforma).
2
Para conocer la problemtica, se recomienda Graham Tapia, La remisin judicial de un
litigio al arbitraje, Diagnstico y propuestas sobre los sistemas de imparticin de justicia
en Mxico, Barra Mexicana, Colegio de Abogados, Coleccin Foro de la Barra Mexicana,
t. II, 2004, y Gonzlez de Cosso, Ejecucin del acuerdo arbitral: an un prisma opaco,
Anlisis y propuesta de mejora al marco jurdico mexicano, Mxico, Barra Mexicana, Colegio
de Abogados-Themis, 2010, p. 1491, tambin visible en www.gdca.com.mx/publicaciones/
arbitraje.
291
LEGISLACIN
acuerdos arbitrales deben ser sumariamente ejecutados, remitiendo a las

partes al arbitraje de inmediato.3 Para ello, se han regulado explcita-
mente los pasos que el juzgador debe seguir.4 Ante la diversidad de prcti-
cas y ubicuidad de cuestionamientos, la Reforma cumple el doble propsi-
to de fomentar la ejecucin del pacto arbitral y dar certeza jurdica a todos
los involucrados: desde las partes, sus abogados y los jueces, quienes
deseaban cerciorarse que su actuar era adecuado.
B. Comptence
La Reforma pone fin a un (candente pero delicioso) debate en el foro

mexicano respecto a quin le corresponde la facultad de decidir sobre la
validez del acuerdo arbitral.5 Ms an, se trata de una correccin legislati-
va del nico error judicial que a la fecha exista desde la adopcin de Dere-
cho arbitral moderno (en 1993): la siguiente solucin de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin a una contradiccin de tribunales colegiados:6
ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCIN DE NULIDAD DEL
ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL PRIMER PRRAFO DEL ARTCULO 1,424 DEL C-
DIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE AL JUEZ Y NO AL TRIBUNAL ARBITRAL.
Esta contradiccin ha sido objeto de observaciones diversas.7 La Refor-
ma cambia dicha (irnica)8 decisin. El (nuevo) artculo 1465 del Cdigo
3
Artculo 1465 del Cdigo de Comercio.
4
Artculos 1464 y 1465 del Cdigo de Comercio.
5
Para conocerlo, vase Gonzlez de Cosso, El debate sorbe la postura mexicana sobre
quin decide la validez del acuerdo arbitral, Lex Negotii III, Asociacin Nacional de Aboga-
dos de Empresa, Colegio de Abogados, A. C., DoFiscal, enero de 2011, p. 89.
6
Contradiccin 51/2005, Primera sala de la Corte, 11 de enero de 2006 (Tesis Jurispru-
dencial 25/2006, Contradiccin de tesis 51/2005-PS entre las sustentadas por los Tribu-
nales Colegiados Sexto y Dcimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. Mayora de
tres votos. Disidentes: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas y Jos Ramn Cosso Daz.)
7
Para conocer el debate, consltese, De necios y de convencidos: el debate sorbe la
postura mexicana sobre quin decide la validez del acuerdo arbitral, Revista de Derecho
Privado, tercera poca, nm. 1, 2011 (tambin visible en www.gdca.com.mx/publicaciones/
arbitraje).
8
El adjetivo obedece a lo que posiblemente es el argumento ms conspicuo en contra de
dicha decisin: para arbitrar, hay que litigar, una irona, si se recuerda que las partes, al
pactar arbitraje, lo que desearon era justamente que su disputa no se canalizara a tribuna-
les. Para entender porqu, vase La irona de Comptence-Comptence, en Fernndez-
292
de Comercio corrige el malentendido. En lo sucesivo, si existe un cues-

tionamiento al acuerdo arbitral o al contrato que lo contiene, a menos
que la nulidad del acuerdo arbitral sea notoria9 cuya determinacin
debe obedecer a un criterio riguroso,10 el juzgador tiene que remitir a
las partes al arbitraje de inmediato11 para que el Tribunal Arbitral decida
sobre ello, conforme a la primera oracin del artculo 1432 del Cdigo de
Comercio, que establece lo que debe entenderse como la regla correcta-
mente expuesta: El tribunal arbitral estar facultado para decidir sobre su
propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia
o validez del acuerdo de arbitraje.
Claramente, un paso en favor de la rectitud y eficacia del derecho ar-
bitral mexicano.
2. Arrugas procesales
Existan dudas sobre el rgimen procesal con respecto a ciertos temas.

A continuacin se explicar por tema la aportacin que hace la Reforma.
A. Cooperacin judicial en el arbitraje
Existen instancias de cooperacin judicial en el arbitraje cuya tramitacin

haba generado duda. Por ejemplo:
1. La designacin de rbitros por omisin de las partes o presidente del

tribunal arbitral ante desacuerdo de los rbitros de parte ya nombra-
dos.12
2. La cooperacin judicial en el desahogo de pruebas en arbitraje.13
3. Consulta a la judicatura sobre los honorarios del tribunal arbitral.14
Ballesteros, M. A. y Arias, David (eds.), Liber Amicorum Bernardo Cremades, Madrid, La

Ley, Wolters Kluwer, Club Espaol del Arbitraje, 2010, p 521.
9
Artculo 1465(a) del Cdigo de Comercio.
10
Artculo 1465(b) del Cdigo de Comercio.
11
Proemio del artculo 1465 del Cdigo de Comercio.
12
Fracciones III y IV del artculo 1427 del Cdigo de Comercio.
13
Conforme al artculo 1444 del Cdigo de Comercio.
14
293
LEGISLACIN
La Reforma esclarece tanto la va (jurisdiccin voluntaria)15 como los pa-

sos procesales para obtener cooperacin judicial en los (excepcionales)16
casos en los que se ruega la cooperacin de nuestro Poder Judicial para
resolver encrucijadas arbitrales.17
De nuevo, otro paso que esclarece y hace eficiente al derecho arbitral.
B. Juicio especial
Se cre un juicio especial sumario18 para los siguientes temas:19
1. Recurrir la resolucin de recusacin de un rbitro.20

2. Recurrir la resolucin sobre competencia del tribunal arbitral.21
3. Obtener medidas precautorias judiciales en apoyo al arbitraje.22
4. Ejecutar medidas precautorias emitidas por un tribunal arbitral.23
5. Nulidad de transacciones comerciales.
6. Nulidad de laudos arbitrales.24
7. Ejecucin de laudos arbitrales.25
Se trata de un rgimen claro y veloz. Pero, adems, la Reforma procura

dos beneficios adicionales. Primero, el artculo 1471 del Cdigo de Co-
mercio esclarece que los laudos arbitrales no se homologan, slo se
ejecutan. La utilidad de ello reside en la gran cantidad de tesis judiciales
sobre el tema que aluden a la homologacin del laudo. Todas dichas
tesis han malentendido el procedimiento de ejecucin del laudo,26 conci-
15
16
17
Artculos 1466 a 1469 del Cdigo de Comercio. Para abundar sobre el rgimen y alcan-
ce, vase Gonzlez de Cosso, Arbitraje y la judicatura, Mxico, Porra, 2007, y Arbitraje,
3a. ed., Mxico, Porra, 2011, pp. 624 y ss.
18
Artculos 1472-1477 del Cdigo de Comercio.
19
Artculos 1470, 1471 y 1477 del Cdigo de Comercio.
20
21
Artculo 1432, tercer prrafo, del Cdigo de Comercio.
22
23
24
Artculos 1460 y 1477 del Cdigo de Comercio
25
Artculos 1461-1463 y 1472-1476 del Cdigo de Comercio.
26
Es de admitirse que el error no es sustantivo, slo semntico: cmo se denomina la
294
bindolo como si se pareciera a la ejecucin de una sentencia extranjera,

la cual s requiere exequatur. El laudo es fundamentalmente distinto, ya
que requiere ser homologado, slo ejecutado.27
Segundo, muchas de las tesis judiciales actuales trataban al juicio de
nulidad y el juicio de ejecucin como incidente. Ello obedeci a una
arruga textual contenida en los antiguos artculos 1460 y 1463 del Cdi-
go de Comercio. La arruga se ha planchado, ahora se regula como juicio
especial. Por ende, toda la estela de tesis judiciales que sostena que el
juicio de amparo que proceda era el indirecto, debe dejar de ser aplica-
bles. El correcto es el juicio de amparo directo, pues el fallo que derive del
mismo ser una sentencia definitiva que ponga fin a juicio.28
De nuevo, otro paso en favor de la claridad y eficacia29 del derecho ar-
bitral.
3. Medidas precautorias
Las medidas precautorias son un instrumento de eficacia de todo proceso.

El arbitral no es una excepcin. La Reforma esclarece su rgimen y adopta
un paso novedoso e importante. A continuacin se explicar, atendiendo a
las aportaciones que la Reforma hace con respecto al rgimen de medidas
precautorias emitidas por jueces y por tribunales arbitrales.
A. De juez nacional
La Reforma esclarece que el juez tendr plena discrecin para adoptar

las medidas precautorias en apoyo al arbitraje que le autoriza el artculo
figura. En cuanto a proceso, afortunadamente no se maneja como una homologacin, sino

slo un reconocimiento y ejecucin.
27
No entender esto genera incumplimiento no slo de derecho mexicano (artculo 1461
del Cdigo de Comercio) sino internacional (artculo III de la Convencin sobre el Reconoci-
miento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras, de la cual Mxico es parte (decreto
de promulgacin el 22 de junio de 1971).
28
Artculo 158 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Cons-
titucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
29
Particularmente dado que se hace aplicable el juicio de garantas uniinstancial, en vez
del biinstancial, lo cual redunda en menos pasos procesales, reduccin de tiempos, y eli-
minacin de oportunidades para tcticas dilatorias.
295
LEGISLACIN
1425 del Cdigo de Comercio.30 La plausibilidad del paso se percibe si se

conoce el debate sobre el alcance de las facultades del juez para emitir
medidas precautorias, ya que en procesos mercantiles slo se cuenta con
dos: arraigo y embargo precautorio,31 lo cual reduca la utilidad del instru-
mento. Gracias a la Reforma se ha esclarecido lo que algunos sugeran:32
que se entendiera que la limitante indicada se cea a juicios mercanti-
les bajo los primeros tres ttulos del libro quinto del Cdigo de Comercio.
Cuando se trate de arbitraje, el juez nacional puede emitir otras medidas
precautorias, cules? las que considere adecuadas dadas las circunstan-
cias de la disputa.
Aun otro paso en apoyo a la eficacia en arbitraje.
B. De tribunales arbitrales
La Reforma toma el vanguardista y fabuloso paso de permitir la ejecucin

judicial de medidas precautorias emitidas por tribunales arbitrales.33 Sita
al derecho arbitral mexicano como una jurisdiccin de vanguardia.34 Pero
no slo eso, sino corrige la nica desventaja de obtener medidas precau-
torias de tribunales arbitrales (en comparacin con la alternativa: solicitar-
la del juez nacional): su incoercibilidad judicial.35
El paso hace que la eleccin de acudir al arbitraje sea an ms atracti-
va, pues las medidas que el tribunal arbitral emita no slo pueden ser ms
amplias en su contenido, sino tambin tan ejecutables como las obteni-
das de un juez nacional. De nuevo, otro paso favorable.
C. El pelo en la sopa
En la recta final de la aprobacin legislativa de la Reforma se incluy la

siguiente oracin: De toda medida cautelar queda responsable el que la
30
31
32
Gonzlez de Cosso, Arbitraje, Mxico, Porra, 2004, p. 365.
33
Artculos 1433 y 1479 del Cdigo de Comercio.
34
La idea encuentra su origen en la modificacin que la UNCITRAL realiz en 2006 al
artculo 17.H de la Ley Modelo.
35
Para ello, vase Arbitraje, op. cit., pp. 676 y ss.
296
pide, as como el Tribunal Arbitral que la dicta, por consiguiente son de su

cargo los daos y perjuicios que se causen.
Para cualquiera que conozca no slo de derecho arbitral, sino de dere-
cho procesal, los motivos por los que la disposicin es errnea son eviden-
tes. Con afn constructivo, varios sondeamos la preocupacin detrs del
autor de la frase.36 La nica respuesta fue para evitar casos de abuso.
Pero qu casos de abuso? Quienes nos dedicamos al arbitraje no perci-
bimos que exista un abuso en las medidas precautorias. Ms an, si es
que ha existido alguna instancia de una mala medida precautoria37 al-
go que estoy dispuesto a suponer para efectos expositivos y argumentati-
vos, la forma de manejar el abuso ya est contenida en el rgimen de
la medida precautoria (que incluye un rgimen de responsabilidad tanto
de las partes como de los emisores), y lo hace de una manera correcta
y sofisticada nutrida de experiencia local e internacional. Ante ello,
queda evidenciado que aadir una regla de responsabilidad como se hizo38
es el equivalente jurdico de remachar atropelladamente una maquinaria
suiza cuidadosamente calibrada.
4. Comentario final
Bertrand Russell tiene razn, ante la dispersidad de informacin, la con-

clusin a la que llega el intrprete, asoma aquello que quienes estudian
cmo los individuos razonan llaman las predisposiciones: aquel bagaje
que todos tenemos en el subconsciente. El sedimento intelectual que sir-
ve de trasfondo (y con frecuencia fundamento verdadero) de las decisio-
nes que tomamos, y que tanto influye en nuestro actuar.
Respetuosamente, quienes observan la reforma de derecho arbitral
mexicano del 27 de enero de 2011 y lo nico que ven es el ltimo p-
36
Los motivos y consecuencias del infortunio se comunicaron por diversas personas y
organizaciones. No se obtuvo respuesta.
37
Lo cual difcilmente podra tildarse de una tendencia. Se tratara en todo caso de una
situacin aislada. Una aberracin. Entenderlo en forma distinta cometera el error de gene-
ralizar a partir de la excepcin.
38
O ms bien procur hacer, pues en su aplicacin la norma no tiene el efecto indi-
cado. Los motivos fueron agudamente explicados en la sesin que organiz el Comit de
Arbitraje de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, en febrero de 2011 (para conocerlos
puede acudirse a Arbitraje, pp. 695 y ss.).
297
LEGISLACIN
rrafo, citndolo como fundamento de una mala calificacin a la Reforma,

asoman una predisposicin negativa inmerecida. Me recuerdan a aquellas
personas que se les invita a una elegante boda repleta de cortesas y de-
licias para, despus de una velada maravillosa, reunirse y exclusivamente
comentar que los meseros eran algo lentos en sus atenciones.
Mucho ganaramos si furamos ms serios en nuestras evaluaciones.
298
De necios y convencidos: el debate
sobre la postura mexicana respecto
a quin decide acerca de la validez
del acuerdo arbitral
The stubborn and convinced: the debate on yhe Mexican
position of who decides on the validity of the arbitration
agreement
Francisco Gonzlez de Cosso*

RDP
RESUMEN
En el presente artculo, el autor aborda el debate mexicano sobre a quin

le corresponde decidir sobre la validez de un acuerdo arbitral, si a los jue-
ces o a los rbitros, exponiendo su postura en contra de la teora mexica-
na, a la luz de la teora pura del derecho arbitral.
PALABRAS CLAVE: validez; acuerdo arbitral.
ABSTRACT
In this article, the author covers the Mexican debate on who decides on
the validity of an arbitration agreement, if the judges or the arbitrators,
stating his position against the Mexican theory on the light of the pure
theory of arbitration law.
KEY WORDS: validity; arbitration agreement.
Sumario
1. Introduccin
A. De necios y cosas peores
B. El debate
* Gonzlez de Cosso Abogados, S. C. (www.gdca.com.mx). rbitro y abogado postulante.
Profesor de arbitraje en la Universidad Iberoamericana y en la Escuela Libre de Derecho.
Contacto: fgc@gdca.com.mx.
301
JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES
2. La decisin
A. Los (contradictorios) criterios de colegiados
B. La jurisprudencia por contradiccin de la Suprema Corte
3. Mi crtica
A. La letra de la ley
B. El espritu de la ley
4. La postura contraria
A. Posibilidad de la interpretacin
B. Antecedentes legislativos
C. Problemtica en caso de inexistencia del acuerdo arbitral
D. Subversin de la intencin de las partes
5. Comentario final
1. Introduccin
A. De necios y cosas peores
Segn el Diccionario de la lengua espaola de la Real Academia Espao-

la, un necio es un terco. Y la voz terco es definida como pertinaz,
obstinado e irreducible.
Qu distingue a un necio de un convencido? En ambos casos el snto-
ma es idntico: la persona defiende con ahnco cierta postura.
Considero que la diferencia radica en la disposicin intelectual de la per-
sona. Si la persona est cerrada a los argumentos en contra de su postura
merecer ser llamado necio. Si est dispuesto a escuchar, con un espri-
tu de mente abierta, las premisas detrs de la conclusin contraria a la que
tiene, entonces no puede hablarse de necedad, y mucho menos de ter-
quedad. Ms bien, lejos de defectuosa, sera virtuosa la postura de man-
tenerse fiel a lo que cree, inclusive cuando los detractores sean muchos o
importantes. Ya lo dice el viejo adagio: la verdad no deja de serlo porque
nadie la vea, y la mentira no deja de serla porque todos la propugnen.
B. El debate
Uno de los debates ms estimulantes que sobre derecho arbitral ha ocu-

rrido en el foro mexicano consiste en la rectitud de la postura mexicana
302
DE NECIOS Y CONVENCIDOS...
sobre a quin corresponde decidir respecto a la validez de un acuerdo ar-

bitral: al juez o al rbitro?
La discusin ha tenido lugar en foros diversos.1 Como resultado, casi
siempre me he encontrado del lado de la minora.2 Y en forma importante,
del lado mayoritario se encuentran personajes que respeto profesional-
mente, admiro intelectualmente y apreci personalmente.
En ms de una ocasin ello me ha obligado a replegarme y reexaminar
mi postura,3 adems de atender mis heridas. Sin excepcin, he encon-
trado que sigo persuadido por la postura inicialmente defendida, pero, lo
que es ms importante, considero que salvo una, que comentar las
premisas detrs de la postura contraria son errneas.
Es ello lo que motiva este ensayo: tratar de compartir porqu considero
que dicha teora mexicana es defectuosa bajo la teora pura del derecho
arbitral.
1
Este debate ha tenido lugar en una sesin del Comit de Arbitraje de la Barra Mexicana,
Colegio de Abogados, A. C. (BMA) en octubre de 2006, en el seno del Instituto Mexicano
de Arbitraje (IMA) durante tres sesiones distintas entre 2008 y 2009, y recientemente
en el Congreso Nacional de Abogados de la BMA en marzo de 2010. En todas he sido el
minoritario.
2
Una excepcin fue un debate que sobre el tema tuvo lugar en la ctedra sobre Proceso
arbitral de Jan Paulsson en la Universidad de Miami en febrero de 2010. En dicho foro,
con una excepcin, todos asintieron con la postura que defiendo. La excepcin fue un
practicante alemn, quien present argumentos agudos. Aunque puedo equivocarme, creo
que el motivo de su escepticismo obedeca a que bajo derecho arbitral alemn se adopt
ex lege una excepcin que permite un previo y especial pronunciamiento por un juez so-
bre la validez del acuerdo arbitral. Partiendo de la premisa de que el derecho escrito as
lo contempla, aunque el derecho arbitral alemn tambin se base en la ley modelo de la
CNUDMI, dado el giro legislativo expreso, el razonamiento que defiendo no aplicara salvo
de lege ferenda.
3
He plasmado mi postura en los siguientes artculos: Kompetenz-Kompetenz a la mexica-
na: crnica de una muerte anunciada, Pauta, Boletn del Captulo Mexicano de la Cmara
de Comercio Internacional, nm. 50, junio de 2006, p. 30; El principio Comptence-
Comptence, revisitado, Jurdica, nm. 36, 2006, p. 89; The Comptence-Comptence
Principle, Revisited, Journal of International Arbitration, 24(3), 2007, p. 231; Comp-
tence a la mexicaine et lamericaine: Un Evolution Douteuse, Cahiers de larbitraje, vol.
IV, Pars, Ed. Pedone, 2008, p. 169; La Irona de Comptence-Comptence, Homenaje
a Bernardo Cremades, Madrid, Club Espaol del Arbitraje, 2009. Adems, el tema es
abordado crticamente en El arbitraje y la Judicatura, Mxico, Porra, 2007, pp. 24 y ss.,
y Prognosis de la salud arbitral mexicana, Jurdica, nm. 37, 2007, p. 263. Todos estos
ensayos son visibles en www.gdca.com.mx/publicaciones/arbitraje.
303
Para ello, proceder a introducir al lector al debate, resumiendo la de-

cisin semilla de la discusin (II), mi postura (III), los argumentos esgri-
midos en contra (IV), para luego dar mi opinin sobre stos (V), conclu-
yendo con observaciones finales (VI).
2. La decisin
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin (Suprema Corte) resolvi una

contradiccin de criterios entre dos Tribunales Colegiados de Circuito. A
continuacin se comentar el razonamiento de cada colegiado para luego
citar la jurisprudencia de la Suprema Corte.
A. Los (contradictorios) criterios de colegiados
Mientras que el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Cir-
cuito (Sexto TCC) sostena4 que la validez del acuerdo arbitral es deci-
sin del tribunal arbitral, el Dcimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Primer Circuito (Dcimo TCC) postulaba lo contrario: dicha facultad le
corresponde al juez.5
La contradiccin se denunci.
4
Amparo en revisin 3836/2004. Este caso comenz por una demanda por la va ordinaria
mercantil enderezada por LDC, S. A. de C. V. (LDC) en contra de ADT Security Services,
S. A. de C. V. (ADT) y la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico (Canaco).
Los demandados opusieron una excepcin de incompetencia del juez con fundamento en
los artculos 1424 y 1432 del Cdigo de Comercio. En respuesta, el juzgado remiti a las
partes al arbitraje. Fue la resolucin que ordena la remisin del acto reclamado en amparo.
El Juez de Distrito revoc dicho acto reclamado, sosteniendo que no procede la remisin
cuando se demanda la nulidad del acuerdo arbitral. En revisin, el Sexto TCC revoc al Juez
de Distrito, sosteniendo que dicha facultad le corresponde al tribunal arbitral.
5
Amparo en revisin 31/2005. En este caso, Servicio Electrnico Digital, S. A. de C. V.
(SED) demand a ADT y a la Canaco por la va ordinaria mercantil. El juez remiti a las par-
tes al arbitraje. SED apel el auto de remisin y el a quem revoc la remisin. La decisin
derivada de la apelacin fue el acto reclamado en amparo. El Juez de Distrito ampar y
revoc el acto reclamado. En revisin, el Dcimo TCC consider que el artculo 1424 del
Cdigo de Comercio impide al juzgador remitir a las partes al arbitraje cuando se com-
pruebe que dicho acuerdo arbitral es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible, pues dicha
determinacin le corresponde al juez de origen (no al rbitro).
304
B. La jurisprudencia por contradiccin de la Suprema Corte
La Suprema Corte resolvi que dicha facultad le corresponde al juez. La

tesis jurisprudencial que al respecto se emiti dice:6
ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCIN DE NULIDAD

DEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL PRIMER PRRAFO DEL ARTCULO 1,424
DEL CDIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE AL JUEZ Y NO AL TRIBUNAL ARBITRAL.
La posibilidad de apartar la intervencin de la justicia estatal en un con-
flicto, a fin de someterlo al arbitraje comercial, es una manifestacin de
la potestad de los particulares para renunciar a sus derechos subjetivos
y establecer los dispositivos legales a los cuales desean someterse; de
ah, que un acuerdo de arbitraje pueda estar incluido en un contrato
como clusula compromisoria, lo que por regla general y en trminos
del artculo 1,432 del Cdigo de Comercio, otorga su competencia a
los rbitros para intervenir, conocer y decidir an sobre la existencia o
validez del propio contrato, as como de dicha clusula compromisoria,
lo contrario violara la voluntad de las partes. Sin embargo, existe una
excepcin a dicha regla, cuando en trminos del artculo 1,424 del cita-
do Cdigo, ante un rgano jurisdiccional se somete el diferendo, sobre
un contrato que contenga una clusula compromisoria, y se ejerza al
mismo tiempo la accin para que la misma se declare nula, ineficaz o
de ejecucin imposible, la que en dicho supuesto hara necesaria una
decisin judicial previa, sobre la accin de nulidad. Lo anterior porque,
por un lado, no debe soslayarse la existencia del debido control judicial
sobre el arbitraje y, por el otro, la competencia de los rbitros proviene
de la autonoma de la voluntad de las partes, de manera que si se alega,
por ejemplo, la existencia de algn vicio de la voluntad en el acto que
otorga competencia al rbitro, la accin de nulidad debe resolverse pre-
viamente por el rgano jurisdiccional, quedando a salvo los derechos de
las partes para que en trminos del segundo prrafo del referido artculo
1,424 puedan iniciarse las actuaciones arbitrales relativas a la disputa
sobre el cumplimiento e inclusive la existencia o validez del propio con-
6
Contradiccin 51/2005, Primera sala de la Corte, 11 de enero de 2006 (Tesis jurispru-
dencial 25/2006, Contradiccin de tesis 51/2005-PS, entre las sustentadas por los Tribu-
nales Colegiados Sexto y Dcimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. Mayora de
tres votos. Disidentes: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas y Jos Ramn Cosso Daz.
Ponente: Juan N. Silva Meza).
305
trato que contiene la clusula compromisoria, ya que a ese respecto el

tribunal arbitral conserva su competencia exclusiva.
3. Mi crtica
He criticado la decisin argumentando, en esencia, que:
a) Es contraria a la letra de la ley.

b) Es contraria al espritu de la ley.
A continuacin resumo mi crtica para dar al lector un marco de refe-

rencia.7
A. La letra de la ley
La decisin de la Suprema Corte (Decisin) conjuga dos preceptos de de-

recho arbitral mexicano: los artculos 1424 y 1432 del Cdigo de Comer-
cio. El primer prrafo del artculo 1424 del Cdigo de Comercio establece
que: El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de
un acuerdo de arbitraje, remitir a las partes al arbitraje en el momento en
que lo solicite cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho
acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible.
El primer prrafo del artculo 1432 del Cdigo de Comercio dispone
que: El tribunal arbitral estar facultado para decidir sobre su propia
competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o va-
lidez del acuerdo de arbitraje ().
Es el texto resaltado el que ha dado origen a la interpretacin diversa.
El razonamiento de la Suprema Corte se bas en tres premisas: (1) como
regla el acuerdo arbitral implica que el rbitro resuelve sobre la existencia
y validez del contrato; (2) dicha regla tiene una excepcin: que se deman-
de la nulidad del acuerdo arbitral mismo no del contrato, en cuyo
caso tendra que ser el juez competente quien decida sobre ello.
7
Lo aqu expuesto es un resumen. Si se desea abundar, se sugieren las obras descritas en
la nota 3. Uno que condensa el argumento es La irona de Comptence-Comptence, cit.
306
En mi opinin, la Decisin parte de una premisa incorrecta. La excep-

cin del artculo 1424 no excepciona al artculo 1432. Al proceder de
dicha manera, la Decisin malentiende la esencia del principio de Comp-
tence, y cmo fue redactado en derecho arbitral mexicano. Mientras que
el artculo 1432 establece a quin le corresponde decidir sobre la validez
del contrato y el acuerdo arbitral, el artculo 1424 establece la excepcin
a la obligacin de remitir al arbitraje.8 El primero es el rbitro, el segundo
el juez.
Entendido lo anterior, la Decisin comete dos errores. Primero, utiliza la
excepcin de una regla (1424), como aplicable a otra (1432). Segundo,
revierte la mecnica que se dise que el precepto tuviera. Convierte a la
excepcin bajo el 1424 en regla: el juez decide sobre la validez del acuer-
do arbitral, y reduce el alcance del 1432: el rbitro ya no decide sobre
las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje,
slo las del contrato principal.
B. El espritu de la ley
Los artculos 1424 y 1432 rigen cuestiones diversas. El primero regula el

deber del juez de remitir; el segundo la facultad del rbitro de analizar su
propia competencia.
El derecho arbitral, a lo largo de ms de un siglo, ha decantado una
regla que puede resumirse en que, cuestionada la jurisdiccin de un tribu-
nal arbitral, primero decide el rbitro, luego el juez. Es decir, Kompetenz
es en esencia una regla de tiempos. El rbitro decide primero, el juez en
definitiva.
Existen tres motivos detrs de dicha regla. Primero, para que la obli-
gacin de arbitrar sea cumplida, tiene que existir un mecanismo procesal
para canalizar una demanda judicial al foro arbitral, de lo contrario, dicha
obligacin carecera de eficacia cuando una parte desacate su obligacin
de arbitrar y demande por la va judicial. sa es la nica funcin del de-
ber de remitir.
8
El verbo remitir (al arbitraje) en el artculo 1424 es imperativo. No da discrecin; slo
obligacin. El juez local debe abstenerse de conocer tanto del fondo de la controversia
como de la competencia del tribunal (de cuyo gnero forma parte la validez del acuerdo
arbitral).
307
Segundo, de no ser facultad del rbitro decidir sobre su competencia,

se llegara a un resultado contrario a lo que las partes desearon: de desear
resolver controversias fuera de tribunales, tendra que acudirse a tribuna-
les. Ello es la raison dtre del principio comptence de la comptence:
dar efectos a la voluntad de las partes de acudir al arbitraje en lugar de a
la Judicatura.
Tercero, no poda ser de otra manera. Establecer lo contrario implicara
que el rbitro ventilara y cuestionara la determinacin del juez, y luego
el juez (al momento de nulidad o ejecucin) volvera a evaluar la deter-
minacin del rbitro. Adems de ineficiente, el rbitro no es quin para
reevaluar la decisin del juez. Este ltimo es una autoridad. Bajo la inter-
pretacin correcta, el rbitro decide primero, y el juez en definitiva. Punto.
La ratio legis es clara: evitar frustrar el deseo de las partes que cele-
braron un acuerdo arbitral que todas sus controversias fueran resueltas
por arbitraje. Si una de las diferencias reside en la validez del acuerdo
arbitral, dicho accesorio debe seguir la suerte del principal: le compete al
tribunal arbitral pronunciarse sobre ello.
Lo anterior explica porqu el rbitro tiene que decidir primero y el juez
despus: el juez revisar la determinacin del rbitro, ya sea al momento
de emisin de un laudo parcial,9 al momento en que se busque la nulidad10
o el reconocimiento y ejecucin del laudo.11
Podra preguntarse, por qu entonces se le faculta al juez para realizar
la determinacin de la nulidad, ineficacia y/o inaplicabilidad del acuerdo
arbitral? Despus de todo, as lo establece expresamente el artculo 1424
del Cdigo de Comercio. La respuesta est en el diseo y objetivos de la
norma: se trata de una vlvula de escape excepcional que se cre con la
finalidad de evitar una remisin al arbitraje cuando es manifiestamente
palpable que el acuerdo arbitral no lo justifica. La causal debe ser mani-
fiesta, evidente, no debe quedar duda alguna, y si hay alguna debe re-
solverse en favor de la remisin, de lo contrario se violentara el principio
comptence-comptence.
9
Tercer prrafo del artculo 1432 del Cdigo de Comercio.
10
Artculo 1457(I)(a) del Cdigo de Comercio.
11
Artculo 1462(I)(a) del Cdigo de Comercio.
308
4. La postura contraria
Los argumentos esgrimidos en contra de mi opinin son:
a) Aunque la postura por la que abogo es mejor, la interpretacin de la

Suprema Corte es posible, por lo que aseverar que cometi un error
es ir demasiado lejos.
b) Los antecedentes legislativos defienden la postura contraria.
c) Mi postura puede ser subptima en un caso de inexistencia de un
acuerdo arbitral.
Explicar y comentar cada uno por separado.12
A. Posibilidad de la interpretacin
a. Argumento
Se argumenta que la postura de la Suprema Corte es posible bajo el texto

legal aplicable, por lo que tildarla de errnea es atrevido. Lo que es ms,
Mxico no est solo en esta interpretacin. Otras jurisdicciones as lo han
hecho tambin. Por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de Estados Uni-
dos en Buckeye Check Cashing, Inc. v. Cardegna et al.13 Si los mximos
tribunales de ambas jurisdicciones, por los mismos motivos, llegan a la
misma conclusin, algo de mrito habr en la misma.
b. Contestacin
Admitir que existe una mejor interpretacin a la adoptada para luego de-
cir que la adoptada es correcta no me parece plausible. Considero que
12
Espero estarle haciendo justicia a la exposicin de dichos argumentos. Respeto dema-
siado a mis adversarios intelectuales como para intencionalmente cometer la falacia del
espantapjaros: la (deplorable pero frecuente) prctica de exponer dbilmente la postura
contraria, para luego refutarla (el nombre de la falacia deriva de la metfora consistente en
la mayor facilidad de vencer a un adversario ficticio (un espantapjaros) que a uno real.)
13
546 U.S. 440 (2006).
309
siempre debemos propugnar por la mejor interpretacin de una norma. No

hacerlo invita complacencia, adems de un rgimen subptimo.
En relacin con Buckeye Cashing, es relevante mencionar que es dis-
tinguible de la Decisin, aunque es cierto que atada con un precedente
reciente la regla es la misma.
La regla que la Decisin genera es resumible en que, cuando se de-
mande la invalidez de la totalidad del contrato, el rbitro decidir sobre
ello. Pero cuando se demande nicamente la invalidez del acuerdo arbi-
tral, ello ser decidido por el juez. El corazn de la tesis lo expone as:
un acuerdo de arbitraje por regla general otorga su competencia

a los rbitros para intervenir, conocer y decidir an sobre la existencia
o validez del propio contrato, as como de dicha clusula compromiso-
ria. Sin embargo, existe una excepcin a dicha regla, cuando ante
un rgano jurisdiccional se somete el diferendo, sobre un contrato que
contenga una clusula compromisoria, y se ejerza al mismo tiempo la
accin para que la misma se declare nula, ineficaz o de ejecucin im-
posible, la que en dicho supuesto hara necesaria una decisin judicial
previa, sobre la accin de nulidad
Buckeye no dice lo mismo, sino que dice que cuando se demande la

invalidez de la totalidad del contrato, el rbitro decidir sobre ello. En sus
palabras:
dado que los demandados cuestionaron la validez del contrato en su

totalidad, y no especficamente sus disposiciones arbitrales, dichas dis-
posiciones son ejecutables al margen del resto del contrato. La reclama-
cin debe por consiguiente ser considerada por un rbitro, no un juez
sin importar si la reclamacin es entablada ante una corte federal o
estatal, la reclamacin a la validez del contrato en su totalidad, y no es-
pecficamente a la clusula arbitral, corresponde al rbitro
because respondents challenge the Agreement, but not specifically
its arbitration provisions, those provisions are enforceable apart from the
remainder of the contract. The challenge should therefore be considered
by an arbitrator, not a court
regardless of whether the challenge is brought in federal or state
court, a challenge to the validity of the contract as a whole, and not spe-
cifically to the arbitration clause, must go to the arbitrator
310
Como puede verse, Buckeye slo contiene una parte de la regla: el rbitro
decide cuando lo que se impugna es el contrato in toto. La otra parte de
la ecuacin la provee un caso reciente: Rent-A-Center v. Jackson,14 que
sostuvo que la determinacin de validez de un acuerdo arbitral inclusive
cuando establece que su validez ser determinada por el tribunal arbi-
tralcorresponde al juzgador local, cuando la parte que lo objeta cuestio-
na la validez de dicho pacto; pero si objeta la validez de todo el contrato,
ello le corresponde al rbitro.15
Resultado: Buckeye + RentACenter = la Decisin.
Dichos precedentes son distinguibles de la Decisin en dos cuestiones.
Primero, se basan en derecho escrito diverso.16 Segundo, son consisten-
tes con sus antecedentes: Prima Paint17 y Southland.18 Luego entonces,
su utilizacin como soporte de la rectitud de la Decisin es tcnicamente
improcedente. Se trata de frutos de plantas distintas.
B. Antecedentes legislativos
La postura por la que abogo defiende un anlisis prima facie de validez

del acuerdo arbitral por el juez. Ello fue ventilado durante las sesiones de
la Comisin de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacio-
nal (CNUDMI,) para lo cual se analiz la conveniencia de incluir la palabra
14
Rent-A-Center, West, Inc. v. Antonio Jackson, Certiorari To The United States Court Of
Appeals For The Ninth Circuit (561 U. S. (2010) del 21 de junio de 2010.
15
En palabras de la Suprema Corte de Estados Unidos: where an agreement to arbitrate
includes an agreement that the arbitrator will determine the enforceability of the agreement,
if a party challenges specifically the enforceability of that particular agreement, the district
court considers the challenge, but if a party challenges the enforceability of the agreement
as a whole, the challenge is for the arbitrator.
16
A diferencia de Mxico, el derecho arbitral federal de Estados Unidos (la Federal Arbitra-
tion Act) no se basa en la ley modelo de la CNUDMI.
17
Prima Saint Corp. v. Flood & Conklin Mfg. Co., 388 U.S. 395, 400 (1967). En Prima
Paint se sostuvo que si la reclamacin de nulidad por dolo (fraud in the inducement) tena
que ver con el contrato en su totalidad, el rbitro conocera del mismo; pero si la recla-
macin de nulidad por dolo versa exclusivamente sobre el acuerdo arbitral, la Corte poda
conocer de ello.
18
Southland Corp. v. Keating, 465 U.S. 1 (1984). En este caso se sostuvo que la Federal
Arbitration Act creaba un cuerpo de derecho federal sustantivo que aplicaba tanto en cortes
estatales como federales.
311
manifiesto en lo que se convertira en nuestro artculo 1424 del Cdigo

de Comercio.19 As se aseguraran que el nivel de anlisis al momento de
revisin sera mnimo. Dicha inclusin de rechaz.
Lo anterior es lo sucedido, y no es objeto de diferencia de opinin. Lo
que ha motivado conclusiones diversas es el motivo del paso y su efecto
jurdico. Ello exige un anlisis de lo ocurrido hace casi tres dcadas. Para
ello, resumir lo que al respecto he defendido en el pasado (1), comuni-
car la refutacin (2), y una rplica (3).
a. Mi postura inicial
He argumentado que la negativa a incluir la palabra manifiesto no puede

entenderse como una invitacin a que el juzgador realice un anlisis pro-
fundo. La palabra no se incluy puesto que el texto que se convertira en
nuestro artculo 1424 del Cdigo de Comercio, correctamente entendido,
ya arrojaba el resultado deseado: el nivel de revisin prima facie al mo-
mento de remitir. Ello, aunado a la preferencia por no cambiar textos que
han recibido un bagaje interpretativo positivo, tuvo como resultado dejarlo
intacto. Para qu corregir algo que no est roto?
Al presentar este argumento en uno de los debates sobre este tema se
descart como una ingeniosa maniobra argumentativa de mi parte.20 Res-
petuosamente, no lo es. No buscaba ganar el argumento sino echar luz
sobre lo acontecido para proponer la interpretacin correcta del precepto.
En su obra sobre este tema, Holtzmann y Neuhaus explican:21 El Grupo
de Trabajo declin aadir el trmino manifiesto antes de las palabras
nulo, ineficaz [The Working Group declined to add the term mani-
festly before null and void].
19
Especficamente para que el texto fuera: a menos que se compruebe que dicho acuerdo
es manifiestamente nulo, ineficaz o de ejecucin imposible.
20
Ello tuvo lugar en el Congreso Nacional de Abogados de la Barra Mexicana, Colegio de
Abogados, A. C., Veracruz, marzo de 2010. El documento que dio origen a esta polmica
fue Ejecucin del acuerdo arbitral: an un prisma opaco, anlisis y propuesta de mejora al
marco jurdico mexicano, Coleccin Foro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, Mxi-
co, Themis, 2010, p. 1491, tambin visible en www.gdca.com.mx/publicaciones/arbitraje.
21
Holtzmann, Howard M. y Neuhaus, Joseph E., A Guide to the UNCITRAL Model Law on
International Commercial Arbitration, Legislative History and Commentary, T.M.C. Asser In-
stituut, Kluwer, Law and Taxation Publishers, Deventer/Boston, The Hague, p. 303.
312
En la nota 5 del presente trabajo explican porqu:
Las palabras operativas buscaban tener el mismo sentido que la Con-

vencin de Nueva York las palabras deben ser interpretadas en forma
estrecha para que la invalidez del acuerdo arbitral proceda nicamente
en casos manifiestos.
[The operative words were clearly intended to have the same meaning
as the New York Convention , the words should be construed narrowly
and the invalidity of the arbitration agreement should be accepted in
manifest cases only.]
Por consiguiente, al contrario a lo que consideran mis queridos amigos, el

argumento merece ser considerado en sus mritos, no descartado a priori.
b. Contestacin
Un importante practicante mexicano ha tomado frontalmente el argumen-

to y me ha hecho ver que:
De la lectura completa de los trabajos preparatorios llevados a cabo el

28 de marzo de 1983 se desprende que hubo una propuesta para que
se incluyera dentro del propio texto de la Ley Modelo un lenguaje que sin
lugar a dudas aceptara la interpretacin que propones y que, utilizando
tus palabras, implicara el que la Corte estatal tuviese nicamente la
obligacin de constatar prima facie la existencia del acuerdo arbitral, y
que para ello se podra incluir el trmino manifiesto antes de las pala-
bras nulo, ineficaz o de ejecucin imposible. Los que apoyaron dicha
idea tenan en mente precisamente el que se dejara al tribunal arbitral
el hacer la primera determinacin sobre su competencia, sujeto a una
posterior revisin judicial.
No hay duda que la opinin que prevaleci, y que fue plasmada en la
Ley Modelo, y que encontr su camino hasta nuestro Cdigo de Comer-
cio es que en aquellos casos previstos por el artculo 1424, en que las
partes tienen una diferencia sobre la existencia o validez de un convenio
arbitral, el asunto debe de ser resuelto por la Corte estatal, sin que ten-
ga que referir el asunto a un tribunal arbitral.
313
En forma aguda, me ha refutado haciendo un doble argumento. Primero,

que los antecedentes legislativos del actual 1424 del Cdigo de Comercio
muestran que este debate tuvo lugar, y que el significado del texto actual
obedece al deseo de permitir un pronunciamiento judicial previo. Segun-
do, que mi lectura de lo acontecido puede confundir lo que ocurri con la
interpretacin de un comentador de lo que ocurri.
a) Gnesis del (no) cambio del texto
En la sesin del 28 de marzo de 1983 del Grupo de Trabajo de la CNUDM

se hizo la siguiente propuesta, con el consecuente resultado:22
77. Se hizo la sugerencia que el prrafo (1) no se entendiera en el sen-

tido que el juez examinela validez de un acuerdo arbitral y que esta
idea puede ser expresada mediante nicamente requiriendo un anlisis
prima facie o parafraseando las palabras finales de la siguiente manera:
a menos que se compruebe que dicho acuerdo es manifiestamente
nulo, ineficaz o de ejecucin imposible. En apoyo a dicha idea se sea-
l que sera coincidente con el principio que el tribunal arbitral realice la
primera determinacin sobre su competencia, sujeto a un control pos-
terior por parte del juez. Sin embargo, la opinin imperante fue que, en
los casosen que las difieran sobre la validez del acuerdo arbitral, dicha
cuestin debe ser resuelta por el juez, sin remitir la cuestin al tribunal
arbitral, que se argumenta que carece de competencia
[77. A suggestion was made that paragraph (1) should not be unders-
tood as requiring the court to examine the validity of an arbitration
agreement and that this idea could be expressed by requiring only a pri-
ma facie finding or by rephrasing the closing words as follows: unless it
finds that the agreement is manifestly null and void. In support of that
idea it was pointed out that it would correspond with the principle to let
the arbitral tribunal make the first ruling on its competence, subject to
later control by a court. However, the prevailing view was that, in the ca-
ses where the parties differed on the existence of a valid arbitration
agreement, that issue should be settled by the court, without referring
the issue to an arbitral tribunal, which allegedly lacked jurisdiction].
22
Holtzmann & Neuhaus, p. 315.
314
b) Descripcin v interpretacin de lo ocurrido
Se me ha hecho ver que puedo estar confundiendo la descripcin de lo

ocurrido con la interpretacin de lo ocurrido. Es decir, si bien es cierto
que tres comentadores importantes (Holtzmann, Neuhaus y van den Berg)
interpretan que el texto a menos que se compruebe que dicho acuerdo
es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible,23 se mantuvo inclume con la
finalidad de mantener el mismo significado que al mismo texto le atribuye
la Convencin de Nueva York (la cual slo permite anlisis superficial, pri-
ma facie),24 ello es la percepcin de dichos autores del deseo del Grupo
de Trabajo, mas no necesariamente es la intencin del Grupo de Trabajo.
c. Rplica
Deseo comenzar por indicar que la agudeza de la observacin me ha obli-

gado a revisitar todos los antecedentes sobre este tema. Ms an, la ca-
lidad de la observacin me ha hecho meditar si no estaba incurriendo en
dos errores: uno intelectual y otro interpretativo. Por el primero me refiero
a estar tan casado con mi postura que no vea la contraria.25 El segundo
(accidentalmente),26 citar nicamente las porciones de los antecedentes
que soportan la postura con la que comulgo, dejando de lado las seccio-
nes que la debilitan.
a) Correccin de mi error
Debo admitir que las dos observaciones anteriores son correctas. Es cierto
que estaba cometiendo el error interpretativo indicado. Por ende, extiendo
mi reconocimiento y agradecimiento por sacarme de dicho error.27
23
Unless it finds that the Agreement is Null and Void.
24
Holtzmann & Neuhaus, op. cit., p. 303, y Albert Jan van den Berg, The New York Arbitra-
tion Convention of 1958, Kluwer Law and Taxation Publishers, The Hague, 1981, p. 155.
25
La frecuencia con la que esto ocurre es tal, que invito al lector a tenerlo en cuenta
siempre que evale. Me recuerda una sugerencia que me hizo Richard Posner sobre cmo
juzgar: ten cuidado con tus predisposiciones, pues afectan seriamente tu conclusin.
26
Jams lo hara intencionalmente.
27
Estoy en deuda con el licenciado Alejandro Ogarrio Ramrez-Espaa por estas observa-
ciones. Sin embargo, tengo que alertar al lector de que el licenciado Ogarrio ha sido enf-
315
b) Impacto en la postura
Reconocido el tropiezo, qu significa?

He meditado sobre el impacto que esto debe tener en toda la postura
que he defendido (recurdese que el punto a dilucidar es doble: el moti-
vo de la negativa de incluir la palabra manifiestamente en la oracin a
menos que se compruebe que dicho acuerdo es [manifiestamente] nulo,
ineficaz o de ejecucin imposible, y su efecto jurdico.)
Considero que el impacto de la aclaracin en la postura que defiendo
en este debate es que uno de los dos pilares en los que descansa toda la
lnea argumentativa que critica la Decisin tiene un cimiento flojo.28 Abor-
dmoslo.
La refinacin de la premisa detrs de la conclusin que defiendo tiene
el efecto de exigir admitir que, desde un punto de vista textual e histrico,
ambas posturas son posibles bajo el texto legal vigente.29 Ello exige una
pregunta: Ante dos interpretaciones posibles de un mismo texto, cul es
la mejor? Las opciones son:
i) Competence total: el rbitro decide sobre cuestionamientos de vali-

dez tanto del acuerdo arbitral como del contrato principal.
tico en que no considera que el resultado de la Decisin sea el mejor para la teora pura
del arbitraje. Slo que es factible por ser un tema controvertido, y por ende mi crtica sobre
la ruta tomada por la Decisin puede ser indigna. Su objetivo ha sido refinar mi postura,
no defender los mritos de la contraria. Por ello, y por el deseo de exigir la ms puntillosa
certeza en mi argumentacin, estoy en deuda con l.
28
Estos pilares son (1) el texto de la ley y (2) el espritu de la ley. (Ver seccin III de este
ensayo.)
29
No puede decirse que slo una de las posturas es posible, pues los comentadores cita-
dos (uno de los cuales Holtzmann fue un participante activo de dichas sesiones) en-
tienden que el motivo por el que el Grupo de Trabajo no incluy la palabra manifiestamen-
te fue mantener consistencia con la Convencin de Nueva York (que permite anlisis prima
facie). Por ende, su interpretacin del paso no puede descartarse. Debe considerarse, y
con un peso importante. Por cierto, no sera la primera vez que un espectador difiere de la
forma en que se documenta algo ocurrido. Y la CNUDMI no slo no escapa la observacin,
sino que la ejemplifica. Como representante alterno de Mxico ante la CNUDMI, durante
los ltimos cinco aos he atestiguado cmo diferentes personas puedan (vlidamente, no
hay malicia alguna) diferir sobre el motivo que prevaleci detrs de la decisin de un rgano
plural, mxime si es internacional (donde las diferencias culturales y lingsticas son caldo
de cultivo del fenmeno).
316
ii) Competence parcial: el rbitro decide sobre cuestionamientos a la

validez del contrato en su totalidad, mientras que el juez decide so-
bre cuestionamientos de la validez del acuerdo arbitral.
Considero que, desde el punto de vista de la teora arbitral, la mejor postu-

ra es Competence total. Adems de los motivos conceptuales,30 el motivo
interpretativo es doble:
i) Interpretacin teleolgica: es ms consistente con la voluntad de

las partes, quienes, al someter sus diferencias al arbitraje (es decir,
fuera de la judicatura), lo primero que tendran que hacer es acudir
a la judicatura.
ii) Interpretacin efectiva: el arbitraje es sinnimo de velocidad. Uno de
los motivos por los cuales las partes recurren al mismo es para ob-
tener una decisin rpida, adems de sofisticada. Ello milita en favor
de Competence total, pues Competence parcial invita aun otra visita
a los tribunales: adems de al momento de recurrir la decisin sobre
competencia (que presumiblemente recaera a un cuestionamiento
del gnero que motivaran esta polmica),31 al momento del juicio de
nulidad32 y del juicio de ejecucin.33
Por lo anterior, si bien la interpretacin histrico-textual del texto permite

una interpretacin multvoca, de entre las opciones, existe una mejor, una
vez tomadas otras herramientas de la hermenutica jurdica: Competen-
te total. Y la regla de interpretacin que la apoya es la ms importante:
efectividad.
Sir Humphrey Waldock, anterior presidente de la Corte Internacional de
Justicia, y nada ms y nada menos que el redactor (Special Rapporteur)
de la Comisin de Derecho Internacional de lo que se convertira en la
seccin de interpretacin de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados,34 hizo una apreciacin que es relevante:35
30
Descritos en el apartado 3.B de este ensayo.
31
Artculo 1432 in fine del Cdigo de Comercio.
32
33
34
Artculos 31 a 33 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
35
Yearbook of the ILC, 1964, vol. II, p. 53.
317
El proceso de interpretacin, correctamente entendido, no puede ser

concebido como un simple ejercicio mecnico de derivar significados
inevitables de las palabras de un texto, o la bsqueda y descubrimiento
de una intencin especfica de las partes con respecto a cada situacin
que surja de un tratado En la mayora de los casos, la interpreta im-
plica dar significado a un texto.
[The process of interpretation, rightly conceived, cannot be regar-
ded as a mere mechanical one of drawing inevitable meanings from the
words in a text, or of searching for and discovering some preexisting spe-
cific intention of the parties with respect to every situation arising under
a treaty In most instances interpretation involves giving a meaning
to a text].
Reconocido que, dados sus antecedentes, el texto permite dos interpre-

taciones, tenemos la (preciosa) oportunidad de escoger entre una que da
efectos y una que los resta. Una que permite a la institucin dar valor, y
otra que no; que regresa a las partes justamente a lo que quisieron evitar.
Una progresiva y otra restrictiva, que invita problemas e irnicos: con-
tradicen la voluntad de las partes.
Sigamos la sugerencia de Waldock. Dmosle un significado al texto que
permita que logre sus objetivos y la voluntad de las partes.
C. Problemtica en caso de inexistencia del acuerdo arbitral
a. Argumento
Se me ha indicado que la interpretacin por la que abogo genera proble-

mas cuando lo que se controvierte no es la validez sino la existencia de
un acuerdo arbitral. En este caso, bajo mi interpretacin, se remitira al
arbitraje a las partes en un caso en que no existe acuerdo arbitral, algo
que no debe suceder.
b. Contestacin
Estoy de acuerdo en que no debe remitirse a las partes cuando no existe

un acuerdo arbitral. Pero dicho resultado ya es procurado por la interpreta-
318
cin por la que abogo. Es decir, la preocupacin est resuelta por la forma
ordinaria de operar del artculo 1424 del Cdigo de Comercio. Si no existe
un acuerdo arbitral, el caso no ser referido. Ello deriva de la mecnica
ordinaria de la remisin. En ausencia de un acuerdo arbitral no se remite.36
D. Subversin de la intencin de las partes
Finalmente, considero que la postura que defienden mis queridos amigos

adolece de un vicio que no slo es serio, sino conspicuo: subvierte la in-
tencin de las partes. Y no detecto argumento alguno que responda esta
observacin.
Al celebrar un acuerdo arbitral, el ncleo del pacto celebrado por las
partes es que su disputa no acabe en tribunales. Cualquiera que sea su
motivo, sa fue la intencin de las partes. Y el derecho le da efectos.
La Decisin contradice la intencin de las partes: si lo que desean es
arbitrar, tienen que litigar.
La irona es perfecta.
5. Comentario final
El debate sobre Kompetenz a la mexicana ha sido fascinante. En los lti-

mos cuatro aos mucho hemos aprendido sobre el autntico significado
y utilidad de ste, uno de los principios ms caros del derecho arbitral. Al
margen de a quin asista la razn, merece reconocerse el proceso. Inte-
lectuales y practicantes distintos han tomado con seriedad este intercam-
bio, sin mayor inters que hacer crecer el conocimiento. Como resultado,
el ejercicio de dialctica ha sido una delicia. Es de esperarse que se repi-
ta. De ocurrir, todos ganaramos, especialmente los necios
36
El lector debe saber que la forma de remisin ha generado problemas. Para conocerlos,
as como la forma correcta de remitir, vase Gonzlez de Cosso, Ejecucin del acuerdo
arbitral: an un prisma opaco, Anlisis y propuesta de mejora al marco jurdico mexicano,
Mxico, Barra Mexicana, Colegio de Abogados-Themis, 2010, p. 1491, tambin visible en
www.gdca.com.mx/publicaciones/arbitraje.
319
Breves comentarios sobre el concepto de grupo
econmico en la jurisprudencia de la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
Brief commentary on the concept of the economic group
in the case law of the First Chamber of the Supreme Court
of Justice of the Nation
Martn Moguel Gloria*

RDP
RESUMEN
El presente artculo describe la resolucin que da origen a la jurispruden-
cia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en
relacin con el grupo econmico y su vnculo con el concepto de agente
econmico en materia de competencia econmica. El estudio analiza la
interpretacin del artculo 3o. de la Ley Federal de Competencia Econ-
mica (LFCE) que conforme a la Constitucin realiz la Primera Sala
del mximo tribunal; implicando la validez constitucional de un concepto
fundamental en el derecho de la competencia: el anlisis de las personas
jurdicas que componen un grupo econmico y los efectos que produce la
actividad del grupo como tal en el mercado. El autor considera los efectos
que hubiera producido, en la LFCE, la declaracin de inconstitucionalidad
del precepto que fue combatido.
PALABRAS CLAVE: grupo econmico; competencia; Ley Federal de Compe-
tencia Econmica, jurisprudencia, Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
ABSTRACT
This article describes the resolution that gives rise to the case law of the
First Chamber of the Supreme Court of Justice of the Nation with respect
* El autor es socio de Larena, Trevilla, Fernndez & de la Torre. Fue director general de
Asuntos Jurdicos de la Comisin Federal de Competencia. Profesor en la Universidad La
Salle; ha escrito diversos artculos en materia de competencia econmica.
321
to the economic group and its connection to the concept of the economic
group in matters of economic competition. The study analyzes the interpre-
tation of Article 3 of the Federal Anti-Trust Law (Ley Federal de Competencia
Econmica) (LFCE) which, pursuant to the Constitution was conducted
by the First Chamber of the High Court; it implies the constitutional valid-
ity of a fundamental concept of the Law of Competition: an analysis of the
legal entities that comprise an economic group and the effects produced
by the activity of the group as such on the market. The author considers
the effects that would have been produced on the LFCE by a declaration of
unconstitutionality of the precept that was combated.
KEY WORDS: economic group; competition; Federal Law on Economic Com-
petition; case law; Supreme Court of Justice of the Nation.
Sumario
1. Antecedentes del caso
2. Agente econmico en la LFCE
3. La interpretacin jurisprudencial de grupo econmico
4. Comentarios acerca del concepto de grupo econmico
5. Conclusin
1. Antecedentes del caso
El 30 de junio de 2005, la Comisin Federal de Competencia dict una re-

solucin en el expediente DE-21-2003, por la que tuvo por acreditadas las
prcticas monoplicas relativas y sancion a diversas empresas que con-
forman el Sistema Coca Cola.1 Las empresas sancionadas que pertenecen
1
Los resolutivos fueron: Segundo. Se acreditan las prcticas monoplicas relativas pre-
vistas en el artculo 10, fracciones IV y V de la Ley Federal de Competencia Econmica
consistentes en sujetar la venta de bebidas carbonatadas de las marcas Coca Cola a las
tiendas detallistas a la condicin de no vender ni proporcionar las bebidas carbonatadas de
las marcas de Big Cola y de manera unilateral rehusarse a vender a las tiendas detallistas
bebidas carbonatadas de las marcas Coca Cola, an cuando tales bebidas carbonatadas
estn disponibles y son normalmente ofrecidas a terceros, en el mercado relevante de la
distribucin y comercializacin de bebidas carbonatadas en envase cerrado en la ciudad
de Acapulco, Guerrero por lo que hace a Yoli de Acapulco, S. A. de C. V.; en el mercado
relevante de la distribucin y comercializacin de bebidas carbonatadas en envase cerrado
en la zona metropolitana de la Ciudad de Mxico, Distrito Federal; y en las zonas metropo-
litanas de las ciudades de: Oaxaca, Oaxaca; Puebla, Puebla; Veracruz y Xalapa, ambas del
estado de Veracruz y Len, Guanajuato respecto de Coca Cola Femsa, S. A. de C. V., Pro-
pimex, S. A. de C. V., Inmuebles del Golfo, S. A. de C. V. Panamco Mxico, S. A. de C. V.,
Panamco Bajo, S. A. de C. V. y Panamco del Golfo, S. A. de C. V.; en el mercado relevante
de la distribucin y comercializacin de bebidas carbonatadas en envase cerrado en la zona
322
CONCEPTO DE GRUPO ECONMICO...
al Sistema Coca Cola promovieron el recurso de reconsideracin previsto

en el artculo 39 de la LFCE, y la propia Comisin Federal de Competencia
confirm la resolucin impugnada (RA-12-2005).
Inconformes con dicha resolucin, las empresas sancionadas promo-
vieron sendos juicios de amparo y, entre otros conceptos de violacin,
argumentaron la inconstitucionalidad del artculo 3o. de la LFCE, ya que
a su juicio:
por (su) amplitud y vaguedad, es violatorio de la garanta de seguridad

jurdica de los particulares, quienes no tienen certeza de a QUIN o a
QU considerar la Comisin Federal de Competencia como un agente
econmico con base en dicho dispositivo legal, as como cules sern
los criterios para adoptar tal conclusin y los efectos de la misma [y
agregan] cualquier forma de participacin en la actividad econmi-
ca es tan amplia, que puede referirse a todo o a nada a la vez depen-
diendo del criterio con el que se analice, que, por otra parte, tampoco
est definido en la referida norma2
El asunto fue resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia

de la Nacin en el Amparo en Revisin 169/2007, promovido por la que-
josa The Coca Cola Export Corporation.
metropolitana de Guadalajara, Jalisco en cuanto a Grupo Continental, S. A., Embotelladora

La Favorita, S. A. de C. V. y Embotelladora Zapopan, S. A. de C. V.; en el mercado relevante
de la distribucin y comercializacin de bebidas carbonatadas en envase cerrado en la
zona metropolitana de Mrida, Yucatn por lo que hace a Industria Refresquera Peninsular,
S. A. de C. V.; y, en el mercado relevante de la distribucin y comercializacin de bebidas
carbonatadas en envase cerrado en la zona metropolitana de Quertaro, Quertaro por lo
que hace a Embotelladora La Victoria, S. A. de C. V., Refrescos Victoria del Centro, S. A.
de C. V. y Embotelladora de San Juan, S. A. de C. V.; as como en todo el territorio nacional
respecto de la elaboracin, envasado y transporte de bebidas carbonatadas atendiendo a
la integracin y coordinacin de las polticas instrumentadas por The Coca Cola Export Cor-
poration, las empresas cabezas de grupo y las embotelladoras referidas, todas integrantes
del sistema Coca Cola. Tercero. Con fundamento en la fraccin I del artculo 35 de la Ley
Federal de Competencia Econmica se ordena () la supresin inmediata de las prcticas
monoplicas imputadas. Cuarto. Con fundamento en la fraccin V del artculo 35 de la
Ley Federal de Competencia Econmica ( ) se impone () una multa por la cantidad de
$10,530,000.00 (diez millones quinientos treinta mil pesos 00/100 M.N.) equivalente a
doscientas veinticinco mil veces el salario mnimo general vigente para el Distrito Federal.
La resolucin puede ser consultada en la siguiente direccin: http://www.cfc.gob.mx/docs/
pdf/de-21-2003(1).pdf.
2
Amparo en revisin 169/2007. The Coca-Cola Export Corporation. 24 de octubre de
2007, p. 26. En lo sucesivo slo se har mencin al nmero de pgina de la sentencia.
323
2. Agente econmico en la LFCE
El artculo 3o. de la LFCE, antes de la reforma de 2006, estableca:3
Estn sujetos a lo dispuesto por esta Ley todos los agentes econmicos,
sea que se trate de personas fsicas o morales, dependencias o enti-
dades de la administracin pblica federal, estatal o municipal, asocia-
ciones, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra
forma de participacin en la actividad econmica.
As, agente econmico es la persona fsica o moral que participa en la

actividad econmica. La legislacin incluye a los entes de derecho pblico
y privado. Los agentes econmicos pueden ser nacionales o extranjeros,
siempre y cuando tengan participacin en la actividad econmica mexi-
cana.
La LFCE no establece una definicin o concepto del sujeto de la nor-
ma, ms bien enumera a las personas a las que les son aplicables las
disposiciones reglamentarias del artculo 28 constitucional. El hecho de
no establecer una definicin en la ley no la hace inconstitucional, puesto
que la carta magna no determina como requisito indispensable que la ley
defina los conceptos que utiliza. Ms bien, el precepto normativo deber
interpretarse, ya que las leyes no son diccionarios; ser materia de una in-
terpretacin sistemtica y global la que permita desentraar su contenido
(pp. 89-94).
3. La interpretacin jurisprudencial de grupo econmico
La Primera Sala, en la sentencia que se analiza, determina que de los ar-

tculos 1o., 2o. y 3o. de la LFCE se advierten conceptos que al vincularse
entre s, ayudan a determinar el concepto de agente econmico, a saber:
i) economa; ii) mercado; iii) agente; iv) participacin, y v) actividad. Des-
pus de analizar dichos conceptos concluye:
3
El artculo 3o. de la LFCE en vigor en esencia es el mismo. Con la reforma se agreg
el siguiente prrafo: Sern responsables solidarios los agentes econmicos que hayan
adoptado la decisin y el directamente involucrado en la conducta prohibida por esta Ley.
324
los agentes econmicos son aquellas personas o entidades que se

dedican a la actividad econmica, dada su estrecha vinculacin con
la produccin, la distribucin, el intercambio y el consumo de artculos
necesarios, siguiendo un comportamiento para obtener su mxima uti-
lidad, que repercute necesariamente en la economa del Estado (pp.
98 y 99).
El artculo 3o. determina las personas que son agentes econmicos, y

aclara que los sujetos deben ser partcipes de la vida econmica del Esta-
do. En relacin con la parte final de dicho precepto, se resuelve que debe
entenderse por cualquier otra forma de participacin en la actividad eco-
nmica como la forma en que los agentes econmicos pueden realizar
una prctica monoplica, lo que es conforme con el artculo 28 consti-
tucional que, en la parte que interesa, prohbe: todo acuerdo, proce-
dimiento o combinacin de los productores, industriales, comerciantes o
empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la
libre concurrencia o la competencia entre s y obligar a los consumidores
a pagar precios exagerados.
Por consiguiente, el artculo 3o. de la LFCE responde a un quin,
al mencionar los sujetos que son el centro de imputacin de derechos y
obligaciones, y como cualquier otra forma de participacin en la activi-
dad econmica refiere a un cmo, esto es a la actividad que stos
pueden desarrollar o realizar y que, al trascender a la vida econmica del
Estado, constituya o pueda considerarse como una prctica monoplica,
ya sea absoluta o relativa.
La Primera Sala de nuestro mximo tribunal se pregunta cundo es
posible considerar que la actividad comercial de una persona o entidad
trascienda a la economa de un Estado, para poder estimarla agente eco-
nmico? Para responder a dicha interrogante, los ministros establecen
que las ganancias o utilidades de un agente econmico son indicadores
para determinar si la actividad comercial de los sujetos que intervienen en
el mercado, trasciende o no en el proceso de competencia y libre concu-
rrencia. En este sentido, incorporan ese elemento a la definicin que pri-
meramente haban realizado (citada anteriormente), para concluir:
325
debemos entender por agentes econmicos a aqullas personas que

compiten y concurren en la produccin, procesamiento, distribucin y
comercializacin de bienes y servicios, mediante contratos, convenios,
arreglos o combinaciones que pactan entre s, de tal forma que, dadas
las ganancias o utilidades comerciales que obtienen, trascienden a la
economa del Estado, esto es, en el proceso de competencia y libre con-
currencia mercantil (pp. 104 y 105).
La Primera Sala del Tribunal Supremo apunta que existe un grupo econ-
mico cuando un conjunto de personas jurdicas tienen intereses co-
merciales y financieros afines y coordinan sus actividades para lograr el
objetivo comn, o bien, se unen para la realizacin de un fin determinado,
en aras de obtener dichos intereses comerciales y financieros comunes...
(p. 105).
En el anlisis del comportamiento del grupo econmico, sealan que la
estructura formal no es un elemento suficiente para el estudio del grupo
y sus efectos en materia de competencia econmica, debido a que los
miembros del grupo pueden actuar de manera aislada e independiente,
o bien realizar actividades distintas a las que realizan otras empresas del
grupo econmico. Por consiguiente, pueden existir miembros del grupo
que no tengan conocimiento o participacin en polticas o actividades de
otros miembros del grupo, o bien que otras empresas realicen acciones u
omisiones, lcitas o ilcitas, que no involucren al resto de los miembros del
grupo econmico.
Afirman los ministros:
Para considerar que existe un grupo econmico y que puede tener el

carcter de agente econmico para efectos de la Ley Federal de Com-
petencia Econmica, se debe analizar si una persona, directa o indirec-
tamente, coordina las actividades del grupo para operar en los mercados
y, adems, puede ejercer una influencia decisiva o control sobre la otra,
ya sea de iure o de facto... (pp. 106 y 107).
La sentencia establece algunos criterios de control o influencia decisiva

de iure, como seran los casos de tener la mayora de las acciones de una
sociedad, la facultad de administrar una sociedad, designar la mayora del
consejo de administracin, que los ingresos de una sociedad dependan
326
de la venta de productos de otra, el parentesco consanguneo o por afini-

dad. De facto pudieran ser los asuntos en que un socio minoritario puede
obtener mayora en las asambleas o el inters financiero.
La sala reitera que la autoridad de competencia debe acreditar feha-
cientemente la participacin de cada uno de los miembros del grupo de
inters comn en el hecho ilcito, ya que el solo hecho de formar parte del
grupo, no hace responsable a la empresa en cuestin.
Concluyen los ministros que el carcter de agente econmico, sea una
persona, entidad o instrumento jurdico-financiero, adquiere relevancia
hasta en tanto se emita el oficio de probable responsabilidad, que deter-
minara si los miembros del grupo econmico incurrieron en alguna con-
ducta prohibida por la LFCE, habida cuenta que una investigacin puede
concluir con el cierre del expediente o con la determinacin de que las
entidades o el instrumento jurdico-financiero no sean, en estricto sentido,
un agente econmico.
El asunto dio origen a la jurisprudencia bajo la Tesis 1a.J.71/2008, Se-
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, septiembre
de 2008, t. XXVIII, p. 11. Al tenor siguiente:
AGENTES ECONMICOS. DISTINCIN ENTRE SUJETOS DE DERECHO Y FORMAS DE

PARTICIPACIN EN LA ACTIVIDAD ECONMICA, PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA
DE PRCTICAS MONOPLICAS (INTERPRETACIN DEL ARTCULO 3O. DE LA LEY FEDE-
RAL DE COMPETENCIA ECONMICA). El citado artculo distingue dos cuestio-
nes fundamentales: 1) los sujetos de derecho, y 2) las formas en que
pueden constituirse agentes econmicos para efectos de determinar la
existencia de prcticas monoplicas. Esto es, primeramente enuncia los
sujetos de derecho que pueden considerarse con tal carcter: personas
fsicas o morales, dependencias o entidades de la administracin pbli-
ca federal, estatal o municipal, asociaciones, cmaras empresariales,
agrupaciones de profesionistas y fideicomisos; y en su parte final se
refiere a cualquier otra forma de participacin en la actividad econ-
mica; de manera que los agentes econmicos sujetos de derecho son
siempre las personas o entidades que responden invariablemente a un
quin y no a un cmo, mientras que las indicadas formas de partici-
pacin no deben entenderse como algn sujeto de derecho, sino como
la actividad que stos pueden desarrollar y que, al trascender a la vida
econmica del Estado, pueden constituirse como agentes econmicos
para efectos de determinar la existencia de prcticas monoplicas, en
327
tanto que los instrumentos o herramientas jurdico-financieras se deter-

minan en formas y no en sujetos.4
4. Comentarios acerca del concepto de grupo econmico
La exposicin de motivos del proyecto de decreto por el que se crea la Ley

de la Desestimacin de la Personalidad Jurdica Societaria establece la
problemtica del tema:
Si bien es cierto que la figura de la personalidad jurdica societaria

independiente es uno de los ejes de cualquier sistema econmico, pues
ofrece a los individuos la seguridad jurdica de que en condiciones de
normalidad, los actos de la persona moral en general, una sociedad
de capitales no trascendern a la esfera jurdica de quienes la inte-
gran, tambin lo es que situaciones de abuso tienen lugar cuando la
persona jurdica es utilizada para evadir la aplicacin de la ley, incumplir
obligaciones y en general instrumentar actos para conseguir propsitos
ilcitos, aunque no necesariamente sean de naturaleza delictiva.
En materia de competencia econmica es necesario e indispensable el

anlisis del grupo econmico en cualquier caso que se presente ante la
Comisin Federal de Competencia, pues el estudio de las empresas, como
entidades jurdicas independientes, hara nugatoria la aplicacin de la ley.
4
Amparo en revisin 169/2007. The Coca-Cola Export Corporation. 24 de octubre de
2007. Cinco votos. Ponente: Jos Ramn Cosso Daz. Secretarios: Fernando A. Casasola
Mendoza, Alfredo Aragn Jimnez Castro, Beatriz Joaquina Jaimes Ramos y Martha Elba
Hurtado Ferrer. Amparo en revisin 172/2007. Industria Refresquera Peninsular, S. A. de C.
V. 24 de octubre de 2007. Cinco votos. Ponente: Sergio A. Valls Hernndez. Secretarios:
Alfredo Aragn Jimnez Castro, Beatriz J. Jaimes Ramos, Martha Elba Hurtado Ferrer, Fer-
nando A. Casasola Mendoza y Gustavo Ruiz Padilla. Amparo en revisin 174/2007. Coca-
Cola Femsa, S. A. de C. V. y otra. 24 de octubre de 2007. Cinco votos. Ponente: Jos de
Jess Gudio Pelayo. Secretarios: Alfredo Aragn Jimnez Castro, Beatriz J. Jaimes Ramos,
Martha Elba Hurtado Ferrer, Fernando A. Casasola Mendoza y Mara Amparo Hernndez
Chong Cuy. Amparo en revisin 418/2007. Coca Cola Femsa, S. A. de C. V. y otras. 24 de
octubre de 2007. Cinco votos. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretarios: Alfredo
Aragn Jimnez Castro, Beatriz J. Jaimes Ramos, Martha Elba Hurtado Ferrer y Fernando
Alberto Casasola Mendoza. Amparo en revisin 168/2007. Propimex, S. A. de C.V. y otras.
24 de octubre de 2007. Cinco votos. Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas.
Secretarios: Alfredo Aragn Jimnez Castro, Beatriz J. Jaimes Ramos, Martha Elba Hurtado
Ferrer y Fernando A. Casasola Mendoza.
328
Ilustramos la problemtica con el caso de la concentracin radicada en

el expediente CNT-18-2007,5 entre Paxia, S. A. de C. V. y Cablems, S.
A. de C. V., esta ltima que presta servicios de televisin restringida. La
evaluacin de la concentracin tiene sentido cuando se examina el grupo
econmico al que pertenece Paxia, que es Grupo Televisa.
El anlisis del mercado relevante del servicio de distribucin y comer-
cializacin de paquetes de canales mediante las distintas modalidades de
transmisin de televisin y audio restringidos (cable, microondas y va sa-
tlite), tuvo relevancia al analizar al grupo econmico Televisa, que incluye
a las empresas Cablevisin, Sky, Visat y Televimex, que prestan el servicio
de televisin restringida y que proveen contenidos. Con base en este plan-
teamiento del grupo econmico, la autoridad condicion la concentracin.
Por consiguiente, el estudio del grupo econmico no debe reducirse a
los casos del procedimiento sancionatorio de prcticas monoplicas, sean
absolutas o relativas, o para concentraciones prohibidas, que establece la
legislacin de competencia econmica, sino tambin para el anlisis del
procedimiento preventivo de concentraciones.
La resolucin de la Primera Sala resuelve sobre la vinculacin que debe
existir entre las empresas para ser considerado como grupo econmico y
se pueda determinar si es o no sujeto de derechos y obligaciones en rela-
cin con el ilcito en materia de competencia y libre concurrencia. En cierta
forma hay una referencia implcita a la doctrina del levantamiento del velo
corporativo o desestimacin de la personalidad jurdica.
El profesor Phillip L. Blumberg destaca los principales aspectos que hay
que investigar en la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo
corporativo, y determinar la relaciones entre la holding y sus subsidiarias,
a saber: a) control; b) integracin econmica; c) interdependencia finan-
ciera; d) interdependencia administrativa; e) estructura comn de emplea-
dos, y f) identificacin pblica del grupo.6
a) Control. La sentencia resalta que la decisin de influir en otro den-

tro del grupo puede ser de derecho o de hecho. La decisin seala
5
La resolucin se puede consultar en: http://www.cfc.gob.mx/docs/pdf/cnt-18-2007.pdf.
6
Blumberg, Phillip L., The American Law of Corporate Groups, paper presented at the
University of Warwick Workshop on Corporate Control and Accountability, 30 de junio-2 de
julio de 1991.
329
algunos casos en que se puede dar el control, lo que consideramos

un acierto, al no haber pretendido hacer una lista exhaustiva de lo
que se entiende por control.
b) Integracin econmica. La participacin de cada una de las empre-
sas en diferentes porciones de la actividad general del grupo es un
elemento importante para el estudio respectivo. La sentencia refiere
al imperativo de la Comisin Federal de Competencia de acreditar la
participacin de cada uno de los miembros que componen el grupo
econmico.
c) Interdependencia financiera. La Primera Sala slo hace mencin a
este concepto para la determinacin del grupo econmico.
d) Interdependencia administrativa. La sentencia que se analiza no se
refiere a este concepto del soporte administrativo que las empresas
tienen por formar parte del grupo, como pudiera ser lo relativo a los
impuestos, contabilidad, seguros, entre otros.
e) Estructura comn de empleados. Este aspecto tampoco fue referido
en la resolucin que se comenta.
f) Identificacin pblica del grupo. Los ministros no hicieron referencia
a este concepto. La resolucin de la Comisin Federal de Competen-
cia, en el expediente DE-21-2005, toma en cuenta algunos de estos
aspectos como al analizar las marcas, publicidad y mercadotecnia
del Sistema Coca Cola.
5. Conclusin
La sentencia de la Primera Sala refuerza un concepto indispensable en

el anlisis en materia de competencia y libre concurrencia. El caso del
Sistema Coca-Cola apunta a la forma en que participa en la actividad
econmica como un todo: concentrado del refresco, polticas, distribu-
cin, franquicia, marcas, publicidad, entre otros. Suponemos que segui-
rn otros planteamientos sobre la constitucionalidad del grupo econmi-
co, sobre todo al imputarle al grupo econmico, como agente econmico,
la responsabilidad por una conducta de las prohibidas por la LFCE, pero
consideramos que la jurisprudencia es un gran punto de partida para que
el Poder Judicial profundice sobre el tema.
330
El derecho en perspectiva. Estudios en homenaje
al maestro Jos de Jess Lpez Monroy
Mara Elena Orta Garca

RDP
Obra colectiva realizada en homenaje al querido maestro de la Facultad

de Derecho doctor Jos de Jess Lpez Monroy, por cincuenta y dos
aos de investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas y de la
Facultad de Derecho de la UNAM, en el marco de la serie Doctrina Jur-
dica, coordinada por el doctor David Cienfuegos Salgado, quien tambin
prologa la obra y es publicada por la Editorial Porra en diciembre de
2009, con una semblanza del homenajeado a cargo del doctor Mximo
Carbajal. Trata temas relevantes de actualidad analizados desde el punto
de vista del autor en una perspectiva de la ciencia jurdica, divididos en
cinco grandes rubros: Historia del derecho, Enseanza del derecho, De-
recho comparado, Derecho pblico y Derecho privado.
Los estudios inician con las aportaciones del homenajeado en los art-
culos titulados La jurisprudencia de la Corte y la historia del derecho en
Mxico y Proteccin de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia.
En el primero, el maestro Lpez Monroy parte de la definicin de jurispru-
dencia de Ulpiano en el Digesto: Jurisprudencia es el conocimiento de las
cosas divinas y humanas a la ciencia de lo justo y lo injusto. Con el paso
del tiempo se han adoptado otras definiciones, sin embargo, en el presente
artculo, el autor hace un anlisis de la ciencia que surge en el Mxico in-
dependiente acerca de lo justo y de lo injusto, analizando la jurisprudencia
emanada tanto de las decisiones judiciales de la Suprema Corte como de
los dems tribunales federales.
Seala que en el Mxico independiente se identifican tres etapas, las
cuales son:
333
DISCUSIN Y RESEAS JURDICAS
1. La poca Antigua. Inicia con la Constitucin de 1824 (en su artculo

135 crea la Suprema Corte de Justicia de la Nacin). Sobresalen las
decisiones del periodo 1824 a 1835, en las que se busca el equili-
brio de poderes, este desarrollo se ve suspendido por el surgimiento
de un centralismo manifestado en las Constituciones de 1836 y
1843 llamadas conservadoras, y concluye con el acta de reformas
de 1847 y con el juicio de amparo precedido por el constitucionalis-
mo de Crescencio Rejn.
2. La poca Moderna. Esta segunda etapa tiene su ms amplio desa-
rrollo a partir de la Constitucin de 1857, que en su artculo 101
consagra la distincin de dos jurisdicciones: la jurisdiccin federal y
la jurisdiccin local, adems establece las garantas individuales; en
su artculo 102 regula el juicio de amparo. Esta poca tiene espe-
cial importancia en el desarrollo del pas debido a las experiencias
de don Benito Jurez, cuando se elaboraron las leyes reglamenta-
rias de 1861 y 1869, estableciendo la necesidad de proteger a los
mexicanos a travs de las garantas individuales. Ignacio Mariscal
aporta las primeras ideas sobre la creacin de jurisprudencia, se-
alando al efecto que era indispensable combatir la anarqua en
la interpretacin de la Constitucin, aun cuando las sentencias de
amparo no deban tener, para otros juicios, toda la fuerza de ejecu-
torias.
Dentro de esta poca se considera incluido el porfiriato por los
extraordinarios votos del gran jurista Ignacio L. Vallarta para suprimir
el aspecto poltico como fundamentacin para rechazar los juicios
de amparo, es decir, no se examinan las condiciones ultra vires del
ejercicio del poder, se reconoce el poder como un podero fctico y,
por consecuencia, la procedencia del juicio de amparo en funcin de
la necesidad de la defensa de la persona humana.
3. La poca Contempornea. Esta tercera etapa se caracteriza porque
a travs de la Constitucin de 1917, en los artculos 103 y 107,
se pretendi una defensa de la Federacin, y con las reformas que
hubo a las leyes reglamentarias del juicio de amparo se fueron ade-
cuando los avances jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nacin.
334
EL DERECHO EN PERSPECTIVA...
En los primeros aos posteriores a la Constitucin de 1917 se plantearon

dos problemas: el primero fue que la primera Corte tena un rezago de
asuntos pendientes de resolucin, y el segundo que la propia Corte, en
la interpretacin y aplicacin de los artculos 27 y 123 constitucionales,
adopt una actitud conservadora, esto implic que las primeras resolucio-
nes no aceptaron ni la restitucin ni la dotacin de tierras; por otro lado,
vieron a las juntas de conciliacin y arbitraje como tribunales que emitan
meras recomendaciones.
En la poca del cardenismo el Ejecutivo federal influye en la Corte para
admitir la aplicacin del Cdigo Agrario de 1934 y, asimismo, para funda-
mentar el decreto expropiatorio de las compaas petroleras despus de
que la Corte, el 2 de diciembre de 1939, deneg todo lo esencial al ampa-
ro solicitado por las compaas, puede decirse que las interpretaciones de
los artculos 27 y 123 fueron protectoras hacia los campesinos y obreros
principalmente a partir del cardenismo.
Las acciones de inconstitucionalidad quedaron establecidas en las re-
formas de 1966, en razn de que era necesario establecer un mecanismo
de control en la Federacin por medio de los partidos polticos o mediante
la actuacin poltica de los distintos poderes.
En cuanto a la Proteccin de la jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia tiene como punto de partida el anlisis y la historia del control
constitucional, el cual, afirma el maestro Lpez Monroy, tiene sus orgenes
tanto en el derecho ingls como en el derecho estadounidense, donde
hubo casos en ambas naciones que fueron un punto central para que el
Poder Judicial respectivo analizara la constitucionalidad de una ley.
Tanto en el caso ingls como en el derecho estadounidense, la decisin
de inconstitucionalidad la dicta un organismo jurisdiccional en funcin de
una accin hecha valer por un particular, este antecedente tiene que ver
con el desarrollo del derecho mexicano, ya que ste tiene races romanas,
pero evidentemente tambin tiene ciertos principios del common law an-
glosajn.
Un ejemplo relacionado con la constitucionalidad, en el caso del dere-
cho mexicano, ha sido el artculo 105 constitucional, respecto al cual ha
habido controversias constitucionales.
Para ala aplicacin del mencionado artculo 105 constitucional en rela-
cin con las fracciones segunda y tercera la primera relativa a la controver-
335
sia que se suscite por leyes o actos de autoridad que vulneren o restrinjan
la soberana de los estados o de la esfera de la competencia del Distrito
Federal, y la fraccin que da competencia para conocer de la controversia
que se suscite por leyes o actos de autoridades de los estados que inva-
dan la esfera de competencia de la autoridad federal si otorgamos un con-
trol difuso de la constitucionalidad, el maestro Lpez Monroy propone que
se ample la competencia de la Suprema Corte de Justicia para que sta
pueda analizar la constitucionalidad, asimismo, interpretar la Constitucin
no parece dar pie a que se diga que sera una invasin del Poder Judicial
sobre el Legislativo y el Ejecutivo, puesto que precisamente el anteceden-
te del control constitucional en Inglaterra era en contra del Parlamento y
del monarca, y en Estado Unidos es contra el Congreso, dado que el pre-
sidente ejecuta las decisiones del Congreso.
Por lo anterior la nica reforma que propone el maestro Lpez Monroy
es establecer, adems, de la ciudadana a los mexicanos, la ciudadana
local de la entidad federativa donde habiten de facto, que aunque algunas
Constituciones locales lo admiten, no existe una uniformidad de criterios.
En el rubro de HISTORIA DEL DERECHO encontramos los siguientes ensayos:
Del doctor Jos Barragn Barragn, el titulado La recepcin del derecho
espaol en Mxico despus de consumada la Independencia, concluyen-
do que an se encuentran vigentes en nuestro pas las instituciones jur-
dicas recibidas del derecho espaol, despus de la independencia, por lo
que hay mucho por hacer al respecto.
Alejandro Carlos Espinosa, Vida y obra del maestro Ricardo Caldern
Serrano: influencia histrica reciente en el derecho militar mexicano, de-
tallando la importancia de este insigne maestro en el desarrollo del orde-
namiento y regulacin de la vida militar en Mxico.
Russell Cern Grajales, Las instituciones jurdicas en la conquista de
Yucatn, sealando que la fundacin de Mrida como capital poltica fue
un acto formal y solemne que se ajusto a todos los ordenamientos gene-
rales y particulares del derecho aplicable al nuevo mundo, y a las circuns-
tancias especiales que enmarcaron la histrica gesta yucatanense.
scar Cruz Barney escribe el estudio titulado El Acta Constitutiva y de
Reformas de 1847: 161 aniversario, en el que narra que, en pleno siste-
ma centralista, Francia le declar la guerra a Mxico, y en marzo de 1838
empezaron a aparecer buques franceses en las aguas de Antn Lizardo y
336
Fondeaderos. Manuel Rincn fue el encargado de la defensa de Veracruz,

San Juan de Ula fue atacado, y tras una breve resistencia cay ante los
agresores, no obstante el gobierno desconoci este hecho y envi a Santa
Anna a combatir a los franceses, aunque sin mayores xitos, finalmente
tuvo que ceder a las pretensiones de Francia.
En diciembre de 1843, Bravo design a 80 notables que habran de
elaborara las bases constitucionales, integrados en una junta nacional
legislativa, de acuerdo con lo propuesto por el movimiento triunfante, las
bases de la organizacin poltica de la Repblica mexicana fueron san-
cionadas por Santa Anna el 12 de junio de 1843, y publicadas dos das
despus. Desde la apertura del Congreso se inici la oposicin a Santa
Anna, por lo cual asumi el poder el general Jos Joaqun Herrera hasta
diciembre de 1845.
Entre las disposiciones ms relevantes, menciona, en el Acta Consti-
tutiva y de Reformas del 21 de mayo de 1847 se estableca la mayora
de edad a los 20 aos y el derecho al voto, en el estado de Guerrero. Es
importante sealar que una de las consecuencias al sistema federal en
1847 fue que la codificacin del derecho volvi a ser facultad de los es-
tados, el gobernador de Oaxaca, Benito Jurez, pone en vigor el Cdigo
Civil de Oaxaca, que haba sido promulgado entre 1827 y 1828, y estuvo
vigente hasta 1837. Orden su revisin, lo que dio origen a un nuevo C-
digo Civil de Oaxaca, concluido en 1852. Despus de una gran alternancia
en el poder se pudieron sentar las bases constitucionales en nuestro pas
con relevancia hasta nuestros das, especialmente en lo relativo al dere-
cho constitucional.
Adriana Y. Flores Castillo, Instruccin otorgada a don Francisco Fernn-
dez de la Cueva, duque de Alburquerque, virrey de la Nueva Espaa.
Fernando Serrano Migalln, Tres episodios del constitucionalismo mexi-
cano, en el que concluye: una Constitucin nueva, como un momento
de ruptura histrica, tiene que recoger la tradicin, para formar parte de
cultura de una sociedad, de la cual el derecho es slo una de sus expre-
siones, aunque quiz la ms importante.
Adriana Tern Enrquez, Fuentes del derecho novohispano.
Florentino Valenzuela Soto, La Suprema Corte de Justicia de la Nacin y
los preludios de su independencia. Caso Sinaloa: amparo de Miguel Vega.
337
En el rubro de ENSEANZA DEL DERECHO podemos deleitarnos con los si-

guientes ensayos:
Rafael Enrique Aguilera Portales y Rogelio Lpez Snchez escriben El
neoconstitucionalismo como paradigma iusfilosfica y pedaggica en la
enseanza de los derechos fundamentales.
Ismael Camargo Gonzlez escribe Esencia e importancia del derecho
procesal en la ctedra, manifestando que el derecho procesal es el con-
junto de disposiciones que regulan la sucesin concatenada de los actos
jurdicos realizados por el juez, las partes y otros sujetos procesales, con
el objeto de resolver las controversias que se suscitan con la aplicacin
de los normas de derecho sustantivo. La del derecho procesal nace a
mediados del siglo XIX, en Alemania, entre 1856 y 1857, en los que los
procesalistas alemanes Winschied y Muther exponen sus tesis sobre el
concepto de accin; la accin del derecho romano desde el punto de vista
moderno, el primero y la teora de la accin romana y el derecho de obrar
moderno el segundo. La doctrina italiana se reconoce como pionera de
esta nueva corriente jurdica que marca la autonoma de la ciencia proce-
sal o procesalismo cientfico.
En nuestro pas, las disposiciones procesales que han tenido trascen-
dencia en el ordenamiento jurdico son las vigentes durante la poca Co-
lonial, en virtud de que las de origen precortesiano poco influyeron con
posterioridad a la Conquista, y se aplicaron en forma muy restringida a
travs de su reconocimiento por las leyes espaolas. La educacin univer-
sitaria ocupa un papel relevante como cspide de la estructura educativa,
y como tal enfrenta el reto de introducirnos en la modernidad, aportando
nuestra colaboracin para transformacin del pensamiento universal.
El proceso de enseanza aprendizaje por el binomio maestro alumno,
y en el los profesores constituyen un elemento clave para el logro de las
funciones y objetivos institucionales, por ello es importante asegurar que
su trabajo lo desempeen con profesionalismo y con pleno dominio de las
materias que imparten, lo que deja ver esta resea es la importancia que
tiene el contar en las escuelas y facultades de derecho con catedrticos
preparados en esta materia.
David Cienfuegos Salgado escribe La enseanza de la argumentacin
jurdica, reflexiones crticas sobre un programa de estudios.
Carina Gmez Frde escribe La enseanza del derecho procesal.
338
Vernica Hernndez Alcntara escribe Las tecnologas de la informa-

cin y la comunicacin de la enseanza del derecho.
Pedro Noguern Consuegra escribe Lexicologa jurdica.
Laura Ortiz Valdez escribe Problemas actuales de la enseanza del de-
recho.
Alejandro Panduro Reyes escribe Apoyo de la tcnica legislativa en un
modelo constructivista de enseanza del derecho.
J. Alberto del Real Alcal escribe La doctrina de la indeterminacin del
derecho.
Juan Bruno Vilchis Cuevas escribe La teora de la argumentacin jurdi-
ca en el derecho penal mexicano.
Jos Luis Villegas Moreno escribe Aproximacin crtica a la enseanza
del derecho administrativo en Venezuela.
En el apartado correspondiente a DERECHO COMPARADO podemos apreciar
los siguientes ensayos:
Alberto Biglieri escribe La habilitacin legal de los abogados y la circu-
lacin de los servicios profesionales en el Mercosur.
Mariana Cendejas Juregui escribe Acceso y difusin de la informacin
judicial en Espaa.
Oswaldo Chacn Rojas escribe Aspectos a considerar en el anlisis del
marco normativo de la fiscalizacin del financiamiento de campaas en
Estados Unidos y Mxico. Lecciones para un estudio de derecho compa-
rado.
Vctor Manuel Coll Ek escribe Los principios fundamentales del consti-
tucionalismo ingls.
Eloy Espinosa Saldaa Barrera escribe Descentralizacin territorial en el
Per: asignatura pendiente, pero apuesta necesaria y con algn camino
por recorrer.
Aida Figueroa Bello escribe El Poder Legislativo mexicano y el Parla-
mento alemn: un estudio de derecho comparado.
Georgina Alicia Flores Madrigal escribe El Wrongful Life Francia y Esta-
dos Unidos. Dos perspectivas de la cuestin.
Julieta Morales Snchez escribe Derechos humanos y tortura. Una pers-
pectiva comparada entre Mxico y Espaa. En este artculo la autora inicia
el anlisis mencionando que la Declaracin sobre la Proteccin de todas
las Personas contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos
339
o Degradantes (DT) de 1975 define a la tortura como: a) todo acto por el

un funcionario pblico u otras personas a instigacin suya, inflija inten-
cionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean fsicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una
confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o de intimidar a
esa persona o a otras, y b) la tortura constituye una forma agravada y de-
liberada de trato o pena cruel, inhumano o degradante. La prohibicin se
funda en diversos instrumentos internacionales, entre los que destacan:
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y la Convencin contra la
Tortura, anteriormente mencionada.
En el ius cogens (normas imperativas de derecho internacional general
obligatorias para todos los Estados, independientemente de que deter-
minado Estado haya ratificado o suscrito el instrumento internacional en
el que est contenida alguna de esas normas), el Comit de Derechos
Humanos ha considerado los estados partes no pueden en ningn caso
invocar el artculo cuarto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos como justificacin de actos que violan el Derecho Humanitario.
Menciona el caso de Mxico, la fraccin II del artculo 20 de la Consti-
tucin consagra como derecho del inculpado: no podr ser obligado a
declarar. Queda prohibida y ser sancionada por la ley penal toda inco-
municacin, intimidacin o tortura, asimismo, establece que la confesin
rendida ante cualquier autoridad distinta al juez o Ministerio Pblico o ante
estos sin la asistencia de su defensor, carecer de todo valor probatorio.
Mxico ha suscrito diversos instrumentos internacionales que protegen
los derechos humanos y prohben la tortura que por disposicin del art-
culo 133 constitucional, son ley suprema de toda la Unin junto con la
Constitucin.
En relacin con Espaa, el artculo 15 de la Constitucin espaola de
1978 seala: Todos tiene derecho a la vida y a la integridad fsica y mo-
ral, sin que en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o
tratos inhumanos o degradantes. A diferencia de la legislacin mexicana,
el Cdigo Penal Espaol regula de forma independiente el delito de trato
degradante y el delito de tortura, los cuales tiene fundamentacin en los
artculos 173 y 174, respectivamente, al igual que en Mxico existe un
pronunciamiento relacionado con el tema por parte del Poder Judicial,
es el caso concreto de las sentencias del Tribunal Constitucional, pero
340
fundamentalmente lo que se ha hecho al respecto es retomar algunas

sentencias. Al respecto tambin se ha pronunciado el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, dado que el artculo tercero del Convenio para la
Proteccin de los Derechos y de las Libertades Fundamentales, del 4 de
noviembre de 1950, establece que nadie podr ser sometido a tortura ni
a penas o tratos inhumanos o degradantes.
Lo anterior motiva a la autora del presente artculo a algunas conclusio-
nes que vale la pena mencionar:
1. En el mbito internacional, la prctica de la tortura ha sido prohibida

en trminos absolutos, y se considera que constituye una norma ius
cogens, lo cual acarrea consecuencias internacionales para los Es-
tados que la practiquen.
2. Tanto en Mxico como en Espaa existe regulacin que prohbe y
sanciona la tortura tanto a nivel constitucional como federal, e in-
clusive local.
3. Es necesario que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin formule
una interpretacin acorde con los compromisos internacionales con-
trados por nuestro pas. Podemos afirmar que la tortura est san-
cionada a nivel internacional, no slo en Mxico y Espaa, sino que
ha sido condenada por la comunidad internacional.
Luis Miguel Reyna Alfaro escribe El proceso penal, adversarial en el Nuevo

Cdigo Procesal Penal Peruano y una reflexin sobre la marcha triunfal del
procedimiento penal norteamericano en el mundo.
DERECHO PBLICO es el siguiente modulo en el que encontramos los ar-
tculos que a continuacin se mencionan:
Anderson F. Camacho Solano escribe Derechos sociales: letra muerta
en Latinoamrica.
Ulises Coello Nuo escribe Sistema jurdico sui generis de los tzeltales-
tenajapanecos en los altos de Chiapas.
L. Ivn Daz Garca escribe El derecho fundamental a no declarar contra
s mismo. Concepto y garantas.
Sonia Escalante Lpez y Martin Ariel Lpez Castro escriben Algunas no-
tas sobre la accin de inconstitucionalidad.
Luis Escobar Aubert escribe Hacia un tribunal de justicia ambiental.
341
Jordi Espeleta Prez escribe Diversas concepciones de la justicia elec-

toral en el mbito de las entidades federativas.
Manuel Gonzlez Oropeza escribe Pena de muerte o prisin de por
vida? disyuntiva judicial.
Rubn Lara Patrn escribe La legitimidad democrtica como nuevo pa-
radigma para reformar el Estado.
Jos Miguel Madero Estrada escribe Importancia de los contenidos pro-
cesales en la Constitucin de Nayarit.
Eliseo Muro Ruiz escribe La corresponsabilidad de nuestros gobiernos
locales respecto de los migrantes a Estados Unidos, a travs de los con-
sulados mexicanos.
Zainer Pimentel Cavalcante Costa escribe La nueva doctrina del dolo.
Aldo Rodrguez escribe Visitas domiciliarias qu son? y cmo se ha-
cen?
Laura Viviana Sagrera escribe Los avances y progresos de la Repblica
argentina en la disminucin de las emisiones de CO2, luego de la vigencia
el protocolo de Kyoto.
Bajo el ttulo de DERECHO PRIVADO encontramos interesantes ensayos:
Arturo Acevedo Serrano escribe Anlisis jurdico sobre algunos aspectos
de la contratacin moderna.
Luz Gabriela Aldana Ugarte escribe Mxico y los mecanismos de solu-
cin de controversia, ante el crecimiento de regionalismo, a sesenta aos
de la implementacin del sistema multilateral de comercio.
Mara Leoba Castaeda Rivas se pregunta Puede el nasciturus ser
adoptado en Mxico? A lo que responde: el concepto de naciturus, segn
Cabanellas, es: el que ha de nacer, el concebido no nacido. A su vez, el
trmino concebido incluye al ser humano, al vulo fecundado de la mujer
para el derecho, para lo favorable, el concebido se tiene por nacido siem-
pre que nazca con vida y, adems, en algunas legislaciones censuradas,
sea viable o lo demuestre con la mnima supervivencia de 24 horas.
Por lo anterior, la doctora Castaeda plantea, entre lo ms relevante del
ensayo, lo siguiente: el feto, en el seno materno, no puede ser adoptado,
ya que las tendencias internacionales y el derecho mexicano patentizan el
propio espritu de la norma jurdica, en el sentido de ejecutar la adopcin
de un menor y por supuesto el menor debe haberse desprendido del seno
342
materno y no dentro de dicho claustro. Concluye diciendo que la adopcin

del nasciturus no es factible jurdicamente, sin embargo, en el caso de
nias chinas, hindes o rusas, actos jurdicos en ocasiones propalados
durante el embarazo de la madre que indaga sobre el sexo del producto,
y en caso de ser gnero femenino, ser condenado a morir por un aborto
cortando su existencia y violentando sus derechos humanos, manifiesta
la doctora Castaeda Rivas, debe prevalecer el inters superior del menor
para evitar el exterminio de esta nias a pesar de que no exista una estric-
ta aplicacin de la norma jurdica.
Irina Cervantes Bravo escribe El arbitraje como proceso civil especial en
Mxico: imperante reforma de su legislacin.
Mara Elena Mansilla y Meja escribe Institucin desconocida.
Ruperto Patio Manffer escribe La justicia social como valor del Estado
democrtico moderno en un mundo globalizado y de libre mercado (el
caso de Mxico).
Luis Efrn Ros Vega toca un tema interesante El matrimonio del mismo
sexo: es vlido el populismo moral?, analizando la relevancia constitucio-
nal del matrimonio entre personas del mismo sexo.
El derecho a contraer matrimonio entre dos personas del mismo sexo
tiene dos vertientes: una en el sentido de la libertad negativa, que implica
analizar lo que el Estado no puede restringir o prohibir como un delito, y
otra en sentido liberal positiva, que tiene como premisa la discusin de
las pretensiones que el Estado tiene que cumplir a este grupo de perso-
nas para evitar su discriminacin. La discusin de la homosexualidad es
clsica en la filosofa del derecho, y en este artculo se plantea en torno a
si la mayora inmoral puede imponer lmites a la minora inmoral, am-
bas preguntas son claves para mostrar las diferentes posturas que tratan
de resolver el problema de cundo es vlido, si es que lo es, prohibir algo
inmoral, particularmente en la esfera de la vida homosexual.
De lo anterior se concluye que es importante separar el aspecto moral
del aspecto jurdico, ya que moralmente desde el punto de vista del
autor es aceptable y necesario reconocer en la ley el derecho de las
personas del mismo sexo a proteger su relacin afectiva y regular, por
consecuencia, sus derechos que nazcan de esa unin, sean personales,
patrimoniales, sucesorios, afectivos, laborales, de seguridad social, etc-
tera. No es razonable que las parejas homosexuales queden al margen de
343
este tipo de derechos civiles y sociales, porque, segn se argumenta, no

se ajustan al concepto de matrimonio.
Sin embargo, se argumenta la justificacin de algunos lmites a la liber-
tad de la unin homosexual, como saber si es vlido reconocer derechos
relacionados con la procreacin artificial o a la adopcin en una pareja
homosexual.
Mauricio Yanome Yesaki escribe La patria potestad y sus efectos.
La obra reseada es recomendable para todos los estudiosos del dere-
cho que deseen conocer las tendencias modernas de las distintas ramas
de la ciencia jurdica y de consulta obligada para los investigadores y do-
centes de esta importante rama del conocimiento humano.
344
ESTUDIO DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES.
COMENTARIOS A SUS ARTCULOS, de Manuel Lizardi Albarrn,
Mxico, Porra y Escuela Libre de Derecho, 2010, 380 pp.
Francisco Gonzlez de Cosso

RDP
La doctrina en materia mercantil est en estado de crisis. La mayora de

los conocedores de esta materia estn tan ocupados que no encuentran
tiempo en sus (saturadas) agendas para contribuir al conocimiento sobre
esta materia. Y quienes han escrito, por ms loable que sea su esfuerzo,
no siempre son quienes estn en las trincheras, viviendo las batallas inte-
lectuales sobre los temas punta de lanza en materia mercantil, incluyendo
sociedades mercantiles.
Es ante dicho trasfondo que uno encuentra en la obra de don Manuel Li-
zardi Albarrn un desarrollo interesante y plausible, adems de un ejemplo.
Tenemos aqu una obra concisa pero profunda, redactada por un inte-
lectual que ha logrado (exitosamente) conjugar dos facetas que en nues-
tra prctica tienden a ser excluyentes: la prctica profesional y la docen-
cia. Y el resultado apetece a ambos paladares.
Don Manuel Lizardi ha entrenado a generaciones de abogados que ac-
tualmente ostentan sitios prominentes de la profesin jurdica mexicana.
Durante ms de 50 aos ha impartido la ctedra de derecho mercantil en
la Escuela Libre de Derecho. Dicho tiempo y espacio han tenido un efecto
similar al que tiene una (curtida) barrica de roble en una cepa de Merlot,
aejada a una temperatura ideal. Un producto que apetece a la vista, al
olfato y al gusto.
El resultado es un manjar. El catador jurdico encuentra en la obra un
elixir que en cada sorbo ostenta intensidad y graduacin de color, cuerpo,
y textura. Una delicia al paladar intelectual.
345
La obra comenta todos y cada uno de los artculos de la Ley General de

Sociedades Mercantiles. Al hacerlo se observan dos constantes. Primero,
el deseo de ser conciso y prctico (algo que atraer al profesionista ocu-
pado). Segundo, observaciones inteligentes, profundas y letradas (lo que
atraer a quienes gustan de profundizar). El resultado es una herramienta
til para todo aqul interesado o involucrado en la teora o prctica de
sociedades mercantiles.
El esfuerzo es digno de aplaudir y tambin de emular. Don Manuel Li-
zardi se erige en un ejemplo para muchos. Si l pudo, los dems tambin
podemos.
Los practicantes ocupados debemos encontrar estmulo y ejemplo en
este desarrollo, y debemos seguirlo. Debemos ser conscientes que somos
parte de un proceso importante. Las lecciones que asimilamos de nuestra
prctica profesional constituyen un proceso similar al de la polinizacin.
Ello, que es cierto en todas las materias, lo es ms en las dinmicas, y el
adjetivo es superlativo en materia mercantil.
Pero como con la polinizacin, no se trata de un servicio ecolgico gra-
tuito. Para que funcione, debemos registrar y compartir el conocimiento.
Tambin debemos enfrentarlo al proceso de la dialctica. De lo contrario,
el proceso se atrofia. En su extremo, anquilosa. Y como resultado, todos
perdemos.
346
Principios que se establecen en la nueva Ley
del Registro Pblico de la Propiedad
Oscar Plutarco Galicia Garca*

RDP
Extracto de la Mesa Redonda llevada a cabo el 17 de febrero de 2010 a

las 17:00 hrs., en el Auditorio Dr. Eduardo Garca Mynez, en la que par-
ticiparon los siguientes acadmicos:
El primer ponente fue el doctor Carlos Correa Rojo, quien se refiri a
la historia del Registro Pblico de la Propiedad, destacando los siguientes
temas:
1. La funcin notarial en el Distrito Federal que inicia con la ley promul-

gada en 1865.
2. La evolucin de la funcin notarial, que se realiz en principio era
regulada por normas jurdicas de carcter general, como son:
A. La Ley promulgada por Maximiliano de Habsburgo, el 21 de di-

ciembre de 1865, denominada Ley Orgnica del Notariado y del
Oficio de Escribano, en la que se hace la diferencia entre un no-
tario y los escribanos.
B. La Ley promulgada por Benito Jurez Garca, el 21 de noviembre
de 1867 denominada Ley Orgnica de Notarios y Actuarios del
Distrito Federal, en la que define el concepto de notario y del ofi-
cio de escribano, en la que se hace la diferencia entre un notario
y los escribanos.
3. En 1901 se regulaba la funcin notarial con textos legislativos par-

ticulares, como son:
* Colegio de Profesores de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la UNAM.
347
A. Ley del Notariado para el Distrito y Territorios Federales, publicada

en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de noviembre de 1901,
y emitida por el presidente Porfirio Daz.
B. Ley del Notariado para el Distrito y Territorios Federales, publicada
en el Diario Oficial de la Federacin el 29 de enero de 1932, por
el presidente Pascual Ortiz Rubio.
C. Ley del Notariado para el Distrito y Territorios, publicada en el
Diario Oficial de la Federacin el 23 de febrero 1946, por el pre-
sidente Manuel vila Camacho.
D. Ley del Notariado para el Distrito Federal, publicada en el Diario
Oficial de la Federacin el 8 de enero 1980 por el presidente
Jos Lpez Portillo.
E. Ley del Notariado para el Distrito Federal, publicada en el Diario
Oficial de la Federacin el 28 de marzo del 2000.
4. Los antecedentes de la hipoteca, figura jurdica que aparece desde

la poca de la Colonia y se regulaba de conformidad con el derecho
espaol; los sujetos que participaban en la elaboracin de las hipo-
tecas, que eran el registrador y el escribano. Posteriormente, en la
poca de Benito Jurez, en 1870 se emite un decreto en el que se
promueve la Ley del Registro Pblico y sus Reglamentos.
5. El Registro Pblico en sus inicios, mismo que tuvo un carcter nacio-
nal y el primer registrador fue el notario por el ao 1865. Asimismo,
Porfirio Daz en 1901 decret que se implantara el Registro Pblico
de la Propiedad, ya que nicamente en esa poca existan las hi-
potecas, expidindose tambin el reglamento respectivo. En 1921
se expide un Reglamento del Registro Pblico de la Propiedad, y a
partir de 1932, 1940, 1988 2006 y, actualmente, el 21 de enero
de 2011 se expide el decreto que expide La Ley Registral para el
Distrito Federal con nuevas innovaciones.
En ese contexto, en su participacin, el maestro Hctor Trejo Arias comen-

t sobre la funcin del Registro Pblico, aduciendo como temas centrales
los siguientes:
348
PRINCIPIOS EN LA NUEVA LEY DEL REGISTRO PBLICO DE LA PROPIEDAD
1. Dar publicidad como lo establece el artculo 2o. de la ley de la ma-

teria.
2. Dar certeza legal a los actos jurdicos de los bienes y derechos que
de conformidad con la ley de la materia deban registrarse para surtir
efectos contra terceros.
3. Conceptos legales relacionados a dicha funcin registral como son:
administracin pblica, asientos registrales, autoridad competente,
antecedente registral, boletn, etctera.
4. Ejercicio de la funcin registral: a) sujetos; b) nombramiento del titu-
lar del Registro Pblico; c) atribuciones; d) requisitos para ser titular
del Registro Pblico; e) forma de prestar los servicios registrales; f)
forma las solicitudes y su desahogo; g) registro por la va electrnica.
5. Actividades de los registradores auxiliares en el ejercicio de la fe
pblica registral: a) realizar la calificacin extrnseca de los docu-
mentos dentro de un plazo mximo de 20 das hbiles as como de
inscribir, anotar, suspender o denegar el servicio registral; b) dar
cuenta a su inmediato superior; c) realizar el proceso de inscripcin,
cumplir con las disposiciones aplicables; d) Realizar las inscripcio-
nes por riguroso turno segn el momento de presentacin; e) Expe-
dir con sujecin a los requisitos que seala el Cdigo y la Ley de la
materia, las diversas constancias solicitadas; f) Hacer constar que
un determinado inmueble no est registrado en el registro, etctera.
Posteriormente, en su intervencin, el licenciado Luis Felipe Rodrguez

Soto habl sobre el Sistema Informtico de Gestin Registral, como un
nuevo procedimiento registral, que tiene su fundamento en los artculos
26, 28, 29, 40-58 de la Ley del Registro Pblico de la Propiedad, publi-
cada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, del 21 de enero de 2011,
cuyos temas torales son los siguientes:
Que a travs de los medios electrnicos se incorpore, ordene, ar-

chive y consulte la informacin sobre los trmites y servicios que
presta el Registro Pblico desde su ingreso hasta su conclusin, as
como la situacin de los trmites y servicios en el control de gestin
segn corresponda.
349
Forma de llevar a cabo los registros en el Siger, que inicia con la

asignacin de nmero de entrada y trmite a la solicitud presenta-
da, la fase de recepcin podr ser fsica y se deber acompaar del
testimonio del instrumento en el que conste el acto a inscribir, o
electrnica, acompaada de un formato pre codificado o una copia
certificada electrnica, en todo caso se acreditar el pago de los
derechos que causen cuando as procede, cuando as lo indique la
fase de recepcin del ingreso del documento, la solicitud, de entra
y tramite, la recepcin electrnica.
Fases para calificar y resolver del registrador y registradores.
Finalmente, el maestro Jos Guadalupe Medina Romero coment sobre

la nueva Ley del Registro Pblico de la Propiedad, vigente a partir del 21
de enero de 2011, realizando una diferencia entre la nueva Ley y los 140
aos de su reglamentacin, sobre la seguridad patrimonial, sobre el libro,
sobre el folio real, sobre la caratula y las secciones respecto a la mate-
rializacin de folio se cre el Instituto de la Funcin Registral, con lo cual
existe la toma de decisiones proceso de modernizacin que durara cuatro
aos a partir del 21 de noviembre de 2006.
En ese contexto, seal los parmetros para alcanzar la modernidad de
la Ley a partir del 22 de febrero de 2011, los cuales son:
1. Desde la entrada de los documentos, el seguimiento del estatus,

desde que entra hasta que sale.
2. El boletn electrnico.
3. La expedicin de constancias a travs de Internet.
4. El servicio extraordinario de cotejo electrnico.
5. La actividad notarial, boletn especializado, correo electrnico, y de
los trmites conforme a la nueva ley registral para el distrito federal.
6. El servicio profesional de carrera registral, el sistema registral, desde
las disposiciones generales, como lo indican los artculos 19, 20 y
21 de la ley registral para el Distrito Federal, sobre el registro inmo-
biliario, sobre el registro de las personas morales, sobre la rectifica-
cin, reposicin y cancelacin de los asientos, sobre la publicidad de
las notificaciones y de las certificaciones de la custodia de los folios
y de los recursos de inconformidad as como la responsabilidad del
350
PRINCIPIOS EN LA NUEVA LEY DEL REGISTRO PBLICO DE LA PROPIEDAD
personal del registro pblico, habiendo sido todo un xito esta po-
nencia, toda vez que los asistentes estuvieron muy interesados en
dicha pltica, que fue muy amplia y detallada.
Bibliografa
CORREA ROJO, Carlos, Evolucin del notariado en el Distrito Federal 1565-

200, Mxico, Editorial Mujica.
Gaceta Oficial del Distrito Federal, 21 de enero de 2011.
351

Revista de Derecho Privado (Cuarta Época) UNAM - Enero-Junio 2012 PDF

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Jefa del Departamento de Publicaciones

De las opiniones sustentadas en los trabajos firmados responden exclusivamente sus

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DR. JORGE MARIO MAGALLN IBARRA

MTRA. MARA ANTONIETA MAGALLN GMEZ

DR. JUAN JAVIER DEL GRANADO

Nmero de certificado de licitud de ttulo: en trmite

Primera edicin: 1o. de enero de 2012

DR 2012. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Impreso y hecho en Mxico

Galera de Maestros: Dr. Jorge Efran Moreno Collado IX

Discurso del maestro Jorge Moreno Collado al recibir la distincin Prima

Modalidades y condiciones que dicta el inters pblico en materia

Consideraciones de orden prctico en torno a la calificacin de

Nuevos perfiles de la legislacin societaria mercantil

Arbitration in three dimensions

La maternidad subrogada es suficiente la legislacin civil vigente para

Anlisis del Must Carry-Must Offer a la luz de la resolucin de la Comi-

El pacta sunt servanda y la revisin del contrato

El caso Big Cola

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Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias

La modificacin al derecho arbitral mexicano. Un comentario

De necios y convencidos: el debate sobre la postura mexicana respecto

Breves comentarios sobre el concepto de grupo econmico en la juris-

Discusin y reseas jurdicas

El derecho en perspectiva. Estudios en homenaje al maestro Jos de

Estudio de la Ley General de Sociedades Mercantiles, comentarios a

Principios que se establecen en la nueva Ley del Registro Pblico de la

Queda estrictamente prohibida la reproduccin total o

Jorge Efran Moreno Collado

Naci un 17 de octubre en la ciudad de Veracruz, donde realiz sus estu-

Doctor Jos Narro Robles

Mis primeras palabras son de agradecimiento al seor rector y a las muy

Mxico que me acompaan en esta ceremonia. Desde luego a mi familia,

Juregui Robles; a los distinguidos magistrados de la Sala Superior del

y compaeros del Instituto de aquellos aos. Mi ingreso al Instituto, cuan-

En un cierto sentido se puede decir [son palabras de Norberto Bobbio]

En la democracia moderna, la legitimad poltica slo se alcanza si hay

las polticas pactadas. El grado de colaboracin y confianza entre los po-

Lo que a la Suprema Corte de Justicia le toca hacer en el mbito de la

es participar en las condiciones de la democracia sustantiva, no en las

Esta breve disertacin da cuenta de las materias de debate pendientes de

El socilogo del derecho, Ramn Soriano dice que La abogaca presen-

Ha permitido a la institucin mantenerse independiente tanto de los

Los conceptos que he ledo son de la autora de nuestro rector, el doctor

Debe ser explcita la centralidad que en este proyecto se concede a la

En esta Facultad, los maestros y alumnos lo acompaamos en esas con-

Por conviccin, quiero seguir siendo profesor en esta Facultad, y no

Es verdad, yo no he creado la ciencia. Otros mejor iluminados por la

Muchas gracias a todos.

Alfonso Jess Casados Borde

1. Los derechos fundamentales con funcin social

1. Los derechos fundamentales con funcin social

Es en los artculos 25 y 28 constitucionales mexicanos en donde se deter-

Pues bien, este derecho de propiedad, que el reino espaol se auto-

cepto de recuperacin de la soberana usurpada de la nacin del Anhuac,

que se distingue de la concepcin original de Duguit, o sea, que la propie-

2. Modalidades que dicta el inters pblico