ABORTO SENTIMENTAL O TICO

1. TIPO PENAL

El aborto sentimental que ha generado mltiples y nada pacficos debates

doctrinarios, se encuentra regulado en el inciso 1 del artculo 120 del Cdigo Penal

de la manera siguiente:

El aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:

Prrafo 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera

del matrimonio, o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera del

matrimonio siempre que los hechos hubieran sido denunciados, o investigados

cuando menos policialmente.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

Tradicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental o tico como aquel

practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de

haber sufrido el delito de violacin sexual. En otros trminos, por haber resultado

gestando a consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su

libertad sexual. No obstante, el legislador de nuestro Cdigo Penal, acorde con el

avance de la ciencia y tomando en cuenta el flamante derecho gentico, tambin

ha considerado como una modalidad del aborto tico al practicado a una mujer

que haya sido embarazada como consecuencia de una inseminacin artificial no

consentida y producida fuera del matrimonio.

Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser

impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente.

Si le hubiera sido impuesta la maternidad con violencia fsica, grave amenaza o,

en su caso, mediante inseminacin artificial sin su consentimiento, se sostiene

debe reconocrsele a la mujer la facultad de deshacerse del estado de embarazo.

En estos casos, debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al

honor de la mujer, reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata

del reconocimiento en normas internacionales.

En nuestra opinin, este tipo de aborto debi despenalizarse por fundadas

razones (1), sin embargo, haciendo dogmtica penal no podemos en esta

oportunidad ms que sealar y explicar los elementos constitutivos del delito.

Del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se configura cuando

se practica el aborto a una mujer que result en estado de gestacin a

consecuencia de una violacin sexual o, en su caso, de una inseminacin artificial

no consentida, siempre que en ambas situaciones, haya ocurrido fuera del

matrimonio y hayan sido cuando menos denunciados ante la autoridad

competente los hechos causantes de la concepcin no deseada.

De ese modo, el agente cometer aborto sentimental o tico cuando practique

maniobras abortivas sobre una mujer que result embarazada por un acto sexual

realizado en contra de su voluntad por una persona diferente a su cnyuge de ser

casada. Aqu deber haber existido un atentado a la libertad sexual, el cual debe

haber sido cuando menos denunciado. Cuando el tipo penal se refiere o violacin

sexual fuera del matrimonio, debe entenderse que engloba a todos los supuestos

delictivos que lesionan los bienes jurdicos libertad sexual e indemnidad sexual

que regula nuestro Cdigo Penal a excepcin de la seduccin. No le falta razn al

profesor Hurtado Pozo (2) cuando, fundamento la exclusin de la figura de la

seduccin, ensea que la vctima capaz de consentir acepta tener relaciones

sexuales con el seductor. Las falsas promesas de ste motivan su consentimiento

viciado; pero ella asume el riesgo del embarazo.

Tambin, se configura el ilcito penal cuando el sujeto activo someta a prctica

abortiva a una mujer que result embarazada con ocasin de una inseminacin

artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio, es decir, cuando resalta la

gestacin por haber sido sometida la mujer, sin su consentimiento, a una de las

tcnicas de reproduccin humana como es la inseminacin artificial (IA), la cual se

realiza inoculando el semen del varn de manera directa, pero asistida, en la

vagina de la mujer teniendo como finalidad esencial la procreacin (3). Por la

forma como el legislador ha redactado el tipo penal, entendemos que no ha

tomado en cuenta la otra tcnica de reproduccin humana asistida, conocida como

fecundacin extra corprea (FEC) la misma que se realiza uniendo el

espermatozoide y el vulo en un probeta para despus transferirlo al tero de la

mujer. En consecuencia, de verificarse que se practico el aborto a una mujer que

result gestando a consecuencia de la tcnica de la fecundacin extra corprea

sin su consentimiento, se subsumir tal conducta al delito de aborto comn y no al

aborto privilegiado.

Otra circunstancia importante lo constituye el haber sido denunciado o investigado,

por lo menos, policialmente, las causas que ocasionaron la gestacin. Esto es, si

se produjo una violacin sexual fuera del matrimonio, cuando menos debi ser

denunciado ante la autoridad competente tal hecho, para de ser el caso poder

practicarse el aborto privilegiado. La misma condicin reza para la inseminacin

artificial no consentida. Si no hay denuncia de los hechos a nivel policial, no hay

privilegio y el hecho ser calificado como aborto comn. En consecuencia, no es

necesario que el responsable de la violacin sexual o del delito de coaccin haya

sido condenado, de ah que Castillo Alva (4) argumente que los trminos en los

que se fija la relacin entre el embarazo y la inseminacin artificial o la violacin

sexual no requiere de la certeza absoluta, sino que basta la simple probabilidad,

de otro modo no habra manera de establecer un aborto tico, pues de esperarse

la condena, la gestacin finalizar con el nacimiento.

En suma, se entiende que si se practica el aborto sin la concurrencia al mismo

tiempo de los elementos referidos, estaremos ante a un aborto agravado.

El fundamento de la atenuacin se halla en el reconocimiento del derecho de la

mujer a una maternidad libre y consciente, es decir, a una maternidad no impuesta

contra su libre voluntad (5). En tal sentido, de ningn modo podemos encontrar el

fundamento de esta atenuacin en la libertad de la mujer para abortar cuando ha

quedado embarazada en contra de su voluntad, como ensean Bramont-Arias

Torres y Garca Cantizano (6) y Castillo Alva (7), pues al prohibirse esta clase de

aborto, es desde todo punto de vista incoherente pensar que a la vez se le

reconoce a la gestante el derecho de libertad para practicarse el aborto.

2.1. Bien jurdico protegido

La vida independiente producto del embarazo.

2.2. Sujeto activo

De la lectura del contenido del inciso primero del artculo 120, se

concluye que cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado

siempre y cuando cuente con el consentimiento o autorizacin de la

gestante. No se exige la concurrencia de alguna condicin especial en el

agente. Por su parte la embarazada que prest su consentimiento

 tambin se constituye en sujeto activo del delito de aborto privilegiado y

ser sancionada en su calidad de coautora. No se descarta que la

propia embarazada, por s sola, sea la que se provoque el aborto.

2.3. Sujeto pasivo

El producto de la gestacin.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto

que es producto de una violacin sexual o en todo caso, consecuencia de una

inseminacin artificial sin el consentimiento de la gestante. El agente debe conocer

estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume en otro tipo penal.

As, en su forma peculiar, Javier Villa Stein (8) ensea que el dolo debe estar

acompaado de la motivacin del agente de actuar para mitigar los estragos de un

parto derivado de un hecho violento.

4. CONSUMACIN

El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata

efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado.

La participacin en todas sus formas es posible, as como la tentativa.

5. PENALIDAD

El agente ser pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos das a

tres meses, situacin que conociendo nuestra administracin de justicia, parece

imposible que a alguna persona se le pueda condenar por este delito, debido que

antes que se agote la investigacin judicial, cuando no la policial, ya habr

operado la figura de la prescripcin de la accin penal (9).

6. ANLISIS POLTICO CRIMINAL Y DESARROLLO DOGMTICO

Traer al mundo a un nio, es uno de los motivos de mayor felicidad para sus

padres, al formar una familia, extendiendo as el tronco familiar; pero dicho nuevo

ser debe ser producto de un acto consensuado, y si se quiere previamente

planificado, a fin de ejercer una paternidad responsable. Sin embargo, no siempre

es as, pues acaecen circunstancias, en que una mujer es forzada sexualmente

(contra su voluntad), y como consecuencia del yacimiento sexual, sta queda

embarazada, es decir, una gestacin no deseada, que es concrecin de un acto

violento, que genera una gran repulsa social.

La libertad es el don ms preciado que nos concedi la naturaleza, y sta

constituye la base portadora del ser humano, que posibilita la misma

autorrealizacin personal. Entre estas libertades, aparece la libertad sexual, como

aquella esfera inherente a la condicin de persona, que ha de materializarse

cuando su titular hace plena disponibilidad de aquella; por eso, los actos sexuales,

slo adquieren contenido de desvalor, cuando son cometidos en contra de la

voluntad de una de las partes.

En este caso, no solo ha de denunciarse un quiebre a la autodeterminacin

sexual, sino que consecuencia desencadenante, es que sobrevenga el estado de

gravidez del sujeto pasivo, claro de una mujer, por lo que supondra al menos, el

sujeto activo utilice un preservativo, no slo para evitar el embarazo, sino tambin

para impedir el contagio de enfermedades letales que se transmiten por dichas

vas; lo que ha de advertir, que este tipo penal atenuado, de hecho concurre con

los tipos penales que se encuentran tipificados en el Captulo IX del Ttulo IV del

Cdigo Penal, que definen los comportamientos punibles que atentan contra la

libertad e intangibilidad sexual.

Entonces, la mujer, que ha sido objeto de una agresin sexual injusta, se ve

constreida a llevar un embarazo no deseado, no planificado, no querido; situacin

que repercute de forma significativa en su plano emotivo y cognitivo, afectando su

libre desarrollo de la personalidad y su proyeccin de vida. Un hecho de execrable

violencia, cuyo recuerdo permanece vivo, a travs del embarazo, situacin que le

enrostra cada da, el acto indigno del que fue objeto, y la sindicacin de los

miembros de la sociedad, que har ms difcil que pueda borrar de su mente los

minutos horrendos que fue vctima.

La violencia sexual de la que es vctima provoca en la mujer una grave

perturbacin personal que se agudiza en caso de resultar embarazada (10).

Con ello toma lugar una especial situacin psicofsica, colocando a la mujer

ultrajada, en un estado tal, que difcilmente optar por seguir el curso normal del

embarazo. No estamos de ninguna manera, hablando de la situacin anterior,

pues en aqulla el embarazo fue producto de un acto sexual consensuado, en

cambio en el aborto tico, cabe un prdida profunda de libertad de la madre, que

debe ser valorada positivamente a fin de que el derecho penal pueda dar una

respuesta razonada y ponderada.

El legislador del 91, considero a esta indicacin, slo con efectos atenuantes, a

nuestra consideracin esta causal debi haber merecido una despenalizacin,

pero bajo los mismos matices del artculo 119 del Cdigo Penal, a fin de evitar

abusos y arbitrariedades.

Un real conflicto de intereses, que no puede ser amparado bajo una causa de

justificacin, sino bajo las esquelas de un estado de inexigibilidad, la vida en

formacin y la libertad de la mujer a escoger el padre biolgico de su futuro hijo

(11), (...) del derecho no puede obligar a la mujer embarazada a soportar las

consecuencias de orden personal, familiar y social que se le derivaran del

nacimiento de un hijo que es fruto de un grave atentado a su dignidad y libertad

(12).

Resulta un verdadero despropsito que el estado obligue a la mujer, que fue

requebrantada en su libertad sexual, a llevar en sus entraas a un hijo no

deseado, ello es inhumano y contrario a la esencia de la dignidad humana (13).

Por lo que si el hecho (aborto) es objeto de denuncia, se dar inicio a una

persecucin penal, que importa la estigma y rotulacin de la mujer, propios de la

publicidad de la prensa, generando ms que consecuencias perjudiciales, todo lo

contrario, el estado debera de procurarse una asistencia medico-social, a fin de

obtener su rehabilitacin social; persecucin en realidad absurda e innecesaria, no

solo por los efectos negativos para la imputada, sino tambin para la

administracin de justicia penal, que debe concentrar sus esfuerzos en los injustos

de mayor gravedad.

Si el ordenamiento (espaol (14)) hubiera optado por obligar a la mujer a continuar

con su embarazo pese a que tal continuidad sea valorada positivamente, -

habra ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de la personalidad y

la dignidad de la persona humana, as como que el hombre en este caso y de

momento, especficamente, la mujer - es un fin en s mismo, y de ninguna manera

puede ser considerada, como ya dijera KANT, un simple medio o instrumento (15).

Siendo sinceros la cifra negra de la criminalidad que cunde en este delito, a la

larga reduce a esta tipificacin penal a una manifestacin del derecho penal

simblico.
 7. REQUISITOS

Primero que el embarazo sea consecuencia de una violacin sexual; debe de

darse, por tanto, los elementos constitutivos que se hacen alusin en los artculos

170, 171, 172, 173 y 174, que habla de aquel un hecho tpico y penalmente

antijurdico; los actos contra el pudor estn totalmente descartados, pues en ellos

la modalidad delictiva slo implica rozamientos y tocamientos en la esfera corporal

del sujeto pasivo, para que pueda producirse un embarazo se requiere de la

penetracin del miembro viril en la cavidad vaginal de la mujer. As, tampoco los

tipos penales de la seduccin (Art. 175) (16) y de usuario - cliente (Art. 179-A),

pues en aquellos no se produce quebrantamiento alguno de la libertad sexual,

tiene una connotacin meramente moralista, ajena a los principios de un derecho

penal democrtico, contrarios a la concepcin liberal que sostiene el corpus

punitivo.

No interesa la edad del sujeto pasivo, puede ser una mayor de edad, o una menor,

pues la violacin sexual ha de entenderla en una concepcin amplia, tanto cuando

se quebranta la libertad sexual, como cuando se lesiona la indemnidad sexual.

Cuestin importante es que el embarazo sea en realidad fruto de la violacin

sexual (17), pues la mujer puede haber tenido de forma contempornea,

relaciones sexuales consentidas con su pareja, por lo que la determinacin de la

paternidad antes del nacimiento genera cierta problemtica medica, pues una

duda al respecto, no podra inclinar la balanza por el aborto.

Se incluye en la redaccin tpica, que el embarazo sea producto tambin de una

inseminacin artificial no consentida, mediante este mtodo artificial, la

fecundacin toma concretacin cuando se une el espermatozoide con el vulo

fecundado de la mujer, pero fuera del vientre de esta ltima, luego se implanta el

mismo en la pared uterina y toma lugar el proceso de embarazo. La relacin

causal entre el acto de inseminacin y el embarazo es, en principio, mas fcil de

constatar que en caso de violacin (18). En la doctrina espaola, se critica el

hecho de que se haya excluido la inseminacin artificial no consentida (19).

Ahora bien, el tema controvertido, mejor dicho; disparatado en todo caso, es que

la violacin sexual y la inseminacin artificial, dentro del matrimonio, no puede dar

lugar a este aborto atenuado, claro est bajo la precisin de que el embarazo

deber ser consecuencia del acto sexual ejercido por el esposo o de su semen que

se coloca en el vulo fecundado, sin el consentimiento de su mujer.

La nueva visin que se dio al bien jurdico tutelado en el marco de los delitos

sexuales, habra de erigirse sobre la libre voluntad del ser humano, que puede

quebrantarse incluso, en el seno del matrimonio. Es qu acaso el marido tiene un

derecho de dbito conyugal, aun en contra de la voluntad de su esposa? En

definitiva, no, el matrimonio no concede dicha potestad, por lo que la consorte

puede tambin ser considerada sujeto pasivo de dichos injustos, siempre que se

advierte que el acto sexual fue realizado menoscabando su libre

autodeterminacin. Mxime la posicin de prevalimiento que puede dar origen

dicho estado (matrimonio), debera incidir en una mayor represin (20).

El debito conyugal es una institucin que se desprende del Derecho Civil, por tanto

su realizacin no puede, de ningn modo, supones el abuso de un derecho,

coercin o violencia que atente contra la libre voluntad de los contrayentes (21).

Hurtado agrega, que adems esta exigencia aparece como inconsecuente debido

a que no se hace referencia al concubinato (mencionado en la Constitucin, Art. 5

y en el Cdigo Civil, Art. 326), pesar de constituir un hecho social frecuente en

nuestro pas (22).

En resumidas cuentas no encontramos asidero justificado, para que pueda

establecer dicha restriccin, que atenta contra el principio de igualdad

constitucional, por otro lado es evidentemente asistemtico con el resto de

disposiciones del texto punitivo, lo que debe lugar a una modificacin, en el

sentido de abrir el espectro normativo de la atenuante a cualquier persona, que

puede ser objeto de una violacin sexual.

Seguidamente, la redaccin normativa, hace alusin a que los hechos, al menos

deber haber sido denunciados o investigados policialmente. Se infiere que el

aborto debe haber de acaecer a posteriori, pues como se acreditara luego de que

el embarazo fue producto de la violacin.

El tipo penal hace mencin de forma alternativa, a que el hecho haya sido

denunciado o al menos investigado policialmente. Luego de la modificacin

efectuado por la Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999, sobre algunos artculos

del Capitulo que cobija los delitos sexuales, estos injustos pasaron a ser

perseguido -va accin penal publica- en su totalidad; en tal virtud, su investigacin

no est condicionada a la denuncia de la parte ofendida, pues basta que llegue la

notitia criminis a conocimiento de las agencias estatales predispuestas, bajo la

conduccin del Ministerio Publico. No olvidemos que el titular de la accin pena,

es el Fiscal, por lo que l es quien dirige la investigacin preliminar, la polica no

puede actuar motu proprio, solo en el caso de flagrante delito, por lo que deber

dar conocimiento inmediato al persecutor pblico de los hechos que aparecen en

la denuncia. As, el artculo 1.1 del nuevo CP.P, al sealar que la accin penal es
pblica, su ejercicio en los delitos de persecucin publica, corresponde al

Ministerio Pblico. La ejercer de oficio, a instancia del agraviado por el delito o

por cualquier persona, natural o jurdica, mediante accin popular.

Bastara, por tanto, a que los hechos que dan lugar a la conducta criminal, hayan

sido objeto de conocimiento por parte de la polica, o que se hayan realizado

ciertas diligencias de investigacin, ordenadas por el Fiscal. No puede

condicionarse su aplicacin, a una investigacin que se haya iniciado de plano

formal.

De forma concluyente, la mujer, a pesar de llevar consigo un embarazo no

deseado, fruto de un acto contra la libertad sexual, puede optar por continuar con

el mismo, cuando fluye de su ser, sentimientos positivos hacia su hijo (23).

 ABORTO EUGENSICO

1. TIPO PENAL

El aborto eugensico se encuentra regulado en el segundo inciso del artculo 120

del cdigo sustantivo en los trminos siguientes:

El aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses:

Prrafo 2. Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al

nacimiento graves taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico

mdico.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

Se configura el delito denominado aborto eugensico cuando el sujeto activo

somete a prctica abortiva a una gestante al tener diagnstico mdico que el

producto del embarazo nacer con graves taras fsicas o psquicas.

En doctrina, es lugar comn sostener que la impunidad de la figura del aborto

eugensico tiene por objeto evitar el nacimiento de seres humanos que sufrirn

toda su vida por las graves taras de las que pueden ser portadores. Su objetivo es

como advierte Roy Freyre (24) el prevenir la procreacin de hijos defectuosos o

enfermos en su aspecto fsico o mental. Sin embargo, aquellos objetivos

fcilmente comprensibles en una sociedad severamente injusta e hipcrita, al

parecer, han sido soslayados por el legislador al disponer que aquella conducta es

punible.

Para la configuracin del hecho punible del aborto eugensico, el agente debe

actuar despus de conocer el diagnostico medico que indica la solida probabilidad

del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnostico medico se constituye en un

elemento constitutivo de transcendencia del aborto eugensico. Dicho diagnostico

no necesariamente ha de tener un grado de certeza o de credibilidad absoluta.

Basta que se funde en un juicio de probabilidad, es decir, que exista la elevada

posibilidad que pueda nacer un nio con graves taras. El mismo debe basarse en

criterios cientficos y ha de utilizar los medios tcnicos e informticos a sus

alcance (25). Desde el momento que se admite la probabilidad en el diagnostico,

se tolera un margen de error, siempre que no sea burdo o se demuestre una

imprudencia grave (26).

En su defecto, de no contar con diagnostico medico en aquel sentido la figura

delictiva privilegiado no se verifica.

En el pasado se critico este tipo de aborto privilegiado, sealando que muchas

veces poda frustrarse nacimientos de seres normales por errneo diagnostico

medico, sin embargo, actualmente con el desarrollo de la ciencia mdica

especializada, la arbitrariedad en los diagnsticos es cada vez ms remota. De

ese modo, se justifica que el profesional de la ciencia mdica pueda ser

privilegiado por practicar un aborto despus de diagnosticar graves males en el

producto de la gestacin.

Se entiende tambin que las graves taras detectadas en el productos de la

concepcin deber ser permanentes, es decir, el diagnostico debe sealar

claramente que la tara detectada es de imposible curacin. Caso contrario, de

detectarse que la tara del feto es curable con especial tratamiento mdico, la

prctica del aborto se subsumir una figura mucho ms grave. En ese sentido,

carece de fundamento la posicin adoptada por Bramot-Arias Torres y Garca

Cantizano (27), cuando refieren que el legislador ha dejado abierto este supuesto
al no especificar que se entiende por afeccin grave fsica o psquica. Tampoco ha

sealado si esta afeccin debe ser perenne, porque planteara duda la aplicacin

de este precepto a aquellos casos en los que tales malformaciones sean curables.

2. 1. Bien jurdico protegido

Sin mayor duda, se desprende que el bien jurdico que al estado le interesa

proteger es la vida del producto de la gestacin, aun cuando sea probable

que tiene graves taras fsicas o mentales.

2. 2. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta su

consentimiento hasta aquellas personas inescrupulosas que lucran con la

prctica del aborto. No obstante, aun cuando la norma penal no resulta

clara, consideramos que al hablarse de diagnostico medico, el legislador

ha querido sealar que las nicas personas con posibilidad de practicar un

aborto eugensico, son los profesionales de la medicina, pues se pretende

no poner en riesgo la vida ni la salud de la gestante.

2. 3. Sujeto pasivo

El producto de la gestacin.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto

siendo consciente de la existencia de un diagnostico especializado regularmente

emitido, el cual indica la probabilidad que aquel sufre graves taras incurables.

Si el agente acta dolosamente sin conocer la existencia del diagnostico medico

que exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso, en el diagnostico se indica

que la tara del feto es curable despus de producido el nacimiento, su conducta se

adecuar a otro tipo de aborto mas no al eugensico.

4. CONSUMACIN

Igual que en todas las figuras delictivas de aborto, el injusto penal se perfecciona
en el instante que se produce la muerte del producto de la concepcin. De
haberse dirigido la accin a lograr la muerte de aquel, sin obtenerlo, estaremos
frente a la categora de la tentativa.

La participacin tambin es posible.

5. PENALIDAD

El agente de esta figura delictiva, si luego del debido proceso se acredita su

responsabilidad penal, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor

de dos das ni mayor de tres meses.

6. FUNDAMENTO DE LA ATENUACIN

La viabilidad de que una vida humana puede realizarse conforme los proyectos

que cada individuo se traza al respecto, depende de que ste cuente con la

plenitud de sus capacidades fsicas y psquicas. Defectos de organizacin

estructurales del hombre, es decir, enfermedades que afectan las facultades

sensoriales, la psique ante la presencia de enfermedades mentales, repercute en

la integracin de la persona en su vida en sociedad; provocando su neutralizacin

como ser social, con ello cunde la desesperanza de sus familiares, de no poder

hacer algo para superar dicho estado, pero no por ello, desvanecer los sentimiento

ms profundos de la naturaleza humana.

Traer un hijo al mundo es una gran responsabilidad. Mxime, ante los peligros que

la sociedad moderna trae consigo, lo que ha de incidir en una mayor cautela de

que el nio cuente con los mecanismos suficientes para hacer frente a dichos
problemas. Lo que supone tambin, que ste goce de plena salud fsica y mental,

para que llegado el momento pueda alcanzar su autorrealizacin personal, de

conformidad con cierto nivel de vida. Lastimosamente, ya en una vida en

formacin, pueden aparecer ciertas enfermedades congnitas que de hecho

impedirn que dicho proyecto de vida puedan lograr las aspiraciones

mencionadas.

Llega un momento de tomar decisiones para los padres, de elegir entre una vida

con sufrimientos o, de cortar dicha viabilidad de vida, mediante un aborto, siempre

y cuando se advierte con un rayana probabilidad en la seguridad, de que el nuevo

ser nacer con graves taras fsicas o psquicas.

Qu es lo que se pone en juego en el aborto eugensico?, acaso el derecho de

los padres, de traer al mundo nicamente seres perfectamente saludables o, ser

la alternativa de que el nio no llegue al mundo en condiciones que no le

permitirn concretizar las aspiraciones de cualquier ser humano dgase normal.

Como pone de relieve BUSTOS RAMREZ, como una forma especfica y clara

expresin de la afeccin a la libertad (de otro modo resultara criticable, pues sera

absurdo plantear que el derecho considera sin valor o con menos valor sujetos con

determinadas diferencias fsicas o psquicas, as por ejemplo, en el caso del

mongolismo, lo cual conducira a concepciones autoritarias o discriminatorias, que

son el sustento del racismo, del segregacionismo y del genocidio) (28).

Debe quedar claro, que las razones apuntan a motivos de humanidad, no a

proteger la vergenza de los padres, que haya de solventarse mediante la muerte

del feto, sino de que el nasciturus pueda gozar de una vida bajo ciertos estndares

cualitativos y cuantitativos. Y esto al punto, que no elimina la antijuricidad de la

conducta, como si se desprende en otras codificaciones penales, pues no se

advierte un real conflicto de intereses que hayan de resolverse mediante un

estado de necesidad justificante, sino la apreciacin valorativa de circunstancias

que disminuyen de forma significativa el contenido del injusto, pero como se dijo

no de forma total la especial condicin psico-social de la embarazada para tomar

tan drstica decisin y la calidad de vida que le ha de esperar al nasciturus. Si la

perturbacin mental impide que la madre comprenda el carcter ilcito de su acto o

se determine de acuerdo con esta apreciacin, estaremos ante una circunstancia

de inimputabilidad (29).

Se sostiene en la doctrina, que en este caso se trata de resolver un conflicto entre

la vida en formacin que, aun con taras fsicas o psquicas, el derecho manifiesta

querer proteger (por eso que sea necesario autorizar expresamente el aborto) y

los intereses de la madre, particularmente el libre desarrollo de la personalidad

(30). Por lo que se fundamenta, que se tratara de un supuesto de no exigibilidad.

No se trata as de que la vida prenatal no posea tanto valor como en el supuesto

en el que las taras no existan, sino que se produce un conflicto mayor con el

derecho al libre desarrollo de la personalidad de la mujer, para quien continuar con

el embarazo puede suponer un trauma muy grave (31).

De acuerdo a nuestros conocimientos, el estado de inexigibilidad, importa un

estado anormal de motivacin normativa, cuando se coloca en grave un riesgo de

lesin un bien jurdico trascendental para el individuo, por lo que se disculpa, que

en tales circunstancias lesione un bien de igual valor jurdico. As, lo planteo el

legislador, cuando en el artculo 20 inc. 5, dispuso que el que ante un peligro

actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la
integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurdico para alejar de s

mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculacin. Exencin de pena,

que se basa en la propia naturaleza imperfecta del ser humano, que ante la

presencia de ciertos peligros concretos, puede verse significativamente afectado

en su capacidad de autodeterminacin conforme al sentido de las normas jurdico-

penales. Se puede decir, entonces, que el libre desarrollo de la personalidad

puede ser invocado como una amenaza, cuando el feto ha de nacer con taras

fsicas o psicolgicas? De ninguna manera, la personalidad de la madre, no puede

ser considerada como un bien jurdico, que puede propiciar un estado de

inexigibilidad, la repercusin psicolgica, de traer al mundo un nio en esas

condiciones, no puede llevar a tal extremo, y de ser el caso, de haberse generado

un colapso mental, la solucin ser el aborto teraputico. Lo contrario significara

vaciar de contenido a un bien jurdico tan importante como la vida humana, el

hecho de que haya de llevar consigo ciertos defectos orgnicos, no puede decirse

que se trata de un inters jurdico devaluado.

Para Hurtado, resulta ms convincente considerar que el objetivo es, sobre todo,

proteger la libertad de la mujer que resultar gravemente hipotecada por los

esfuerzos y privaciones que implica criar y mantener un hijo fsica o mentalmente

anormal (32). Con ello puede dar lugar una postura que concluya en una ausencia

de motivos, en cuanto a la manutencin de la incriminacin, como se dijo, no se

produce un real estado de inexigibilidad, si bien el aborto eugensico forma parte

del sistema de indicaciones, no por ello, el legislador determino su

despenalizacin. En la exposicin de motivos del C.P. de 1992, se afirma en el

acpite segundo (Innovaciones propuestas en la Parte Especial), lo siguiente:

Tambin dentro del mismo ttulo, el Cdigo Penal prev como delitos el aborto

sentimental (o tico) y el eugensico. De esta manera se protege el derecho a la

vida del ser en formacin, amparado constitucionalmente (Art. 2 inc. 1), pues al

que est por nacer se le considera nacido para todo cuanto le favorece. Se deja

de mencionar, el libre desarrollo de la personalidad de la gestante. Con ello quiero

sacar a relucir, si es que es importante preservar esta figura delictiva, que en

realidad, solo ejerce una funcin socio-pedaggica, pues en la prctica - hasta

donde sabemos -, no se persigue penalmente esta clase de conducta, cuenta con

una norma de sancin en suma benigna, que difcilmente podr ser efectiva.

Forma parte del denominado Derecho Penal Simblico, puede que en este caso

sea necesario su penalizacin, a fin de dirigir el mensaje: de que l vida en

formacin, tambin es digna de tutela sea cual fuera su bio-descripcin fisiolgica.

De otro modo, su redaccin normativa, deber ser corregida, a fin de cautelar el

principio de legalidad.

Un aspecto importante a saber, resulta de la atribucin delictiva que ha de recaer

sobre los participantes del evento; pues el tipo penal no hace distincin alguna, en

cuanto a la calidad de sujeto activo. Se presume, que al igual que al aborto

teraputico, se requiere del consentimiento de la gestante, no se podra dar el

factor atenuante, si es que el aborto es realizado en contra de su voluntad, de

acuerdo a los intereses jurdicos que se toman en cuenta en el sistema de

indicaciones, de ser as, el comportamiento tendra que ser penalizado como un

aborto no consentido; no procede el llamado consentimiento presunto, pero el

error en que haya incurrido el agente, puede ser objeto de variacin; (...) si se

tiene en cuenta que el factor decisivo para la atenuacin de la represin (para la

impunidad, en el sistema de indicaciones consagrado en leyes extranjeras) es la

libertad de la madre para asumir todas las privaciones y sacrificios personales que

implica la crianza de un hijo gravemente deficiente, resulta indispensable que ella

exprese libremente su voluntad (33). Siendo as, la madre que consiente el aborto

eugensico y el mdico que la realiza, sern pues coautores, cada uno contribuye

a su realizacin, la primera interviniendo, sabiendo de la especial circunstancia en

que se realiza el aborto.

La objecin ms frecuente que se ha planteado a nivel doctrinal, a la indicacin

eugnica, argumentada que aunque subjetivamente pueda considerarse mal igual

y aun mayor el nacimiento de un hijo enfermo que su muerte prematura en el seno

materno, la falta de precisin de las teoras hereditarias sitan tal evento en el

campo de las eventualidades (34). En el caso del sndrome de down, no puede

llevar un aborto eugensico, la experiencias demuestra, que individuos que sufren

de dicha anomala, han podido desarrollar su personalidad a un nivel expectante,

tanto en su formacin educativa como laboral, coadyuvado por centros

especializados, cuya dedicacin permite que estas personas puedan alcanzar un

estndar de vida digno. Sumado al cario de los padres, cuestin fundamental,

para salvar cualquier obstculo que se les presenta en la vida.

Dos puntos de relevancia son los siguientes: primero, que quien realiza la prctica

abortiva deber ser un mdico calificado, basta con que posea un certificado

medico, no es necesario que sea un especialista, eso s que se realice en l un

centro mdico autorizado por el MINSA. Segundo, se requiere de por lo menos

dos dictmenes mdicos, debidamente certificados y sustentados, en los cuales

se haga alusin primero a la enfermedad que se supone padece del nasciturus, su

gravedad y cuestin importante, la certeza del diagnostico, por lo menos una alta

probabilidad que el nasciturus haya de nacer con taras fsicas o psicolgicas; para

tales efectos se debe realizar la ecografa correspondiente.

En cuanto al plazo en que puede proceder el aborto, se habla de las primeras

veintids semanas de gestacin (35).

(1) Vid. SALINAS SICCHA, 1991.

(2) HURTADO POZO, 1995, II, p. 90. En contra: CASTILLO ALVA, 2008, p.1091.

(3) VARSI ROSPIGLIOSI, 1995, p. 62.

(4) CASTILLO ALVA, 1992, p. 225.

(5) PEA CABRERA, 1992, p. 225; ROY FREYRE, 1989, p. 286.

(6) Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1997, p. 96.

(7) En efecto, CASTILLO ALVA (2008, p. 1082) sostiene que tanto en el aborto
tico como en el aborto embrioptico el bien jurdico que se contrapone y
prevalece sobre la vida del concebido es la libertad de la mujer.

(8) VILLA STEIN, 1997, p. 179.

(9) RAMIRO SALINAS SICCHA,

(10) HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 82.

(11) HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 81.

(12) GONZLES RUS, J.J.; El Aborto. Lesiones al feto, cit., p. 129.

(13) Vid. HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.

82.

(14) Lo subrayado es propio del autor.

(15) CARBONELL MATEU, J.C./GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 127.

(16) As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps.

90-91.

(17) As, GONZLEZ RUS, J.J.; El Aborto. Lesiones al feto, cit., p. 129.

(18) HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 91.

(19) Ver, CARBONELL MATEU, J.C./GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p.

126.
(20) As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad e

Intangibilidad Sexual. Derecho Penal. Parte Especial, IDEMSA, Lima, 2007, cit., p.

49.

(21) PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad

Sexual, cit., p. 49.

(22) HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 91.

(23) Derecho Penal - Parte Especial: Tomo I. Ttulo I: Delitos contra la vida, el

cuerpo y la salud.

(24) ROY FREYRE, 1989, p. 286.

(25) HURTADO POZO, 1995, II, p. 89.

(26) CASTILLO ALVA, 2008, p. 11103, citando a Muoz Conde.

(27) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 97.

(28) BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps.

66-67.

(29) HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 80.

(30) GONZLEZ RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 80.

(31) CARBONELL MATEU, J.C./GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 128.

(32) HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.88.

(33) As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.

86.

(34) PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida...,

cit., p. 256.

(35) Ver al respecto, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte

Especial, cit., p. 67.