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CURSO
DERECHOS REALES
CAPTULO VI
La Prenda
Tabla de contenido
LA PRENDA EN COSTA RICA ....................................................................................................................... 4
La prenda .................................................................................................................................................... 4
Concepto de prenda ........................................................................................................................................ 4
Una breve enumeracin histrica ................................................................................................................... 5
La cosa o bien entregado en garanta .............................................................................................................. 5
Naturaleza jurdica.......................................................................................................................................... 6
El contrato de prenda ...................................................................................................................................... 7
Caractersticas del Contrato de Prenda ........................................................................................................... 8
Formalidades ................................................................................................................................................ 10
Capacidad para ejercer derecho en el contrato ............................................................................................. 11
Legitimacin ................................................................................................................................................. 11
Elementos para su existencia ........................................................................................................................ 12
Requisitos de validez .................................................................................................................................... 12
Clasificacin: ................................................................................................................................................ 12
El derecho real de prenda ............................................................................................................................. 12
Prenda de Crditos........................................................................................................................................ 14
Propiedad de la cosa dada en prenda ............................................................................................................ 14
Derechos del acreedor prendario .................................................................................................................. 16
Frutos e intereses ...................................................................................................................................... 16
Derecho de retencin ................................................................................................................................ 17
Derecho de venta ...................................................................................................................................... 17
Derecho de preferencia ............................................................................................................................. 18
Obligaciones del acreedor prendario ............................................................................................................ 19
Clases de prendas ......................................................................................................................................... 19
Prenda tcita ................................................................................................................................................. 19
Otra clasificacin .......................................................................................................................................... 20
Extincin de la prenda .................................................................................................................................. 21
La prenda se extingue: .............................................................................................................................. 22
La prenda dentro de la legislacin costarricense. ......................................................................................... 23
No pueden ser objeto de prenda. .................................................................................................................. 23
Clusulas prohibidas en las prendas ............................................................................................................. 23
De la constitucin de la prenda. .................................................................................................................... 24
De la prenda en poder del acreedor o de un tercero. ..................................................................................... 24
De los privilegios. ......................................................................................................................................... 24
Plazos. .......................................................................................................................................................... 26
Inspecciones y reportes................................................................................................................................. 26
De los frutos generados por las cosas en prenda. ......................................................................................... 26
La prenda
Es el acto jurdico por el cual el propietario de un bien mueble constituye sobre l,
prenda mediante su entrega fsica o jurdica, para asegurar el cumplimiento de cualquier
obligacin, sea propia o de terceros.
En el derecho comercial la prenda es un Contrato en virtud del cual un deudor entrega
un bien mueble a su acreedores garanta del pago de la deuda. La prenda implica
generalmente la prdida de la posesin del deudor.
2 Derecho, en el acreedor, de hacerse pagar, con preferencia a los dems acreedores,
por la venta en su favor del bien entregado por el deudor.
Concepto de prenda
La prenda es, como la hipoteca, un derecho real constituido por el deudor en favor
del acreedor en seguridad del pago de una obligacin; pero mientras en la hipoteca, la cosa
dada en garanta permanece en poder del deudor, en la prenda la posesin de la cosa se
transfiere al acreedor.
La palabra prenda es utilizada con tres acepciones distintas:
a) Sirve ante todo para denominar al contrato de prenda, es decir, al acto jurdico
que da nacimiento al derecho real.
b) Es la designacin del derecho real.
c) Finalmente, se llama as a la cosa dada en garanta y del derecho de retener la
prenda o bien, a la apropiacin de la prenda. Es, a nuestro entender, una manera
impropia de aludir a la cosa dada en prenda. Esta designacin debera reservarse
para el contrato y el derecho real.
Naturaleza jurdica
El contrato de prenda es un contrato real. Ello significa que para su perfeccin se
exige la entrega de la cosa. Si el objeto de la prenda no fuera susceptible de entrega (prenda
sin desplazamiento), como ocurre con la prenda de crditos, la perfeccin del contrato puede
conllevar asimismo obligaciones formales (normalmente su inscripcin en un registro
pblico), que supliran a la entrega (traditio) de la prenda con desplazamiento.
La prenda puede constituirse en garanta de una obligacin cierta o condicional; es
decir, en garanta de una obligacin lisa y llana o que est sujeta a condicin. La ley, con
razn, no distingue entre condiciones suspensivas o resolutorias; por consiguiente, todas las
obligaciones condicionales pueden ser objeto de una garanta prendaria.
Tambin pueden garantizarse con prenda las obligaciones presentes o futuras, es
decir, las que tienen o no tienen plazo, sea ste suspensivo o resolutorio; asimismo, deben
considerarse comprendidos dentro de este concepto de obligaciones futuras las eventuales, o
sea, las que pueden o no llegar a existir, como ocurre, por ejemplo, con la que resulte al
cerrarse una cuenta corriente comercial; al ocurrir el cierre, puede arrojar un saldo en favor
o en contra del titular de la cuenta.
La prenda se otorga para el supuesto eventual de que el saldo sea negativo. En cambio,
no cabe, en principio, constituir una prenda en pago de una obligacin natural, porque sta
no tiene carcter exigible; pero ste es un principio cubierto de excepciones, a punto de que
en la mayor parte de los casos la prenda es vlida.
En efecto, si la cosa ha sido entregada en prenda por un deudor capaz, la obligacin
natural queda convertida en obligacin civil, dado que la constitucin de la prenda importa
un reconocimiento; en consecuencia, ella ser plenamente vlida. Debe hacerse la excepcin
de las obligaciones surgidas de deudas de juego, cuyo reconocimiento no les hace perder el
carcter de obligacin natural, por lo que la prenda constituida en garanta de ellas es ineficaz.
En cuanto a los terceros, la constitucin por ellos de una prenda en garanta del pago
de una obligacin natural de otra persona, es plenamente vlida.
Pueden garantizarse con prenda no slo las obligaciones pecuniarias, sino cualquier
otra, sea de dar, hacer o no hacer. Pero el contrato en estos casos, debe contener una
estimacin pecuniaria del monto del crdito.
Pueden darse en prenda:
a) Las cosas muebles; los inmuebles no son susceptibles de ser entregados en prenda,
aunque ya se ver que existe respecto de ellos un instituto anlogo al de la prenda que
es la anticresis.
b) Todas las cosas muebles pueden darse en prenda siempre que se hallen en el
comercio, es decir, que puedan ser susceptibles de venta o cesin.
Dentro del concepto de cosas pignorables o prendables, deben incluirse las fungibles
e inclusive el dinero. Se ha declarado que el dinero entregado en garanta del cumplimiento
de las obligaciones del contrato de locacin importa una prenda sobre dicha suma; tambin
tiene este carcter la entrega de una suma de dinero en garanta del pago del suministro de
corriente elctrica; la depositada por el procurador en garanta del correcto desempeo de su
profesin.
Es necesario decir, sin embargo, que la prenda de dinero asume un carcter especial,
porque, en definitiva, el acreedor prendario se convierte en propietario del dinero y su
obligacin consiste en devolver una suma igual. Es una situacin anloga a la del depsito
irregular y por ello se la ha llamado prenda irregular.
Las cosas ajenas no pueden darse en prenda. Para que las cosas puedan darse en
prenda, debe tratarse de objetos individualizados y existentes; no se concibe la prenda sobre
una cosa futura o no individualizada, porque tales objetos no pueden entregarse al acreedor,
requisito sin el cual no existe la prenda. Sin embargo, una cosa futura puede ser objeto de
una promesa de prenda, promesa que obligar al promitente a constituir la prenda si la cosa
llega a existir.
Tambin pueden darse en prenda los crditos siempre que consten en un ttulo por
escrito. En principio toda clase de crditos puede ser objeto de la prenda, documentos de
crditos civiles o comerciales, pagars, ttulo de la deuda pblica, acciones de compaas,
debentures, etc.
Pueden prendarse los derechos intelectuales (patentes de invencin, marcas de
fbrica, derechos de autor, etc.)? La cuestin est discutida; por nuestra parte, pensamos que
no es posible. Para que los crditos o derechos puedan ser susceptibles de prenda, deben
constar en un ttulo documentado, cuya posesin por el acreedor impida al deudor y titular
ejercitar sus derechos de tales y, en cambio, confiera al acreedor la tenencia del crdito; slo
as se cumple el desplazamiento que es de la esencia de la prenda.
Siendo as, para que los derechos intelectuales pudieran ser dados en prenda, sera
indispensable que estuvieran representados por un ttulo cuya transmisin o tenencia
involucrara la transmisin o tenencia del derecho, lo que no ocurre en nuestro caso.
Para las marcas de fbrica y de comercio no existe ni siquiera una disposicin anloga,
por lo cual el ttulo que entrega la oficina respectiva no es ms que un certificado o constancia
del dominio de la marca. Lo mismo ocurre para la propiedad intelectual. El dueo de la marca
o autor de la obra puede, pues, transferirla aun cuando no tenga en su poder el documento en
que se certifica la inscripcin a su nombre. En tales condiciones, estamos glosando, es
imposible hablar de desplazamiento del derecho y, por ende, de prenda sobre l.
En cambio, no son susceptibles de prenda los derechos de usufructo, uso o habitacin,
ni las servidumbres.
Los fondos de comercio no pueden darse en prenda pues no sera posible cumplir con
el requisito de la entrega al acreedor; ello sin perjuicio de que naturalmente pueden darse en
prenda los elementos constitutivos del fondo, como las mercaderas, crditos, etc.
Sin embargo, es necesario agregar que se ha llegado a una solucin semejante a la
que resultara de la prenda del fondo de comercio por va de la ley de debentures que autoriza
la emisin de stos con garanta flotante, que comprende todos los derechos bienes muebles
y races presentes o futuros o una parte de ellos.
El contrato de prenda
Habr constitucin de prenda cuando el deudor, por una obligacin cierta o
condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crdito en
seguridad de la deuda. Hay que advertir, en primer trmino, que el contrato de prenda as
definido por el Cdigo, es el acuerdo de voluntades para constituir la prenda; acuerdo de
voluntades que puede ser simultneo o posterior al nacimiento de la obligacin cuyo
cumplimiento se quiere garantizar con la prenda.
h) La entrega jurdica slo procede respecto de bienes muebles inscritos y slo surte
efectos a terceros desde su inscripcin en el registro respectivo.
i) La prenda debe constituirse por documento privado con firmas legalizadas
notarialmente, en caso contrario se requiere de escritura pblica, de lo contrario
no surte ningn efecto jurdico a terceros, pero si entre las partes.
Formalidades
En las relaciones entre las partes, ya lo hemos dicho, la ley no exige ningn requisito
formal. Por consiguiente, puede probarse por cualquier medio; y bastarn testigos si la cosa
hubiese sido ya entregada, porque este hecho importa un principio de ejecucin que autoriza
la utilizacin, sin lmites de monto, de la prueba testimonial. Si, en cambio, se tratase de la
promesa de prenda, slo se admitir la prueba por testigos si el contrato tuviese un valor
inferior a diez mil colones moneda nacional.
El contrato de prenda debe otorgarse en escrito y por duplicado para que cada uno de
los contratantes tenga un ejemplar. Asimismo, para que surta efectos frente a terceros, es
necesario que la fecha conste en forma fehaciente e indubitable, sea porque se protocoliz o
ratific ante notario o juez, o bien se inscribi en el Registro Pblico de la Propiedad. Para
que la prenda se tenga por perfeccionada, se requiere de la traditio, o sea la entrega ya sea
real o jurdica de la cosa objeto de la prenda (pignus).
Pero la constitucin de prenda no puede oponerse a terceros si no consta en
instrumento pblico o privado de fecha cierta, cualquiera sea la importancia del crdito. Ya
dijimos que en materia comercial no es indispensable que el documento privado haya
adquirido fecha cierta y que sta puede probarse por cualquier medio.
El instrumento debe mencionar el importe del crdito y contener una designacin
detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y
medida, si estas indicaciones fueren necesarias para determinar la individualidad de la cosa.
En suma, lo que la ley exige es:
Por un lado, mencionar el importe del crdito. Pero cabe preguntarse cmo se
proceder si se trata de un crdito de monto indeterminado o eventual. Pensamos que en tal
caso debe estimarse el monto del crdito en el instrumento y que la preferencia del acreedor
prendario respecto de los coacreedores se limitar en ese supuesto, al monto estimado.
Supongamos ahora que las partes no hayan indicado el monto de la obligacin, pero
que el contrato exprese que la prenda se da en garanta de una obligacin que se determina
con precisin, indicando, por ejemplo, el instrumento en que consta o la causa de la cual
surge. Pensamos que esta exigencia (como la de que se indique con precisin la cosa
prendada) tiene por objeto evitar que se burlen los derechos de terceros, entregando una cosa
a un supuesto acreedor prendario para sustraerla a la accin de los otros acreedores. Y el
inters de terceros se defiende suficientemente si se indica el instrumento en que consta la
obligacin principal, porque entonces quedar demostrado que la obligacin es real y no
simulada.
Individualizar con la debida precisin la cosa que se da en prenda, para evitar
toda confusin y, sobre todo, que una cosa pueda ser sustituida por otra. Inclusive se
determinar la calidad, peso y medida, si estas indicaciones fueran necesarias para determinar
la individualidad de la cosa; as ocurrira si se tratara de cosas fungibles, como, por ejemplo,
trigo, maz, vino, etc.
Legitimacin
La pregunta que surge es, Si Pueden los representantes, legales de los incapaces dar
o recibir prendas a nombre de sus representados?
Respecto de los padres hay que tener presente que ellos necesitan autorizacin judicial
tanto para disponer de bienes inmuebles como muebles, mediante las solicitudes de Utilidad
y necesidad; por consiguiente, es necesario concluir que no pueden sin autorizacin judicial
dar los bienes del menor en prenda, puesto que ste es un acto de disposicin.
En cambio, no se ve necesidad de dicha autorizacin para que reciban una cosa en
prenda como seguridad del pago de una obligacin constituida en favor del menor, dado que
ste es un acto de mera administracin y aun diramos, de buena administracin.
Con respecto a los tutores y curadores, sus poderes son en este punto iguales a los de
los padres. Necesitan como stos, autorizacin judicial para dar en prenda un bien del menor,
pero no para recibirlo. Bien entendido que tanto en este caso como en el de los padres, nos
referimos exclusivamente al contrato de prenda y no a la obligacin principal de la cual sta
es un accesorio. As, por ejemplo, los tutores y curadores no pueden prestar dinero de sus
pupilos, aun recibiendo una garanta real suficiente, sin autorizacin judicial. Pero si la
obligacin principal estuviere legalmente formada y slo se tratar de garantizar su pago,
entonces los representantes legales pueden recibir por s la prenda vlidamente.
Requisitos de validez
a. Debe ser gravado por el propietario del bien.
b. Que el bien se entregue fsica o jurdicamente al acreedor, a la persona designada por
ste que se le denomina depositario o a la persona que sealen ambas partes.
c. Capacidad: Toda vez que con la prenda se constituye un gravamen real sobre un bien
en caso de ser representante, se requiere tener las facultades de dueo, o sea, poder
para actos de dominio, por lo tanto, no pueden constituirla el tutor, la albacea, el padre
en ejercicio de patria potestad y, en trminos generales los administradores.
Clasificacin:
El contrato de prenda se puede clasificar en:
a) Accesorio. Porque su validez y existencia depende de otro contrato.
b) Bilateral. Pues existen obligaciones para ambas partes. Para una entregar la cosa
prendada, y para la otra, restituirla una vez terminado el contrato.
c) Con formalidades restringidas. La ley establece que debe ser por escrito y que la fecha
de otorgamiento consiste en forma fehaciente, sea ante juez, notario o inscripcin en
el Registro Pblico de la Propiedad.
a. d)De tracto sucesivo. El contrato de prenda no es un contrato instantneo, pues
garantiza una obligacin que se da a travs del tiempo; esto es, est sujeta a un plazo,
un trmino o una condicin.
recibido del deudor un objeto del cual ste no era propietario, puede si la cosa no fuere
perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario.
En consecuencia, el verdadero propietario puede reivindicar en cualquier momento la
cosa robada o perdida; pero si no se tratase de estos supuestos, si la cosa hubiese sido
entregada voluntariamente por el propietario al deudor, quien a su vez la dio en prenda,
entonces el propietario carece de accin de reivindicacin y el acreedor puede resistirse a
entregar la cosa.
Precisando estos conceptos diremos que para que el acreedor pueda negarse a entregar
la cosa al verdadero propietario se requiere:
1) que se trate de un acreedor de buena fe, es decir de una persona que
ignoraba en el momento de constituirse la prenda que la cosa
perteneca a un tercero;
2) que la cosa no fuera robada o perdida;
3) que la prenda haya sido regularmente constituida, es decir, que se
hayan cumplido los requisitos de haberse extendido el contrato en
instrumento pblico o privado de fecha cierta.
Hemos dicho que, si la cosa fuese robada o perdida, el propietario puede reivindicarla
del acreedor prendario. Ahora bien: si la cosa robada o perdida ha sido comprada por el
deudor en venta pblica o a un individuo que acostumbraba vender cosas semejantes, el
propietario puede reivindicarla de manos del acreedor, pero debe pagarle lo que le hubiese
costado al deudor.
El supuesto legal es el siguiente: A compra una cosa robada o perdida en venta pblica
o a persona que acostumbra vender cosas semejantes; luego la entrega en prenda a B; C,
propietario de la cosa, puede reivindicarla, pero debe entregarle a B el precio que A pag por
ella.
El propietario que reivindica una cosa comprada en una venta pblica o en casa de
venta de objetos semejantes est obligado a restituir el precio pagado por la cosa, cuando sta
haya sido dada en prenda por quien la compr es natural que el pago deba ser hecho al
acreedor prendario.
De esta manera la garanta constituida por la cosa, es sustituida por la garanta que
significa el depsito de su precio. Es decir, se produce una subrogacin real, el dinero viene
a ocupar el lugar de la cosa dada en prenda y queda en este carcter en manos del acreedor.
dice propietario. Y en ese caso, el acreedor que la devolvi es responsable ante el deudor que
la constituy en prenda. Por ello es aconsejable que la devolucin se haga con citacin del
deudor que la prend.
Intentado el juicio de reivindicacin por el tercero y supuesto que triunfe en l, el
deudor es responsable por eviccin de la cosa dada en prenda. De all que la ley le permita al
acreedor exigirle la entrega de otra cosa de igual valor; y si no lo hiciere caducar el plazo
pendiente para el pago y se podr exigir de inmediato el cumplimiento de la obligacin.
Supongamos ahora que el acreedor cuyo crdito ha sido cancelado, se entere antes de
restituir la cosa, que sta pertenece a un tercero; es indudable que no puede negarse a restituir
la cosa al deudor, pues no tendra ttulo para conservarla en su poder.
Derecho de retencin
El deudor no puede reclamar la devolucin de la prenda mientras no pague la deuda,
los intereses y las expensas hechas. Lo que significa que el acreedor puede retener la cosa
hasta ser desinteresado. Este derecho de retencin tiene una naturaleza peculiar, distinta de
la que es propia del derecho de retencin tpico.
En su forma tpica, no impide que otros acreedores embarguen la cosa retenida y
hagan la venta judicial de ella, pero el retentor mantiene la tenencia de la cosa hasta ser
pagado de su deuda, el adjudicatario de la cosa vendida para obtener los objetos comprados
debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que ste
sea acreedor.
El derecho de retencin que da la prenda no priva a los dems acreedores de la
facultad de hacerla vender, sin estar obligados a satisfacer antes la deuda. El derecho del
acreedor se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa.
En otras palabras, en el supuesto de ejercicio del derecho de retencin comn,
mientras el retenedor no ha sido pagado no puede ser obligado a entregar la cosa; en el caso
del acreedor prendario, su derecho se limita a ejecutar su privilegio sobre el precio de la cosa,
pero no puede impedir que sta le sea embargada y entregada al comprador. El derecho de
retencin se mantiene mientras el deudor no pague la deuda, los intereses y las expensas, vale
decir, hasta que est ntegramente satisfecho el crdito.
Por expensas no slo debe entenderse los gastos de conservacin de la cosa, sino
tambin los realizados para el cobro judicial del crdito.
Derecho de venta
El derecho que tiene el acreedor hipotecario cuyo crdito no ha sido satisfecho en
debido tiempo de hacer vender la cosa para pagarse con su precio, es de la esencia de la
prenda. En efecto, sta se constituye precisamente como garanta de que el acreedor ser
pagado oportunamente. Y la forma de hacerse efectiva esa garanta es promoviendo la venta
y pagndose del precio obtenido.
La venta debe realizarse en remate pblico a pedido del acreedor y con citacin del
deudor; slo en caso de que el valor de la prenda no pase de doscientos pesos, puede el juez
ordenar la venta privada de ella. El lmite fijado por la ley referido a pesos moneda nacional
es hoy tan insignificante, que la venta privada de la prenda ha quedado prcticamente
excluida. Nada se opone a que el acreedor pueda l mismo adquirir la prenda en el remate
pblico.
Puede el acreedor prendario adjudicarse la prenda en pago de su crdito? Ante todo,
es necesario sentar el principio de que toda clusula del contrato de prenda que autorice al
acreedor a apropiarse de ella en pago de la obligacin es nula, aunque la prenda sea de menor
valor que la deuda.
La ley ha sancionado as de una manera expresa un principio que viene ya del Derecho
Romano y que se funda en la necesidad de evitar que el deudor, apremiado por sus
necesidades, acceda a una estipulacin que, llegado el momento del vencimiento de la deuda,
le ser ruinosa. En otras palabras, es una forma de combatir la usura. Tales convenciones son
nulas, hayan sido contenidas en el contrato originario o en una convencin posterior pero
anterior al vencimiento de la obligacin.
En cambio, es lcito que se convenga, ya sea al constituirse la prenda o
posteriormente, que la cosa prendada le pertenecer al acreedor por la estimacin que de ella
se haga al tiempo del vencimiento de la deuda. En este caso, el deudor est garantizado contra
el abuso del acreedor por la exigencia de que el valor de la prenda debe estimarse al tiempo
del vencimiento de la deuda. La ley no ha establecido formas rituales para practicar la
estimacin. Por consiguiente, es vlida inclusive la estimacin privada.
Pero cabe preguntarse si basta la estimacin hecha de comn acuerdo por las partes o
es necesario que la practique un experto.
La prenda comercial por su estrecha vinculacin con la prenda civil, haremos una
breve referencia a las disposiciones legales establecidas, en defecto de pago al vencimiento
y cuando no se hubiese pactado un modo especial de enajenacin, el acreedor podr proceder
a la venta de las cosas tenidas en prenda en remate, debidamente anunciado con diez das de
anticipacin. Como puede apreciarse el Cdigo de Comercio no contiene una prohibicin tan
expresa como el Civil de las clusulas que autorizan al acreedor a apropiarse de la prenda;
sin embargo, es doctrina unnime que esta disposicin es aplicable tambin en materia
comercial en razn del carcter supletorio de las normas del derecho civil.
Una diferencia esencial con el sistema del Cdigo Civil es que ste requiere la venta
judicial de la cosa, lo que no es exigido por el Cdigo de Comercio que slo dispone el remate
pblico.
Derecho de preferencia
En cuanto al acreedor pignoraticio, el crdito tiene un privilegio especial que slo es
pospuesto por los gastos de justicia y los gastos de venta judicial o extrajudicial hechos en
inters del acreedor prendario; por los gastos de conservacin que han precedido a la
constitucin de la prenda, si el acreedor prendario tena conocimiento del crdito del
conservador; por el precio debido al vendedor de la cosa mueble, si el acreedor pignoraticio
al tiempo de la constitucin de la prenda, tena conocimiento de la existencia de esa deuda;
y finalmente, por los gastos funerarios y de ltima enfermedad. Con excepcin de estos
gastos, el crdito del acreedor pignoraticio tiene preferencia sobre todos los restantes
privilegios generales o especiales.
Adems, el acreedor tiene derecho a
realizarse en juicio, mismo en el que el acreedor puede solicitar le sean adjudicadas las dos
terceras partes del valor fijado por los peritos, siempre y cuando la cosa dada en prenda no
sea comprada en subasta pblica.
Prenda tcita
Supongamos una prenda constituida entre dos personas, en garanta del cumplimiento de una
obligacin. Luego el deudor contrae una segunda obligacin respecto del mismo acreedor; cuando esta segunda
obligacin es de vencimiento anterior al momento de haberse pagado la primera obligacin, se produce lo que
se llama la prenda tcita: la ley reputa que la cosa dada en prenda garantiza tambin el pago de la segunda
obligacin.
Esta institucin, de viejo origen, si existiere, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra deuda al
mismo acreedor contratada posteriormente que viniese a ser exigible antes del pago de la primera, el acreedor
no est obligado a devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulacin
de afectar la cosa al pago de la segunda.
Para que se d el supuesto de prenda tcita es necesario:
a) Que la segunda obligacin haya sido contratada posteriormente a la garantizada por la prenda y
tenga una fecha de vencimiento anterior al pago de la primera. Destacamos, que nuestra ley habla precisamente
del pago de la primera; lo que interesa, por consiguiente, no es la fecha de vencimiento de la primera obligacin,
sino el momento en que la deuda se ha pagado; de tal manera que si vencida la obligacin demorase en pagarla
el deudor y en ese tiempo venciese la obligacin contrada en segundo trmino, sta queda amparada por la
prenda tcita, no obstante ser su fecha de vencimiento posterior a la fecha del vencimiento de la primera
obligacin.
b) La segunda condicin de la existencia de la prenda tcita es que la segunda obligacin haya sido
contrada originariamente por el mismo deudor respecto del mismo acreedor; de tal modo que si el acreedor
viniese a tener un nuevo crdito contra el deudor que le entreg la prenda, por haber recibido el nuevo crdito
de un tercero por cesin, subrogacin o sucesin, la prenda tcita no tiene lugar.
Esta solucin se basa en el fundamento tradicional de la prenda tcita: la ley presume que cuando una
persona que tiene en su poder una cosa, concede otro crdito al mismo deudor que constituy la prenda, entiende
estar amparada por la misma garanta que significa la tenencia, de la cosa. Naturalmente esta presuncin no
puede tener lugar cuando la segunda obligacin no ha sido originariamente contrada por el mismo deudor
respecto del mismo acreedor.
Por razones semejantes la prenda tcita no tiene lugar cuando ha sido constituida por un tercero. Sera
totalmente injusto que el tercero que no fue parte en esta nueva obligacin, tenga, sin embargo, que responder
por ella con el valor de la cosa.
Al hablar de la prenda hemos puesto de manifiesto que el acreedor pignoraticio tiene dos derechos
esenciales: el de retencin y el de preferencia. Pero respecto a la prenda tcita el derecho del acreedor sobre la
prenda por la segunda deuda est limitado al derecho de retencin, pero no tiene por ello los privilegios del
acreedor pignoraticio al cual se le constituya expresamente la cosa en prenda.
Vale decir, en este caso el Cdigo le niega el derecho de preferencia propio del acreedor pignoraticio.
En otras palabras, la prenda tcita estaba colocada en un plano inferior en lo que se refiere a los derechos que
concede al acreedor, al de la prenda expresa.
Otra clasificacin
Extincin de la prenda
La extincin de la obligacin principal extingue la prenda que se ha constituido en
garanta de aqulla. Es natural que as sea, porque la prenda es accesoria de la obligacin
principal y habindose extinguido sta, el acreedor prendario no tendra ttulo para retener la
cosa. Debe tratarse de una extincin total de la obligacin principal, porque si sta subsiste,
aunque sea parcialmente, la prenda tambin subsiste.
Estos efectos se producen cualquiera sea el modo de extincin de la obligacin
principal: pago, novacin, compensacin, transaccin, confusin, renuncia, remisin,
imposibilidad de pago, cumplimiento de la condicin resolutoria. Naturalmente, la prenda no
se extingue con el pago con subrogacin de la obligacin principal; en cuyo caso el pagador
asume la calidad de nuevo acreedor con todas las garantas del anterior.
Una cuestin controvertida en la doctrina es la de si la prescripcin de la obligacin
principal implica tambin la extincin de la prenda. La teora predominante en doctrina
sostiene que las obligaciones garantizadas por prenda no pueden prescribir porque el
mantenimiento de una cosa prendada en poder del acreedor es un reconocimiento permanente
de la obligacin que el deudor tiene, reconocimiento cuyo efecto natural es la interrupcin
de la prescripcin.
En otras palabras, mientras la prenda est en poder de acreedor, la deuda no prescribe.
Otros autores, por el contrario, niegan que el mantenimiento de la prenda en poder del
acreedor constituya un reconocimiento permanente de la obligacin por parte del deudor.
Desde el momento en que mientras la obligacin subsista el deudor carece de accin para
obtener la restitucin de la prenda, mal puede entenderse su pasividad como un
reconocimiento de ella. No es otra cosa que una actitud pasiva que el deudor no podra dejar
de seguir; y siendo as carece del significado de un reconocimiento que importa una
manifestacin siquiera tcita de voluntad, cosa que en nuestro caso no existe.
No obstante, la indudable fuerza de estas argumentaciones, nos inclinamos por la tesis
predominante. Nos parece indudable que mientras la cosa est en poder del acreedor, la
obligacin permanece viva. El acreedor tiene derecho a pensar que mientras no sea pagado,
est facultado para retener la prenda; y el deudor que no reclama la cosa, reconoce
tcitamente ese derecho. Una situacin anloga se produce en el caso de compraventa de
inmuebles por un instrumento privado, cuando el comprador ha entrado en posesin de la
cosa. La jurisprudencia ha declarado con buen tino, que en tal situacin la accin de
escrituracin deviene imprescriptible. Observemos que tampoco en este caso el vendedor
tiene derecho alguno a reclamar el inmueble mientras la accin no est prescripta; es decir,
se encuentra en la misma situacin del deudor prendario, que no paga su deuda.
La prenda se extingue:
a) Por renuncia hecha por el acreedor. La renuncia inclusive puede ser tcita,
como es la que resulta de la devolucin voluntaria de la cosa prendada.
Advirtamos que estamos hablando de la renuncia a la prenda en s misma, lo que
no implica renuncia al crdito principal. Puesto que la prenda se extingue por
renuncia, tanto ms se extinguir por acuerdo de partes.
imprescriptible, porque esto es inconciliable con el carcter perpetuo del dominio. Esto
conduce inexorablemente a rechazar la idea de que el dueo de la cosa cuenta con una accin
reivindictoria.
otorgados en prenda como garanta por medio de un corredor jurado, y sin necesidad de
procedimientos judiciales. Ese sera el lmite de tales facultades por parte de un acreedor
prendario, siempre y cuando se hallare previamente contemplado y consentido en el contrato
mismo. Inclusive, de otorgarse esta clusula en el contrato; ser condicin obligatoria para
el corredor jurado encargado de la subasta, el publicar por una sola vez en el diario oficial el
aviso de remate con ocho das de anticipacin, contando entre ellos el de la comunicacin y
el remate.
Dicho aviso obligatorio deber contener todos los elementos y requisitos establecidos
para tal efecto en el artculo 536 de nuestro cdigo de comercio; tales como, entre otros: da
hora y lugar. Descripcin y estado de los bienes a rematar. Base del remate (el cual ha de
estar especificado en el contrato) y si stos se otorgan libres de gravmenes o no.
Asimismo, deber notificarse al deudor de dicho remate cuando menos diez das antes. Si en
el contrato no se hubiere fijado base para el remate, se tomar en ese caso el precio corriente
de mercado, bajo la responsabilidad del corredor jurado.
De la constitucin de la prenda.
La constitucin de toda prenda, ha de realizarse mediante el consentimiento de sueo,
el cual quedar manifestado con su firma debidamente autenticada por un notario pblico.
Sin embargo, todos aquellos contratos prendarios en los que se ofrece como garanta
prendaria vehculos automotores, buques o aeronaves, debern ser constituidos
ineludiblemente en escritura pblica; siendo adems necesaria su respectiva inscripcin ante
el registro nacional en la seccin de bienes muebles. Quedando as inscrito al margen del
asiento de registro del bien mueble, la anotacin de dicha garanta en prenda.
Pero, en todos los dems casos ajenos a este, constituidos con otros bienes muebles
de distinta naturaleza a la arriba descrita, podrn ser otorgados en documento pblico o
privado, inclusive mediante formula de contrato. Siendo nicamente necesario en estos dos
ltimos casos pblico o privado- la firma solamente del deudor, debidamente autenticada
por notario pblico.
De los privilegios.
Esta es una cuestin particular de nuestro cdigo de comercio referida
especficamente a los contratos de prenda. La define como de los privilegios; en razn de
que toda cosa objeto del contrato con garanta prendaria otorga al acreedor, y en cuyo favor
se otorg la garanta, un privilegio especial en su derecho de cobro al deudor y, an sobre
cualesquiera otras obligaciones del mismo deudor dueo del objeto prendado. Dicho derecho
de privilegio especial se impone tanto sobre el capital adeudado como sobre los intereses,
comisiones y gastos; as como sobre ambas costas conforme a los trminos que indique el
contrato y obviamente conforme a las disposiciones de este artculo 540.
Sin embargo, este tipo de contrato de prenda posee una caracterstica muy particular
a diferencia de las garantas con bienes inmuebles. Si bien en este ltimo tipo de contratos
con garanta de bienes inmuebles, nuestra legislacin permite el otorgamiento en garanta en
ms de una ocasin sobre el mismo bien; tanto ante el mismo acreedor como en diferentes
contratos de obligacin; en los contratos prendarios tal situacin es poco comn, pero
factible; slo que con una advertencia-obligacin: no podr grabar los mismos bienes para
garantizar otra deuda, sin advertir en el nuevo contrato que existe gravamen o gravmenes
anteriores.
Esta facilidad o flexibilidad no existe por s misma en los contratos prendarios sin
que; previamente el deudor lo advierta as al acreedor; y este adems acepte tal situacin de
relegacin. Pero, sobre todo, como una condicin penal, seguida est en razn de la tutela
estatal que vela por delitos contra la propiedad. Al extremo que nuestro mismo artculo
comercial en su numeral 541, establece que todo aquel que, como deudor, si omitiere esa
advertencia al constituir la garanta prendaria en el nuevo documento y no exprese, advirtiere
o manifieste la existencia de esos otros gravmenes de orden preferente; ser considerado en
tal caso, como reo de estafa y sometido a las condiciones del cdigo penal que al efecto se
establezcan.
Por otro lado, y siempre sobre esta misma lnea de la constitucin de contratos de
prenda, nos manifiesta este mismo artculo la obligacin y responsabilidad que sobre este
tema debe guardar por su parte el registro nacional, en su seccin de bienes muebles. Dice el
comentado artculo que; el registro no inscribir ningn documento constitutivo de gravamen
de prenda sin antes, revisar previa y preventivamente, bajo su absoluta responsabilidad, los
libros o registros para ver si existe inscrito o presentado, algn documento de contrato
Prendario anterior sobre los mismos bienes. Agrega adems que, de surgir algn grado
dubitativo por el registro, este exigir antes de practicarse la inscripcin la debida aclaracin
por parte de sus contratantes.
Este nuevo artculo que vamos a comentar, el artculo 542 del cdigo en estudio, hace
o establece una determinacin sumamente importante. Quizs aludiendo o respondiendo al
viejo principio de primero en tiempo primero en derecho. Dicho artculo requiere que:
Como ya se dijo, la garanta prendaria es una obligacin bajo privilegio de cobro por el
acreedor y por encima de cualquier otra. Pero, tampoco sera ajustado a la equidad y la justicia
que, ante un tercero de buena fe repentinamente se le oponga un contrato prendario. De forma
que est el contrato Prendario, no surtir efectos contra terceros vindose afectados sus
derechos frente a un contrato de esta clase, salvo y a partir de que ste sea inscrito. No antes.
Plazos.
Los contratos de garanta prendaria, una vez inscritos ante el registro, mantendrn su
privilegio por todo el tiempo mientras la obligacin no sea cancelada ni se extinga por alguna
causa determinada por ley, o mientras no prescriba; para lo cual la misma ley le establece un
plazo de cuatro aos a partir del vencimiento de la obligacin.
Inspecciones y reportes.
El acreedor de todo contrato Prendario tiene el derecho de inspeccionar los bienes
otorgados en garanta prendaria. Sin embargo, en el mismo contrato podr insertarse al
constituirse ste, la clusula obligatoria por parte del deudor de presentar peridicamente un
informe descriptivo del estado de los objetos prendados, as como tambin la forma de venta
de los semovientes, de los frutos o productos en las pocas convenidas.
Continuando con el tema del derecho a inspeccin por parte del acreedor sobre los
bienes muebles prendados a su favor, nuestra normativa comercial dispone tambin en su
artculo 547 que; durante la vigencia del contrato Prendario, el acreedor podr, tanto por s
mismo como por un agente representante acompaado de la respectiva carta de autorizacin
del acreedor, inspeccionar el estado de los bienes pignorados, corroborando la condicin de
los mismos bienes o, de los campos o bienes que lo producen. Y si a juicio del acreedor o de
su representante, estos se encontraran sufriendo deterioros, dao, descuido, abandono o
impericia de parte del deudor; podr en este caso particular el acreedor acudir con la prenda
ante el juez civil de la jurisdiccin correspondiente a pedir se le nombre un perito, para que
examine el estado de los bienes. De tal modo que, de resultar ciertas las razones que
motivaron al acreedor a tal procedimiento, el juez le ordenar al deudor tomar las medidas
necesarias para evitar tal dao o deterioro.
Al que, recibiendo una contraprestacin, ven diere o gravar bienes litigiosos o bienes
embargados o grabados, callando u ocultando tal circunstancia.
Al que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento de
una obligacin referente a este.
Siendo entonces que, conforme al inciso uno el deudor-vendedor de los frutos dispuso
en venta de bienes gravados, estar irremisiblemente contraviniendo dicha clusula penal.
Igualmente, el inciso dos, quien al tornar incierto para el acreedor los dineros obtenidos de
la venta de aquellos productos obtenidos de un derecho del acreedor, estar tambin
naturalmente contraviniendo tal inciso.
Por todo lo anterior, el artculo 549 del mismo cdigo nos conmina a que; toda prdida
de semovientes y objetos dados en prenda; independientemente de su causa inclusive caso
fortuito o fuerza mayor, estar a cargo del deudor. Quedando adems tanto del deudor como
el depositario, obligados a comunicarlo al acreedor o en su defecto; a la autoridad del lugar
o el registro central de prendas.
Esta disposicin normativa tiene adems el agravante de que; en caso de no
procederse a la comunicacin arriba exigida d aviso al acreedor har inmediatamente
exigible la obligacin, sin prejuicio, adems, de la responsabilidad de orden penal y/o civil,
si se comprobara que el deudor o depositario ha procedido con dolo o malicia.
Por esta misma razn, siempre orientada en la salvaguarda, responsabilidad y
seguridad de los bienes prendados, el artculo 550 del cdigo de comercio impide, salvo pacto
en contrario, la movilizacin de tales bienes prendados trasladndoseles fuera del lugar de la
explotacin agrcola o pecuniaria al que corresponda. Mucho menos sacarlos del radio de la
jurisdiccin del registro local en que est anotada la prenda. Por ello, todo traslado, aunque
est previsto en el acuerdo de contrato deber anotarse al margen del asiento de inscripcin
del registro local; debiendo adems comunicarse el hecho mediante carta certificada al
acreedor.
Se exceptan sin embargo de esta prohibicin, aquellos casos cuyos semovientes
realicen un trfico normal y propio del deudor; siempre y cuando no sea alterado el uso
rutinario del mismo, lo cual ha de estar especificado en el contrato original Prendario.
GARANTAS MOBILIARIAS
Introduccin
En la actualidad, la apertura comercial se muestra como una inminente realidad de la
cual nuestro pas no se encuentra exento; por esta razn, se requiere la implementacin de
nuevas polticas legales y financieras, de manera que las pequeas y medianas
empresas(PYMES) logren un mayor acceso a financiamiento. El financiamiento es
indispensable para el desarrollo de las actividades comerciales e industriales de una PYME,
ya que les concede mayor competitividad y la posibilidad de afrontar exitosamente la apertura
a los mercados internacionales.
Existen muchos factores los cuales justifican los problemas que sufren las pequeas
y medianas empresas, para poder obtener el financiamiento que solicitan a las entidades
financieras; principalmente los riesgos econmicos que pueden derivar del otorgamiento de
financiamiento, impide la insercin en el mercado de muchos empresarios, por carecer de los
recursos necesarios, para el establecimiento y funcionamiento sus empresas.
Por otra parte, la inflexibilidad del sistema de garantas vigente en nuestro pas
dificulta el acceso al crdito, para este tipo de empresas, ya que generalmente no cuentan con
suficientes garantas reales para hipotecar o prendar, que les permitan a las entidades
financieras considerarlos como sujetos de crdito y ofrecerles crditos en condiciones
atractivas y competitivas.
Lo anterior, coloca a nuestras empresas en una situacin de franca desventaja frente
a sus competidores en pases desarrollados, que s cuentan con mecanismos de
financiamiento apropiados para acceder de manera fcil y rentable, a los recursos que
necesitan para competir exitosamente en nuevos mercados.
Ante esta situacin, es esencial la implementacin de un sistema de garantas que se
adapte a las necesidades y posibilidades de los pequeos y medianos empresarios y que a su
vez, sirva como mecanismo eficiente, que permita a las entidades financieras recuperar sus
crditos, en caso de que no se pague la deuda.
Estos objetivos han sido alcanzados en diversos pases desarrollados, mediante la
implementacin de un sistema de Garantas Mobiliarias. Bsicamente este sistema plantea
la posibilidad de otorgar en garanta bienes muebles de todo tipo, sean estos corporales,
incorporales, presentes, futuros, etc., y los cuales, muchas veces no son registrables en el
Registro Pblico bajo la modalidad de prenda.
Entre los bienes que se podran empezar a utilizar como garantas, pueden citarse
entre otros: cuentas por cobrar, inventarios, futuras ganancias, el buen nombre de una
empresa, derechos intelectuales, contratos, cosechas, etc. Esto, indudablemente conducira a
una ampliacin en el acceso al crdito, ya que las PYMES podran ofrecer garantas atractivas
a las entidades financieras; lo cual, a su vez, acarreara mayores ndices de crecimiento
econmico para nuestro pas.
Dominio y Posesin
a. Dominio
El dominio era el derecho ms importante que una persona poda tener en una res
corporalis. Era por excelencia el ttulo legal sobre las cosas.
Para entrar en dominio de la res se deba contar con tres caractersticas: a) la cosa
deba estar in commercium; sea, la capacidad de poderla tener; b) el sujeto que tena la cosa
deba tener commercium; es decir, que tuviera el derecho al uso del proceso del ius civile; y
c) la cosa deba ser adquirida mediante una transaccin legtima. Adems de lo sealado, el
sujeto deba mantener en su poder el bien por lo menos un ao, en el caso de los bienes
muebles, y dos aos, en el caso de los bienes inmuebles.
obligaciones.
Posesin
La posesin fue conceptualizada por los romanos como una relacin factual con un
objeto corporal. Es el control fsico y el poder sobre una cosa. No hay necesidad de que dicho
control y poder deriven de un ttulo.
Joseph Thomas explica la diferencia entre dominio y posesin como sigue: el
dominio es la soberana legal sobre una cosa, posesin es la soberana factual o de hecho
sobre la misma.
Y es que se puede tener dominio sin poseer y se puede poseer sin tener dominio. La
posesin implica el control fsico de la cosa, aunque no se tenga el dominio.
Un sujeto tiene el dominio y la posesin de una cosa, en el tanto tenga el control fsico
sobre ella. Si otra persona toma la cosa, entra en posesin del objeto, aunque no tenga su
dominio, ya que el dominio lo mantiene el sujeto que es dueo de la cosa.
La explicacin a esta cuestin dada por los juristas romanos parte de los siguientes
tres supuestos: a) la relacin entre una persona y una cosa es una cuestin de hecho; b) las
consecuencias jurdicas que deriven de esa relacin son materia legal; y c) las consecuencias
legales sern atribuidas a una persona cuando ciertos hechos estn presentes.
Por lo tanto, mientras la posesin no sea ms que el control fsico de la cosa, ser
considerado un hecho. Contrario a lo anterior, cuando se separan los conceptos de corpus y
animus, la posesin pasa a ser un asunto legal. Si la posesin es atribuida a una persona que
no tiene el control fsico de la cosa, o denegada a aquel que efectivamente tenga el domini
de la cosa, nicamente podramos determinar si estn en posesin o no, teniendo
conocimiento de lo establecido en la ley.
Das explica la problemtica sobre la posesin de la siguiente forma: Parece que los
juristas romanos daban respuestas a la cuestin de la posesin como un asunto de ley o de
hecho dependiendo de la necesidad del momento
tanto el dominio como la posesin; sin embargo, creaba un derecho de posesin para el
acreedor sobre el bien dado en garanta.
Pignus
En el Siglo I d.C., la fiducia cum creditore dej de ser la forma ms utilizada de
garanta real en el sistema legal romano, dando paso al contrato llamado pignus. Pignus era
una forma de garanta real utilizada en Roma, menos formal y restrictiva que la fiducia cum
creditore. La importancia de este contrato radicaba en que el deudor, poda retener el dominio
del bien dado en garanta; sin embargo, el acreedor tena la proteccin interdictal al tener la
posesin del bien.
Tres eran los requisitos bsicos del pignus: a) el bien garante deba asegurar una
deuda, b) el deudor, por lo menos, deba tener un dominio temporal sobre el bien dado en
garanta, y c) las partes deba constituir un contrato de prenda.
El contrato de prenda otorgaba menos ventajas al acreedor que al deudor. El acreedor
no tena dominio sobre el bien, solo la posesin; por lo tanto, nicamente podra retener la
cosa, imposibilitando su enajenacin. En el supuesto de que el deudor incumpliera con el
pago de la deuda, el acreedor nicamente poda retener el bien hasta que se le pagare lo
debido.
Asimismo, al ser el pignus un contrato bonae fidei, las partes podan modificar el
contrato y sus clusulas, para permitir que el acreedor pudiese adquirir los derechos de venta
del bien o ejecutar el bien, en el momento del incumplimiento. Segn esto, las partes podan
acordar, que, ante un incumplimiento del deudor, el dominio del bien recayera sobre el
acreedor; este acuerdo se conoci como la lex commissoria.
Hipoteca
La hipoteca es la garanta real, mediante la cual un bien es dado en garanta de una
deuda; sin embargo, el dominio y la posesin no son transferidos al acreedor, sino que quedan
en manos del propio deudor. El deudor lo que crea es un derecho de posesin sobre el bien,
que le es transferido al acreedor, aunque dicho acreedor no se encuentre en posesin de ese
bien.
Este tipo de garanta poda ser utilizada sobre cualquier tipo de res. Cualquier bien
susceptible de ser vendido, poda ser objeto de garanta, dentro de esta figura.
En la prctica, el pignus era utilizado para bienes muebles, y la hipoteca para bienes
inmuebles, derechos y valores.
La ventaja de esta figura jurdica sobre otras, consista en que al estar la posesin y el
dominio en manos del deudor, se podran constituir varias hipotecas sobre el mismo bien.
Cada acreedor deba ser informado sobre los anteriores acreedores hipotecarios, as como,
sobre los montos por los cuales haba sido hipotecado el bien. Si el deudor no informaba a
sus acreedores de las hipotecas constituidas previamente o utilizaba informacin adulterada,
poda incurrir en el delito de estelionato.
En el Digesto, Ulpiano explica la diferencia entre pignus e hipoteca27 en la siguiente
frase:Propie pignus decimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec
possessio ad credotirem
El desarrollo de las garantas reales en Roma, tuvo como caracterstica esencial la
creacin de la prenda sin desposesin por parte del deudor y la creacin de un derecho de
posesin para el acreedor, como garanta de una deuda, sin necesidad de que el bien estuviera
fsicamente en su posesin.
Prenda
La prenda es el acto de dar un bien en garanta por una deuda u obligacin. Un bien
puede ser dado en garanta para cualquier tipo de obligacin, sea el prstamo de dinero, una
venta, una compra, un arrendamiento, etc.
En Roma eran objetos prendables todos aquellos en los que el sujeto que prendaba
tuviera por lo menos la posesin. Podran ser prendados los bienes de un tercero; sin embargo,
era necesario contar con su consentimiento.
En Roma, el uso de bienes intangibles como prenda, implic cierto tipo de
sofisticacin del concepto de prenda. Los romanos llegaron a una etapa de desarrollo del
concepto de prenda, que aplicaron un principio mediante el cual, cualquier bien susceptible
de ser vendido poda tambin ser sujeto de prenda.
En este sentido, los primeros bienes intangibles, que fueron dados en garanta en
Roma fueron las expectativas a futuro sobre cultivos. De igual forma, se comenzaron a
utilizar las figuras del usufructo y la servidumbre; no obstante, la servidumbre solo poda ser
dada en garanta al propietario colindante del deudor, para que hiciera uso de ella.
Asimismo, se reconoci el uso de la prenda sobre el inventario de un comercio, y se
le denomin prenda sobre inventario flotante, de esta forma se permiti, que el inventario
sufriera cambios, generando mayores ganancias al deudor.
Los bienes vendidos por el deudor no podan ser sujetos de prenda, aunque la venta
del bien ocurriera entre el contrato de prenda y la obtencin del prstamo por parte del
acreedor, pues el dominio del bien vendido pasaba a manos del nuevo propietario en el
momento de la compraventa. De igual forma, los bienes que se consideraban si se
encontraban fuera del comercio de los hombres, no podan ser sujetos de prenda.
El acreedor poda hacer uso de los interdictos que protegan la posesin, cuando vea
amenazada su posesin por terceros, ya fuera para recuperar la posesin del bien o para
impedir que le fuera quitada su posesin.
Prendas mltiples
Durante el tiempo que en Roma se utiliz la prenda con desposesin, no se podan
crear mltiples prendas sobre un mismo bien. Una vez que se comenz a utilizar la hipoteca,
una prenda sin desposesin, s se pudieron realizar prendas mltiples sobre un mismo bien.
Existan tres tipos de prendas mltiples: a) un acreedor poda hacer una sub-prenda sobre la
cosa, b) el deudor poda prendar simultneamente el mismo bien a varios acreedores,
tenindose que, en ausencia de un acuerdo entre el deudor y los acreedores, todos los
acreedores tenan un gravamen sobre el bien y un derecho igual ante el deudor, sin prioridad
y c) el deudor constitua varias prendas sobre un bien, cada una en un momento distinto.
Cuando un deudor prendaba mltiples veces el mismo bien, deba notificar a su
primer acreedor de la prenda constituida, as como hacerle saber a los dems acreedores de
las prendas ya existentes y los montos por los cuales responda el bien.
Al darse el incumplimiento el acreedor poda vender el bien garante, pagndose as la
deuda. Los acreedores que le siguiesen tenan derecho sobre el dinero sobrante para saldar
sus deudas. Si el deudor quedaba debiendo dinero a los otros acreedores, estos podan ejercer
una accin personal contra l.
Los acreedores subsecuentes tenan dos derechos elementales: a) ius offerendi,
mediante el cual el acreedor subsiguiente pagaba al acreedor primario la deuda y tomaba el
lugar de este ltimo, convirtindose en primario; y b) ius succedendi, derecho mediante el
cual un acreedor subsiguiente pagaba como si fuera el deudor, ante la amenaza del acreedor
primario de vender o aduearse del bien.
La regla bsica por la cual se regan los acreedores mltiples, era prior tempore,
potior iure, ordenndose segn la fecha de constitucin de la garanta. Esta regla tena sus
excepciones, entre las cuales, se encontraba principalmente aquella obligacin que tuviera el
deudor con el Fisco, por concepto de impuestos no pagados. Otro gravamen hipotecario que
tena preferencia sobre los dems, era la hipoteca constituida para pagar la dote de la esposa.
De igual forma, exista preferencia entre los propios gravmenes hipotecarios
preferentes; sin embargo, solo se conoce que el primer gravamen que deba ser pagado era el
del Fisco.
En Costa Rica, el crdito sin garanta se institucionaliz por medio de los llamados
prestamistas y por medio de las financieras, las cuales, en un principio, no requeran una
garanta para el otorgamiento de un prstamo y ms bien se trataba de una cuestin de
integridad, confianza y buena fe por parte de los deudores.
Por otra parte, encontramos los Micro prstamos (micro-lending), los cuales consisten
en prstamos con montos que oscilan alrededor de los $200. En estos casos el prstamo es
sumamente lquido y, de hecho, los deudores tienden a ser cumplidos y pagan la deuda.
El Dr. Kozolchyk se refiere a esta modalidad de crdito como:
un crdito que permite a los individuos que forman parte de los sectores con los
ingresos ms bajos de la economa tener negocios pequeos-microempresas-que a su vez
aumentan el ingreso de la familia y los bienes a los que pueden acceder.
Los problemas que presentan los micro prstamos son bsicamente dos: el primero es
el monto bajo del prstamo y en segundo lugar la necesidad que presentan las empresas de
tener un acceso contino al crdito (lneas de crdito), lo cual es indispensable para la
operacin normal de un negocio. Adicionalmente, podemos mencionar que en Centroamrica
existe tambin el problema de las altas tasas de inters en los crditos. En razn de lo anterior
podemos afirmar que este tipo de crdito no promueve el desarrollo econmico y que por lo
tanto no constituye el objetivo de las leyes de Garantas Mobiliarias, ya que su fin es el
facilitamiento del crdito a pequeas y medianas empresas.
En contraposicin al crdito sin garanta y al micro crdito, el crdito comercial
garantizado es aquel en el cual el deudor entrega o constituye una garanta sobre un bien,
para asegurar el pago de la deuda. As mismo, se diferencia en que el monto del crdito es
mayor al micro crdito, ya que, al tener un bien garante, se incrementa la seguridad para el
acreedor.
Otra diferencia importante del crdito comercial garantizado es que permite el
movimiento de los bienes garantes, es decir, autoriza al deudor a usar, transformar, vender o
permutar los bienes garantizadores, facilitando de esta forma el pago de la obligacin con los
activos adquiridos a travs del prstamo.
Kozolchyk explica la importancia del crdito garantizado afirmando que:
prestatarios convertirse en deudores con garanta mobiliaria, tales como los compradores a
plazos o pagos sucesivos, los compradores de bienes por fabricar, los prestatarios que
posean derechos a bienes futuros, los tenedores de documentos de legitimacin tales como
conocimientos de embarque o bono de almacenes de depsito, o ttulos de crdito
64 Brenes Crdoba, Alberto. (2001) Tratado de los Bienes. Stima Edicin. San Jos, Costa
Rica. Editorial Juricentro. Pgina 65-67
56
negociables tales como pagars, letras de cambio o facturas cambiarias, los acreedores de
derechos contractuales o extra-contractuales incorporados o no a cuentas por cobrar, los
titulares o poseedores de derechos de propiedad intelectual, los beneficiarios de cartas de
crdito o sus acreedores-cedentes, etc. 65
Agrega el Dr. Kozolchyk: Sus derechos sobre el bien posedo no requieren del animus
domini (o la intencin de poseer como propietario) del bien garantizador de Federico von
Savigny aseveraba era el requisito esencial para la proteccin de la posesin en el
Derecho Romano, sino del animus possessionis (o la sola intencin de poseer
legtimamente) que Rudolf von Jhering sugera como necesario para la proteccin del
Derecho Romano de poseedores tales como el arrendatario y acreedor prendario, entre
otros acreedores.
Cuando decimos que el deudor, para poder constituir una garanta mobiliaria debe tener un
derecho sobre el bien garante, significa que debe tener al menos la intencin de poseer
legtimamente, sin embargo, si su intencin es la de poseer como dueo, tambin podr
constituir la garanta, porque quien puede lo ms, puede lo menos66
65 Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La
Ley Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados
Americanos. Tucson, Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
66 Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos.
Gilbert Law Summaries. Pgina 7
57
En derecho comercial es imposible determinar histricamente la propiedad de los bienes ya
que pasan de manos constantemente y a una velocidad que justifica que se requiera la
posesin y no la propiedad.
Para ejemplificar la importancia de los conceptos posesin y propiedad en el sistema de las
garantas mobiliarias, Kozolchyk seala que a partir de principios del siglo veinte, cuando
los conocimiento de embarque martimo y recibos de almacn negociables se pusieron de
moda, los derechos sobre bienes embarcados o almacenados fueron tambin
fragmentados o divididos en derechos de titularidad y de posesin inmediata67.
Con el fin de explicar la de fragmentacin en relacin con la propiedad y posesin del bien,
utilizaremos el siguiente ejemplo como modelo de la fragmentacin.
Ejemplo:68
Un comerciante de camiones en Costa Rica compra 20 camiones a China, y ha pagado el
50% del precio de los camiones, por lo que surge la siguiente pregunta: Quin, legalmente,
sera el dueo de los camiones?
a. Ser el comprador por haber pagado la mitad del precio de los camiones?
67 Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La
Ley Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados
Americanos. Tucson, Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
68 Dr. Boris Kozolchyk. 2007. Garantas Mobiliarias. Tucson, Arizona. 3 de julio del 2007
58
b. Ser la fbrica de camiones en China, a la cual le deben parte del precio de los
camiones?
c. Ser el Banco que es acreedor de la fbrica de camiones, siendo que los camiones
forman parte del inventario de la fbrica, el cual se otorg como garanta del crdito que el
Banco chino le facilit a la fbrica para la manufactura de sus productos?
d. Ser el transportista que se encarga del trasporte de los camiones desde China a Costa
Rica, el cual emite un conocimiento de embarque, que constituye un ttulo representativo de
mercaderas y en caso de que el flete no le sea pagado tiene un derecho de retencin sobre
los camiones?
e. En caso de que el comprador haya entregado el conocimiento de embarque como
garanta de un prstamo a un banco local, como por ejemplo BAC San Jos; tendra el
banco local cierto derecho sobre los camiones?
Teniendo en cuenta el ejemplo anterior, lo importante en este tipo de transacciones no es
quien tiene la propiedad de los bienes, si no quien tiene mejor derecho de posesin sobre
esos bienes, lo cual se determinar segn la fecha de registro de cada una de estas
operaciones en el Registro de Garantas Mobiliarias.
El principio que privar en el Registro ser: Primero en tiempo, primero en derecho, es
decir, el primero en inscribir su derecho sobre una garanta ser el que tendr prioridad
59
sobre ella; exceptuando los casos en los cuales existe una garanta con prioridad especial,
como en el caso de la garanta especfica de compra, de la cual se hablar ms tarde.
Bajo este principio, varios derechos pueden coexistir, como en el ejemplo antes descrito
donde: Adems del gravamen del vendedor impago, del derecho posesorio del tenedor del
ttulo y del derecho de retencin de los bienes del transportista o almacenista, tambin
podan coexistir sobre el mismo bien o bienes los derechos de acreedores prendarios y del
comprador. Por tanto, la fragmentacin de los derechos de titularidad y posesin fue tal
que titulares de derechos previos poda ser derrotados por acreedores posteriores si de lo
que se trataba era de obtener la posesin inmediata del bien.69
C. Principio Tercero
La garanta mobiliaria se puede constituir sobre cualquier bien susceptible
de valoracin pecuniaria, sean ellos presentes o futuros, corporales o
incorporales, incluyendo derechos sobre los mismos, as como sobre los bienes
derivados o atribuibles a la venta o permuta de estas garantas, ya sea en una
primera o ulterior generacin de tales bienes derivados o atribuibles. Por
69 Dr. Boris Kozolchyk. 2007. Garantas Mobiliarias. Tucson, Arizona. 3 de julio del 2007
60
tanto, los bienes garantizadores al igual que las garantas sobre los mismos
son de nmero abierto (numerus apertus) y no se encuentran limitadas a
figuras pre-existentes tales como las prendas con o sin desplazamiento o las
hipotecas mobiliarias, o ventas con reserva o retencin de dominio, etc.70
Cualquier bien que tenga un valor en el mercado es susceptible de funcionar como garanta
de una obligacin. El artculo 9 del Cdigo Comercial Uniforme de los Estados Unidos de
Amrica establece una lista no taxativa, pero general de los bienes que pueden ser sujetos
de convertirse en garanta mobiliaria. El artculo divide las garantas en tres grupos:
63
Los camiones que tiene La Gloria seran parte del inventario de sta o parte del inventario
dado en garanta por la Purdy Motors al Banco de Costa Rica?
Esta cuestin es fcil de contestar si tenemos una correcta calificacin de las garantas
mobiliarias. En prrafos anteriores se dijo que inventario son aquellos bienes muebles que
pueden ser vendidos, arrendados o trasformados en el curso ordinario de la actividad
mercantil, y equipo son aquellos bienes cuya funcin es el uso y consumo ordinario
corriente, por considerarse instrumentos de trabajo.
Segn lo anterior, los camiones Mercedes Benz que utiliza La Gloria para mover su
mercadera no constituiran parte de su inventario por ser instrumentos de trabajo, sin
embargo, s constituiran parte del inventario de la Purdy Motors por ser parte de el curso
ordinario de su actividad mercantil.
Por otra parte, las garantas cuasi-intangibles son definidas como derechos representados en
papel. Cuando los bienes garantas intangibles son usados como garanta, se le divide en
instrumentos (negociables y no negociables), como el cheque, el pagare, certificados de
depsito bancario, documentos como el conocimiento de embarque (BL) y los certificados
de depsito (almacn), bono de prenda (electrnico y en papel) y bonos y acciones.
El conocimiento de embarque es el documento que el transportador martimo expide como
prueba de que ha tomado a su cargo la mercanca para entregarla, contra la presentacin del
64
mismo en el punto de destino, a quien figure como consignatario de ste o a quien lo haya
adquirido por endoso parcial o total, como constancia del flete convenido, y como
representativo del contrato de flete.
El certificado de depsito bancario es un titulo de crdito que ampara depsitos a plazo con
inters a cargo de un banco. Estos certificados pueden ser nominativos o al portar y debe
expresar la suma depositado a un plazo determinado.
El certificado depsito en almacn es un titulo de crdito expedido por un almacn de
depsito a favor del comerciante, el cual representa las mercaderas depositadas,
acreditando al depositante como dueo de esos bienes.
El Bono de prenda es un anexo al certificado de depsito que sirve al comerciante para
obtener financiamiento con la garanta especfica sobre los bienes depositados. Es un ttulo
de crdito que comprueba la constitucin de un crdito prendario sobre las mercancas o
bienes indicados en el certificado de depsito correspondiente.72
Algunos tipos de garantas no tienen forma fsica o son intangibles. Existen cinco tipos de
garantas intangibles: cuentas por cobrar, cartas de crdito, cuentas bancarias (cuentas de
ahorro y corriente), derechos litigioso sobre daos y perjuicios, y un ltimo tipo que es
72Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos.
Gilbert Law Summaries. Pgina 17-19
65
genrico e incluye cualquier bien mueble intangible no considerado en los tipos anteriores,
como el buen nombre, derechos literarios y otros.
Cuando hablamos de cuentas por cobrar nos referimos al derecho que tiene un sujeto de que
se le paguen los bienes o servicios vendidos o arrendados, los cuales no constan en un
certificado de prenda. Ejemplo de esto es la tarjeta de crdito, en la que el usuario debe
cancelar al banco el dinero que haya gastado. Otro ejemplo podra ser el caso del comercio
donde se paga con tarjeta de crdito, todos los vouchers debern ser pagados por el
emisor de la tarjeta de crdito al comercio. Ambos son casos de cuentas por cobrar, donde
un sujeto, sea el usuario de una tarjeta de crdito o el banco, deben pagar a su acreedor el
dinero debido por servicios o bienes vendidos o arrendados.73
Sobre la Carta de crdito, nos dice la doctrina moderna que la misma configura un
documento que nace por la celebracin del contrato de crdito documentario. Por su
medio, un banco comercial se obliga a pagar, al beneficiario, una suma de dinero al
momento de la presentacin de los documentos descritos por ella.74
Una cuenta bancaria es un contrato financiero con una entidad bancaria en virtud del cual
se registran el balance y los subsiguientes movimientos de dinero de un cliente o usuario.
Existen distintos tipos de cuentas bancarias, la cuenta corriente, que sirven para realizar
73 Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos.
Gilbert Law Summaries. Pgina 17
74 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. No. 22 de las 14:10 horas del 4 de marzo
de 1998
66
operaciones bancarias del da a da, y la cuenta de ahorro, que su fin es encomendar la
custodia de los fondos de un usuario al banco.
Un derecho litigioso sobre daos y perjuicios se constituye cuando se presenta una
demanda ante los Tribunales de Justicia. El demandante entabla la demanda en contra del
demandado con el fin de que se otorgue una indemnizacin por daos y perjuicios
ocasionados por un acto u omisin del demandado. El derecho se considera litigioso una
vez que le haya notificado al demandado la interposicin de la demanda. La indemnizacin
por daos y perjuicios consiste en la prerrogativa que tiene el acreedor o la vctima para
exigir del deudor o causante del dao una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o
beneficio que aquel le hubiese reportado el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la
obligacin o la reparacin del mal causado.
Respecto de los bienes que pueden ser objeto de garanta, seala el Profesor Kozolchyk
que: En contraste con el nmero limitado de derechos in rem del derecho de garantas
inmobiliarias latinoamericano, los derechos de garanta real mobiliaria que pueden
adquirirse en el derecho norteamericano son numerus apertus o abiertos en nmero.
Cualquier bien o servicio que tenga valor en el mercado, puede ser objeto de garanta
real; y estos derechos de garanta real ilimitados sobre ellos pueden ser otorgados en
forma simultnea o sucesiva a un nmero ilimitado de acreedores en garanta. Esto
significa que los bienes o servicios que componen la garanta real pueden o no existir al
momento de la ejecucin del acuerdo de garanta y pueden no obstante apoyar la creacin
67
de derechos in rem o cuya existencia es solo futura y ad rem. Similarmente, estos bienes
pueden ser gravados con deuda, presente y futura. ()Pueden tambin incluir bienes
derivados de la venta o intercambio de bienes o servicios existentes o futuros prestados por
el deudor sin limitacin al nmero de futuras reventas o permutas75
La nocin de nmeros apertus, contrapuesta a la nocin de nmeros clausus, alude
precisamente a que no existe un listado taxativo de bienes que pueden ser otorgados como
garantas mobiliarias. La ley no puede listar los bienes que pueden ser objeto de garanta
mobiliaria, a menos que dicho listado sea no taxativo.
El ltimo concepto esencial de este principio, es el denominado proceeds, o bienes
derivados o atribuibles
La Gua de Garantas Mobiliarias propuesta por Naciones Unidas76, propone que el sujeto
que otorga la garanta pueda crear garantas, no solo sobre los bienes ya existentes, sino
sobre bienes futuros (bienes adquiridos o creados despus de la firma del contrato de
garanta), sin que tenga que suscribir nuevos contratos, cuando la deuda contina siendo la
misma. La Gua recomienda que se reconozcan los derechos de garanta sobre todos los
bienes existentes y futuros del otorgante de la garanta sobre un simple contrato de prenda.
75 Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La
Ley Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados
Americanos. Tucson, Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
76 United Nations. United Nations Commission on International Trade Law. General
Assembly. 22 de noviembre de 2006. Security Interests Draft Legislative Guide on Secured
Transactions. Pginas 17
68
Los bienes derivados o atribuibles incluyen todo lo que el deudor reciba por la venta o
enajenacin del bien dado en garanta, siendo que la enajenacin haya sido permitida o no
por el acreedor.
Antes del artculo 9 del Cdigo Comercial Uniforme, cuando un deudor obtena ganancias
del bien dado en garanta, se consideraba esa transaccin como fraudulenta. Sin embargo,
en vista de las necesidades comerciales moderas, se autoriz al deudor para que usara o
dispusiera del bien dado en garanta para ponerlo a producir o capitalizar.
El editado artculo 9 del Cdigo Comercial Uniforme establece que es posible para el
deudor generar second generation proceeds o bienes derivados o atribuibles de segunda
generacin, ya que se le autoriza a vender, arrendar, cambiar o disponer de cualquier
manera, los bienes obtenidos de la anterior venta de la original garanta prendaria.
El siguiente ejemplo ilustra la creacin de garantas sobre bienes atribuibles de primera y
segunda generacin:
a) El BAC San Jos acuerda crear una garanta mobiliaria sobre el inventario de Purdy
Motors, ante un prstamo otorgado.
b) Purdy Motors vende un carro, parte del inventario, a Benjamn. Benjamn como pago,
entrega su carro usado, una parte en efectivo y firma un pagare.
69
c) El BAC San Jos, ahora, dentro de la garanta mobiliaria que Purdy Motors le otorg,
tiene un carro usado, dinero en efectivo y una pagare firmado por Benjamn. (Primera
generacin de bienes derivados o atribuibles)
d) Purdy Motors decide vender el carro usado que era de Benjamn a Emma, en dos
millones de colones. Estos dos millones, pasara a formar parte de la garanta mobiliaria
otorgada por Purdy Motors a BAC San Jos. (Segunda generacin de bienes derivados o
atribuibles).
D. Principio Cuarto
Las garantas mobiliarias pueden ser creadas mediante contrato o en virtud
de la ley. La efectividad de una garanta mobiliaria entre el acreedor
garantizado y el deudor se origina por el contrato entre los mismos por
imposicin de la ley o decisin judicial, sin necesidad de formalidades
adicionales. Sin embargo, los derechos de terceros, incluyendo los de los
acreedores quirografarios con sentencias de embargo o remate y los de los
70
75
garantas, sino de deudores. La bsqueda se caracteriza por una revisin de los
gravmenes constituidos contra bienes de los deudores enumerados en forma alfabtica.
()
Como el registro de un derecho de garanta real sobre bienes muebles debe ser confiable,
oportuno, relevante y fcilmente accesible, solo resmenes del contrato de prstamo son
registrados, como parte de lo que se conoce en la Ley Modelo como el formulario
registral (en ingls financing statement) que puede registrarse en formato
documentario o de papel o en forma de mensaje electrnico80
Solamente los gravmenes judiciales registrados podrn tener prioridad sobre derechos de
garanta real creados contractualmente y posteriormente registrados.
Segn se expuso anteriormente, existen tres tipos de publicidad, la registral, la posesin y el
control sobre el bien.
Con relacin a la posesin de bien dado en garanta, una vez que el acreedor tiene la
posesin del bien, esta garanta tiene publicidad ante terceros. No se tiene que llenar el
formulario de registro, ya que con la sola entrega por parte del deudor del bien al acreedor,
se consolida la publicidad.
80 Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La
Ley Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados
Americanos. Tucson, Arizona. Dr. Boris Kozolchyk
76
Existen algunos bienes, que dada su naturaleza fsica o jurdica, deben ser entregados al
acreedor para que se consolide la publicidad ante terceros. Ejemplos de estos bienes son:
pagar, letra de cambio, accin de una sociedad y el dinero en efectivo. En estos casos,
debemos considerar que dada la naturaleza de los bienes, para que un acreedor acceda a
aceptar como garanta un pagare o una letra de cambio, deber el deudor entregarle el bien,
ya que solo por medio de la posesin el acreedor podr tener control sobre el mismo, y
ejecutarlo.
Imaginemos que se otorga una garanta mobiliaria sobre un pagar. El acreedor no pide al
deudor que le entregue el pagar. El deudor podra crear una garanta mobiliaria otra vez
sobre el mismo pagare, ya que si l detenta la posesin sobre el bien, otros acreedores
creern que dicho pagare est libre de gravamen. Entonces, el primer acreedor no podra
alegar prioridad sobre otros, ya que al no tener la posesin del pagar, no exista publicidad
ante terceros, por lo que quien detente la posesin del pagare, ser quien tendr preferencia
sobre cualquier otro.
Otra de las formas de dar publicidad a una garanta mobiliaria es otorgndole control del
bien al acreedor.
Existen tres tipos de bienes cuya publicidad se da por medio del control:
a) Control sobre ttulos de inversin (acciones en bolsa y bonos)
77
Si los bonos y las acciones se encuentran representados por certificados, el acreedor tendr
control sobre los mismos cuando le sean entregados en la mano. Si no se encuentran
representados por un certificado, sino que constan electrnicamente, el acreedor tendr
control sobre ellos s: i) el deudor firma un contrato de control con la bolsa de valores
entregndole el control de esas acciones o bonos al acreedor, o ii) poniendo a nombre del
acreedor dichos bonos y acciones.
lugar y sujetas al mismo principio de prior tempore potior iure, excepto cuando la ley
expresamente excluya la aplicacin de este principio.
Al respecto seala el Prof. Kozolchyck: La uniformidad requiere reemplazar mecanismos
o garantas actualmente en uso en muchos pases de la regin porque estas garantas son
susceptibles de crear gravmenes ocultos o mtodos de ejecucin de la garantas
inconsistentes con los de la Ley Modelo. El mbito ideal de una ley uniforme de garantas
es el de crear una sola garanta mobiliaria de manera que el perfeccionamiento de la
misma y su prioridad est sujeta a una sola regla basada en el principio de prior tempore.
Sin embargo, la absorcin de garantas de mucha tradicin como la prenda posesoria y la
eliminacin de los contratos de ventas con reserva de dominio y fideicomisos de garanta
no result posible dentro de una Ley Modelo aun no expuesta a todas las posibles
objeciones locales. Como resultado, la Ley Modelo usa un enfoque alternativo que permite
la coexistencia de algunas de las garantas tradicionales pero somete a todas las garantas
mobiliarias a un solo sistema de registro y de prioridad o prelacin de derechos () La
prioridad o prelacin de derechos depender de la fecha de dicho registro.83
La prioridad de una garanta mobiliaria sobre un bien se determina segn el momento de la
inscripcin de dicha garanta ante el Registro de Garantas Mobiliarias. Este principio
83 Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La
Ley Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados
Americanos. Tucson, Arizona. Dr. Boris Kozolchyk
81
establece que se le dar prioridad al sujeto que primero inscriba su derecho,
independientemente de que alguien hubiese constituido garanta sobre el mismo bien en
fecha anterior, ya que para efectos de este principio, importa el momento de inscripcin y
no de constitucin.
En el caso de las garantas que no se inscriben en registro, sino que obtiene publicidad con
la posesin o el control, tendrn prioridad sobre una garanta inscrita en el registro cuando
se haya entrado a tener la posesin o el control del bien antes de que se inscribiera la
garanta ante el Registro. 84
en la vasta mayora de los casos el primero en registrar o adquirir la posesin de la
garanta mobiliaria tiene prioridad sobre los acreedores con garanta posteriormente
adquiridas o perfeccionadas. Este principio est sujeto a solo unas cuantas excepciones
() garantas que financian directa y especficamente la compra de ciertos activos ()85
84 Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos.
Gilbert Law Summaries. Pgina 91
85 Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La
Ley Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organizacin de Estados
Americanos. Tucson, Arizona. Dr. Boris Kozolchyk
82
G. Principio Sptimo
El registro de la garanta deber ser lo ms econmico posible y deber
realizarse en un registro pblico fcilmente accesible a terceros sin distincin
de giro comercial o nacionalidad, y, de ser posible, en forma electrnica. La
inscripcin deber contener los datos ms esenciales, en forma estandardizada,
a efectos de identificar a las partes, el monto del prstamo o lnea de crdito y
los bienes garantizadores, en forma coherente con las necesidades de
Una farmacia otorga como garanta su inventario al BAC San Jos para la apertura de una
lnea de crdito. Posteriormente realiza una compra de un cargamento del medicamento
Xenical a la compaa farmacutica Pfizer, otorgando una garanta especfica de compra
sobre ese medicamento Pfizer. En este caso, a pesar de que BAC San Jos registr primero
su garanta, por ser la compra del cargamento de Xenical una garanta especfica de
compra, Pfizer va a tener prioridad en cuanto a esos bienes en especfico.
Como se menciona en el principio en estudio, este mecanismo es un incentivo para que
acreedores posteriores otorguen crditos sobre bienes que fueron dados en garanta con
anterioridad. Esto no constituye una desmejora en la garanta dada al acreedor inicial por
cuanto la introduccin de dichos productos en el inventario va a implicar ganancias para el
deudor, lo que le permitir cumplir a cabalidad su obligacin y adems, dependiendo del
tipo de producto, puede contribuir a la expansin del negocio del deudor, recibir mayor
cantidad de clientes y mejorar sus ventas, todo lo cual beneficiar al acreedor inicial.
88
Afirma el Profesor Kozolchyk: El principal objetivo de la garanta mobiliaria de
adquisicin (purchase Money security interest o PMSI, siglas en ingles) es brindar libertad
al deudor garante de obtener crdito de varios acreedores.91
Cuando se incluyen dentro del contrato de garanta y en el formulario los bienes presentes y
futuros del deudor, en cierta forma se limita la capacidad financiera del deudor para obtener
financiamiento de otros sujetos. Es por ello que se crea la garanta mobiliaria de
adquisicin, ya que permite al acreedor garantizado obtener derechos prioritarios o de
prelacin sobre los bienes especficamente adquiridos con base a la garanta mobiliaria de
adquisicin.
Este derecho prioritario permite que un acreedor suministrador de crdito con garanta
de adquisicin prevalezca sobre otro acreedor con inscripcin previa de su garanta
mobiliaria de tipo general o sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor
garante92
Con esta frmula, el deudor puede obtener financiamiento adicional al que originalmente
obtuvo, si limita el gravamen a los bienes especficamente adquiridos. Este tipo de garanta
mobiliaria permite a un acreedor que cronolgicamente es el segundo-en-tiempo
91 Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La
Ley Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organizacin de Estados
Americanos. Tucson, Arizona. Dr. Boris Kozolchyk
92 Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La
Ley Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organizacin de Estados
Americanos. Tucson, Arizona. Dr. Boris Kozolchyk
89
convertirse en primero-en-derecho con respecto a los bienes sujetos a su garanta de
adquisicin.
Este tipo de garanta requiere del mismo tipo de publicidad registral ordinario para las
garantas mobiliarias. Sin embargo, la publicidad de este tipo de garanta esta diseada
teniendo en mente la prelacin sobre garantas previamente registradas.
Dado que este tipo de garanta constituye una excepcin al principio de prior tempore
potior iure, se requiere como publicidad especial una referencia a la misma en el formulario
registral. La referencia debe darse en dos partes: la primera es respecto de los bienes
muebles especficamente financiados, y la segunda, una notificacin directa a los
fue que permita a los prestamistas evadir las sentencias severas impuestas por el derecho
romano Cristianizado contra la usura. () se defini la usura como todo inters cobrado
por encima y ms all del retorno de la suma capital.
Pese al hecho que la prohibicin contra la usura fuera considerablemente atenuada en los
cdigos tanto civiles como mercantiles de los siglos diecinueve y veinte en Amrica Latina,
la prohibicin contra el pactum continua sin suprimirse hasta este da.() A diferencia del
95
Derecho Alemn, donde un acreedor y deudor garantizados pueden acordar que en el caso
de incumplimiento el deudor este transfiere sus derechos respecto a la garanta al acreedor
actuando en su capacidad como fiduciario, o hipoteca mobiliaria (sicherungsbereignung) y
puede reposeer y vender la garanta extrajudicialmente.
Sobra decir que se impone mucho desperdicio econmico sobre las partes contractuales,
particularmente, cuando los bienes en cuestin son perecederos o de alta depreciacin, ya
que hay que esperar por una determinacin judicial que a menudo toma aos llegar97
Cualquier bien mueble que sea dado en garanta tiene un valor para el acreedor si ste
puede poseerlo, embargarlo y venderlo de forma expedita y a un valor de mercado.
El mecanismo mediante el cual se realiza la ejecucin en Latinoamrica y en el Caribe, ha
sido inspirado por el derecho de garantas inmobiliarias, un mercado en que el valor de los
bienes normalmente se mantiene estable o gana plusvala.
Contrariamente a los bienes inmuebles, los bienes muebles se deprecian rpidamente o son
perecederos, por lo que es necesario que se implemente una sistema para que el acreedor
ante un incumpliendo del deudor pueda re-poseer, embargar y vender los bienes en la forma
ms expedita y rentable posible.
97 Kozolchyk, Boris y Dale Furnish, Dale. La Ley Modelo de la OEA sobre Garantas
Mobiliarias: Un Anlisis Comparativo. Primera Edicin. 2005. Pgina 24
96
La Ley Modelo establece un procedimiento novedoso que combina la necesidad de
celeridad procesal con la observancia de estndares bsicos de proteccin constitucional.
Este procedimiento comienza con el requerimiento formal de pago del acreedor
garantizado antes de que pueda ocurrir cualquier accin de ejecucin. El requerimiento
formal debe ocurrir ante un notario o corredor pblico o funcionario judicial. La Ley
Modelo tambin requiere el registro de un formulario de ejecucin en el registro. El
acreedor garantizado debe entregar una copia de este formulario al deudor garante con el
fin de comenzar procedimientos de ejecucin.98
La Ley Modelo, en caso de un incumplimiento del deudor, le permite al acreedor
garantizado embargar los bienes dados en garanta. Acerca de cmo debe el acreedor
disponer de los bienes, la Ley Modelo otorga discrecin al acreedor garantizado para
hacerlo.
98 Kozolchyk, Boris y Dale Furnish, Dale. La Ley Modelo de la OEA sobre Garantas
Mobiliarias: Un Anlisis Comparativo. Primera Edicin. 2005. Pgina 66
97
K. Principio Dcimo Primero
En la medida de lo posible y hasta el momento en que rija un sistema
moderno en materia de quiebras que proteja en forma adecuada los derechos
de los acreedores y deudores la garanta mobiliaria perfeccionada no deber
formar parte de los procedimientos de quiebra, y las leyes relativas a quiebra o
100
La Ley Modelo regula su aplicacin territorial cuando los derechos de garanta real tiene
contactos con el derecho de ms de un estado adoptante101
La armonizacin de leyes en materia de garantas mobiliarias implica una conciliacin entre
las diversas legislaciones que versan sobre la materia. En este sentido, la Ley Modelo
contiene disposiciones especficas para dirimir los conflictos de leyes que surgen cuando no
se tiene claro cual legislacin es aplicable a un caso determinado, abarcando temas
importantes como la legislacin aplicable dependiendo de la ubicacin de los bienes o
casos de movilizacin de los bienes de un Estado a otro.
Respecto de este principio, es importante recalcar que la redaccin de una Ley Modelo de
Garantas Mobiliarias, por s misma constituye una herramienta esencial en la lucha por una
uniformidad en las legislaciones americanas de garantas mobiliarias, ya que todos los
pases van a tener una gua con la cual redactar su legislacin nacional, acercndose cada
vez ms a una legislacin globalizada y con ello facilitando el comercio transfronterizo.
101 Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML).
La Ley Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organizacin de Estados
Americanos. Tucson, Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
101
III. Ttulo Tercero: Ley Modelo de Garantas Mobiliarias
Seccin I: Antecedentes de la Ley
En el ao 1996, la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos celebr la
Sexta Conferencia Interamericana Especializada sobre Derecho Privado Internacional. En
el ao 1997, los Estados Miembros de la OEA junto con la Asamblea General presentaron
los comentarios y observaciones a los temas de la agenda de la Sexta Conferencia
Interamericana Especializada sobre Derecho Privado Internacional. Los temas que inclua
la agenda estaban relacionados a la armonizacin y modernizacin de la ley de prstamos
con garanta mobiliaria transnacional.
En diciembre de 1998 el Consejo Permanente de la OEA celebr una reunin con expertos
con el fin de delimitar los temas que se encontraban en estudio. En esta reunin se acord
la adopcin de una versin de la Ley Modelo de Garantas Mobiliarias, producida por el
National Law Center for Inter-American Free Trade (NLCIFT), adems de acordar que los
delegados nacionales estudiaran el tema del financiamiento con garanta mobiliaria en dos
reuniones de expertos que se coordinaran con posterioridad.
102
La primera reunin de expertos se realiz en la sede de la Organizacin en Washington en
febrero de 2000. Estados Unidos present como documento de trabajo la versin de la Ley
que el NLCIFT haba presentado dos aos atrs, y Mxico presento un borrador de lo que
seran los principios que rigen el sistema de garantas mobiliarias.
Un Comit de Redaccin liderado por Mxico y Estados Unidos, produjo un borrador de lo
que sera la Ley Modelo sobre Garantas Mobiliarias en febrero de 2000.
La segunda reunin a la que se convoc, fue organizada por el NLCIFT en el 2000, en
Miami, Florida. En esta reunin se redact una nueva versin de la Ley Modelo. La
versin revisada de esta ley se complet en el 2001. Fue enviada a la Organizacin de
Estados Americanos para su presentacin a los Estados Miembros que participaron en la
CIDIP VI.
En la conferencia de la CIDIP VI, realizada en febrero de 2002, los co-jefes
otorgadas por la Ley Modelo sino que tambin ampla el mbito de derechos con garanta
mobiliaria.106
El profesor Kozolchyk explica la meta principal de esta Ley, diciendo; la meta principal
de la Ley Modelo es la de servir como ley habilitadora que haga posible los prestamos con
garanta mobiliaria en el mayor nmero de transacciones. Como ley habilitadora tambin
debe ser educacional; debe ensear los nuevos conceptos en la medida en que los
prescribe.107
La Ley Modelo crea un mecanismo de garantas uniforme e intenta eliminar la confusin
y el manejo legal causado por la actual falta de uniformidad. La Ley Modelo grava bienes
futuros (bienes atribuibles y propiedad posteriormente adquirida) y sirve para garantizar
obligaciones futuras. Los deudores que otorgan una garanta sobre sus activos futuros,
pueden sin embargo, encontrarse limitados al crdito proveniente exclusivamente de un
106 Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML).
La Ley Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados
Americanos. Tucson, Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
107 Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML).
La Ley Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados
Americanos. Tucson, Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
106
acreedor. En tal virtud, la Ley Modelo otorga un elemento prioritario, una garanta
mobiliaria sobre el precio de compra que remedia este problema de sobre-dependencia en
un acreedor al crear una excepcin al principio de primero en tiempo primero en
derecho. 108
B. Objeto Social
La Ley Modelo109, adems de buscar un sistema de garantas mobiliarias funcional, busca
promover el crdito a bajo inters para dar oportunidad a aquellas personas que no logran
conseguir un crdito por carecer de bienes susceptibles de convertirse en garanta,
mejorando la calidad de vida y economa de una sociedad.110
108 National Law Center For Inter-American Free Trade. World Bank Latin American and
Caribbean Insolvency Workshop 30-31 de octubre del 2000, Ciudad de Mxico, Mxico.
Introduccin a los Principios Jurdicos de la Ley Modelo Inter-Americana de Garantas
Mobiliarias. Presentado por Boris Kozolchyk. Pgina 2
109 Vase como ejemplo del objetivo social lo dicho en el artculo primero de la Ley de
Garantas Reales Mobiliarias de Honduras.
Artculo 1.- Objeto de la Ley. Las normas contenidas en la presente ley tiene como propsito
incrementar el acceso al crdito mediante la ampliacin de los bienes, derechos o acciones
que pueden ser objeto de garanta simplificando la constitucin y ejecucin de las mismas.
Esta ley ser aplicable a la constitucin ejecucin de garantas mobiliarias sobre obligaciones
de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables y a la constitucin y
ejecucin de todo tipo de acciones, derechos u obligacin sobre bienes corporales, bienes
incorporales, cosas mercantiles, derechos o acciones u obligaciones de otra naturaleza sobre
bienes muebles o cosas muebles
110United Nations. United Nations Commission on International Trade Law. General
Assembly. 22 de noviembre de 2006. Security Interests Draft Legislative Guide on Secured
Transactions. Pginas 14
107
I. Fecha de celebracin
II. Datos que permitan la identificacin de deudor garante y del acreedor
garantizado, as como la firma por escrito o electrnica del deudor garante.
III. El monto mximo garantizado por la garanta mobiliaria.
IV. La descripcin de los bienes muebles en garanta, en el entendido de que
dicha descripcin podr realizarse de forma genrica o especifica.
110
V. La mencin expresa de que los bienes muebles descritos servirn de
garanta a la obligacin garantizada y,
VI. Una descripcin genrica o especfica de las obligaciones garantizadas.
La escritura podr hacerse a travs de cualquier medio que deje constancia
permanente del consentimiento de las partes en la constitucin de la garanta,
incluyendo el telex, telefax, intercambio electrnico de datos, correo
electrnico, y medio pticos o similares, de conformidad con las normas
aplicables en esta materia(..)
Una vez que el acreedor y el deudor ejecutan el contrato de garanta, el derecho de garanta
real es vlido entre las partes.112
112 Como ejemplo de las estipulaciones que debe tener un contrato de garanta utilizaremos
la Ley de Garantas Reales Mobiliarias de Honduras.
Artculo 11.- Elementos del Contrato de Garanta. El contrato de garanta por escrito deber
contener, como mnimo:
I. Fecha de celebracin.
II. Datos que permitan la identificacin de los contratantes as como su firma autgrafa y
huella digital o su firma electrnica.
III. El monto mximo garantizado por la garanta mobiliaria.
IV: La descripcin de los bienes muebles en garanta, en el entendido de que dicha
descripcin podr realizarse de forma genrica o especifica.
V. La mencin expresa de que los bienes muebles descritos servirn de garanta a la
obligacin garantizada; y
VI. Una descripcin genrica o especfica de las obligaciones garantizadas. (..)
111
La Ley Modelo introduce un nuevo concepto en la constitucin de la garanta, en el cual se
libera a la garanta mobiliaria del requisito de tener un convenio de prstamo principal
ejecutado y desembolsado, y un contrato accesorio a ese prstamo para que pueda existir la
garanta.
La Ley Modelo acaba con esa premisa de que para que exista una garanta debe existir un
contrato principal de prstamo, e introduce el principio de abstraccin o independencia.
La garanta mobiliaria creada a partir de este principio de abstraccin entra en vigor
teniendo efectos contra terceros a partir de su registro; al igual que la prioridad de la
misma.
Cada legislacin deber velar porque los estndares establecidos en la Ley Modelo se
cumplan, de lo contrario no se llegarn a cumplir los objetivos propuestos. Ejemplo de un
grave error al incorporar la Ley Modelo a una legislacin, es el caso chileno, en el cual la
Ley de Garanta Mobiliarias contiene normas que no van de acuerdo a lo que la Ley
Modelo establece y a los 12 Principios de las Garantas Mobiliarias.
Utilizaremos el artculo 2 de la Ley sobre Garantas Mobiliarias de Chile para ejemplificar
deudor garante y el acreedor de la garanta especifica de compra, sin embargo, s deben ser
notificados con el fin de que sepan cuales bienes no constituyen parte de su garanta y
aclarar con miras al futuro, quienes seran los dueos de los bienes atribuibles que puedan
surgir de las distintas garantas.
La importancia de la garanta mobiliaria prioritaria para la adquisicin de bienes radica en
el aumento de valor que incorpora el nuevo producto al inventario general del deudor
garante. Es un beneficio exponencial. De igual forma se incrementa el valor del inventario
ya que el margen de ganancias ser mayor por incorporarse un producto deseado que
117
contribuye a la venta del mismo y otros marginales, tenindose por resultado una mayor
venta y aumento de las ganancias netas del deudor garante.
B. Crditos
Un crdito es el derecho (contractual o extracontractual) del deudor garante de reclamar
o recibir pago de una suma de dinero, de un tercero, adeudada actualmente o que pueda
adeudarse en el futuro, incluyendo cuentas por cobrar117
En este tipo de transaccin encontramos 3 actores: a) el deudor garante, quien cede o vende
sus cuentas por cobrar o crditos b) acreedor garantizado, y c) el deudor del crdito, o
deudor del deudor garante.
Se dar publicidad a una garanta mobiliaria otorgada por un deudor garante sobre un
crdito que se le debe, por medio de su inscripcin en el Registro de Garantas mobiliarias.
La falta de publicidad no anula la transferencia entre las partes, solo afecta su
perfeccionamiento y prioridad como garanta mobiliaria, para efectos de terceros.
117 Ley Modelo Interamericana sobre Garantas Mobiliarias. Organizacin de Estado
Americanos. Vase artculo 3.
118
La garanta mobiliaria que se otorgue sobre un crdito que se le debe al deudor garante no
modificara la relacin jurdica subyacente ni har ms onerosas las obligaciones del deudor
del crdito cedido sin su consentimiento.
El deudor del crdito (el cedido) podr oponer contra el acreedor garantizado (cesionario)
todas las excepciones derivadas del contrato original que le hubiera podido oponer al
deudor garante (cedente), si ste hubiera exigido la deuda.
El deudor del crdito podr acordar con el deudor garante, por escrito, que renuncia a
oponer las excepciones en contra del acreedor garantizado, as como los derechos de
compensacin. Sin embargo, no podr renunciar a interponer excepciones relacionadas a
actos fraudulentos cometidos por el acreedor garantizado o por el deudor garante; o
aquellas basadas en la incapacidad del deudor del crdito.
Una vez que el acreedor garantizado notifique al deudor del crdito la cesin de los
derechos del crdito, el deudor del crdito deber pagar al acreedor garantizado cualquier
suma que tenga relacin con el crdito. Sin embargo, el acreedor garantizado no entregar
dicha notificacin a menos de que ocurra un incumplimiento del deudor garante que le
autorice la ejecucin de la garanta.
La Ley Modelo prohbe el uso de clusulas de no transferibilidad en cuentas por cobrar.
Segn la Ley, un derecho de garanta real en cuentas por cobrar es efectivo aunque exista
119
un acuerdo entre el deudor de la cuenta y el deudor garante que limite el derecho de este
ltimo de usar sus cuentas por cobrar como garanta.
C. Obligaciones no monetarias
Una obligacin no monetaria es toda aquella reclamacin contractual o extra-contractual
por montos indeterminados durante la creacin de la garanta mobiliaria. Son obligaciones
de dar, de hacer y de no hacer. Es requisito para que se pueda constituir la garanta
mobiliaria que la obligacin no monetaria sea susceptible de valoracin pecuniaria al
momento de la creacin del derecho de la garanta real o con posterioridad al mismo.
Se le dar publicidad a una garanta mobiliaria otorgada por el deudor garante sobre una
obligacin no monetaria a su favor, por medio de su inscripcin en el Registro.
Para efectos de pago al acreedor garantizado en caso de incumpliendo del deudor garante,
el acreedor garantizado debe notificar personalmente a la persona obligada para que d
cumplimiento de la obligacin. 118
118 Ley Modelo de la Organizacin de Estados Americanos sobre Garants Mobiliarias.
Vase artculos 20 y 21.
120
D. Crditos Documentarios o Cartas de Crditos
Si los trminos y condiciones de un crdito documentario o carta de crdito requieren que
esta sea presentada para obtener el pago, se le dar publicidad por medio de la entrega de la
carta de crdito por parte del beneficiario (deudor garante) al acreedor garantizado. Esto es
un derecho real negativo, ya que esto impide fsicamente que el deudor garante, en su
calidad de beneficiario del crdito documentario presente el documento para que le sea
pagado a l y no al acreedor garantizado.
Sin embargo, para que se perfeccione la cesin del derecho entre el deudor garante y el
acreedor garantizado, dicha cesin deber registrarse en el Registro de Garantas
Mobiliarias.
En el caso de la garanta sobre el derecho al giro del beneficiario, este podr ceder su
derecho a girar contra una carta de crdito al acreedor garantizado obteniendo la emisin de
un crdito transferible a nombre del acreedor garantizado, como cesionario-beneficiario. La
validez de esta transferencia est regulada en las disposiciones aplicables de las Prcticas y
Costumbres Uniformes para Crditos Documentarios de la Cmara de Comercio
Internacional.
Por otro lado, en cuanto a la garanta sobre los fondos de la carta de crdito, su existencia
estar condicionada a que el beneficiario cumpla con los trminos y condiciones de la carta
121
de crdito para habilitar el pago de la misma. Esta garanta se considerara perfeccionada y
ejecutable contra el banco emisor y terceros desde la fecha y hora en la cual el banco
emisor d su aceptacin bajo los trminos y condiciones que regulen el pago de la carta de
crdito.
E. Ttulos de crdito y Ttulos de valor
Cuando los instrumentos o documentos son negociables, la Ley Modelo requiere
publicidad por medio de la entrega de la posesin al acreedor, con o sin endoso de los
mismos, dependiendo de la endosabilidad del ttulo o documento. Adems, cuando una
transferencia o prenda de un documento ocurre de forma electrnica (o en registro
electrnico), se aplicaran las reglas especiales para este registro electrnico. Si los bienes
muebles cuya titularidad est representada en un documento estn en posesin de un
tercero depositario o consignatario, la publicidad del derecho de garanta real sobre
dichos bienes puede ser hecha por notificacin escrita al tercero en posesin de los
mismos. La Ley Modelo le permite a las partes alterar el mtodo de publicidad optando
por el registro y en la medida en que el derecho de garanta real no haya perdido su
perfeccin su prioridad estar dada por la fecha original de la publicidad119
119 Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML).
La Ley Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados
Americanos. Tucson, Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
122
En esta categora debemos hacer una aclaracin, ya que la Ley Modelo al nombrar este tipo
de garanta mobiliaria, Ttulos de crdito y Ttulos de Valor puede ocasionar confusin
con ciertas legislaciones latinoamericanas que incluyen dentro de la denominacin ttulos
valores las acciones de las compaas o sociedades annimas. La Ley Modelo incluye
dentro del concepto de titulo valor los cheques, letras de cambio y pagares, y excluye las
acciones, por lo que para mayor facilidad y entendimiento, ese captulo debera ser llamado
Ttulos de crdito y Ttulos cambiarios 120.
En los ttulos de crdito tenemos tres partes actoras: a) el deudor garante, b) un tercero que
conocemos como el almacn general de depsito o el transportista, y c) el acreedor
garantizado. La funcin del tercero radica en emitir un documento en el cual conste el
estado de los bienes del deudor garante, para que este ltimo pueda realizar negocios
utilizando este documento como instrumento circulante para llevar a cabo sus negocios.
Dicho documento, podr circular y ser negociado por el depositante (deudor garante) y
posteriormente por sus acreedores garantizados.
A continuacin se exponen las diversas formas de publicidad segn los distintos tipos de
ttulos:
120 Dr. Boris Kozolchyk. 2007. Garantas Mobiliarias. Tucson, Arizona. 5 de julio del 2007
123
i) Sobre los ttulos cambiarios y ttulos de crdito o representativos de
mercadera negociables emitidos en papel.
Su publicidad se da cuando se endosa en garanta (endoso no traslativo de dominio) y se da
la traditio, o entrega en posesin al acreedor garantizado. En caso de que el bien
representado por el ttulo se encuentre en posesin de un tercero, este ltimo deber ser
notificado por escrito.
El derecho de posesin del ttulo prevalece sobre el derecho histrico de los bienes, esto
basado en la Teora de la Apariencia, ya que quien cree una apariencia de credibilidad o
titularidad ante los ojos de un tercero, hace creer a este ltimo que es el propietario de los
bienes, pudiendo no serlo, pero ello no implica que el tercero se vea afectado ya que se
proteger a aquel tercero de buena fe que adquiri los derechos de posesin basados en la
supuesta titularidad que tena el vendedor de dichos bienes.
ii) Sobre ttulos representativos negociables emitidos en papel,
convertibles en documentos electrnicos y de nuevo en documentos
en papel.
Para darle publicidad al ttulo representativo, este debe ser depositado en el Registro de
Garantas Mobiliarias; asegurndole al acreedor garantizado que el ttulo no ser
movilizado. Lo anterior es en razn de que existe un ttulo fsico que otorga publicidad, sin
124
embargo, al transformarlo en documento electrnico, tendramos dos documentos que
incorporan un mismo derecho. Para no ocasionar conflictos de doble posesin de los
bienes, el ttulo fsico debe ser depositado en el Registro hasta que se deje de utilizar el
documento electrnico.
Continuando con el proceso de publicidad, el Registro emitir un nmero electrnico nico
que identificar al depositante. El depositante enviar al Registro una autorizacin para
trasmitir los derechos preferentes en garanta al acreedor garantizado. As mismo, el
Registro enviar una autorizacin con un nmero electrnico de identificacin a la persona
designada por el depositante, perfeccionando de esta forma la publicidad del derecho del
acreedor garantizado.
iii) Sobre ttulos representativos negociables emitidos en forma
electrnica.
Para darle publicidad a este tipo de ttulo representativo debe el emisor del ttulo sealar el
nombre y nmero de identificacin del depositante. El depositante designar un acreedor
garantizado como tenedor legtimo del ttulo asignndole un nmero de identificacin. Este
ttulo ser negociable exclusivamente por medio de la transferencia del nmero de
identificacin del tenedor legtimo y el transportista o el almacn general de depsito
125
retendrn el ttulo en su banco de datos electrnicos con carcter de depositario del mismo.
El depositante (deudor garante) y el transportista o almacn de depsito firmarn
electrnicamente el formulario de inscripcin solicitando la inscripcin del nombre y
nmero de acreedor garantizado como tenedor legitimo del ttulo representativo,
perfeccionndose as la publicidad registral.
iv) Garantas sobre ttulos representativos no negociables emitidos en papel
o en forma electrnica.
Este tipo de ttulo valor o ttulos representativos de mercancas, aunque pueden ser emitidos
en papel, su caracterstica principal es el no ser negociables en el mercado. No pueden ser
endosados al portador ni trasmitidos mediante traditio, por lo que su forma de publicidad es
la siguiente:
a. Emitidos en papel: Su publicidad se perfecciona por la designacin hecha
del acreedor garantizado en el propio ttulo por el transportista o almacn de
depsito. Sin perjuicio de lo anterior, esta garanta mobiliaria puede
inscribirse en el Registro.
b. Emitido en forma electrnica: Su publicidad se perfecciona cuando el
emisor del ttulo seala el nombre y nmero de identificacin del
126
depositante. El depositante designar un acreedor garantizado como tenedor
legtimo del ttulo asignndole un nmero de identificacin. El depositante
(deudor garante) y el transportista o almacn de depsito firmarn
electrnicamente el formulario de inscripcin solicitando la inscripcin del
nombre y nmero de acreedor garantizado como tenedor legtimo del ttulo
representativo, perfeccionndose la publicidad registral.
F. Inventario
El Inventario es el conjunto de bienes muebles en posesin de una persona para su venta
o arrendamiento en el curso ordinario de la actividad mercantil de esa persona. El
inventario no incluye bienes muebles en posesin de un deudor para su uso corriente.121
Cuando hablamos de inventario como garanta mobiliaria, nos referimos a los bienes
muebles que se encuentran en posesin del deudor garante que pueden ser vendidos,
central en continuar mejorando las operaciones del registro, teniendo siempre en cuenta
que el registro electrnico es ms rpido y flexible que el basado en documentos escritos y
asientos en papel. Por tanto, desde un punto legislativo debe asumirse que eventualmente
los diversos procedimientos registrales sern completamente o casi completamente
automatizados127
C. Formulario de Registro
La Ley Modelo define el formulario de registro como el formulario para llevar acabo la
inscripcin de la garanta mobiliaria, el cual contendr al menos, los datos necesarios para
126 Organizacin de Estados Americanos. Ley Modelo Sobre Garantas Mobiliarias.
Articulo 42 a 45
127 Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML).
La Ley Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados
Americanos. Tucson, Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
134
identificar al solicitante, al acreedor garantizado, al deudor garante, el o los bienes dados en
garanta, el monto mximo garantizado por la garanta mobiliaria y la fecha de vencimiento
de la inscripcin.128
Queda a escogencia de las partes contratantes si nicamente llenan el formulario de registro
con datos generales o suministran junto con el formulario, el contrato de garanta. La Ley
Modelo insta a que se utilice el formulario de registro con datos generales, para agilizar el
proceso, dado que con la presentacin del contrato de garanta, no se le otorga ms
publicidad a la garanta que la otorgada por el formulario de registro. Recordemos que el
Registro de Garantas Mobiliarias nicamente otorga publicidad funcional, por lo que el
contrato de garanta carece de utilidad prctica.129
El primer paso que debe seguir un acreedor garantizado para dar publicidad a su garanta
mobiliaria es presentar el formulario de registro ante el Registro de Garantas Mobiliarias.
La Ley Modelo acepta dos formas de presentacin del documento: en persona y por medio
de transmisin electrnica (correo electrnico, mdem, EDI y otros).
128 Vase cmo la legislacin guatemalteca define el formulario registral en su Anteproyecto
de Ley de Garantas Mobiliarias
Articulo 8. Definiciones (...)
Formulario registral o formulario: El proporcionado por el registro para notificar y/o inscribir
la constitucin, modificacin, prrroga o extincin de la garanta mobiliaria, de acuerdo a lo
que establece esta ley y el reglamento del registro.
129 Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados
Unidos. Gilbert Law Summaries. Pgina 5
135
El Profesor Kozolchyk explica las ventajas de un sistema de Registro mediante formulario
registral de la siguiente forma: El registro del formulario registral propugnado por la Ley
Modelo ofrece varias ventajas sobre el registro del contrato de garanta. En primer lugar,
el registro de un breve formulario limita la informacin contenida a lo ms esencial y
suministra de esa forma mayor privacidad y confidencialidad de las partes. En segundo
lugar, el formulario ofrece mayor flexibilidad ya que el mismo formulario puede ser
utilizado para una o ms extensiones de crdito. Es ms, el formulario registral de la Ley
Modelo puede ser registrado incluso antes de que exista o se perfeccione un contrato de
garanta. Por ltimo, por su brevedad y estandarizacin un formulario registral facilita el
140
D. Inscripcin de una garanta mobiliaria
a. Legitimacin para solicitar la inscripcin 135
Se encuentran legitimados para solicitar una inscripcin de un formulario de registro ante el
Registro de Garantas Mobiliarias:136
a) El Acreedor Garantizado
b) Deudor Garante
c) Cualquier persona autorizada por el Acreedor Garantizado o por el Deudor Garante
contradictorio con lo propuesto por la Ley, por ser absolutamente formalista y no permitir la
libertad de transacciones que pretende crear esta Ley.
En Guatemala, la Ley de Garantas Mobiliarias establece que tanto deudor como acreedor
deben firmar el formulario de registro, sin embargo no hace mencin a quienes deben firmar
modificaciones o enmiendas, por lo que se deduce que debern firmarlas, tambin, ambas
partes.
135 Organizacin de Estados Americanos. Ley Modelo Sobre Garantas Mobiliarias.
Articulo 35
136 Ley de Garantas Reales Mobiliarias de Honduras
Artculo 46. Legitimacin para solicitar inscripcin. Cualquier persona autorizada por el
acreedor garantizado y el deudor garante estarn legitimados para solicitar, a travs del
formulario registral respectivo, la inscripcin de la constitucin de la garanta mobiliaria.
La inscripcin de la prrroga, cancelacin, modificacin o ejecucin solo para ser solicitada
por el acreedor garantizado o por quien el autorice.
El acreedor garantizado podr autorizar a una tercero para que gestione la inscripcin que
corresponda. ()
141
Se encuentran legitimados para solicitar una prrroga o modificacin del formulario de
registro:
a) Acreedor Garantizado
b) Cualquier persona autorizada por el Acreedor Garantizado
b. Plazo de vigencia de una garanta mobiliaria
La Ley Modelo ha establecido que el plazo de vigencia de una garanta mobiliaria ser de
cinco aos renovables por periodos de tres aos, conservando la fecha de prelacin
original.137
A menos que se presente a Registro un formulario de prrroga dentro de los seis meses
anteriores a la expiracin de los primeros cinco aos, o de los tres aos ya prorrogados, se
tendr por expirada la garanta mobiliaria.138
137 Ley Modelo sobre Garantas Mobiliarias. Organizacin de Estados Americanos. Articulo
38.
138 Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados
Unidos. Gilbert Law Summaries. Pgina 81
142
A diferencia de la Ley Modelo, el artculo 9 del Cdigo Comercial Uniforme, establece que
cualquier prrroga que se realice ser por 5 aos, prorrogables a 5 aos ms y as
consecutivamente, hasta que se cancele la garanta.
Otras legislaciones han optado por facultar a las partes firmantes del contrato de garanta
para establecer el plazo de vigencia y de las prorrogas que regirn la garanta mobiliaria.
En el caso de la Ley Modelo, el plazo de los 5 aos comenzar a correr desde que se
inscribe el formulario de registro, por lo que se debe prever que los Registros de Garantas
Mobiliarias inscriban las garantas mobiliarias en el momento inmediato en que estas sean
presentadas ante el registro.
La Ley Modelo parte del principio de celeridad, por lo que a los registradores no se les ha
otorgado ms facultad que la de inscribir los datos del formulario de registro en el sistema
de datos, y no de calificar la garanta. La calificacin por parte de los Registradores es
meramente formal y no de fondo.
La calificacin del contrato de prenda y de la garanta es el elemento dilatorio de los
registros inmuebles y muebles latinoamericanos. Es por ello que en el sistema de garantas
mobiliarias de la Ley Modelo, la garanta se debe inscribir en el momento de su
presentacin al registro, para que se le otorgue seguridad al tercero de buena fe de que la
informacin que obtiene del registro es actual y certera.
143
c. Modificaciones
La Ley Modelo, con respecto a las modificaciones a una garanta mobiliaria establece:
Articulo 40. Los datos de inscripcin podrn modificarse en cualquier
momento por la inscripcin de un formulario de modificacin; la modificacin
tendr efecto solo desde la fecha de su inscripcin.
Para poder realizar la modificacin, se deber presentar ante el Registro de Garantas
Mobiliarias un formulario de modificacin139, en el cual se deber exponer el tipo de
modificacin que se har a la garanta.
Cuando la modificacin verse sobre aspectos como los nombres de las partes, montos o
descripcin de la garanta, se considerar como parte original del formulario de inscripcin,
y por lo tanto no tendr efectos sobre la perfeccin y prioridades de las que pueda disfrutar
ese acreedor. Sin embargo, si la modificacin es para agregar otro tipo de garanta o
simplemente incrementar la garanta del mismo tipo, se le tendr como presentada desde
esa fecha y no generar efectos retroactivos, as pues, su prioridad ser la que adquiera
139 La legislacin sobre garantas mobiliarias de Chile cometi un error al determinar que
Slo un tribunal podr disponer que una inscripcin practicada por el registro de Prendas
sin Desplazamiento sea modificada o eliminada, de acuerdo a las normas generales.
Esto atenta directamente con la facilidad que deberan tener las partes de modificar la
garanta. Esto obliga a los contratantes a constituir una nueva garanta, en vez de utilizar la
ya inscrita para que el acreedor pueda otorgar ms financiamiento sobre esa misma garanta.
144
desde la fecha en que se inscriba dicha modificacin, y no la fecha de la inscripcin
original.
d. Cancelaciones
El acreedor garantizado podr cancelar la efectividad de la garanta mobiliaria en el registro
por medio de la inscripcin de un formulario registral de cancelacin.
En este sentido, La Ley Modelo establece que si una cancelacin se lleva a cabo por error o
de manera fraudulenta, el acreedor garantizado podr volver a inscribir el formulario
registral en sustitucin del formulario cancelado. Dicho acreedor retiene su prelacin con
relacin a otros acreedores garantizados que hayan inscrito una garanta durante el tiempo
de vigencia del formulario original errneamente cancelado, mas no en contra de
acreedores garantizados que hubieren inscrito sus garantas con posterioridad a la fecha de
constituidas a su nombre.142
Si un usuario requiere informacin ms detallada sobre alguna garanta, puede solicitarla
por medio de un formulario de Solicitud de Informacin, el cual tiene un costo de $6 (tres
mil colones) y se presenta al Registro va correo electrnico. La solicitud es procesada y
contestada por esa misma va. 143
Se observ que el Registro de Garantas Mobiliarias de Arizona efectivamente cumple con
el principio de celeridad y publicidad registral establecido en la Ley Modelo, por lo que
ejemplifica el sistema que debera utilizarse en el resto de los pases que implementen esta
ley.
142 En este sentido, recordemos que el Registro se encuentra indexado por el nombre del
deudor por lo que las consultas debern realizarse tomando en cuenta ese criterio de
bsqueda.
143 Para ms informacin acerca del Registro de Garantas Mobiliarias de Arizona se puede
acceder la pgina de Internet: http://www.azsos.gov/
148
Seccin VI. Reglas de Prelacin
A. Regla General
El derecho conferido por una garanta mobiliaria respecto de bienes dados en garanta, es
oponible a terceros solo desde el momento en que se le haya dado publicidad.144
La prelacin de una garanta mobiliaria se determina segn el momento en que haya
adquirido publicidad, sea mediante inscripcin o por medio de la posesin.
La regla general sobre prelacin establece que la prioridad la tendr el primer acreedor en
inscribir su garanta sobre el bien muebles, partiendo del principio de primero en tiempo,
primero en derecho. 145
Algunas veces, se constituyen varias garantas mobiliarias sobre un mismo bien. En esos
casos, se debe determinar cual garanta tiene prioridad sobre las dems. La primera
144 Ley Modelo Interamericana sobre Garantas Mobiliarias. Organizacin de Estados
Americanos. Artculo 47
145 Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML).
La Ley Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados
Americanos. Tucson, Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
149
respuesta a ello sera que la primera garanta en inscribirse sera la que tiene prioridad sobre
las dems, basado en el principio de primero en tiempo, primero en derecho, sin embargo
la Ley Modelo ha establecido ciertas clases de prioridades que constituyen excepciones a
ese principio, esto con el fin de proteger los intereses de algunos acreedores sobre otros,
dependiendo del tipo de garanta que asegure la deuda.
B. Excepciones
a. Excepcin del comprador en el curso ordinario de los negocios.
Relacionado al principio de auto liquidacin de la garanta mobiliaria, encontramos el
concepto de comprador en el curso ordinario de los negocios. Este tipo de comprador es
la base de la pirmide comercial, ya que es el que adquiere los bienes del inventario del
negociante, irrigando de esta forma toda la pirmide. Dada su importante funcin en el
mercado, se le ha protegido de cualquier tipo de persecucin, para otorgarle seguridad de
que los bienes adquiridos no ser sujeto de embargo.
150
d) Una garanta sobre accesorios fijos, que se van a adherir o incorporar a un inmueble, a la
que se le haya dado publicidad en la forma establecida por esta Ley, tiene prelacin respecto
de las garantas sobre dicho inmueble, siempre y cuando la garanta mobiliaria se hubiere
inscrito previamente en el Registro de Garantas Mobiliarias y anotado como mejora futura
al margen de la inscripcin registral del bien inmueble en el Registro de la Propiedad
Inmueble correspondiente antes de su adhesin o incorporacin.
157
acreedores garantizados involucrados, salvo que afecte el derecho de terceros o estn
prohibidos por ley.154
La Ley Modelo permite al acreedor garantizado renunciar a su prioridad subordinndola al
gravamen de otro acreedor garantizado. Este acuerdo debe ser por escrito y no puede
afectar los derechos de terceros que hayan comprado o prestado con base a lo registrado
antes o despus del acuerdo de subordinacin.
Seccin VII. Ejecucin de la Garanta
La Ley Modelo establece que un acreedor garantizado podr dar comienzo al proceso de
ejecucin de la garanta, cuando el deudor garante incurra en incumplimiento. El acreedor
ante el incumplimiento, deber inscribir en el Registro de Garantas Mobiliarias un
formulario registral de ejecucin y deber entregar copia de dicho formulario al deudor de
la obligacin garantizada o al poseedor de los bienes dados en garanta.
El formulario registral de ejecucin deber contener los siguientes requisitos:
154 Ley Modelo Inter-Americana sobre Garantas Mobiliarias. Organizacin de los Estados
Americanos. Articulo 49
158
a) Una breve descripcin del incumplimiento por parte del deudor garante
b) Una descripcin de los bienes en garanta
c) Una declaracin del monto requerido para satisfacer la obligacin garantizada y cubrir
los gastos de la ejecucin.
d) Una declaracin de los derechos reconocidos al deudor garante o poseedor del bien,
establecidos en el Titulo VI de la Ley Modelo
e) Una declaracin de los derechos que pretende ejercer el acreedor garantizado, que son
reconocidos en el Ttulo VI de la Ley Modelo.
Una vez presentado el formulario registral de ejecucin, el acreedor garantizado deber
requerir al deudor garante el pago de la deuda, para lo cual tiene tres opciones: a) hacerlo
mediante notario pblico, b) mediante corredor pblico, o, c) hacerlo por la va judicial.
Cualquiera que sea la manera que escoja el acreedor, deber hacer el requerimiento en el
domicilio del deudor, establecido en el formulario registral de inscripcin y deber entregar
copia del formulario de ejecucin al deudor garante.
El deudor tendr un plazo de 3 das, que empezarn a corrern al da siguiente de notificado
el requerimiento de pago, para oponerse a la ejecucin de la garanta. Dicha oposicin
159
deber realizarla ante el notario pblico, corredor pblico o juez que realiz el
requerimiento. Cuando el deudor realice la oposicin deber acreditar el pago total de la
deuda y sus accesorios. No se admitir otra excepcin que la excepcin de pago total.
a. Garanta mobiliaria sin desposesin sobre bienes corporales
En el caso de la garanta mobiliaria sin desposesin sobre bienes corporales, una vez que
transcurra el plazo de 3 das, podr el acreedor garantizado presentarse donde el juez a
163 Luis Diez Picazo citado por Acua Varela, Carlos Alberto y Chaves Lpez, Ana Isabel.
1997. Ejecucin son Intervencin Judicial de Garantas Contractuales. Tesis para optar el
ttulo de Licenciados en Derecho. Campus Rodrigo Facio, Universidad de Costa Rica. San
Jos, Costa Rica. Pgina 13
170
relacin a determinada persona. Todo derecho real supone el dominio o la limitacin de
alguno o algunos de los derechos que ste comprende. El derecho real puede constituirse
para garantizar una obligacin puramente personal.164
Con respecto a la garanta personal, debemos diferenciarla de la garanta real, ya que no se
dirige a una cosa concreta y determinada, sino hacia la misma persona del deudor o hacia la
de un tercero. Las garantas personales suponen un compromiso personal de responder
econmicamente por otro, sea por el deudor de la obligacin personal, teniendo como
respaldo su patrimonio considerado en su generalidad, sin que tenga lugar la afectacin del
bien en particular.165
Por ltimo y en relacin a la primera clasificacin, nos referiremos a la garanta mixta, que
es una distincin tomada de la doctrina extranjera pero que es importante mencionarla para
efectos de tomar en cuenta todas las sub clasificaciones de garantas. La garanta mixta
consiste en que una persona compromete su propia cosa en garanta de la deuda de otra
persona, por medio de la constitucin de una prenda o hipoteca. Esa persona es caucionera,
porque interviene para garantizar la solvencia de otra; pero es una garanta real la que
otorga al acreedor, convertido en titular del una prenda o de una hipoteca. As como puede
164 Vase artculo 259 del Cdigo Civil.
165 Etcheverry, Ral Anbal. 1994. Contratos Parte Especial. Primera Edicin. Buenos
Aires, Argentina. Editorial Astrea. Pgina 123
171
ser observado, este tipo de garanta es una combinacin entre una garanta personal y una
real, y se le llama caucin real.
Respecto de la segunda clasificacin, podemos encontrar la garanta legal y la garanta
convencional. Depender de la fuente que provenga, la denominacin que se le otorgue. La
garanta es legal o convencional segn que tenga su fuente en la ley, o en la voluntad de las
partes. Dentro de las garantas convencionales podemos mencionar, la fianza, la
pignoracin y la hipoteca. Dentro de las garantas legales se encuentran, por ejemplo, los
privilegios, que son establecidos por el legislador, lo que significa que el crdito
privilegiado ser pagado con preferencia o prelacin antes que a los dems acreedores.166
Seccin II. La Garanta en los Contratos
A. Concepto de contrato
El contrato se ha definido, desde una perspectiva general, como el acuerdo de sujetos de
derecho que manifiestan su voluntad para dar nacimiento, modificar o extinguir una
relacin jurdica de naturaleza patrimonial. 167
166 Acua Varela, Carlos Alberto y Chaves Lpez, Ana Isabel. 1997. Ejecucin son
Intervencin Judicial de Garantas Contractuales. Tesis para optar el ttulo de Licenciados en
Derecho. Campus Rodrigo Facio, Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica. Pgina
31.
167 Baudrit Carillo, Diego. 2000. Derecho Civil IV. Tercera Edicin. San Jos, Costa Rica:
Editorial Juricentro. Pgina 11.
172
define tambin como, el querer interno que cuando es exteriorizado por una
manifestacin de la persona, produce efectos de derechos al configurar el consentimiento,
que es la esencia del contrato. () El querer interno debe haber sido formado libremente
para que produzca, con su exteriorizacin, los efectos jurdicos correspondientes175
173 Baudrit Carillo explica estas caractersticas las caractersticas del objeto de la siguiente
forma, () debe ser posible en el sentido de que debe de tratar de una prestacin cuya
realizacin es racionalmente concebible, tanto en lo que concierne su naturaleza en abstracto
como en relacin con el sujeto que la debe, en el plano material. () debe ser lcito, en cuanto
la prestacin debe adecuarse a las actividades permitidas, por no estar prohibidas por la ley,
la moral o las buenas costumbres. () debe ser determinado o determinable. Quiere decir
esto que en el contrato debe fijarse el contenido de las prestaciones expresamente, o bien, los
mtodos para que sean fijadas, de conformidad con criterios objetivos. () debe ser
susceptible de valoracin econmica, ya que el contrato produce efectos de naturaleza
jurdica patrimonial, nicamente.
174 Prez Vargas, Vctor. 1994. Derecho Privado. Tercera Edicin. San Jos, Costa Rica.
Litografa e Imprenta LIL, S.A. Pgina 234
175 Baudrit Carillo, Diego. 2000. Derecho Civil IV. Tercera Edicin. San Jos, Costa Rica:
Editorial Juricentro. Pgina 12
175
El profesor Baudrit Carrillo define la forma como el conjunto de esos signos sensibles por
medio de los que se manifiesta el consentimiento de los contratantes. Relacionado a esta
definicin, se ha considerado que la forma puede ser escogida libremente por los
contratantes. Pero puede estar predeterminada por la ley o por los particulares; por ello
se dice que algunos negocios son formales o solemnes, porque respecto a ellos la forma
representa un requisito estructural176
Por ltimo tenemos el elemento constitutivo que ms controversia crea entre los juristas177,
la causa. No siendo aquella el objeto de esta investigacin, nos limitaremos a definir la
causa de la siguiente manera: la causa es el motivo que hizo a las partes contratantes llegar
a un acuerdo. Es el inters que ambas partes persiguen.
B. La garanta como efecto de los contratos.
La garanta en los contratos, no es un efecto de todos ellos, sino que se limita a los
contratos onerosos en los que se trasmiten derechos.
176 Prez Vargas, Vctor. 1994. Derecho Privado. Tercera Edicin. San Jos, Costa Rica.
Litografa e Imprenta LIL, S.A. Pgina 251
177 Para detalles sobre esta controversia, vase la sntesis realizada sobre el tema de la causa
en el libro de Derecho Privado, tercera edicin, del profesor Vctor Prez Vargas. Pginas
268 a 279
176
Baudrit Carrillo menciona en su libro sobre Teora General de los Contratos, que los
contratos traslativos son aquellos, entonces, que tienen por objeto el cambio de titular de
un derecho ya constituido. Si son onerosos, es decir, si la parte a quien se traslada el
derecho tiene que realizar alguna prestacin como contrapartida de ello, se presenta el
efecto de la garanta.
Brenes Crdoba define la garanta de los contratos como la facultad que compete al
adquiriente de un derecho real o personal a titulo oneroso y traslativo de dominio (la
garanta no es efecto general de los contratos), de exigir de la persona que se lo ha
trasmitido, haga cesar las percusiones o perturbaciones de que fuere objeto de parte de un
tercero, relativamente a la cosa adquirida, o la resistencia que hallare para la posesin y
goce pacifico de la misma178
En los contratos traslativos de dominio, la garanta es, entonces, una obligacin que tiene
uno de los contratantes de asegurar el goce pacfico, de hecho y de derecho de la cosa que
se le transmiti al otro sujeto.
Acerca del goce pacfico que se debe garantizar a la persona a quien se le transmite el bien,
debemos mencionar que dicho goce consta en que el nuevo tenedor del bien podr utilizarlo
con exclusin de terceros que pretendan un mejor ttulo sobre el de l. De igual forma, el
nuevo tenedor deber estar garantizado de que el transmitente del bien no le perturbar su
178 Brenes Crdoba, Alberto. 1998. Tratado de los Contratos. Quinta Edicin. San Jos,
Costa Rica. Editorial Juricentro. Pginas 99
177
derecho al goce del bien, teniendo como derecho contra l, la accin judicial que haga cesar
la perturbacin as como el pago de daos y perjuicios.
La garanta como efecto de un contrato es un derecho patrimonial disponible, lo que
significa que podr ser renunciado o limitado a como las partes consideren ms pertinente
para sus intereses. La renuncia a la garanta puede observarse cuando el sujeto garantizado
no interpone oportunamente las acciones judiciales a las cuales tiene derecho.
Al igual que con la renuncia, las partes contratantes tiene la facultad de limitar mediante
acuerdo previo la garanta a la que se encuentran obligados. Baudrit Carrillo utiliza como
ejemplo de una limitacin, el que las partes fijen previamente una suma nica
representativa de los daos y perjuicios que se causaran al adquiriente.
Para ejemplificar la garanta en los contratos, utilizaremos dos tipos de contratos: el
contrato de compraventa y el contrato de cesin.
En el caso del contrato de cesin, quien realiza la cesin est obligado a garantizar al
cesionario, la existencia y legitimacin del crdito, lo mismo que su derecho de propiedad
al momento de realizarse el traspaso. Esta garanta procede cuando se da alguna de las
siguientes circunstancias: 1) el crdito est afectado en el patrimonio del cedente por una
causa de extincin (prescripcin, pago, compensacin, etc.), 2) si estuviere viciado de
178
nulidad absoluta o parcial, y 3) si existe pero a favor de una persona diferente al cedente,
esto es, si se trata de un crdito ajeno.179
La cesin del crdito no implica que el cedente est en la obligacin de garantizar la
solvencia del deudor, sino que est obligado a garantizar la existencia y legitimacin del
crdito.180
En el caso de la compraventa, existen dos tipos de garantas que el vendedor est obligado
con el comprador, la garanta por eviccin y la garanta por vicios ocultos. Brenes Crdoba
define la eviccin como la prdida del todo o parte de la cosa vendida a causa de accin
judicial intentada contra el comprador181 Ante una situacin de eviccin, el Cdigo Civil
en los artculos 1034 y siguientes, establece una proteccin al comprador que se encuentre
en esta situacin. Se prev una indemnizacin de lo perdido y la resolucin en caso de
eviccin parcial, si sta fuera lo suficientemente importante como para tener como
consecuencia la no compra del bien.
179 Prez Vargas, Vctor.1997. Jurisprudencia (civil, comercial y agraria) de la Sala Primera
de de Corte Suprema de Justicia (perodo: 1990-1997) y resoluciones de tribunales superiores
civiles para el estado de derecho privado. San Jos, Costa Rica. Litografa e Imprenta LIL,
S.A. Pgina 204
180 Brenes Crdoba, Alberto. 1998. Tratado de los Contratos. Quinta Edicin. San Jos,
Costa Rica. Editorial Juricentro. Pginas 178
181 Brenes Crdoba, Alberto. 1998. Tratado de los Contratos. Quinta Edicin. San Jos,
Costa Rica. Editorial Juricentro. Pginas 121
179
Con relacin a la garanta por vicios ocultos182, el artculo 1082 del Cdigo Civil, establece
la garanta que debe rendir el vendedor al comprador en este caso. La garanta la debe
ejercer el comprador por medio de la accin redhibitoria183. Lo que se busca mediante la
accin es que se anula la compraventa ante el supuesto de la existencia de vicios ocultos,
para que se devuelva la cosa y se recupere lo pagado, y en el caso de existir mala fe,
tambin se le deber pagar al comprador los daos y perjuicios sufridos.
Finalmente, el artculo 452 del Cdigo de Comercio regula la garanta de funcionamiento,
que requiere del pacto expreso entre las partes dentro de la compraventa, donde el vendedor
garantiza por un tiempo determinado las caractersticas propias del bien para un
funcionamiento adecuado. 184
182 El vendedor est obligado a entregar la cosa vendida y que sta sea apta de desempear
la funcin para la que fue comprada, es decir, debe ser entregada en buenas condiciones, sin
vicios o defectos que afecten su uso normal.
183 Proceder esta accin cuando trate de defectos que inutilicen la cosa y disminuyan su
valor de manera que no se hubiese adquirido o se hubiese hecho un precio menor. Se tratan
de defectos no aparentes, ni conocidos por el adquirente, adems deben ser defectos
existentes antes de efectuada la venta.
184 Corte Suprema de Justicia.Suplemento Jurisprudencia Enero- Marzo 1994 Revista
Judicial. EneroMarzo 1994. Pgina75
180
Seccin III. La Garanta en el Contrato de Crdito
A. Concepto de contrato de crdito
Se define crdito como aquella operacin por medio de la cual una institucin financiera
(el prestamista) se compromete a prestar una suma de dinero a un prestatario por un plazo
definido, para recibir a cambio el capital ms un inters por el costo del dinero en ese
tiempo.185 Tambin se le ha explicado como toda operacin que implica una prestacin
presente contra una prestacin futura.186
El crdito puede tener diferentes objetivos dependiendo de la actividad que se financie.
Existen dos tipos de crditos: el social y el comercial. El crdito social es el que busca
financiar un proyecto social. El crdito comercial est dirigido a fines comerciales para
obtener rentabilidad de los recursos colocados. Los recursos se encuentran destinados a
financiamiento de actividades empresariales o gastos personales del deudor.
El crdito cumple una funcin trascendental en el plano econmico nacional, ya que
permite, por medio de la inyeccin de capital, impulsar la produccin y la inversin
empresarial, mejorando con ello la economa del pas.
185 Escoto Leiva, Roxana. 2004. Banca Comercial. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica.
Editorial Universidad Estatal a Distancia. Pgina 77
186 Escoto Leiva, Roxana. 2004. Banca Comercial. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica.
Editorial Universidad Estatal a Distancia. Pgina 78
181
B. Las garantas del contrato de crdito
Todo crdito conlleva el riesgo de convertirse en un crdito incobrable cuando el deudor
incumple su obligacin y deja de pagar. Lo anterior hace que la garanta constituya un
elemento esencial para la proteccin del acreedor ante una situacin de este tipo.
Las garantas son el respaldo que posee cualquier prestamista, sea un individuo, banco o
entidad financiera para asegurar la recuperacin del monto del crdito en el caso de que se
d un incumplimiento contractual.
A continuacin detallaremos las garantas ms comunes utilizadas en nuestro pas, como
medio asegurador de un crdito.
a. Garantas personales
i. Aval
El aval es un acto escrito en virtud del cual un tercero, diferente a las personas que
aceptan la letra de cambio, afianza solidariamente el pago de sta en los trminos y bajo
las condiciones estipuladas187
187 Escoto Leiva, Roxana. 2004. Banca Comercial. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica.
Editorial Universidad Estatal a Distancia. Pgina 96
182
Una definicin del aval que ha sido utilizado por nuestros tribunales es aquella que lo
define como una declaracin cambiaria cuya nica funcin directa y exclusiva es
garantizar el pago de una letra de cambio. Por virtud de la declaracin de aval, una
persona, el avalista, asume una obligacin cambiaria de garanta total o parcial, de una
letra de cambio por parte de un obligado cambiario, denominado avalado. Respondiendo
solidariamente tanto con el avalado como con los dems obligados cambiarios frente al
tenedor de la letra.188
El avalista responder de igual forma que el sujeto garantizador, ya que su compromiso y
obligaciones son las mismas que la de ste ltimo. La diferencia entre ambos es que el aval
constituye una garanta independiente y autnoma de la obligacin principal, por lo que si
la obligacin garantizada es nula, a causa de cualquier tipo de vicio que no sea de forma, el
deudor garante quedar libre de su obligacin, pero el avalista continuar obligado a la
prestacin.
El aval es una garanta objetiva porque el avalista no garantiza que el avalado pagar,
sino que la letra ser pagada; el aval no se da a favor de una persona determinada, sino a
favor de la letra. 189
188 Tribunal Segundo Civil. Seccin Segunda. Nmero 086-02 de las 9:30 horas del 22 de
marzo de 2002.
189 Tribunal Primero Civil, Nmero 582-L-02 de las 8:15 minutos del 19 de julio de 2002.
183
Existen varios tipos de aval190, entre ellos encontramos uno utilizado por la mayora de los
bancos en el caso de las letras de cambio. La letra de cambio que garantiza, por ejemplo,
una lnea de crdito ser avalada por tercero, con el fin de obtener ms garanta ante un
posible incumplimiento.
Tambin podemos encontrar la figura del aval dentro de otro de los ttulos cambiarios ms
utilizados; el cheque. Aunque no es una figura muy utilizada, es posible otorgar garanta
del pago de un cheque por medio de un aval, como garanta independiente y autnoma de la
obligacin principal.
ii. Fianza
La fianza191 ha sido definida por el profesor Brenes Crdoba como ...un contrato por el
cual una persona a que se da el nombre de fiador, garantiza una deuda ajena,
comprometindose a satisfacerla en caso de que el deudor no lo hiciere192La fianza es
siempre accesoria, ya que lo que se garantiza es la obligacin principal, y por lo tanto, la
fianza correr la misma suerte que la principal.
190 El aval tiene naturaleza cambiaria y es siempre comercial, adems que siempre es
unilateral, al contrario que la fianza, que como contrato es un acto jurdico bilateral.
191 Vase los artculos 509 y siguientes del Cdigo de Comercio respecto de la fianza
comercial; y 1301 y siguientes del Cdigo Civil.
192 Brenes Crdoba, Alberto. 1998. Tratado de los Contratos. Quinta Edicin. San Jos,
Costa Rica. Editorial Juricentro. Pginas 298
184
Tambin se puede definir como un contrato por medio del cual una persona fsica
denominada fiador, el cual es un tercero en la operacin de crdito, se obliga a pagar en
caso de incumplimiento del deudor193
Para Albaladejo, la fianza se crea cuando una persona, distinta del deudor, asume la
obligacin de cumplir la deuda para garantizar a un acreedor, en defecto de que el deudor
no lo haga.194
La fianza se constituye de forma consensual, y puede ser gratuita, onerosa, unilateral o
bilateral. En principio toda fianza es onerosa, sin embargo si las partes llegan a un acuerdo,
podrn estipularla como gratuita. Para efectos mercantiles, toda fianza que otorgue una
sociedad mercantil, deber siempre ser onerosa.
La fianza civil debe ser expresa, aunque no necesariamente escrita. A contrario sensu, la
fianza mercantil es solemne y debe ir siempre por escrito, segn lo que establece el artculo
510 del Cdigo de Comercio.195
193 Escoto Leiva, Roxana. 2004. Banca Comercial. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica.
Editorial Universidad Estatal a Distancia. Pgina 95
194 Albaladejo, Manuel. 1977. Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones. Cuarta Edicin
Volumen II. Librera Bosch. Barcelona, Espaa. Pgina461
195 Artculo 510 del Cdigo de Comercio.
La fianza se ha de contraer necesariamente por escrito, cualquiera que sea su monto y no
podr exceder de la obligacin principal
185
El contrato de fianza, siempre tendr por objeto, la garanta de cumplimiento de un tercero.
En este contrato encontramos dos partes, el fiador, quien garantiza el cumplimiento de otro,
y el acreedor, quien acepta la garanta personal del fiador que garantiza la deuda contrada
por l.
Existen tres tipos de fianzas: la convencional, que trata de un contrato entre partes; la legal,
que es la caucin que debe darse por disposicin de ley; y la judicial, que puede ser la
garanta de las costas de un juicio o la garanta de excarcelacin en un proceso penal. Tanto
la fianza convencional como la judicial, son registrables en los inmuebles del fiador.
Asimismo, la fianza puede ser solidaria o no solidaria. En el caso de la fianza solidaria, el
fiador responde como si fuera un codeudor, es decir, el acreedor puede cobrar la totalidad
de la deuda al deudor o al fiador a su mejor conveniencia. El fiador no podr exigir el
beneficio de excusin ni el de divisin.196 En el caso de la fianza no solidaria, los fiadores
200 Por bien inmueble entendemos todos aquellos bienes no mviles como casas, fincas,
edificios, plantas industriales, etc.
188
ejecutivo, sea que confiere derecho de ejecucin en va ejecutiva hipotecaria y remate en
subasta pblica al mejor postor; f) inscripcin registral, una vez que se presenta la escritura
pblica al Registro de Bienes Inmuebles del Registro Nacional, se confiere privilegio de
garanta ante otros acreedores y terceros interesados. Para poder ser ejecutada, debe la
hipoteca estar inscrita en la Seccin de Hipotecas del Registro Pblico de la Propiedad del
Registro Nacional; g) el bien que constituye la hipoteca, nicamente puede ser un bien
inmueble; h) su procedimiento de ejecucin es por medio de subasta pblica, en remate
donde puede participar cualquier interesado.
Para cancelara el gravamen hipotecario, el deudor tiene tres opciones: a) pagar la deuda, b)
rematar el bien para pagar la deuda, y c) por medio del perdn de la deuda por parte del
acreedor.
b. Cdula hipotecaria
La cdula hipotecaria201, tambin conocida como hipoteca de cdulas es un ttulo valor
transmisible por endoso en blanco o al portador, que otorga un derecho real de garanta
201 Vase artculos 426 a 440 del Cdigo Civil.
189
sobre un bien inmueble o propiedad mediante la imposicin de un gravamen sobre una
finca, la cual satisface el pago del crdito.202
El profesor Gerardo Parajeles Vindas la define como un gravamen que se impone sobre
una finca para garantizar determinada suma de dinero.203
Es una figura muy parecida a la hipoteca, sin embargo se diferencia en que el dueo del
inmueble hipotecado por cdula no queda obligado personalmente al pago de la deuda,
desligndose de esta forma, la propiedad de su propietario. Otra caracterstica que la
diferencia de la hipoteca es que al ser un ttulo valor204, puede circular mediante endoso en
blanco.
La cdula hipotecaria, para ser constituida debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Debe ser expedida mediante escritura pblica y ser inscrita en el Registro de Propiedades
del Registro Nacional.
202 Herrera Fonseca, Rodrigo. 1967. Manual sobre Ttulos de Crdito: fundamentos legales
del crdito y cobro, con jurisprudencia. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Investigaciones Jurdicas S.A. Pgina 167.
203 Parajeles Vindas, Gerardo. 2002. Curso de derecho procesal civil con jurisprudencia.
Cuarta Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurdicas S.A. Pgina 390
204 Parajeles Vindas, menciona que las cdulas hipotecarias como ttulos valores confieren
a su titular el derecho de exigir la prestacin que en ella se consigna. Indica, que existe una
relacin directa entre el derecho real incorporado y el ttulo, y aclara, que nicamente el
titular del documento puede exigir el cumplimiento de la obligacin como titular del derecho
en ella incorporado.
190
b) En su contenido debe indicarse el nombre del emisor o propietario de la propiedad, la
identificacin de la finca, el monto por el que se hipoteca, el nombre y calidades de las
personas a cuyo favor se expide, los intereses y la fecha y lugar de pago205. La cdula debe
ir firmada por el dueo del inmueble y por el registrador.
bolsa o intermediario financiero del segundo nivel, conocidos como entidades adheridas).
Para constituir la prenda, las partes debern convenir las condiciones de la garanta, es decir
la formalizacin del contrato de prenda. El contrato de prenda deber ser entregado al
custodio que tiene el valor. Una vez que el custodio (entidad adherida) que tiene el valor,
informe a las Entidades Miembro (Banco Central y Centrales de Valores), stas
identificarn el valor para inmovilizarlo.
Este sistema se diferencia del sistema de Registro de Prendas del Registro Pblico, en que:
213 Ley Reguladora del Mercado de Valores. Articulo 10 y 11
214 El artculo 123 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, establece que el acto de
pignoracin tendr efectos jurdicos desde el momento de su inscripcin.
195
a) El contrato de prenda no debe ser constituido en escritura pblica. Diferente de lo
dispuesto por el artculo 537 del Cdigo de Comercio, que dispone que los contratos de
prenda sobre bienes muebles deben ser realizados en escritura pblica.
b) Cuando hablamos del Registro de Prendas del Registro Pblico, la constitucin de una
prenda se tiene por vlida entre las partes desde el momento en que se suscribe el
documento en que se acuerda. En cambio, en el registro de valores anotados, la constitucin
de la prenda es vlida desde el momento en que se inscribe el contrato.
c) Un punto fundamental en que se diferencian ambos sistemas, es en el acceso a la
informacin registral por parte de personas interesadas. En el Registro Nacional, cualquier
persona tiene acceso a toda informacin que desee. En el caso del Registro de Valores
Anotados, la informacin tiene carcter privado, limitando el acceso a la informacin a las
entidades autorizadas al efecto.
Para efectos de ejecucin, en el caso de las anotaciones en cuenta, el acreedor podr exigir
al deudor la ejecucin forzosa de su garanta, utilizando para ello el contrato prendario, el
cual tiene fuerza ejecutiva, es decir, es ttulo ejecutivo.
Debe tenerse claro que, independientemente de que la prenda sobre valores deba inscribirse
en el registro privado del sistema de anotacin en cuenta, el contrato de prenda podr ser
inscrito en el Registro General de Prendas del Registro Pblico. De esta forma, el acreedor
196
estar facultado para ejecutar el valor pignorado, representado mediante anotaciones en
cuenta dentro de un proceso ejecutivo prendario sin tener que acudir a procesos de
ejecucin simple.215
b. Bono de Prenda
Se define el bono de prenda216 como un ttulo representativo de la constitucin de un
crdito prendario sobre los productos o efectos que en l se indican y transfiere por s
mismo a su tenedor los derechos y privilegios que esta ley establece217 218
Es un ttulo valor accesorio a un certificado de depsito que otorga a su poseedor un
derecho real de garanta sobre una determinada mercadera depositada, la cual se entrega en
prenda como garanta de pago.
La constitucin del bono de prenda219 debe hacerse constar en el original del ttulo
transmisible de transporte de mercadera, y su plazo no podr exceder el plazo de depsito
fiscal.
215 Burgus Arrea, Gabriela y Carazo Golcher, Eugenia.2001. La pignoracin de valores
representados mediante anotaciones en cuenta. Tesis para optar por el grado de licenciadas
en Derecho. Campus Rodrigo Facio, Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica. Pgina
202 y 203
216 Tambin conocida como warrant, en el derecho anglosajn, y note di pegno, en el
derecho italiano.
217 Al decir el autor la frase que esta ley establece, se refiere a la antigua legislacin sobre
los Almacenes Generales de Depsito
218 Herrera Fonseca, Rodrigo. 1967. Manual sobre Ttulos de Crdito: fundamentos legales
del crdito y cobro, con jurisprudencia. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Investigaciones Jurdicas S.A. Pgina 139-140
197
219 La Ley de Almacenes Generales de Depsito, explica los requisitos formales que debe
contener el bono de prenda, en sus artculos 15, 16, 17 y 22, que se transcriben literalmente:
Artculo 15.- Los Almacenes Generales de Depsito expedirn dos clases de ttulos de crdito
en relacin con los efectos que reciban en custodia; certificados de depsito y bonos de
prenda. El certificado de depsito acredita la propiedad de los bienes o efectos depositados
en el Almacn y sirve de instrumento de enajenacin, transfiriendo por s mismo a quien lo
adquiera la propiedad de las mercancas que representa.
El bono de prenda es el ttulo representativo de la constitucin de un crdito prendario sobre
los productos o efectos que en l se indiquen, y transfiere por s mismo a su tenedor los
derechos y privilegios que esta ley establece.
Slo los Almacenes Generales de Depsito podrn emitir los ttulos indicados. Las
constancias recibos o certificados que expidan otras personas o instituciones para acreditar
el depsito de bienes o mercancas, no producirn efecto como ttulos de crdito ni tendrn
valor de tales.
Artculo 16.- Tanto el certificado de depsito como el bono de prenda, debern contener:
a) La mencin de ser certificado de depsito o bono de prenda, respectivamente;
b) El nombre y domicilio del Almacn que lo expide;
c) La fecha de expedicin del ttulo;
d) El nmero de orden, que ser igual para el certificado de depsito y el bono o los bonos
de prenda correspondientes, y el nmero progresivo de stos cuando se expidan varios en
relacin con un solo certificado;
e) La especificacin de las mercancas o bienes depositados, con mencin de su naturaleza,
calidad y cantidad, y de las dems circunstancias que sirvan para su identificacin;
f) El plazo del depsito;
g) El nombre del depositante;
h) El monto del seguro que cubre las mercancas depositadas;
i) El valor aproximado de las mercancas o efectos depositados;
j) El importe de las deudas que pesan sobre las mercancas por servicios del Almacn o las
tarifas del mismo, o bien la indicacin de no existir tales deudas;
k) La firma del Administrador o Gerente del Almacn, y del Contador o Guardapesa del
mismo.
Artculo 17.-El bono de prenda deber contener, adems:
a) El nombre de su tomador;
b) El importe del crdito que representa;
c) El tipo de inters pactado;
198
de forma personal ni al contado, sino mediante una entidad bancaria y bajo un sistema de
crdito. Se materializa en un documento emitido por un banco a favor de un vendedor, por
cuenta del comprador de la mercadera.223
Etcheverry la define como un instrumento para el pago del precio de mercaderas de
plaza a plaza, frecuentemente internacionales, y supone una operacin en la que el banco,
con su intervencin, acrece la confianza de que el vendedor recibir el precio, y por ello,
remite las mercaderas que de otro manera no vendera, bien por desconocimiento o
desconfianza con respecto al comprador, bien para no verse obligado a litigar en el
domicilio de ste, en caso de incumplimiento. La intervencin del banco tutela tambin el
inters del comprador de la plaza distinta, de no pagar el precio antes de recibir la
mercadera.224
222 Vase artculos 841 y siguientes del Cdigo de Comercio.
223 Herrera Fonseca, Rodrigo. 1967. Manual sobre Ttulos de Crdito: fundamentos legales
del crdito y cobro, con jurisprudencia. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Investigaciones Jurdicas S.A. Pgina 148-149
224 Etcheverry, Ral Anbal. 1994. Contratos Parte Especial. Primera Edicin. Buenos
Aires, Argentina. Editorial Astrea. Pgina 138
201
Esta carta funciona bajo un esquema en el que un banco con domicilio en el mismo lugar
del comprador-importador, se compromete a pagar al vendedor-exportador en el extranjero,
la suma de dinero objeto de la compra venta internacional que se hizo por cuenta del
comprador- importador, adquiriendo este ltimo la obligacin de pagar al banco esa suma
con los intereses que correspondan.
El fin econmico de la carta de crdito es facilitar la negociacin de compra venta
mercantil internacional, ya que permite al comprador local pedir un crdito, dndole acceso
a financiamiento; y al vendedor internacional se garantiza la entrega de la mercadera, as
como el pago inmediato de la misma.
Para ejemplificar el funcionamiento de esta figura jurdica, daremos el siguiente ejemplo:
a) La Tienda Melrose (comerciante) necesita comprar una cantidad importante de
mercadera (ropa) en el extranjero, y no tiene el dinero para comprarla.
b) La Tienda Melrose solicita al BAC San Jos la apertura de un crdito, para que el BAC
San Jos pague a la empresa vendedora en el extranjero, llamada Limited Fashion, la
totalidad de la compra mediante una transferencia de fondos con otro banco del domicilio
de la tienda vendedora en el extranjero.
202
c) Una vez que el dinero es depositado en la cuenta de Limited Fashion, sta debe entregar
la mercadera con destino a favor de Tienda Melrose, quien ahora es deudora del BAC San
Jos.
Este tipo de operacin es muy ventajosa, tanto para el comprador- importador, como para
el vendedor-exportador, ya que el comprador local puede adquirir la mercadera importada
y el vendedor se garantiza el pago de su venta.
Los sujetos que participan de esta figura, son: el ordenador, tambin llamado comprador
importador; el banco emisor, que es la entidad bancaria que a solicitud del cliente emite una
carta de crdito y se compromete a pagar al vendedor-exportador la suma de dinero objeto
de compra venta internacional que se est financiando; el beneficiario, que es el vendedor
exportador de la compra venta a favor de quien se abre el crdito y se paga; y el banco
El fideicomiso, en su acepcin general, es un contrato por medio del cual una persona
transmite a otra la propiedad de determinados bienes (corporales e incorporales, muebles
o inmuebles), para la realizacin de fines lcitos predeterminados en el acto
constitutivo229 Tambin ha sido definido como un acto jurdico, de confianza, en virtud
del cual, una persona, fideicomitente (cliente) transmite a otra llamada fiduciaria la
titularidad de uno a mas bienes o derecho: dinero en efectivo, bonos, certificados de
depsito a plazo, acciones, bienes races; osea, toda clase de bienes o derechos que
legalmente estn enmarcados dentro del comercio con el fin de administrarlos como si
fueran propios en beneficio de un tercero llamado fideicomisario230
En el fideicomiso encontramos tres posiciones contractuales231: a) el fideicomitente, que es
la persona que transmite los bienes en fideicomiso y estipula su finalidad; b) el
fiduciario232, que es quien recibe los bienes fideicometidos y debe ejecutar el mandato, que
es cumplir con las instrucciones del fideicomitente; y c) el o los fideicomisarios, que puede
229 Paris, Hernando. 2003. Los Contratos Privados en la Jurisprudencia de Casacin. Tercera
Edicin. San Jos, Costa Rica. El Cano Editores. Pgina173
230 Escoto Leiva, Roxana. 2004. Banca Comercial. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica.
Editorial Universidad Estatal a Distancia. Pgina113
231 Rodrguez Cordero, Juan Carlos. 2007. Contratos Privados Registrables. Cuarta Edicin.
Editorial Investigaciones Jurdicas S.A. San Jos, Costa Rica. Pgina 194 - 195
232 Artculo 637 del Cdigo de Comercio: Puede ser fiduciario cualquier persona fsica o
jurdica, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. En el caso de personas jurdicas,
su escritura constitutiva debe expresamente capacitarlas para recibir por contrato o por
testamento la propiedad fiduciaria
206
ser el mismo fideicomitente o terceros beneficiarios, quienes se vern favorecidos por el
resultado del fideicomiso. Debe dejarse claro que la ley permite que el fideicomitente sea
fideicomisario, sin embargo, prohbe que el fiduciario sea fideicomisario.233
En este tipo de figura jurdica, el fideicomitente constituye un patrimonio autnomo234,
cuya titularidad es atribuida al fiduciario, para la realizacin de un fin determinado. El
fiduciario deber administrar o enajenar los bienes dados en encargo, y con el producto de
stos, cumplir la finalidad establecida por el constituyente del fideicomiso, ya sea a su
favor o en beneficio de un tercero.
En general, los fideicomisos son muy utilizados en transacciones comerciales, dada su
facilidad de ejecucin cuando existe un incumplimiento, y su agilidad como figura jurdica,
que funciona segn las necesidades de las partes de acuerdo a lo establecido en las
Instrucciones al Fiduciario.
Dentro de los fideicomisos, encontramos diversos tipos, entre ellos: los fideicomisos
traslativos de dominio, los de administracin e inversin, los hereditarios o testamentarios,
los de desarrollos, y en lo que nos interesa, los fideicomisos de garanta.
233 Artculo 656 del Cdigo de Comercio
234 El artculo 634 del Cdigo de Comercio, establece que: Pueden ser objeto de
fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estn dentro del comercio. Los
bienes fideicometidos constituirn un patrimonio autnomo apartado para los propsito del
fideicomiso.
207
Nuestro Cdigo de Comercio en su artculo 648, expresamente seala sobre el fideicomiso
la prenda, como derecho real y como contrato real accesorio, podemos definirla diciendo
que es un contrato real accesorio por virtud del cual el deudor o un tercero entregan al
acreedor una cosa mueble enajenable, determinada, para garantizar el cumplimiento de
una obligacin principal, concedindole un derecho real de persecucin, venta y
preferencia en el pago para el caso de incumplimiento, con la obligacin de devolver la
cosa recibida, una vez que se cumpla dicha obligacin.239
El Profesor Brenes Crdoba define la prenda como: un derecho real establecido en un
bien mueble, para asegurar el cumplimiento de una obligacin propia o ajena a su
238 Valiente Noailles, Luis. (1958). Derechos Reales. Primera Edicin. Buenos Aires,
Editorial Roque de Palma, Pg. 489; citado por Charpentier Morales, W. y Jimnez Bolaos,
F. (1985). El Contrato de Prenda con desplazamiento y su Vinculacin jurdica con el
Depsito. Tesis de Graduacin para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus
Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, Pg. 5.
239 Rojina Villegas, Rafael. (1981). Derecho Civil Mexicano. Cuarta Edicin. Tomo Sexto.
Volumen II. Mxico, Editorial Porrua S.A. Pg. 613, citado por Golcher Carazo, F. y Hidalgo
Agero, A. El Registro General de Prendas, Problemtica Jurdica Actual. Tesis de
Graduacin para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio:
Universidad de Costa Rica, Pg.7.
210
preferencia en el pago.240 La finalidad del derecho real de prenda es conferir al acreedor la
facultad de hacer que se venda el objeto prendado con el fin de que con el producto de la
venta se obtenga la satisfaccin del crdito, en caso de que el deudor no pague la deuda
garantizada.
Tambin se define el Derecho Real de Prenda como: el seoro directo e inmediato que
posee el titular del derecho con el objeto, as como la potestad de enajenar el bien en caso
de incumplimiento por parte del deudor y la eficacia erga omnes, es decir, la posibilidad
de perseguir el objeto en manos de quien se encuentre, y la cosa, es aquel bien sobre el
cual recae la garanta prendaria.241
Circunscribindonos al concepto de prenda como contrato, se define el contrato de prenda
como: aquella figura contractual de carcter mercantil, accesoria al contrato
principal, en el cual un deudor se compromete a satisfacer un crdito, garantizando con
bienes muebles, propios o de un tercero, su cumplimiento, con o sin desplazamiento de la
prenda, cuya moratoria, faculta al acreedor, para ejercer su derecho real de garanta, por
240 Brenes Crdoba, Alberto. (2001) Tratado de los Bienes. Sptima Edicin. San Jos,
Costa Rica: Editorial Juricentro, Pg. 267.
241 Charpentier Morales, W. y Jimnez Bolaos, F. (1985). El Contrato de Prenda con
desplazamiento y su Vinculacin jurdica con el Depsito. Tesis de Graduacin para optar
por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica,
Pg. 6.
211
los trmites de un ejecutivo, rematando lo pignorado y destinndose su producto a
extinguir en forma preferente el crdito otorgado.242
As mismo, se conceptualiza el contrato de prenda como: Un contrato constituido en
garanta de una obligacin mercantil o acto de comercio, en el que el deudor establece una
garanta real sobre un bien mueble corporal o incorporal que posee o no, a favor del
acreedor, con preferencia para ejecutar el crdito real mediante remate. 243
Prendas.
Existen adems, otros tipos de prendas que vale la mencionar como lo es la prenda flotante,
en la cual: se traba sobre la totalidad de un grupo de mercaderas y materias primas de
un establecimiento mercantil, sin que cada artculo quede prendado individualmente; el
propietario tiene la libertad de disponer de ellas en venta y queda gravada la nueva
mercadera que entre en el establecimiento por un efecto de subrogacin legal. La prenda
214
se da sobre un genrico y bienes fungibles de fcil transmisin. Se debe indicar la
transformacin o venta de los bienes al Registro de Prendas.244
Este tipo de prenda se diferencia de la prenda fija por cuanto esta ltima afecta bienes de
forma individualizada y se puede constituir sobre bienes muebles, semovientes o frutos de
un fundo, mientras que la prenda flotante se puede constituir solo sobre mercaderas o
materias primas de un establecimiento mercantil.
Por ltimo, hacemos referencia a la modalidad de Prenda Legal, tambin denominada
prenda tcita, que es aquella que careciendo de acuerdo de voluntades entre las partes, se
establece expresamente por la Ley como una forma de garanta, sin que sea necesario
confeccionar un documento por escrito Aqu lo que en realidad existe es un gravamen
anterior sobre el objeto establecido por Ley, por lo que no es correcto denominarla
prenda legal por cuanto se trata simplemente de un gravamen Legal245
244 Herrera Fonseca, Rodrigo. (2000) Manual sobre ttulos de Crdito: Fundamentos Legales
del Crdito y Cobro, con jurisprudencia. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica: Editorial
Investigaciones Jurdicas S.A. Pg. 57.
245 Herrera Fonseca, Rodrigo. (2000) Manual sobre ttulos de Crdito: Fundamentos Legales
del Crdito y Cobro, con jurisprudencia. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica: Editorial
Investigaciones Jurdicas S.A. Pg. 57.
215
2. Bienes prendables
Nuestro Cdigo de Comercio es abierto en nmeros cuanto a los bienes susceptibles de
convertirse en objeto de un contrato de prenda. En el artculo 533 del Cdigo de Comercio
se dice que podrn ser objeto de prenda toda clase de bienes muebles que no estn
expresamente prohibidos por Ley y enumera una lista no taxativa de objetos que s pueden
ser objeto de prenda, refirindose a estos como cosas que especialmente pueden ser objeto
de prenda. 246
246 En este sentido, el artculo 533 del Cdigo de Comercio seala: Salvo lo dicho en el
artculo anterior, puede ser materia de contrato de prenda toda clase de bienes muebles.
Pueden serlo especialmente:
a) Las mquinas usadas en la agricultura, en fbricas, en talleres o industrias de cualquier
naturaleza y las lneas de tranvas, cambia vas, carros, andariveles y dems medios de
transporte con sus accesorios, instalados en las fincas para la conduccin de personas,
materiales o productos. La hipoteca del inmueble no comprender esta clase de bienes, salvo
pacto en contrario.
El deudor, si existiere ese pacto en contrario, deber advertirlo al acreedor, y si por no hacerlo
resultare perjuicio para ste, ser considerado como reo de estafa. Deber tambin el deudor,
al constituir el gravamen hipotecario, poner en conocimiento del acreedor los gravmenes
prendarios que existieren sobre los bienes a que se refiere este inciso, y si por no hacerlo se
causare dao al acreedor, ser calificado como reo de estafa.
perjuicios.
224
Contra esta resolucin se podr interponer recurso de apelacin, el cual podr
realizarse de forma oral en la misma audiencia o por escrito dentro de los tres das
siguientes a la firmeza de la sentencia.
Por ltimo, se realizar el remate de los bienes garantizadores, aprobacin del remate
por parte del Tribunal competente y entrega de dichos bienes al adjudicatario.253
iii. Registro Pblico de Prendas
El artculo 551 del Cdigo de Comercio establece la creacin de un registro de prendas,
encargado de controlar y dirigir en forma exclusiva la anotacin e inscripcin de prendas
que se constituyan sobre bienes muebles. Seala el mencionado artculo:
El Registro General de Prendas tendr su asiento en la capital de la
Repblica y forma una dependencia del Ministerio de Gobernacin. En los
libros del Registro deber constar todo el movimiento de los contratos
garantizados con prenda, celebrados en el pas. El Registro General tendr el
control de todos los Registros de prendas establecidos. Cada Registro de
Prendas llevar un libro diario en el que se consignarn los asientos de la
253 Para ampliar sobre el tema se pueden consultar los artculos 21 al 31 del la Ley de Cobro
Judicial que regulan el remate.
225
presentacin de los documentos con indicacin de la hora y fecha, en
numeracin corrida y sin dejar espacio entre ellos. Al margen del documento
original se pondr referencia del asiento de presentacin y fecha, y adems ir
firmada esa referencia por el empleado encargado de recibir documentos y
anotarlos al diario.
El procedimiento para la inscripcin de contratos prendarios en el Registro de Prendas del
Registro Pblico tiene una serie de particularidades, dentro de las que destacan las
siguientes:
a) El contrato de prenda, sus modificaciones, prrrogas, endosos nominativos o
cesiones, novaciones, cancelaciones totales o parciales o cualquier otro acto jurdico
vinculado con l, deber constar por escrito y se har en escritura pblica, en los
casos en que el gravamen deba constituirse con esta formalidad.
b) Deber consignar una descripcin exacta de los bienes dados en garanta, su
responsabilidad, la estimacin para el remate, la indicacin de quin es el
depositario, la especificacin del seguro si lo hubiere, el lugar de pago del capital y
los intereses, la fecha de vencimiento y todos los dems datos indispensables para
identificar los bienes dados en garanta y su responsabilidad.
226
c) Toda modificacin en el contrato de prenda ya inscrito tiene que ser anotada al
margen del asiento original en que se inscribi el contrato, sin perjuicio de la
inscripcin de aqullas. Si el contrato se hubiere consignado en escritura pblica,
cualquier modificacin convenida entre las partes, se podr hacer en igual forma,
sin que sea indispensable presentar de nuevo al Registro el contrato principal.
d) Siempre que una cosa dada en prenda se traspase por cualquier ttulo, deber
anotarse este contrato en el Registro de Prendas, a efecto de saber a quin debe
requerirse para la presentacin de los objetos dados en garanta, en caso de remate.
identificacin;
f) El plazo del depsito;
g) El nombre del depositante;
231
h) El monto del seguro que cubre las mercancas depositadas;
i) El valor aproximado de las mercancas o efectos depositados;
j) El importe de las deudas que pesan sobre las mercancas por servicio del Almacn
o las tarifas del mismo, o bien la indicacin de no existir tales deudas;
k) La firma del Administrador o Gerente del Almacn, y del Contador o Guardapesa
del mismo.
Es importante tener claro que existe un tema relacionado con el certificado de depsito, que
consta de la accesoriedad del bono de prenda al certificado de depsito. El bono de prenda
se emite siempre en relacin con un certificado de depsito, al que debe ir adherido y del
que se desprende en el momento de su emisin. La primera emisin del bono de prenda
debe anotarse en el certificado de depsito. Entonces, el Almacn de Depsito al recibir la
mercanca, emite dos ttulos, el certificado de depsito y el bono de prenda.
El certificado acreditar la propiedad de la mercanca depositada, y el bono de prenda
servir para solicitar crdito y poder dar en garanta los bienes depositados. El bono de
prenda ser el instrumento mediante el cual el acreedor constituye la prenda, y sin embargo,
el deudor contina poseyendo los bienes depositados, porque conserva el certificado de
depsito.
En conclusin, cuando el certificado de depsito y el bono de prenda se transmiten
conjuntamente, se transmite tambin la propiedad de las mercaderas libre de gravmenes
prendarios, y en el caso de que se separe el bono de prenda del certificado de depsito y se
232
le entrega a la persona que otorg el crdito, se constituye un crdito con garanta prendaria
sobre las mercaderas referidas en el certificado de depsito, de tal forma que si se
transmite el certificado de depsito sin el bono de prenda, se denota que se ha realizado la
transmisin de la propiedad de la mercadera depositada, pero con un gravamen prendario
segn el cual las mercancas garantizan el pago del crdito otorgado.259
ii. Conocimiento de Embarque
El conocimiento de embarque260es el documento emitido por o a nombre de la persona que
recibe la mercadera para ser transportada, y es mediante ste documento que dicha persona
reconoce su recepcin as como su obligacin de entregar la mercadera al final del viaje, a
quien le resulte legitimado por el ttulo.
El jurista Csar Vivante define el conocimiento de embarque como el recibo de las
mercancas, cargadas ya a bordo del buque, expedido por el capitn que lo manda o por el
consignatario que represente a la empresa de navegacin. Contiene la indicacin exacta
259 Zamora Guardia, Carlos Alberto y Zamora Guardia, Luis Roberto. 1982. Los Ttulos
Valores Representativos de Mercancas. Tesis de Grado para optar por el Ttulo de
Licenciados en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. Pgina194 y
206
260 Se le conoce tambin con el nombre de polizza di carico, en Italia; bill of lading, en los
pases angloparlantes; y connaissement, en Francia.
233
de la mercanca, del buque que la transporta, del lugar del cual parte y a donde va
destinada.261
Los hermanos Zamora Guardia, lo definen como un documento que emite el capitn de un
barco, en el cual reconoce haber recibido para su transporte una determinada cantidad de
mercaderas, con la promesa de restituirlas luego de realizado, a quien resulte ser su
tenedor legtimo.262
El conocimiento de embarque, al ser considerado un ttulo valor, confiere a su tenedor
derechos reales sobre los objetos representados en l. Con base en esta premisa, el tenedor
legtimo del documento tiene derecho a exigir del porteador o capitn, quien posee
materialmente las mercancas, la entrega de las mismas en el lugar donde fueran
consignadas. Es por esto, que la eficacia representativa del conocimiento de embarque hace
posible que la tenencia legtima del ttulo produzca los efectos de la tenencia material de la
mercadera, as como que al transmitirse el documento, se tiene por transmitida la
mercadera.
Este ttulo legitima a su poseedor para exigir que le sean entregados los bienes por parte del
capitn del buque en el puerto de arribo. La legitimacin que recae sobre el poseedor del
261 Vivante, Csar. 1936. Tratado de Derecho Mercantil. Primera Edicin. Volumen III.
Editorial Reus S.A. Madrid, Espaa. Pgina 98
262 Zamora Guardia, Carlos Alberto y Zamora Guardia, Luis Roberto. 1982. Los Ttulos
Valores Representativos de Mercancas. Tesis de Grado para optar por el Ttulo de
Licenciados en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. Pgina134
234
conocimiento de embarque lo faculta para demandar al porteador la entrega de las cosas
una vez que el buque haya llegado a su puerto de destino. Es decir, el conocimiento de
embarque otorga el derecho personal crediticio de exigir al obligado en el Contrato de
Transporte, sea el porteador, a que concluya con el cumplimiento de su prestacin haciendo
entrega material de la mercadera embarcada, y en caso contrario, el titular del
conocimiento, podr dirigirse por la va jurisdiccional para hacer cumplir la obligacin
contrada. 263
El conocimiento de embarque ejerce una funcin importante en el sector financiero, ya que
bancos y entidades financieras conceden crditos a sus clientes, teniendo como soporte la
garanta que les brinda la posesin del conocimiento de embarque. Cuando un banco honra
una letra de cambio suscrita bajo los trminos de una carta de crdito, el conocimiento de
embarque y los otros documentos que acompaan el crdito son dirigidos a l. El banco, en
caso de darse un incumplimiento, tendr que ejercer sus acciones en contra de su cliente, y
no contra el vendedor. En caso de incumplimiento o si el cliente es declarado en
insolvencia, el Banco retendr el conocimiento de embarque como garanta para que se le
pague lo que le corresponda, o en otro caso, podr vender el conocimiento de embarque o
los bienes directamente, para satisfacer la obligacin.
263 Jimnez Nez, Bernal. 1991. La naturaleza jurdica del conocimiento de embarque.
Tesis de Grado para optar al Ttulo de Licenciado en Derecho. Campus Rodrigo Facio:
Universidad de Costa Rica. Pgina 8-10
235
h. Ttulos Valores
El concepto de ttulo valor ha tenido un desarrollo doctrinal variado, por lo que daremos
varias definiciones para que el lector pueda desarrollar una definicin propia.
Segn Brunner, ttulo valor es el documento de un derecho privado que no se puede
estos hechos de diferente naturaleza: pueden ser naturales (como en el caso del aluvin),
actos jurdicos e incluso negocios jurdicos. El costarricense se inscribe dentro del sistema
del nudo consenso pues el Cdigo Civil admite la adquisicin, independientemente de si
exista o no tradicin o inscripcin en el Registro Pblico, por el simple hecho del convenio
(artculo 480), pero autoriza tambin como forma de adquirir los derechos reales, adems del
convenio, la ocupacin, la accesin, la herencia o el legado, la prescripcin (artculo 484), y
cualquiera otro cuya inscripcin pueda verificarse en el Registro Pblico (artculo 459, inciso
2), bajo el criterio de numerus apertus". (183. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,
14:15 hrs. de 18 de octubre de 1991). (Lo en negrita no es del original)
Tribunal Agrario. Resolucin nmero 780 de las diecisis horas con un minutos del
veintisiete de septiembre de dos mil siete.
249
Seccin II: Propiedad versus Posesin como presupuesto para constituir una garanta.
La Ley Modelo de Garantas Mobiliarias establece el concepto de garanta mobiliaria como
un derecho real preferente a la posesin, ejecucin y cobro de la deuda garantizada,
independientemente de quin es el dueo o titular del dominio sobre el bien dado en
garanta. Se concepta como un derecho posesorio solo dependiente del animus possesionis
(sola intencin de poseer legtimamente) y no del animus domini (intencin de poseer como
propietario) y de la fragmentacin de la propiedad. 286
En pocas palabras, en este sistema no se requiere el derecho de propiedad o el
consentimiento del propietario para otorgar un bien como garanta de una obligacin; lo
que se requiere es el derecho de posesin sobre el bien o rights in the collateral como se le
llama en el derecho anglosajn287.
Este presupuesto se encuentra contenido en el Principio Segundo de las Garantas
Mobiliarias que seala: La garanta mobiliaria es un derecho de posesin o de control
preferente sobre bienes muebles. Como tal, no requiere que el deudor garante sea el
propietario del bien mueble garantizador; su derecho a la posesin del mismo bien, as sea
286 Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML).
La Ley Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organizacin de Estados
Americanos. Tucson, Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
287 El trmino rights in the collateral no se encuentra definido en el Cdigo Comercial
Uniforme de los Estados Unidos de Amrica, sin embargo, implica que el deudor debe tener
un derecho de propiedad o derecho de posesin en el bien.
250
coetneo con otros derechos posesorios de otros acreedores o deudores, permitir la
creacin de la garanta mobiliaria.288
Segn el profesor Kozolchyk, en los tiempos del Nemo Dat289 en Roma, la propiedad era
una herramienta para implementar y preservar el poder del Pater Familias sobre los bienes
familiares; la propiedad no era un medio para fomentar el mercadeo de los bienes, sino para
mantenerlos dentro del haber familiar y protegerlos de los reclamos de terceros; situacin
muy diferente a la que se present en Inglaterra despus del siglo XVII290.
En la segunda mitad del Siglo XVII se da inicio en Inglaterra a la Revolucin Industrial,
implicando un masivo desarrollo industrial que se vio acompaado de grandes migraciones,
construccin de infraestructura y significativas exploraciones en bsqueda de oro y plata.
Como resultado de estos eventos, dicha nacin se abri a nuevos mercados para la venta y
prenda de bienes. En este proceso, el crdito jug un papel fundamental; si el crdito no
publicidad del derecho de garanta real, incluyendo en esto los bienes atribuibles.
Los bienes atribuibles se derivan de la transformacin o reemplazo que se haga de la
garanta mobiliaria originalmente constituida, sin embargo, para considerar la
transformacin o enajenacin de la garanta original como un bien atribuible, deben de
cumplirse dos requisitos: a) que el deudor est en posesin del bien atribuible; y b) que el
bien atribuible sea identificable y rastreable a partir de la venta, permuta o prenda de los
bienes dados en garanta originalmente.
Lo complicado de este tema radica en la forma de darles publicidad a los bienes atribuibles,
ya que los mismos son bienes muebles distintos a los bienes de la garanta original. La Ley
Modelo prev esta situacin, por lo que autoriza el uso de descripciones genricas de los
bienes dados en garanta en el Formulario Registral.
296 Se define bienes atribuibles como aquellos que se puedan identificar como derivados
de los originalmente gravados tales como sus frutos que resulten de su venta, transformacin
o sustitucin.
256
Recordemos que en la mayora de las legislaciones latinoamericanas, los registros de
propiedad inmueble y mueble requieren que los bienes dados en garanta sean descritos de
forma especfica y detallada.
Para efectos de los bienes atribuibles, la Ley Modelo no requiere de una descripcin
detallada de los bienes objeto de la garanta. Por ejemplo, un sujeto no necesita relacionar
su garanta mobiliaria con los bienes futuros que de ella deriven, en el tanto haya
especificado que la garanta mobiliaria es sobre la garanta original y sobre todos los bienes
futuros, en sentido general.
As pues, si el deudor vende la garanta original, el acreedor no se ver en la necesidad de
perseguir los bienes que de esa venta se derivaron, sino que siempre tendr asegurada su
garanta en los bienes futuros del deudor, independientemente del lugar que derivaron.
En la prctica costarricense cuando un deudor garante dispone o enajena los bienes dados
en garanta, sin ser autorizado por el acreedor o por la ley en casos especficos en que los
bienes perezcan o se daen, su conducta constituir un incumplimiento contractual y dar
pie a un vencimiento anticipado del contrato de prenda y deber pagar al acreedor lo
debido.
Existe una excepcin a lo antes dicho, respecto de los frutos prendados o los frutos
provenientes de los bienes garantizadores. El artculo 548 del Cdigo de Comercio
257
establece la posibilidad de que el deudor tome estos frutos y los reinvierta, modifique o
venda, sin embargo, existe una limitacin a lo anterior, ya que el producto de la venta debe
ser entregado de inmediato al acreedor, lo que va en contra del concepto de movilizacin de
bienes que prev la Ley Modelo.
Los frutos dados en prenda, bien sea que hayan sido gravados conjuntamente
con sus generadores, o bien sin ellos, podrn ser vendidos al contado por el
deudor, cuando estn en sazn o listos para la venta. El deudor deber
comunicar su propsito de venta al acreedor, con la anticipacin necesaria, a
fin de que manifieste su conformidad. El precio de venta no deber ser menor
que el corriente en plaza al da de la realizacin, a menos que el importe de la
venta cubra el total de la deuda. En este caso deber el deudor cancelar
inmediatamente lo adeudado. Si el acreedor no diere su asentimiento ni hiciere
reparos, el deudor podr realizar la venta previa seguridad de que el aviso fue
recibido tres das antes, pero estar obligado en los tres das siguientes a la
venta a entregar al acreedor, a depositar en un banco, o a consignar
judicialmente, el producto total de la venta. Dicho trmino se aumentar
prudencialmente por razn de la distancia, pero no podr exceder de quince
das. La falta de pago, de depsito o de consignacin en su caso, dentro de los
trminos indicados, dar derecho al acreedor para solicitar de la autoridad
competente, el apremio corporal contra el deudor, que se mantendr por todo
el tiempo que tales obligaciones permanezcan sin cumplirse.
258
As mismo, del artculo 544 de ese mismo cuerpo normativo se desprende que nicamente
los semovientes, frutos o productos de pocas convenidas son susceptibles de ser vendidos
por el deudor y que su ganancia deber usarse para pagarle al acreedor, por lo que no puede
ser reutilizada por el deudor, violando de nuevo la figura de la movilizacin de bienes,
prevista por la Ley Modelo:
Sin perjuicio del derecho del acreedor de inspeccionar los bienes dados en
garanta, podr estipularse en el contrato de prenda que el deudor deber
presentar peridicamente un informe descriptivo del estado de los objetos
pignorados o de sus generadores, como tambin la forma de venta de los
semovientes, frutos o productos en las pocas convenidas, sobre la base de que
en todo caso el precio de lo vendido se aplicar al pago de la deuda.
Puede observarse que la legislacin costarricense permite la venta de los bienes dados en
garanta con el fin de pagarse la deuda con los bienes que de stos se deriven, sin embargo,
nicamente en casos de cosechas y semovientes.
Aunque se le permite al deudor vender o enajenar los bienes para pagar la deuda, lo que
constituye un antecedente para los bienes atribuibles de los que habla la Ley Modelo, existe
un grave problema en relacin con la finalidad de los bienes que se obtiene de la
enajenacin, ya que no estn destinados a su reinversin o libre disposicin por parte del
259
deudor, sino que el dinero que se obtenga de la venta de los mismos debe ser entregado de
inmediato al acreedor.
La importancia de los bienes atribuibles en el sistema de garantas mobiliarias es que
propician el desarrollo econmico porque permiten al deudor el uso, transformacin, venta
o permuta de los bienes garantizadores. Esto acarrea que el producto de la venta o
disposicin de estos activos o de sus bienes derivados o atribuibles sea utilizado por el
deudor para invertir en otros negocios, generando as ms ingresos, permitiendo la rpida
cancelacin del crdito.
La legislacin costarricense no prev la transformacin de bienes generalizada como s lo
hace la Ley Modelo, con su concepto de bienes atribuibles, sin embargo, no existe un
choque entre los dos tipos de transformacin, ya que la legislacin costarricense prev la
enajenacin nicamente para semovientes y cosechas en relacin a la prenda. Por otra
parte, La Ley Modelo incorpora el concepto de bienes atribuibles en relacin a la garanta
mobiliaria, por lo que al ser leyes distintas, ideadas para un fin similar pero no exactamente
el mismo, cada una funciona bajo su rgimen especfico de enajenacin de la garanta
original y regula el uso del producto de la transformacin segn sus propios principios.
260
comprador de un establecimiento, adquirir los bienes que ah se venda, sin riesgo de estar
sujeto a la ejecucin de un gravamen.
Independientemente de que se le haya otorgado la debida publicidad a la garanta
mobiliaria, la Ley Modelo protege al comprador en el curso ordinario de los negocios, esto
para asegurar el libre mercadeo de los bienes y no crear una situacin de incertidumbre ante
la posibilidad de que los bienes muebles adquiridos puedan ser ejecutados por el
incumplimiento del deudor, en este caso, el dueo del establecimiento comercial.
La segunda excepcin al principio de prioridad o prelacin, es la excepcin de la garanta
de adquisicin. La garanta de adquisicin de bienes especficos es una figura creada por la
Ley Modelo, en la cual un acreedor financia a un deudor, para que ste adquiera bienes
especficos para su posterior venta.
La garanta de adquisicin le brinda al acreedor garantizado prioridad respecto a los
acreedores cuya garanta inscrita es anterior y en forma generalizada. El Profesor
Kozolchyk explica este tipo de garanta prioritaria de la siguiente forma: .quin financia
265
la adquisicin por una galera de arte de una cuadro del gran pintor costarricense Rafa
Fernndez, adquiere prioridad sobre ese cuadro y sus bienes atribuibles en contra de los
gravmenes constituidos previamente sobre el inventario de la misma galera a pesar de
haber sido ellos previamente registrados.300
Es importante aclarar que en este tipo de garanta prioritaria, el acreedor con esta prelacin
debe hacer referencia al carcter especial de la garanta en el formulario registral, adems
de tener que notificarle a los acreedores anteriores que tiene una prioridad sobre
determinados bienes, que son especficos en relacin a la garanta genrica de los dems
acreedores.
Otra excepcin que existe en el sistema de garantas mobiliarias al principio de Primero en
Tiempo, Primero en Derecho, es el acuerdo o consentimiento de subordinacin. Este
acuerdo permite a un acreedor garantizado renunciar a su prioridad subordinndola al
gravamen de otro acreedor garantizado. Este acuerdo debe ir por escrito. Aunque no es una
excepcin expresamente establecida en la Ley Modelo, basndose en la libertad de
contratacin, las partes estn autorizadas a consentir un traslado de la prioridad
garantizadora de esta forma.
300 Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML).
La Ley Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados
Americanos. Tucson, Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
266
Sobre la excepcin de los inmuebles por incorporacin o destino (comunes en las
construcciones y desarrollos inmobiliarios), la Ley Modelo le da prioridad a la garanta
mobiliaria constituida sobre stos versus la hipoteca sobre bienes inmuebles a los cuales
estn adheridos. Dicha prioridad cubre los bienes adheridos al inmueble, nica y
exclusivamente, si estos no han perdido su identidad de bienes muebles, aunque la hipoteca
inmobiliaria haya sido registrada con anterioridad a la garanta mobiliaria. 301
Establecer la diferencia que ambos sistemas tiene respecto de la prelacin de la garanta
otorgada, es un ejercicio para que el lector conozca cmo se maneja la prelacin en cada
uno de ellos, sin embargo, no se excluyen uno del otro, ya que cada uno esta ideado para
funcionar en su campo especifico.
No pretendemos que el sistema de prendas por grados sea modificado por el sistema de
En razn de lo anterior, el Registro de Garantas Mobiliarias fue ideado con una base de
datos que utiliza el nombre del deudor como restrictor. Esto quiere decir, que en vez de
buscar el bien mueble directamente en la base de datos, se busca el nombre del deudor o su
nmero de identificacin, y con ello se accede a la informacin registral del deudor.
En dicho informe registral aparecern todas las garantas mobiliarias que ese deudor ha
constituido sobre sus bienes muebles. Esta concepcin parte del supuesto prctico de que
los acreedores otorgan crditos a sujetos deudores no a los bienes, por lo que si el deudor
quiere dar como garanta un bien mueble especifico, el acreedor tendr que revisar en la
base de datos del registro y corroborar si existe una garanta mobiliaria sobre ese bien
constituida a favor de otro acreedor.
Este tipo de base de datos ordenadas alfabticamente por nombre de deudor permite que se
puedan inscribir toda clase de bienes muebles, seriados o no, cumpliendo con lo establecido
en el Principio Tercero, donde se menciona que: la garanta mobiliaria se puede constituir
sobre cualquier bien susceptible de valoracin pecuniaria, sean ellos presentes o futuros,
corporales o incorporales (...)
Una vez establecida la diferencia entre ambas bases de datos, podemos observar que el
sistema registral costarricense limita sustancialmente la posibilidad del deudor de acceder
al crdito, ya que el acreedor solo podr registrar la prenda, si sta tiene como garanta
bienes seriados o numerados.
282
Caso contrario es el del sistema de garantas mobiliarias, donde se elimina dicha limitacin
y crea una base de deudores, pudiendo estos constituir garanta sobre cualquier bien
mueble, siendo el nico requisito que sea un bien sujeto de valoracin pecuniaria.
Este moderno sistema abre la posibilidad a los deudores de ser sujetos de crdito, al poder
otorgar prcticamente cualquier bien mueble como garanta, y al acreedor le da la
posibilidad de inscribir y hacer pblica su garanta, favoreciendo as a ambas partes del
negocio jurdico.
F. Inscripcin de la garanta: facultad u obligacin?
Uno de los objetivos principales del sistema de publicidad de las garantas mobiliarias es
eliminar los gravmenes ocultos o secretos306. La publicidad de la garanta mobiliaria se
puede lograr ya sea mediante su inscripcin en el registro pblico, por la posesin o
mediante el control del bien garantizador en manos del acreedor o de un tercero designado
por ste.
En Costa Rica, el Cdigo de Comercio en el Captulo del Registro de Bienes Muebles,
establece en su artculo 238 lo siguiente:
306 Se entiende por gravamen oculto, aquel conocido solamente por el deudor y el acreedor
pero no por terceros ya que no se encuentra inscrito en ningn registro de carcter pblico.
283
La inscripcin en este Registro ser facultativa y se practicar cuando el
propietario as lo solicite
Visto lo dicho en ese artculo, podran darse casos en los cuales existan gravmenes ocultos
por no ser obligacin del propietario del bien prendado inscribir la prenda. De igual forma
no cumplira el propsito de publicidad de las garantas mobiliarias, ya que al ser
facultativo inscribir la prenda, quedan los dems acreedores y terceros de buena fe en un
estado de inseguridad jurdica. El artculo arriba mencionado, es contrario a lo establecido
en los Principios Sexto y Octavo de las Garantas Mobiliarias, ya que no asegura una
Estos procesos son sumamente engorrosos, poco giles y rien en un todo con el principio
de celeridad que prima en el Derecho Mercantil, donde las relaciones comerciales se
291
mueven a un ritmo rpido y requieren de mecanismos de resolucin contractual y ejecucin
expeditos.
Por otra parte, existen las garantas que se ejecutan sin intervencin judicial, que son:
Aquellos refuerzos del crdito que tienen como fin asegurar al acreedor frente a un
eventual incumplimiento o dao causado por el deudor, cuya realizacin no requiere la
participacin de un juez, sino que, por el contrario, se lleva a cabo de manera privada
entre las partes.308
Es precisamente este tipo de ejecucin la que persigue la Ley Modelo de Garantas
Mobiliarias propuesta por la Organizacin de Estados Americanos. El Principio Dcimo de
las garantas mobiliarias presupone que debe existir auto cancelacin (self liquidation) de la
garanta mobiliaria, es decir, un remedio extrajudicial de cancelacin de la garanta en el
cual no es necesaria la demanda judicial para la ejecucin y remate del bien dado en
garanta.
Como se expuso en el captulo primero de esta obra, por medio de la auto-cancelacin, se le
permite al acreedor garantizado reposeer la garanta de forma extra judicial, y revenderla
para pagar la cantidad adeudada. En caso de que quede un excedente, el acreedor deber
308 Acua Varela, Carlos Alberto y Chaves Lpez, Ana Isabel. (1997). Ejecucin son
Intervencin Judicial de Garantas Contractuales. Tesis para optar el ttulo de Licenciados en
Derecho. Campus Rodrigo Facio, Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica. Pgina
103.
292
devolverlo al deudor, y si queda un dficit, el acreedor podr subsanarlo gravando otros
activos del deudor.
Este tipo de ejecucin sin intervencin de un rgano jurisdiccional no es extrao a la
legislacin costarricense. Existen muchos contratos cuya ejecucin se realiza por medios
diversos del judicial y se encuentran en armona con el ordenamiento jurdico nacional.
Ejemplos de este tipo de ejecucin son los siguientes:
a) La ejecucin de la garanta en el Contrato de Arrendamiento: En los contratos de
arrendamiento, el arrendatario debe entregar una determinada cantidad de dinero al
arrendante con el fin de asegurar el pago de eventuales daos producidos al
inmueble. Si llegan a producirse los daos en el inmueble, el arrendador tendr la
posibilidad de apropiarse de dicha garanta como indemnizacin por los daos y
perjuicios. Al respecto, seala el artculo 59 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y
Suburbanos: Las garantas que acompaan el contrato de arrendamiento,
cualquiera sea su naturaleza, respondern por el pago de los alquileres y por todas
las dems obligaciones derivadas de la ley o del contrato, salvo pacto expreso en
contrario.
b) La ejecucin de la garanta en el contrato de alquiler de cajas de seguridad: En el
contrato de alquiler de cajas de seguridad, la entidad financiera pone cajas de
seguridad a disposicin de sus clientes, para que depositen en ellas sus pertenencias
293
de valor y como contraprestacin se entrega al Banco un monto determinado de
dinero. El Banco cobra adems del monto por el servicio de alquiler, una cantidad
295
monto del deducible que debe ser pagado al Instituto Nacional de Seguros en caso
de daos o robo del vehculo. Bajo este esquema, la empresa no asume el costo de
ese deducible sino que se lo transmite al cliente de forma automtica.312
Adems de los ejemplos aqu mencionados, tenemos tambin las cartas de crdito y el
fideicomiso de garanta como figuras ejemplificativas de la ejecucin extrajudicial, sin
embargo, no nos referiremos a las mismas en esta seccin por haber sido ampliamente
desarrolladas en el segundo captulo de esta obra.
La discusin que se genera al hablar de la ejecucin sin intervencin judicial gira en torno
al concepto de pacto comisorio. El pacto comisorio es definido por Messineo como: Este
pacto consiste en establecer entre las parte que, en defecto del pago del crdito en el
trmino fijado, la propiedad de la cosa hipotecada o dada en prenda pasa al acreedor sin
necesidad de asignacin por parte del juez y excluyndose que la cosa se enajene para la
satisfaccin de los derechos del acreedor sobre el producto.313
312 Ejemplos de este tipo de prcticas las podemos ver en agencias de alquiler de vehculos
como Avis Rent a Car, ABC Tours, Budget Car Rental Costa Rica, entre otras. Para mayor
informacin se pueden consultar las siguientes pginas Web: http://www.abc-costa-
rica.co.cr/ES/transportation/conditionsandrequirements.html,
http://www.avis.co.cr/avis_terms_conditions_es.htm, http://www.budget.co.cr/es/budget-
reservaciones.html
313 Messineo, Francisco. (1955). Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, Argentina. Pg. 81-82, citado por Acua Varela,
Carlos Alberto y Chaves Lpez, Ana Isabel. (1997). Ejecucin son Intervencin Judicial de
Garantas Contractuales. Tesis para optar el ttulo de Licenciados en Derecho. Campus
Rodrigo Facio, Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica. Pgina 169.
296
En la legislacin costarricense, el pacto comisorio se encuentra prohibido en cuanto a los
contratos hipotecario y prendario, en los cuales se le prohbe al acreedor apropiarse los
bienes garantizadores en caso de incumplimiento del deudor. Esta limitacin se encuentra
plasmada en el artculo 421 del Cdigo Civil que seala:
Es nula la convencin que estipule para el acreedor, en caso de no
cumplimiento por parte del deudor, el derecho de apropiarse los bienes
hipotecados.
Anlogamente, el Cdigo de Comercio en su artculo 536 contiene una disposicin referida
al pacto comisorio en el contrato de prenda y establece lo siguiente:
Es nula toda clusula que autorice al acreedor para apropiarse de la prenda
o para disponer de ella en caso de no pago. En el momento de celebrar el
contrato puede autorizarse al acreedor para sacar a remate los efectos dados
en garanta por medio de un corredor jurado y sin necesidad de
procedimientos judiciales. En este caso ser obligacin del corredor jurado
encargado de la subasta, publicar por una sola vez en el Diario Oficial el aviso
del remate con ocho das de anticipacin, contando entre ellos el de la
publicacin y remate. El aviso deber contener por lo menos los siguientes
requisitos: da, hora y sitio en que haya de celebrarse el remate; descripcin
lacnica de la naturaleza, clase y estado de los bienes objeto de la subasta;
297
comisorio en el cual dicha figura jurdica es vista como un principio cardinal del
ordenamiento jurdico; es aplicado a cualquier forma de garanta independientemente de
que no se trate de una garanta hipotecaria o prendaria (en las cuales hay regulaciones
expresas que lo prohben) y fundamenta su prohibicin en una condicin de necesidad
econmica del deudor.
Es criterio de las autoras, que la aplicacin dada por nuestros tribunales de justicia a la
prohibicin del pacto comisorio no es la ms acertada por las razones que a continuacin se
exponen.
En primer lugar, debemos hablar del origen de la prohibicin del Pacto Comisorio que se
remonta a Roma. Tal y como se expuso en el captulo primero de esta obra, la prohibicin
del pacto comisorio hecha por el Emperador Constantino no se debi a la precaria
condicin econmica del deudor como alegan nuestros tribunales.
316 Tribunal Segundo Civil Seccin Primera, sentencia nmero 00183 de las nueve horas
con veinte minutos del veinticuatro de mayo de dos mil dos.
300
Dicha prohibicin se origin en razn de los casos de usura que se dieron en Roma en esa
poca, por ejemplo, si la deuda era de 100 y la garanta otorgada era de 1000, el acreedor
para pagarse la deuda se apropiaba del bien, sin darle nada a cambio al deudor.
Si bien es cierto, se estaban dando graves casos de abuso de derecho por parte de los
acreedores, esto no quiere decir que toda apropiacin de un bien sea injusta por s misma.
La apropiacin ser injusta en el tanto el acreedor no devuelva el saldo al deudor despus
de pagarse lo que le corresponde. Si el acreedor se paga a s lo que le corresponde y el resto
lo entrega a su deudor no debera ser prohibido.
En este sentido, el pacto comisorio no constituye una figura maligna per se; al contrario,
es una herramienta que facilita la ejecucin de las obligaciones mercantiles en caso de
incumplimiento del deudor. El abuso de la figura s debe prohibirse y deben preverse los
mecanismos para que el deudor, a posteriori, pueda llevar a cabo las acciones del caso si
hubo abuso por parte del acreedor.
En segundo lugar, debemos referirnos a la aplicacin actual que los tribunales le han dado a
la prohibicin del pacto comisorio. Tal y como se hizo referencia anteriormente, la
legislacin nacional contempla dos prohibiciones expresas respecto del pacto comisorio
que son en cuanto a la ejecucin de la garanta hipotecaria y de la garanta prendaria.
301
En vista de lo anterior, estas prohibiciones deben aplicarse exclusivamente a los contratos
regidos por esta normativa, es decir, a la prenda y la hipoteca, mas no deben ser aplicadas a
otros contratos que tengan una regulacin especfica, como lo sera el caso de las garantas
mobiliarias.
Encontrndonos en un mbito de derecho privado, donde rige el principio de la autonoma
de la voluntad, es posible realizar todas aquellas acciones que no estn expresamente
prohibidas por la Ley. Por lo tanto, la posibilidad de una ejecucin extrajudicial es viable
en el mbito de una Ley de Garantas Mobiliarias en Costa Rica mientras se contemple
como vlida en ella este tipo de ejecucin.
En tercer lugar, es importante recalcar el hecho de que un bien sea ejecutado en va judicial,
definitivamente no le otorga al deudor mayores posibilidades de vender el bien a un mejor
precio, al contrario, la experiencia nos muestra que los remates judiciales muchas veces se
realizan por montos mucho ms bajos que el valor real del bien. En cambio, si se da la
venta privada del bien, el deudor tiene mayores posibilidades de recibir un vuelto una vez
que le haya pagado a su acreedor.
A favor del pacto comisorio nos seala el Profesor Pablo Casafont: En favor del pacto
comisorio expreso con su efecto de producir la resolucin de derecho, debe tenerse
presente as mismo, que con l las partes quieren asegurarse un medio expedito de
resolucin extrajudicial que obre en forma automtica, que permita elevar a la categora
302
de esenciales aquellas obligaciones o modalidades del contrato por cuya inobservancia,
segn la voluntad de los contratantes, quede resuelto, haciendo en consecuencia depender
de las mismas la suerte del contrato y estimulando su debida ejecucin.317(Subrayado no
es del original).
Finalmente, la importancia de la ejecucin extra judicial en el Sistema de Garantas
Mobiliarias radica bsicamente en que genera un ahorro de tiempo y dinero tanto para las
partes contratantes como para el Estado. En primer lugar, para las partes por que se
ejecutan las obligaciones derivadas de la relacin contractual de una manera ms expedita,
se pierde menos tiempo y dinero en costosos procesos judiciales que provoca la
devaluacin de los bienes muebles garantizadores.
As mismo, la ejecucin sin intervencin judicial beneficia al Estado por cuanto se
descongestiona el aparato jurisdiccional, el cual se encuentra absolutamente entrabado por
cientos de procesos que podran resolverse fuera de los recintos judiciales.
317 Casafont Romero, Pablo. (1990). Ensayos de Derecho Contractual. Tercera Edicin.
Litografa e imprenta LIL S.A., San Jos, Pg. 37.
303
Seccin VII: Rgimen de Quiebras
Segn lo establecido por el Principio Dcimo Primero del sistema de garantas mobiliarias,
en la medida de lo posible y hasta el momento en que rija un sistema moderno en materia
de quiebras que proteja en forma adecuada los derechos de los acreedores y deudores, la
garanta mobiliaria perfeccionada no deber formar parte de los procedimientos de quiebra,
y las leyes relativas a quiebra o a otras ramas del derecho, no habrn de convertirse en un
vehculo para retrasar, evitar y evadir el pago de las obligaciones garantizadas.
En la doctrina sobre garantas mobiliarias se modera esta posicin sealando que el
acreedor con garanta mobiliaria s podr ser parte de los procesos de quiebra, sin embargo,
dichos procesos no debern entorpecer la agilidad con la que se ejecutan estas garantas, es
decir, que se le debe conceder un privilegio al acreedor garantizado con garanta mobiliaria
frente a otros acreedores de la quiebra y en la medida de lo posible, poder ejecutar la
garanta fuera del proceso judicial.
En Costa Rica, el Libro Cuarto del Cdigo de Comercio contiene las disposiciones legales
bajo las cuales se regulan los procedimientos de quiebras. La quiebra es el proceso
liquidatorio aplicable a los comerciantes318. Adems de este presupuesto subjetivo, la
318 La calidad de comerciante debe probarse y segn la jurisprudencia debe ejercerse. La
definicin de comerciante la podemos encontrar en el Artculo 5 del Cdigo de Comercio
que dice: Son comerciantes: a) las personas con capacidad jurdica que ejerzan en nombre
propio actos de comercio, haciendo de ello su ocupacin habitual; b) las empresas
individuales de responsabilidad limitada; c) Las sociedades que se
304
quiebra tiene un supuesto objetivo que es la crisis econmica irrecuperable en la que se
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