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LA CAPACIDAD JURDICA EN LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DE

LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: UNA REFLEXIN ENTORNO
AL CAMBIO DE PARADIGMA EN LA DOCTRINA CLSICA Y EL
FORMALISMO JURDICO
ZAMIR MOLINA PIDIACHE*
UNIVERSIDAD CATLICA DE COLOMBIA

RESUMEN
Este artculo de reflexin evidencia las tendencias de la doctrina respecto al
reconocimiento de la capacidad jurdica de obrar de las personas con discapacidad
mental en la Convencin Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad del ao
2006. Para tal efecto se divide en tres captulos; el primero dedicado a la exposicin de
los postulados tericos en torno a la capacidad jurdica en la doctrina clsica (es decir,
aquella surgida en el Derecho Romano en la que los discapacitados mentales no tienen
capacidad de obrar), el segundo encargado de la descripcin de las modificaciones
incorporadas en la Convencin en el marco del modelo social previsto por la doctrina y, el
tercero encargado de la reflexin de las implicaciones de dicho reconocimiento en la
realizacin del derecho. Existe al respecto un fenmeno conocido por la doctrina como
formalismo jurdico el cual consiste en el reconocimiento poltico de derechos que en la
realidad prctica no existen y que por lo tanto no pueden realmente ser protegidos por
parte de las autoridades judiciales.
Palabras Clave: capacidad jurdica, convencin de derechos de las personas con
discapacidad, discapacidad mental, doctrina, formalismo.

ABSTRACT
This article reflecting trends evidence of the doctrine concerning the recognition of legal
capacity to act of persons with mental disabilities in the Convention on the Rights of
Persons with Disabilities in 2006. For this purpose is divided into three chapters; the first
dedicated to the exhibition of the theoretical postulates about the legal capacity in the
classical doctrine (Ex., that emerged in Roman law in which the mentally disabled are
unable to work), the second in charge of the description the amendments made to the
Convention under the social model provided by the doctrine and the third in charge of the
reflection of the implications of such recognition in the realization of the right. There is
about a phenomenon known by the doctrine as "legal formalism" which is political
recognition of rights which in practice do not really exist and therefore can not really be
protected by the judicial authorities.
Keywords: Legal capacity, convention on the rights of persons with disabilities, mental
disability, doctrine, formalism.

*
MOLINA PIDIACHE, Zamir Artculo de reflexin para optar el ttulo de Abogado. Egresado de la Facultad de
Derecho de la Universidad Catlica de Colombia. Monitor de la Ctedra Filosofa del Derecho. Contacto:
zamirmolina4598@hotmail.com.
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SUMARIO
Introduccin. I. SOBRE LA CAPACIDAD JURDICA DE EJERCICIO EN LA
CONCEPCIN CLSICA DEL DERECHO. II. SOBRE LA CAPACIDAD JURDICA
EN LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD. III. SOBRE EL FORMALISMO JURDICO EN LA CDPD.
CONCLUSIONES. Referencias.
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INTRODUCCIN

La Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD)

aprobada por los Estados Miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas-
ONU, el 13 de diciembre de 2006*, establece en su art., 12 num. que (los)
Estados Parte reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad
jurdica en igualdad de condiciones con las dems, en todos los aspectos de la
vida (Parra, 2012, p. 304 ). Este convenio, determina una obligacin para los
Estados que lo ratificansiempre que los mismos no hagan reservas al respecto-
y, busca asegurar la autonoma e independencia individual, para la toma directa
de decisiones y la plena inclusin de las personas con limitaciones de tipo fsico o
intelectual en la sociedad (Fernndez, 2010).

La anterior norma (art., 12 num. 2) se une a otras como la Convencin para

Eliminar Todas las Formas de Discriminacin en contra de la Mujer, en la cual se
decreta la igualdad de hombres y mujeres frente a Derechos Polticos,
Econmicos, Sociales, Civiles y Culturales, con el fin de eliminar cualquier tipo de
distincin o exclusin basada en el gnero (art., 15 num. 2) (Fernndez, 2010).

Esta Convencin acoge un concepto amplio de discapacidad; as se percibe en el

artculo 1, en donde seala que: Las personas con discapacidad incluyen
aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales, o sensoriales a
largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las
dems (Parra, 2012, p. 304).

*
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2006. Aprobada en Colombia
mediante la Ley 1346 de 2009 y, posteriormente, revisada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-293
de 2010 en donde se adelant un anlisis formal sobre la validez de los procedimientos seguidos por el
Congreso para su aprobacin, y material referente al contenido y las estipulaciones contenidas en este
instrumento internacional.
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Lo anterior implica que todas las personas con discapacidad **, incluyendo aquellas
con discapacidad intelectual, deben tener la misma posibilidad para ejercer sus
derechos, y as mismo contraer obligaciones, al igual que las dems personas y,
consecuentemente, los Estados deben tener un sistema legal que reconozca,
respete y garantice el cumplimiento de la voluntad que expresen en lo referente a
la toma de decisiones atinentes a sus derechos (Egea & Sarabia, 2002). Desde
este contexto se debe aceptar un cambio de paradigma en la doctrina clsica
respecto a la capacidad jurdica, pues, anterior a la Convencin, se consideraba
que la persona con discapacidad mental, despus de la realizacin de un proceso
de interdiccin, estaba inhabilitada para celebrar actos jurdicos y, de celebrarlos,
estos careceran de validez.

El objetivo de este artculo es demostrar que la declaracin de igualdad de

capacidad jurdica especficamente respecto a la capacidad de obrar de las
personas con discapacidad mental- contenida en la CDPD resulta ser un
formalismo jurdico, basado en la teora de que los derechos subjetivos otorgan
una facultad de actuar en el mbito correspondiente, aun cuando particularmente
la persona no pueda hacerlo. Para tal efecto, describir la doctrina clsica
aquella surgida del derecho romano y desarrollada por la filosofa moral medieval-
en torno a la capacidad jurdica y el respectivo cambio introducido por el
instrumento internacional.

Con el propsito de desarrollar el fin propuesto en este documento, se dividir el

articulo en tres ejes fundamentales, as: el primero, dedicado a la exposicin de
los postulados tericos en torno a la capacidad jurdica en la doctrina clsica (es
decir, aquella surgida del Derecho Romano en la cual los discapacitados mentales
**
Desde esta lgica, se conciben varios tipos de limitaciones que constituyen discapacidades, se trata de
discapacidades fsicas, mentales o intelectuales. La discapacidad fsica tambin conocida como orgnica-
se refiere a deficiencias en la estructura corporal y consecuentemente en las funciones de los rganos; entre
tanto, la discapacidad mental o intelectual es un trastorno caracterizado por la presencia de un desarrollo
mental incompleto o detenido en el cual se evidencia el deterioro de las funciones concretas de cada etapa del
desarrollo y que afectan a nivel global la inteligencia (funciones cognitivas, del lenguaje, motrices y la
socializacin)
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no tienen capacidad de obrar); el segundo encargado de la descripcin de las

modificaciones incorporadas por la Convencin del marco del modelo social
previsto por la doctrina y, el tercero encargado de la reflexin de las implicaciones
de dicho reconocimiento en la realizacin del derecho.

I. SOBRE LA CAPACIDAD JURDICA DE EJERCICIO EN LA CONCEPCIN

CLSICA DEL DERECHO

El Cdigo Civil Colombiano (2010) prev en su art. 1503, como regla general, que
toda persona es legalmente capaz y, como excepcin, que son incapaces,
aquellos que la ley, expresamente considera o declara incapaces (p. 205). Dicho
de otra manera, la legislacin civil parte de la presuncin que toda persona es
legalmente capaz, y que solo en aquellos casos expresamente sealados por la
misma ley, se debe concebir que un individuo, en determinadas condiciones, es
incapaz para asumir cargas u obligaciones para ejercer o exigir derechos. Desde
esta perspectiva, el artculo 1504 de la mencionada norma expone que:

Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y sordomudos, que no

puedan darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni an obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitacin de
edad y los disipadores que se hallen bajo interdiccin. Pero la incapacidad de
estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la
prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos
(p. 205).

Esta norma seala como incapaces para celebrar vlidamente negocios jurdicos a
los dementes, o, para utilizar un lenguaje ms acorde con los derechos humanos,
las personas con discapacidad mental absoluta. Como lo expone Pao (2012) el
 7

trmino demencia proviene del latn genitivo mentis que significa, por sus races
etimolgicas, "alejado" de "mente" y se refiere a la prdida progresiva de las
funciones cognitivas originada en daos o desrdenes cerebrales (p. 20). La
prdida de la capacidad cognitiva, provoca incapacidad para la realizacin de las
actividades de la vida diaria, entre ellas, la celebracin de negocios jurdicos (De
Mart, 2010). Conforme a lo expuesto se dispuso que los actos jurdicos
instaurados por una persona con incapacidad mental absoluta carezcan de
validez, pues estas personas no cuentan con la competencia necesaria para
comprender la realidad.

Este ordenamiento normativo est basado en el modelo tutelar, el cual determina

que las personas con discapacidad mental, requieren del cuidado de otro que la
reemplace o sustituya en las decisiones que competen a la capacidad jurdica,
comprendiendo con ello que la discapacidad es un estado inmodificable (Bariffi,
2013, p. 30). Desde esta perspectiva suelen devenir intervenciones protectorias y
asistencialistas sobre la persona, sin contemplar como eje bsico el desarrollo y la
potenciacin de sus habilidades y capacidades.

El modelo tutelar, considera que una persona diagnosticada con un padecimiento

mental, requiere asistencia permanente, para el desarrollo de todos los aspectos
de la vida cotidiana. Las acciones, que se suceden a continuacin de esta
consideracin, suelen producir una naturalizacin de la dependencia, que en el
afn de proteger inhibe las capacidades presentes o potenciales de las personas,
creando nuevos obstculos para el desarrollo de habilidades. En consideracin, se
genera la prdida de recursos objetivos y subjetivos, sociales, culturales, fsicos,
econmicos, entre otros dificultando las posibilidades de desarrollo autnomo.

Este modelo encuentra su origen en la doctrina clsica del derecho, es decir, en el

derecho romano germnico (Ospina, 2008 y Valencia & Ortiz, 2010). En este
derecho, el mudo y el sordo tenan una incapacidad casi absoluta; as lo sostiene
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el Digesto cuando refiere Mutum nihil pertinere ad obligationem, natura

manifestum est (L. 1 prr. 14, tit.7, lib. XLIV) y el clebre jurisconsulto Cayo,
cuando afirma, ocupndose en sus comentarios muy detenidamente en esta
materia: Mutum neque stipulari neque promitlere posse (Gonzlez, 1989, p. 51).
Igual sancin tuvo el sordo, pues el que no oye no puede conocer la intencin ni
la extensin de la obligacin en un contrato, cuya fuerza dimana exclusivamente
de las palabras con que se formula (p. 51). A simple vista, no poda ser esta
doctrina extensiva al que solo es tardo en or, sino al que absolutamente no oye
nada. El paciente que era mudo y sordo comprenda fcilmente que su
incapacidad era absoluta y que no contaba con ningn tipo de reconocimiento.

Para el derecho romano, la personalidad jurdica estaba limitada para los

ciudadanos romanos, igual que la capacidad de derecho que se desprende de la
personalidad jurdica y a la vez, no todo hombre con personalidad jurdica, tiene
capacidad de obrar. Sin embargo, como el propsito del documento es analizar la
capacidad jurdica de las personas con discapacidad mental, es pertinente
detenerse un poco en la situacin de aquellos que siendo sui iuris es decir,
teniendo, por lo menos en principio, capacidad de ejercicio- no poseen las
facultades mentales suficientes para actuar en el campo del derecho.

Qu sucede cuando el derecho estima que individuos sui iuris no tienen la

capacidad suficiente para actuar de manera independiente en el campo del
derecho? Se acude a las tutelas y curatelas () Si las causas de la incapacidad
son la edad o el sexo se nombre un tutor; si ella se basa en la falta de juicio para
administrar el patrimonio, se acude a un curador () los intereses que se tenan
en especial consideracin de la tutela eran los de la familia; en la curatela, los de
la repblica; el curador deba evitar que el loco o el prdigo colocados bajo su
asistencia causaran perjuicio al orden social, en particular en el aspecto
econmico (Gonzlez, 1989, p. 170).
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Sobre el particular de la curatela, cabe sealar que es una institucin del derecho
privado, destinada en sus orgenes romanos a proteger los intereses patrimoniales
de los incapacitados mentales (furiosi); posteriormente, se aplic tambin a los
sordos y a los mudos, igualmente, a las personas atacadas por enfermedades
graves, as como tambin a los menores de veinticinco aos (Petit, 1988). Desde
esta perspectiva, en la curatela intervienen dos sujetos: el curador y el
incapacitado. La misin del curador es la de administrar ejecutando los actos
necesarios a los intereses pecuniarios del incapacitado (Petit, 1988, p. 143). En
el caso de que el incapacitado tenga esta condicin por locura o enfermedad
mental, el curador debe velar tanto por la integridad fsica del sujeto como por
integridad del respectivo patrimonio.

Los romanos distinguan los furiosi y los mente capti. El furiosus es el hombre
completamente privado de la razn, tenga o no tenga intervalos lcidos. El mente
captus, por el contrario, no tiene ms que un poco de inteligencia, es un
monomanaco o, lo que es igual, una persona cuyas facultades intelectuales estn
poco desarrolladas (Petit, 1988, p. 143).

Teniendo en cuenta lo anterior, la curatela estaba dirigida en sus orgenes a las

personas privadas de la razn (furiosi) y su objeto, era el cuidado personal y la
administracin de los bienes del incapacitado; no obstante, con el paso de los
aos tambin se extendi a las personas de poca inteligencia (mente capti) y, en
general, a quienes se considerara requeran alguna proteccin (sordos, mudos,
menores de veinticinco aos, etc.). Hasta aqu el viaje por el derecho romano en
lo atinente a la capacidad jurdica. Se puede concluir que en sus orgenes la
capacidad jurdica dependa de dos factores: la existencia de personalidad jurdica
(o pertenencia a los status que la confieren) y la facultad de razonar y adecuar la
conducta conforme con dicha accin (es decir, no ser un furiosi o mente capti), lo
que a su vez otorga una experiencia en el trfico comercial (por eso los sordos, los
mudos y los menores de veinticinco aos no tenan capacidad de obrar).
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Esta posicin respecto a la capacidad jurdica fue asumida por el derecho

medieval y por los cdigos civiles modernos. En el medioevo, cuyos pensadores
fueron ms dados a la especulacin filosfica que jurdica por lo menos en el
sentido romano-, se abandon la visin sobre la personalidad jurdica,
entendindola como exclusiva de aquellos que pertenecan a los status
determinados por el derecho positivo. Por el contrario, se afirm que la juridicidad
aquello que otorga la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones- es
una de las caractersticas propias del hombre, pues se deriva de su naturaleza
social y relacional; sin embargo, para evocar la eminencia del hombre respecto de
los dems seres de su entorno, su dignidad, se le llam persona.

El sentido filosfico u ontolgico de persona es una creacin del lenguaje teolgico

cristiano y surgi como consecuencia de las disputas trinitarias y cristolgicas de
la Antigedad. Al intentar expresar con trminos precisos la tesis del Dios Uno y
Trino y el dogma del Verbo Encarnado, se aplicaron por los representantes de la
ortodoxia catlica las categoras sustancia, esencia, naturaleza y, como novedad,
la de persona. Originalmente los trminos utilizados fueron los griegos de ousia
(sustancia, esencia) e hypstasis (subsistencia), pues fueron sobre todo los
Padres orientales (San Atanasio, San Cirilo de Alejandra, etc.) y los Concilios
celebrados en Oriente (v. gr. Nicea, Efeso, Calcedonia, etc.) los que fijaron el
dogma catlico trinitario y cristolgico. En el caso de la Santsima Trinidad, la
frmula fijada fue la de la consustancialidad una nica e idntica sustancia- con
tres hypstasis. En Cristo se reconoci una sola subsistencia o hypstasis (de ah
la expresin unin hiposttica), esto es, una sola persona y dos naturalezas
(physis). Como equivalente latino a la palabra hipstasis, se us el trmino
persona, como el ms adecuado. Con ello aunque sin pretenderlo- se creaba la
acepcin filosfica de la palabra persona: una subsistencia o ser subsistente de
naturaleza intelectual o espiritual (Hervada, 1989, p. 429).

Esta significacin, que originalmente naci en razn de Dios y no del hombre

como se verifica en la cita- resultaba referible a toda subsistencia de naturaleza
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intelectual, por lo que la filosofa posterior la aplic al hombre para explicar

determinadas dimensiones de su ser (como su dignidad) y los atributos que
consecuentemente le corresponden (como los llamados atributos de la
personalidad). En efecto, todo hombre, individuo de naturaleza racional Real
Academia Espaola- RAE (2012, p. 1), dadas sus capacidades intelectivas y
volitivas, es persona en sentido filosfico y, por conexin, en sentido jurdico; es
decir, tiene personalidad jurdica y capacidad de derecho.

Esa capacidad de ser sujeto activo de las operaciones la desprende el hombre de

la entidad subsistencia y es fundamento de la imputabilidad. El centro de
gravedad de todas estas investigaciones ser siempre la metafsica, y
consideramos que la teora de los valores ha desplazado el moderno movimiento
filosfico de ese centro natural de toda investigacin hacia el territorio de los
valores, sin dejar un punto de comunicacin entre ellos. Y el enlace de esos dos
mundos, el del ser y el del deber ser, que es lo que supone toda cultura, vale lo
mismo para el valor tico que para los otros valores subordinados a l, desde el
esttico hasta el vital (Naranjo, 1929, pp. 237-238).

Segn lo expuesto hasta aqu, se deduce que la capacidad jurdica de derecho, es

decir, la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, les corresponde a
todos los hombres en cuanto personas. De ah, que el ordenamiento jurdico
establezca que la capacidad es uno de los atributos de la personalidad. Se dice
que la personalidad se deriva de la condicin relacional del hombre y las
consecuentes potencias humanas que ostenta, el entendimiento y la voluntad
(Naranjo, 1929, p. 237), De lo precedente surge el interrogante de determinar, si
aquellos que carecen de racionalidad, es decir, de los que estn en el vientre
materno y aquellos que sufren discapacidades mentales pueden ostentar esa
condicin. Al respecto el gran jurista colombiano Naranjo (1929) haciendo un
anlisis comparativo entre la filosofa moral medieval y la legislacin actual,
sealan que los filsofos morales medievales se valieron de la teora aristotlica
de la potencia y el acto, para argumentar, que la racionalidad est en potencia en
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todos los hombres -como factor determinante de la personalidad- aunque slo en

algunos, la gran mayora, est en acto.

Una ltima objecin podra hacerse a este concepto, y es la proteccin que presta
el legislador a la criatura que est por nacer y que, como no tiene todava
racionalidad, no se ha realizado total ni esencialmente el concepto de la
personalidad. Pero hay que recordar entonces que estos derechos son innatos,
porque corresponden a la expectativa de un ser existenciario. El feto est en
potencia para adquirir la personalidad, y esa potencia tiene unos derechos innatos
que son los que consagra el legislador puesto que son la base para actos de
existencia, que son los que corresponden a los derechos adquiridos. Idntica
cosa ocurre con el demente, en quien se supone ya cumplida la personalidad,
pero en suspenso. Es decir, est privada del ejercicio del derecho, pero no es que
no tenga derechos, puesto que no carece de razn sino que la tiene perturbada
(Naranjo, 1929, p. 239).

Se evidencia, que la personalidad y la capacidad jurdica en derecho estn

ligadas, pues, la primera, es el presupuesto de la segunda. Cuando se reconoce
la personalidad, de manera casi automtica, se afirma que el sujeto tiene la aptitud
para ser titular de derechos. Sin embargo, la capacidad de obrar de disponer de
los derechos reconocidos y obligarse- sigue estando limitada para quienes tienen
las potencias intelectuales y volitivas en actos, es decir, para quienes no estn
afectados por enfermedades mentales o situaciones que les impidan comprender
la realidad y adecuarse conforme a ella.

Posteriormente, las legislaciones civiles modernas, es decir, posteriores a la

Revolucin Francesa, adoptaron los avances doctrinarios del medievo respecto de
la personalidad y la capacidad jurdica inherentes a todos los hombres- y se
valieron de los modelos representativos de la voluntad de las personas con
limitaciones mentales ya sea por discapacidad mental y por cuestin de la edad-
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creadas por el Derecho Romano la curatela y la tutela-. Esto se evidencia en que

la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establece
que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos (p. 1). A
partir de esta frmula todos los hombres son personas en sentido jurdico, esto es,
ostentan personalidad jurdica.

El Cdigo de Napolen se promulg el 21 de marzo de 1804 (en el Calendario

Revolucionario el 30 ventose An XII), siendo el primero en la legislacin universal
y, dada la claridad, sencillez y solidez de su contenido, el modelo de los cdigos
posteriores. En lo que se refiere a la capacidad jurdica, estableci el principio de
su presuncin positiva, es decir, la presuncin de capacidad para todas las
personas mayores de veintin aos; as mismo, acept la diferenciacin de la
capacidad de goce y de derecho fijada por el Derecho Romano. Por otra parte,
respecto a la capacidad de ejercicio, determin, que sta poda desvirtuarse a
travs del proceso referente a la interdiccin judicial (Muoz, 2007).

El proceso de interdiccin judicial, estaba dirigido a limitar la posibilidad de ciertas

personas de intervenir en el trfico del comercio, esto es, de celebrar vlidamente
transacciones comerciales, con el propsito de cuidar y valorar sus bienes.
Generalmente se usaba para los llamados locos, dementes, mentecatos e
idiotas, es decir, aquellas personas que no tenan en acto la facultad de razonar
y, por lo tanto, no podan determinar su conducta. Consista en un proceso
declarativo en contra del discapacitado mental y su efecto era el nombramiento de
un curador para que lo representara. Este proceso fue adaptado con pocas
modificaciones en el Cdigo Civil Chileno de Don Andrs Bello y, posteriormente,
en el Cdigo Civil Colombiano de 1886 (Gonzlez, 1989).

Siguiendo esta lnea de argumentacin, el Informe sobre Derechos Humanos del

Centro de Estudios Legales y Sociales de 2009, reconocida organizacin civil
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especializada en el tema de la capacidad jurdica, afirm, respecto al sistema

tutelar que:

El sistema tradicional de abordaje judicial de los problemas de salud mental se

basa en la idea de que el presunto enfermo mental necesita la proteccin estatal,
es decir, un aparato tutelar que vele desde afuera y desde arriba por los intereses
de un objeto de proteccin que debe ser sustituido en la toma de sus decisiones,
restringiendo su capacidad de ejercer derechos, para evitarle as los males
mayores que puede traer aparejados su interrelacin con el mundo exterior
(Centro de Estudios Legales y Sociales CELS, 2009, p. 5).
.
Dentro de lo comentado, Foucault (2008) sostiene que el enfermo mental es el que
ha perdido el uso de las libertades individuales que le ha conferido sociedad
moderna a las personas a partir de la revolucin burguesa, libertad, cuyas formas
civiles y jurdicas se reconocen a las personas por las declaraciones de derechos,
a este tenor:

Adems, la desfalleciente voluntad del enfermo es sustituida por la voluntad

abusiva de un tercero que utiliza sus derechos (), en otras palabras, otro lo ha
sustituido como sujeto de derecho. Para evitar esta alienacin de hecho, el Cdigo
Penal ha previsto la Interdiccin (), alienacin de derecho, que transmite a otro
legalmente designado los derechos que el enfermo ya no puede ejercer ().
(p. 30).

Desde esta lgica, en la doctrina clsica del Derecho, el trmino capacidad

proviene del latn capacitas que en castellano tambin es traducible como aptitud
o facultad (Gonzlez, 1989, p. 154). Ampliando el concepto, Capacidad es la
aptitud o suficiencia para alguna cosa; aptitud legal para ejercitar un derecho o
una funcin civil, poltica o administrativa (Ortiz, 1997, p. 69). Acorde con su
definicin general, desde el punto de vista jurdico, la capacidad es entendida
como la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y obligaciones,
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y para ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones (Chvez, 1992, p. 39). Se
manifiesta en esta definicin que todo individuo de la especie humana, por su
condicin de persona, es titular de derechos; sin embargo, su capacidad para
contraer obligaciones se modula conforme a la voluntad, es decir, a la suficiencia
para tomar decisiones libremente.

Al respecto, la capacidad es una e indivisible y est potencialmente en todos los

seres humanos, aunque en algunos presenten limitaciones para ejercerla. Por
otra parte, como ya se advirti, la capacidad comprende dos aspectos: la de
derecho y la de obrar, siendo la primera, aquella que tiene toda persona para ser
titular de derechos, mientras que la segunda, es la posibilidad de ejercer
directamente sus derechos y contraer obligaciones; esta ltima, se modula de
acuerdo a la capacidad de autodeterminacin del individuo, es decir, que toda
persona la tiene pero se acopla al desarrollo de la facultad de comprender la
realidad y actuar conforme a ella. Al respecto:

El trmino capacidad (de capacitas), en su ms amplia acepcin indica aptitud

para ser sujeto de derechos, por una parte, y aptitud para ejercer tales derechos
mediante negocios jurdicos. De aqu surge un dualismo fundamental en materia
de capacidad: aptitud o capacidad para ser sujeto de las relaciones jurdicas,
especialmente de derechos subjetivos, y capacidad para obrar jurdicamente,
introduciendo cambios o modificaciones en las relaciones jurdicas de las que se
es sujeto (Valencia & Ortiz, 2010, p. 540).

Conforme con esto, es pertinente aclarar que Savigny, doctrinante del siglo XIX
quien hizo amplias aportaciones tericas para la ciencia jurdica, fue quien primero
precis la doctrina de la capacidad, como aptitud para ser sujeto de derechos o la
aptitud para ejercerlos. La diferenciacin tiene implicaciones prcticas; cuando se
pregunta quin puede ser sujeto de una relacin jurdica en una situacin
concreta? Se hace referencia a la posesin posible de los derechos, o sea, a la
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capacidad de derecho (Valencia & Ortiz, 2010, p. 541); pero otra cosa es la
posibilidad de disponer de ellos, su ejercicio, o sea, la facultad de obrar.

La capacidad jurdica de derecho o de goce es la aptitud de las personas para ser

titulares de derechos; se refiere simplemente a la posibilidad de que determinado
derecho se radique en cabeza de una persona (Valencia & Ortiz, 2010, p. 541).

Toda persona, por el hecho de serlo, tiene este tipo de capacidad; vale decir, que
tanto los nios, las nias y los adolescentes, como los dementes, tanto las
personas fsicas como las jurdicas, pueden ser titulares de derechos. En general,
los derechos civiles de orden patrimonial (derechos reales, crditos, derechos
inmateriales y hereditarios) pueden estar en cabeza de cualquier persona; sin
embargo, no sucede as con otras categoras de derechos, por ejemplo, los
derechos polticos, pues segn el Acto Legislativo 1 de (1975) slo se otorgan a
los colombianos mayores de dieciocho aos.

No toda persona que tenga capacidad de goce respecto a los derechos civiles
patrimoniales, tiene capacidad de ejercicio de los mismos. En efecto, para ejercer
un derecho civil patrimonial mediante la celebracin de un negocio jurdico, se
exige en el sujeto o persona la existencia de una voluntad plenamente
desarrollada. Desde esta perspectiva, un menor de dieciocho aos o un demente
tienen capacidad de derecho, pero no capacidad de obrar. Como lo ensean
Valencia & Ortiz (2010) las expresiones ms adecuadas para referirse a la
capacidad de obrar son capacidad de negociar o negocial (p. 541).

As las cosas, la capacidad de obrar se refiere a la aptitud de una persona para

celebrar negocios vlidamente, sin que requiera el ministerio o la autorizacin de
otra (Ortiz, 1997, p. 69). Por lo tanto, es vlido el siguiente principio general que
gobierna en el derecho positivo lo referente al ejercicio de los derechos
patrimoniales mediante la celebracin de negocios jurdicos: La capacidad
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jurdica, o sea, la capacidad para ser titular de derechos subjetivos patrimoniales,

la tiene toda persona sin necesidad de estar dotada de una voluntad reflexiva; en
cambio, la capacidad de obrar o capacidad negocial est supeditada a la
existencia de voluntad reflexiva (Valencia & Ortiz, 2010, p 541).

Sera imposible sealar en cada caso concreto que se presente en las relaciones
jurdicas, cul persona est dotada de voluntad reflexiva y cul no. Conforme con
esto, el orden jurdico, siguiendo en esto el ejemplo de los sistemas ms
avanzados y siguiendo la tradicin romano germnica del derecho, se ha
establecido una presuncin general, consistente en considerar que al cumplir una
persona dieciocho aos adquiere capacidad de ejercer sus derechos, sin
autorizacin de otro; en cambio, los menores de esa edad son incapaces de obrar,
es decir, carecen de capacidad de negociar.

Es posible que en muchos casos la presuncin que estableci el ordenamiento

jurdico respecto a la capacidad no corresponda a la realidad, pues suele darse la
circunstancia de que algunas personas sean precoces intelectualmente, es decir,
que antes de los dieciocho aos hayan adquirido buena inteligencia para los
negocios; Pero estos casos son excepcionales y deben ceder ante la regla
general, ya que de lo contrario sera muy difcil practicar la ciencia jurdica.

La presuncin anterior, se divide en dos aspectos con diferente alcance, a saber;

uno negativo y otro positivo. En su aspecto negativo, es decir, aquel que parte del
supuesto de presumir que las personas menores de la edad determinada por la ley
carecen de capacidad de obrar, constituye una presuncin de derecho, que no
admite prueba en contrario. A ningn menor de 18 aos se le admite la prueba de
que ya ha llegado al pleno desarrollo de sus facultades mentales (Valencia &
Ortiz, 2010, p. 542). No obstante, en su aspecto positivo, es decir, aquel que parte
del supuesto de que los mayores de edad son capaces de negociar, es una
presuncin relativa de hecho, es decir, admite prueba en contrario.
 18

En efecto, si la mayora de edad hace presumir que la persona est provista de

voluntad reflexiva, no obstante, pueden existir otras causas que destruyen la
existencia de tal voluntad, como acontece con las personas con discapacidad
mental.

Adems de las enfermedades mentales, pueden existir otras causas que excluyen
la existencia de voluntad (disipacin), o, aunque no la excluyan, incapacitan a la
persona para emitir o recibir una declaracin de voluntad (sordomudos que no
pueden darse a entender por alguna suerte de lenguaje) () Son, entonces,
incapaces: 1) los menores de 18 aos; 2) los enfermos mentales; 3) los
disipadores; 4.) los sordomudos que no pueden darse a entender por alguna clase
de lenguaje (Valencia & Ortiz, 2010, p. 542).

De lo expuesto hasta aqu, se puede extraer que la capacidad, en general, es la

aptitud de una persona para hacer algo; desde el punto de vista jurdico, se refiere
a la aptitud para participar en el trfico jurdico, sea como titular de derechos o a
travs de la celebracin de negocios jurdicos en los cuales se disponga de los
derechos de que se es titular. Las personas con discapacidad mental mayores de
dieciocho aos, por su condicin de persona, cuentan con capacidad jurdica tanto
de derecho como de obrar, pues se amparan en la presuncin establecida por las
leyes civiles; sin embargo, atendiendo a sus limitaciones para reflexionar y
exteriorizar una voluntad autntica, pueden verse inmersas en los procesos
judiciales que buscan su proteccin a travs de la restriccin de su capacidad de
obrar. Como se evidencia, el problema de la validez de los actos celebrados por
las personas con discapacidad de obrar radica en la incapacidad negocial de estos
sujetos.
 19

II. SOBRE LA CAPACIDAD JURDICA EN LA CONVENCIN SOBRE LOS

DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

En Colombia conforme a lo visto-, la interdiccin est contemplada por el Cdigo

Civil (2010) a travs del instituto jurdico de la inhabilitacin, enmarcado por la
lgica del modelo tutelar.

La norma pilar de este paradigma resulta ser el Cdigo Civil, que define a las
personas declaradas incapaces como menores de edad sustituyendo su voluntad
por el criterio del curador y aplicando para el manejo de sus bienes y de su
persona a reglas de tutela propias del viejo sistema asistencial que consideraba a
los nios como objeto de proteccin y no como sujetos de derecho. As, el tutor (o
curador del incapaz) termina siendo el representante en todos los actos de la vida
civil del afectado y, adems, gestiona y administra solo, sin el concurso del
menor y prescindiendo de su voluntad. Su figura termina de moldearse cuando el
Cdigo le impone el deber de administrar los intereses del menor como un buen
padre de familia (CELS, 2009, p. 23).

En consecuencia, es de vital importancia estudiar los nuevos conceptos

sostenidos por la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, traducindolos en prcticas que permitan la sustitucin del modelo
tutelar hacia el pleno ejercicio de los derechos de un grupo vulnerado y
estigmatizado como el las de personas con discapacidad, conceptos y prcticas
validados en el modelo social. Al respecto Fernndez (2010) afirma:

El concepto de autonoma o de libre determinacin exige que la persona sea el

centro de todas las decisiones que le afecten. Aunque en muchos casos la
capacidad de ejercer autonoma de quienes presentan discapacidad intelectual,
mental o discapacidades mltiples o severas pueda encontrarse en efecto
limitada, la Convencin demanda garantizar el pleno desarrollo del grado de
autonoma potencialmente existente en la persona, por mnimo que ste sea.
 20

Prev, para ello, que la persona con discapacidad sea provista de todos los
apoyos que requiera, y cmo y cundo los requiera, tanto para su autonoma e
independencia en la toma de sus decisiones como para el ejercicio pleno de sus
derechos (Subrayado y negrilla fuera del texto) (p. 14).

El enunciado normativo de igualdad de capacidad jurdica para las personas

discapacitadas contenida en el instrumento referenciado, parte del supuesto de
aquellas que presentan discapacidades mentales, las cuales tienen
potencialmente las mismas facultades fsicas y mentales que cualquier ser
humano, y que, sin embargo, es posible brindarles apoyo necesario para que sus
decisiones sean ms consientes sin que con esta ayuda se desconozcan sus
deseos o preferencias*.

Al respecto es necesario recordar que, desde el punto de vista jurdico, la

capacidad es entendida como la aptitud legal de una persona para ser sujeto de
derechos y obligaciones, y para ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones
(Chvez, 1992, p. 39). Se manifiesta en esta definicin que todo individuo de la
especie humana, por su condicin de persona, es titular de derechos; sin
embargo, su capacidad para contraer obligaciones se modula conforme a la
suficiencia para tomar decisiones libremente. Con esta apreciacin se quiere
afirmar que el contenido de la capacidad jurdica, especficamente la facultad para
contraer obligaciones (capacidad de ejercicio), se puede variar hasta conseguir el
adecuado para las personas con discapacidad mental. As las cosas, la capacidad

*
La Convencin (2006) establece que: Los Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes para
proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su
capacidad jurdica (art., 12 n. 3). De la misma manera Los Estados Partes asegurarn que en todas las
medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas
para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas
salvaguardias asegurarn que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica respeten los
derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia
indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo
ms corto posible y que estn sujetas a exmenes peridicos, por parte de una autoridad o un rgano judicial
competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias sern proporcionales al grado en que dichas
medidas afecten a los derechos e intereses de las personas (art., 12 n. 4). Con la ltima norma citada queda
en claro que el apoyo que ha de prestarse a las personas con discapacidad intelectual o mental para que
ejerzan su capacidad jurdica debe ser coherente con sus deseos y preferencias.
 21

es una e indivisible, aunque ella se clasifique en capacidad de goce y de ejercicio,

y est potencialmente en todos los seres humanos.

Como ya se advirti, la capacidad comprende dos aspectos: la capacidad de goce

y la capacidad de obrar o de ejercicio, siendo la primera, aquella que tiene toda
persona para ser titular de derechos, mientras que la segunda, es la posibilidad de
ejercer directamente sus derechos y contraer obligaciones, la cual se modula de
acuerdo a la capacidad de autodeterminacin del individuo, es decir, toda persona
la tiene pero se acopla al desarrollo de la facultad de comprender la realidad y
actuar conforme con ella.

Las personas con discapacidad eran determinadas por los juristas como sujetos
de especial proteccin; ahora, con la declaracin de igualdad de capacidad,
pasan a consideradas sujetos de derechos (Parra, 2012, p. 305). En cuanto
sujetos de proteccin eran reconocidas como seres humanos pero la actividad
estatal estaba encaminada especficamente a la tutela de sus derechos con
independencia de lo que desearan; con el nuevo enfoque, estas personas pasan a
ser sujetos de derechos pudiendo decidir sobre los aspectos ms bsicos de su
existencia, como los dems seres humanos, de acuerdo con el grado de
determinacin que tengan. Esta visin tiene consecuencias directas en los
ordenamientos jurdicos internos pues los legisladores debern crear normas que
igualen en el ejercicio de sus derechos a las personas con discapacidad con las
que no lo son.

La bsqueda de un trato igual a todos los seres humanos por parte de los
funcionarios estatales, es una de las principales aspiraciones polticas de las
democracias modernas; desde esta lgica, la idea de igualdad se erige como un
principio incorporado en la mayora de los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos (Cerd, 2005). En cuanto principio poltico, la igualdad
constituye un mandato que debe guiar la actividad del poder legislativo, ejecutivo y
 22

judicial de los Estados. El Legislativo debe crear leyes que adopten medidas y
sanciones en favor de los grupos marginados o discriminados y que protejan a las
personas que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta; de la misma manera, el ejecutivo o mejor,
las autoridades administrativas- debern otorgar la misma proteccin y trato a
todas las personas con independencia de su raza, sexo, nacionalidad, o posicin
poltica o filosfica; entre tanto, el judicial, debe propender, a travs de sus
providencias, para que la igualdad sea real y efectiva.

Los Estados que acogen el principio de igualdad dentro de sus constituciones

deben crear los medios para que este no se quede en una aspiracin poltica sino
se convierta en una realidad Popper, 2010): as las cosas, las personas
discapacitadas son sujetos de derechos y requieren la garanta de sus derechos
por parte de los legisladores, las autoridades administrativas y los jueces.
Precisamente, el trmino discapacitado se utiliza jurisprudencialmente para
categorizar a las personas que padecen alguna deficiencia o limitacin fsica o
mental que les impide actuar en la sociedad en igualdad de condiciones respecto
de quienes no sufren dolencia alguna (Corte Constitucional, Sentencia T-
372/2012).

Esta definicin elaborada por la Corte Constitucional Sentencia T-372(2012)

concuerda con los postulados que al respecto ha expuesto la Organizacin
Mundial de la Salud, conforme con esta apreciacin:

La Clasificacin Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la

Salud -CIF, desarrollada por la Organizacin Mundial de la Salud -OMS, utiliza un
enfoque biopsicosocial, y define la discapacidad, desde el punto de vista
relacional, como el resultado de interacciones complejas entre las limitaciones
funcionales (fsicas, intelectuales o mentales) de la persona y del ambiente social
y fsico que representan las circunstancias en las que vive esa persona. La CIF
 23

Incluye deficiencias, limitaciones en la actividad y restricciones en la participacin.

Denotando los aspectos negativos de la interaccin entre un individuo (con una
condicin de salud) y la de los factores contextuales individuales (factores
ambientales y personales) (Egea & Sarabia, 2002, p. 9).

As las cosas, quienes padecen limitaciones respecto de las facultades fsicas o

mentales que comnmente tienen los dems seres humanos, son acogidas y
amparadas por el orden constitucional y jurdico, en aras de garantizarles
condiciones para que puedan ejercer sus derechos en igualdad con los restantes
miembros del conglomerado social.

Colombia aprob a travs de la Ley 1346 de (2009) la Convencin sobre los

Derechos de las Personas con Discapacidad sin manifestar reserva alguna
respecto del contenido de la misma; desde esta perspectiva, asumi como
obligatorio el deber de reconocer la capacidad jurdica a las personas
discapacitadas en igualdad de condiciones que las que no lo son. La suscripcin
de esta convencin con la activa participacin del Estado colombiano, y las
consecuentes obligaciones derivadas, resultan claramente encuadradas dentro del
marco axiolgico de la Constitucin de 1991, que propende por la igualdad como
uno de los principios bsicos que rige la actividad estatal (Corte Constitucional,
Sentencia C- 293/2010).

III. SOBRE EL FORMALISMO JURDICO EN LA DECLARACIN DE LA

CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD -CDPD

Una de las principales caractersticas del modelo de Estado acogido por la

Constitucin Nacional de (1991) de corte Realista, es el logro de la justicia material
o real y el abandono del formalismo en la interpretacin del derecho; en este
sentido afirm en su momento la Corte Constitucional que con el nuevo modelo se
 24

disemina una prdida de la importancia sacramental del texto legal entendido

como emanacin de la voluntad popular y mayor preocupacin por la justicia
material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos
(Corte Constitucional en Sentencia T-406/1992, p. 5 ). Es decir, que este debe
constituir un principio operativo de la conducta de los funcionarios del Estado,
especialmente de los legisladores, quienes en adelante debern velar, no por la
mera creacin del derecho conforme a los requisitos formales, sino por que este
tenga un contenido justo.

Ahora bien, una posicin realista del derecho, se opone a las corrientes surgidas
del concepto de derecho subjetivo, segn las cuales, el derecho es una facultad
de hacer, omitir o exigir algo, expresando que el derecho ius- es la misma cosa
que se reclama en la relacin de justicia.

(si) el jurista curioso no recuerda el realismo jurdico o ha sido educado en el

normativismo, probablemente se sentir llamado a corregir: la casa no es el
derecho de propiedad, sino su objeto, o dicho de otra manera, habra que decir
que se tiene el derecho de propiedad sobre la casa; el derecho de usar el bien no
es el uso mismo, sino el derecho al uso y as sucesivamente (Hervada, 2014, p.
30).

El derecho subjetivo cuya definicin fue creada por Guillermo de Ockham en el

siglo XIV con el objetivo de demostrar que poda ser tan pobre que ni lo que coma
poda llamarse suyo- se presenta como una trampa abierta para el individualismo,
para adormecer la conciencia de los poderosos frente a los desposedos; en
efecto, si el derecho subjetivo existe en la medida en que se tiene la facultad
moral, independientemente de que en la realidad se tengan o no cosas sobre que
ejercerla. Por ejemplo, se le reconoce el derecho a la salud a todos los
ciudadanos pero no la afiliacin a una entidad prestadora de la salud (eps); es
reconocer algo que en la prctica no existe. Frente a estos formalismos el
 25

realismo jurdico rechaza semejante concepcin del derecho por ser falsa e
injusta (Hervada, 2014, p. 31). El derecho no es primariamente la facultad moral,
sino la cosa debida. Esto manifiesta que esta corriente filosfica del derecho
busca el logro de la justicia material;

Que el derecho no se quede en el plano meramente formal, sino que se realice en

el plano real, es una cuestin jurdica, lo que, dicho en otros trminos, es afirmar
de que se trata de una cuestin de justicia. Y constituyen la tarea de los juristas,
entre ellos los jueces. Como el derecho no es simplemente facultad moral
aunque haya facultades morales que son derecho-, los juristas y entre ellos los
jueces deben interpretar las leyes en funcin no del derecho en sentido formal,
sino del derecho en sentido real (o mejor, realista). De acuerdo con que esta
interpretacin, debe hacerse en funcin de las circunstancias concretas, pero no
es aceptable quedarse en una interpretacin meramente formal (Hervada, 2014,
p. 33)

CONCLUSIONES

Se puede percibir que la declaracin de igualdad de capacidad jurdica de ejercicio

de las personas con discapacidad mental y las que no la tienen, es un formalismo
jurdico en la medida en que otorga legalmente unas aptitudes para el ejercicio del
Derecho a un grupo poblacional que no cuenta con las caractersticas mentales
para comprender las implicaciones de la celebracin de un negocio jurdico. El
formalismo jurdico que surge en la teora del derecho subjetivo desarrollada por
Guillermo de Ockham, segn la cual, el derecho es la facultad de hacer, omitir o
exigir algo, tiene implicaciones negativas en el ordenamiento jurdico, pues, lo
idealiza y lo hace inaplicable. Si el derecho no es una cosa que existe en la
realidad sino la facultad de usarla entonces, la capacidad jurdica de ejercicio se le
puede reconocer a todo sujeto que el derecho considere, con independencia de
que el individuo sobre quien recaiga tal situacin en la realidad cuente con las
condiciones necesarias para ser titular de derechos. Al respecto:
 26

El derecho subjetivo al que dio empuje y vitalidad en el siglo XIV el espiritualismo

del fraile ingls GUILLERMO DE OCKHAM, que quera ser tan pobre que ni lo que
coma pudiese llamarse derecho suyo- es una trampa abierta por el individualismo
decimonnico para adormecer la conciencia de los poderosos frente a los
desposedos. En efecto, si el derecho de una persona es, radicalmente, el
derecho subjetivo, existe el derecho en la medida en que se tiene la facultad
moral, independientemente de que en la realidad se tengan o no cosas sobre las
que ejercerla (Hervada, 2014, pp. 30,31).

La trampa de la que habla el profesor Hervada (2014) es evidente en el caso del

reconocimiento de la capacidad jurdica de obrar de las personas con
discapacidad mental, pues, en la medida de que desaparecen los modelos
tutelares de la voluntad, se desprotege a este grupo poblacional el cual queda
expuesto a ser instrumentalizado por los dems miembros de la comunidad,
desconocindose los derechos elementales, incluso el derecho a la dignidad
humana, la cual seala que la persona es un fin en s mismo.

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