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ludmila@iol.pt
1. A DETERMINAO DAS FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL
Em relao ao Direito Internacional Pblico, em matria de tipificao das fontes, a doutrina que
vai estudando a questo tem recorrido ao artigo 38 do ETIJ, diploma que organiza o rgo Judicial da ONU,
que o TIJ, que a seguir se transcreve:
O problema que este artigo 38 do ETIJ est longe de ser uma soluo perfeita para a
determinao das fontes de Direito Internacional, tal o volume de deficincias que comporta. Cinco so as
dificuldades com que deparamos na funo do artigo 38 do ETIJ:
- nem todas as fontes apresentadas o so proprio sensu, podendo algumas ser outra coisa, mas no
certamente fontes de direito;
- a definio das fontes normativas feita incorrectamente, padecendo a respectiva formulao de
alguns erros tcnicos;
- a aluso s fontes, na sequncia adoptada, no pode ter o significado de proceder respectiva
hierarquizao;
- a enumerao das fontes, no conjunto das que foram consideradas, levanta o problema do seu
carcter exaustivo, perguntando-se acerca das relevncia de outras no contempladas;
- a aprovao deste preceito no tem qualquer valor vinculativo internacional no estabelecimento
universal de um sistema de fontes genericamente obrigatrio.
Bem mais avisada parece ter sido a soluo adoptada pelo ERTPI, que igualmente se socorre de
artigo anlogo na enumerao das fontes jurdico-internacionais que o TPI deve aplicar no exerccio das
suas competncias, mas em que se regista a correco de algumas das anomalias de que padece aquele
artigo 38 do ETIJ, atigo 21 do ERTPI que se transcreve.
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Direito Internacional Pblico 1Ano A Determinao das Fontes do Direito Internacional
Artigo 21.
Direito aplicvel
1 - O Tribunal aplicar:
a) Em primeiro lugar, o presente Estatuto, os elementos constitutivos do crime e o Regulamento
Processual;
b) Em segundo lugar, se for o caso, os tratados e os princpios e normas de direito internacional
aplicveis, incluindo os princpios estabelecidos no direito internacional dos conflitos armados;
c) Na falta destes, os princpios gerais do direito que o Tribunal retire do direito interno dos
diferentes sistemas jurdicos existentes, incluindo, se for o caso, o direito interno dos Estados que
exerceriam normalmente a sua jurisdio relativamente ao crime, sempre que esses princpios no sejam
incompatveis com o presente Estatuto, com o direito internacional nem com as normas e padres
internacionalmente reconhecidos.
2 - O Tribunal poder aplicar princpios e normas de direito tal como j tenham sido por si
interpretados em decises anteriores.
3 - A aplicao e interpretao do direito, nos termos do presente artigo, dever ser compatvel
com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, sem discriminao alguma baseada em
motivos tais como o sexo, tal como definido no n. 3 do artigo 7., a idade, a raa, a cor, a religio ou o
credo, a opinio poltica ou outra, a origem nacional, tnica ou social, a situao econmica, o nascimento
ou outra condio.
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Relativamente aos trs ltimos casos, este preceito tem o cuidado de limitar a sua relevncia, ora
frisando o carcter complementar na jurisprudncia e na doutrina, ora contextualizando as decises de
equidade em pressupostos especficos.
Simplesmente, esta uma tipologia que est muito longe de ser uma verdadeira tipologia de fontes
do Direito Internacional, pelo que no pode ser aceite, de acordo com as duas categorias de crticas,
dizendo coisas a mais e coisas a menos:
- a mais, porque h considerao como fontes normativas de realidade que no so
verdadeiramente fontes de direito;
- a menos, porque no h a considerao como fontes normativas de realidade que efectivamente
o so, mas que no aparecem nessa enumerao.
Dentro da primeira linha crtica, os princpios gerais de Direito no podem ser considerados fontes
normativas a se porque eles incorporam - e independentemente das respectivas qualificaes - o prprio
ordenamento normativo, no se julgando lgico que algo possa ser, em simultneo, o produto revelado
pela fonte e a prpria fonte de onde o resultado extrado;
A doutrina no tem hoje qualquer viabilidade como fonte normativa, do direito Internacional ou do
Direito em Geral. A doutrina apenas uma actividade cientfica e intelectual que no suscita a produo ou
a revelao de quaisquer normas jurdico-internacionais.
O mesmo se diga da jurisprudncia, que apenas pode emitir decises com uma eficcia subjectiva e
objectiva limitada ao caso sub iudice, no podendo arvorar-se em tendncia geral.
A equidade, designada pela deciso ex aequo et bono, no configura qualquer fonte de Direito,
apresentando-se, antes, como esquema alternativo de deciso de casos, de cariz no normativo.
Segundo a outra linha crtica, o preceito em apreo no contempla a totalidade das fontes
inegavelmente existem no Direito Internacional , mostrando um carcter no exaustivo nessa
interpretao.
A respectiva justificao liga-se ao facto de haver outras fontes que dele no constam, como o
caso dos actos unilaterais dos Estados, na sua qualidade de fontes normativo-internacionais, bem como dos
actos das organizaes internacionais.
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Enfrenta-se uma meno bastante errnea do que, com, vem a ser o costume, metodologicamente
claudicante nalguns aspectos mais bsicos por vrias razes:
- porque o costume no uma prova de uma prtica, a prpria prtica que se eleva a norma
jurdico-internacional;
- porque o costume no vincula por ser aceite, mas porque brota espontaneamente da convivncia
internacional, tendo como tal feio jurdica;
- porque o costume relevante no s o geral, no sentido do mbito da sua aplicao subjectiva,
pois que pode ser um costume regional e local, nem por isso deixando de ser costume.
Os costumes internacionais, tal como o costume em geral, existem na forosa combinao de dois
elementos, sem os quais esta fonte no produz quaisquer efeitos normativos:
- o elemento material (o corpus), que se traduz na prtica reiterada, que oportunamente levada a
cabo pelos respectivos destinatrios;
- o elemento psicolgico (o animus), que consiste na convico de que aquela prtica, no sendo
tradicional ou rotineira, para ser cumprida, tendo uma natureza de Direito Aplicvel (opinio iuris vel
necessitatis)
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Da que o costume, quanto ao elemento material, deve apenas nascer a partir de uma prtica
constante, ainda que se reconhea dificuldade da sua determinao, prtica que tanto pode consumar-
se por aco ou por omisso: Constante no sentido de uma prtica uniforme, sendo insusceptvel de se
aceitar ziguezagues de comportamento, mantendo-se estvel. Tal no impede que ocorram situaes de
violao pontual, pois se o costume internacional decerto sociologicamente mais efectivo, no
equivaler tambm a algo infalvel e que possa transpor-se para o campo da inevitabilidade normativa.
Relativamente ao elemento psicolgico, este uma vez que se liga a um sentimento, o qual se deve
expressar-se na convico de que a prtica se executa juridicamente obrigatria.
desde logo necessrio que nessa convico se instale um sentido normativo, ou seja, de que se
est perante uma orientao normativa. Tem de verificar-se uma prtica que se sinta como vinculativa.
A acentuada complexidade da caracterizao desta vertente psicolgica dos costumes
internacionais de tal magnitude, comparativamente ao que sucede com a sua vertente material, que nos
ltimos tempos se tem aceitado a existncia de uma presuno iuris tantum - portanto, ilidvel - de que a
formao do corpus, nada havendo em contrrio, permite supor a formao do correspondente animus.
A explicao da estrutura dos costumes internacionais transporta-nos para o tema mais complexo
do fundamento do mesmo, o fundamento do Direito Internacional.
Hugo Grcio props que o costume internacional era visto como estando fundado num pacto
tcito. Derivando este Direito da vontade dos Estados, a cabal concepo do costume s poderia ter essa
raiz voluntria tacitamente admitida, uma vez que os Estados os aceitariam nada fazendo ou nada dizendo
em contrrio e, ao mesmo tempo, conformando-se com a respectiva conduta. A sobrevivncia dos
costumes internacionais apenas seria possvel pelo consentimento dado pelos Estados atravs do seu
silncio legitimador.
Simplesmente, esta explicao jamais pode ser aceite, tropeando em duas evidncias que a
imediatamente deitam por terra: por um lado, se assim fosse, isso pressuporia que todos os Estados
deveriam conhecer a formao do costume, quando nem sempre isso sucede; por outro lado, tal teoria no
explica o motivo porque os novos Estados que ascendem vida da Sociedade Internacional se consideram
vinculados a costumes relativamente aos quais, no momento da sua formao, nem sequer existiam, por
maioria de razo no podendo dizer sim ou no, mesmo que tacitamente, no tocante sua vigncia.
Por aqui se percebe que o fundamento dos costumes internacionais jamais pode ser a vontade dos
Estados, mesmo que tcita, devendo invs, assentar no respeito por valores supremos decorrentes do
Direito Natural. este mais um argumento para se rejeitar as teorias voluntaristas no fundamento do
Direito Internacional.
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- os actos legislativos;
- os actos executivos; e
- os actos jurisdicionais.
A colocao dos actos unilaterais das organizaes internacionais como fonte do Direito
Internacional apenas releva do ponto de vista dos actos que sejam produtores de normas jurdicas, ou seja,
os actos externos ou internos, com contedo normativo, sendo certo que nem todas as aludidas
modalidades revestem tais caractersticas, numa posio em que seja manifesta a sua autonomia nos
efeitos produzidos relativamente ao tratado internacional que instituiu a organizao a que pertencem.
Por outro lado, no se pode deixar de lembrar a dependncia destes actos unilaterais relativamente
ao tratado constitucional institutivo da organizao internacional em so segregados: mas essa vem a ser a
uma dependncia que lhes pode conferir uma especfica autonomia, uma vez que se impem mesmo
contra os Estados outorgantes naquele tratado fundacional que no tenham dado o seu assentimento
respectiva produo ou que, pura e simplesmente, no estejam representados no rgo que tenha
proferido a deciso em questo.
A amplitude dos princpios gerais de Direito a admitir total, incluindo princpios de Direito Positivo
e de Direito Natural, incluindo princpios comuns aos Direito Internacional Geral e Comum e princpios
especficos do Direito Internacional Particular e Especial, e incluindo princpios de Direito Internacional e de
Direito Interno.
Vrios so os exemplos que possvel indicar de princpios gerais do Direito operativos no Direito
Internacional, segundo aquelas diversas categorias:
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1.5 A Jurisprudncia
No seu sentido geral o valor da jurisprudncia na construo do Direito Internacional limitado,
no vigorando a regra do precedente, a qual significaria, se tivesse sido adoptada, que as decises futuras
deveriam tomar-se em obedincia a uma primeira deciso obtida, no mbito de uma idntica questo
jurdica.
A jurisprudncia, tal como a doutrina, apenas permite revelar as tendncias e as orientaes
jurisprudenciais quantos a certos problemas jurdico-internacionais.
A jurisprudncia no mbito do Direito Internacional tal como ela vem a ser equacionada no seio das
decises judiciais, cobre mltiplas e diferenciadas situaes, que se repartem por dois grupos:
- as decises arbitrais; e
- as decises judiciais.
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1.6 A Doutrina
A Doutrina o conjunto de opinies jurdicas a respeito do Direito Internacional, nas suas fontes,
nas sua interpretao e na sua aplicao.
O Papel dos jusinternacionalistas fica claro quando, debruando-se sobre os assuntos em discusso,
do opinies que permitem melhor interpretar os textos, descobrir novas fontes ou resolver antinomias
lgicas e valorativas entre as normas do Direito Internacional, bem como sistematicamente surpreender os
sue princpios rectores, resolvendo os casos prticos que se lhes colocam.
No se vislumbra qualquer funo normativa que rigorosamente justifique que a doutrina seja
fonte de Direito Internacional, como, de resto, de qualquer outro sector jurdico.
A observao do papel da doutrina ao longo da Histria mostra uma progressiva diminuio da sua
relevncia, tendo inclusivamente a doutrina sido - ao nvel interno - uma verdadeira fonte de Direito.
Num primeiro momento o Direito Internacional esteve muito dependente do trabalho dos
jusinternacionalistas, bastando pensar nas questes relativas liberdade de navegao ou utilizao da
fora.
S que essa importncia tem vindo a diminuir no s por causa da multiplicao daqueles que hoje
cultivam o Direito Internacional como por o Direito Internacional ter vindo a diversificar-se
dogmaticamente, conquanto j no politicamente.
1.7 A Equidade
A equidade comummente entendida como a "justia do caso concreto", significa a resoluo de
casos atravs da aplicao de critrios pelo prprio aplicador, num ajustamento da pauta de deciso s
caractersticas de cada situao em anlise.
para esse tipo de juzo que o artigo 38 do ETIJ aponta ao dizer que as decises poder ser ex
aequo et bono. Esta expresso implicita que o julgador, perante o caso concreto, est liberto da aplicao
de orientaes normativas pr-definidas, devendo procurar um critrio que melhor sirva os interesses
contrapostos do caso sub iudice.
O ponto que a equidade no configura qualquer esquema de produo de critrios materiais de
deciso, que tm a caracterstica de serem normativos. antes um critrio que se constri ao sabor do
caso, aspirando-se uma orientao que se julga, de acordo com o esprito de justia do julgador, mais
apropriada s singularidades factuais da situao que lhe incube resolver.
Evidentemente que daqui resulta a ausncia de qualquer orientao normativa, como o
consequente afastamento da equidade - em geral e no Direito Internacional - do elenco das fontes de
Direito.
A equidade chamada a cumprir vrias tarefas, recordando-se que a mesma consiste na aplicao
de um critrio formal de deciso ao caso concreto, no lugar das normas e dos princpios normalmente
aplicveis, de entre elas salientando estas trs:
- Suavizar o Direito Internacional (a equidade secundum legem): significa que o Direito aplicvel,
sem ser afastado, pode ser adaptado s circunstncias de cada caso:
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Direito Internacional Pblico 1Ano A Determinao das Fontes do Direito Internacional
- Complementar o Direito Internacional (a equidade praeter legem): assume uma lgica subsidiria,
na medida em que por ela se possam aplicar critrios formais de deciso que no decorram das fontes
normativas existentes; e
- Substituir o Direito Internacional (a equidade contra legem): a situao em que a equidade,
afastando o Direito aplicvel se eleva a nico critrio de deciso.
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Direito Internacional Pblico 1Ano A Sistematicidade do Direito Internacional
Estas relaes inter-normativas do origem a concursos aparentes, uma vez que se descobre
sempre uma norma que tida por aplicvel, em detrimento de outra, a qual apenas o foi em potncia.
Mais complexa a situao de concurso real de normas e de fontes, hiptese em que se verifica a
aplicabilidade de duas ou mais normas a uma mesma situao de facto, gerando-se assim:
As relaes de inter-normativas de conflito sobressai entre as outras, ao mesmo tempo que suscita
as mais delicadas questes do ponto e vista da respectiva resoluo.
A contradio lgica; e
A contradio valorativa.
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Direito Internacional Pblico 1Ano A Sistematicidade do Direito Internacional
A contradio valorativa plasma-se no facto de, havendo duas normas incompatveis entre si, uma
delas dever ser preferida, por referir-se a valores normativos eticamente prevalecentes.
O critrio tico-valorativo;
O critrio hierrquico;
O critrio lgico; e
O critrio cronolgico.
O critrio tico-valorativo parte da ideia de que as opes jurdico-internacionais que constam das
suas fontes e normas no so todas iguais, devendo-se fazer uma distino entre um patamar mais
relevante pela proximidade com o prprio fundamento supremo do Direito Internacional - e os restantes
patamares inferiores no to relevantes ou at mesmo indiferentes do ponto de vista de uma
considerao axiolgica tida por aplicvel. nesse sentido que aponta a categoria do ius cogens. A CVDTE
alude, em dois dos seus preceitos, a essa categoria, pressupondo que as normas de ius cogens prevalecem
sobre as outras que no sejam alcandoradas a esse supremo escalo normativo, independentemente de
outras consideraes, como o tipo de fonte ou o momento do incio da respectiva vigncia. (ver tambm
artigo 21 n3 do ERTPI)
O critrio lgico (specialia generalibus derogant) salienta a preferncia a dar fonte ou norma
que especificamente regula certa situao em relao fonte ou norma que apenas genericamente versa
a mesma situao, no pressuposto de que melhor se adequa orientao normativa que mais
proximamente quis abordar a hiptese em anlise, isto , devendo aplicar-se a norma que foi
especialmente concebida para regular o caso. A dificuldade que nem sempre isso se sucede e no se
esquea, por outro lado, que este critrio no tido por aplicvel quando a vontade normativa for tambm
a de afastar a soluo especial, por a se favorecendo a soluo geral. Este critrio tem uma aplicao
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Direito Internacional Pblico 1Ano A Sistematicidade do Direito Internacional
limitada, este tem de ser especificamente pretendido pela fonte ou pela norma, sendo legtimo, perante o
silncio na matria, preferir a soluo normativa especial em detrimento da soluo normativa geral.
O critrio cronolgico (lex posterior priori derogat) reside na crena de que a vontade normativa
que foi manifestada em ltimo lugar, por razes de maior vizinhana em relao ao problema poltico-
social subjacente, sempre a melhor. No esquecendo que este critrio um critrio subordinado dos
anteriores.
O grande interesse das normas de ius cogens internacional, no contexto em que localizmos a
categoria, o de servir de critrio, numa feio tico-valorativa para dirimir conflitos entre normas e fontes
de Direito Internacional.
A pertinncia material do sentido ordenador contido nas normas de ius cogens internacional tem,
assim, suscitado a sua aplicao numa outra dimenso subjectiva, dada a sua relao com a generalidade
da comunidade internacional, delas derivando obrigaes erga omnes,
O principal dos problemas com se defronta o ius congens o da sua determinao material, tarefa
quanto mais ingente quanto o certo representar uma localizao suprema na Ordem Jurdica
Internacional.
A construo substantiva do ius cogens s se realiza com recurso a normas e princpios que sejam
portadores dos grandes valores da sociedade internacional, os quais se impem, involuntariamente,
conduta dos respectivos membros. So blocos essenciais de ius cogens os direitos humanos ou certas
normas universalmente estruturadoras da sociedade internacional, do mesmo modo se devendo abrir a
porta aos regimes gerais da responsabilidade internacional e dos crimes internacionais.
Necessrio tambm dissociar o ius cogens das respectivas fontes normativas, sendo uma parcela
daquele Direito Internacional a observar como um todo, numa funo de prevalncia mais de normas do
que de fontes. O ius cogens no deriva de nenhuma fonte em especial, podendo brotar tanto da fonte
convencional como da fonte consuetudinria, com o que se contribui para o alargamento do seu mbito
regulativo.
As consequncias para a contradio do Direito Internacional relativamente sua parte que seja de
ius cogens refletem-se na respectiva eliminao, mas de acordo com dois resultados distintos:
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Direito Internacional Pblico 1Ano A codificao do Direito Internacional
O cdigo consiste numa lei, acto produzido pelo poder pblico que se manifesta exclusivamente no
mbito das fontes internacionais do Direito, com a fora jurdica prpria dos textos legais, contrapondo-se,
desta forma, ao costume, que brota espontaneamente de comportamentos sociais reiterados que
adquirem obrigatoriedade.
O Direito internacional tambm tem sido influenciado pela ideia de cdigo, que aqui se costuma
designar a formalizao, por intermdio da feitura de textos escritos, das suas normas consuetudinrias,
mas de acordo com princpios comuns.
Na realizao dessa tarefa, pode optar-se entre o mtodo da declarao e o mtodo da conveno,
ou por outras palavras, entre a codificao cientfica e a codificao jurdica:
O conceito de cdigo pelo Direito Internacional aparece reformulado em face de uma das
particularidades do seu sistema de fontes: em vez da fonte unilateral que a lei, aparece numa fonte
plurilateral, corporizada pelo tratado internacional.
A despeito disso, recentemente tem-se admitido que certos actos jurdicos unilaterais se
constituam como fonte do Direito Internacional.
Uma dessas caractersticas prende-se com a prpria disperso material que se verifica no Direito
Internacional, devido ao crescente alargamento das matrias internacionalmente reguladas. Esse carcter
fragmentrio do Direito Internacional inviabiliza a produo de um cdigo que contenha todas as normas.
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Direito Internacional Pblico 1Ano Os tratados Internacionais como principal fonte do Direito Internacional
At alguns anos atrs, o estudo dos tratados internacionais assumia-se particularmente rduo por
causa da ausncia de um regime que genericamente esclarecesse os aspectos fundamentais da sua
produo, em grande desvantagem com os Direitos Internos, em cujo contexto os respectivos textos
constitucionais so verdadeiras normae normarum (normas primrias) no tocante s fontes que nessa sede
se mostram ser relevantes.
A aplicao da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados, com vista a regular
os termos por que se deve reger a sua participao na elaborao dos tratados Internacionais, est
directamente prevista, devendo ser ratificada pelos Estados Signatrios, tambm se admitindo a sua
abertura para adeso de outros Estados.
No entanto, a CVDTE, como vai sucedendo cada vez mais com outros instrumentos convencionais
emblemticos, para muitos Estados que no emitiram uma vontade de ratificar ou aderir, podem bem
considerar-se globalmente vinculativa como repositrio de costumes internacionais gerais ou at, nalguns
casos, de princpios gerais de Direito.
O estudo dos tratados internacionais deve comear pela anlise do respectivo conceito, que a
prpria CVDTE tem o cuidado de propor, (art. 2, n1, al. a) da CVDTE):
Um acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional,
quer esteja consignado num instrumento nico, quer em dois ou mais instrumentos conexos, e qualquer
que seja a sua denominao particular"
Um elemento material;
Um elemento subjectivo; e
Um elemento formal.
O elemento material implica que o tratado repouse num acordo de vontades de cariz plurilateral, o
que se chama simultaneamente a ateno para dois aspectos fundamentais: por um lado haver a expresso
de uma vontade, produto de uma inteno de criao de normas jurdicas; por outro lado, ser uma
manifestao intencional geneticamente combinada entre dois ou mais sujeitos.
O elemento subjectivo sublinha a considerao das entidades que produzem o acordo de vontades,
no sendo irrelevante a sua qualidade: devem ser sujeitos de Direito internacional, por este reconhecidos a
outorgar nesta fonte normativa.
O elemento formal consiste na especial configurao da vontade manifestada segundo trs
caractersticas fundamentais:
1. Ser uma vontade normativa, dirigida criao de proposies normativas;
2. ser uma vontade que se destina produo de efeitos colocados ao abrigo do Direito;
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Direito Internacional Pblico 1Ano Os tratados Internacionais como principal fonte do Direito Internacional
A apresentao dos elementos que integram o conceito de Tratado Internacional, para o seu mais
perfeito conhecimento, sugere-nos a observao de algumas das respectivas modalidades agrupadas por
outras tantas classificaes:
A sua multiplicao recente, causada pela interpenetrao metodolgica com outras cincias
normativas, permite a indicao de trs grupos de classificaes mais relevantes:
As classificaes subjectivas, atendendo aos sujeitos intervenientes;
as classificaes materiais, tomando em considerao as opes de contedo que so
adoptadas; e
as classificaes formais, pensando-se no formalismo da respectiva celebrao.
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Direito Internacional Pblico 1Ano Os tratados Internacionais como principal fonte do Direito Internacional
4.3 Quanto ao mbito de aplicao da CVDTE, corroborando tudo quanto se disse a esse propsito, este
instrumento apenas considera, no seu estrito mbito, duas nicas modalidades:
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