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FACULDADE DE DIREITO
Graduao em Direito
TRIBUTAO DE APLICATIVOS:
O ISS ENQUANTO BARREIRA DE DESENVOLVIMENTO
ECONMICO
Braslia DF
2016
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UNIVERSIDADE DE BRASLIA
FACULDADE DE DIREITO
Graduao em Direito
TRIBUTAO DE APLICATIVOS:
O ISS ENQUANTO BARREIRA DE DESENVOLVIMENTO
ECONMICO
Braslia DF
2016
3
TRIBUTAO DE APLICATIVOS:
O ISS ENQUANTO BARREIRA DE DESENVOLVIMENTO
ECONMICO
_______________________________________________
Professor Doutor Valcir Gassen
Orientador
_______________________________________________
Professor Doutor Antnio de Moura Borges
Membro da Banca
_______________________________________________
Professor Doutor Luiz Alberto Gurgel de Faria
Membro da Banca
_______________________________________________
Professor Mestre Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho
Suplente
4
RESUMO
ABSTRACT
The present study is about a Project of Law number 366 of 2013 which intends to modify the
Brazilian Complementary Law number 116 of 2003, concerning mostly about Service Tax.
Among all the alterations intended by Brazilian Legislative Chambers, will only be the aim of
the present paper the tax modifications that will affect mostly the apps such as Whatsapp,
Netflix and Uber, since Brazils population concern and the financial impact that the mentioned
legislative innovations will allow. Moreover, it tries to comprehend Tax Laws concepts and
how they are applied nowadays, since jurisprudential and doctrinal positions impacts, regarding
the way this tax obligation is seen, have much to do with the new redaction of the legislative
proposal, if approved.
AGRADECIMENTOS
Marina
6
SUMRIO
RESUMO................................................................................................................................... 3
AGRADECIMENTOS ............................................................................................................. 5
1. INTRODUO .................................................................................................................... 7
2. O IMPOSTO SOBRE SERVIOS DE QUALQUER NATUREZA ............................. 10
2.1 Consideraes iniciais sobre o ISS: surgimento, competncia e fato gerador ........... 10
2.2 ISS: observaes sobre o tributo e a destinao da receita ........................................ 19
3. A LEI COMPLEMENTAR N 116/03 E O PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR E
OUTRAS PROPOSIES N 366 de 2013.......................................................................... 21
3.1 A necessidade da LC 116: compreendendo seu nascimento e sua importncia para o
comrcio online ..................................................................................................................... 21
3.2 Projeto de Lei Complementar n 366: Surgimento e criao - a motivao por trs
das mudanas ........................................................................................................................ 32
3.3 Alteraes e impactos na esfera tributria ................................................................. 37
4. O APLICATIVO MVEL ENQUANTO FATO GERADOR ....................................... 46
4.1 Conceituando a noo de aplicativo mvel ............................................................... 46
4.2 A tributao de aplicativos: passado e futuro ............................................................ 48
4.3 Diferenciando a tributao de aplicativos da obrigao tributria no e-commerce ... 50
4.4 Tributao e economia: impactos decorrentes ........................................................... 53
5. CONCLUSO..................................................................................................................... 58
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................................. 62
7
1.INTRODUO
aplicao do ISS sobre a prestao de servios por meio de aplicativos baseados na Internet,
utilizando-se a tributao de software de maneira comparativa para se obter uma melhor
compreenso de como est se dando esta tributao, bem como de que forma ser,
possivelmente, aplicada em tempos futuros.
Para isso, primeiramente se abordaro as conceituaes intrnsecas a uma obrigao
tributria, ou seja, a conceituao de tributo e seu surgimento, competncia e fato gerador, bem
como a categoria de maior importncia para a tributao de aplicativos, a saber, o imposto.
Estudando, ainda, de que modo percebida a existncia dessa obrigao e a destinao da
receita obtida quando do adimplemento do nus tributrio.
Neste momento, compreendida a base para identificao do ISS, indispensvel se faz
o norteamento de qual a legislao aplicvel em termos de Imposto sobre Servios e as
alteraes pretendidas pelo Legislativo, incluindo os impactos esperados quando da vigncia
dessas modificaes. Assim, estudar-se- a Lei Complementar n 116/03 e o Projeto de Lei
Complementar e outras Proposies n 366 de 2003, atualmente em trmite no Senado Federal
sobre o nome de Substitutivo da Cmara dos Deputados n 15.
Finda esta etapa, importante que apontemos a discusso para o foco do estudo, ou seja,
os aplicativos. Dessa forma, necessria ser a conceituao e delimitao dos conceitos
envolvidos com este tipo de software, o modo com a tributao aplicvel softwares vinha sendo
feita e possibilidades presentes e futuras.
Imprescindvel comentar que no haver qualquer proposta de soluo para as
problemticas aqui apontadas, mas apenas a realizao de algumas crticas e apontamentos que
se acredita possam para com contribuir as discusses ora em curso e as que necessariamente
devem ser realizadas daqui para frente, haja vista as demandas apresentadas pela sociedade
hodierna.
10
configura-se em receita, a qual no pode ser buscada apenas em carter emergencial, e que no
decorre de valorizao de propriedade privada. Seus recursos no tm destinao fixa e no h
contraprestao prevista pelo Estado apenas pelo compromisso com o adimplemento da
obrigao tributria. O pagamento do imposto no significa atuao especfica do Estado.
Compreendido o que seja tributo, necessrio que se entenda, tambm, como se coloca
o conceito de competncia. A instituio de tributos, para ser compreendida, deve ser analisada
juntamente noo de fato gerador do tributo, os quais esto previstos, inicialmente, na
Constituio.
No Brasil, constitucionalmente, cuidou-se de instituir um sistema misto de partilha de
competncia e de partilha do produto da arrecadao (Amaro, 2011, p.115). Compreende-se,
ento, que cada ente federativo, Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, detm
competncia para impor tributos na esfera que lhe assegura a Constituio, em especial nos
artigos 153, 155 e 156. No obstante, segundo o artigo 147, h casos em que a Unio pode
cobrar tributos de competncia originria dos Estados e Municpios, alm de dispor acerca do
Distrito Federal. Tal hiptese limita-se a existncia de territrios federais, os quais no mais
existem, mas que tem suas normas tributrias ainda delimitadas constitucionalmente.
Em se tratando de tributos, estes classificam-se em vinculados e no vinculados. Valcir
Gassen (2002, p. 113) explica que essa diferenciao determinada pela existncia de uma
relao estabelecida entre o fato gerador e a prtica de uma atividade estatal, ou seja, ser
vinculado quando a hiptese de incidncia decorrer da prpria atividade estatal. Os no
vinculados dizem respeito a todo aquele fato gerador que derive de quaisquer outras atividades
do particular, possuindo contedo econmico.
Ainda sobre esse critrio, tem-se que os vinculados tm a destinao da atribuio
constitucional previamente estabelecida em razo da justificativa para sua criao (Schoueri,
2015, pp. 207-208) e, desse modo, resta evidente que o ente que tem competncia material para
a prtica de determinado ato administrativo, tem tambm a competncia para taxar, na mesma
limitao que tem para praticar o mencionado ato administrativo. Luciano Amaro (2011, p.
118) ensina que
"Para os tributos cuja exigncia depende de determinada atuao estatal,
refervel ao contribuinte, o critrio de partilha se conecta com essa atuao: a pessoa
poltica (Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio) que a estiver desempenhando
legitimamente tem competncia para cobrar o tributo" (grifo do autor).
Ao surgir enquanto tributo semelhante ao IVA no Brasil, o ISS ameaou tomar a forma
de tributo universal para todas aquelas obrigaes que no estivessem sendo abarcadas pelo
ICMS. Ocorre que, como verificado pelo mencionado autor, a conceituao do tributo no
permitia sua aplicao irrestrita como deu a entender a equivalncia feita com o precursor
europeu.
A delimitao, por seu conceito, do que servio e, principalmente, prestao de
servio, deve sempre ser levada em conta para que se verifique a existncia dessa obrigao
tributria, de modo a evitar conflitos de entendimento e, consequentemente, discusses acerca
do efetivo cabimento do dever legal.
Ademais, a parcela da doutrina que defendia que a incidncia do ISS estava
relacionada ao estabelecimento de um negcio jurdico por meio de contrato, no sendo
necessria a efetiva prestao do servio. O problema dessa corrente est na possibilidade de
inexistncia da prestao de servio quando o prprio conceito do ISS encontra resguardo na
prestao efetiva do servio, como ser melhor explicado posteriormente. Assim, apenas a
assinatura do contrato que, em tese, geraria a obrigao de prestar o servio, justificaria a
aplicao do imposto. Ocorre que nem sempre a existncia de contrato pressupe o efetivo
adimplemento da obrigao contratada. Por outro lado, possvel verificar prestaes de
servio efetivas sem a existncia de um prvio contrato formal realizado.
Esse exemplo serve de ilustrao para a importncia de uma conceituao efetiva e
delimitada da aplicao do imposto, reduzindo, assim, as divergncias doutrinrias que refletem
no posicionamento jurisprudencial seus entendimentos. Os diferentes entendimentos de
enquadramento do imposto advm da falta de delimitao ou de limitaes imprecisas do
conceito da obrigao tributria.
Ainda, flagrante o no cabimento da aplicao do ISS quando de relaes comerciais
restritas s obrigaes de dar, eis que no h emprego de empenho, de esforo, nem a efetiva
prestao de servio nos termos como deve ser compreendido, ou seja, na medida em que os
servios so resultados de comportamentos especficos, [sendo] imperioso reconhecer que
a ao humana a realizao a prestao de servios que permite ativar a norma tributria do
ISS (BAPTISTA, 2005, p. 276).
Necessrio que se demonstre o posicionamento pacfico do STF nesse ponto: Smula
Vinculante 31: inconstitucional a incidncia do imposto sobre servios de qualquer natureza
- ISS sobre operaes de locao de bens mveis. A referida redao justifica o mencionado
entendimento na medida em que, assim como nas operaes de locaes de bens mveis,
17
de dar. Evidente, entretanto, que o mero ato de estabelecer um contrato no suficiente, em si,
para justificar a incidncia do imposto, sendo necessria, sem qualquer questionamento, a
efetiva prestao do servio.
Nesse sentido, conforme Marcelo Caron Baptista (2005, p.290), da prestao de
servios pode resultar bem material ou imaterial. O primeiro diz respeito quelas que tem como
resultado a transformao ou a criao de matria, de uma coisa. J o segundo encontra relao
nas produes intelectuais, que possuem utilidade imaterial. H, ainda, os servios criativos, ou
seja, aqueles que podem ser enquadrados como mistos, pois apresentam o esforo imaterial de
prestao de servio da mesma forma como os materiais, de criao e transformao de bens.
Ressalta-se que a incidncia do ISS exclui a incidncia de ICMS, o chamado Imposto
sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e Prestaes de Servios de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao. O artigo 156, III, da CF, ao mesmo tempo
que institui o ISS, o faz com limitaes:
Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre:
(...)
III - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II,
definidos em lei complementar.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos
sobre:
(...)
II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de
servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as
operaes e as prestaes se iniciem no exterior;.
Percebe-se, com essa redao, que todo e qualquer negcio jurdico que recaia em um
servio de transporte intermunicipal ou de comunicao enseja a cobrana de ICMS,
dispensando toda a conceituao normativa do ISS, haja vista a taxatividade do preceito
constitucional. Ademais, a circulao e o consumo de mercadorias tambm alvo do ICMS,
excluindo outra grande monta de incidncia que o entendimento do que seria prestao de
servio permitiria.
Em uma anlise mais profunda, conforme entendimento expressado por Marcelo
Caron Baptista (2005, p. 297), o ICMS incide sobre a transferncia de mercadoria, no apenas
quando do ltimo ato de obteno para consumo. Assim, tem-se que possvel a sua exigncia
quando a circulao de produtos ocorre enquanto etapa de produo da mercadoria.
Diferentemente do ISS, o ICMS pressupe a existncia de uma relao comercial,
mercantil para sua incidncia, praticada pelo Setor de Comrcio, pela indstria ou por um
produtor. Assim, enquanto o primeiro necessita do empenho do esforo humano, quando do
cumprimento de uma prestao de servio determinada por um negcio jurdico, no
19
indcios de que ela representa um percentual considervel no oramento do ente poltico que o
instituiu e o administra. Tanto assim o que foi criado em um momento no qual o pas
necessitava garantir e estabilizar a economia, conferindo maior autonomia aos Municpios
frente os outros entes polticos.
Ocorre que, em razo da prpria forma como o imposto aplicado atualmente, o que
ser melhor entendido posteriormente, poucos Municpios realmente percebem o impacto do
bnus tributrio da forma como deveriam. O critrio estabelecido para definio da
competncia para administrar, acabou gerando uma disparidade entre os Municpios que
observam a prtica do fato gerador e aqueles que o podem cobrar. Nesse sentido, Municpios
como a cidade de So Paulo e do Rio de Janeiro possuem enorme vantagem.
Ademais, importa ainda, enquanto critrio para cobrana do imposto, a aplicao do
princpio da territorialidade da lei municipal, ou seja, a competncia tributria para cobrana do
ISS est limitada territorialmente, na medida em que apenas aquelas prestaes de servio
efetivamente praticadas no territrio do Municpio competente poderiam ser auferidas por ele,
conforme a vigncia espacial das normas municipais. Tal entendimento tem guarida nos
preceitos do Direito Privado e do Direito Pblico.
Ressalta-se a impossibilidade de aplicao do princpio da extraterritorialidade das leis
municipais, previsto constitucionalmente em seu artigo 102, quando do estabelecimento de
convnios entre Municpios, por exemplo. Evidente que a prestao de servio realizada no
territrio de um ente poltico restringe a competncia para cobrana de impostos derivados
dessa prestao ao mesmo ente, ainda que a empresa prestadora seja sediada em outro territrio.
Inclusive se houver sido contratada por um terceiro para a realizao do servio. A anuncia de
todos os entes polticos em nada deveria interferir na competncia ou na capacidade ativa para
sua administrao.
Assim, o local da prestao do servio deveria ser sempre aquele no qual a obrigao
jurdica, a prestao-fim, foi praticada, conforme as intenes solicitadas pelo credor (Baptista,
2005, p. 517). Nesse sentido, seria impossvel a qualquer legislador infraconstitucional
determinar que um fato ocorrido em determinado local seja, em verdade, atribudo a local
diferente daquele.
Tambm, nesse norte, importante o momento que o fato jurdico se torna tributvel.
Isso porque, ainda que se pratiquem diversas aes com esforo humano na inteno de
desempenhar a prestao solicitada pelo negcio jurdico realizado, apenas o resultado garante
o real desempenho da prestao do servio.
21
Justamente essa mencionada lista foi uma das razes para as inmeras reformas que
sofreram as legislaes que trataram do ISS. Ademais, o conflito existente com o ICMS deixou
de ser to presente, haja vista as determinaes presentes na lei, salvo excees tambm j
disciplinadas. Nesse sentido, segue o pargrafo segundo do mesmo artigo:
2 Ressalvadas as excees expressas na lista anexa, os servios nela
mencionados no ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operaes Relativas Circulao
de Mercadorias e Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal
e de Comunicao ICMS, ainda que sua prestao envolva fornecimento de
mercadorias.
Diz-se que a presente redao viola o princpio da autonomia municipal, bem como os
preceitos constitucionais de no interveno da Unio, por meio de lei complementar, nos
limites legislativos de outros entes polticos. Isso porque uma vez que apenas a efetiva prestao
do servio d ensejo tributao pelo ISS, quando da limitao estabelecida pela LC 116/03 de
que o Municpio competente para exigncia do ISS aquele do estabelecimento do prestador,
inexiste relao com a efetiva prestao do servio, mas com a simples realizao do contrato,
do negcio jurdico.
Segundo Jefferson Braga (2006, p.1), a Lei Complementar n 116/03 trouxe duas
normas para o estabelecimento do local da prestao do servio:
Podemos identificar, apenas para facilitar o nosso estudo, que a primeira
regra direcionada aos servios previstos nos Incisos I a XXII do prprio Artigo 3.
Especificamente nesses casos, entendemos no existir dvidas sobre o local
onde deve ser recolhido o ISS, pois o prprio enunciado do Artigo 3, parte final,
25
6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoo das
providncias previstas no 7 do art. 543-C do CPC e nos arts. 5, II e 6 da Resoluo
STJ n 8/2008.1 (grifo nosso)
1
REsp 1117121/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEO, julgado em 14/10/2009, DJe
29/10/2009.
27
confunde com a venda do bem objeto do leasing financeiro, j que o ncleo do servio
prestado o financiamento.
2. No contrato de arrendamento mercantil financeiro (Lei 6.099/74 e
Resoluo 2.309/96 do BACEN), uma empresa especialmente dedicada a essa
atividade adquire um bem, segundo especificaes do usurio/consumidor, que passa
a ter a sua utilizao imediata, com o pagamento de contraprestaes previamente
acertadas, e opo de, ao final, adquiri-lo por um valor residual tambm
contratualmente estipulado. Essa modalidade de negcio dinamiza a fruio de bens
e no implica em imobilizao contbil do capital por parte do arrendatrio: os bens
assim adquiridos entram na contabilidade como custo operacional (art. 11 e 13 da Lei
6.099/74). Trata-se de contrato complexo, de modo que o enfrentamento da matria
obriga a identificao do local onde se perfectibiliza o financiamento, ncleo da
prestao dos servios nas operaes de leasing financeiro, luz do entendimento que
restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal.
3. O art. 12 do DL 406/68, com eficcia reconhecida de lei
complementar, posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que,
exceo dos casos de construo civil e de explorao de rodovias, o local da
prestao do servio o do estabelecimento prestador.
4. A opo legislativa representa um potente duto de esvaziamento das
finanas dos Municpios perifricos do sistema bancrio, ou seja, atravs dessa
modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de sua
descapitalizao em favor dos grandes centros financeiros do Pas.
5. A interpretao do mandamento legal leva a concluso de ter sido
privilegiada a segurana jurdica do sujeito passivo da obrigao tributria, para evitar
dvidas e cobranas de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes
(como a manuteno de sedes fictcias) devem ser combatidas por meio da
fiscalizao e no do afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra
do princpio da legalidade tributria.
6. Aps a vigncia da LC 116/2003 que se pode afirmar que, existindo
unidade econmica ou profissional do estabelecimento prestador no Municpio onde
o servio perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributrio, ali dever
ser recolhido o tributo.
7. O contrato de leasing financeiro um contrato complexo no qual
predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento
do RE 592.905/SC, assim, h se concluir que, tanto na vigncia do DL 406/68 quanto
na vigncia da LC 116//203, o ncleo da operao de arrendamento mercantil, o
servio em si, que completa a relao jurdica, a deciso sobre a concesso, a efetiva
aprovao do financiamento.
8. As grandes empresas de crdito do Pas esto sediadas
ordinariamente em grandes centros financeiros de notvel dinamismo, onde
centralizam os poderes decisrios e estipulam as clusulas contratuais e
operacionais para todas suas agncias e dependncias.
Fazem a anlise do crdito e elaboram o contrato, alm de
providenciarem a aprovao do financiamento e a consequente liberao do
valor financeiro para a aquisio do objeto arrendado, ncleo da operao. Pode-
se afirmar que no local onde se toma essa deciso que se realiza, se completa,
que se perfectibiliza o negcio. Aps a vigncia da LC 116.2003, assim, neste
local que ocorre a efetiva prestao do servio para fins de delimitao do sujeito
ativo apto a exigir ISS sobre operaes de arrendamento mercantil.
9. O tomador do servio ao dirigir-se concessionria de veculos no vai
comprar o carro, mas apenas indicar arrendadora o bem a ser adquirido e
posteriormente a ele disponibilizado. Assim, a entrega de documentos, a formalizao
da proposta e mesmo a entrega do bem so procedimentos acessrios, preliminares,
auxiliares ou consectrios do servio cujo ncleo - fato gerador do tributo - a deciso
sobre a concesso, aprovao e liberao do financiamento.
10. Ficam prejudicadas as alegaes de afronta ao art. 148 do CTN e ao
art. 9. do Decreto-Lei 406/68, que fundamente a sua tese relativa ilegalidade da
base de clculo do tributo.
11. No caso dos autos, o fato gerador originrio da ao executiva refere-
se a perodo em que vigente a DL 406/68. A prpria sentena afirmou que a ora
28
2
REsp 1060210/SC, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEO, julgado em
28/11/2012, DJe 05/03/2013.
3
AgRg no Ag 1173805/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 20/05/2010, DJe 02/06/2010.
29
Com o devido respeito aos que pensam de modo diferente, a nosso sentir,
continuamos sem saber onde devido o ISS, pelo menos luz do entendimento do
STJ. Vale dizer, se no local da sede ou no local da prestao atrelado existncia de
uma unidade econmica ou profissional? Neste caso, o que seria "uma unidade
econmica ou profissional" para tal fim? Seria uma filial? Nessa linha de raciocnio,
a existncia de formalizao em determinado municpio seria uma condio
necessria para que passasse ter competncia para exigir o ISS? Admitida essa
condio, isto , a necessidade de formalizao, o ISS s seria devido no local em que
ocorresse a efetiva prestao se a empresa abrisse uma filial? Se uma empresa
estabelecida em determinado municpio, desloca equipamentos e pessoal para prestar
o servio em outro, onde devido o ISS? Neste caso ento bastaria no abrir filial
para no ser tributada no local onde o servio efetivamente prestado?
Em deciso proferida aps a publicao do REsp n 1.060.210-SC
(repetitivo), o Min. Herman Benjamin, que participou do julgamento do referido
REsp, decidiu monocraticamente, invocando o "repetitivo", que o ISS devido no
local da SEDE da empresa prestadora, vejamos:
(...) verifica-se que o fato gerador a prestao de servios de informtica,
ocorrida sob a gide da Lei Complementar 116/2003, que passou a competncia para
o local da sede do prestador do servio, com excees previstas nos incisos I a XXII
do art. 3 do normativo federal em comento.
Nota-se, entretanto, que consta da parte dispositiva do voto do relator do
REsp n 1.060.210-SC que o sujeito ativo da relao tributria,a partir da LC 116/03,
aquele onde o servio efetivamente prestado, onde a relao perfectibilizada,
assim entendido o local onde se comprove haver unidade econmica ou profissional.
Parece-nos que as referncias ao termo sede feitas no voto do relator
do REsp n 1.060.210-SC no foram com sentido de matriz, filial, sucursal ou
qualquer outro termo que se refira ao local onde a empresa se encontra
formalmente instalada, mas para se referir a estabelecimento prestador nos
termos do art. 4 da Lei Complementar n 116/03, ou seja, local onde h uma
unidade econmica ou profissional capaz de prestar o servio objeto da
tributao, independentemente de estar ou no a empresa formalmente
registrada naquele municpio.
A falta de clareza quanto ao entendimento firmado no REsp n 1.060.210-
SC, tem dado ensejo a decises absolutamente dspares, vejamos:
O Municpio competente para cobrana do Imposto Sobre Servios (ISS)
sobre operaes de arrendamento mercantil o da sede do estabelecimento prestador,
na vigncia do Decreto n. 406/68, e, a partir da Lei Complementar n 116/03, aquele
onde o servio efetivamente prestado (TJRS, Apelao Cvel n 70041721192).
Com efeito, a julgar pelas manifestaes do Colendo STJ, pouco importa
o local do fato gerador, na medida em que o Municpio competente para exigir o ISS,
nestes casos, o do estabelecimento do prestador e no o da prestao dos servios
(TJSP, Agravo n 0106838-16.2013.8.26.0000).
(...) tem legitimidade ativa para exigir o tributo o municpio onde se situa
a sede da empresa (na vigncia do DL 406/68) ou o municpio da sede do
estabelecimento prestador (aps a Lei 116/03) (TJSP, Apelao n. 00280023-
78.2009.8.26.0506).
Nota-se, portanto, que a deciso proferida nos autos do REsp n 1.060.210-
SC (repetitivo), no est exercendo a funo de uniformizar o entendimento sobre a
matria, evitando a interposio de novos recursos. (grifos nossos)
Compreende-se por esses ltimos artigos, que sobre a base de clculo do ISS, a
alquota mxima possvel de incidir tem valor estipulado em 5%, sendo que a referida base tem
como referncia o prprio preo do servio prestado. Sendo a base de clculo o comprovante
de materialidade da hiptese de incidncia do imposto, tem como uma de suas funes aferir a
dimenso da obrigao tributria.
Passada a compreenso sobre como a LC 116/03 dispe sobre o ISS, importante
compreender sua aplicabilidade e aderncia realidade que se apresenta. Quando tratamos do
boom do comrcio online, estamos tratando, em verdade, do desenvolvimento e crescimento
econmico do pas, na medida em que a tendncia global est centrada cada vez mais nas trocas
imediatas de produto e moeda.
Nesse sentido, entende-se que os complicadores trazidos pelo advento da Internet
ainda no foram enfrentados pela legislao vigente, haja vista que situaes que antes seriam
tratadas como peculiares, hodiernamente so rotineiras. Um exemplo de tal afirmao pode ser
observado quando percebidas as lojas online, que no possuem sede no Brasil.
Nesse caso, perceptvel a incidncia de ICMS, ante o evidente consumo de mercadoria,
entretanto, difcil visualizar a incidncia de ISS no que diz respeito prestao de servios de
informtica, anlise e desenvolvimento de sistemas, programao e processamento de dados,
ambos servios indispensveis manuteno de uma loja desse porte, mas que, em algumas
situaes, claramente para se evitar o pagamento da carga tributria brasileira, so prestados no
exterior, por empresas cuja sede tambm no se mantm aqui.
Inegvel que o tipo de poltica tributria desenvolvida no Brasil faz com que muitas
empresas, ainda que atuantes no pas, mantenham seus polos de atuao, se assim for possvel,
em outros pases, aumentando sua margem de lucro e garantindo segurana jurdica, ante as
inmeras alteraes de entendimento e interpretao de normas tributrias brasileiras, como
pde ser visto pela meno s leis complementares que dispuseram sobre o ISS.
32
3.2 Projeto de Lei Complementar n 366: Surgimento e criao - a motivao por trs das
mudanas
O Projeto de Lei Complementar e outras Proposies n 366 tem sua origem no Projeto
de Lei do Senado n 386 de 2012, de autoria do Senador Romero Juc. O PLS 386/12 foi
aprovado pelo Plenrio do Senado e foi remetido para apreciao pela Cmara dos Deputados
em 05 de dezembro de 2013.
O PLS, em sua verso original, apresenta o contedo que tambm ser abordado no
PLP n 366/13, resumidamente, em sua ementa:
Altera a Lei Complementar n 116, de 31 de julho de 2003, que dispe
sobre o Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza - ISS, de competncia dos
Municpios e do Distrito Federal, e d outras providncias.
procura as melhores condies para se estabelecer, sem as quais sua margem de lucro seria
amplamente afetada.
Desse tipo de poltica decorre no apenas incentivos de origem fiscal, mas a prpria
fiscalizao e os benefcios de cunho trabalhista e administrativo so perceptveis, ante a
disponibilidade de negociao entre o ente poltico, que se beneficia do fluxo de capital movido
pela indstria, e as empresas, que percebem sua estabilidade e crescimento encaminhados pelos
incentivos adquiridos.
Assim, a guerra fiscal pode ser verificada a partir do momento em que os vrios entes
polticos fazem uso de sua poltica legislativa para garantir as melhores condies para que as
empresas se estabeleam, ignorando, em grande parte, as necessidades oramentrias de seu
governo.
Entretanto, em tempos de desenvolvimento econmico e estabilidade poltica, apenas
a interveno de ordem tributria no seria capaz, por si s, de definir as estratgias tomadas
pelas indstrias. Ocorre que, em meio crises polticas e econmicas, como possvel notar no
cenrio brasileiro dos anos 2010 2016, as movimentaes legislativas devem atentar para os
impactos de uma alterao tributria extensa e desproporcional.
Outro objetivo apresentado pelo projeto a atualizao e ampliao da lista constante
da LC 116/03. A defasagem temporal e o desenvolvimento econmico brasileiro deram luz a
inovaes antes no pensadas pelo legislador original da Lei Complementar que regulamenta o
ISS. Nesse sentido, imprescindvel a atualizao de que trata o PLS 386/12.
Busca integrar lista constante da LC 116/03:
o processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens,
vdeos, pginas eletrnicas, aplicativos, sistemas de informao, entre outros
formatos, ou congneres;
a elaborao de programas de computadores, inclusive de jogos eletrnicos,
independentemente da arquitetura construtiva da mquina em que o programa
ser executado, incluindo tablets, smartphones e congneres; a
disponibilizao de aplicativos em pgina eletrnica;
a disponibilizao de contedos de udio, vdeo, imagem e texto em pginas
eletrnicas, exceto no caso de jornais, livros e peridicos; a confeco de
lentes oftalmolgicas sob encomenda; a aplicao de tatuagens, piercings e
congneres; o florestamento, reflorestamento, semeadura, adubao,
reparao de solo, plantio, silagem, colheita e congneres;
34
Evidente que o que comeou como uma reforma do ISS, alcanou setores maiores da
economia brasileira. No apenas a LC 116/03, que dispe sobre o ISS, mas tambm a Lei de
Improbidade e a LC 63/90 passaram a ser alvo das reformas pretendidas pelo PLS 386/12,
4
REsp 1512652/RS, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
17/03/2015, DJe 30/03/2015.
37
demandando no apenas maior ateno por parte do Legislativo, mas tambm um maior cuidado
para com os impactos esperados com as alteraes pretendidas na esfera econmica do pas.
Em seu artigo 3, modificam-se os itens XII, XVI e XIX, bem como o caput, para
adequao nova redao, a qual incluiu 4 novos itens:
Art. 3 O servio considera-se prestado e o imposto devido no local do
estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domiclio do
prestador, exceto nas hipteses previstas nos incisos I a XXVI quando o imposto ser
devido no local:
XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubao, reparao
de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de rvores, silvicultura,
explorao florestal e dos servios congneres indissociveis da formao,
manuteno e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios;
XVI - dos bens, semoventes ou do domiclio das pessoas vigiados,
segurados ou monitorados, no caso dos servios descritos no subitem 11.02 da lista
anexa;
XIX - do Municpio onde est sendo executado o transporte, no caso dos
servios descritos pelo item 16 da lista anexa;
XXIII - do domiclio do tomador dos servios dos subitens 4.22, 4.23 e
5.09;
XXIV - do domiclio do tomador do servio, no caso dos servios
prestados pelas administradoras de carto de crdito ou dbito e demais
descritos no subitem 15.01;
XXV - da execuo dos servios do subitem 14.14;
XXVI - do domiclio do tomador dos servios do subitem 10.04 e 15.09.
4 Na hiptese de descumprimento do disposto no caput ou no 1,
ambos do art. 8-A desta Lei Complementar, o imposto ser devido no local do
estabelecimento do tomador ou intermedirio do servio ou, na falta de
estabelecimento, onde ele estiver domiciliado.. (grifo nosso)
Indcios de que se deseja alterar a forma como se entende o local devido no que se
refere incidncia do imposto quanto s prestaes de servio pode ser verificada no pargrafo
4 do mencionado artigo. Anteriormente, como j explicitado, a jurisprudncia e a doutrina
39
Por fim, necessria a apresentao do artigo 8-A, responsvel pela maior das
intervenes pretendidas, bem como provvel causador de inmeras polmicas por vir. Tenta,
esse novo artigo, impedir a concesso de isenes, determinando que a alquota do ISS deve,
necessariamente, estar enquadrada no intervalo de 2% a 5%. Ocorre que, constitucionalmente,
da mesma forma que se probem as chamadas isenes heternomas, verificadas quando a
Unio estabelece isenes invadindo a competncia tributria de outros entes polticos, tambm
se restringe a competncia legislativa da Unio para administrao de tributos.
Sob pena de violao ao princpio da autonomia dos entes federados, incabvel a
imposio por parte da Unio de polticas de tributao, no que se refere competncia
tributria dos Estados, Distrito Federal e Municpios para legislar sobre os tributos de sua
competncia, e vice-versa.
Nesse sentido, quando o artigo 8-A, em sua redao, determina:
Importante destacar que a nova lista acerta ao integrar posicionamentos novos do STJ,
reduzindo, nesse sentido, as discusses realizadas quanto a esses tpicos. Tem-se como
exemplo o item 13.05, que trata de composio grfica, especificando, inclusive, a confeco
de impressos, em razo do teor personalizado e sob encomenda da prestao de servio. Veja:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. DELIMITAO DA
COMPETNCIA TRIBUTRIA ENTRE ESTADOS E MUNICPIOS. ICMS E
ISSQN. CRITRIOS. SERVIOS DE COMPOSIO GRFICA. SMULA 156
DO STJ.
1. Segundo decorre do sistema normativo especfico (art. 155, II, 2, IX,
b e 156, III da CF, art. 2, IV, da LC 87/96 e art. 1, 2, da LC 116/03), a delimitao
dos campos de competncia tributria entre Estados e Municpios, relativamente
incidncia de ICMS e de ISSQN, est submetida aos seguintes critrios: (a) sobre
operaes de circulao de mercadoria e sobre servios de transporte interestadual e
internacional e de comunicaes incide ICMS; (b) sobre operaes de prestao de
servios compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68),
incide ISSQN; e (c) sobre operaes mistas, assim entendidas as que agregam
mercadorias e servios, incide o ISSQN sempre que o servio agregado estiver
compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o servio
agregado no estiver previsto na referida lista.
2. As operaes de composio grfica, como no caso de impressos
personalizados e sob encomenda, so de natureza mista, sendo que os servios a
elas agregados esto includos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e
LC 116/03 (item 13.05).
Consequentemente, tais operaes esto sujeitas incidncia de
ISSQN (e no de ICMS), Confirma-se o entendimento da Smula 156/STJ: "A
prestao de servio de composio grfica, personalizada e sob encomenda,
ainda que envolva fornecimento de mercadorias, est sujeita, apenas, ao ISS."
Precedentes de ambas as Turmas da 1 Seo.
3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resoluo STJ 08/08.5 (grifo nosso)
5
REsp 1092206/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 11/03/2009,
DJe 23/03/2009.
46
Desenha-se, nesse contexto, uma figura um tanto quanto abstrata, visto que os antigos
especialistas em arte no mais dominam o contedo que se apresenta. Nem mesmo
compreendem a origem das nuances apresentadas. Enxergam de forma simplista o que, em
verdade, nem os maiores doutrinadores do campo conseguem distinguir.
Evidente que para a rotina de legislao empregada no hodierno Congresso Nacional,
isso no passa de apenas um problema a mais que dever ser resolvido em momento posterior
pela Casa que guarda a Constituio Federal, pois o Legislativo apenas trata de apresentar uma
soluo para as demandas que se apresentam. Se a soluo apresentada atende ou no
realidade da sociedade brasileira, bem como aos preceitos do bom direito, caber ao Supremo
Tribunal Federal avaliar.
6
RE 285870 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 17/06/2008, DJe-142 DIVULG
31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-06 PP-01078.
7
Exemplo: REsp 1070404/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2008,
DJe 22/09/2008.
52
Por fim, tem-se o elemento temporal como o fator capaz de estabelecer o momento em
que o fato deve estar concluso, perfeito e acabado para que possa produzir os efeitos legais
preconizados na norma.
Em se tratando de e-commerce todos esses elementos, aspectos, critrios, retornam
cena, ou melhor, seara da hiptese de incidncia tributria. Como estabelecer sujeito ativo e
passivo da obrigao em se tratando de comrcio eletrnico, de transaes digitais que podem
ocorrer em qualquer tempo e lugar, sem meio fsico que as caracterizem? Qual seria a
materialidade, o cerne do objeto a ser tributado? Tome-se por exemplo o Pacote Office da
Microsoft que j foi fornecido em prateleira, via disquete ou CD-ROM, o qual j foi fornecido
via download, e agora no mais fornecido, utiliza-se mediante assinatura mensal ou anual
realizada no prprio site da Microsoft.
E o que dizer da temporalidade, da base espacial e abrangncia geogrfica, quando se
est diante de situaes que podem ultrapassar fronteiras geogrficas estaduais e nacionais,
quando a relao (que pode inclusive no ser de natureza comercial) se estabelece entre pessoas
fsicas e no jurdicas ou, ainda que sejam pessoas fsicas e jurdicas, ou mesmo entre entes de
personalidade puramente jurdica.
Esses aspectos e elementos reclamam novas reflexes e apreciaes tanto por parte dos
legisladores quanto por parte dos operadores do direito. Encontra-se, no Supremo Tribunal
Federal, o Recurso Extraordinrio n 330.817/RJ ao qual foi atribuda Repercusso Geral acerca
do tema tributao do software. A relatoria est com o Ministro Dias Toffoli. de se esperar
que o tema venha a plenrio consagrando novos entendimentos acerca do assunto, enquanto
mero incio das inmeras discusses que o tema ainda h de provocar.
Lus Eduardo Schoueri (2015, pp. 727-728) faz uma longa passagem tecendo
consideraes entre o direito tributrio e o direito privado, seus percalos e limites. sabido
que a tributao tem por base os fenmenos econmicos, cabendo ao legislador estabelecer a
relao jurdico-tributria. Para ele, o Direito Tributrio e o Direito Civil so partes de uma
nica ordem jurdica, respeitando-se, de parte a parte, os princpios que os regem, dispondo
que, medida que surge a concorrncia entre esses princpios, h que se adotar a ponderao
entre uns e outros, evitando-se, forosamente, que se tenha prevalncia a priori.
Essa mesma aplicao deve ser realizada frente Constituio Federal, e isto porque,
compreendendo-se que o Estado realmente deve enfrentar as barreiras postas sua atuao, fato
que no pode faz-lo de forma que confronte os direitos individuais e fundamentais de seus
cidados.
O funcionamento do sistema capitalista claro. Empresa ou indstria alguma pode
absorver a tributao de forma irrestrita e ilimitada, sob risco de perceber seu lucro amplamente
comprometido, pelo menos no que se refere malha tributria brasileira. Nesse sentido, bvio
que recai sempre ao consumidor, adquirente o nus da tributao imputada pelo Estado.
Assim, quando se pensa em impacto econmico, fala-se, primeiramente, no impacto
verificado quando das escolhas realizadas pelos consumidores, na medida em que em um
mundo em que o custo-benefcio est presente inclusive no acar, impossvel ignorar toda e
qualquer alterao no oramento financeiro dos brasileiros.
A partir do momento que se estabelece o possvel fim da guerra fiscal, com o
impedimento da conferncia de isenes tributrias de ISS, reduz-se, tambm a economia
repassada aos adquirentes. Nesse sentido, como mencionado anteriormente, a longo prazo
possvel que efetivamente no ocorram impactos financeiros, mas a curto prazo, evidente que
a impossibilidade de obteno de incentivos e benefcios afligir em maior parte a prpria
sociedade que se pretende beneficiar.
Ademais, olhando a alquota estabelecida sob a margem de 2% a 5 %, aparentemente
no se tem noo do volume que representa esse tipo de tributao. Realmente, quando estamos
falando da prestao de servio referente estilizao de uma roupa, o imposto resultar em
um gasto que varia de R$ 1,50 R$ 150 reais, em mdia, se tentarmos abarcar a maior parte da
populao. Para que fique esclarecido, ao solicitar a customizao de uma camisa, o valor
mdio est em torno de R$30, enquanto alguns vestidos de alta costura facilmente podem ser
encomendados por R$ 3.000,00. Ressalta-se que estamos falando de tributao que incide sobre
o preo da prestao do servio. Trata-se de preo pago por unidade.
55
8
No que se refere ao valor de mercado e ao alcance real da Uber, no se encontrou pesquisa publicada. Entretanto,
j sabido que o valor de mercado deste aplicativo pode ser estimado em US$ 60 bilhes, conforme dado trazido
pelo Estado. Disponvel em <http://infograficos.estadao.com.br/focas-ubereconomia/>. Acesso em jul de 2016.
56
Fato que quando escolhida a poltica de tributao extensiva aos aplicativos, bem como
ao acesso internet, est se repassando ao usurio de tais instrumentos o nus ora imposto s
empresas, tal como a lgica capitalista e de mercado determina que assim o seja. Findas as
polticas de incentivo, que aqui no est se fazendo juzo de valor a respeito de seus benefcios
ou malefcios, possvel compreender que o impacto financeiro sofrido pela empresa no ser
apenas absorvido, mas simplesmente repassado.
57
Perceptvel que a justificativa de acabar com a guerra fiscal entre os Municpios est
sendo usada apenas como forma de garantia de arrecadao por parte dos entes polticos que
antes eram prejudicados em suas polticas financeiras. Evidente que a longo prazo esse processo
benfico, mas utilizar-se de mecanismo que viola a autonomia dos Municpios e pode vir a
agravar a situao econmica e de desenvolvimento do pas, no nos parece a melhor das opes
a ser escolhida pelo Legislador.
Ainda que esteja tratando de capacidade contributiva em seu excerto, pode-se aplicar
ainda o pensamento utilizado por Nagel e Murphy (2005, p. 16) ao se fazer um paralelo entre
os cidados brasileiros e os cidados americanos no que se refere ao acesso informao, bem
como ao poder de escolha dos americanos. Por essa lgica, no caberia aos brasileiros sofrer o
impacto de uma tributao irrestrita e impensada, correndo o risco de terem que abrir mo do
nmero de instrumentos que os aplicativos disponibilizam pelo custo que devero arcar. Veja:
Alm da eficincia econmica, o valor social a que tradicionalmente se d
peso na formulao de um sistema tributrio a justia; a tarefa daquele que formula
o sistema a de inventar um esquema que seja ao mesmo tempo eficiente e justo. A
justia, em sua acepo tradicional, concebida especificamente como um critrio
para que se avaliem as diferenas no tratamento tributrio de pessoas diferentes: o
princpio de que as pessoas que se encontram na mesma situao devem arcar com o
mesmo nus, e que as pessoas em situaes diferentes devem arcar com nus
diferentes.
incidir. Ademais, fato que as empresas precisam de liberdade para que haja produo
tecnolgica, tornando possvel o desenvolvimento econmico. Evidente que a sociedade
brasileira e o Legislativo ainda no tm a compreenso de fato do que est acontecendo, visto
que nem o resto do globo entende totalmente.
Assim, aps entendida a base da conceituao do que um aplicativo, atravs de seu
suporte terico, ou seja, a noo de software, foi possvel estudar como se deu a tributao desse
tipo de equipamento. Ocorre que a partir da alterao da forma de aquisio desses
instrumentos, que passaram a no mais ser vendidos, mas terem seu uso cedido por licenas, a
dificuldade de operacionalizao da tributao encontra guarida tambm na alterao
legislativa proposta.
Entretanto, a crtica realizada nesse momento trata da forma como est se tentando
aplicar essa tributao. Alcanando um nmero ainda no especificado de usurios brasileiros,
possvel compreender a magnitude da receita que se pretende auferir com a tributao dessa
inovao na forma de prestao de servio, mas esquece-se que dos impactos no
desenvolvimento econmico, pois antes da tributao, apenas a criao da nova tecnologia, com
alcance mundial, atua como incentivo ao processo de inovao tecnolgico brasileiro. Com a
forma de tributao que se pretende aplicar, qualquer tipo de aplicativo, apenas por ser
aplicativo, deve prestar ateno ao nus tributrio.
5. CONCLUSO
No centro da tributao est o fato gerador tal como se tentou mostrar em momento
anterior. Nesse sentido, ocorre que a tributao de aplicativos encontra barreira ainda
intransponvel, haja vista a ausncia de regulamentao e clareza sobre o que se busca tributar.
O modo com a Constituio Federal de 1988 disciplinou a matria tributria, inclusive
o ISS, procurou garantir aos Municpios autonomia suficiente frente aos outros entes polticos
para garantir o mnimo de oramento para que exercesse a gesto devida de seu territrio. A
LC 116/03, na tentativa de regulamentar o texto constitucional, desenhou os limites para tal
atuao, estabelecendo os parmetros referentes ao fato gerador e alquotas, bem como as regras
para definio da competncia e capacidade ativa para cobrar o respectivo imposto, baseando-
se na respectiva prestao de servio.
Entretanto, as alteraes propostas pelo PLP 366/13, conforme anlise realizada,
pretendem garantir aumento na arrecadao dos Municpios, integrando posicionamentos
59
incabvel a tributao no Brasil ante a ausncia de sede ou centro econmico de tais empresas
no pas.
Entende-se que mais do que uma tributao s pressas, uma tributao impensada, vez
que os reflexos econmicos que busca alcanar podem prejudicar de forma irremedivel o
desenvolvimento tecnolgico e econmico brasileiro. A falta de regulamentao sobre o que
seriam os aplicativos, a burocracia exagerada para tal ocorrncia e a ausncia de estudos
profundos sobre o tema agravam a questo perante o Legislativo com reflexos no Judicirio.
No possvel prever efetivamente os danos causados por uma tributao impensada
que visa apenas a arrecadao por parte do Estado. O problema em si no a tributao, mas
sim uma tributao que no se adeque realidade sobre a qual ela pretende incidir. Ademais,
fato que as empresas precisam de liberdade para que haja produo tecnolgica, tornando
possvel o desenvolvimento econmico. Evidente que a sociedade brasileira e o Legislativo
ainda no tm a devida compreenso, de fato, da realidade dinmica que envolve o surgimento
de novos aplicativos, seus impactos no mundo real e do que possa efetivamente estar
acontecendo nas relaes econmicas, jurdicas e legislativas, visto que em diferentes partes do
globo tal fenmeno pode estar padecendo dos mesmos males.
O fluxo de informao e a nova forma de fazer comrcio, prestando servios, no est
acabado, e ousa-se dizer que to breve no estar. Incabvel, nesse contexto, uma tributao
ampla e irrestrita sobre um campo de conhecimento que no se tem domnio, clareza das
implicaes ao setor econmico brasileiro e sequer ao menos qualquer tipo de regulamentao.
Evidente o risco de se limitar amplamente a atuao das empresas, comprometendo o
desenvolvimento da prpria sociedade, a qual poder deixar de produzir e consumir por estar
preocupada com os custos de suas aes e vontades.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS