Crtica de la subordinacin(*)
Osear Ermida Uriarte
Abogado. Profesor de la Universidad de la Repblica de Uruguay y
funcionario de Cinterfor/OIT. Miembro del Comit Consultivo
Internacional de lus et Veritas.
Osear Hernndez Alvarez
Abogado. Profesor de la Universidad Lisandro Alvarado de
Barquisirneto, Venezuela.
1 Introduccin.
El Derecho del Trabajo nace como un
desprendimiento del Derecho Civil, destinado a atender
relaciones derivadas de la prestacin del trabajo que el
segundo, cuya estructura obligacional se fundamenta en
la piedra angular de la autonoma de la voluntad, no estaba
en condiciones de regular adecuadamente. En efecto, en
tales situaciones, una de las partes, el trabajador, dada su
debilidad econmica y su vital requerimiento de obtener
y asegurar un puesto de trabajo que le permita proveer a
su subsistencia y a la de su familia, no disfruta
efectivamente de la posibilidad de concertar libremente
sus condiciones de trabajo, sino que se ve constreido a
aceptar las unilateralmente impuestas por el patrono, con
el consecuente resultado de injusticia social.
El hecho de que el Derecho del Trabajo se originara
como un desprendimiento del Derecho Civil, unido a la
circunstancia de que la prestacin del trabajo se
desarrolla en el marco de un complejo mundo de
relaciones, muchas de las cuales son objeto de
regulacin por parte de diversas disciplinas jurdicas,
supuso, desde el inicio de su evolucin, la necesidad de
establecer criterios tericos que delimitaran su mbito
de aplicacin en relacin con otras ramas del Derecho.
Este tema de lmites entre disciplinas jurdicas ha sido
objeto de permanente inters por parte de la doctrina
laboralista. Al respecto, Amrico Pl Rodrguez seala
que"( ... ) estas fronteras tienen la particularidad y la
dificultad de que son mviles, dinmicas, extensibles.
por lo que se va cambiando continuamente el territorio
de nuestra disciplina 1 '. El maestro uruguayo escribi
("') El presente artculo es una nueva versin ampliada del que originalmente prepararan los autores como ponencia para el IX Encuentro del
Grupo Bologna/Castilla-La Mancha. celehrado en Barquisimeto. Venezuela, en el ao 2000 y que llevara el titulo de Apunt~s sohr~ lo.1
l'lf<!SfJI/Wil:'IIfo\ al l'OllceJTo de Hrbonlinacin.
( 1) I'L RODRGUEZ. Amrico. Sobre lasfi-onteras d~l Daeciw del trabajo. En: 1:1/lldio.\ lfolllmajc a Ra/el Caldera. Caracas: 1997.
(2) El\ MIDA URIARTE. Oscar.IJj/c\1/Jilidad. :?a. edicin. Montevideo: 2001: HERNNDEZ ALVAREZ. Osear. Recon,enir) Ollf>!Yiaria/,
esta opinin en un artculo publicado en 1977 en un
libro homenaje a Rafael Caldera. Treinta y cuatro aos
han pasado y las fronteras se han movido, para
extenderse, para reducirse o. ms bien, en la mayora
de los casos, para hacerse confusas. De all la recurrencia
del tema fronterizo. Apenas los laboralistas nos sentimos
bien ubicados dentro de un determinado mbito que
hemos definido como propio, cuando el mismo se nos
agranda o se nos achica.
En los recientes aos, las presiones hacia el
achicamiento son las que han dado lugar a que el
problema de las fronteras ocupe nuevamente especial
atencin por parte de los estudiosos. En efecto, las
tendencias flexibilizadoras procuran dar a la autonoma
de la voluntad un papel ms importante en la regulacin
del trabajo que el que tradicionalmente le ha conferido
el Derecho del Trabajo. Para lograr este objetivo se ha
utilizado varios mtodos. Uno es la desregulacin, que
consiste en derogar normas heternomas sobre el
trabajo, para abrir, as, espacio a la autorregulacin por
las partes interesadas. Otro, es el de flexibilizar las
normas laborales, es decir, adecuarlas en su formulacin
a las nuevas realidades y a los nuevos contenidos
ideolgicos. Un tercer mtodo, menos autntico que los
anteriores, pero tal vez de ms fciles logros, pues evita
las dificultades que comporta la derogatoria o
modificacin de las normas, es el de reducir el mbito
de aplicacin del Derecho del Trabajo por la va de la
interpretacin doctrinal o jurisprudencia! o,
simplemente, por la prctica laboral, excluyendo del e
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mismo determinados temas o situaciones. En otras
palabras, se achican las fronteras 121 -
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281
osear Ermida y osear Hernndez
----------------------------------------------------------------------------------------------
Esta ltima metodologa restrictiva de la proteccin
laboral, ha sido recientemente objeto de debate en
importantes foros. En 1998 la OIT, al tratar de elaborar
un instrumento normativo sobre un mbito temtico
que trat de englobarse bajo la denominacin de
subcontratacin, se top con el tema de las fronteras
de la proteccin laboral. No hubo consenso para
elaborar la norma, pero, lo que es ms delicado, ni
siquiera para delimitar conceptualmente el tema que
sta deba regular. De all que continuaron los estudios
en un mbito tripartito e internacional, que se concret
en una reunin de mayo de 2000 cuyas conclusiones
apuntan a la necesidad de delimitar el mbito personal
de la relacin de trabajo, para poder precisar los lmites
y la extensin de la proteccin debida a la misma. El
XVI Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social, reunido en Septiembre de 2000, trat
sobre las similitudes y diferencias entre contratos
laborales, civiles y mercantiles, lo cual no es sino un
aspecto de las fronteras entre las tres disciplinas
jurdicas y el V Congreso Regional Americano de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, reunido
en Lima, en Septiembre de 2001, trat el mismo tema.
Antes, en Barquisimeto, Venezuela, el IX Encuentro
del Grupo Bologna/Castilla-La Mancha, debati
ampliamente sobre el tema, destacndose la necesidad
de precisar los conceptos bsicos para determinar el
mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo. El
presente artculo recoge y ampla la ponencia central
que sobre este tema fue presentada en dicho encuentro.
Varios han sido los criterios doctrinales propuestos
para delimitar el mbito de aplicacin del Derecho del
Trabajo. A tal efecto, adems del criterio de la
subordinacin, objeto especfico de estos apuntes, la
doctrina ha empleado, entre otros, los criterios de la
ajenidad, la insercin en la organizacin empresaria, la
dependencia econmica, la hiposuficiencia, la
determinacin de dicho mbito por parte de la autonoma
colectiva, la parasubordinacin, etctera.
Entre todas estas propuestas doctrinales, la del
empleo de la subordinacin como elemento
determinante para la aplicacin del Derecho del Trabajo
<n ha sido la predominante, especialmente en la doctrina,
N
legislacin y jurisprudencia latinoamericanas. Sin
-
(J)
ro embargo, tal predominio no ha sido pacfico. Como bien
..__
(]) lo asienta Rivas, la fortuna de que gozara por mucho
-
>
(])
(J)
:::
tiempo el criterio de la subordinacin, no ha impedido
j/ctibili:acin _,. primti:acin. Sus efectos en las relaciones laborales. Notas para la elaboracin de una rptica sindical sobre esros
pmcnos. En: TAPIA. Francisco (editor). Te111as de relaciones de trabajo. Santiago de Chile: 1996. fJP 199 y ss.
(3) RIVAS. Daniel. La .\ubordinaciiII. Criterio di.l'fillfil'O del cmitmro de tmbajo. Montevideo. 1996. p. 34. con cita de: CARINCI, Franco y
282
otros. Dirilfo dl!i h11om. Ti:Jmo 2. 11 raJ)()rfll di 1111'1!1'11 .111/Jordinmo. Torino. 1985. p. 16.
que el mismo haya sido constantemente impugnado,
"( ... )de tal modo que puede afirmarse no slo que la
historia del Derecho del Trabajo se identifica con la
historia de la subordinacin. sino tambin con la historia
de su impugnacin como criterio distintivo del trabajo
dependiente"( 3 J.
En el presente trabajo pretendemos exponer algunos
apuntes sobre los diversos aspectos que se plantean con
relacin al empleo de la subordinacin como criterio
distintivo del Derecho del Trabajo, especialmente sobre
aquellos que se derivan de las nuevas condiciones de
prestacin del trabajo. En un primer captulo nos
referiremos al concepto de subordinacin. En un
segundo captulo pasaremos revista a los nuevos y viejos
cuestionamientos de que ha sido objeto la subordinacin.
En el tercero nos referiremos a una serie de situaciones
planteadas en las ltimas dcadas en el mundo del
trabajo y que constituyen "fugas" de la subordinacin
y del mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo. En
el cuarto pasaremos revista a los criterios alternativos
propuestos. En el quinto nos referiremos a lmites
tcnicos y prcticos de la proteccin del trabajo no
subordinado. Y finalmente concluiremos con algunas
brevsimas reflexiones personales sobre el tema.
2 El concepto de subordinacin.
El concepto de subordinacin como factor
fundamental para la determinacin del mbito de
aplicacin del Derecho del Trabajo fue propuesto, en los
albores mismos de la formacin de la disciplina, por un
autor clsico, Ludovico Barassi, en su libro Il Contratto
di Lavoro nel Diritto Positivo Italiano, cuya primera
edicin fue pub! icada en 190 l. Barassi defini la
subordinacin como la sujecin plena y exclusiva del
trabajador al poder directivo y de control del empleador.
En general, la doctrina latinoamericana acepta la
subordinacin como un elemento fundamental para la
existencia del contrato de trabajo y, consecuentemente,
para la determinacin del mbito de aplicacin del
Derecho Laboral. Es de observar que buena parte de
ella. an reafirmando el carcter esencial de la
subordinacin, considera que sta no es un factor
exclusivo para tal determinacin, sino que puede estar
acompaada de otros, tales como el carcter
personalsimo. la voluntariedad. la ajenidad y la
onerosidad del trabajo.

Igual orientacin es seguida por la legislacin laboral
latinoamericana. As, en Argentina (L. C. T. artculos 21,
22, 23, 25), Brasil (artculo 3 C.L.T.), Colombia (C. S .T.
m1culos 22 y 23), Costa Rica (C.T. mtculos 5, 18,) Chile
(C.T. artculos 3 y 7), Ecuador (C.T artculo 8), El
Salvador (C.T artculo 17), Guatemala (C.T artculo 18),
Honduras (C. T. artculos 19 y 20), Mxico (L.F.T. artculo
20), Nicaragua (no lo tenemos), Panam (C.T artculos
62, 64, 65), Paraguay (C.T. artculo 18), Per (Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, artculo 4),
Repblica Dominicana (C.T artculo 1), Uruguay (en
algunas leyes especiales y de manera no sistemtica) y
Venezuela (L.O.T. artculos 39 y 67), bien sea al definir
el contrato o relacin de trabajo o al definir los conceptos
de trabajador (empleado u obrero) o el de patrono e
empleador, se establece la subordinacin o dependencia
como elemento esencial del contrato o relacin de trabajo,
de donde se deriva su importancia como factor definidor
del mbito de aplicacin del Derecho Laboral. Ello no
significa que se le otorgue a la subordinacin este carcter
de manera exclusiva, pues. en general, se establece la
necesidad de una prestacin de servicios y de una
remuneracin. En el caso venezolano, la definicin legal
de trabajador exige, adems de la subordinacin, que el
trabajo sea prestado por cuenta ajena. La Ley General
del Trabajo de Bolivia se apm1a de la tendencia general y
al definir los conceptos de empleado y obrero dice que
es tal "quien trabaja por cuenta ajena''. sin hacer referencia
a la subordinacin.
Es de observar que la mayor parte de las
legislaciones consultadas, no define lo que es la
subordinacin o dependencia. Tan solo las leyes de
Honduras, Panam y, en cierto modo, del Per,
contienen una definicin.
Los artculos 19 y 20 del Cdigo de Trabajo de
Honduras, al regular al contrato de trabajo establecen:
"At1culo 19.- Por dependencia continua se entiende,
la obligacin que tiene el trabajador de acatar rdenes
del patrono y de someterse a su direccin, ejercida
personalmente o por medio de terceros, en todo lo que
se refiera al trabajo";
"Artculo 20.- Para que haya contrato de trabajo se
requiere que concutTa estos tres (3) elementos:
a) La actividad personal del trabajador. es decir la
realizada por s mismo;
b) La continuada subordinacin o dependencia
respecto del patrono. que faculta a ste para exigirle el
cumplimiento de rdenes. en cualquier momento en
cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e
imponerle reglamentos. la cual debe mantenerse por
todo el tiempo de duracin del contrato: y
Crtica de la subordinacin
e) Un salario como retribucin del servicio del
trabajador".
El Cdigo del Trabajo de Panam, establece de
forma muy precisa en sus artculos 64 y 65, los
conceptos de subordinacin jurdica y de dependencia
econmica, los cuales se encuentran contenidos en los
trminos que a continuacin se plantean:
"Artculo 64.- La subordinacin jurdica consiste en
la direccin ejercida o susceptible de ejercerse, por el
empleador o sus representantes, en lo que se refiere a la
ejecucin del trabajo";
"Artculo 65.- Existe dependencia econmica en
cualquiera de los siguientes casos:
Cuando las sumas que percibe la persona natural
que preste el servicio o ejecute la obra constituyen la
nica o principal fuente de sus ingresos;
Cuando las sumas a que se refiere el ordinal anterior
provienen directa o indirectamente de una persona o
empresa, o como consecuencia de su actividad;
Cuando la persona natural que presta el servicio o
ejecuta la obra no goza de autonoma econmica, y se
encuentra vinculada econmicamente al giro de
actividad que desarrolla la persona o empresa que puede
considerarse como empleador.
En caso de duda sobre la existencia de una relacin
de trabajo, la prueba de la dependencia econmica
determina que se clasifique como tal la relacin
existente".
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral
del Per, ms que definir, describe la subordinacin,
cuando en su artculo 9 dice:
"Artculo 9.- Por la subordinacin, el trabajador
presta sus servicios bajo direccin de un empleador, el
cual tiene facultades para normar reglamentariamente
las labores, dictar las rdenes necesarias para la
ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente,
dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier
infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo
del empleador.
El empleador est facultado para introducir cambios
o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la
forma y la modalidad de la prestacin de las labores,
dentro de criterios de racionalidad y teniendo en cuenta e
las necesidades del centro de trabajo''. en
<D
Por su parte, la jurisprudencia ha tratado ..-+
abundantemente el concepto de la subordinacin como <
<D
::::!.
elemento esencial del contrato de trabajo, el cual es ..-+
Ol
frecuentemente empleado como elemento para establecer en
10
la distincin, no siempre fcil pero de importantes VI
consecuencias jurdicas, entre este tipo de contratos y
otras figuras pertenecientes al mbito civil o mercantil. 283
Osear Ermida y osear Hernndez

Como es lgico, los distintos autores ensayan
definiciones diferentes de subordinacin, pero que en
su esencia, no se apartan mucho del modelo original de
la definicin de Barassi, al menos, en cuanto se refiere
a la subordinacin jurdica, que viene, en general,
entendida como la obligacin que tiene el trabajador de
sujetarse al poder directivo del empleador, quien, en
ejercicio de su facultad de organizar y dirigir la empresa,
puede dar rdenes al trabajador, fiscalizar su
cumplimiento y tomar medidas disciplinarias cuando
el trabajador incurra en faltas. Suele sealar la doctrina
que tal sujecin se puede dar, segn los casos, con mayor
o menor intensidad y que no supone que el empleador
est efectivamente ejerciendo una direccin constante
sobre la actividad del trabajador, sino que aqul conserve
la facultad de ejercer tal direccin y que ste tenga la
obligacin de acatarla. Es importante observar que el
tipo de subordinacin que segn esta generalizada
doctrina es inherente al contrato de trabajo no es la
misma subordinacin que en todo contrato tiene la parte
que asume una o ms obligaciones. Es, en efecto, cierto
que de todos los contratos civiles o mercantiles nacen
obligaciones, al menos para una de las partes
contratantes y que la parte que se obliga subordina su
conducta al contrato, en el sentido de que debe dar
cumplimiento a la obligacin asumida mediante el
mismo. Pero en el contrato de trabajo, la subordinacin
no significa solamente que el trabajador est obligado
a prestar el servicio al cual se comprometi, sino que
debe prestarlo con sujecin personal al poder directivo
del empleador, lo cual crea, en la relacin de trabajo,
un sometimiento jerrquico de la persona del trabajador
a la persona del empleador que no se produce en los
contratos civiles y mercantiles. Justamente, son este
sometimiento personal del trabajador a la autoridad
jerrquica del empleador y las desigualdades
econmicas las que dificultan que a travs del libre
ejercicio de la autonoma de la voluntad aqul pueda
negociar con ste sus condiciones de trabajo de una
manera equitativa, circunstancias que justifican histrica
e ideolgicamente el nacimiento y la existencia del
Derecho del Trabajo como una disciplina jurdica
<n especializada que tiende a dar adecuada tutela a ese
N
trabajador jurdicamente dependiente y en la organizacin empresaria, la dependencia
-
en
co
.._
().)
econmicamente desigual' 4 J.
Si bien es cierto que la elaboracin conceptual de la
subordinacin, desarrollada a partir de la propuesta de
Barassi, tuvo fortuna, por cuanto ha inspirado, no slo
a la doctrina, sino tambin a la legislacin y a la
jurisprudencia de di versos pases en la tarea de
establecer los lmites del mbito de aplicacin del
Derecho del Trabajo, no lo es menos que siempre suscit
reservas y objeciones. En efecto, el empleo de la
subordinacin como criterio fundamental de definicin
de la relacin o del contrato de trabajo y por ende,
determinante de la aplicacin del Derecho del Trabajo,
nunca estuvo libre de crticas, las cuales trataremos de
resumir en el prximo captulo.
3 Los viejos y los nuevos cuestionamientos.
Tal como se viene de sealar, la crtica a la
subordinacin como criterio fundamental de definicin
de la relacin o del contrato de trabajo y por ende,
determinante de la aplicacin del Derecho del Trabajo,
nunca estuvo libre de cuestionamientos, a pesar de su
hegemona.
El repaso de esos cuestionamientos tradicionales es
procedente, porque relativiza la "novedad" de los
actuales planteamientos, a la vez que permite clarificar
las diferencias que distinguen a stos de aquellos.
3.1 Los cuestionamientos tradicionales.
Se le critic -casi desde siempre- a la
subordinacin, su falta de selectividad social o
econmica -pues no necesariamente el trabajador
jurdicamente dependiente debera ser un hiposuficiente
social o econmico sujeto a tutela-, su imprecisin
tcnica -por cuanto el trabajador subordinado podra
tener una alta calificacin profesional e independencia
tcnica, llegndose a hablar, en ocasiones, de
"subordinacin tcnica invertida"-, su insuficiencia
jurdica -por cuanto en otros contratos de prestacin de
servicios u obras podra presentarse, tambin, una
dependencia jurdica anloga-, etctera' 5J.
Por ello, desde antao se han propuesto otros
criterios, algunos de los cuales se replantean tambin
hoy: la ajenidad en sus diversas variantes, la insercin
econmica, etctera.

-
>
().)
en
::l
(4) Sobre la subordinacin y su funcin determinante de la existencia del contrato y/o de la relacin de trabajo y. como consecuencia. de la
aplicacin del Derecho laboral. vase entre otros: CARBALLO MENA, Csar. D~!imitacin del cmttrato de trabajo. Caracas: 2001:
ERMIDA LIRIA RTE. Osear. El concepto de subordinacin o d~pendencia en el Deref'iw laboral r de la Seguridad wcial. En: Rnista
li-ibutaria. Tomo X. No. 52. Montevideo: 1983: PLA RODRGUEZ. Amtico. Curso de Derecho laboml. 2a. edicin. Tomo l. Volumen
284 l. Montevideo: 1990. pp. 95-96: y: !bid.: Tomo 11. Montevideo: 1991 pp 21 y ss.: RIVAS. Daniel. Op. cit.
(5) CALDERA. Rafael. Dcrn!to del Ji-abajo. Caracas-Buenos Aires: 1961 pp. 271 y ss.: RIVAS, Daniel. Op cit.: pp. 39 y ss.
 Crtica de la subordinacin

Ya ms recientemente aparece el concepto de

parasubordinacin, junto con reediciones de aquellos
viejos criterios sustitutivos, pero ahora propuestos como
respuesta a los nuevos cuestionamientos a la
subordinacin.
3.2 Los nuevos cuestionamientos.
Los cuestionamientos recientes de la subordinacin
son cualitativamente diferentes a los anteriores y tienen
una significacin ms profunda.
En efecto, mientras aquellos se hacan con vistas
a alcanzar una mejor y ms amplia aplicacin de la
proteccin propia del Derecho del Trabajo, los nuevos
cuestionamientos a la subordinacin se inscriben en un
marco mucho ms amplio de crtica del Derecho Laboral
todo; por tanto, no siempre es un cuestionamiento
puntual a la herramienta tcnica. proponiendo su cambio
o complementacin por otra mejor, sino que a menudo
forma parte del ataque al conjunto. Y al mismo tiempo,
al focalizar la ofensiva en el centro de gravedad del
sistema, en su piedra fundamental, en el elemento que
determina la aplicacin del sistema, el cuestionamiento
de este instituto especfico -la subordinacin- adquiere
una significacin mucho mayor que la de otros aspectos
del Derecho del Trabajo.
En efecto, la crisis actual' 6 ' de la subordinacin
forma parte (esencial) de la crisis del Derecho Laboral,
que hoy es cuestionado desde la economa neoliberal,
desde la poltica, desde las pautas culturales
posmodernas e individualistas, entre otros factores' 7!.
Sin entrar ahora en el detalle de estas tendencias.
pueden s mencionarse algunas que tienen una relacin
ms directa con el concepto de subordinacin y/o que
son menos frecuentemente planteadas, como por
ejemplo. la denominada "fuga del Derecho del Trabajo",
los efectos de la educacin y la formacin, y la reduccin
del tiempo de trabajo y las nuevas formas de
organizacin del trabajo.
(... ) nos parece que no puede
excluirse, al menos en teora, la
tercera alternativa: la reduccin o
aun la extincin del Derecho del
Trabajo. En rigor, ese es el
postulado terico de la escuela
econmica neoliberal, aunque en
la prctica, tal extremo no se ha
verificado.
a) La fuga, huida o emigracin del Derecho del
Trabajd 8! se ha desarrollado notablemente en los ltimos
aos, escudndose en reales o presuntas necesidades
tecnolgicas, de competitividad o de organizacin del
trabajo, pero sin duda buscando o teniendo como efecto
la colocacin de un trabajador fuera del mbito de
aplicacin del Derecho Laboral. Para ello se recune a
mltiples modalidades de subcontratacin, tercerizacin,
externalizacin, descentralizacin y deslaboralizacin de
la relacin de trabajo\ 91 , que se han difundido
desmesuradamente: contratacin de trabajadores a travs
de un tercero, celebracin de contratos de trabajo con la
forma de contratos civiles o comerciales, constitucin
de una empresa real o ficticiamente autnoma con
trabajadores hasta ese momento dependientes de la
principal, contratacin con cooperativas, declaracin legal
de que determinados trabajadores pasan a ser
"trabajadores independientes" si se inscriben como tales
en un determinado registro, presuncin legal de que
determinados trab<~adores son autnomos o aun empresas
("unipersonales"), etctera00 '.
Muchas de estas figuras apuntan a ocultar la
subordinacin, sea dando la apariencia de

(6) Porque. como va dicho. las viejas y crnicas crisis de la subordinacin tuvieron otro sentido muv diferente.
(7) GOLDlN. Adrin. La J!IYJ!fccitn dei!mbajo en la eJUTIIcijada. En: Re1is1a de Direilo do Tmba/11;1. Ao 26, No. 97. Sao !'a u lo. 2000. pp.
97 y ss.: y ERMIDA L!RlARTE. Osear. El.filt11m del Dan1w rM Ji-abajo y /111 relacione.\ /ahora/e., En: PORTELLA DE CASTRO,
e
Mara y Achim \VAC:HENDORFER (coordinadores). Sindicali.\1110 /milwmnerimno en/U' la rmmaciln r la re.,igllcllitll. Caracas, 1995. (/)

pp 48 y ss .. y Ut.flexibilidad, Montevideo. 2000. pp. 21 - 25. (O

.-+
(8) CASTELLO. Alejandro. De /a.filer;.a npanvil'll a la 1niun'irn del crmlo de s11je10.1 pmtq;ido.\ por el Derecho LLtboml. Una !IUC\'O
1mdcncia aji11es del .1ig/o XX. En: Derecho La/)()m/. Tomo XLI. No. 1')0. Montevideo. 1998. p. 295. Vase tambin. en la misma revista.
<
(O
FERNANDCZ BRlUNONl, Hugo. Rf/le.rione., 1ohre !a.l)rmncll de conlmtacirn del 1mhajo en /m aJ1os 90. pp. 342 y ss .. RACC:lATTI. :::! .
.-+

Oct,wio. U Derecho fji!Jomlante los mmbio1 en ci1111111do del tm/){ljo. pp. 564 y ss. Ol
(/)
(9) HERNANDEZ ALVARCZ. Osear y RlCHTER. Jacquclinc. El lra/){ljo sintutelct. Nuna1 y ieja.\fimna' de de.1pm1e1citn. en imprenta: I.J
ll~ANZO. Consuelo y otros. Relaciones /a/){)m/n al desnudo. Caracas. 1997. pp. 107 y ss.: UJCENA. Hctor. Moderni;aciin pmducfil'(}
u.
y negoaf'ionc.\ ('O/edil'(n. Valencia. 1999. pp. 2 y ss. y 54 y ss.
(101 ERI\11DA lll<lARTC. O>ear. l'rnentwi,ll En: ,:Lillfl/L'II/1' 1i11 1rabajudorn? l_egi.l/cll'illl .1oim /a.1 Clllf'"'S!/.1 de 1mhajo l<'lllf'0/'111. 285
Cuodcmo1 de !lli'l'ltig{/('i!II No. JO. Santiago: Departamento de Estuios. Direccin del Trabajo. 1999. p. 9.
osear Ermida y osear Hernndez

independencia, sea tratando de relacionar la dependencia
inocultable con otro empleador.
b) La educacin en general y la formacin
profesional en particular, han sido mencionadas,
tambin, como factores de dilucin de la
subordinacinO'' En efecto, un trabajador educado y
calificado no slo mejora su empleabilidad y
competitividad, sino que adems est en mejores
condiciones para ser un "trabajador-ciudadano": para
comprender y ejercer sus derechos, para tomar
iniciativas, para participar, todo lo cual, de ser
efectivamente ejercido, puede provocar -no en el plano
jurdico, pero s en el de la prctica de las relaciones
laborales-, una aminoracin de su dependencia fctica.
As, puede darse la doble circunstancia de que, para
los trabajadores altamente calificados que permanecen
en el "ncleo duro" de una empresa en rgimen de
subordinacin jurdica. el grado de su subordinacin
real sea bajo o tenue, mientras que para otros, su alta
calificacin sea una especie de seuelo que aliente la
tentacin de vestirlos con ropajes de autonoma.
e) La reduccin del tiempo de trabajo. de
constatarse, puede ser otro (nuevo) factor de limitacin
cuantitativa de la subordinacin.
Mucho se habla del fin del trabajo. Ms all de
esta posibilidad, lo que parece ser una eventualidad con
probabilidades de concrecin, es la reduccin del tiempo
total de trabajo. En la medida en que el avance
tecnolgico siga provocando la sustitucin de mano de
obra por tecnologa. es dable suponer que disminuir la
"masa horaria" o el total de horas trabajadas'"' Esto
provocar liberacin de tiempo hasta entonces dedicado
al trabajo o tiempo de dependencia o subordinacin
jurdica del empleador, disminuyendo, as, el alcance
cuantitativo de la subordinacin.
d) Las nuevas formas de organizacin del trabajo
son recurrentemente mencionadas como otra -para
algunos fundamental- causa de cuestionamiento de la
subordinacin jurdica como criterio determinante de la
existencia de un contrato o relacin de trabajo y,
consecuentemente, de la aplicacin del Derecho Laboral.
En efecto, las nuevas tecnologas -y especialmente
la automatizacin y la informtica estaran generando
una nueva forma de organizacin del trabajo sobre la
base de un reducido nmero de trabajadores estables,
altamente calificados y bien remunerados que trabajan
en el establecimiento de la empresa a tiempo completo,
y con el recurso a un alto nmero de trabajadores
perifricos e inestables, que son requeridos para tareas
y por perodos cortos0 3 '. Esta misma situacin se
producira tambin, no por efecto de las nuevas
tecnologas de avanzada -no tan generalizadas en
nuestros pases- sino simplemente por el afn de lucro
y de competitividad que pone a las empresas "a dieta,
reducindolas al mnimo posible"' 14 ' y expulsando a la
mayora del mbito de la subordinacin y/o del Derecho
Laboral.
Sin embargo, puede discutirse la procedencia de
este factor entre los que ponen en discusin la
procedencia del concepto de subordinacin jurdica. Si
bien es cierto que las nuevas tecnologas, la
competitividad y las nuevas formas de organizacin del
trabajo -como por ejemplo el trabajo en equipos
semiautnomos o el ''teletrabajo"-, son utilizadas como
argumentos justificativos de la "deslaboralizacin'' de
las relaciones laborales que sobre ellas recaen.
revistindolas con formas jurdicas no laborales -como
el arrendamiento de servicios o de obra y el trabajo
independiente o autnomo, entre otras- no siempre ese
recurso es jurdicamente procedente, constituyendo a
menudo una simple tentativa de fraude o un error.
La prueba est. entre otras cosas, en que es muy
frecuente encontrar formas de trabajo "ultratayloristas"
y de intensa subordinacin, en sectores informticos y
de alta tecnologa. y en que, desde el punto de vista
estrictamente jurdico, no est clara la diferencia entre
el trabajo y el tradicional trab<uo a domicilio. sobre todo
lo cual volvemos en el captulo siguiente' 1''
De cualquier modo. todos estos factores
contribuyen -unos con ms propiedad que otros- al
replanteo de la crisis de la subordinacin o son utilizados
con tal finalidad.

lf)
01
CIJ
co
+-' ( 11) SUPIOT, Alain. Trafllf(muacioues del trabajo y JH!ITCIIir del Derecho laboral en Eumpa. En: Rel'i.1111 lntemacional del ha bajo.
..._
Q) Volumen 11 R. No. l. Ginebra: 1999. p. 3R.
> (12) ERMIDA URIARTE. Osear. Lojlnibilidad ... : p. 73.
+-'
Q) ( 13) TOFFLER. Ahin. La emprnaflnible. (Traduccin al espaol). [larcelona: 1990: Slii'ERVI ELLE. Marcos y Pablo ( liERRA. De lo
CIJ pmduccirn en masa a la pmduccin ajn11ada. Montevideo: 1993: HERN AN DEZ A LVAREZ. Osear y H umbc11o VI LLASM 1L I'RI ETO.
::J Las nuna1 tecnologas r el De1n-!w d<'i Ji-ahajo. En: Derecho y CoiiiJ!llfllcin. [larquisimeto: 1992. pp. (> y ss.
( 14) lJ(jARTE CATALDO. Jos Luis. L111 llll<"!'os necnillldOI del /Jen'l'l1o del ho/Jojo: el m! de la 111lHmlinwilu jurdica. En: Rni1ta
286 Derecho La/)()ml. Tomo XLIV. No. 201. Montevideo: 2001. p. 45.
(15) lnfra3.
 Crtica de la subordinacin

4 Elenco de situaciones fugadas o finalidad de desresponsabilizar al empleador cuando

excluidas de la subordinacin y del
mbito de aplicacin del Derecho del
Trabajo.
Sea por necesidades impuestas por las nuevas
tecnologas y formas de organizacin del trabajo, sea
por afn de lucro y competitividad, diversas formas
jurdicas son utilizadas para sustraer a la relacin de
trabajo de la subordinacin jurdica y/o la aplicacin
del Derecho Laboral(l 6 J.
a) La primera de ella~ es el recurso al contrato de
arrendamiento de servicios, que siempre existi respecto
de algunas formas de trabajo autnomo, especialmente
de algunos profesionales universitarios, pero que en los
ltimos aos se ha vuelto mucho ms frecuente,
operndose lo que se calificara como "discreto retorno
del arrendamiento de servicios" 117 i, a lo cual habra que
apuntar que hoy existe un verdadero abuso de tal
recurso, lo que lo ha vuelto bastante indiscreto.
b) La constitucin de trabajadores como "empresas
unipersonales" que celebran con el empleador un
contrato de mTendamiento de servicios o de obra o algn
otro tipo de contrato civil o comercial, constituye otro
mecanismo de "externalizacin" o "exteriorizacin" del
trabajador. Es clara la combinacin de este mecanismo
con el uso de una frmula contractual "extralaboral".
En ocasiones, este tipo de "fuga" constituye un
encubrimiento fraudulento de la relacin de trabajo a
los fines de evitar los costos de aplicacin de la
legislacin laboral' 18 ! o es alentada por las ventajas
tributarias que ella puede reportar al empleador.
e) La constitucin de cooperativas que contratan
con el empleador es otro mecanismo de salida,
particularmente utilizado en algunos pases que
introdujeron reformas legales que lo facilitaron. como
por ejemplo, Brasil y Per. La contratacin con una
cooperativa que le presta determinados servicios es una
forma de tercerizacin que objetivamente puede ser
lcita y objetivamente fundada o no, pero que revela su
dichos servicios son permanentes y propios del giro de
la empresa empleadora y ms an, cuando la cooperativa
se constituye con ex-trabajadores subordinados de la
empresa, lo que sucede tambin, frecuentemente, con
la ya referida conversin de trabajadores en empresas
unipersonales.
d) La subcontratacin -confundida o no con formas de
intermediacin- es tan antigua como el propio Derecho
Laboral, que siempre la vio con la mayor desconfianza,
generando mecanismos que conducen a la
responsabilidad solidaria, nica o subsidiaria. Por ms
que en algunas ocasiones est objetivamente justificada
por razones tcnicas o productivas, hoy es utilizada con
mayor frecuencia, en tanto instrumento jurdico de
tercerizacin, como los antes enumerados(l 9J.
e) La contratacin a travs de empresas de trabajo
temporal es una forma ms moderna de intermediacin
o subcontratacin de mano de obra, que puede
justificarse cuando se le aplica a tareas verdaderamente
internas y siempre que no discrimine al trabajador as
contratado, en relacin con los "propios" de la empresa
usuaria. Objetivamente observado, el trabajo temporal
prestado a travs de una suministradora no es ms que
una intermediacin que no podra dejar de hacer
laboralmente responsable tanto a la empresa usuaria
como a la intermediaria. No obstante, en muchos pases
esta figura ha sido expresamente regulada, a lo que
tambin apunta el Convenio Internacional del Trabajo
No. 181< 20!.
f) El staff-/easing y el pay-rol/ing son formas
degenerativas de los servicios prestados por las
empresas de trabajo temporal. Consisten en colocar
trabajadores en la planilla de trabajo de otra empresa,
cuya nica funcin es la de asumir el pago de los salarios
y dems obligaciones derivadas de la relacin de trabajo,
que en rigor se entabla directamente entre el trabajador
y la empresa principal o usuaria.
g) El teletrabajo, entendido como el trabajo
predominantemente informtico realizado fuera del

( 16) Para la consideracin de esta variedad de rormas y situaciones, pueden consultarse, entre otros: RASO DELGUE, Juan. La mnlralilcin
aiJiica del rrabajo. Montevideo: 2000 y URUPO DE LOS MIRCOLES. Desccmmli~acin CIIIJ'It'.\(/ria/ r el Derecho del li"abajo. e
(fJ
Montevideo, 2000.
( 17) MARTN VALVERDE. Antonio. El discrero reromo dd arrendamienro de senicio.\. En: Cue11ione.1 acruale.\ de Derecho del Trabajo. CD
..-+
Madrid. 1990. pp 209 y ss. <
CD
( 1X) HERNANDEZ ALVAREZ. Osear. La presracin de rmhajo en mndicirmes de(i-aude o simulacin. En: E11udios Labora/el, Libm lwmenaje ::::!.
a Ra(e/;\/fim.\o Gu:mn. Caracas. 19R6. pp. 397 y ss.: y En: l?el'il'lrl !JonJw Laboral. No. 141 Montevideo: 1986. pp. 51 y ss. fii
( 19) OIT. Reunir!n dt' EYperros sobre los rra!Jajadores en siruacionl's en las nw/e.1 necesiran proreccin (La rdacin de rrabajo: mhiro (fJ

pe nona!). Ginebra, mayo de 2000. 10

U
(20) CARBALLO MENA. Csar. l<<'gimen jurdico de la1 empresa\ de /m bajo rempoml ( ETJ). En: IJNec/w La/lora/me;olano. En.I0\'01.
Caracas, 2000. pp. 147 y ss.: y ERMIDA liRIA RTE. Osear y Alejandro CASTELLO. Las <'III{'F<'SIIS de rmbajo lemporal. En: (IRlii'O
DE LOS MIERCOLES. Op. cit: pp. 413 y ss. 287
osear Ermida y Osear Hernndez

establecimiento de la empresa, generalmente en el caso no estamos ante la "externalizacin" de un

domicilio del trabajador, es a menudo presentado como
una forma de prestacin de servicios en la cual se
desdibuja la subordinacin. Sin duda puede ser as,
aunque no necesariamente ni en todos los casos. Por
cierto, el Jugar de trabajo es uno de Jos indicadores de
la subordinacin, pero no el nico, a tal punto que el
trabajo a domicilio requiri desde muy antao la especial
proteccin del Derecho del Trabajo, Jlegando a la
presuncin absoluta de la existencia de relacin
laboral( 21 >.
h) El contrato de distribucin o flete es una figura
del Derecho Comercial que nada tendra de novedoso o
particular a nuestros efectos, si no fuera porque se ha
convertido, en los ltimos veinte o treinta aos, en una
forma de "externalizar" el trabajo prestado por
conductores y repartidores. En muchas ocasiones, como
en Uruguay, una intervencin legislativa determin que
estas tareas seran consideradas como prestadas en
rgimen de autonoma -sin subordinacin jurdica- si el
camionero, fletera o distribuidor estaba inscrito en un
determinado registro y celebraba un contrato civil o
comercial con la empresa que utilizaba sus servicios.
i) El contrato de franquicia o franchising es, en
principio, un negocio autnticamente comercial, por el
cual una empresa autoriza a otra a explotar una marca o
proceso de propiedad de la primera, bajo ciertas
condiciones. No obstante, siempre es necesario analizar
el aspecto laboral que puede ser alcanzado, en ocasiones,
por los conceptos de conjunto econmico. grupo de
empresas, empleador nico, responsabilidad solidaria,
subcontratacin, etcteram 1
j) Adems de los mecanismos jurdicos que
acabamos de resear, cabe agregar aqu la
descentralizacin -real o ficta- de la propia estructura
productiva, con la divisin de la empresa en varias
unidades real o presuntamente autnomas(2 3>. En este
trabajador o la "tercerizacin" de una relacin de trabajo
a travs del recurso a una determinada forma jurdica
(arrendamiento de servicios u otro contrato civil o
comercial, subcontratacin, etctera); aqu ya no se
"disfraza" al trabajador o a la relacin laboral, sino que
es la misma empresa la que es dividida en muchas
empresas ms o menos coordinadas. En Brasil se han
dado casos relativamente recientes de"( ... ) instalacin
de plantas (des)articuladas, consorcios modulares o
condominios industriales, como las fbricas de camiones
Volkswagen de Resende o Ford de Taboao. En stas,
menos del 20 por ciento del personal est empleado en
la empresa principal o real: el resto pertenece a empresas
formalmente independientes o autnomas que asumen
cada una de las etapas del proceso de produccin y venta,
aunque todas ellas estn instaladas en el mismo sitio
industrial, actan de conformidad con pautas tcnicas
y econmicas fijadas y controladas por la principal.
etctera"' 24 >.
La cuestin aqu -como en el caso anterior- es
determinar si hay conjunto econmico o grupo de
empresas.
k) Cabra incluir en esta enumeracin las formas
"flexibles" de organizacin de la produccin,
especialmente el trabajo en equipos y su efecto
supuestamente limitativo de la subordinacin, as como
el cuestionamiento de este efectoC2 5 J.
Respecto de este ltimo aspecto, cabe consignar,
como se adelantara, la persistencia de sistemas
''ultratayloristas" y de intensa subordinacin en sectores
de alta tecnologa, automatizacin e informticos 126 '. Por
otra parte, en una perspectiva latinoamericana, tambin
se pone en duda la superacin del "fordismo" y la
reduccin de trabajo, constatndose que en nuestros
pases el problema no es precisamente ese, al menos
por ahora\ 27 J.

(21) HERNANDEZ ALVAREZ. Osear y Humberto VILLASMIL PRIETO. Op. cit.: pp. 71 y ss.
(22) Cfr. RASO DELGUE. Juan. Op. cit.: pp. 294-296: CARBALLO. Csar. !:'/contrato de jiwl{uicia comentarios desde la ptim del
derecho del trabajo (En imprenta).
(23) JAIME. Hctor. Los Grupos de Empresa. En: Trabajo y Seguridad Social. Caracas. 1999. pp. 65 y ss.
(24) ERMIDA URlARTE, Oscar.LBflc>:ibilidad ... p. 55.
(25) Supra. Seccin 3.2,literal d.

-
Q)
(/)
::J
(26) Tales los casos denunciados sobre el trabajo en ;\ma;on (venta electrnica de libros) y en la planta Georges Bes se de Rcnault-Do' ai (para
el primer caso, vase: HALIMI, Serge. Crberdamlli1s. En: Le Monde Diplomatique. Paris. febrero 2000. p. 1R: para el segundo:
BALBASTRE. Gil les y Stphane BINHAS. Une /1.\ine tellementmodane ... En: Le Monde Diplomatique. Op. cit.: p. 12: con una versin
en espaol en: Le Monde !Jiplomarique. Ao l. No. 12. Buenos Aires: junio 2000. pp 22-23). Cabe, tambin. citar a: SUPIOT: "( .) las
empresas exigen siempre mucho de su personal. mucho ms incluso que antes" (SliPIOT. Alain. Op. cit.: p. 39).
288 (27) DE LA (IARZA TOLEDO. Fin del rmbajo o trabajo sin.fill. En: hatadolatino!ll!lcrimno de .\oriologa delrral){ljo. Mico. 2000. pp.
755 y ss: esp. 760-761. 75 y 77.

s Las nuevas y renovadas soluciones
propuestas.
5.1 La ajenidad.
En el contrato de trabajo, el trabajador presta sus
servicios por cuenta del patrono, es decir, por cuenta
ajena. Forma parte de la esencia del contrato de trabajo
la convencin, asumida aun antes de que el trabajador
preste sus servicios personales, de que el producto de
los mismos nace ya de propiedad del patrono, quien,
adems, asume los riesgos del trabajo. Esta caracterstica
de ajenidad es generalmente aceptada por la doctrina y
por la jurisprudencia como propia del contrato de
trabajo. En la doctrina espaola tal concepto tiene
especial relevancia, pues muchos de sus exponentes ven
en la ajenidad, que no en la subordinacin, el elemento
esencial diferenciador del contrato de trabajo y,
consecuentemente, el hito fundamental que marca la
frontera del Derecho del Trabajo con otras disciplinas.
La dependencia, dice Alonso Olea, "( ... ) no es un dato
o carcter autnomo, sino un derivado o corolario de la
ajenidad. En efecto, aquella potestad de dar rdenes no
tiene otra justificacin ni explicacin posible como no
sea la de que los frutos del trabajo pertenecen a otro".
Segn l la dependencia es propia de todas las personas
que restringen su voluntad sometindose a un contrato,
razn por la cual sera un elemento esencial de todo
contrato y no exclusivamente del contrato de trabajo'2 81
Por nuestra parte, no ponemos en duda que la
ajenidad es una circunstancia propia del contrato de
trabajo. A nosotros siempre nos pareci que
efectivamente, la ajenidad del trabajador en los riesgos
de la empresa era no solamente un elemento
caracterizante de la relacin de trabajo, sino adems su
nico justificativo tico-jurdico. En efecto, slo si el
trabajador, al acordar la puesta a disposicin del
empleador enajenaba los futuros frutos de su trabajo
independien:emente de la utilidad que los mismos
finalmente dieran al empleador, a cambio de la
percepcin de una remuneracin y otros beneficios
laborales con total prescindencia de los riesgos de la
empresa, se justificaba que aqul no fuera socio. Si la
riqueza se produce por la conjuncin de capital y trabajo,
la nica justificacin tico-jurdica para que el trabajador
no tenga su parte en las ganancias, es que tampoco las
tenga en las prdidas. Y esto se alcanza por la asuncin
total de los riesgos por el empleador. es decir por la
ajenidad.
(2X) ALONSO OLEA. Manuel. J"abajo li/Jre y trabajo dept'ndientc. En: Estudios sobre Dnccho fndi,idual de ha/Jajo en homenaje al
Pmj(.wr Mario L /Jnm/i. Buenos Aires: Hcliasta. 1979. pp. 15<' y 157.
Crtica de la subordinacin
No obstante lo expresado anteriormente, creemos
conveniente observar que la discusin, en ocasiones
planteada con el nimo de excluir la validez del criterio
de la subordinacin, acerca de si sta tiene una
dimensin autnoma o si es una consecuencia de la
ajenidad, puede no ser esencial, pues lo cierto es que
subordinacin y ajenidad parecieran constituir dos caras
de la misma moneda.
Ahora bien, si el concepto de ajenidad fue siempre
esencial, no parece, en cambio, que hoy sea
particularmente apto para capturar a los "fugados" del
Derecho del Trabajo, ya que muchos de estos ocultan o
desdibujan la ajenidad junto con la subordinacin.
Cuando se "disfraza" a un trabajador de autnomo, ca-
contratante civil o comercial, "empresa unipersonal",
socio cooperativista, etctera, no slo se intenta bonar
la subordinacin, sino tambin la ajenidad, porque se
supone que ese trabajador autnomo, ese comerciante,
esa "empresa unipersonal" o esa cooperativa asume
todos los riesgos de su emprendimiento. Es probable
que en estas hiptesis sea ms factible probar la
subordinacin que la ajenidad, ya que la existencia de
una "empresa" en lugar de un "trabajador" supone la
asuncin de riesgos y que no se est vendiendo trabajo
sino productos o servicios terminados. En estas
circunstancias pues, la ajenidad no ayudara a
reconstituir el vnculo laboral, aunque, sin duda, su
alegacin desnuda las connotaciones ticas negativas
de estas "externalizaciones", "tercerizaciones" o
"descentralizaciones": Juego de haber legitimado su
derecho a retener todas las ganancias a cambio de la
asuncin total de los riesgos, el empleador transfiere
los riesgos, con Jo cual se vaca de contenido tico la
relacin entre capital y trabajo.
5.2 La insercin en la organizacin
empresaria.
Tampoco es ste un criterio nuevo. En las primeras
dcadas del siglo veinte se desanoll, especialmente
en Alemania, la denominada teora institucional de la
empresa, que conceba a sta como una institucin
existente en la sociedad y que cumpla dentro de la
misma objetivos precisos, configurando un particular e
en
mundo de relaciones en el cual cada uno de los sujetos
participantes desempeaba, para el cumplimiento de
tales objetivos, funciones previamente determinadas. El
-
<D
<
empresario, jefe de la empresa y de quien dependen
jerrquicamente sus colaboradores, tiene sus funciones
-
<D
:::!.
m
en
tJ
l.Jl
289
osear Ermida y osear Hernndez
institucionales, as como tambin la tienen los
trabajadores. Esta concepcin sostiene que la insercin
en la organizacin empresaria es el hecho que otorga al
trabajador, no slo su condicin de tal, sino que le
proporciona la titularidad de los deberes y derechos que
dentro de esta organizacin corresponde a los trabajadores
y que, adems, le hace sujeto de la especial tutela
proporcionada por el Derecho del Trabajo. En su
formulacin ms extrema, esta concepcin llega a sealar
que la relacin de trabajo, como vinculacin jurdica entre
el empresario empleador y sus trabajadores, se conforma
en funcin de las circunstancias fcticas de la
incorporacin del trabajador a la empresa y no de los
acuerdos celebrados entre trabajador y empleador en
ejercicio de su libertad negocia!.
La posibilidad de que la insercin en la
organizacin empresaria sea utilizada como criterio
alternativo a la subordinacin a los fines de la
determinacin del mbito de aplicacin del Derecho del
Trabajo, nos mueve a dos reflexiones. En primer lugar,
en puridad de las cosas, la insercin no plantea un
criterio alternativo al de la subordinacin, sino que
ofrece una fundamentacin terica de la misma, igual
que la ajenidad. En efecto, la teora institucional no hace
caso omiso de la subordinacin del trabajador, sino que,
por el contrario, al fundamentarla en la incorporacin
del trabajador en una estructura institucional en la cual
prevalece la autoridad jerrquica del empresario,
refuerza su intensidad, la convierte, segn palabras de
Perone, en un "( ... ) integral vnculo de sujecin
personal, una relacin de seora, donde las limitaciones
de la libertad personal, nsitas en cualquier obligacin,
se resuelven en una completa sumisin a la empresa"' 291 .
Por otra parte, la insercin en la organizacin
empresaria, si bien es un elemento propio de la relacin
de trabajo, no es exclusivo de la misma, ya que el
empresario incorpora al desarrollo del quehacer
empresarial, no slo la labor de sus propios trabajadores,
sino tambin la actividad, continua pero autnoma, de
colaboradores, que aun no siendo trabajadores, estn
incorporados al cumplimiento de esa actividad
econmica organizada que es la empresa, de tal manera
VI que la misma no puede cumplir con los objetivos a que
N
est destinada sin la participacin de tales personas. Y
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si ello siempre ha sido as, lo es ms en la nueva realidad
Q.) empresarial, en la cual son cada vez ms frecuentes las
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Q.)
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tercerizaciones contractuales o desarticulaciones
(29)
PERO NE. Gian Cario. Lineamenti di Diritto del La \'Oro. Torino, 1999. p. 152.
(30) CALDERA. Rafael. Op. cit.: p. 271.
(31) PLA RODRlGUEZ, Amrico. Curso de .. Tomo 11. Volumen l. Montevideo. 19<) l. p. 27.
290 (32) RASO DELGUE. Juan. Op. cit.: p. 45.
organizacionales, muchas de las cuales apuntan,
precisamente, a colocar al trabajador real o ficticiamente
fuera de la organizacin. Por todo ello, el criterio de la
insercin no resulta particularmente hbil para
solucionar los nuevos fenmenos.
5.3 La subordinacin econmica.
Si bien el de la dependencia econmica tampoco
es un concepto nuevo, al punto tal que compiti desde
siempre con el de la subordinacin jurdica, hoy es
replanteado con vigor. En efecto, la subordinacin
econmica es tratada por autores clsicos como
Capitant, Durand, Deveali, De la Cueva, Caldera. Este
ltimo seala que siendo la subordinacin jurdica un
elemento ms caracterstico, dentro del cuadro de las
relaciones de Derecho del Trabajo, "( ... )hay situaciones
en que, siendo difcil demostrar su existencia, el caso
se resuelve fcilmente hallando la dependencia
econmica, siempre que la remuneracin que la
determina se perciba como contraprestacin de una
tpica y simple prestacin personal de servicios"' 30 ~_
En la medida en que todas las modalidades de
"fuga" tienden a desdibujar la subordinacin jurdica o
a enmascararla bajo formalidades de diverso tipo, la
dependencia econmica es ms difci 1de ocultar. A ello
se suma la evidencia de que la razn histrica de la tutela
laboral fue, sin duda. la desventaja -econmica, social
y por ende negociadora- del trabajador ante su
empleador, por lo cual parece casi natural "volver'' al
criterio de la dependencia econmica cuando sus
manifestaciones jurdicas no resultan tan confiables. Si
la funcin primera del Derecho del Trabajo es la de
proteger al econmicamente insuficiente en las
relaciones entre trabajo y capital, nada ms funcional
que hacerlo aplicable a aquellas situaciones de
convergencia de capital y trabajo en que ste depende
de aqul, que es lo mismo que decir (casi) todas las
situaciones de convergencia de capital y trabajo. De
hecho, la hiptesis clsica de un trabajador
jurdicamente subordinado ms rico que su empleador' 31 '
nunca dej de ser un "caso de laboratorio" utilizado
como recurso pedaggico. Por lo dems. este
replanteamiento de la subordinacin econmica tiene
la ventaja de coincidir con recientes evoluciones del
Derecho Civil, tendientes a la proteccin del
contratante dbiJ3 2 '. Esta propuesta se vincula con otro
criterio. este s ms nuevo y elaborado en funcin de

los cuestionamientos ms recientes: la
"parasubordinacin". Sin embargo, no parece que la
dependencia econmica pueda ser, por s sola y de
manera absoluta, un criterio unvoco para determinar
el mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo. En
efecto, no es posible ignorar que se dan casos de
personas que prestan de manera verdaderamente
autnoma una actividad laboral que, de alguna manera,
depende econmicamente de una empresa, pero que se
desarrolla en condiciones tales que no permiten afirmar
la existencia de una relacin de trabajo. Se trata de la
discutida especie de los trabajadores autnomos con
dependencia econmica, que ha sido recientemente
objeto de interesantes estudios por parte de la OITmJ.
En este sentido, Alburquerque seala que el criterio de
la dependencia econmica debe ser rechazado por su
vaguedad, "( ... ) pues la nocin de subordinacin
econmica se refiere a situaciones sociales muy
diferentes, lo que no permite solucionar con precisin
las dudas que pueden presentarse en una determinada
relacin jurdica", concluyendo que"( ... ) es inadmisible
que la naturaleza de un contrato se haga depender de
un elemento extrao a la convencin, como lo es la
posicin econmica de uno de sus sujetos"( 34 J.
No obstante las opiniones contrarias al criterio de
subordinacin econmica, la legislacin de Panam,
como bien lo sealamos anteriormente, seala
expresamente su concepto, definiendo a la dependencia
econmica en los trminos antes planteados. En
Venezuela, el Anteproyecto de Ley Orgnica del Trabajo
presentado en 1985 inclua un artculo que deca:
''La subordinacin del trabajador puede ser jurdica
o econmica, o comprenderlas ambas. Se entender que
hay subordinacin jurdica cuando el trabajador est
obligado a cumplir las rdenes e instrucciones del
patrono para la prestacin del servicio, y econmica,
cuando la remuneracin percibida por la prestacin del
servicio constituya la base de sustentacin econmica
del trabajador y de su familia. o por lo menos una parte
de ella. La subordinacin se presumir, salvo prueba
en contrario".
La referencia a la dependencia econmica fue
motivo de vivas discusiones y suscit una fuerte
oposicin del sector empresarial. En el transcurso de la
discusin parlamentaria tal referencia fue eliminada por
recomendacin del Senado.
(33) O! T. Op. cit.. HERNANDEZ ALVAREZ. Osear y Jacqueline RICIITER. Op. cit.
(34) ALBliRQlJERQliE. Rafael. !JN1'11w delli-abajo. Tomo l. Santo Domingo. 1')95 p. 170.
Crtica de la subordinacin
5.4 La parasubordinacin.
La existencia de personas que sin estar sujetas a
una relacin de trabajo subordinado, prestan una
colaboracin continua y coordinada a la empresa y que,
por razones fcticas y de desnivel econmico, contratan
sus servicios con sta en condiciones de inferioridad,
ha suscitado, desde tiempo atrs, el inters de los
estudiosos del tema e, incluso, de algunas legislaciones.
Contratos civiles o mercantiles, como el de obras,
prestacin de servicios profesionales, transporte,
mandato, comisin, agencia, etctera, pueden dar lugar
a situaciones como la descrita, en la cual, quien contrata
con la empresa, aun no estando en un sentido tcnico
jurdicamente subordinado a la misma, se encuentra en
una situacin de inferioridad que impide el ejercicio de
una efectiva libertad negocia!. Esta situacin de
debilidad contractual de los trabajadores autnomos que
ejercen una colaboracin continua y coordinada con la
empresa, ha sido objeto de un particular tratamiento por
parte de la doctrina italiana, que ha desarrollado el
concepto de parasubordinazione, para referirse a esta
particular situacin, la cual fue objeto de una especfica
tutela legislativa en la reforma del Cdigo de
e
en
CD
......
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CD
:::::!.
O)
en
N
V1
291
osear Ermida y osear Hernndez
Procedimiento Civil de 1973. Su artculo 409 No. 3
sujet la solucin extrajudicial y el trmite judicial de
los conflictos de los trabajadores autnomos que
desarrollen una actividad prevalentemente personal de
colaboracin coordinada y continuativa con la empresa,
es decir los parasubordinati, a las mismas normas
aplicables a los trabajadores subordinados. Esta norma
tutelar, an cuando de alcance parcial, por cuanto no
pretende que todas las normas sustantivas del trabajo
subordinado, es decir las del Derecho del Trabajo, se
apliquen a los as llamados "trabajadores
parasubordinados", sino solo algunas de ellas, ha dado
lugar a un amplio desarrollo jurisprudencia! y doctrinal
alrededor de la idea de la "parasubordinacin".
En relacin con ella, es conveniente precisar que
la doctrina y la jurisprudencia italiana predominantes
no plantean este criterio como sustitutivo del de la
subordinacin en cuanto elemento determinante del
mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo, sino como
factor propio de ciertas categoras de trabajo autnomo
que requieren ser tuteladas por ser prevalentemente
personales, continuadas y coordinadas por la empresa
en condiciones que evidencian una debilidad contractual
por parte de quien presta el trabajo. La afirmacin de
que estas categoras requieren tutela legislativa no
significa, en el sentir mayoritario de la doctrina italiana.
que es la que ha elaborado y desarrollado este criterio,
que la misma deba ser otorgada por la disciplina
especfica aplicable al trabajo subordinado. La discusin
se plantea ms bien entre quienes, atenindose a las
disposiciones del artculo 409 No. 3 del Cdigo de
Procedimiento Civil, consideran que la tutela debe
limitarse a la sujecin de los conflictos a la jurisdiccin
del trabajo y a la exigencia de ciertos requisitos para la
validez de las transacciones y quienes sealan que esta
disposicin legal echa las bases para la conceptuacin
del trabajo parasubordinado como una especie fctica
cuya tutela, basada en la debilidad contractual de quienes
participan de la misma, debe ir ms all del simple
sometimiento a una jurisdiccin especializada135 J.
5.5 La autonoma colectiva.
lf) Otra propuesta sustitutiva nueva es la que recurre
01
a la autonoma colectiva: el mbito de aplicacin del
-
Cl)
co Derecho del Trabajo ser, adems del legalmente
...__
Q)
-
>
Q)
Cl)
::::
(35) Sobre parasubordina~.ione. vase. entre otros: SANTORO-PASSARELLI. Ciiuseppe.llla1'1Jro>rmnu/}()rdinato. Milano: 1979: !'ES SI.
Roberto. Contribuone alfo .11udio del/a .fttilpecie /al'l)m .\llbordinato. Milano, 1989: CiHERA. Edoardo. IJiritto del Lal'l)m. llari.
2000. pp. 73 y ss.; RIVAS, Daniel. La .1ubonlinwin . . pp. 61-63; MARQUEZ GARMENDIA, Martha y Pilar llENARN. habajadore.1
parasubordinado.1. En: C)RlJPO DE LOS MIRCOLES. Op. cit.: pp. 253 y ss.
(3C>) D' ANTONA. Mximo. /J!I !'lllllbios del Derecho del tralwjo y el problema de la .1ubonlinacin C/1 el /Jaec!w italiono. En: Rei'I/11
292 Debate !J/Joml. Ao 11. No. 4. San Jos. 1989. pp. 75 y ss.
definido, el que fije la autonoma colectiva. Trabajador
protegido por el Derecho del Trabajo ser el asumido
como tal en la autonoma colectiva136 '.
Esta propuesta parte del supuesto de que, as como
la ley puede determinar que una determinada relacin
ser regida por cierto rgimen jurdico, lo mismo puede
ser dispuesto por la autonoma colectiva.
Dos objeciones, sin embargo, pueden plantearse.
En primer Jugar, cabe preguntarse acerca de la
virtualidad de la autonoma colectiva para desaplicar la
legislacin del trabajo -en principio irrenunciable o de
orden pblico- en determinada situacin. En segundo
trmino, no deja de llamar la atencin que esta funcin
desreguladora de la autonoma colectiva, pretende serie
asignada precisamente en una etapa histrica de
debilidad sindical.
5.6 El abandono (total o parcial) de la
subordinacin y el redimensionamiento
del Derecho del trabajo.
La sustitucin de la subordinacin jurdica por otro
concepto-eje (alguno de los expuestos u otro). o bien la
complementacin de aquella con stos, puede conducir
a un redimensionamiento del Derecho del Trabajo,
efecto casi inevitable, dado el carcter determinante y
delimitador del concepto en cuestin.
Pero el caso es que ese redimensionamiento puede
darse en muy diversas direcciones. En rigor, puede
apuntar a la extensin simple del Derecho del Trabajo,
a su extensin modulada. fraccionada o diferenciada,
tanto como a su reduccin o extincin.
5.6.1 Extensin simple del Derecho Laboral.
Si lo que se est produciendo es una fuga ms o
menos injustificada del mbito protector del Derecho
del Trabajo, dejando carentes de tutela a sujetos que la
siguen necesitando tanto o ms que antes, lo natural
sera "perseguir a los fugados": extender el mbito de
aplicacin del Derecho Laboral, traspasando el lmite
burlado de la subordinacin jurdica. As, a travs de
los criterios de la subordinacin econmica o social. de
la parasubordinacin. de la proteccin de todo trabajo
(a secas) o de toda actividad. se producira una extensin
monoltica, en bloque, del Derecho del Trabajo. Es as
que hoy se habla de un Derecho Laboral como Derecho
 Crtica de la subordinacin

de la actividad profesional, de manera curiosamente
parecida a como lo anunciaban. medio siglo atrs, Paul
Durand y Mario Deveali, que sealaban la tendencia de
esta rama del Derecho a convertirse en el ordenamiento
jurdico regulador de todo trabajo humano 1371 Por su
parte Rafael Caldera concepta al Derecho del Trabajo
"( ... ) como el conjunto de normas jurdicas que se
aplican al trabajo como hecho social" y no nicamente
al trabajo subordinado 08 J. Es de destacar que esta
concepcin de Caldera informa el artculo 1 de la Ley
Orgnica del Trabajo de Venezuela, que dice que "( ... )
esta ley regir las situaciones y relaciones jurdicas
derivadas del trabajo como hecho social", siendo
tambin de observar que se ha sealado que tal
declaracin principista no se corresponde con el
contenido real de la ley que, fundamentalmente y salvo
algunas pocas normas particulares. est destinada a
regular el trabajo dependiente1191 . Anlogamente, en
Uruguay se recuerda que la Constitucin dispone la
proteccin especial del trabajo (de todo trabajo) y no
slo del trabajo subordinado, lo cual impondra"( ... )
no la reduccin de la proteccin del trabajo subordinado,
sino la elevacin de la proteccin del trabajo autnomo,
sin dejar de considerar las diferencias tipolgicas
existentes, que puedan justificar la diferenciacin de
tratamiento"' 401 Y en Chile, en las Jornadas de Derecho
del Trab~o celebradas en Coquimbo en 2000, Francisco
Walker y Sergio Gamonal sostuvieron que el Derecho
del Trabajo era "el Derecho del Trabajo y punto, sin
calificativos".
Pero a diferencia de la extensin simple, las propuestas
que ahora nos ocupan se caracterizan por establecer
diversos niveles o umbrales de proteccin para las
diversas categoras diferentes al clsico -y reducido-
trabajo subordinado stricto se1uu.
En todas estas propuestas 141 J hay dos elementos
comunes a resaltar. En primer lugar, se trata de superar
el concepto de subordinacin, para recuperar lo que
Supiot denomina "ciudadana laboral": en la medida en
que actualmente la mayor parte de las medidas de
proteccin laboral y social dependen de la calificacin
del sujeto como trabajador subordinado y en que crecen
las hiptesis que tienden a escapar de esa categora, se
procura mantener su inclusin o evitar su exclusin
ampliando el eje determinante de la aplicacin de
aquellas. Pero al mismo tiempo -en segundo lugar-, a
esas "nuevas'' categoras no resultara aplicable el
Derecho del Trabajo y de la seguridad social in totum,
sino algunos de sus institutos. De ah que en todos esos
casos hablemos de extensin o aplicacin parcial,
diferenciada, fraccionada o modulada del Derecho del
Trabajo.
El inconveniente de estas propuestas radica en
que, al postular un Derecho del Trabajo modular, con
diversos niveles de proteccin, corren el riesgo de
terminar ubicando a casi todos los trabajadores en los
mdulos de menor proteccin, generando una suerte de
"migracin interna" en lugar de -o peor an, adems
de- la ya referida emigracin o fuga del Derecho del
Trabajo.

5.6.2 Extensin modulada, fraccionada o
diferenciada.
Diversas propuestas apuntan, tambin, a una
extensin del Derecho del Trabajo a las situaciones hoy
"escapadas" y aun a otras que nunca estuvieron dentro
de su mbito de aplicacin, como algunas formas
autnticas de trabajo independiente, informal, etctera.
5.6.3 Reduccin o extincin del Derecho Laboral.
Robert Castel plantea que el dilema actual del
Derecho del Trabajo es su redespliegue (extensin) o
su refundacin (reformaY 42 1, de algn modo, las opciones
que acabamos de exponer. Pero nos parece que no puede
excluirse, al menos en teora, la tercera alternativa: la
reduccin o aun la extincin del Derecho del Trabajo.

(37) DURAN D. Paul. Naiss<mce d'un Dmit nou1ww. Du droit du tramil au Droit de /'activit p1Y!fi!ssimmel/e. En: Droit Social. Pars: 1952.
pp. 437 y ss.: DEVEALI. Mario. El concepto de rontrato de Trabajo v la traYectoria de la legislacin social. En: Revista Derecho del
ha bajo. Buenos Aires: 1950. p. 321: PLA RODRIGUEZ, Amrica. A propsito de lasfirmtcras del Derecho del Trabajo. En: lo'studios
sobre Derecho Social.llommaje a Rajc/ Caldera. Op. cit: t. !l. pp. 313 y ss.
(38) CALDERA, Rafael. Op. cit.: p. 77.
(39) HERNANDEZ ALVAREZ, Osear y Jacqueline RICHTER. Op. cit.
e
Ul
(40) RIVAS, Daniel. Op. cit.: p. 188. En la 2a. edicin de su Daecho del 7i'abajo, BARBAGELATA propone una 1-edefinicin del Derecho
!ahora!, entendido como el que "( ... ) regula todas las formas de aplicacin de las energas intelectuales y corporales consideradas
socialmente trabajo y. de manera especial, las prestadas bajo una relacin libremente asumida con un tercero. El cambio operado -agrega-
-
<D
<
Significa que no es por extensin que el Derecho del Trabajo se aplica a manifestaciones de trabajo independiente. sino que la expansin
es un fenmeno natural y necesario. aunque no todas las normas sean susceptibles de extenderse en la misma forma y grado"
(BARBAGELATA, Hctor-Hugo. Der"'lw del7'abajo. 2a. edicin. Tomo l. Volumen l. Montevideo. l 995. p. 95).
-
<D
::::!.
Ol
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10
(41) SUI'IOT. Alain. Op. cit.: y: ha bajo Y nnplm (traduccin al espaol). Valencia, 1999: BOISSONNAT, Jean. 2015: 1/ormtn do tmballw 'Jl

e do cmprego. So !'aula: 199~: RASO DELG!JE, Juan. Op. cit.: pp. 39-40: y: Derecho del 'fia/Jajo. Seguridad Social y Relar'ion~s
I"!Jorale.1. En: Re1'i.1ta Demlw La!Joml. Tomo XLI. No. 190. Monte\'ideo. 1998. pp. 583 y ss. 293
(42) CASTEL. Robert. Omit du rmmil: redliloinwnt mr re/ndation'' En: Oroit Social. No. 5. Pars. 1999. pp. 4.1B y ss.
Osear Ermida y Osear Hernndez
En rigor, se es el postulado terico de la escuela
econmica neoliberal, aunque en la prctica, tal extremo
no se ha verificado. Aun las reformas ms radicalmente
neo liberales mantuvieron un Cdigo del Trabajo o una
legislacin especializada con normas de orden pblico.
6 Conclusiones o reflexiones personales.
A nuestro juicio, puede seguirse sosteniendo que la
subordinacin y la ajenidad son dos de las caractersticas
ms esenciales del tipo de trabajo regulado por el
Derecho Laboral. Pero es necesario sealar que el
concepto de subordinacin requiere ser examinado a la
luz del marco que plantean las nuevas realidades
laborales, revisndose los criterios que la doctrina y la
jurisprudencia han venido empleando tradicionalmente
para determinar los supuestos de hecho que la
configuran. La determinacin de la subordinacin no
debera apoyarse exclusivamente en hechos como la
obligacin de cumplir horarios previamente establecidos
por el patrono y de prestar servicios en la sede de la
empresa, atendiendo las rdenes e instrucciones
emitidas por la misma a travs de capataces o
supervisores. Tales circunstancias se estn modificando
y se modificarn notablemente en un mundo industrial
en el cual el teletrabajo, los sistemas de fabricacin
flexible y, de manera ms general, la robtica y la
ciberntica jugarn un importante papeL que si bien no
desplazar la concentracin de los trabajadores en la
fbrica. crear nuevas formas laborales, en las cuales el
trabajador no estar sujeto a horarios rgidos. ni obligado
a asistir a la empresa o depender de las instrucciones
del capataz para la realizacin de su trabajo. En estas
situaciones la subordinacin no desaparece, pero tiende
a despersonalizarse, pues el control del trabajo es
efectuado por mquinas y la fuente material de
instrucciones no reside en el "patrono'', titular de la
empresa, sino en los programas contenidos en la
computadora. algunos de los cuales son concebidos con
una flexibilidad tal, que el propio trabajador tendr
posibilidades de participar ms activamente en la
organizacin de su propia actividad. tomando decisiones
V) hasta hoy reservadas a la gerencia. Por ello, un nuevo
C'1
(/) criterio para definir la subordinacin. debe centrarse en
co
+-' el sometimiento personal a la potestad de direccin del
......
Q) empleador. la cual puede existir aun cuando el trabajo
> sea pre~tado al exterior de su sede fsica. De este modo
+-'
Q)
(/)
la presencia permanente del trabajador en un lugar
::::l
(43) RASO llELCilJE. Juan y Hugo FERNANllEZ BRiliNONI. Formas de >m/cl'l'ir1n de los trabajadores l'l"!'('{ll'ios. En: XI .Iom({(/{,
294 Rioplmcnsn de Derel'ito del hulwjo r de la Scg11ridud Social. Libro de ponencias. Montevideo. 2000. p. 170.
(.\.\) RI\'AS. Daniel. Op. cit.: p. S-l.
establecido y su sujecin a horarios de trabajo. aun
cuando contine siendo una circunstancia usualmente
presente en una relacin dependiente, ya no constituye
requisito indispensable de la subordinacin, cuya
esencia se manifiesta fundamentalmente en la
obligacin de acatar el poder de organizacin cuyo
titular es el patrono.
As, creemos que en cuanto a los nuevos fenmenos
que se presentan y, en especial, a las denominadas
"fugas" del Derecho del Trabajo, la subordinacin
jurdica de siempre, interpretada con la amplitud
dimanante del principio protector (especialmente de la
regla in dubio pro operario), del principio de primaca
de la realidad (especialmente de las reglas de la
''indiferencia de las formalidades" y de la
"incompetencia de las partes para calificar el vnculo
que las liga"( 43 J), basta para solucionar en sentido
favorable a la tutela la mayor parte de estos casos,
siempre que se le interprete con tal amplitud.
Esto dicho sin desconocer: (i) que los criterios de la
subordinacin econmica y de proteccin del
contratante dbil son complementarios y no sustitutivos
del de la dependencia jurdica'H ': y. (ii) que es
particularmente atractiva la propuesta de extender la
tutela laboral a toda forma de trabajo humano, lo que
requiere, por ahora, anlisis ms detenidos. ya que. por
una parte, no parece clara la forma en que tal extensin
se producira ni la existencia de una voluntad poi tica
capaz de impulsarla con xito.
En efecto. la extensin pura y simple del Derecho
Laboral a los trabajadores autnticamente independientes
encierra la dificultad de que la mayor parte de la
proteccin laboral individual est concebida en forma
de derechos del trabajador exigibles ante el empleador,
sobre quien pesan las correlativas obligaciones o deberes.
Pero el trab~ador verdaderamente autnomo -a diferencia
de los trabajadores dependientes hoy disfrazados con
ropajes de independientes- carece de empleador. No hay
un patr(m a quien exigirle el pago de un salario mnimo,
el pago de horas extras, el respeto del descanso semanal
o la concesin de vacaciones.
No es fcil la aplicacin mecnica de las
instituciones tutelares de Derecho Individual del Trabajo
a los trabajadores en verdad autnomos.
En rigor. esas instituciones no pueden ser
trasplantadas, aunque tal vez puedan ser reconstruidas
a travs, por una parte. del Derecho Colectivo y por
otra. de la Seguridad Social.

Por cierto, a diferencia de ese carcter
predominantemente obligacional, bilateral o relacional
del Derecho Laboral individual, otra cosa sucede en
materia de Derecho Colectivo del trabajo alguna de
cuyas instituciones -notoriamente los derechos de accin
sindical y de huelga- se ejercen como derechos pblicos
subjetivos y no slo como derechos potestativos
ejercitables nicamente ante el empleador. En efecto,
los trabajadores verdaderamente autnomos pueden
organizarse en sindicatos y desarrollar as su autotutela
y eventualmente la creacin de normas de proteccin.
Claro que buena parte de esa accin colectiva se
dirigir al Estado, el que tarde o temprano deber
garantizarles ciertos derechos y beneficios,
posiblemente a travs de la Seguridad Social u otras
polticas anlogas. El ejemplo ms notable y previsible
es el de la implantacin de un ingreso mnimo
garantizado a todo ciudadano. Ello requerir, sin duda,
una extensin y reestructuracin de la Seguridad Social,
Crtica de la subordinacin
que deber despegarse del trabajo subordinado tanto
como de las contribuciones previas calculadas sobre el
salario.
De tal forma que una primera conclusin apuntara
a resaltar la validez de la subordinacin como uno de
los criterios determinantes de la aplicacin de la tutela
laboral clsica, a condicin de que aquella sea
interpretada con amplitud, agresividad y creatividad,
de modo de alcanzar las hiptesis de simulacin,
irrealidad y fuga.
La segunda conclusin constatara el inters de las
propuestas de extensin de la tutela laboral a los
trabajadores autnticamente autnomos e independientes
pero necesitados de ciertas garantas. Esa extensin, a
pesar de su inters, no podra consistir en el trasplante
mecnico y masivo de los institutos de Derecho Individual
del Trabajo, sino en su reconstruccin o adaptacin, la
que debera apoyarse en el Derecho Colectivo del Trabajo
y en la Seguridad Social.~
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