Ius cogens

I. INTRODUCCION

La expresin ius cogens significa derecho comn obligatorio, derecho impositivo o derecho
necesario. El ius cogens o derecho imperativo o necesario fue definido por primera vez en la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de fecha 23 de mayo de 1969, y
concretamente en su artculo 53, en los siguientes trminos:

"Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma
imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carcter".

Como ha sealado nuestra doctrina, la Convencin de Viena de 1969 se refiere al ius

cogens desde la perspectiva de la relacin entre el Estado y la norma misma, destacndose
como caracterstica especfica de este derecho su carcter inderogable.

No ha dejado de sealar nuestra doctrina internacionalista como existe un alto grado de

confusin en torno al significado exacto que se debe dar a este concepto en la medida en que
an cuando el artculo 53 de la Convencin de Viena de 1969 da una definicin del mismo, lo
cierto es que es una definicin incompleta que se centra en las consecuencias derivadas del
carcter imperativo de una norma en los supuestos de colisin con una norma convencional
internacional. Como denunci Schwelb, entre otros autores, la convencin se limit a
constatar la existencia de normas imperativas, pero no determinaba cuales eran, es decir, no
delimitaba el contenido concreto del ius cogens.

En cualquier caso no debe olvidarse que el ius cogens incorpora valores fundamentales para la
comunidad internacional que se imponen por encima del consentimiento de los Estados y que
en el Derecho internacional condiciona la validez de las normas jurdicas.

Con esta expresin se designa al Derecho impositivo o taxativo que no puede ser excluido por
la voluntad de los obligados a cumplirlo, por contraposicin al Derecho dispositivo o supletivo,
el cual puede ser sustituido o excluido por la voluntad de los sujetos a los que se dirige. El
Derecho impositivo o ius cogens se debe observar necesariamente, en cuanto sus normas
tutelan intereses de carcter pblico o general.

Teniendo tal carcter una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
los Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario, y que slo puede
ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo
carcter.
Definido en el artculo 50 del Proyecto de Artculos acerca del Derecho de los Tratados
elaborado por la Comisin de Derecho Internacional de la Organizacin de las Naciones Unidas
se dispone:

Es nulo todo tratado en conflicto con una norma imperativa de derecho internacional
general de la que ninguna derogacin es permitida y que no puede ser modificada ms que
por una nueva norma de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.

Cabe tomar en cuenta que esta definicin tom en consideracin tres elementos: para tener
la calidad de ius cogens; una norma debe ser al mismo tiempo:

1. Imperativa

2. Pertenecer al derecho internacional general

3. Anular los tratados concertados que violan sus disposiciones

La connotacin de la imperatividad nos remite, entonces, a una suerte de irrenunciabilidad de

derechos, de un campo normativo vedado para la negociacin por razones diversas. Nos
preguntamos las razones que habran justificado la exigencia de la imperatividad respecto de
las normas con el carcter de ius cogens.

Coincidimos con quienes han sealado que pareceran ser dos las razones que habran
impulsado el otorgamiento de dicho status: de una parte, se busca proteger los intereses de la
comunidad internacional en su conjunto (nuevamente, la vinculacin con el concepto de
obligaciones erga omnes es fundamental); es decir, se asume que las normas con tal carcter
poseen un valor tico o superior que hara moralmente inaceptable que se le descarte bajo
cualquier circunstancia y, de otra parte, se garantiza a los propios Estados en contra de sus
propias debilidades o de la excesiva fuerza de sus eventuales socios: el ius cogens aparece,
entonces, para proteger a un contratante contra el otro.

Por otra parte, en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se establece en la
Parte V. Nulidad, terminacin y suspensin de la aplicacin de tratados, seccin 2.

Nulidad de los tratados, artculo 53: Tratados que estn en oposicin con una norma
imperativa de derecho internacional general (ius cogens). Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho
internacional general.

Con base en los elementos anteriores podemos partir de la idea de que una norma imperativa
no es sinnimo de norma obligatoria. Todas las normas de derecho internacional son en
principio obligatorias; sin embargo, si bien el hecho de que se cree una obligacin para a cargo
de un Estado significa que otro estado tendr derecho de exigir su aplicacin.

En este sentido, tambin es cierto, que por regla general, un sujeto de derecho puede
renunciar al derecho de exigir su aplicacin y aceptar que la obligacin que respecto a l existe
no se aplique.
Por tanto, es posible que dos Estados soberanos decidan que en lo que se refiere a sus
relaciones mutuas, no se apliquen ciertas normas del derecho internacional que les imponen
obligaciones mutuas, o decidan aplicar normas distintas a las previstas por el derecho
internacional general. En contraposicin, el ius cogens se caracteriza porque un Estado no
puede liberarse de las obligaciones que le impone una norma de ius cogens con respecto a
otro Estado ni siquiera mediante un tratado; es decir, con el consentimiento de ese otro
Estado (no puede renunciar por s mismo a sus derechos).

El ius cogens introduce una limitante a la autonoma de la voluntad de los estados, a su

libertad contractual, considerada tradicionalmente absoluta al representar una faceta muy
importante de la soberana de los Estados, de tal manera que el ius cogens puede ser
considerado en prejuicio de la soberana de los Estados.

Sin embargo, se contra argumenta: la garanta suprema de la independencia poltica y

econmica de los pueblos no es la soberana absoluta, sino el derecho internacional que
garantiza su respeto, aunque ello sin duda no dejar de ser relativo, pues el imperio del derecho
internacional tambin se relaciona con las condiciones fcticas de voluntad de cumplimiento
en los estados soberanos.

Un punto que merece recalcarse es que si las normas de ius cogens son normas
fundamentales y de una gran importancia para la sociedad internacional, no por ello todas
las normas fundamentales es decir de insercin en el entramado constitucional de las
naciones del derecho internacional forman parte del ius cogens.

Dos hiptesis refirindose a porque existen normas IUS COGENS

a) Existencia de reglas destinadas a proteger intereses que superan a los intereses individuales
de los estados, en el marco de las garantas fundamentales. Por ejemplo: normas relativas al
respeto de los derechos del hombre a partir del supremo respeto a la dignidad humana, sobre
todo en el caso de que se perjudique a todo un grupo de personas.

b) Prohibicin que garantice la proteccin del Estado en contra de sus propias debilidades o en
contra de la excesiva fuerza de sus eventuales socios internacionales. Ello representa una
proteccin en contra de las desigualdades en el poder de negociacin, tales como el
establecimiento de clusulas de garanta a sectores estatales en posicin de desventaja.

Las obligaciones erga omnes, generadas por las normas de ius cogens son aquellas que se
asumen frente a todos. Ahora bien, cuando se habla de obligaciones erga omnes en derecho
internacional, se hace referencia a dos elementos constitutivos de las mismas que no se
encuentran necesariamente en un sentido literal del trmino y son los siguientes:

- Se contraen ante toda la comunidad internacional.

 - Incorporan valores esenciales para toda la comunidad internacional, y al proteger
derechos esenciales, todos los estados tienen un inters jurdico en su cumplimiento.

I. CARACTERSITICAS

Del artculo 53 de la Convencin de Viena anteriormente citado pueden deducirse los cuatro
rasgos caractersticos de las normas de ius cogens:

- Se trata de normas de Derecho Internacional General. (Universalidad)

- Tienen que ser aceptadas por la Comunidad internacional de estados en su conjunto.

- Son inderogables, en la medida en que nicamente pueden ser derogadas por otras
normas de ius cogens.

- Son permanentes, pues solo pueden ser modificadas por otras normas de naturaleza
imperativa.