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(EXPEDIENTE W S105-2015)
RESOLUCiN N 12
VISTOS:
El presente Laudo Arbitral se expide en la ciudad de Lima a los 4 dias del mes
de octubre del ao dos mil diecisis. .
"(...)
PRETENSINN 1:
1.0-1 Que el Tribunal Arbitral DECLARE que LA CONTRATISTAha
cumplido con las formalidades de presentacin del Expediente
Tcnico, segn la ltima adecuacin del mismo ordenada por LA
ENTIDAD el 04.02.2015y por tanto ORDENE a LA ENTIDAD la
emisin de la correspondiente resolucin de aprobacin del
expediente tcnico.
PRETENSINN 2:
2.0-1 Que el Tribunal Arbitral CONFIRMEque la Ampliacin de
Plazo N 01.de 48 dias calendario, para la etapa de elaboracin del
Expediente Tcnico, HA QUEDADOAPROBADA por'no haberse
pronunciado LA ENTIDAD al respecto, y que RECONOZCA y
ORDENE EL PAGO, por parte de LA ENTIDAD a favor de LA
CONTRATISTA,de los Mayores Gastos Generales incurridos en
dicho periodo, cuantificados en SI. 10,230.92 ms IGV y los
intereses respectivos hasta su fecha de pago.
2.0-2 Que el Tribunal Arbitral RECONOZCA el derecho de LA
CONTRATISTAal cobro del Costo Directo contratado para la
Elaboracin del Expediente Tcnico generados por los 48 das de
la ampliacin de plazo N 01 Y que ORDENEEL PAGO, por parte
de LA ENTIDADa favor de LA CONTRATISTA,por la Suma de SI.
109,600.00 correspondientes, ms el IGV y los intereses
respectivos hasta su fecha de pago.
PRETENSINN 3:
3.0-1 Que el Tribunal Arbitral CONFIRMEque la Ampliacin de
Plazo N 02 de 165 das calendario, para la etapa de elaboracin
del Expediente Tcnico, HA QUEDADO APROBADA por no
haberse pronunciado LA ENTIDAD al respecto, y que
RECONOZCAy ORDENEEL PAGO, por parte de LA ENTIDAD a
favor de LA CONTRATISTA,de los Mayores Gastos Generales
incurridos he dicho perodo, cuantificados en SI. 35,633.17; ms
IGVy los intereses respectivos hasta su fecha de pago.
3.0-2 Que el Tribunal Arbitral RECONOZCA el derecho de LA
CONTRATISTAal cobro del Costo Directo contratado para la
Elaboracn del Expediente Tcnico por los 165 das generados
r la ampliacin de plazo N 02 Y que ORDENEEL PAGO, por
1 Para una rpida lectura de transcrito se ha suprimido las notas a pie de pgina.
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11. Con fecha 26.12.14 El Ministro del Interior inaugur la Obra, con
los trminos del Expediente Tcnico entregado segn registro
del prrafo anterior, sin que dicho expediente haya sido
formalmente aprobado.
vigente.
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3.1 Por medio del escrito N" 01 de fecha 19 de octubre de 2015, SALUDPOL
cumple oportunamente con contestar la demanda arbitral, negndola y
contradicindola en todos sus extremos y sealando al respecto (en su
parte pertinente) lo siguiente:
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PRETENSiNN 1DE LA ACUMULACINDE PRETENSIONES:
1.0-1 Que el Tribunal Arbitral DECLARE NULA O INEFICAZ la
Resolucin del Contrato N-113-2013-DG-PNP-FOSPOLl,practicada
por la entidad (SALUDPOL) mediante carta notarial N 30-2015-
ALUDPOL-GG4,recibida el 06 de Octubre 2015.
ETENSINN 2 DE LA ACUMULACINDE PRETENSIONES:
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Esta Opinin OSCE a la que alude LA ENTIDADno es aplicable a
nuestro caso porque se emiti en respuesta a unas consultas
sobre penalidad por mora y porque el articulo 1760 del Reglamento
al que se refiere tampoco es aplicable a nuestro caso ya que dicho
articulo del capitulo y del Reglamento regula la CULMINACINDE
LA EJECUCINCONTRACTUAL,lo que no es el caso, porque en
nuestro contrato la culminacin de la ejecucin contractual se
daria con la recepcin de la obra ejecutada y porque atenindonos
a la culminacin de la elaboracin del expediente tcnico, los
Trminos de Referencia de las Bases, fijaron el procedimiento y
cronograma de elaboracin de dicho expediente tcnico.
10. Contina LA ENTIDAD, sealando que: (...) el contratista
podria verse afectado con la aplicacin de penalidades y con la
resolucin de contrato inclusive, sin peljuicio del procedimiento
sancionador que inicie LA ENTIDAD ante el Tribunal de
Contrataciones del Estado, tal como se muestra al final del prrafo
que mostramos:
-=-=-::----:---:-----------.
~F~".d~idci~on~a~lm;;en~t;e-a~e~lI~o--;ca:<~be:-:s:e::;=1
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Contrataciones elEst~o el contraatastaquede acuerdo al art,cub 49' de la Ley de
se encuentra obligado a Cl m""
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o MCCI o en su propuesta y en cual ui
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mente con
aportado adconalmer"e en el curso del ~ manffe~aclon fOrmal documentada que haya
comra;o, Es decir. el contratista tiene la r.oce~ e selacclor, o en la formalizacin <lel
summistro del bien cor, estricta suec<' OOI'9aClOn de cumpl~ COnefectuar la entrega o el
..._. . 1 Ion a as espeClftcac:ones
tcn'ca 'st
o"ses, aslcomo las condiciones alli establ id la . ' I S prevr as en las
. entrega,entre,otros, incluyendo a su I ec a~ re hva.s.al p,azo, lugar y forma de
Ofertado Da lo contrario el contrar :"" as. mejoras adICIonales sin costo que haya
penalidades y con la re~lucn del ~~ podna verse afectad? con la aplicacin de
sanCIonador que inice la Entidad en su trato InclUSIVe. sIn perJuIcIo del procedL-nienlO
Estado. . contra, ante el Tnbunal de Contrataciones del
s
pecto denunciamos que el propsito y los esfuerzos de LA
ENTIDAD para establecer una penalidad por mora, son intiles
arque los plazos para la elaboracin del expediente tcnico
eran fijados en las Bases y Trminos de Referencia, tal como se
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del expediente tcnico aprobado dar lugar a una ampliacin de
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1. El Contrato para la elaboracin del expediente tcnico,
ejecucin de la obra y equipamiento se firm en fecha establecida
por la Entidad el 12 de Abril de 2013, y con fecha 06 de Mayo de
2013, FOSPOLIhace entrega del terreno correspondiente a la obra
sealada.
2. Ya se han descrito las demoras.ocasionadas por la entidad
durante la elaboracin del expediente tcnico.
3. Mediante cartas N" 026 Y 027-2014,del 04.09.14y 05.09.14
respectivamente, se solicit la ampliacin de plazo N03 de 58 dias
por demora en la aprobacin del Expediente Tcnico Completo
(Cuarto y ltimo entregable). Demora atribuible a La Entidad. Esta
ampliacin de plazo y las anteriores han quedado consentidas.
4. Para la aprobacin del expediente tcnico completo. (Cuarto
y ltimo Entregable); previamente, mediante carta N 021-2014-
CJM, de fecha 18.06.14, recibida por la Supervisin de Obra el
19.06.14;habiamos hecho su entrega. Dicho expediente contena el
Proyecto Arquitectnico y de Especialidades Completos, asi como
la documentacin literal exigida.
5: Lo anterior se hizo constar en el Asiento del Gerente de
Proyecto N120 del 19.06.14, del Cuaderno de Seguimiento del
Estudio, registrando la Entrega del Expediente Tcnico Completo,
solicitando su revisin y aprobacin.
6. Mediante Asiento de la Supervisin del Proyecto y Obra
N121 del 19.06.14, en el Cuaderno de Seguimiento del Estudio,
acusan recibo del Expediente Tcnico Completo y proceden a su
revisin y mediante carta N 04-SP-SALUDPOULM/2014, recibida el
24.06.2014La Supervisin nos hizo llegar sus observaciones al
Expediente Tcnico Completo presentado por nuestro Consorcio el
19.06.2014.
7. Mediante carta de nuestro Gerente de Proyecto N 15-
20141HRH/FOSPOLI, de fecha 28.06.2014,hicimos la entrega del
Expediente Tcnico Completo (Cuarto y ltimo Entregable)
(Proyecto Arquitectnico y de Especialidades Completos)
subsanando las observaciones planteadas el 24.06.2014 por la
Supervisin de Obra.
8. Mediante informe N 002-20141SALUDPOL-SUP-LML,La
Supervisin del Proyecto y Obra, con el visto bueno de sus
especialistas da su conformidad al cuarto (ltimo) entregable del
Expediente Tcnico, recomendando el trmite de cancelacin de
dicho entregable.
9. Mediante carta N 06-SP-SALUDPOLlLM/2014, del
14.07.2014,La Supervisin del Proyecto y Obra eleva a La Entidad,
con opinin favorable para su aprobacin, el original del
Expediente Tcnico Completo presentado por nuestro Consorcio.
10. Paralelamentehabian sucedido los siguientes eventos:
Desde el inicio de actividades se hizo constar que la Entidad
debia efectuar el saneamiento de la titularidad del terreno como
condicin para solicitarse la Licencia de Construccin e iniciarse la
ejecucin de obra. Se efectuaron varias reuniones y
coordinaciones al respecto habindose constituido entre las partes
una comisin provisional para tal fin.
Segn consta, en el asiento N50 del Cuaderno de
eguimiento del 13.10.2013, el Coordinador de La Entidad
spendi las gestiones de dicha comisin provisional hasta que
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I 23.06.14renunci el Ministro del Interior, Dr. Walter Albn, quien
sustituido por el General Daniel Urresti.
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arios del MININTERe indicando que al dia siguiente se iniciarn las
obras. Dicha supervisin registra reservas respecto a tal decisin.
4. Asi, en el Cuaderno de Obra . asiento N01 de fecha
26.06.14,elIngeniero Residente registra que "con la asistencia de
altos funcionarios del MININTER,se dio inicio a la ejecucin. de
obra, procedindose con las partidas iniciales de obras
preliminares, movimiento de tierras y diversas actividades
relacionadas con la logistica de obra y equipamiento". Haciendo
constar que la obra se inicia por exigencias del MININTER y la
Entidad y solicita se formalice a la brevedad el convenio para la
obtencin de la Licencia de Construccin Provisional que acord
la Entidad con la Municipalidad de Jess Maria.
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tanto, desde el 02.07.14, la obra ha estado prcticamente
paralzada, con actividades minimas de obra civl y seguridad,
ejecutndose y mantenindose a exigencias de LA ENTIDAD.Asi,
cuando el 18.12.2014se obtuvo la Licencia de Construccin LA
ENTIDAD nos orden reanudar inmediatamente los trabajos de
demolcin y otros que habian sido suspendidos y/o ralentizados.
8. Con ello, el 23.12.2014,solcitamos los adelantos de obra
adjuntando las correspondientes cartas fianza para ello. Dichos
adelantos an no han sido otorgados
9. Posteriormente, dicho Coordinador nos inform sobre sus
gestiones para que al formalzarse el convenio interinstitucional se
suspendiera la papeleta preventiva. Sin embargo, La Entidad no
continu la gestin de dicho convenio.
10. Paralelamente a lo descrito, se complet el trmite de
aprobacin del exp. Tcnico presentado. Asi, mediante Notificacin
W207-2014-IN-SALUDPOL-GG-SECdel 15.08.2014, la Gerencia
General de SALUDPOL nos hizo entrega de la Resolucin de
Directorio N194-2014-IN-SALUDPOL-PD del 15.08.2014en la que
se resuelve APROBAR EL EXPEDIENTETCNICO DE LA OBRA
"MEJORA DE LA INFRAESTRUCTURA DEL SERVICIO DE
EMERGENCIADEL HOSPITALNACIONALPNP", presentado por el
Consorcio Jess Maria.
11. Y,con fecha 26.12.2014,se llev a cabo la inauguracin de
la obra por el Ministro del Interior General Daniel Urresti. Pese a
que no se habia aprobado la adecuacin a un piso del expediente
tcnico, ordenada por LA ENTIDAD, ni se habian entregado los
adelantos, ni se habia terminado de desalojar por completo la zona
de obras, ni se habian elaborado las adendas solcitadas por la
upervisin de Obra y por nuestro consorcio.
El mayor ritmo de ejecucin en obra se efectu entre el
19. 2.2014 Y finales de Enero del 2015, cuando, al continuar los
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1.882.65 mi
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rando que la Elaboracin del Expediente Tcnico para un rea
construida de 1,882.65 m2, se ha presupuestado en S/.180,000.00
inc. IGV dentro de un presupuesto general de S/.9, 154,477.00, y que
ha sido ordenado un incremento de 346 m2, El monto adicional
resultante seria de SI. 33,081.00. inc. IGV.
21. Asimismo se indica que el costo de la prestacin se valorizar
sobre la base de las especificaciones tcnicas del bien o trminos
de referencia del servicio las condiciones y precios pactados
resultantes en el expediente tcnico; en defecto de stos se
determinar por acuerdo entre las partes.
22. Se deja constancia que todas las ocurrencias que motivan
esta prestacin se encuentran registradas en folios del Cuaderno
de Seguimiento del Estudio.
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I 23.06.14renunci el Ministro del Interior, Dr. Walter Albn, quien
fue sustituido por el GeneralDaniel Urresti.
3. Con fecha 25.06.14 la Supervisin de Obra registra en el
asiento N123 del Cuaderno de Seguimiento, que ha recibido
correo electrnico del Coordinador de La Entidad comunicando la
presencia de funcionarios del MININTER e indicando que al dia
siguiente se iniciarn las obras. Dicha supervisin registra
reservas respecto a tal decisin.
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20/10/2015
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4"1
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I
81.600.00
68.800.00
07/07/2014 46.000.00 I 20/10/2015 I
. 14.5 4" 26.680.00
03/1112014 161.700.00 I i
TOTAL I
20/10/2015 12.5 I
,
4" 80.850.00 I
650.600.00 I 430,450.00 1
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9.3 De igual manera, se otorg a las partes un plazo de cinco (05) dias hbiles
de suscrita el acta, para la presentacin de alegatos.
10.1 Con fecha 14 de junio de 2016 a las 04:00 p.m., se llev a cabo la
Audiencia de Informes Orales, nicamente con la presencia del EL
CONSORCIO, dejndose en tal sentido constancia de la inasistencia de
SALUDPOL pese a estar debidamente notificada para dicha diligencia.
Asimismo, previo a ello el Tribunal Arbitral dict la Resolucin W 8 de
fecha 14 de junio de 2016, en la que entre otras cosas tuvo presente la
presentacin de los alegatos escritos nicamente por parte de EL
NSORCIO.
10.3 Finalmente, el Tribunal Arbitral formul algunas preguntas, las mismas que
fueron absueltas por el representante de EL CONSORCIO, terminando asi
el Informe Oral.
10.4 En este acto, el Tribunal Arbitral concedi un plazo de diez (10) dias
hbiles a SALUDPOL para que se pronuncie sobre el anillado que hizo
entrega EL CONSORCIO en la indicada Audiencia. De igual forma, se
otorg a ambas partes el plazo de diez (10) das hbiles, a fin de que
presenten cada una presente los documentos que consideren pertinentes
relacionados con la controversia.
14.1. El Tribunal Arbitral, fij en veinte (20) das hbiles el plazo para expedir el
presente Laudo a travs de la Resolucin N 09. Posteriormente,
mediante la Resolucin N 11 se prorrog el plazo para laudar en quince
(15) das hbiles adicionales, el que vence el4 de octubre de 2016.
1. ESTIONES PRELIMINARES
10.1
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2.2.6. Se advierte que igualmente que el anotado informe del sub numeral
anterior se afirman erradamente porque no lo considera cierto, por un
lado, que el proyecto lo contaba con la visacin de la Supervisin y que
no cuenta con el Formato SNIP 15 y por otro, que en proyecto como el
que es materia de este CONTRATO bajo la modalidad de llave en
mano, no se puede iniciar la obra antes de aprobado el expediente
- tcnico, como fue lo que en este caso ocurri. Agrega adems en
r cin a este ltimo punto, que hay precedentes de que muchas veces
y por muchas razones, las obras se inician anticipadamente y avanzan a
medida del avance del expediente tcnico, lo que incluso reconoce el
OSCE en varios dictmenes.
2.2.7. Sin perjuicio de que dej sentado los posibles perjuIcIOSque podria
verse involucrada por esta nueva reformacin de su expediente tcnico,
EL CONSORCIO afirma haber cumplido con dicho pedido el 07 de
febrero de 2015, es decir dentro del plazo concedido de tres (03) dias, a
travs de su Carta N' 005-2015-CJM, el mismo que se asevera
igualmente, s se adecu a lo sealado en el Art. 41' de la LEY.
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2.4.1. Para examinar y dilucidar este primer punto en controversia que como
queda dicho es establecer si el expediente tcnico reformulado por el
CONSORCIO y alcanzado a SALUDPOL el 07 de febrero de 2015,
cumpli con las formalidades para su presentacin en atencin al
pedido realizado por LA ENTIDAD el 04 de febrero de ese ao y, de ser
ello asi, que se disponga u ordene su correspondiente aprobacin.
2.4.2. Si bien son dos (02) los extremos que comprende este primer punto
controvertidos, observa este Colegiado que para que pueda
determinarse el segundo de ellos - el requerimiento para que la
ENTIDAD cumpla con aprobar el expediente tcnico -, no slo pasa por
examinar las formalidades de su presentaclon, sino adems, los
aspectos de fondo que involucra o debe contener el expediente tcnico.
104
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2.4.5. Por otro lado, en lo que concierne al segundo extremo del examen a
realizar, estimamos que es preciso antes de analizarlo, recordar que el
CONTRATO suscrito por parte en conflicto, es uno que corresponde al
sistema a SUMA ALZADA Y adems sujeto a la modalidad de ejecucin
contractual de LLAVE EN MANO. Siendo esto as, resulta a su vez
imperativo que conozcamos con antelacin qu nos diceD sobre este
particular EL REGLAMENTO en los numerales 1 de los Arts. 40" y N"
41", referidos respectivamente a los "sistemas de contratacin" y las
Modalidades de Ejecucin Contractual:
"Articulo 40.- Sistemas de Contratacin
De acuerdo a lo establecido en el Articulo 26, inciso e) de la
Ley, las Bases incluirn la definicin del sistema de
contratacin.
Los sistemas de contratacin son:
1. Sistema a suma alzada, aplicable cuando las cantidades,
.magnitudes y calidades de la prestacin estn totalmente
definidas en las especificaciones tcnicas, en los trminos de
referencia o, en el caso de obras, en los planos y
especificaciones tcnicas respectivas. El postor formular su
propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo
de ejecucin.
Tratndose de obras, el postor formular dicha propuesta
considerando los trabajos que resulten necesarios para el
cumplimiento de la prestacin requerida segn los planos,
especificaciones tcnicas; memoria descriptiva y presupuesto
obra que forman parte del Expediente Tcnico, en ese orden
de prelacin; considerndose que el desagregado por partidas
que da origen a su propuesta y que debe presentar para la
suscripcin del contrato, es referencial. El mismo orden de
prelacin se aplicar durante la ejecucin de la obra.
(.. .)". (El subrayado es del Tribunal Arbitral).
"Articulo 41.- Modalidadesde Ejecucin Contractual
Cuando se trate de bienes u obras, las bases indicarn la
modalidad en que se realizar la ejecucin del contrato,
pudiendo sta ser:
1. Llave en mano: Si el postor debe ofertar en conjunto la
construccin, equipamiento y montaje hasta la puesta
en servicio de determinada obra, y de ser el caso la
elaboracin del Expediente Tcnico. En el caso de
contratacin de bienes el postor oferta, adems de
stos, su instalacin y puesta en funcionamiento.
(... )". (El subrayado es del Tribunal Arbitral).
2.4.6. Precisando los alcances de los artculos glosados, nos remitimos a
continuacin a la parte pertinente de la Opinin del OSCE N 065-
2013/DTNde fecha 14 de agosto de 2013, ya que en su seccin 2.1. y
siguientes, se ha dicho lo siguiente2:
"2.1.
(. . .)
En primer lugar, debe indicarse que el numeral 1) del artculo 41 del
eglamento define a la "llave en mano" como una modalidad de
2 Para una rpida lectura se h suprimido las notas a pie de pgina, pero se han mantenido los subrayados y los
resaltados en negrita.
J05
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2,7. Finalmente, cabe precisar que, aun cuando en el segundo prrafo del
numeral 41,2 del artculo 41 de la Ley se permite a las Entidades la
aprobacin de prestaciones adicionales de obra por deficiencias o
errores del expediente tcnico, dicha prerrogativa no resulta aplicable
a las obras convocadas bajo la modalidad llave en mano que
incluyan la elaboracin del expediente tcnico de obra, dado que en
ellas el contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo
que asume entera responsabilidad por su diseo, debiendo asumir
econmicamente los errores que en l se adviertan."
2.4.7. De modo que, sobre la base de las normas citadas, como en las
precisiones alcanzadas por el OSeE a travs de su Direccin Tcnica
Normativa, se puede colegir con claridad que cuando estamos frente a
un contrato estatal bajo el sistema de contratacin a suma alzada y
adems bajo la modalidad de ejecucin contractual de "llave en mano",
la elaboracin del expediente tcnico deber necesariamente observar
que el monto de la contratacin ser fijo y adems integral, o dicho de
otro modo, que el proyecto que contiene el expediente tcnico deber
cubrir en su formulacin la ejecucin de la totalidad de la obra diseada
or el monto integral fijado.
107
TRIBUNAL ARBITRAL
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11.
segn acuerdo con La Entidad, a travs de la Coordinadora de
Obra. Ing. Janina Espinoza y con pleno conocimiento de la
Gerencia General y el Directorio sern cubiertas mediante un
dicional o adicionales a ser atendidos durante la e 'ecucin de
a." (Los subrayados son del Colegiado).
108
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2.4.10. Pues bien, de las precisiones hechas por el CONSORCIO se infiere que
el nuevo expediente tcnico s bien fue ajustado al monto contractual, lo
cierto que las advertencias que se efectan previa a la ejecucin de la
obra, no hace ms que demostrar que dicho proyecto no contempl en
toda su extensin las prestaciones que resulten necesarias para la
ejecucin en totalidad del objeto del CONTRATO tomando en cuenta las
ltimas adecuacin tcnica exigidas por SALUDPOL, mejor dicho, que
sea a una sola planta pero que comprenda aquellos cambios en su
diseo arquitectnico o redistribucin de ambientes tales como el de los
servicios generales, la cisterna, etc.); lo que se relaciona directamente
con el hecho de reconocer ya en esta etapa, con antelacin a la etapa
de ejecucin de la obra, la existencia de mayores .prestaciones que
requerirn ser cubiertas por medio de la aprobacin de adicionales de
obra.
2.4.11. Por tal motivo este Colegiado estima que el expediente tcnico
alcanzado por EL DEMANDANTE Y que sostiene adecuarse a los
trminos del Art. 41 del REGLAMENTO, en este caso a lo que
establece su numeral 1) que nicament puede ser canalizado como se
ha dicho por el sistema de contratacin a suma alzada, no habra
cumplido por el contrario con la anotada adecuacin solicitada dado que
desde ahora se percibe la existencia de metas que no se lograrn, que
o es otra cosa que partidas que no podrn ser ejecutadas en totalidad,
y e para suplir esta deficiencia ser necesaro cubrirlos con un
presupuesto adicional.
ETAPA DE ELABORACiN DEL EXPEDIENTE TCNICO, HA
QUEDADO APROBADA (CONSENTIDA) Y SE RECONOZCA Y
ORDENE EL PAGO AL CONTRATISTA POR MAYORES GASTOS
ENERALES CUANTIFICADOS EN S/.10,230.92; y,
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I
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-
DEL PER - SALUDPOl
"
113
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4.2.3. De igual modo se deja constancia que' por medio de la Carta N 002-
2014-CJM entregada el 09.01.2014, se adjunt la factura del
CONSORCIO N 002, por lo que se solicita al FOSPOLl, la aprobacin y
pago por el Segundo y Tercer Entregables de la elaboracin del
expediente tcnico (Proyecto Arquitectnico y de Especialidades).
4.2.4. Es asi que por medio de los cheques N 09767105 del Bco. de Crdito y
N 66575136 del Banco de la Nacin, LA ENTIDAD materializ el pago
por el segundo y tercer entregables del proyecto en elaboracin,
despus de varios meses para su tramitacin y aprobacin. Sin
embargo, acota EL DEMANDANTE dos cosas: i) que dichos cheques se
harn recin efectivos a partir del martes 10.06.14, yen consecuencia,
el plazo para la elaboracin del ltimo entregable corre a partir del
mircoles 11,06,14, Considerando que, en el mejor de los casos dicho
cheque se har efectivo el 11.06.14 (De acuerdo a lo sealado en el
Reglamento General de los Servicios' de Canje y Compensacin y en el
Reglamento de las Cmaras de Canje y Compensacin de Cheques
(Circulares N21 y N 22-2006-BCRP, respectivamente); y, ii) Adems
de ello, en dicho pago, la Entidad ha efectuado una detraccin indebida,
al calcular una detraccin del 5% del monto total, cuando lo que
corresponde actualmente es detraer un 4%, Lo que ha motivado que el
cheque del Bco. de la Nacin por tal concepto sea devuelto a La
Entidad para que sea sustituido por un cheque girado por el importe
correcto y otro girado a nuestro consorcio por la diferencia a nuestro
favor, (Carta N 017-2014-CJM del 11.06.2014). En consecuencia, se
fij como fecha de cobro del Segundo y Tercer Entregables, el 11 de
nio de 2014.
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5.2.
llS
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5.3.
116
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118
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8.2.1. Para esta parte, el pedido de esta ampliacin parcial de plazo W 05, por
poscientos cincuenta y cinco (255) das calendarios tiene como sustento
la paralizacin de la obra que se encontraba ejecutndose, por orden de
U\ ENTIDAD quien a travs del correo electrnico de fecha 01 de julio
de 2014, debido a que funcionarios de la Municipalidad Distrital de
Jess Mara habian intervendo en la obra aplicando una papeleta
preventiva por realizar trabajos de demolicin sin licencia de
nstruccin. Precisa el CONSORCIO que este gener que se anotara
en e siento W 04 del Cuaderno de Obra la indicada paralizacin que
da lugar a la causal que justifica este pedido de ampliacin de plazo
contractual.
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8.4.7. De manera que como bien lo anota la norma glosada, para que se
sustente una causal de ampliacin de plazo contractual dentro del
marco de la ejecucin de una obra, es imprescindible que la misma
afecte la ruta crtica del programa de su ejecucin, hecho que
nicamente ocurrir siempre que se haya iniciado la misma. Empero,
ello no ocurre en el caso que nos ocupa cosa pues como ya se ha dicho
a lo largo de este Laudo, el inicio de la ejecucin de la obra no se puede
verificar cuando menos al momento de solicitarse esta ampliacin, en
tanto que la aprobacin del expediente tcnico que realiz en un primer
momento SALUDPOL fue declarada nula de oficio el 25 de febrero de
2015 mediante la expedicin de la Resolucin de Directorio N' 013-
2015-IN-SALUDPOL-PD de fecha 25 de febrero de 2015. Por tanto,
este Colegiado concluye que no es posible declarar la aprobacin de la
Ampliacin de Plazo N' 5.
8.4.11. Por su parte, la Entidad considera que teniendo presente que el contrato
se ha configurado bajo el sistema de suma alzada, ello implica como
regla general la invariabilidad del precio pactado, por lo que el
Contratista se obliga a realizar el ntegro de las prestaciones necesarias
para la ejecucin de la obra por el precio ofertado en su propuesta
econmica.
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8.4.15. Cabe precisar que el monto reconocido no.podra ser considerado como
pago en'trminos contractuales debido a que la vigencia de su plazo no
se ha iniciado por incumplirse las condiciones que establece la
normativa de contrataciones en su articulo 184 del Reglamento. 0
8.4.16. En ese sentido, cabe tener presente la Opinin del OSCE N" 083-
20121DTN de fecha 8 de agosto del 2012, que, ante la presente
situacin, seala lo siguiente:
5 De aplicacin supletoria en la ejecucin de los contratos que se ejecutan bajo las disposiciones de la normativa- de
contrataciones del Estado, de conformidad con el artculo 142 del Reglamento. Para mayor informacin sobre este
criterio puede revisarse la Opinin N 072-20111DTN.
6 Cabe precisar que el criterio antes indicado fue establecido a partir de la emisin de la Opinin
o 073-2011-0TN, mediante la cual este OrganismoSupervisorse apart de aquellos criterios distintos como el que
f establecido en las Opiniones N 059.2009/DTN, N 104-2009IDTN Y
N O -2011/0TN,
124
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9.4.
126
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7 El nmero correcto de la Carta debe ser N 001-2015-CJM, segn precisin hecha por EL CONSORCIO.
e En la segunda carta comentada se anota lo siguiente: "Tngase en cuenta que estamos a la espera del
esembolso de los adelantos que darn lugar al inicio oficial de las obras, lo que facilitar formalizar varios
a ectos contractuales y operativos"
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10.4.2. En cuanto al inicio del plazo para la elaboracin del Expediente Tcnico,
corresponde tener en cuenta cules son esas condiciones establecidas
para el inicio del plazo mencionado. En atencin a ello, debe
considerarse el artculo 10.2. del Contrato:
10.4.3. Como podemos advertir, el Contrato estableci que el inicio del plazo se
computar desde el da siguiente en que se cumplan las condiciones
0
establecidas en el artculo 184 del RLCE, stas son las siguientes:
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10.4.6. Al res cto, el Contrato fue suscrito con fecha 12 de abril de 2013, por
lo cual, la Entidad tena hasta el 27 de abril del mismo ao para
cumplir con las condiciones establecidas.
. Por otra parte, respecto a las condiciones para el inicio del plazo de
ejecucin de obra, las bases establecen lo siguiente:
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11.2.1. Para esta parte el reclamo indemnizatorio que realiza es debido a que
hasla el 13 de marzo de 2015, la carta Fianza de Fiel Cumplimiento la
ha tenido que renovar por 616 dias calendarios, por causa atribuibles a
LA ENTIDAD, plazo que adems afecta el costo mensual del
fideicomiso indicado. Precisa adems, que dado a la falta de pago de
los adelantos directo y de materiales, es que se ha visto en la necesidad
de retirar las cartas fianzas para evitar se siga elevando los costos de .
sus renovaciones.
11.4.2. De esta forma, resulta pertinente citar el articulo 158 del Reglamento-
de la Ley de Contrataciones del Estado:
11.4.4. Para el caso particular de las fianzas generadas a travs de una Carta
Fianza, se tiene que por stas, el tercero se obliga a responder
econmicamente por el incumplimiento de determinadas obligaciones
del garantizado.
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12.2.2. De ahi que para EL DEMANDANTE, estos costos deben ser asumidos
directamente por LA ENTIDAD.
12.2.3. Por ltimo, precisa que ante la excesiva demora atribuible a SALUDPOL
para reanudar el grueso de actividades de actividades de la obra, ha
tenido que retirarla el 23 de abril de 2015.
el TRIBUNAL ARBITRAL
CUADERNO n. OBRA
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12.4.14. Ante ello, el Contratista solicita una indemnizacin por los gastos incurridos
en la inmovilizacin y subutilizacin de maquinaria en la obra, durante los
periodos de ampliacin de plazo solicitados (la solicitud de ampliacin de
plazo W 5, tena como fecha de inicio de la causal el 2 de julio de 2014,
fecha de la paralizacin).
12.4.15. Que, como se tia determinado a lo largo del presente Laudo, respecto a la
ampliacin de plazo en la ejecucin de la obra, sta no es procedente pues
no se advierte el cumplimiento de la formalidad establecda, en atencin a
que no se tena un_expediente tcnico aprobado; en consecuencia,
volvemos a lo sealado al inicio del presente anlisis y estando a que no
se contaba con un expediente aprobado no se habra cumplido con las
condiciones para el inicio del plazo de ejecucin de obra.
12.4.16. Por lo tanto, cabe la pregunta qu sucede con los gastos incurridos por el
Consorcio en la ejecucin dela obra, especifica mente respecto al costo de
la maquinaria? Ante ello, debemos tener en cuenta que el inicio de la obra
se realiz por exigencia de la Entidad, an sin cumplirse las condiciones - -_ ... -
correspondientes. En este contexto, este Colegiado, advierte la posible
existencia de un detrimento en el patrimonio del Consorcio, a causa de las
circunstancias antes descritas, por lo que considera conveniente
determinar la existencia o no de un dao.
12.4.18. En este punto, debe considerar las exigencias realizadas en el literal "g)",
sub literal "d" del numeral 2.5.1 de las Bases (pgina 22) en las cuales se
establece en el anexo 8 de la Propuesta Tcnica, que el Contratista deba
acreditar un equipo mnimo a destinar obligatoriamente para la ejecucin
de la obra:
143
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CONSOROO JESS MARA
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Equipo mlnlmo:
NO Daserlpcln CanL
1 AndamioM~tico 1
2 Camin cistema 4lt2(agua) 122 HP 2000 gln 1
3 Camin volquete 4x2,1401210 HP,6 m3 1
5
Camioneta 1 TN
Cepinadora eJctrica
1
1
6 Compactador Vib. Tipo Plancha 7HP 1
7 Compresora para pintura 1
8 Esmeril Elctrico 1
9 Martino neumtico. 25129 kg 1
10 Mezcladora de conc.(tambor) 11 p3.22 HP 1
11 Plancha compad.. 7 HP vibrat. 1
12 Soldadora elctrica dieset 300 AMP 1
13 Teodolito y mira 1
Vibrador a gasolina 1 314",4 HP - 1
"
15 Windla de 100mt.
.
1
16 Winche 2 baldes 350 kg 3.6 HP 1
. ANExoN' 08 ..
PROPUESTA
TCNICA.
'. REQUERIMIEl\"TOS DE EQUlP!' r.iOOMO
. '~'b' .
.. . - ~~ ..
I Andamio Mettlico 2009 I PROMO UMA
2 ~~ cisterna 4x2(agua) 122 HP 2000 I Al.QUILER UMA
2000 .
3 Caminluqadr4a,'''(l'210 HP.6m3 2000 I ALQUILER UMA
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UMA
UMA
UMA
. 16 Windw: 2 Mides 3SO 3.61fP 2001 . I PROMO Wol
~'
I ...,..."'U. s necesario mencionar respecto al dao, que este constituye un ele mento
o tivo cuya determinacin debe ser debidamente acreditada, si endo
im po nte para su reconocimiento q ue q uien ale g a dicho dao ac redite
fehacientemente la disminucin patrimonial sufrida.
12.4.22. Sin embargo, se observa que para el caso en concreto dicho Boletn por si
slo no acredita el monto solicitado (SI. 635,267.22 soles), que pueda
haber sufrido el patrimonio del Contratista.
12.4.26. Por tanto, quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, debe
probarlo (affirmanti incumbit probatio); es por ello que a quien afirma.
incumbe la prueba.
12.4.27. Bsicamente, lo que se quiere decir con este aforismo es que la carga o el
trabajo de probar un enunciado debe recaer en aquel que rompe el estado
de normalidad.
Anexo 11 de la Demanda.
(1 CANELORABANAL,Ral. Comentario al artculo 188 del Cdigo Procesal Civil en Cdigo Procesal Civil
Com tado por los mejores especialistas Tomo 11.1ra. Edicin. Editorial Adrus, Arequipa, Junio 2010. p. 36.
145
TRIBUNAL ARBITRAL
CONSOROO JESS MARA
FONDO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD DE LA POllOA NAOONAL DEL PER - SALUDPOL
13.2.2. Sostiene que su pedido de lucro cesante y/o prdida de chance, est
enmarcado dentro de un crculo vicioso en el que resulta necesario
acreditar la emisin de facturas o comprobantes de pago que nunca
existieron.
13.4.4. En cuanto al :>unto(ji) es decir, que el dao sea imputable. Para ello,
debe considerarse que la determinacin del mismo tiene diversas
acepciones. En efecto, Guillermo Cabanellas'2 lo define como "e(
detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro en
la hacienda o persona. El dao puede causarse por dolo o malicia, por
culpa o por caso fortuito".
12 CABANELLAS, Guillenno. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. 1a Ed. Editora Atalaya, p. 152
13 FERRI, G.B. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El Tratamiento de los Derechos de la Persona en el Cdigo
Civil Peruano de 1984. 2" Ed., p. 273.
1<4 OSTERlING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de las Obligaciones. Lima.
a'estra Editores, 2008. Pg. 865 Y 867.
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15http://blog.pucp.edu.pe/item/89441/lucro-cesante.
OSTERUNG, Felipe y REBAZA, Alfonso. "Indemnizando la probabilidad: Acerca de la llamada prdida de la chance
o rdlda de la oportunidad," Publicado en: Revista Jurdica del Per: Normas Legales - Octubre del 2002.
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14.4.7. Para ello, debemos tener presente lo establecido en el artculo 169 del 0
(v) La decisin resolutoria deber ser aprobada por autoridad del mismo
o superior nivel jerrquico de aquella que haya suscrito el contrato.
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14.4.11. Ahora bien, respecto al punto (i), la norma seala que se debe requerir
a la contraria el cumplimiento de la obligacin que se considera no ha
sido ejecutada.
14.4.14. Al respecto, debe tenerse en cuenta que en las Bases, que forman parte
integrante del Contrato, se establecieron los plazos para que la Entidad
aprobara u observara el Expediente Tcnico. As tenemos lo siguientes
plazos establecidos:
.
~~ . PUZO'.IIXM
" (15 dlas aeumu~). .
-.
ETAP~ 4',
ENTIDAD:
. 'cqNSULTOR: .
PRESEf"ACION
. . CONFORMIDAD .U SUBSANAR
OBSERVACIONES OBsERVACIONES
. .
'nfllm!e Inicial 05d.c . ' .
y 5d.c. . 5d.c.
.~ ecto
AIqU~ . 3Od.c
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15.2.1. Estos dos (02) puntos controvertidos que involucran a los puntos 2.0-1,
2.0-2 Y 2.0-3 de la Pretensin W 02 de la acumulacin de pretensiones
formuladas por EL CONSORCIO, tiene por objeto que el Colegiado
apruebe la Ampliacin Parcial de Plazo N 06 con causal abierta, la
misma que de acuerdo a la nota puesta dentro al inicio del documento
que la sustenta, se advierte que "La causal de esta ampliacin parcial
de plazo N 06 Y su previa, la N 04, coindice parcialmente con la causal
de la ampliacin N" 07 Y su previa N" 05 Y todas ellas continan
respectivamente a las ampliaciones anteriores. Por lo tanto la afectacin
de ellas en ruta crtica deber traslaparse o solaparse, segn el caso."
15.3.1. De una lectura del escrito de absolucin del traslado de las pretensiones
arbitrales acumuladas por el CONSORCIO, no se desprende que
SALUDPOL haya cuestionado de manera especfica o concreta esta
pretensin, la misma que la hace en conjunto con aquellas otras
tambin acumuladas, reiterndose el pedido de improcedencia de todas
ellas en tanto el DEMANDANTE no ajust su expediente tcnico a lo
establecido en las Bases Administrativas y trminos del CONTRATO.
16.4.10. En este contexto, puede reconocerse un hito diferenciado que debe ser
objeto de anlisis a continuacin:
16.4.11. As, atae tener en cuenta que uno de los efectos de la ampliacin de
plazo para el caso de obras, es la aprobacin de los gastos generales
pactados en el contrato, tal como se aprecia del primer prrafo del
artculo 202 del Reglamento, en cuanto establece lo siguiente:
0
16.4.13. Cabe anotar que el monto reconocido no podra ser considerado como
pago en trminos contractuales debido a que la vigencia de su plazo no
se ha iniciado por incumplirse las condiciones que establece la
normativa de contrataciones en su artculo 184" del Reglamento.
16.4.14. En ese sentido, se debe tener presente la Opinin del OSCE N" 083.
2012/DTN de fecha 8 de agosto del 2012, que, ante la presente
situacin, seala lo siguiente:
17 De aplicacin supletoria en la ejecucin de los contratos que se ejecutan bajo las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado, de conformidad con el artculo 142 del Reglamento. Para mayor informacin sobre este
criterio puede revisarse la Opinin N 072-2011IDTN.
18 Cabe precisar que el criterio antes indicado fue establecido a partir de la emisin de la Opinin.
N 073-2011-DTN, mediante la cual este Organismo Supervisor se apart de aquellos criterios distintos como el que
e establecido en las Opiniones N 059-2009/DTN, N 104-2009IDTN Y
N' OB-2011/DTN.
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17.3.1. De una lectura del escrito de absolucin del traslado de las pretensiones
arbitrales acumuladas por el CONSORCIO, no se desprende que
SALUDPOL haya cuestionado de manera especifica o concreta esta
pretensin, la misma que la hace en conjunto con aquellas otras
tambin acumuladas, reiterndose el pedido de improcedencia de todas
lIas en tanto el DEMANDANTE no ajust su expediente tcnico a lo
e tablecido en las Bases Administrativas y trminos del CONTRATO.
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18.4.2. As, de las normas glosadas se desprende que para que LA ENTIDAD
apruebe y pague una prestacin adicional de servicio, es necesario
tener en cuenta lo siguiente:
Su aprobacin debe contar con la asignacin presupuestaria
necesaria;
Que su ejecucin deben responder. a la finalidad del
CONTRATO;
Su ejecucin est supeditada a la expedicinde una resolucin
previa y a la sustentacinque brinde el rea usuaria;
Su aprobacin no puede superar el lmite del veinticinco por
ciento (25%) del monto del contrato original;
La determinacindel costo de los adicionalesse deber hacer
sobre la base de las especificaciones tcnicas del bien o
servicio y de las condicionesy precios pactados en el contrato.
En caso ello no puede determinarse se deber hacer por
acuerdo entre las partes.
Dems est decir que los anotados requisitos son de observancia
obligatoria para que prospere la aprobacin o no de una Prestacin
Adicional de Servicios por parte de toda ENTIDAD, como es aquella que
ahora aqu reclama EL CONSORCIO, implicando entonces que el
reconocer la falta o ausencia de alguno de ellos hace que resulte intil
examinar si se presenta el resto de ellos.
Por otro lado, no debemos olvidar la importancia de exigir el estricto
cumplimiento de estos presupuestos o condiciones para la aprobacin o
no de prestaciones adicionales, pues ello se debe a que dicha
aprobacin constituye una "prerrogativa pblica" dada 'por la Ley "( ... )
a fin de resguardar intereses pblicos comprometidos, para el
caso, en las obras pblicas en construccin. "1". A ello debe aadirse
que "la condicin expuesta en nada es afectada si es que media
para los adicionales de obra pblica, una solicitud del contratista
en ese sentido, siendo irrelevante que los supuestos que aparejen
un adicional sean detectados por la Administracin o por el
Contratista y ms all de que sea este ltimo quien comnmente
advierta su existencia. En general, debe afirmarse que la decisin
de que se efecten trabajos adicionales, es prerrogativa de la
entidad pblica. No se trata de un procedimiento administrativo
que sea iniciado a instancia de parte. ".
19 LINARES JARA, Mario. uAdicionales de Obra Pblica. Obra Pblica 'Y Contrato, Adicionales, Funcin Administrativa,
ontrol Pblico, Arbitraje y Enriquecimiento sin causa En: Revista de Derecho Administrativo. CDA. N 7, Ao 4. Mayo
h
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18.3.1. De una lectura del escrito de absolucin del traslado de las pretensiones
arbitrales acumuladas por el CONSORCIO, no se desprende que
SALUDPOL haya cuestionado de manera especifica o concreta esta
pretensin, la misma que sin embargo la hace ms bien en conjunto con
aquellas otras tambin acumuladas, reiterndose el pedido de
improcedencia de todas ellas en tanto el DEMANDANTE no ajust su
pediente tcnico a lo establecido en las Bases Administrativas y
te inos del CONTRATO.
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18.4.2. Que para dar respuesta a ello, debe tenerse en cuerita los elementos de
la responsabilidad contractual ((i) la antijuricidad o ilicitud de la
conducta, (ii) que el dao sea imputable, y (iii) que las consecuencias de
los hechos generen daos) sealados en las pretensiones anteriores,
corresponde analizar si en el presente caso han concurrido dichos
requisitos.
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Por las razones expuestas y por UNANIMIDAD de todos sus -miembros, dentro del
plazo correspondiente, este Tribunal Arbitral LAUDA:
l,
JUA~. HU,MANCHVEZ
,rbitro