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DERECHO A LA IGUALDAD

El tribunal europeo de derechos humanos aplica la Distincin objetiva (si es posible


identificar a los colectivos de manera objetiva) Razonable, este es ms razonable. Este
test no estn intenso como el test de igualdad del TC. Solo se da si se ha identificado
colectivos razonablemente, caso de la corte interamericana que aplica el principio de
proporcionalidad, que es muy relacionado con el test igualdad, ms especfico.
CASO CHURA (test Peruano)
CASO PROFA (queriendo ser objetivo termina siendo subjetivo)
EL TES DE IGUALDAD

1. DETERMINAR INTERVENCIN (EL TERTIUM CORPORATIONIS)

Primeramente, analizaremos si se da la intervencin en el contenido constitucionalmente


protegido del principio de igualdad, a travs del tertium comparationis, el cual es termino de
comparacin, para examinar una intervencin en el principio de igualdad, debo analizar el
trmino de comparacin, este es una propuesta alternativa sobre la cual podemos examinar un
supuesto caso de discriminacin, por ejem: infundada la demanda porque no haba termino de
comparacin valida,

Medio de comunicacin audiovisial termino de comparacin son las radios que propone a este
grupo se le da una ventaja , para que el termino de comparacin sea vlido tenemos que
determinar dos criterios:}

a. Que sea legal-. Que no contravenga las normatividad, no puedo sustentar mi demanda
en trminos ilegales. En el caso de radio y televisiones es vlido ambas entidades estn
reguladas por una Ley.
b. Que el termino de comparacin tenga propiedades sustancialmente anlogas-.
Colectivos iguales que tengan iguales propiedades o propiedades sustancialente iguales,
es igual acceder a propiedades en las radios y en la televisin, el trmino de comparacin
no es vlido no hay violacin al proincipio de igualdad, si yo no determino intervencin
en el principio de oigualdad la demanda debe ser infundada o imporcedente porq un
criterio de improcedencia es el que esta en el 5.1 del CPC contenido
constitucionalmente protegido por el derecho, si no ay intervencin en el prinprincipio
de igualdad debera ser improcedente la Demanda, pero hay casos en los q el TC dice
que dene ser infundada el problema radica en las acciones de inconstitucionalidad por
que ah no aplica el principio de improceden cia en los casos de tutela de derechos,
No hay termino de comparacin valida,

2. INTENSIDAD DE INTERVENCIN-. El tc ha manejado esta jurisprudencia que ha


generado bastantes dudas caso profa intervencin grave en el porincio de igualdad.
- GRAVE, cuales son motivos prohibidos por la Constitucin, estos son las categoras
sospechosas, aqu el tc te dice que si tu distingues y la distincin se da sobre un colectivo
especialmente protegido por la Constitucin y adems de eso la distincin impide que
ese colectivo impide que ejerza un DDFF, ejemplo colectivo especialmente protegido
por la constitucin y te impide el DDFF que es votar
- MEDIO, motivo prohibido por la Constitucin, impide un ejercicio o goce de un derecho
Legal.
- LEVE, motivos distintos a los prohibidos por la Constitucin, impide un ejercicio o goce
de un derecho Legal.

Caso de gorditos no est dentro de esta por ejemplo a un gordito no le dan el cargo de
mensajero por su fsico.
Acceso a la funcin pblica sino esta en estos supuestos
Caso calle las pizzas porque el mundo se va emborracharse, el asunto fue que hace
tiempo los bares funcionaban todos los das los vecinos de la zona se quejaban, la
municipalidad regula esa situacin y regula q lunes a viernes hasta las 2 de la maana y
reclamaron las propiedades de los bares se le vulnera derecho a la libertad de empresa,
y la salud integridad personal debido a la contaminacin sonora. Es leve porque las
personas siguen con sus puestos bares, llega a la medianoche a la discoteca

3. DETERMINAR FINALIDAD-. El test de proporcionalidad es una herramienta que el tc


proporciona en una colision de los Derechos Constitucionales en si con bienes, que
derecho o bien prevalece en una situacin.
Caso chura el tc dijo que el termino de comparacin los mayores de 84, el termino de
comparacin fue la comparacin con los jubilados de 60m a 83 aos termino de
comparacin valido, intesidad de la intervencin, arti. 2.2. discrimoinacion por cualquier
otra ndole tratados que regulan por la edad, derecho de rango legal vinculados a un
DDFF,

Finalidad, cual fue la medida razn o instrumento o herramienta que el estado emplea
para restringir un derecho
Ley reglamento decreto
Caso chura fue la resolucin que aprueba el banco de la nacin esta tiene como finalidad
garantizar el pago de la deuda
MEDIO, ley reglamento decreto,
FIN, que busca con la adopcin de la medida,
El TC estableci en su jurisprudencia la finalidad no tiene que ser necesariamente
proteger un derecho fundamental l dijo que no tiene que estar prohibido por la
constitucin es vlida.

La doctrina diferencio entre idoneidad fuerte, que este prohibida por la Constitucin
Idoneidad dbil, no sea prohibida por la constitucin

4. EXAMEN IDONEIDAD-.
Una norma concreta que persiga una finalidad constitucional aceptado
Medio adoptado realice la finalidad perseguida
Caso fumador, est prohibido en un espacio pblico cerrado fumar, viola el libre
desarrollo de la personalidad.
La ley buscaba proteger el derecho a la salud de terceros
Es o no constitucional
Determinar medio-. LEY 10000
Determinar finalidad-. proteger el Derecho a la Salud de la Sociedad
Doctrina alemana lo relaciona con mandadto de coherencia tcnica
Aqu lo que se va analizar una relacin de medio a fin
La idoneidad se analiza cuando una ley fue aprobada
Un minimo grado de coherencia faculta apasar la idoneidad, la primera fase de
idoneidad se pasa cuando hay una relacin de coherencia entre medio y fin

5. EXAMEN NECESIDAD-.
Medios reales-. Ley que afecta o restringe
Medios hipotticos-. Las alternativas que el legisdaro pudo adoptar y no lo hizo
o Medios alternativas era igualmente idneo que un medio real
o Aquel que restringa menos un Derecho Fundamental

Anlisis entre medios alternativos y medio real


Caso de las universidades
El tribunal dijo que la ley era validad en el examen de proporcionalidad hizo lo
siguiente
El TC analiza a la Ley de economa familiar
Medio .- la ley de economa familia
Finalidad-. Temas relacionados con la educacin y formacin de estudiantes
universitarios
EXAMEN DE IDONEIDAD
Anlsis de medio y fin
Si hay una relacin de coherencia entre medio y fin,
Examen de necesidad
El demandante propone una ley alterna que se puede hacer un control por parte de la
univerdad mediante la oficina de

6. EXAMEN PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO -.


Nos restrinje un DDFF tengo que abarcar que el derecho respaldado del otro derecho
sea efectivo (colicin de derechos o bienes constitucionales(secreto de Estado) )
Pesos abstractos se asigna valores alexy pone una excepcin relacionado con el Derecho
a la vida.
PESOS CONCRETOS.- Cual es la intensidad de la intervencion de los derechos (3)grave
(2)medio o (1)leve
SEGURIDAD O PREMISAS-.Que peligro existe entre la materializacion factica si esa
seguridad no es tan alta como incertidumbre jurdica,

CASO DE TRANSFUSIN DE SANGRE


VIDA PA(2), PC(3), SP(3) 8
________________ = _____
LIBERTAD DE RELIGION PA(1), PC(2), SP(2) 4
Caso Magaly Medina (6712-2005-HC/TC)

el derecho a la informacion y el derecho a la


vida privada. Luego de aplicar el test de racionalidad y sus tres subprincipios
determina que el derecho a la intimidad ha sido vulnerado y por lo tanto
declara infundada la supuesta violacion al derecho a la defensa.

ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD


EN EL ANLISIS DE LA INFRACCIN DE LA IGUALDAD
Este principio ha de emplearse a travs de sus tres subprincipios, de
idoneidad, necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto.
Conforme a esto, los pasos que se han de efectuar para ello son los
siguientes:
a) Determinacin del tratamiento legislativo diferente: la intervencin
en la prohibicin de discriminacin.
b) Determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad.
c) Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y
fin).
d) Examen de idoneidad.
e) Examen de necesidad.
f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.

A. La intervencin en la igualdad. La intervencin consiste en una


restriccin o limitacin de derechos subjetivos orientada a la
consecucin de un fin del poder pblico. En tanto supone una
relacin finalista, la intervencin del legislador aparece como
opcin legislativa, un medio del que aqul se sirve para la
obtencin de un fin. La intervencin en la igualdad consiste en la
introduccin de un trato diferenciado a los destinatarios de la
norma que, en cuanto medio, est orientada a la consecucin de
un fin y que, prima facie, aparece como contraria a la prohibicin
de discriminacin.
B. Intensidad de la intervencin. La intervencin en el principio
de igualdad puede presentar diferentes grados o intensidades. Ello
puede conceptualmente representarse en una escala de tres
niveles: Intensidad grave, Intensidad media y Intensidad leve.
a) Una intervencin es de intensidad grave cuando la discriminacin se
sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitucin
(artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica) y, adems, tiene como consecuencia el
impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (v. gr.
derecho a la participacin poltica) o un derecho constitucional.
b) Una intervencin es de intensidad media cuando la discriminacin
se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia
Constitucin (artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica) y, adems, tiene como consecuencia el
impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente
legal o el de un inters legtimo.
c)Una intervencin es de intensidad leve cuando la discriminacin se
sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitucin
y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o
goce de un derecho de rango meramente legal o el de un inters
legtimo.
La relevancia de la determinacin de la intensidad de la intervencin en
la igualdad radica en que se trata de una variable a ser empleada en el
anlisis del principio de necesidad y de proporcionalidad en sentido
estricto. En efecto, por una parte, en el anlisis del subprincipio de
necesidad se ha de proceder a una comparacin entre las intensidades
de la intervencin del medio adoptado por el legislador y del medio
hipottico para, segn ello, examinar si este ltimo es de menor
intensidad o no respecto al primero. Por otra parte, en el examen de
ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto, la intensidad de
la intervencin en la igualdad constituye una variable que ha de
compararse con la intensidad o grado de realizacin u optimizacin del
fin constitucional.
La finalidad del tratamiento diferente. El fin del tratamiento
diferenciado comprende dos aspectos que deben ser distinguidos:
objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas o situacin jurdica que
el legislador pretende conformar a travs del tratamiento
diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien
jurdico cuya realizacin u optimizacin se logra con la conformacin
del objetivo. La finalidad justifica normativamente la legitimidad del
objetivo del tratamiento diferenciado.
Examen de idoneidad. La idoneidad consiste en la relacin de
causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la
intervencin legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del
anlisis de una relacin medio-fin
. Tratndose del anlisis de una intervencin en la prohibicin de
discriminacin, el anlisis consistir en examinar si el tratamiento
diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecucin de un
fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no sea
idneo, ser inconstitucional.
En el examen de idoneidad, el anlisis del vnculo de causalidad tiene
dos fases: (1) el de la relacin entre la intervencin en la igualdad
medio- y el objetivo, y (2) el de la relacin entre objetivo y finalidad de
la intervencin.
39. Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen
medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o,
al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del anlisis de una
relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios; el
optado por el legislador y el o los hipotticos que hubiera podido
adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotticos
alternativos han de ser igualmente idneos.
Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se est ante un medio
idneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no
habra la posibilidad conceptual de efectuar tal comparacin entre
medios. En el examen de necesidad se compara dos medios
idneos. El optado por el legislador -la intervencin en la igualdad- y el
o los hipotticos
alternativos. Por esta razn, si el primero estuviera ausente, debido a
que no habra
superado el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendr lugar.
El examen segn el principio de necesidad importa el anlisis de dos
aspectos: (1) la deteccin de si hay medios hipotticos alternativos
idneos y (2) la determinacin de, (2.1) si tales medios -idneos- no
intervienen en la prohibicin de discriminacin, o, (2.2) si,
intervinindolo, tal intervencin reviste menor intensidad. El anlisis
de los medios alternativos se efecta con relacin al objetivo del trato
diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo
hipottico debe ser idneo para la consecucin del objetivo del trato
diferenciado.
En consecuencia, si del anlisis resulta que (1) existe al menos un medio
hipottico igualmente idneo que (2.1) no interviene en la prohibicin
de discriminacin o que (2.2), interviniendo, tal intervencin es de
menor intensidad que la adoptada por el legislador,
entonces, la ley habr infringido el principio-derecho de igualdad y ser
inconstitucional.
40. Proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en
sentido estricto o
ponderacin (Abwgung), proyectada al anlisis del trato diferenciado,
consistir en una
comparacin entre el grado de realizacin u optimizacin del fin
constitucional y la
intensidad de la intervencin en la igualdad. La comparacin de estas
dos variables ha de
efectuarse segn la denominada ley de ponderacin
[19]
. Conforme a sta:
Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de
un principio, tanto
mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro.
Como se aprecia, hay dos elementos: la afectacin o no realizacin
de un principio y la
satisfaccin -o realizacin- del otro. En el caso de la igualdad es sta el
principio afectado
o intervenido, mientras que el principio, derecho o bien constitucional
a cuya consecucin
se orienta el tratamiento diferenciado -la afectacin de la igualdad- es
el fin
constitucional. Por esto, la ponderacin en los casos de igualdad supone
una colisin entre
el principio-derecho igualdad y el fin constitucional del tratamiento
diferenciado.
Proyectada la ley de ponderacin al anlisis de la intervencin de la
igualdad, la ley de
ponderacin sera enunciada en los siguientes trminos:
Cuanto mayor es el grado de afectacin -intervencin- al principio de
igualdad, tanto
mayor ha de ser el grado de optimizacin o realizacin del fin
constitucional.
Se establece aqu una relacin directamente proporcional segn la cual:
cuanto mayor es la
intensidad de la intervencin o afectacin de la igualdad, tanto mayor
ha de ser el grado
de realizacin u optimizacin del fin constitucional. Si esta relacin se
cumple, entonces,
la intervencin en la igualdad habr superado el examen de la
ponderacin y no ser
inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de
la afectacin en la
igualdad sea mayor al grado de realizacin del fin constitucional,
entonces, la intervencin
en la igualdad no estar justificada y ser inconstitucional.

FORMA DE APLICACIN. Los subprincipios de idoneidad,


necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin han de
aplicarse sucesivamente. Primero, se ha de examinar
la idoneidad de la intervencin; si la intervencin en la igualdad -el trato
diferenciado- no es idnea, entonces, ser inconstitucional. Por tanto,
como se afirm, no corresponder examinarlo bajo el subprincipio de
necesidad. Por el contrario, si el trato diferenciado -la intervencin-
fuera idneo, se proceder a su examen bajo el subprincipio de
necesidad. Si aun en este caso, el trato diferenciado superara el examen
bajo este principio, corresponder someterlo a examen bajo el principio
de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.
EXAMEN DE LA DISPOSICIN A LA LUZ DEL PRINCIPIO
DEPROPORCIONALIDAD
la INTERVENCIN EN EL PRINCIPIO IGUALDAD
El problema, aqu, consiste en determinar si el tratamiento distinto
establecido por la disposicin legislativa impugnada puede
considerarse como una intervencin en el derecho a la igualdad, esto
es, como una intervencin en la prohibicin de discriminacin.
La disposicin impugnada establece:
Los magistrados titulares del Poder Judicial y del Ministerio Pblico
que postulen al cargo inmediatamente superior, as como aquellos
postulantes que hayan cursado el programa de formacin acadmica,
tendrn una bonificacin de hasta un 10% (diez por ciento) del total del
puntaje obtenido.
La disposicin impugnada reconoce el otorgamiento de una
bonificacin de hasta un10% del total del puntaje obtenido. Se trata de
una bonificacin otorgada para abogados que han cursado el programa
de formacin acadmica y magistrados titulares. La norma comprende
dos grupos de destinatarios: por un lado, magistrados titulares que ya
son miembros del Poder Judicial y del Ministerio Pblico que pretender
ascender en la carrera; por otro, abogados (en ejercicio liberal de la
profesin e, incluso, magistrados suplentes y provisionales) que
postulan a la magistratura y han seguido el programa de formacin
acadmica. A este grupo, conformado por personas que pretenden
ascender y que postulan a la magistratura, se le asigna la mencionada
bonificacin. Ser designado como Grupo A.
El segundo grupo, al que no se concede la bonificacin, est
conformado por abogados (en ejercicio liberal de la profesin e,
incluso, magistrados suplentes y provisionales) que tambin postulan a
la magistratura, pero que no han recibido el programa de formacin
acadmica (PROFA). Sin embargo, este segundo grupo de
postulantes comprende varios subgrupos: a) quienes postulan a la
carrera de la magistratura desde el nivel inicial de Juez o Fiscal y b)
quienes postulan al cargo de Vocal o Fiscal Superior, o, de Vocal o
Fiscal Supremo. A este segundo conjunto de personas denominaremos
Grupo B. 44. En consecuencia, tendramos, por un lado: a) postulantes
a la carrera de la magistratura con PROFA y, b), postulantes a la carrera
de la magistratura sin PROFA; por otro: aspirantes al cargo de Vocal o
Fiscal Supremo, o de Vocal o Fiscal Superior. Este grupo est
conformado por: a) magistrados titulares que pretenden ascender, b),
postulantes a estos cargos con PROFA y, c), postulantes a estos cargos
sin PROFA.
La relevancia de esta diseccin radica en que permite identificar los
concretos grupos de destinatarios de la disposicin diferenciadora para,
as, precisar en qu consiste la diferencia en cada uno de ellos. De esta
forma se tiene dos problemas concretos: (1) es discriminatoria la
concesin de la bonificacin a postulantes, con PROFA, a la carrera
judicial, respecto a aquellos sin PROFA?, (2), es discriminatoria la
concesin de la bonificacin a magistrados titulares y postulantes con
PROFA, para el cargo de Vocal o Fiscal, Superior o Supremo, con
respecto a postulantes sin PROFA? Advirtase que este ltimo
problema exige tratar de modo separado el trato diferente entre (1)
magistrados titulares frente a postulantes sin PROFA y, (2), postulantes
con PROFA frente a postulantes sin PROFA. De modo diferente, el
primer problema inquiere nicamente acerca del trato diferente entre
postulantes con PROFA frente a postulantes sin PROFA.
No obstante, este supuesto es parecido al segundo antes mencionado,
por ello, puede reconducirse a l. Por lo tanto, se tendra dos pares de
grupos cuyo trato diferente habra de examinarse: (1) magistrados
titulares frente a postulantes sin PROFA, (2), postulantes con
PROFA frente a postulantes sin PROFA. Los primeros miembros de
cada par forman parte del Grupo A y los segundos del Grupo B.
En qu consiste aqu la intervencin en el principio derecho de
igualdad? En el caso la intervencin consiste en la introduccin de un
trato diferenciado en los destinatarios de la norma. Dicho trato
diferenciado no concierne a los requisitos de los postulantes, sino a su
calificacin. Se trata de la introduccin de una condicin relacionada a
la calificacin del postulante: la bonificacin de hasta un 10% sobre la
calificacin total obtenida a personas del Grupo A. Cul es la
consecuencia de este trato diferenciado? El efecto de ello es la ventaja
de las personas del Grupo A con respecto a las del Grupo B. Debido a
la bonificacin, las personas del Grupo A tienen mayor posibilidad de
xito de acceder al ejercicio del cargo de magistrado del Poder Judicial
o del Ministerio Pblico, con respecto a las personas del Grupo B.
Supngase que dos personas, una del Grupo A y otra del Grupo B, luego
de la calificacin total, han alcanzado ambos 70 puntos sobre 100.
Represntese el caso extremo donde, en base a la bonificacin, la
asignacin de un 1% 0.5 %, ocasionara concretamente un incremento
en 0.7 0.35 punto, respectivamente. La persona del Grupo A obtendra
70.7 70.35 puntos a causa de la bonificacin mientras que la persona
del Grupo B permanecera con los 70 puntos. En este contexto, el
aventajamiento en 0.7 o de 0.35 punto de la persona del Grupo A
respecto a la otra, conduce a que aquella tenga mayor posibilidad de
acceder a la magistratura. Este aventajamiento se incrementa si la
bonificacin concedida es mayor, por ejemplo, 10%; en cuyo caso -para
volver al ejemplo citado-, la persona del Grupo A alcanzara un total de
77 puntos; es decir, 7 puntos de aventajamiento respecto a la persona
del Grupo B.
Ahora bien, el resultado de este aventajamiento es simplemente que las
personas del Grupo A podrn acceder al cargo de magistrado o
ascender, mientras que las del Grupo B, quedarn postergadas. Lo que
prima facie constituye slo una bonificacin, termina siendo
una condicin que deja al margen a las personas del Grupo B, para
acceder a la
magistratura. Se trata, as, de una intervencin de intensidad gravsima
en el derecho de estas personas.
En sntesis, la intervencin en el principio-igualdad consiste en una
bonificacin que otorga una mayor calificacin de las personas del
Grupo A respecto a las Grupo B. Por
consiguiente, una mayor posibilidad de acceder al cargo de magistrado.
Tal intervencin favorece al Grupo A. La intervencin representa aqu
el medio adoptado por el legislador y que ser objeto de anlisis
conforme al principio de proporcionalidad.
El rasgo comn entre los componentes del Grupo A y del Grupo B
reside en que se trata de abogados postulantes al cargo de magistrado
del Poder Judicial o del Ministeri Pblico. En este contexto, es
discriminatoria la concesin de la bonificacin al Grupo A,
en detrimento del Grupo B?
EL FIN DEL TRATAMIENTO DIFERENTE
Determinada la intervencin en la igualdad que concretamente se
produce en el caso,
corresponde ahora determinar la finalidad del tratamiento diferenciado.
El problema
consiste aqu en determinar si el tratamiento diferente que la ley ha
configurado respecto a
dos grupos de destinatarios tiene o promueve un objetivo y un fin
constitucional.
48. Para determinar la finalidad del trato diferente de la disposicin
impugnada ha
menester inquirir acerca de la ratio de la Ley en la que est inspirada.
La Ley N. 27466,
publicada el 30 de mayo de 2001, deja en suspenso y modifica
determinados artculos de la
Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura (suspensin del
requisito del
PROFA para postulacin a magistrado, modificacin relativa a la
ratificacin artculo
1), deroga y modifica Disposiciones Transitorias y Finales de la Ley
N. 27368
modificatoria tambin de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la
Magistratura
(artculo 3), establece diversos aspectos concernientes al proceso de
ratificacin (artculo
2, 1 y 2 Disposicin Final y Transitoria), deroga una disposicin de
la Ley Orgnica de
la Academia de la Magistratura (artculo 5) y regula otros aspectos
concernientes a
formacin, como la regulacin del Convenio entre Academia de la
Magistratura y
Universidades (artculo 4).
49. Como se aprecia, el conjunto de materias abordadas estn orientadas
a posibilitar el
nombramiento y ratificacin de magistrados. La ocassio legis es el de
una presencia
importante de magistrados provisionales. La provisionalidad de la
judicatura es el
problema que pretende ser enfrentado por el legislador a travs de la
modificacin de
aspectos que posibiliten un procedimiento ms expeditivo para la
incorporacin de
magistrados as como para su ratificacin. El medio adoptado por el
legislador es la
flexibilizacin de requisitos.
La finalidad no es necesariamente la misma. La incorporacin de
magistrados est
orientada a la satisfaccin del derecho a la tutela jurisdiccional (desde
el punto de vista
subjetivo) y la potestad de administrar justicia (desde el punto de vista
objetivo). Estos
fines constitucionales no podran ser cumplidos o realizados si no se
incrementara el
nmero de magistrados. La provisin de magistrados es, as, un medio
para la optimizacin
del derecho a la tutela jurisdiccional y de la potestad de administrar
justicia.
La ratificacin de magistrados es, en cambio, un medio a travs del cual
se pretende la
realizacin del principio de independencia (artculo 139, inciso 2
Constitucin). Sin
embargo, en cuanto el asunto objeto de examen no concierne a la
ratificacin, esta
finalidad debe ser excluida del anlisis.
Lo anterior permite advertir la finalidad de la Ley de la que forma parte
la disposicin
impugnada. Es dentro de este contexto finalstico donde ella debe
entenderse. Se trata de la
incorporacin de magistrados en una situacin de provisionalidad que
urga una atencin
inmediata.
Esta interpretacin se corrobora si se observa el Expediente Pblico de
la Ley N. 27466
donde, en el Dictamen de la Comisin de Justicia, se advierte que es
necesario y urgente
acabar con la provisionalidad de Jueces y Fiscales en el Poder Judicial
y en el Ministerio
Pblico
[20]
, concluyndose seguidamente en la conveniencia de excluir la
acreditacin
del PROFA, en cuanto requisito para la postulacin al cargo de
magistrado.
El Congreso, en la contestacin de la demanda, ha afirmado que La
Ley N. 27466 es una
norma de naturaleza temporal, dada para solucionar el exceso de
provisionalidad en el
Poder Judicial y el Ministerio Pblico. (...) (fojas 78).
50. El artculo 3 de la Ley N. 27466, que modifica la Cuarta
Disposicin Final y
Transitoria de la Ley N. 27368, carece de una justificacin especfica
que se halle
consignada en el Expediente Pblico de dicha Ley. En el citado
Dictamen se afirma que la
propuesta de la bonificacin se da de conformidad con la Cuarta
Disposicin Transitoria y
Final de la Ley N. 27368.
[21]
Esta mencin en el Dictamen permite advertir que la
finalidad de la asignacin de la bonificacin cuestionada no tuvo una
consideracin
especfica, sino que se remiti a la que ya haba inspirado a la
disposicin a la que
modifica (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Ley N. 27368).
De acuerdo a esto
queda sin precisar cul fue la finalidad o la razn por la cual se asign
la bonificacin a
postulantes con PROFA. Por otra parte, tomando en cuenta la remisin
antes sealada, la
ratio de la disposicin a la que modifica podra dar alguna explicacin
al respecto.
En efecto, en el Expediente Pblico de la Ley N. 27368 se encuentra
una referencia a la
disposicin impugnada en su versin originaria que concede la
bonificacin no menor
del 10%- nicamente para magistrados que ascendan. De sta alguna
referencia se puede
obtener. Del estudio del Expediente Pblico de la Ley N. 27368 se
advierte que ella tuvo
como origen un Proyecto presentado por el Consejo Nacional de la
Magistratura junto con
otros. Es justamente el Proyecto del Consejo donde se fundamenta la
adjudicacin de una
bonificacin en los siguientes trminos: Finalmente, una manera
operativa para que no
resulta intil la formacin que brinde la Academia de la Magistratura,
es que los
egresados de la misma cuenten con una bonificacin en el puntaje de
los procesos de
seleccin de magistrados, el cual puede ser establecido en el
Reglamento
respectivo. (Apartado 3.2, numeral 6, cursiva del Tribunal
Constitucional). El Proyecto
del Consejo no incluye, sin embargo, esta disposicin en el texto
articulado; lo cual, hay
que entender, se deba a la remisin que se efecta al respectivo
Reglamento. Sin embargo,
es en el Proyecto presentado por Congresistas posterior al del Consejo-
donde se incluye
la mencionada bonificacin en los mismos trminos al comprendido en
la Cuarta
disposicin Final y Transitoria. Este Proyecto legislativo no cuenta, sin
embargo, con una
exposicin de motivos que justifique tal Disposicin. No existiendo una
justificacin
expresa del legislador, hay que entender que la expresada en el Proyecto
del Consejo de la
Magistratura fue adoptada tambin por el legislador de entonces.
51. As las cosas, se advierte que la finalidad de la disposicin de la
bonificacin fue para
que no result[e] intil la formacin que brinde la Academia de la
Magistratura, de modo
tal que los egresados de la misma cuenten con una bonificacin en el
puntaje de los
procesos de seleccin de magistrados. La finalidad sera, as, evitar
que el curso del
PROFA carezca de consecuencia alguna en el puntaje del proceso de
seleccin debido a
que durante ese periodo el requisito del PROFA se hallaba suspendido.
Sera as la
bsqueda de un criterio de justicia el que justificara la asignacin de la
bonificacin. La
finalidad, as concebida, sera sin embargo, muy genrica y no
aportara, por ello, al
esclarecimiento del examen de proporcionalidad. De modo diferente, el
Congreso ha
sostenido una tesis distinta.
52. El objetivo del trato diferenciado a postulantes con PROFA.
Para el Congreso, la
finalidad que justifica la desigualdad reside en garantizar la
excelencia en el ejercicio
de la carrera de los jueces y fiscales y el acceso a dichos cargos por
quienes se encuentran
debidamente preparados para iniciar la carrera judicial (...) (fojas 73,
cursiva del Tribunal
Constitucional). En concepto del Congreso, si los jueces no estn
instruidos y no son
especialistas en temas de funcin jurisdiccional, no la ejerceran en
forma idnea (fojas
74, cursiva del Tribunal Constitucional). La idea es entonces la
conformacin de una
judicatura instruida y especializada, la misma que conducira a la
idoneidad judicial.
Instruccin o formacin, por un lado, y especializacin, por otro, son
dos conceptos
diferentes. Por esta razn tienen que ser considerados como dos fines
mediatos distintos.
Esta misma idea ha sido expresada por el Procurador del Congreso en
la Audiencia
Pblica, cuando, en relacin a la formacin, manifiesta que no se
puede entender un
Estado de derecho si el Poder Judicial no funciona bien, con abogados
aspirantes con
formacin () (nfasis del Tribunal Constitucional); luego, que la
finalidad de la
norma es asegurar que los magistrados tengan una formacin
adecuada (nfasis del
Tribunal Constitucional). En la contestacin de la demanda se afirma,
en relacin a la
profesionalizacin de los aspirantes, que la especializacin viene dada
por la Academia
de la Magistratura; a continuacin afirma que resulta necesario
profesionalizar la
magistratura (fojas 74 a 75, cursiva del Tribunal Constitucional). En
resumen, el
tratamiento diferenciado tendra como finalidad la conformacin de una
judicatura con
formacin adecuada y especializada. La conformacin de una
judicatura con tales
caractersticas constituye, as, el estado de cosas pretendido a travs del
tratamiento
diferenciado. He aqu el objetivo de dicho tratamiento.
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El fin o finalidad del tratamiento diferenciado a postulantes con
PROFA. El
Congreso estima que en la medida que la finalidad de la disposicin
cuestionada es
garantizar la idoneidad de magistrados y que, si de conformidad con el
artculo 151 de la
Constitucin, la Academia de la Magistratura tiene como funcin la
formacin y
capacitacin de jueces y fiscales para efectos de su seleccin, es
razonable que esa
previsin constitucional de aseguramiento de magistrados idneos se
vea reforzada
mediante la bonificacin de un 10% sobre el puntaje total obtenido (...)
tanto a
magistrados que ascienden y postulantes con PROFA (fojas 75).
Como se aprecia, en concepto del Congreso, la ratio de la funcin de la
Academia de la
Magistratura sera garantizar la idoneidad de la magistratura. En
consecuencia, la
bonificacin reforzara esa finalidad; dirase: la bonificacin
cuestionada optimiza la
idoneidad de la magistratura en cuanto fin constitucional implcito al
artculo 151 de la
Constitucin, 1er prrafo. La idoneidad de la magistratura aparece aqu
como un principio
implcito al artculo 151 de la Constitucin.
Indudablemente, al haber la Constitucin instituido la Academia de la
Magistratura, ello
supone la adopcin de un medio para garantizar la idoneidad de la
magistratura,
apareciendo as sta como un principio implcito de la Constitucin.
Pero, adems, el
carcter implcito de este principio en el ordenamiento constitucional,
se deriva de que l
es inherente al derecho a la tutela jurisdiccional (artculo 139, inciso 3,
Const.) y a la
potestad de administrar justicia encomendada al Poder Judicial (artculo
138, 1er prrafo).
En efecto, el derecho a la tutela jurisdiccional no slo significa el acceso
a la proteccin
jurisdiccional, sino adems a una calidad ptima de sta, condicin que,
entre otros
aspectos, presupone, como elemento fundamental, la idoneidad de la
magistratura.
Segn lo anterior, tendramos que el objetivo sera la conformacin de
un estado de cosas:
la instauracin de una judicatura con formacin adecuada y
especializada; la finalidad
estara constituida por la idoneidad judicial en cuanto fin constitucional
a cuya
prosecucin se justifica el estado de cosas pretendido en el objetivo del
trato diferenciado.
54. El objetivo y el fin del trato diferenciado a magistrados.
Respecto a la bonificacin
otorgada a magistrados para el ascenso con respecto al grupo de
postulantes a Vocal o
Fiscal, Superior o Supremo, sin PROFA, el Congreso ha argumentado
en su contestacin
que ello se justifica tambin en que la idoneidad de la magistratura se
alcanza a travs del
ascenso de jueces con experiencia (fojas 72 y siguientes). Este mismo
criterio ha sido
reafirmado en la Audiencia Pblica por parte del Procurador del
Congreso. En efecto,
refirindose a la bonificacin a magistrados, sostuvo: este grupo tiene
experiencia en
tanto que los magistrados ya han participado de la carrera en la
magistratura y al igual que
los fiscales tienen ya una cuota de experiencia en la resolucin de
conflictos.
Es decir, mientras que a los postulantes con PROFA se les reconoce la
bonificacin
justificada en la preparacin especializada que reciben (PROFA), sera
la experiencia de
los magistrados la que posibilitara la idoneidad de la magistratura. En
este supuesto, el
estado de cosas pretendido, en cuanto objetivo del trato diferenciado,
es la conformacin
de una judicatura con experiencia, lo cual estara justificado en la
prosecucin del
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principio idoneidad de la judicatura.
5.3 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO
DIFERENTE A
MAGISTRADOS
55. Establecidos el objetivo y la finalidad del trato diferente,
corresponde inquirir ahora
por su idoneidad. En cuanto a la idoneidad del medio con el objetivo,
ha de preguntarse:
Hay una relacin de causalidad entre el favorecimiento al Grupo A,
con experiencia -
magistrados titulares-, con respecto al Grupo B para la conformacin
de una judicatura
experimentada (objetivo)? El anlisis de causalidad medio-fin debe
elaborarse aqu sobre
premisas empricas.
56. Corresponde analizar entonces: (1) si la bonificacin concedida a
postulantes con
PROFA es un medio conducente a la conformacin de una judicatura
preparada, (2), si la
bonificacin concedida a magistrados (para el ascenso) es conducente
a la conformacin
de una judicatura experimentada.
57. Procede examinar ahora si el favorecimiento a magistrados frente a
postulantes no
magistrados constituye, o no, un medio conducente a la conformacin
de una judicatura
con experiencia. La promocin de magistrados para el ascenso conduce
evidentemente a la
conformacin de una judicatura provista de experiencia. Es decir,
magistrados adiestrados
en la funcin jurisdiccional como consecuencia de una permanencia
relativamente dilatada
en el tiempo en dicha actividad. Hay desde esa perspectiva idoneidad
entre el trato
discriminatorio -intervencin- y el objetivo.
58. Corresponde ahora dilucidar si, adems, hay idoneidad entre el
objetivo y el fin. Es
decir, si existe una relacin entre la conformacin de una judicatura con
experiencia
(objetivo) y la idoneidad de la judicatura (fin). Evidentemente, la
experiencia desempea
un rol trascendente en el adecuado ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Esto se infiere de
la propia Constitucin cuando establece, entre los requisitos para ser
Vocal de la Corte
Suprema, el de haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal
Superior durante diez
aos (artculo 147, inciso4). De modo diferente, a postulantes que no
son magistrados se
exige un periodo mayor en sus respectivas actividades (ejercicio libre
de la abogaca o
ctedra universitaria): quince aos. La ratio de esta distincin parecera
indicar que el
propio Constituyente ha valorado la experiencia judicial como un
elemento de mayor valor
respecto a la experiencia en el ejercicio libre o en la ctedra universitaria
para la
magistratura. Esta conclusin debe empero ser relativizada. Se trata de
un especial
requisito para la ms alta instancia del ejercicio de la magistratura
(Vocales y Fiscales
Supremos) que, por tanto, no puede ser proyectada a magistrados de
instancias menores.
La ratio se circunscribe a explicar un requisito de esta especfica
instancia judicial, no
extensiva, por tanto, al de la segunda instancia Vocales y Fiscales
Superiores.
59. Sin embargo, el nexo no es del todo exacto. La experiencia judicial
constituye un
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elemento que puede contribuir a la idoneidad judicial, pero se trata de
un vnculo
contingente. La idoneidad puede prescindir de experiencia judicial. La
sola experiencia
judicial no conduce necesariamente o, por definicin, a la idoneidad.
Por el contrario, el
nexo no es contingente, sino totalmente exacto entre judicatura
debidamente preparada e
idoneidad judicial. Evidentemente, an cuando una judicatura
experimentada no es el
nico elemento que puede conducir a la realizacin de la idoneidad
judicial, representa un
medio que, entre otros, puede conducir al mismo. Por esto, puede
concluirse
afirmativamente en el sentido de que existe idoneidad entre el
tratamiento diferenciado y el
fin consistente en la consecucin de la idoneidad judicial.
5.4 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO
DIFERENTE A
MAGISTRADOS
60. Superado el examen de idoneidad, procede, ahora, examinar el
tratamiento
diferenciado a la luz del subprincipio de necesidad. Conforme se
precis, dos aspectos han
de analizarse bajo este principio: a) si existen medios alternativos
igualmente idneos para
la realizacin el objetivo y, b), si tales medios no afectan el principio de
igualdad o, de
hacerlo, la afectacin reviste menor intensidad que la del cuestionado.
61. Los medios alternativos. El objetivo de la conformacin de jueces
con experiencia
puede realizarse a travs de la implementacin de una preparacin
especficamente
orientada a suministrar aspectos especficos que la experiencia judicial
provee. Tal
capacitacin puede darse una vez que el postulante ya ha ingresado a la
magistratura.
62. Por otra parte, la adopcin de este medio no ocasiona una
intervencin en el principioderecho
de igualdad. Tanto magistrados como postulantes que no tienen tal
condicin
pueden, en igualdad de condiciones, ascender o postular a la
magistratura y puede, por otra
parte, igualmente, alcanzarse la conformacin de una judicatura con
experiencia.
63. Un tratamiento discriminatorio en funcin de la experiencia no es
conducente a la
consecucin de la idoneidad de la magistratura. Evidentemente, el
legislador es libre de
optar por cualquier medio conducente a la realizacin u optimizacin
de un bien o
principio constitucional como, en este caso, el de idoneidad de la
judicatura; sin embargo,
el medio adoptado no debe ser discriminatorio. En consecuencia, el
tratamiento
diferenciado no supera el test de necesidad.
5.5 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO
DIFERENTE A
POSTULANTES CON PROFA
64. Corresponde ahora examinar el trato diferenciado entre postulantes
con PROFA y
postulantes sin PROFA Hay una relacin de causalidad entre el
favorecimiento al Grupo
A, con PROFA, con respecto al Grupo B, sin PROFA, para la
conformacin de una
judicatura preparada (objetivo)?
65. El objetivo de este tratamiento diferenciado, conforme se analiz
precedentemente, es
la conformacin de una judicatura con formacin adecuada y
especializada; la finalidad
viene a ser la idoneidad judicial en cuanto fin constitucional a cuya
prosecucin se
justifica el estado de cosas pretendido en el objetivo.
66. Es conducente el favorecimiento de postulantes con PROFA, con
respecto a los que
carecen de l, a la conformacin de una judicatura con formacin
adecuada? La respuesta
es afirmativa. En efecto, la formacin de magistrados es conducente a
la conformacin de
una judicatura de tal naturaleza. Sin embargo, debe advertirse que el
proceso de
formacin es mucho ms amplio que el provisto por una capacitacin
postuniversitaria.
La formacin jurdica comprende la que se presta en la del nivel de
pregrado como en la de
postgrado, empero, es el pregrado la fase sustancial y de mayor
importancia en la
formacin jurdica, lo cual no implica negar que los estudios ulteriores
a los universitarios
contribuirn al perfeccionamiento y profundizacin de la formacin
jurdica. Si por
formacin se entiende el aprestamiento en una actividad profesional
determinada, ella se
adquiere esencialmente durante los estudios universitarios. No
obstante, puede afirmarse
que, en va de principio, una formacin ulterior a la universitaria puede
contribuir a la
conformacin de una judicatura adecuadamente formada. Aun cuando
el vnculo no resulta
del todo evidente, la presuncin de constitucionalidad de la ley conduce
a que se estime
que el trato diferenciado guarda un vnculo de idoneidad con la
conformacin de una
judicatura adecuadamente formada (objetivo).
67. Existe una relacin de idoneidad entre el objetivo la judicatura
adecuadamente
formada- y la finalidad idoneidad judicial? La respuesta es tambin
afirmativa. La
conformacin de una judicatura adecuadamente formada conduce a la
realizacin del
principio de idoneidad judicial. En consecuencia, el tratamiento
diferenciado habra
superado el examen del principio de idoneidad.
68. Es conducente el favorecimiento de postulantes con PROFA, con
respecto a los que
carecen de l, a la conformacin de una judicatura especializada? El
concepto de
especializacin es muy especfico, no se trata de una formacin general
cuando, ms bien,
de un adiestramiento en una actividad determinada. La formacin
brindada por la
Academia est orientada justamente al adiestramiento del abogado en
el ejercicio de la
funcin jurisdiccional. El favorecimiento de postulantes con PROFA
el tratamiento
diferenciado- es as conducente a la conformacin de una judicatura
especializada. Ahora
bien, la conformacin de una judicatura especializada, en cuanto
objetivo, es conducente a
la realizacin del principio de idoneidad judicial, el fin. En
consecuencia, el tratamiento
diferenciado examinado ha superado el examen bajo el subprincipio de
idoneidad.
5.6 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO
DIFERENTE A
POSTULANTES CON PROFA
69. Superado el examen de idoneidad corresponde, ahora, examinar el
tratamiento
diferenciado a la luz del subprincipio de necesidad. Ha de analizarse,
entonces: a) la
existencia de medios alternativos igualmente idneos para la
realizacin del objetivo y, b),
si ellos no afectan el principio de igualdad.
70. Los medios alternativos. La conformacin de una judicatura
adecuadamente formada y
especializada puede alcanzarse a travs de un medio que no implica la
intervencin en la
igualdad. La conformacin de una judicatura formada y especializada
puede alcanzarse a
travs de la implementacin del curso del PROFA, sin que para ello,
empero, sea
indispensable la adopcin del trato diferenciado cuestionado. En efecto,
el PROFA puede
extenderse a abogados que ya han ingresado a la carrera judicial en
cualquier nivel- y han
de iniciar el ejercicio de su funcin jurisdiccional. Justamente, antes de
iniciar sus labores
los magistrados incorporados podran recibir la formacin y
especializacin. Para cumplir
este cometido, no es necesario acudir a un tratamiento contrario a la
igualdad como el
cuestionado. Si se pretende alcanzar una judicatura formada y
especializada, este cometido
puede realizarse a travs de una va que no suponga la adopcin del
medio aqu
cuestionado. En suma, el medio aqu planteado es igualmente idneo al
examinado y,
adems, no ocasiona una intervencin en la igualdad. El legislador
dispona, al menos, de
un medio alternativo igualmente idneo al empleado que no contravena
la igualdad. En
consecuencia, la disposicin cuestionada no supera el examen bajo el
subprincipio de
necesidad y, por lo tanto, infringe el principio derecho de igualdad.
d. CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DE
LAS NORMAS
INFRALEGALES
71. Como se advirti en el Fundamento N. 15 de la presente sentencia,
el Reglamento de
Concurso para la seleccin y nombramiento de jueces y fiscales y
balotario expedido por
el Consejo Nacional de la Magistratura, reprodujo el contenido de la
disposicin legal que
este Tribunal Constitucional ha estimado inconstitucional.
72. Puede el Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la
constitucionalidad de una
norma de jerarqua infralegal como el citado Reglamento- a travs del
proceso de
inconstitucionalidad? Advirtase que la cuestin planteada se refiere al
control abstracto
de constitucionalidad de la norma de jerarqua infralegal. Por el
contrario, el control
concreto de constitucionalidad de una norma infralegal por parte del
Tribunal
Constitucional no plantea problema alguno debido a que ella deriva del
poder-deber de
control de inaplicabilidad que habilita la Constitucin (artculo 138,
2do prrafo) a los
jueces y, en tal sentido, al Tribunal Constitucional, con respecto a
todo norma
infraconstitucional, sea de jerarqua legal o infralegal. Es en este sentido
que el CPConst
ha establecido que Cuando exista incompatibilidad entre una norma
constitucional y otra
de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, () (Artculo
VI). Distinto es, en
cambio, cuando de lo que se trata es del control abstracto de
constitucionalidad de las
normas infralegales.
73. De conformidad con la Constitucin, el control abstracto de
constitucionalidad de las
normas con jerarqua de ley se efecta a travs del proceso de
inconstitucionalidad
(artculo 200, inciso 4). Dicho proceso es de competencia del Tribunal
Constitucional
(artculo 202, inciso 1). Por su parte, el control abstracto de
constitucionalidad y legalidad
de las normas de jerarqua infralegal se realiza a travs del proceso de
accin popular
(Artculo 200, inciso 5). Dicho proceso es de competencia del Poder
Judicial (Artculo 85,
CPconst). En este contexto, el Tribunal Constitucional est prohibido
del control abstracto
de constitucionalidad de las normas de jerarqua infralegal debido a que
el proceso
constitucional establecido para tal efecto est reservado al Poder
Judicial.
74. Sin embargo, el Tribunal Constitucional s puede efectuar el control
abstracto de
constitucionalidad de una norma de jerarqua infralegal y, as,
pronunciarse sobre su
validez constitucional, cuando ella es tambin inconstitucional por
conexin o
consecuencia con la norma de jerarqua legal que el Tribunal
Constitucional ha declarado
inconstitucional. De conformidad con el artculo 78 del CPConst, La
sentencia que
declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada,
declarar igualmente
la de aquella otra a la que debe extenderse por conexin o
consecuencia.
75. Segn esta disposicin, la norma a la que se extiende la
inconstitucionalidad no se
restringe a las que se encuentran en el mismo cuerpo normativo
(Cdigo, Ley sobre una
materia especfica) a la que pertenece la norma impugnada, pues no
establece que la
extensin de inconstitucionalidad hacia otras normas tenga que
circunscribirse a las que se
encuentran en el mismo cuerpo normativo. Por lo tanto, las normas a
las que puede
extenderse la inconstitucionalidad son las que pertenecen a nuestro
ordenamiento jurdico
en su integridad, con total prescindencia de si ellas hacen parte o no del
mismo cuerpo
normativo de la norma impugnada. Segn esto, si una norma
inconstitucional por
extensin se encuentra fuera del cuerpo normativo al que pertenece la
norma impugnada,
corresponder tambin su declaratoria de inconstitucionalidad.
76. Una precisin adicional es que la disposicin procesal citada no
establece que la norma
a la que se extiende la inconstitucionalidad tenga que ser de la misma
jerarqua de la que es
declarada inconstitucional. La advertencia de este aspecto adquiere
singular relevancia si
se advierte que las relaciones de conexidad y de consecuencia entre las
normas no se
producen nicamente entre normas de la misma jerarqua, sino tambin
entre las que
ostentan diferente jerarqua v.gr. la relacin entre Ley y Reglamento
de desarrollo-. Esta
circunstancia puede imponer que la constatacin de la extensin de la
inconstitucionalidad
tenga que proyectarse a normas de jerarqua inferior.
77. Los supuestos en los que la declaratoria de inconstitucionalidad ha
de extenderse a
otras normas son, as, dos: conexidad y consecuencia. Prima facie y sin
perjuicio de
ulteriores precisiones que ha de efectuarse en la jurisprudencia de este
Tribunal, estas
relaciones pueden entenderse del siguiente modo. La relacin de
conexidad entre normas
consiste en que el supuesto o la consecuencia de una de ellas es
complementada por la otra.
O, si se prefiere, desde una perspectiva ms general: que el rgimen de
una materia
dispuesto en una norma es complementado, precisado o concretizado
por otra. Por su parte,
la alusin al concepto consecuencia supone una relacin de
causalidad, donde el
contenido de una norma resulta instrumental en relacin a otra. La
relacin de
instrumentalidad que una norma tiene respecto a otra supone una
relacin de medio-fin, en
la cual si la que desenvuelve el rol de fin es declarada inconstitucional,
por lgica
consecuencia, la que desempea el rol de medio deviene tambin
inconstitucional. La
declaratoria de inconstitucionalidad de la norma-fin trae como
consecuencia la
inconstitucionalidad de la norma-medio.
78. Existe empero un supuesto distinto consistente de relacin entre
normas en las que una
redunda, reitera o reproduce la enunciada por otra que es la declarada
inconstitucional. En
tal supuesto, resulta lgico que aquella, al reproducir el contenido
inconstitucional de la
norma impugnada, es tambin inconstitucional y, por tanto, debe
declararse su
inconstitucionalidad. En sentido exacto, para emplear la dicotoma
disposicin-norma
frecuentemente empleada por este Tribunal, se trata de dos
disposiciones que expresan la
misma norma. Desde esta perspectiva, en cuanto la declaracin de
inconstitucionalidad es
respecto de la norma, todas las disposiciones que la enuncien o
reproduzcan deben ser
tambin declaradas inconstitucionales.
79. En este supuesto, no cabe hablar de que entre la disposicin que
enuncia la norma
inconstitucional y la que la reproduce exista una relacin de conexidad
o de consecuencia,
en los trminos antes expuestos. Las relaciones de conexidad o de
consecuencia
presuponen por definicin la existencia de normas distintas, se dan
entre normas
diferentes. Por el contrario, en el supuesto analizado se trata slo de
una reproduccin o
redundancia de una norma que ya ha sido declarada inconstitucional.
Aqu, entre la norma
declarada inconstitucional y la otra que reproduce su contenido no
existe relacin de
conexidad o de consecuencia, sino una relacin de identidad. En este
sentido, este supuesto
no se encuentra comprendido por la disposicin procesal antes
mencionada.
80. Ahora bien, aunque este supuesto no se halla comprendido en
sentido estricto por el
artculo 78 del CPConst, desde su literalidad, s es posible, por el
contrario, entender que
ella subyace a la ratio de dicha norma. En efecto, si ella habilita la
expulsin de normas
distintas a la declarada inconstitucional, a fortiori, ha de admitirse la
expulsin de otras
normas que tienen el mismo contenido que la declarada
inconstitucional. El citado artculo
78 constituye una excepcin al principio procesal de congruencia, pero
si el objeto del
control abstracto puede ser extendido por el Tribunal a comprender
normas distintas a la
impugnada y declarada inconstitucional, con mayor razn esa
consecuencia ha de
proyectarse sobre otras disposiciones que reproducen el contenido de
aquella.
81. Abona esta postura, adems, el principio de coherencia del
ordenamiento jurdico. Este
principio deriva, a su vez, del principio de unidad del ordenamiento.
Segn este, las
normas que lo conforman deben integrarse armnicamente y, as, evitar
contradicciones
entre las mismas. Precisamente, el imperativo de no contradiccin
impone un mandato de
coherencia entre las normas del ordenamiento. He aqu, el principio de
coherencia. Resulta
contrario a este principio permitir la presencia de una disposicin que
reproduce o contiene
otra que est siendo declarada inconstitucional. Es incoherente que
despus de haberse
constatado la inconstitucionalidad de una norma, se permita la
presencia de otra
disposicin que reproduce el mismo contenido de la norma declarada
inconstitucional.
82. Por ltimo, refuerza adoptar la misma conclusin el principio de
supremaca
constitucional (artculo 51, Const.). La fuerza pasiva de la
Constitucin o capacidad de
resistencia frente a la fuerza innovadora de las dems fuentes del
ordenamiento se vera
severamente disminuida si ella no se irradia en todas sus consecuencias,
no slo sobre la
disposicin impugnada en el proceso de inconstitucionalidad, sino
tambin sobre cualquier
otra que tenga reproducido el contenido de aquella.
83. Por estas razones, el Tribunal Constitucional s puede efectuar el
control abstracto de
constitucionalidad de una norma de jerarqua infralegal y, as,
pronunciarse sobre su
validez constitucional cuando ella reproduce el vicio de
inconstitucionalidad la infraccin
de la Constitucin- de la norma de jerarqua de ley que es declarada
inconstitucional por el
Tribunal Constitucional. Esto resulta de recibo debido a que: Si lo
declarado
inconstitucional es un precepto cuyo contenido se reitera en el
reglamento de desarrollo, no
cabe duda de que inconstitucional ser tambin, por el mismo motivo,
el o los
correspondientes artculos reglamentarios
[22]
. Y es que, como acertadamente se ha
afirmado, (...) si la inconstitucionalidad se predica de la norma, su
declaracin por el
Tribunal Constitucional la expulsa del ordenamiento jurdico all donde
se encuentre; sea
con forma de ley, sea con forma de reglamento
[23]
.
84. El mencionado Reglamento de Concurso para la seleccin y
nombramiento de jueces
y fiscales y balotario expedido por el Consejo Nacional de la
Magistratura, contiene dos
disposiciones relacionadas con la norma que este Tribunal ha
considerado inconstitucional.
El artculo 48, primer prrafo, establece:
Aprobados los promedios de las entrevistas personales por el Pleno del
Consejo, se
remiten a la Comisin para que elabore el correspondiente cuadro de
calificaciones. El
cuadro de calificaciones comprende: los promedios parciales de cada
una de las etapas, del
que resulta el promedio final, al que se adiciona si corresponde el
porcentaje de las
bonificaciones dispuestas por las Leyes 27466 y 27050, sta ltima
modificada por la Ley
N. 28164 (cursiva del Tribunal Constitucional).
Este artculo establece la aplicacin de la norma inconstitucional
remitindose a la misma.
Concretiza su contenido en la elaboracin del cuadro de calificaciones.
Esta relacin de
complementacin y concretizacin que detenta con respecto a la norma
inconstitucional
configura el supuesto de conexidad. La inconstitucionalidad de esta
norma se configura nicamente en el extremo que se remite a la norma
inconstitucional.
85. La Primera Disposicin Final del Reglamento establece: De
conformidad con lo
dispuesto en la Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley N 27368,
modificada por el
artculo 3 de la Ley N. 27466, los magistrados titulares del Poder
Judicial y del Ministerio
Pblico que postulen al cargo inmediato superior y acrediten haber
aprobado el curso para
el ascenso seguido ante la Academia de la Magistratura, as como
aquellos postulantes que
hayan aprobado el programa de formacin de aspirantes ante la citada
Academia, tienen
una bonificacin de hasta el 10% (diez por ciento) sobre el total del
promedio final a que
se refiere el primer prrafo del artculo 48 del presente Reglamento. El
porcentaje se
acuerda por el Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura en cada
concurso (cursiva
del Tribunal Constitucional).
86. Esta disposicin contiene dos normas. La primera todo el texto con
excepcin del que
est en cursiva- que reproduce el contenido de la norma
inconstitucional, aunque en
trminos algo diferentes. La segunda el texto en cursiva- que establece
el rgano del
Consejo que ha de adjudicar la bonificacin. De estas dos normas, la
primera constituye un
supuesto de redundancia o reproduccin de la norma inconstitucional;
la segunda, en
cambio, un caso de conexidad. Se trata de una relacin de conexidad
debido a que
concretiza la norma inconstitucional al especificar el rgano que ha de
adjudicar la
bonificacin inconstitucional.
87. En consecuencia, si en el Reglamento se tiene dos normas artculo
48, primer
prrafo, la Primera Disposicin Final, in fine- que guardan una relacin
de conexidad con
la norma inconstitucional y otra norma Primera Disposicin Final- que
reproduce el
contenido de aquella, entonces, ellas tambin resultan
inconstitucionales y, como tales,
deben ser expulsadas del ordenamiento jurdico.

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