Code Civil Du Québec

UNIVERSIT DU QUBEC MONTRAL
LES CONTRATS NOMMS PRVUS AU
CODE CIVIL DU QUBEC
ETLA
FINANCE ISLAMIQUE
MMOIRE
PRSENT
COMME EXIGENCE PARTIELLE
DE LA MATRISE EN DROIT INTERNATIONAL
PAR
ABDELAZIZ EL HAMMAOUI
Juill et 2012
.
UNIVERSIT DU QUBEC MONTRAL

Service des bibliothques
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commercialiser ou non ce travail dont [il] possde un exemplaire._
REMERCIEMENTS
De prime abord, je tiens remercier Allah, le Clment et Misri cordi eux, de m'avoir
donn la fo rce, le courage et la patience durant mes tudes.
J'adresse aussi ma profonde gratitude mon directeur de mmoire, le professeur

Georges LeBel, pour avoir accept de me diriger patiemment, pour son soutien
pendant la rdaction de ce mmoire, sa disponibilit et ses conseils aviss.
Je souhaiterais remercier aussi Monsieur Pierre Bosset, directeur de la Matrise en

droit de l'Universit du Qubec Montral (UQM) ; je remercie galement
l'ensemble du corps professoral de dpartement de sciences juridiques, et plus
prcisment les professeures Anne Saris et Gale Gidrol-Mistral d'avoir accept de
commenter mon projet de mmoire, et pour leurs commentaires constructifs.
Je suis aussi trs reconnaissant au personnel du dpartement des sciences juridiques
de l' (UQM), spcialement Madame Claire Reeves pour tout le travail administratif
concernant mon dossier acadmique.
J'adresse galement mes plus profonds remerciements au personnel de la

bibliothque des sciences juridiques, galement la mmoire de Madame Moreault
Liette dcde au cours de ma Matrise en droit.
Je tiens remerCier plus particulirement toutes les personnes qui ont largement
contribu l'laboration de ce mmoire : Essalhi Amine, Taha Mahamoud Sougueh,
Aouhal Hakim, Yacine Cerme et Gauthier Josianne.
Enfin, je tiens adresser mes remerciements tous ceux qui m' ont suivi, soutenu,
encourag: mes parents, mes frres, mes surs et mes amis.
111
TABLES DES MATIRE
LISTE DES TABLEAUX .. ... .... ... .. ... ... .. ....... ........... .. .... .... .... .. .. ... ................... .. .... .. ......... ix
LISTE DES FIGURES ... ... ...... ... .... ... ....... .......... .. .. ....... ...... ... ........... ... ...................... ........ x
GLOSSA IRE DES TERMES UTILISS ............... ... ... ..... .. .. .......... ......... ..................... ... . xi
SIGLES ET ABR VIA TI ONS .... ...... ..... .. ..... ........................... .. .... .. ........... .. .. .... ..... ... .... xiv
RSUM ... ...... ..... ... .............. ..... ...... .... ...... ...... ............ ........ ..... ....... ... ............. ..... ....... .. xvi
INTRODUCTION ...... ............ ....... ... ... ............... ....... .. ......................... .... .. ....... .... ... ... ..... . 1
CHAPITRE I
INTROD UCTION AUX DEUX SYSTMES NORMATIFS .... ...... .................. ... ... ..... . 18
SECTION I
VERS LA COMPRHENTION DE LA FINANCE ISLAMIQUE ..... ............. .. ..... ..... ... 19
1. 1. 1 La thorie financire islamique : un paradigme contemporain .. ..... .... .. ..... .... ... .... ... 19
1. 1.2 Les fondements de la FI ..... ...... ... ......................... .... .......... ... ............. ...... ....... .. .. .. . 22
1. 1.2. 1 L' interdiction de Riba (intrt et usure) ..... .. ... .......... ...... .. ........... ........ .... ... 22
1.1.2.1.1 Tout d 'abord le Coran ................ .......... ............ ............. .. .. ........ ....... .. .. 23
1.1.2. 1.2 En ce qui concerne la Sunna ... .... ...... ..... .. .... .. .... .. ... .. ..... .... ..... .. ... ...... .. 25
1.1. 2. 1.3 Le Consensus ......... .... ................... .. ..... .. ... .. ...... .... ........ .... ................... 26
1.1.2.2 Le principe de Partage des Pertes et Profits (3P) ...... .......... .. .. ... ..... .... ....... 30
1.1.2.3 L'interdiction de la spculation (gharar) et de 1'incertitude dans les
contrats (ma yser) .......... .... ........ ........ .......... ..... ...... ..................... ............. ..... ..... ...... 3 1
1.1.2.4 Le principe d'existence d'un actif sous-jacent : Asset Backing ....... ....... .... 32
1.1.2.5 Le principe d' interdiction des actifs illicites ....... ...... ........... .. .. ....... ... ....... .. 32
SECTION II
PRSENTATION DU SYSTME BANCAIRE CANADIEN .. ...... ....... ... ... ... ..... .... .. .... 34
2.1 L'organisation du systme bancaire canadien .................. .. ....... ........ .......... ........... .... . 35
--- La notion de la banque--- ......... ..... ..... .. ... ........... .. ......... ... ... ........ ...... .............. .. ......... ... 36
2.2 Les quivalents des principes de la FI en droit canadien .. ..... ... ....... ..... ..... ... ..... ........ . 38
IV
CHAPITRE II
L'TUDE COMPARATIVE ...... ............................ .... .............. ... ........... .... ........... ....... ... 42
2.1 Contrat de prt d'argent ... .............. .... ........... ..... ... .. .. ... .... ... ........ ............... .. .............. 45
2.1 .1 Le prt selon le C.c.Q .. ....... .. ... .. ..... .. ..... .. ....... ... .. .. .............. .... .. ........ ....... .. ......... .... 45
2.1.1.1 Dfinition et approche historique .... .. ... ...... ........ .. .... .... ..... .... ..... ...... ....... ..... .... 46
2. 1.1.1 .1 Dfinition ... .............. ... .. ... .............. .............. ... ................. ..... ...... ... ... ...... .. 46
2.1.1.1 .2 Approche historique ......... .................... .... ... .... .............. ...... .. ...... ... .. .. ..... .. 46
2.1.1.2 Rglementation du contrat de prt intrt.. ............. .. ... ........................... ... ... . 4 7
2.1.1.3 La stipulation de l'intrt ...... ......... ....... .. .. .. .. .... .. .... ....... ...... .. .... ...... ... ......... .. 47
2.1.2 Le concept islamique du prt .... .... .. .. ...... ............. .. ....... ......... .. ... .. ....................... .. 48
2.1.2 .1 Dfinition de Qard al-Hasan .... ............................ ...... ........ ........... ...... .. .. ........ 48
2.1.2.2 Les catgories du Qard al-Hasan ...................... .. ............................................. 48
2.1.2.3 Rgles relatives al-Qard al-Hassan .................... .. ............ .. ......................... .. 49
2.1 .3 L'tude comparative ........ .. ....... .......... ............................... ........ .............................. . 50
2.1.3.1 Les points en commun ............... ..... ...................... ... ................................. ... .. .. 50
2.1.3.2 Les points de divergence .................... .. ........................................................ .. 51
2.1.4 L'adaptation des principes de la Charia' a aux instruments financires
modernes : Mourabaha .... ......... ...... .... ........ .................. .. .......................... .... ... ... ... ... .. ... .. 52
2.1.5 Le Code civil est-il un cadre compatible pour le mode de financement
alternatif? : Le taux d'intrt et le taux de profit .... .. ........................................ ............ .... 53
2.2 La vente temprament ..... .... ...... ....... .... ..... ............... .... ... ... .......... .... ....... .......... ....... 56
2.2.1 La vente temprament selon le C.c.Q .................................................................. . 57
2.2.1.1 Dfinition ................... ........................... ............... .................................... .. ... 57
2.2.1.2 Les effets d'ordre juridique de l'opration de vente temprament .. .......... 58
2.2.1.2.1 Le non transfert du droit de proprit ................................................... 58
2.2.1.2.2 Le transfert des risques ........... .......... .. .......................... ......................... 58
2.2 .1.3 Dfaut du dbiteur ...................................... .. ........................ ... ... .... ... .......... .. 58
v
2.2.2 La vente temprament selon le Droit musulman (bai bi-takssit) ..... ....... ... ....... .... 59
2.2.2.1 Dfinition de vente terme (bai bi-takssit) .................. .... .... ... ... ....... .... ... ... .... 59
2.2.2.2 La licit de la vente crdit (bai bi-takssit) ... ....... .... .. .. ............. ....... .... ..... .. .. 60
2.2.2.3 Les rgles propres au contrat de la vente crdit exiges par la Charia' a ... . 62
2.2.2.4 Les effets d'ordre juridique de l'opration de vente crdit .... .............. ........ 63
2.2.2.4.1 Le transfert de proprit ... ........................... .... ..... ...... ....... ..... .. .. ............. 63
2.2.2.4.2 Le transfert des risques ...... ....... ....... ............................. .. ...... ................... 63
2.2.2.5 Dfaut du dbiteur ............................. ...... .. ......................... ........ .......... ........... 63
2.2.3 L'tude comparative ............................... .. .... .... ....... .. ...................... ...................... 63
2.2.3 .1 Opposition au principe de l'interdiction de l'intrt ..................... .................. 64
2.2.3.2 Opposition aux conditions relatives l'objet du contrat.. ..... ........................... 64
2.2.3.3 Opposition aux rgles relatives au prix de vente aux modalits de
paiement. ....... .. ........ .............................................. ........ .............................. ... .. ..... ... ... 65
2.2.4 Le Code civil est-il un contexte compatible pour le mode de financement
alternatif? .................... ........ ............. ............. .... .. ............. ...... .... .. ... .. ................................ 66
2.3 La vente faite avec facult de rachat.. ............................................................. ......... ... 68

2.3.1 La vente avec facult de rachat selon le C.c.Q ... .......... ......... .............. ................ .. .. 69
2.3.1.1 Dfinition .................. :.................... ............. ..... .. ............ ... ... ................. ........ .. 69
2.3 .1.2 L'effet du contrat 1'gard du client.. ............. ... ... .. ... ..... ....... ......... .... .. .... ....... 70
2.3.1.3 L'effet du contrat l'gard de la banque ... .. ... ... ..... ..... ......... ...... .................... 70
2.3.2 La vente conditionnelle et le Rahn (hypothque) dans le Droit musulman ........ ... 71
2.3.2.1 Dfinition du contrat de Rahn (hypothque) ............................... ... ..... ............ 71
2.3.2.2 La licit du Rahn .. ... ............ ...... ... .... .. ......... ... ........ .................... .................... 72
2.3.2.3 Quelles sont les conditions de formation du contrat de Rahn? ... ....... .. ...... .. .. . 72
2.3.2.4 Contrat de vente sous condition de rachat ..................................... .................. 73
2.3.3 L'tude comparative ..... ..... ..... .... .. ................ ......................... .. .... .................... ...... 74
alternatif? ................................................................................................................ ........ ... 74
Vl
2.4 Crdit bail ............................................................. ........... ..... ......... .... .......... .... ........ .... 76
2.4. 1 Le Crdit bail selon le C.c.Q .............. .... .................................. ...................... ........ 77
2.4.1 .1 Dfinition ....... .... .. .................................. .................... ...................... ....... ... .... 78
2.4. 1.2 Types de Crdit bail .............................. .... ...................................................... 79
2.4.1 .3 Particularits du contrat .. ...................... .......... .................... ........ ............ .. ....... 79
2.4.1.4 Dfaut du crdit preneur ...................................................... .......... ................. 80
2.4.2 Le Crdit bail selon le Droit musulman ................ .... ... .................. ........ .................. 81
2.4.2.1 ljara (Louage) .. .. .. ...... .................................................. .. .................. .......... .... .. 81
2.4.2.1.1 Dfinition ............ ........... .................. ...... ........................... ........ ............... 81
2.4.2.1.2 La licit de l'Ijara .............................................. ........ .............. ...... ...... ... 81
2.4.2. 1.3 Les effets d'ordre juridique de l'opration d'Ijara .................................. .. 82
2.4.2.1.3 .1 Les obligations du locateur ......................... .............. ....................... 82
2.4.2.1.3 .1.1 L'obligation de dlivrance ..................................................... .. 83
2.4.2.1.3.1.2 L'obligation d'entretien ............................................................ 83
2.4.2.1.3 .1.3 Les garanties contre les troubles ........ ........ .... ........ ...... .. .. .... .... 83
2.4.2.1.3 .2 Les obligations de crdit preneur ........ .......... .... ...... .... ..................... 83
2.4.2.1 .3 .2.1 Payer le loyer ...... .. .. .. .. ................ .... .......................................... 83
2.4.2.1.3.2.2 Utiliser le bien en personne raisonnable .... ...... ...... .. .. .......... .... 83
2.4.2.1.3 .2.3 Rendre le bien au locateur 1' expiration du bail ............ ....... 83
2.4.2.2 Ijara wa- Iqtina .......... ... ...... ....... .... .... ...... ... .. .. .. ..... .. ..... ....... .. ....... .. .. ......... ....... 83
2.4.2.2.1 Dfinition .... .. ...... ......................... .... .. ..... .... .... ..... .... .. .. .. .. .... .... .... .. ... ....... 83
2.4.2.2.2 Les rgles particulires l'Iijara wa-Iqtina .... .. ...... .. ........ .......... ........ .. ... 84
2.4.3 Convergence et divergence .......... ...... .......... .... .......... ...... ...... .......... ............ ............ 85
alternatif? .......... ........ ........ ............ ....... .......... ... .......... ... .... ..... .... ... .. ......... .. .... ... ........ ..... .. 87
2.5 L'affacturage .... .. ....... .. .................. ...... .... ..... .... ...... ...... ... ..... .. ...... .. ... ..... ... ......... ......... 88
2.5 .1 L'affacturage .. .... ...... ........ .. ........................... .. ..... .. ............... ................. .................. 89
Vll
2.5 .1 .1Dfinition ..... ........ ..... .. .... .... ...... .. .. ..................... ..... ............... ..... .. .... ... .... ........ 89
2.5.1 .2 Les diffrents types d'affacturage ....... ...... ..... .. .... .. .......................................... 90
2.5.1.3 Qualification civiliste ...... ............. .. .... .. ...... ... .. ... ..... .. ............................. .. ... .... 91
2.5 .1.4 March primaire et secondaire .............................................. .......... ................ 92
2.5.2 La vente de crances dans le droit musulman ... ....... .......... ....... ... ...... ...... .. ... ......... 93
2.5 .2.1 Dfinition .... ........ .. .... .. .. ..... .... .... .... ... .... .. ........ .. .. ....................... ... .... ........... .... 93
2.5.2.2 Les conditions de la vente de crances ................. .. .... .... .... ........ .... .. .......... ... . 94
2.5.2.3 Les catgories de la vente des crances ... .. ... ....... .. .. .. ................. .. ... .. ..... ... .... .. 94
2.5. 3 L'tude comparative ............ ............................ ...... ... ............. ............... ... .... .......... 95
2.5 .3 .1 Gestion du poste client ........... ... ..... .. ............ ... ........ ..... ................. .. .. ....... ... .... 95
2.5.3.2 Le financement s'oppose au principe de l'interdiction de l'intrt ......... .... ... . 96
2.5 .3.3 La garantie des crances s'oppose au principe de l'interdiction de
l'incertitude .. ... ... ........................ ........ .... .. ..... .... .. ... ........... .... ...... ......... .. ..................... 96
2.5.3.4 La titrisation s'oppose la tangibilit de l'actif ............... ............ ... .. .............. 96
alternatif? .... .... .......... ...... ............... ......... ... .... .... ... .. .. .. .... ... ....... .... .. ...................... ........ .. ... 97
2.6 Le cautionnement .. ......... .. ....... ............. .... ......... .. .. ...... ........ ........ ... .... ...... ...... ....... ... .. . 98
2.6.1 Le cautionnement selon le C.c.Q .. .. .... ........ ........................................... ... ....... ..... 100
2.6. 1.1 Dfinition ........................... .................. ......... ............. .. ... ... ........ .. .................. 100
2.6.1.2 Catgories du cautionnement .................................... .. .. .. ............................. . 101
2.6.2 Le cautionnement 'Daman' selon le droit musulman ...... .... .... .... ..... ...... .... ... ....... 103
2.6.2.1 Dfinition ... .......... .......... .. ...... .... .. ... .... ... ...... ... ..... ......... ...................... ........... 103
2.6.2.2 La licit du cautionnement ' Daman' ............... .. ......................... .. ......... ..... 104
2.6.2 .3 Les catgories du cautionnement 'Daman' .... .. .. ........ ... ..... .... ........ ... .. ...... ... . 105
2.6.2.4 Les rgles particulires cette opration exiges par la Chari a' a .... ........ ... . 105
2.6.3 tude comparative ...... ...... ...... ........... ................. ......... .... ... .. ... ....................... ... .... 107
2.6.4 Le Code civil est-il un contexte propice pour le cautionnement? .. ................ ....... 107
2. 7 Dpt bancaire ............................. .... ............................... .......... ....................... ... ...... 109
Vlll
2. 7.1 Le dpt bancaire selon le Code civil du Qubec ................. ... .... .. ..... .... .. ............. 110
2.7.1.1 Dfinition ..... ...... ....................................... .... .......................... ............ ..... .. ... 110
2.7.1.2 Les catgories de dpts bancaires ... .. ....................... ... ........ ... ...................... 111
2.7.1 .2.1 Lesdptsvue ................. ...... ... .... ... ... ....... .. ...... ... ............. .... ............. 111
2.7.1.2.2 Les dpts terme et plan d'pargne .............. .... ........ ........................... 111
2. 7 .1.3 La qualification juridique de dpt bancaire ........ .. ........ ........ .... .... ..... .......... 112
2.7.2 Le dpt selon le droit musulman ....... ...... .. .... .... .. .... ........ ......... ............. ...... .. .... ... 113
2.7.2.1 Dfinition .................... .... .... ... ..... ............. ....... ......................... ... ...... ............. 113
2.7.2.2 Les catgories de dpts bancaires ............ ......... :......... ........... ........... ........... 114
2.7.2.2.1 Les dpts vue ......... .. .......... .. ... ............. ............................ .... .... ......... 114
2.7.2.2.2 Le compte courant .. ...... ................ ... .................. .. ..... .. ................... ....... 114
2.7.2.2.3 Le compte d'pargne ..... .. ........... ....... ...... ............................. ................. 115
2.7.2.2.4 Les dpts d'investissement ....... ..... .......... ... ..... ........ .... .................. ..... . 115
2.7.3 tude comparative ...... .... ... ... ........... ... ..... .. ... ..... ........ ... .............. .... .... .... .... ............ 118
alternatif? ... ......... ....... ...... .. .............. ........ ... ........ ...... ..... ........ ........ ... ................. .......... .. . 119 .
2.8 La donation ............. ...... ... .. .... ............. .... ... ....... .... .. .. ..... .............................. ... ......... .. 121
2.8.1 La donation selon le C.c.Q ......... ....... ..... .............. ................ ..... .. ..... ..................... 122
2.8.1.1 Dfinition ........... .. ............. ................... ................ .................... ............ .. .. ..... 122
2.8.1 .2 Les effets de donation .................. ...................... .............. ... ....... ........ ... ... ... ... 123
2.8.1.3 La rvocation de la donation pour cause d'ingratitude ... ................... .......... 125
2.8.2 La donation (Hiba) dans le droit musulman ... ... ..... ........ .............. ... ..................... 125
2.8.2.1 Dfinition .... ............. .... ....... .... .... ......... ...... ................... ........... .. ................. ... 125
2.8.2 .2 Les effets de donation ...... ..... ... ... .... ..... ............ ... .... ............................. ... ... .... 126
2.8.3 tude comparative ............... .... ... .... .... ................... ...... .......................................... 127
2.8.4 Le Code ci vil est-il un contexte propice pour la donation? .... ... ........ ... ....... ...... ... 128
CONCLUSION .... ..... .. ..... .. ........ .......... .......... .......... ............... .. ....................... ... ...... ... .. 129
BIBIOGRAPHIE ....... ... ........ ... .. ... ....... ..... ........... .... ...................... ... ... ... ..... .. .. ..... .... .... . 134
----------- ---~
IX
LISTE DES TABLEAUX
Tableau 1 : La FI dans 1'Afrique du nord .................... ....... ... .. ....................................... .. . 3

x
LISTE DES FIGURES
Graphique 1 : Composition des actifs islamiques selon le type d'operateur ... .... .. ......... ... 6
Graphique 2 : Rpartition des actifs islamiques selon le type de produit.. ......... ........ ..... . 20
Xl 1
GLOSSAIRE DES TERMES UTILISS
Charia' a Loi canonique musulmane rgissant la vie religieuse, politique,

sociale et individuelle.
Coran Livre saint des musulmans.
Dayn Dette.
Fatwa Consultation juridique donne par une autorit religieuse

propos d'un cas douteux ou d'une question nouvelle ; dcision
ou dcret qui en rsulte.
FI Finance islamique.
Fiqh Jurisprudence; le corps des juristes dans la loi islamique.
Fikh Al'ibadat Jurisprudence relative aux obligations religieuses.
Fikh Al Jurisprudence commerciale islamique.

Mou'amala
Gharar Incertitude, hasard.
Hadith Dsigne une communication orale du prophte de 1' islam

Mohamed.
Ijara Contrat financier islamique similaire la location-vente.
Ijma' Consensus en matire de jurisprudence.
Imam Est une personne qui dirige la prire en commun. Toutefois, un

certain nombre de personnages minents portent le titre d'imam
dans le sunnisme.
Islam Troisime religion monothiste, de mme ongme que le

judasme et le christianisme.
Malikite L'une des quatre coles de jurisprudence (madhhab) de l'i slam

sunnite.
Xll
Mohamed Ou Mahomet. Prophte pour les musulmans.
Moudharaba Forme d'association dans laquelle une des deux parties prenantes
fournit le capital et l'autre le travail.
Mourabaha Contrat financier islamique selon les termes duquel le crancier

achte un actif pour le compte du dbiteur et le lui revend avec
une marge.
Mousharakah Contrat entre plusieurs associs qui contribuent ensemble tant au

capital qu' la gestion.
Maysir Jeu de hasard interdit en Islam.
ppp Partage des pertes et profits.
Qard Hasan Prt sans intrt.
Qimr Une sorte de jeu de hasard.
Rib a Intrt et usure.
Saftaja Lettre de change.
Salam Contrat de vente prvoyant le paiement l'avance de

marchandises livres ultrieurement (advance purchase).
Sarraf Banquier.
Sourate Chapitre du Coran.
Sunna Faits et dires et approbation du Prophte Mohamed.
Sunnite Sont, par dfinition, les hommes du Coran et de la sunna, c'est--

dire de la tradition de tout l'enseignement du prophte Mohamed.
Soukouk Obligation islamique , similaire une obligation adosse un

actif.
Takaful Assurance islamique; celle-ci prend la forme d'une assurance

cooprative avec mise en commun des fonds , selon le principe de
1' assurance mutuelle.
Xlll
Tarbit Mot hbreux qui signifie, comme Riba en langue arabe, la fois
usure et intrt.
Thsaurisation Est le fait de vouloir garder son argent en dehors du circuit

conomique.
Zakat Un des cinq piliers de l'Islam, qui correspond un impt sur la

richesse, principalement au bnfice du pauvre et du ncessiteux.
Verset Un petit paragraphe qui forme une division d'un chapitre dans un
livre sacr (Coran).
Shariah boards Comits consultatifs composs de spcialistes en loi islamique

(shariah scholars) qui se prononcent sur la conformit la
Charia des produits financiers proposs.
Shariah compliant Conforme la loi coranique

XlV
SIGLES ET ABRVIATIONS
AAOIFI Accounting and Auditing Organization for Islamic Finance

Institution.
Al Azhar Al-Azhar est une des principales universits d'tude de l'Islam.
AMJA Assembly of Muslim Jurists of America.
Asset Backing Toute transaction financire doit tre sous-tendue par un actif
tangible identifiable.
C.c.Q Code Civil du Qubec.
BIO Banque Islamique de Dveloppement.
FI Finance Islamique.
HSBC The Hong Kong and Shanghai Banking Corporation.
IDE Investissement Direct 1' Etranger.
IFC Institutions de Finance Conventionnelle.
IFI Institutions Financires Islamiques.
IIRF Institut Islamique de la Recherche et de la F01mation.
IFA (OCI) Islamic Fiqh Academy (Organisation of Islamic Cooperation).
PME/PMI Petites et Moyennes Entreprises et Petites et Moyennes
Industries.
REER Rgime enregistr d'pargne-retraite.
SCHL Socit canadienne d'hypothques et de logement.
Shari'a Academy of Is an independent educational institution, with its head quarters.
America located in Tampa, Florida in the USA.
SWF Sovereign Wealth Funds, fonds souverain.

UBS Union Bank ofSwitzerland.
xv
"Ce que l'on dteste avec le plus de

raison, c'est la pratique du prt intrt,
parce que le gain qu'on en retire provient
de la monnaie elle-mme et ne rpond
p lus la jin qui a prsid sa cration.
Car la monnaie a t invente pour
l'change, tandis que l'intrt multiplie la
quantit de monnaie elle-mme [. ..} car
les tres engendrs ressemblent leurs
parents, et l'intrt est une monnaie ne
d'une monnaie. Par consquent, cette
dernire faon de gagner de l'argent est
de toutes la plus contraire la nature"
(Aristote, les politiques).
~~~~- - -- - --
XVl
RSUM
Malgr le fait que la finance islamique soit exporte dans beaucoup de pays
occidentaux, le Canada n'a pas encore montr son intrt pour un tel mode de
financement. La finance islamique se manifeste timidement au Canada et plus
prcisment au . Qubec depuis 1991 par l'intermdiaire des tablissements non
bancaires.
Dans ce contexte, une partie importante des canadiens de confession musulmane sont
contraints de s'abstenir de conclure des contrats financiers car ceci se heurte leurs
convictions religieuses. Cette abstention ne rentre pas en conflit avec les conceptions
de l'ordre public canadien, en l'occurrence les contrats nomms pratiqus par les
banques.
En effet, l'arrive des produits financiers islamiques au Canada suscite des dbats sur
la compatibilit de la finance islamique avec le paysage financier canadien dans la
mesure o ses mcanismes de fonctionnement sont diffrents de ceux du secteur
bancaire conventionnel. Ainsi, un certain nombre de rformes est ncessaire. Ces
rfonnes peuvent apparatre d'ordre technique alors qu'elles sont d'ordre juridique.
Dans cette perspective, notre mmoire porte sur la rception ventuelle, dans la
pratique bancaire canadienne, des contrats nomms prvus au Code civil du Qubec
et leur ventuelle compatibilit avec la Finance Islamique. Il s'agit d'une tude
comparative qui vise, d'une part, dterminer les obstacles auxquels les canadiens de
confession musulmane peuvent faire face propos des produits financiers
conventionnels et, d'autre part, savoir identifier si le Code civil du Qubec constitue
un contexte compatible pour les fentres islamiques des banques conventionnelles et
les banques islamiques.
Pour ce faire, nous allons suivre, dans notre mmoire, une double analyse de la
pratique bancaire et des dispositions de certains contrats nomms du C.c.Q qui les
rgissent.
Cette recherche porte uniquement sur les aspects juridiques des contrats nomms du
C.c.Q tels qu'ils sont pratiqus par les banques sans gard aux autres lois et
rglements fdraux et provinciaux qui encadrent 1'activit bancaire. Dans le mme
ordre d'ides, ce travail s'est limit aux sources du droit de transaction financire
islamique 'sunnite'.
Mots-cls : Finance Islamique, contrats nomms, Fiqh, Cc.Q., banque conventionnelle, banque islamique, contrat, prt,
Crd it-bail, vente temprament, ve nte-rachat, dp t bancaire, cautionnement, donation, affacturage. Qard al-Hasan,
bai bi-takssit, Rahn, ljara, Ijara wa- lqtina, Daman, Kafala, Morabaha, Modharaba.
INTRODUCTION
Dans la perspective de son intgration dans 1'espace financier international', le

Canada a amorc en 1964 un vaste mouvement de rforme du secteur financier visant
les institutions financires, les marchs financiers et les systmes de paiement, de
compensation et de rglement.
Malgr ces modifications lgislatives, le systme bancaire est rest hostile aux
banques trangres qui ne parviennent pas intgrer le march canadien jusqu'en
19802 . Toutefois, elles ont exerc des activits limites par 1'intermdiaire
d'tablissements non bancaires affilis 3 . Par la suite, en 1980, des rvisions ont
permis aux banques trangres de crer des filiales bancaires 4 .
Avant 1980, l'incorporation des banques constituait une comptence exclusive au
parlement selon des procdures de la Loi sur les banques. partir de cette date, deux
mthodes peuvent tre entreprises, via la Loi des banques ou par la lettre patente
auprs du ministre des Finances. Cette dernire a t ajoute pour faciliter
1' incorporation des filiales de banques trangres de 1'annexe li. Il faut, toutefois,
noter que les provinces peuvent autoriser les institutions financires, qui leur tour
exercent pleinement leurs activits. cet gard, on peut citer La caisse Desjardins au
Qubec et Credit Union dans certaines provinces comme 1'Ontario 5.
En 1999, une Loi permit la cration de succursales bancaires et tablit une nouvelle
catgorie de banques appeles les banques trangres autorises . Cependant, les
1
L ' Heureux, dith Fortin et Marc Lacoursire, Droit bancaire, 4e d., Cowansville, ditions Yvon
Balais, 2004, la p. Il [L' Heureux, Fortin et Lacoursire].
2
Qubec, Ministre des Finances, Le Systme .fina ncier canadien, Publications et rapports,
2008 [Ministre des Finances].
3
Ibid.
4
/bid.
5
Margaret H Ogilvie, Canadian Banking Law, 2nd ed., Scarborough, Cars weil, 1998 , la p. 3 1[H
Ogilvie].
2
succursales de banques trangres taient limites aux services en gros, puisqu'elles

ne pouvaient pas accepter les dpts de moins de 150 000$ 6 .
Paralllement cette phase d'volution du systme financier canadien vis--vis des

banques trangres, la finance islamique (F1) 7 connaissait, dans d'autres pays, une
progression en plusieurs phases 1'chelon interne et externe. En effet, elle a
commenc par de simples contrats financiers pratiqus par des commerants depuis le
Vlme sicle jusqu' l'tablissement d'un systme d'interrndiation 8 banque
9
islamique par la cration de la premire banque islamique en 1973 .
L'indpendance des pays musulmans a perm1s la renmssance d'un financement qm

respecte les principes islamiques en matire financire. Dans cette perspective, un
principe de la FI, la rgle gnrale dans les transactions financires est 1' autorisation ,
permet aux jurisconsultes de valider des montages financiers dvelopps par les
thoriciens conomiques afin de mettre en place des banques islamiques.
Les premires initiatives pour 1' tablissement des institutions financires islamiques
taient prises par des personnes prives dans un objectif de rconciliation d'un dsir de
la russite commerciale et le respect des exigences de la Charia ' a. Elles auraient
commenc en Malaisie, en 1962, avec le Pilgrim's Management Fund 10 . Puis, en Egypte
6
L' Heureux, Fortin et Lacoursire supra note 1, aux pp . 12 et 19. Ministre des Finances, supra note
2.
7
No us utiliserons (FI) pour designer par la suite le concept gnral de la finance islamique. Ce tte
dernire est une nouvelle expression compose de deux mots : la finance qui se dfinit comme
l'ensemble des ac tivits qui organisent le financement des agents conomiques aya nt besoin de
capitaux (comme les entreprises ou les Etats) par les agents aya nt des surplus (typiquement les
mnages pargnants). Et d 'autre part, l' obj ectif islamique qui suppose le respect de l'ensemble des
principes de la Cha ria ' a en la matire.
8
Saadallah Ridha, Le financement islamique: Concept et principes gnraux , dans Introduction aux
techniques islamiques de financement, IIRF- BID, Dj eddah, Arabie Saoudite, 123, la p.29.
9
Causse Genevive, La finance islamique, Paris, Revue Banque, 2009, aux pp . 20 et 2 1[Genevive] ;
Zamir and Mirathor Abbas, An introduction to !stamic Finance The01y and Practice, Asia, John Wiley
& Sons, 2009, la p. 109 [Zamir and Mirathor].
10
Ac hraf Azri, Le systme financier islamique, mmoire de Matrise en Finance, Facult des Sciences
conomique et de Gestion de Sfax, en ligne : <http:i/www.memoireonline.com/ 12/09/:2975/m Le-
systeme- ti nanc ier-islamigue2.html>.
3
en 1963 avec Mit Ghamr Saving Bank Mit Ghamr par Ahmed Al Naggar. Cette
institution est devenue, plus tard en 1971 , Nasser Social Bank. Cette dernire tait la
premire banque qui consacre, dans son acte constitutif, 1'interdiction de traiter avec
l'intrt". Toutefois, de nombreux auteurs considrent que Dubai Islamic Bank
(personne morale du droit priv), qui a t cr en 1975, est la premire vritable banque
. 1am1que
1s . 12.
Par la suite, une intervention tatique s'est manifeste dans certains pays musulmans
pour soutenir cette dmarche prive, non seulement pour rconcilier la pratique avec les
convictions religieuses, mais surtout pour mobiliser des ressources supplmentaires qui
13
taient auparavant geles . D'autres pays musulmans n'taient pas favorab les
l'mergence de la FI. C'est ainsi que, par exemple, le sultanat d'Oman interdit
14
lgalement la FI . Paradoxalement, l' introduction de cette dernire dans le Sultanat
aurait t prjudiciable pour les banques conventionnelles, dtenues majoritairement par
des pays trangers. De nombreuses questions se posent donc au niveau de la
reprsentation lgitime, 1'intrt national et la dpendance.
Tableau 1 : la Fl dans l'Afrique d u Nord
PAYS Degr de dveloppement de la finance islamique

Maroc Il n'existe aucune banque islamique. Une filiale du groupe
Attijariwafa bank commercialise un seul financement conforme
la Charia - dsigns par "alternatifs" selon 1'appellation
officielle au Maroc.
Algrie Il existe deux banques islamiques en Algrie, en l'occurrence Al
Baraka Bank depuis 1991 et Al Salam Bank depuis 2008.
11
Nassima Hachof, en ligne: <www.ka ntakji.com/fiqh!Files/Banks/341 06.doc>.
12
Said bin Saad Almrtan : Rapport des institutions appliques l'conomie islamique, fentres
islamiques des banques, la p.8 , en ligne : <http://www.kantakji .com/>.
13
Ibid.
14
Anouar Hassoune et Mohamed Damak, Les habits neufs de la finance islamique. Paris, Standard
& Poor's, 2007.
4
Tunisie Il compte trois banques islamiques : Al Baraka Tunisia, Noor

Bank et Bank Zitouna. Les siges des deux premires sont situs
dans le Golfe, mats elles interviennent en Tunisie en tant
qu'institutions offshores, tandis que Bank Zitouna a t cre en
mai 2010 en tant que banque de dtail locale pour desservir le
march national.
Libye Pas de banques islamiques ; pas de produits islamiques.
Mauritanie Al Baraka Bank a cr une banque islamique dans le pays en
1985, la moiti du capital initial ayant t souscrite par des
actionnaires saoudiens, 10 pour cent par la Banque centrale et les
40 pour cent restants par des hommes d'affaires mauritaniens.
Sourc{': Banque africaine de dveloppement, 2011.
Dans la premire catgorie de pays, d'autres tablissements financiers islamiques vont

apparatre durant la mme dcennie. Nous pouvons nommer la Faysal Islamic Bank en
1977, la Banque Islamique de Bahren .en 1979, 1'Union internationale des banques
islamiques en 1977, l'institut international pour les banques islamiques et de l'conomie
islamique Chypre en 1983 et l'Organisation des institutions financires islamiques de la
comptabilit et de la vrification en 1989.
Plusieurs facteurs semblent avoir ainsi favoris le dveloppement de la FI tels que le

gonflement de l'pargne des pays du Machrek (l'Orion arabe) et le rapatriement de
certains capitaux des investisseurs musulmans aprs le 11 septembre 2001 15. Elle tait
aussi une activit florissante. C'est la raison pour laquelle elle a pris de plus en plus
d' ampleur horizontalement, en se propageant non seulement au domaine bancaire, mais
aussi aux assurances (Takaful) 16, aux fonds mutuels, aux activits islamiques des
banques conventionnelles, aux socits de leasing, aux socits de ngoce des produits
15
Olivier Pastr et Krassimira Gecheva, La finance islamique a la croise des chemins, Revue
d'conomie fi nancire, n 92 (j uin 2008), p. 197, la p 202.
16
La premire compagnie d'assurance est 1' Tslamic Insurance Company of Sudan en 1979. En 2005 il
avait 82 socits. Dans Hossein Askari, Iqbal Zamir and Abbas Mirakhor, New Issues in Islam ic
Finance and Economies : Progress and Challenges, Asia, John Wiley & Sons, 2009, la p. 30
[Askari , Iqbal and mirakhor].
5
de base et aux Islamic investment houses 17 . Le FMI estimait, qu'il existait, fin 2005, plus
de 300 institutions financires islamiques dans plus de 75 pays, avec un taux de
croissance de 15% par an sur les dix dernires annes 18.Verticalement, ce dveloppement
s'est concrtis par 1' internationalisation de la FI. Cette internationalisation a pris
plusieurs formes qui correspondent deux phases 19 .
La premire phase s'est effectue dans les pays musulmans. Elle s'est base sur deux
principaux facteurs , d'une part le succs des produits islamiques auprs d'une
clientle trs large englobant les diffrentes confessions, et d'autre part le potentiel de
dveloppement important en Orient. Cette volution a pouss des tablissements
occidentaux comme Barclays, the Hong Kong and Shanghai Banking Corporation
(HSBC), l'Union Bank of Switzerland (UBS) et la Deutsche Bank ouvrir des
fentres islamiques durant les annes 80. Citibank sera par ailleurs la premire
banque occidentale tablir une banque islamique (CIIB Bahrain) en 199620 .
La deuxime phase correspond une extension gographique dans les pays non
musulmans par la cration de banques islamiques dans les pays occidentaux. Parmi
celles-ci, on peut citer la Banque Internationale Islamique au Danemark, l' Islamic
bank of Britain (2004), l'European Islamic Investment Bank et la Bank of London
and Middle East au UK ; plusieurs banques ont mme cr des dpartements distincts
spcialiss en services financiers islamiques sur leurs marchs nationaux 2 1
Au mveau du march financier, cette internationalisation s'est consacre par

l' mission des soukouks. titre d'exemple, en 2004, le Land allemand de Saxe-
17
M.Kabir Hassan and Mervyn K.Lewis, Islamic banking: an introduction and overview, dans
M.Kabir Hassan and M ervyn K.Lewis dir. , Is famic Finance, Cheltenham, 2007 , 1, la p. 1.
18
Selon la lettre vemimme. net N5l Octobre 2006. Voir aussi, Mohammed El Qorchi, La fi nance
islamique est en marche, (2005), Finances&dveloppement.
19
Genevive, supra note 9, la p. 23 .
20
Ibid, la p. 3. Voir aussi Iqbal Zamir and Abbas Mirathor, supra note 9, la p.23 , aux pp . 26 et 27.
21
Askari, Iqbal and mirakhor, supra note 16, la p. 3.
6
Anhalt a mis un emprunt obligataire de finance islamique, appel soukouk, de 100

millions d'euros (125,9 millions de dollars). En 2008, le gouvernement du Royaume-
Uni l'a envisag galement, pour un montant de 2 milliards de livres (soit prs de 3
milliards de dollars) 22 . Ainsi qu'a la cration d'indices boursiers (Dow Jones
Islamic Market Index a New York et Financial Times Stock Exchange Global Islamic
23
Index Londers ) .
Graphique l : Composition des actifs islamiques selon le type d'oprateur
Fe ntr e5 Su ku ks ( h ors
islamq ues des b ilans H o rs-b ilan, le
b anque5 fo nds
conve n t ion- 2%
r1e lles on, p <lgn i es
40%
de t,;, k a f u l
1%
So u rce : ,\, 1-lassoun, 2008.
22
L'Observateur de l'OCDE, Finance islamique, n 272 , 2009, en ligne:
<http :1/w-.,vw.observateurocde.org/news/fl.tllstory.p hp/aid/238 1/Finance islam ique.htm 1>.
23
Il fa ut aussi signaler l'apparition de revues (Journal of Islamic Banking and Finance, International
Journal of Islamic Finantial Services, New Horizon et le Journal de la Finance Islamique) et
d' institutions (Institue of Islamic Banking and Insurance, Institut Islamique de Recherche et de
Formation, L' Ecole de management de Strasbourg (DU) et L'Universit Paris-Dauphine (DU))
spcialiss en matire de finance islamique.
7
Cela a engendr diffrents cadres juridiques de la FI correspondant trois catgories

24
de pays :
Les pays qui ont connu une transformation totale ou une islamisation du cadre
juridique du systme financier comme le Soudan, le Pakistan et l'Iran.
Une deuxime catgorie dans laquelle plusieurs ordres juridiques coexistent,
savoir 1'ordre juridique colonial qui s'applique au systme financier
conventionnel, et la Charia 'a qui s'applique au systme financier islamique.
Le Bahren et le Kowet 25 sont des exemples cet gard.
La dernire catgorie comporte des pays musulmans comme 1'Algrie et la
Tunisie et des pays non musulmans comme la France et le Danemark. Au sein
de cette catgorie, les pays reconnaissent 1' existence simultane, au sein de
leur ordre juridique, de deux rgles de droit diffrentes. Contrairement aux
banques appartenant la deuxime catgorie, les banques islamiques ici ne
bnficient pas de facilits, elles sont soumises aux exigences du systme
financier conventionnel, en particulier au contrle de la banque centrale26 .
Enfin, une quatrime catgorie n'a pas connu la cration d'une banque islamique ou
de dpartements distincts spcialiss en services financiers islamiques sur leurs
marchs nationaux. C' est le cas de la Libye, le sultanat d' Oman et le Canada.
Malgr que la finance islamique soit exporte dans beaucoup de pays occidentaux, le
Canada n'a pas encore montr son intrt pour un tel mode de financement. La
finance islamique se manifeste timidement au Canada et plus prcisment au Qubec
4
" Jamal al-Din Attia, Vers une comprhension du systme bancaire islamique , (2 000) ,
encyclopdie islamique, en ligne : <http:liwww. ba lagh .com/ mosoa!eg tsad/240 15nao.htm> ;
Genevive, supra note 9, la p. 45.
25
Dans cette catgorie, les banques is lamiques ne sont pas soumises aux exigences de systme
financier conventionnel, spcialement le contrle de la banque centrale.
26
Le Maroc n' a connu que rcemment l'ouverture d' une fentre islamique d' une banque
conventionnelle, la Tunisie a connu une inauguration officielle de Banque Zitouna en 20 10 et
1' Algrie a permis depuis 1991 1'installation du groupe al Baraka.
8
depuis 1991 par l'intermdiaire de Qurtuba : une cooprative d'habitation islamique,

Al-Ittihad Investissements : une socit d'investissement islamique et Al-Yusr : une
27
association islamique de REER pour rpondre aux attentes de la communaut
musulmane canadienne. Toutefois, leurs moyens limits ne suffisent pas satisfaire la
demande 28 .
Pour pallier ce problme, la Socit canadienne d'hypothques et de logement

(SCHL) a men une tude afin d'accommoder les musulmans qui dsiraient acheter
une maison tout en respectant la Charia' a. Elle n'a pas t favorable l'adaptation
pour des raisons qui demeurent inconnues ce jour29.
Dans le domaine bancaire, les tentatives d'implantation de la FI au Canada sont

limites, jusqu' date, au dpt d'un dossier auprs du ministre des Finances
Ottawa par le groupe saoudien A1Bassam 30 .
Trois possibilits sont offertes donc aux banques islamiques pour s'tablir au
Canada : un bureau de reprsentation (A1mexe II), une filiale (Annexe II) et une
succursale (Annexe III) 31 Pareillement, les neuf banques nationales peuvent aussi
rpondre aux besoins de la communaut musulmane par le biais de fentres
islamiques.
27
Rgime enregistr d'pargne-retraite (REER) .
28
Site en ligne : <http ://www.gurtuba.ca/ fr/presentation.html >.
29
Louis Mathieu Gagn, La finance islamique merge au Canada, Le Journal [de Montral] , (21
janvier 2008). e n ligne : RIBH <http://ribh . wordpress.com/2008/0 1/:2 1/la-financc-i slamiguc-cmerge-
yu-ca nad5.!{>; Canada, SHCL, Report to Canada montgage and housing corporation: Islamic Housing
Finance in Canada by Gowling Lafleur Henderson LLP , Publications et rapports, 20 l O.
30
Gazette du Canada, Avis et rglements projets, vol.l44, n 36, 2010, en ligne:
<http://canadagazette.gc.ca/rp-pr/p 1120 10/?0 l 0-09-04/html/mi sc-di vers-fra.html>.
31
L ' Heureux, Fortin et Lacoursire, supra note l , la p. 16.
9
Contexte Qubcois
Les besoins de la communaut musulmane ne sont pas assurs actuellement par les
produits financiers conventionnels. Un grand nombre de canadiens de confession
musulmane sont contraints de s'abstenir de conclure des contrats financiers qui
heurtent leurs convictions religieuses. Cette abstention ne rentre pas en conflit avec
les conceptions de l'ordre public canadien. Au-del de cette abstention, des initiatives
morales et 'juridiques' ont vu le jour afin de permettre aux canadiens de confession
musulmane de placer ou de recevoir des financements compatibles avec leurs
croyances religieuses.
L' initiative 'juridique' se matrialise, tout d'abord, par des tablissements non
bancaires qui ont t crs afin de rpondre aux besoins financiers et commerciaux
de premire ncessit de la communaut musulmane 32 . L'initiative morale, quant
elle, est assume par des agents financiers des banques conventionnelles qui se
prsentent dans les mosques pour prsenter la communaut musulmane des
promesses de respecter lesdites rgles islamiques.
La deuxime catgorie ne va pas au-del d'une promesse morale base sur la

confiance entre le client et l'agent, qui fait le plus souvent partie de la communaut
musulmane; celle-ci n'a aucune valeur juridique. mon humble avis, je doute que
l' agent puisse tenir ses promesses dans le domaine de l'investissement. S'il peut
viter les secteurs d'investissement illicites, il ne peut pas de jure, raliser la
tangibilit de l'acti 3, et respecter le principe de 3P 34 , car ses dernires peuvent
s'opposer la lgislation en vigueur.
32
titre d'exemple : la cooprative d' habitation Qurbuta.
33
C'est--dire 1'actif une opration qui doit tre ob ligatoirement adoss un actif tangible.
34
Le principe du partage des profits et pertes.
10
En effet, la premire catgorie se compose des contrats qui sont juridiquement

valides car ils ne font l'objet d'aucun rgime juridique spcifique, tout en respectant
les rgles gnrales de la thorie des contrats. Cette validit dpend de la situation de
non-litige entre les deux parties contractantes. Force est de constater que ces contrats
seront vids de leur substance en cas de litige car le juge au Qubec, de jure va
qualifier par exemple Ijara de crdit bail, ce dernier tant un contrat nomm
rglement par le lgislateur et correspondant une catgorie juridique prcise. Ceci
peut aller l'encontre de l'intention des parties contractantes. titre d 'exemple, nous
pouvons citer l'affaire Beximco 35 .
Face cette situation, la conciliation des spcificits du droit musulman avec les
exigences du droit canadien36 apparat comme une voie rationnelle de rglement de
conflit de normes. De mme, elle pourrait tre les prmices d'un dveloppement
conomique37 pour les raisons suivantes :
En 2006, on compte entre 783 700 et 930 600 individus de confession

musulmane au Canada, ce qui reprsente 2,5 % de la population du pays.
Dans dix ans, ce nombre aura plus que doubl et atteindra 4,5 %38 . Par
consquent, il existe un potentiel de demande rel pour les produits qm
respectent l'thique islamique en matire financire au Canada.
35
Shamil Bank of Bahrain EC v Beximco Pharmaceuticals Ltd and others, Morison J pour la dcision
de la Commerc ial Court du !er aot 2003 [2003] EWHC 2 11 8 (Comm), [2003] 2 Al! ER (Comm) 849,
et Potter L.J. Pour l'arrt de la Court of Appeal du 28 janvier 2004 [2004] EWCA Civ 19, [2004] 4
Al! ER 1072. Voir par Georges Affaki, L' Acceil de la finance islamique en droit fra nais : Essai sur
le transfert d' un systme nom1atif, Finance islamique, (2008) , aux pp. 164- 167 [Affaki] ; Jeffry A.
Talpis, L'accommodement raisonnable en droit international priv Qubcois , dans Jean-Franois
Gaudreault-DesB iens (dir.) , Le droit, la religion et le 'raisonnable', Montral, Montral, Editions
Th mis, 2009, aux pp. 343 et s.
36
Roderick A. Macdonald, L'hypothse du pluralisme juridique dans les soc its dmocratiques
avances, (2002-03) 33 R.D.U.S , (2002).
37
Jacques Vanderlinden, le p luralisme j uridique : Essai de synthse, Bruxelles, Editions de
l'Universit de Bruxelles aux pp. 36 et s.
38
Statistique Canada, Projections de la population des groupes de minorits l'isibles, Canada.
pro vinces et rgions, 2001 -2017, aux pp. 69-6 1.
11
L'intgration de la FI empchera les effets ngatifs sur l'conomie canadienne

dus aux ressources financires geles pour des raisons religieuses.
La notorit du systme islamique : en effet, la FI a bien su rsister aux effets
de la crise financire internationale de 2008, beaucoup mieux que l'ont fait ses
consurs du domaine bancaire conventionnel.
La finance alternative, et en particulier la FI, peut contribuer la repnse
conomique :
./ Sur le march financier: Le Rapport Jouini-Pastra a estim qu'en fin
2008, les rserves montaires (FI) atteignaient environ 5 000 milliards de
dollars. Le Canada peut participer la gestion de cette poche
d'pargne 39 .
./ Sur le march montaire : Le profit tir de la demande des Canadiens de
confession musulmane. Surtout que la ralit des faits dmontre
1'incapacit des activits des tablissements non bancaires rpondre
tous les besoins de la communaut musulmane. cet effet, on peut citer
l' initiative de la SCHL et de la Banque Royale d'introduire des produits
conformes 1'thique financire islamique.
L'intgration de la FI accrot les possibilits des banques canadiennes
permettant ainsi d'engager les fonds arabes dans les activits d'infrastructures,
entre autres. Surtout que certaines banques canadiennes Banque Royale,
Banque de Montral sont dj impliqus dans le secteur de la FI. Ces
Banques grent des produits conformes la Charia' a pour les clients du
Machrek (l 'Orion arabe).
Cependant, il existe d'autres raisons qm peuvent, en quelque sorte, affaiblir les

arguments mentionns plus haut :
39
Elys Jouini, Olivier Pastr, La finan ce islamique: une solution la crise?, Paris, conomica : Paris
Europ lace, 2009, la 14 [Jouini et Pastr].
12
Au premier abord, certains jurisconsultes40 autorisent exceptionnellement le

musulman qui vit dans un pays non musulman d'avoir le recours aux crdits
bancaires pour l'acquisition d'un logement. Il a t confirm que cette position peut
s'appliquer mme dans un pays musulman en raison de l'absence de banques
islamiques comme c'est le cas au Maroc 41 .
Cet avis a suscit beaucoup de polmiques entre les jurisconsultes 42 . Il reste que
l'avis en question n'a pas autoris le Riba 43 . Il a tout simplement concili deux
principes : le principe de l'interdiction de l'intrt et la rgle de la ncessit44 . Cette
conciliation a toujours exist, sauf que la mthode en vigueur tait celle du cas par
cas (mthode subjective), ce qui la rendait peu vidente. L'avis juridique (Fatwa) de
Cheikh Qaradawi 45 a tendu cet avis sous un aspect gnral (objectif), c'est--dire
qu' il considre qu'elle peut s'appliquer pour toute personne remplissant certaines
conditions. Enfin, il faut noter que ce recours est limit l'acquisition de la rsidence
principale.
Ensuite, la Fatwa de Muhammad sayyed Tantawi, ex cheikh d'Al Azhar qui porte sur
le dpt bancaire. Le cheikh considre que les intrts pays par les banques sur ces
dpts ne sont pas du Riba mais des frais de fonctionnement 46 .
Enfin, le billet capital protg respectant les principes de la Charia ' a, offert par la
40
Dclaration tnale, quatrime session du Conseil Europen de Fatwa, Dublin, 2000 ; Dclaration
finale , premier Congrs, Confrence de l'association des spcialistes de la Chari 'a en Amirique du
nord, Detroit, 2000.
41
Vo ir notamment Nadia Lamlili, Fatwa. Et si Al Qaradawi avait raison ?, TelQuel Magazine, N242,
(20 Il), en ligne : <ww"v.telquel-online.comi242imaroc2_ 242. sbtml>.
42
Vo ir par ex, Salah Assawi, rflexion sur la lgalisation du prt intrt pour fi nancer 1'achat de
logements dans les socits occidentales, Dar Al Andalos al kgadraa, Djedda, 2000.
43
Le Riba, c 'est un mot arabe signifiant la fo is usure et intrt.
44
Le recours un prt intrt lorsque celui-ci est le seul moyen d 'obtenir une somme d'argent
suffi sante pour rpondre une ncessit vitale ou un besoin rel.
45
Prsident du Conseil europen des fatwas et de la recherc he.
46
Zamir and Mirakhor supra note 9, la p. 74.
13
Banque Royale, n'a pas suscit une demande importante au Canada47 .
Malgr les deux avis juridiques, certains musulmans restent rticents, car cela va
l'encontre de leurs convictions. L'avis du Qaradawi aurait eu une influence en
Europe, car il a fait l'objet d'une dcision du conseil europen de la Fatwa. En
Amrique du nord, AMJA 48 n'a adopt aucune des dcisions mentionnes plus haut.
Pour le billet capital protg, la Banque Royale s'appuie sur une Fatwa des
jurisconsultes aux E-U. La faible demande sur le billet est probablement due
l'absence des garanties juridiques. Cela dit, la Fatwa n'a pas de force juridique au
Canada.
Certes, des divergences existent entre les deux champs d'analyse. Toutefois, les
recherches qui s'inscrivent dans cette thmatique permettront de rduire ces
divergences et de trouver des pistes de rapprochement. Une telle dmarche ncessite
la rponse des questions primordiales que nous allons dvelopper dans notre
problmatique
Problmatique
L'arrive des produits financiers islamiques au Canada suscite des dbats sur la
compatibilit de la FI avec le paysage financier canadien dans la mesure o ses
mcanismes de fonctionnement sont diffrents de ceux dans le secteur bancaire
conventionnel 49 . Ainsi, un certain nombre de rformes est ncessaire. Ces rformes
peuvent apparatre d'ordre technique alors qu'elles sont d'ordre juridique. 50 Il est trs
important de se pencher sur cette question de la compatibilit juridique , car le
47
Information tire du Journal de la Finance Islamique, en ligne :
<https://ri bh.wordpress.com/categorv/america-canada/canada/page/3/>.
48
Assembly of Muslim Jurista of america.
49
Jouini, Pastr, supra note 39, la p. 7.
50
Ibid la p. 9.
14
contexte financier international et socio-politique interne 51 serait favorable une

modification d'ordre juridique.
Question de recherche
La problmatique de recherche laquelle ce travail tente d'apporter des rponses

consiste vrifier la compatibilit de la finance islamique avec le paysage financier
canadien, et ce au regard des lois et rglements qui rgissent ce dernier. Ceci relve
d'une comptence fdrale et provinciale des activits bancaires. Afin de rpondre
ces interrogations, nous avons choisi de focaliser nos recherches sur la province du
Qubec. L'analyse des textes se concentrera sur les contrats nomms du C.c.Q52
pratiqus par les banques, sans gard aux autres lois et rglements fdraux et
provinciaux qui encadrent ladite activit. Nous n'tudierons les contrats nomms que
dans la mesure o ils sont pertinents aux oprations bancaires qui sont le point focal
de notre recherche.
Dans le mme ordre d'ides, la recherche s'est limite aux sources du droit de
transaction financire islamique 'sunnite'. Ceci est d deux facteurs: Le premier est
relatif aux controverses importantes sur les sources, alors que le deuxime est li la
part considrable du march prsente par la majorit sunnite 53 .
51
Le contexte fi nancier international: d'une part, la crise financire et d 'autre part, les poches
d 'pargne considrables dans les pays musulmans; le contexte socio-politique interne : immigration de
musulmans au Canada.
52
Tout contrat bancaire conclu au Qubec doit tre interprt selon les principes du droit civil. Dans
L'Heureux, Fortin et Lacoursire, supra note 1, la p. 1.
53
Le Sunnisme reprsente aujourd' hui environ 85 pour cent de l'Islam dans le monde. Dans Karim
Djaraouane et Chucri J. Serhal, La dsignation de la loi applicable dans les contrats de financement
islamique , RDAIIlBU, N o2, (2009) , la p. 11 7.
15
Mthodologie
Le prsent mmoire traitera d'un phnomne en mergence la finance islamique

dans le contexte canadien 54 .
Dans le premier chapitre, nous exposerons les deux ordres normatifs. Nous
prsenterons, dans un premier temps, la finance islamique en nous intressant
1'historique de cette dernire. Ensuite nous analyserons ses principes. Dans un
deuxime temps, nous introduirons le systme bancaire canadien en nous penchant
sur l'organisation de ce dernier. Puis nous finirons par l'tude des quivalents des
principes de la FI en droit canadien.
Dans un deuxime chapitre, et afin de dterminer les obstacles auxquels les canadiens
de confession musulmane et les musulmans rsidant au Canada peuvent tire fce
concernant les produits financiers conventionnels, et pour savoir identifier si le Code
civil du Qubec constitue un contexte compatible pour que les fentres islamiques des
banques conventionnelles et les banques islamiques puissent exercer leurs activits en
conformit avec les principes de la FI, nous allons suivre, dans notre recherche, une
double analyse de la pratique bancaire et des dispositions de certains contrats
nomms du C.c. Q qui les rgissent. Cela dit, ce choix est justifi par les raisons
suivantes :
Outre le C.c.Q, les oprations ralises par les banques sont soumises
d'autres lois.
La pratique bancaire ne reflte pas forcment toutes les possibilits accordes
par le C.c.Q. Par exemple premirement, le cautionnement peut tre conclu
54
Jouini et Pastr, supra note 39, la p. 9.
16
gratuitement ou contre une rmunration selon le C.c.Q55 , alors que la

pratique bancaire propose une seule possibilit. Cette dernire rend le contrat
nul vis--vis de la lgislation islamique. En revanche, la notion du
cautionnement, selon le C.c.Q, est plus large, ce qui la rend compatible avec
les dispositions islamiques en la matire.
Deuximement, la vente temprament, selon le C.c.Q, peut se concrtiser
sous deux formes : une relation bilatrale ou une relation triangulaire. Dans le
domaine bancaire conventionnel, les banques aux Qubec jouent un rle
d'intermdiaire entre le vendeur, qui ils versent le prix comptant, et
l'acheteur qui les paie gnralement 56 en plusieurs tranches. Or la vente
temprament, selon l'islam, est un contrat bilatral. Cela veut dire que la
pratique bancaire constitue un obstacle pour les canadiens de confession
musulmane. En revanche, la dfinition du C.e. Q incarne les deux modes de
financement, celui pratiqu par les banques conventionnelles, et l'autre
exerc par les banques islamiques o le financement est assur directement
par 1'institution financire sans aucun intermdiaire.
Dans cette rechrche, nous traiterons d'abord le contrat du prt prvu par le Code
civil du Qubec. Nous aborderons ensuite diverses modalits de la vente, savoir: La
vente temprament et la vente avec facult de rachat. Puis, nous prsenterons les
types de financement particuliers comme le crdit-bail, l'affacturage et diverses
formes d'engagement bancaire autonome: cautionnement, dpt. Enfin, nous
traiterons la donation.
55
Art. 2333 du C.c.Q.
56
Voir notamment : Pierre-Gabriel Jobin et Michelle Cumyn, La vente, 3e d., Cwansvi lle, ditions
Yvon Blais, 2007, la p.348[Jobin et Cumyn].
17
Pour laborer ce travail, nous nous sommes bass sur les dcisions d'lslamic Fiqh
Academy (OCI) 57 , les travaux raliss par la Banque Islamique de Dveloppement et
par l'Institut Islamique de la Recherche et de la Formation ainsi que sur diffrents
ouvrages lis au sujet (Monographies, revues spcialises, articles acadmiques .. .).
De plus, dans l'objectif d'obtenir des informations fiables, j't suivre des cours
Chari a Academy of America58 .
57
Islamic Fiqh Academy is an Academy for advanced study oflslam based in Jeddah, Saudi Arabia, It
was created at the decision of the second summit of the Organisation of lslamic Cooperation (OCI)
1974 and inaugurated in February 1988 .
58
Sharia'a Academy of America is an independent educational institution, with its headquarters located
in Tampa, Florida in the USA, en ligne : <http ://www.shariaacademy.com/>.
18
CHAPITRE I
fNTRODUCTION AUX DEUX SYSTMES NORMATIFS
Pour revenir la comparaison de certains contrats nomms du Code civil de Qubec

pratiqus par les banques conventionnelles et d'autres connus dans les recueilles de
Fiqh, il convient d'introduire les deux systmes qui feront l'objet de notre tude
comparative.
19
SECTION I
VERS LA COMPRHENTlON DE LA FINANCE ISLAMIQUE
Aprs avoir prsent, brivement, une approche historique de la FI ( 1.1.1 ), nous

allons dvelopper les fondements sur lesquels elle se base (1.1.2).
1.1.1 La Thorie Financire Islamique : Un paradigme contemporain
Au premier lieu, l'examen de la littrature montre la grande difficult parvenir une

dfinition spcifique de la banque islamique.
Mabid Ali Al-Jarhi et Munawar lqbal, dans un document priodique de l'institut
islamique de la formation et de la recherche de la banque islamique de
dveloppement, dfinissent la banque islamique comme suit :
Un e banque islamique est une institution qui reoit des dpts et mne
toutes les activits bancaires l 'exception de l 'opration de prt et
d 'emprunt intrt .... Elle accepte aussi les dpts vue qui sont
considrs comme des prts sans intrts des clients envers la banque, et de
ce fait, ils sont garantis .... Elle joue le rle d'un manager d'investissement
vis--vis des dposants dont les f onds appartiennent la catgorie des
dpts d'investissement ....
La banque islamique partage ses gains nets avec ses dposants au prorata
de la date et du montant de chaque dpt. Les dposants doivent tre
informs en amont de la formule de partage des profits avec la banque. 59 .
59
Mabid Ali Al-Jarhi Et Munawar Iqbal Banques islamiques : Rponses des questions
frquemment poses (2002), IIRF- BID, Dj eddah, Arabie Saoudi te (2002), 147 , la p. 25 ; Jahel
selim, Droit des affaires et religions, RIDC, vol. 53, n4, 879, la p. 10; Document Priodique
no 4 . En ligne : < http ://storage.canalblog.conti54/57/24250/9966894.pdf>.
20
Au deuxime lieu, contrairement la banque islamique qui est une cration

contemporaine, la pratique de la finance islamique n'est pas rcente. Elle remonte au
7me sicle aprs J.C. D'ailleurs le Prophte, lui-mme, a pratiqu la Moudharaba 60
61
avec son pouse Khaddja . La Moudharaba est un instrument financier qui
reprsente une part importante des activits des banques islamiques contemporaines.
Graphique 2 : Rpartitions des actifs islamiques selon le type de produit
Source: Rapport moral sur rargt'nt dans le monde <2005). Association d'Economie Finaul'ii'rc.
6
Ce terme dsigne le contrat conclu entre, d'une part, un ou plusieurs investisseurs (Rab al mal) qui
fo urnissent le capital et un entrepreneur qui assure le travail ncessaire pour fructifier ces fonds
(Moudareb ou l'Agent). Les profits dgags de cet investissement sont partags selon une cl de
partage prdtermine. Les pertes sont entirement suppo rtes par 1' investisseur sauf en cas de
ngligence, fra ude ou mauvaise excution du contrat. Ce type de contrat est assimilable une socit
en commandite.
61
M.Kabir Hassan and Mervyn K.Lewis, Han, lslamic banking: an introduction and overview , dans
M.Kabir Hassan and Mervyn K .Lewis, Han dir. , Handbook of !siamie Banking, Edward Elgar, 2007 , 1,
la p. 3.
- - - -- - - - - - -- -
21
Sur le plan financier, malgr l'absence des institutions financires, l'utilisation des
moyens de paiement comme le chque et la lettre de change Saftaja tait connue
depuis le 4me sicle aprs l'hgire (lle sicle) 62 . Elle devint courante Basra en
Irak en 400 AH = 1010AD63 .
D'autre part, la priode entre 295-320 AH/ 908-932 AD a t marque par la
naissance de spcialistes en finance, connus sous le nom de Sarrafs. Ces derniers
assuraient les services de base des banques modernes, car ils avaient leurs propres
marchs. Cependant, les Sarrafs n'taient pas des banques dans le sens technique et
strict moderne, Udovitch prfrait les appeler banquiers sans banques 64 .
Sur le plan juridique, la finance islamique est rgie par la jurisprudence des
transactions financires (Fiqh Al Mu 'amalat Almaliya). Ce terme est d'utilisation
rcente, depuis 1' mergence de la FI. Il drive de la jurisprudence des transactions
(Fiqh Al Mu 'amalat) qui se diffrencie de la jurisprudence rituelle religieuse (Fiqh Al
Ibadat).
La jurisprudence des transactions financires se compose des contrats ancrs dans les
recueils de Fiqh, dans le cadre des quatre principales coles juridiques (Hanafite,
Malikite, Chafiite et Hanbalite). Ces coles se basent essentiellement sur les sources
principales, savoir: le Coran, la Sunna, le consensus (Jjmaa) et l'analogie (Qiyas),
et d'autres secondaires : 1'opinion personnelle (Jstihsan ), la prise en considration de
l' intrt gnral (Jstislah), la coutume, etc. Toutefois, la validation des contrats
innomms est lie au respect des rgles gnrales de la thorie des contrats et les
principes de la FI.
62
Sami Hassan Homoud, Islamic banking, London, Univesity Press Cambridge, 1985 , la p. 22[Sami
Hassan].
63
Ibid.
64
Pour plus de dtails voir gnralement : M Umer Chapra et Tariqullah Khan, Rglementation et
contrle des banques islamiques , IIRF- BID, Djeddah, Arabie Saoudite (2001) , aux pp . l8-19.
22
1.1.2 Les fondements de la FI
La Finance islamique repose sur cinq prceptes fondamentaux :
1.1.2.1 L'interdiction de Riba (intrt et usure)
Le premier fondement est 1' interdiction des intrts (Riba) sur les oprations
financires et commerciales. L'intrt est dfini, dans son sens gnral, comme le
loyer de l'argent65 . Or, l'intrt runit deux caractristiques qui entranent sa
prohibition dans l'Islam : l'absence du travail du prteur, et surtout, l'absence du
risque pour celui-ci (Omar El-Kettani) 66 .
L'intrt est une forme de Riba (Riba signifie indiffremment usure et intrt). Al
Imam Al Aloussi dfinit le Riba "comme un surplus qui ne reflte pas une
contrepartie dans une transaction jinancire" 67 .
Les jurisconsultes distinguent entre le Riba dans les changes 68 et le Riba dans les
crdits 69 .
L' interdiction de Riba dans le droit musulman trouve son origine dans trois sources
fondamentales : le Coran, la Sunna et le Consensus des jurisconsultes.
Dans son tude des textes relatifs au Riba 70 , Dr. Kawtar Kamel Ali a dmontr qu'il
65
Dfinition tire de vemimmen, en ligne: <http://www.vemirnmen.net/>.
66
Omar El-Kettani L'endettement dans la lgislation musulmane dans Boualem Bendjilali dir. , Les
Sciences de la Chari'a pour les Economistes, IIRF- BID, Djeddah, Arabie Saoudite , 200 1, 226, la p.
228 [El-Kettani].
67
Voir : Mohamed Hess in Yakob, La theorie de Prt dans la Chari ' a islamique, la p. 17, en ligne :
http://www.yagob.com/web2/index.php/maqalat/maqal/74: ( : ~~~~ ~y!:JI c) ~jill J..:~ , ~ ~
...,.~) [M Yakob].
68
Le Riba dans les changes (Riba par supplment de valeur). La vente ou l' change d'un bien contre
un autre de mme nature avec un surplus.
69
Le Riba dans les crdits (Riba de temporisation). C'est la somme paye pour l'usage de capitaux
emprunts ou en contrepartie d'un rchelonnement dans le paiement d'une dette. C'est- -dire vous
donnez un crdit quelqu'un, qu'il vous rembourse plus tard la somme accompagn d'un surplus.
Voir par exemple Mohamed El habib Tijkani, lgislation des ventes, dans Boualem Bendjilali dir.,
Les Sciences de la Chari'a pour les Economistes, IIRF- BID, Djeddah, Arabie Saoudite , 2001, 147,
aux 155-15 9 [El habibTijkani].
23
y a eu un processus progressif dans l'abolition de ce dernier. Le Riba de temporisation

a t abrog, dans une premire tape par le Coran et la Sunna du Prophte.
L'interdiction du Riba par supplment de valeur a eu lieu, quant elle, dans une
phase ultrieure 71.
1.1.2.1.1 Tout d'abord le Coran
Lorsque le Prophte Muhammad reut la rvlation, le Riba tait une pratique

courante dans la socit arabe. Il tait florissant et profondment ancr dans la
pratique des gens tel point que beaucoup d'entre eux continurent le pratiquer
mme aprs la rvlation des deux premiers versets coraniques le concernant. De ce
fait, l'islam a pris en compte cet attachement car l'introduction de l'interdiction de
Riba a eu lieu progressivement. En effet, elle fut enfin prononce explicitement et
catgoriquement dans le verset 275-2 : " .. .Allah autorise le ngoce et interdit le
Riba ... "
Ce processus s'est tal sur une priode de plusieurs annes, qui s'articule auteur de
quatre rvlations coraniques 72 .
Le premier verset qui mentionne le Riba est celui de la sourate Les bysantins 73 :
"Sachez que ce que vous consentez en crdit usuraires pour accrotre vos.fortunes, au
dtriment d'autrui, n'aura aucune valeur auprs d'A llah. Par contre, ce que vous
consentez en aumne pour chercher [ voir] la Face d'Allah, Allah vous en payera
7
Kawther Kama! Ali , Le Riba vu l' Islam : Etude comparative , universit al-Azhar, en ligne :
<http://www.badlah.com/page-ll35 .html> -)c J..,lS ) fi 1 (t:uli... ~) .f"'J......:'/1 fo .j \.;)1 [Kama! Ali].;
Sami Hassan, supra note 62, aux pp. 64-99.
71
M Yakob, supra note 67 .
72
Kama! Ali, supra note 70. Zamir and Mirakhor, supra note 9 aux pp.72 et 73. Genevive, supra note
9. Aux pp. 34 et 35. Fazlur Rahman, Riba and Interest , dans M.Kabir Hassan and Mervyn K.Lewis
dir. , Islamic Finance, Cheltenham, 2007, 22, aux pp. 24-28 [Fuslur]. Zamir and Mirakhor supra note 9,
aux pp. 72-74.
73
Coran, sourate 30 : les bysantins (r.J)I), verset 39.
24
au multiple la valeur". L'auteur constate que ce dernier ne stipule aucune

interdiction. Par contre, il met 1' accent sur 1'incompatibilit de cette pratique avec
l'esprit de la solidarit que prne l'islam. Aprs la rvlation de ce verset, les
transactions usuraires continuaient tre vues comme des pratiques autorises
quoiqu'elles fussent considres socialement et religieusement indsirables 74 .
Le deuxime verset portait sur la pratique des juifs, qui prlevaient des sommes
usuraires en dpit de son interdiction. " .. . C'est cause de leur iniquit que Nous
avons interdis aux Juifs les bonnes nourritures qui taient licites pour eux. C 'est
aussi parce que, souvent, ils incitaient les gens se dtourner de la voie d 'A llah,
qu 'ils pratiquaient l 'usure alors qu'elle leur tait prohibe et qu 'ils s 'emparaient des
biens d 'autrui par des procds frauduleux ... ." 75 . Selon Dr. Kawtar Kamel Ali, le
Riba n' tait pas encore explicitement interdit de faon dcisive pour les musulmans.
La troisime phase correspond au texte suivant: " vous qui croyez 1 Ne vivez pas
d'usure en cherchant multiplier abusivement vos profits 1 Craignez Allah en vue de
vous en sortir heureux! " 76. Nous constatons une interdiction explicite, mais partielle,
car elle concerne spcifiquement l'interdiction d'un seul type d'usure, celui qui se
rptait plusieurs reprises 77 .
Enfin, la dernire rvlation interdit le Riba qu'il soit minime ou abusif. "Ceux qui se
nourrissent de l'usure ne se relveront [de leurs tombes] qu 'en chancelant. Leur
dmarche convulsive sera pareille celle d 'un possd par les dmons. N'ont-ils pas
affirm que l 'usure tait comme le ngoce ? Or Allah autorise le ngoce et interdit le
Riba. Celui qui s'en abstient, obissant l 'ordre venu de son Seigneur, aura son
74
Kama! Ali, supra note 70.
75
Coran, Sourate 4: les Femmes (~WI), verset 161.
76
Coran, sourate 3 : la Famille d'Irnran (l_re Ji), versets 130- 132.
77
Kamel Ali, supra note 70.
- ~- -- - ------ - -- - -- -- - - -- -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --,
25
pass absout et son sort relvera d 'A llah. Mais celui qui rcidive sera parmi les htes
du Feu o il demeurera pour toujours. " 78
Par la suite, un verset effet rtroactif remet en cause toutes les oprations en cours :
" vous qui croyez ! Craignez Allah ! Renoncez, quant au reste, toutes les
oprations du Ri ba, si vous tes vraiment croyants. Si vous ne le faites pas, sachez
que vous entrez en conflit ouvert avec Allah et Son Messager. Mais si vous vous
repentez, vous conserverez votre capital [en principal], sans lser personne et sans
tre vous-mmes lss. " 79 .
1.1.2.1.2 En ce qui concerne la Sunna80
Mohamed Hendaz a soulign que la clart des textes ne laisse aucune ambigut sur
leur contenu. En effet il, existe plusieurs Hadiths relatifs, au suj et, dont les quatre
suivants 8 1 :
- "Le Prophte a maudit celui qui consomme le Riba, celui qui le donne
consommer, celui qui libelle (la transaction) et les tmoins. Ils sont tous pareil "82.
- Le Prophte a dit : "Eloignez-vous des sept f autes dvastatrices. Il numra parmi
les sept la consommation du Riba" 83 .
- Le Prophte a dit: "Le Riba possde soixante-treize portes, la moindre est
comparable ce qu 'un homme commette l 'adultre avec sa propre mre" 84.
- Le Prophte avait dit en rappelant la gravit du Riba lors de l' un de ses sermons: "
78
Coran, sourate 2: la vac he (' _;,JI) verset 275 .
79
Coran, sourate 2: la vache ( _;,JI) versets 278 et 279.
80
La Sunna est l'ensemble des paroles et des actes du Prophte.
81
Mohamed Hendaz Retour aux sources de l' Islam sur l' interdiction de l'usure et des intrts,
(2009)_, ACERFI, en ligne :
<http://www.acerfi .org/user-res/tchiers!interdiction riba sources.pdt>; Fazlur, supra note 72 , aux pp.
29-37.
82
L'Authentique de Muslim. Dans Ibn Hajar al-Asqalani, Fath ul-Bari fi Sharh Sahih al-Bukhari, Dar
Al Rayyan, 1986. Livre de la vente, la p. 36. ("'"'~1 ~ U:>l ($.Jl.i.,JI ~ c:y1 ($.J4ll c:..:i! ).
83
L'Authentique de Bukhari; L'Authentique de Muslim.
84
Ibid.
26
Un dirham du Riba consomm par un homme est plus grave comme faute auprs de
Dieu que trente-six fornications commises par un homme" 85.
Les versets et les Hadiths auxquels nous nous sommes rfrs dcouragent le Riba
mais reste de porte gnrale et ne touchent qu'au Riba de temporisation. Par contre,
le Hadith ci-aprs fait mieux ressortir l'interdiction des deux formes de Riba
mentionnes par les jurisconsultes : Le Prophte a dit : "l'or contre l'or d'gal gal,
l'argent contre l'argent d 'gal gal, dattes contre dattes d'gal gal, bl contre
bl d'gal gal, sel contre sel d'gal gal, orge contre orge d'gal gal. Celui
qui surajoute ou demande un ajout use de l'intrt. Vendez l'or contre l'argent votre
guise de main main et vendez de l'orge contre des dattes votre guise de main
main" 86 . Ces deux formes de Riba s'appliquent des produits spcifiques appels,
dans la lgislation islamique, matires usuraires.
Les quatre principales coles de jurisprudence islamique divergent sur la raison de
l'interdiction de Riba par supplment de valeur. L'avis malkite87 soutient qu'elle
rside dans le fait que les matires usuraires sont d'ordre soit pcuniaire soit
alimentaire. Par exemple, l'or et l'argent relvent de la monnaie, tandis que les dattes,
le bl, l'orge et le sel sont des denres alimentaires.
1.1.2.1.3 Le Consensus
S'appuyant sur ces textes, la quasi-unanimit de jurisconsultes (anciens et

contemporains) et d'organisations islamiques 88 ont tabli le fait que les prts
bancaires avec intrts sont prohibs, et c'est, en vertu des versets coraniques et des
Hadiths que le Riba est trs svrement condamn. Toutefois, Dr. Kawtar Kamel Ali
garde le silence sur certaines exceptions cette unanimit.
85
Al-Hakim, al-Mustadrak.
86
L'authentique de Muslim, N: 1 1 920.
87
L'une des quatre coles de jurisprudence (madhhab) de l'Islam sunnite.
88
Voir l' unanimit des jurisconsultes et organisations islamiques sur l'interdiction du Riba dans. OCI,
Dcision 133 (14/7)/ AIF de l'acadmie du Il Janvier 2003 relatives au retard de paiement dans les
IFI, [2003] , Magazine de l'acadmie.
27
Mahmoud A. El-Gamal, dans son ouvrage Islamic Finance a cit la premire

exception. En s' appuyant sur le Hadith "C'est bien dans la temporisation qu 'il y a
Riba" 89, certains compagnons du prophte, dont l' immense jurisconsulte Ibn Abbas,
exigent le facteur temps comme critre de prohibition du Riba par supplment de
valeur90 . Cette thse s' oppose aux Hadiths mentionns plus haut "... Celui qui
surajoute, ou demande un ajout use de Riba ... ", toutefois, Ibn Abbas a renvers son
opinion et rejoint 1' opinion de la majorit sur la prohibition du Ri ba par supplment
de valeur91.
Iqbal Zamir et Abbas Mirakhor ont m1s l' accent sur un autre av1s li au dpt
bancaire, celui de Muhammad Sayyid Tantawi, ex cheikh d' Al Azhar, dont il fut
prsident 92 , et par la suite du conseil islamique supri eur de l'universit d' Al-Azhar93 .
Il a t conclu que l'investissement des fonds dpt dans les banques qui prcise,
ex-ante la rmunration est autorise en vertu de la Loi islamique. Cet avis reut
maintes critiques de forme et de fond de la part des autres jurisconsultes. Il refl te,
mon avis, une ignorance de l' aspect juridique, conomique et financier du contrat de
dpt bancaire. C' est un avis politique, qui ne se base pas sur des arguments
. 'd'1ques94.
JUn
89
L'Authentique de Muslim, N: 1 1 596.
Cela rend licite le surplus de monnaie dans les oprations de change de mme espce . .. . Le Prophte
9
a interdit le surplus dans les oprations de mme espces ( . ... Le Prophte rtorqua alors : " ne fa is pas
cela ! , vends plutt les [dattes ordinaires] contre de la mo nnaie et ac hte avec ce lle-ci les dattes
succulentes ") L'authentique de Muslim, N: 1 1 594.
91
Pour plus de dtails voir notamment : Mahrnoud A. El-Gama!, ls/amic finan ce: law, economies, and
practice, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, la p. 5 1 ; Fazlur, supra note 72 , aux pp .34-
36. El habib Tijkani, supra note 69 , aux pp. 157-1 59 . Abu al-Hasan Ali Ibn Muhammad Ibn Habib al-
Mawardi, AI-Hawi al-Kabir fi Fiqh Madhhab al-Imam al-Shafi, Dar al-Kotob al-Ilmiya h, livre de la
vente, chapitre Riba. (-?~l...s~J_,WI ~ 0! ~ l-'! ""Je. c.,dl yi ._,~Lll i'L.)'I ~ i. ~ "'.J ~~ cS_,WI).
92
Son avis avant qu' il prit les fo nctions de prsident d ' Al azhar a t to uj ours l' interdiction, voir par
exemple son avis sur les intrts bancaires, Q n5 15, C l42, 20-02- 1989. En ligne:
< http ://\vww.garadawi.net/site/top icsiarti c le .asp'?cu no= 2&item no=29il 1&version= l &temp late id='6
&parent id= 1>
93
Le conseil islamique suprieur de l'universit d 'Al-Azhar depuis sa cration a toujours qualifi les
intrts bancaires du Riba illicite. Le changement a eu lieu avec l'arriv de M uhammad Sayyid
Tantawi la prsidence de cette dernire.
94
Il s'appuie sur ce verset " vous qui croyez! Ne vous dpossdez pas les uns les autres de vos biens
28
On notera que l'avis parle des banques de dpt et non des banques d'investissement,
car ces dernires, la diffrence des premires, ne reoivent pas de dpts des
particuliers. L'examen de la littrature montre que les conomistes considrent la
banque comme une entreprise qui fait le commerce de l' argent. Dans cet ordre
d'ides, la banque emprunte l'argent avec un taux d'intrt faible, elle le vend ensuite
avec un taux suprieur95 . Cela remet en cause son premier argument qui assimile le
dpt 1'investissement. Juridiquement parlant, tous les juristes musulmans et non
musulmans qualifient le contrat de dpt comme tant un contrat de crdit. Ceci
remet en cause les arguments de Tantawi qui stipule que la banque est un mandataire
qui investit l'argent pour le compte de son client. Dans un commentaire sur l'avis de
Tantawi, Miriam Sophia Netzer dit
"To begin with, Tantawi's definition of the depositor/bank relationship 1s
one of principle/agent. In doing so, he rhetorically distances himself from
the concept of interest, associated with a lender/borrower relationship. By
making the bank his agent, the bank, in taking his deposited funds and
reinvesting them, owes the princip le investor a percentage of the profits, as
weil allowing itself a ' fee,' inrecompense for agency work.
However, and we shall see this clearly in the rebuttal to Tantawi's fatwa,
even in an agency relationship, profit/Joss sharing must be tied to profits,
not percentage of capital, barring which there is no risk for the investor, and
par des procds malhonntes ! Que vos changes soient fonds sur des transactions librement
consenties .. .. " (Les Femmes: 29). Le verset parle du consentement mutuel et du commerce. Certes, le
consentement existe dans un contrat du dpt. Par contre, le commerce n'existe pas. Cela dit, le dpt
est un contrat du crdit. Voir notamment: Miriam Sophia Netzer, Riba in is/amic jurisprudence: the
role of 'Jnterest,' in discourse on law and state, Master of Arts in Law and Diplomacy Thesis,The
Flecher School, 2004, [non publie].
95
" Dans le systme bancaire classique, le rle d' une banque est de collecter des fonds et de les utiliser
pour des oprations de prts, gnralement long terme, c' est--dire pour oprer l' intermdiation
financire. La banque tire ses revenus en jouant sur les taux d' intrts crditeurs et dbiteurs.
Contrairement la banque islamique, elle ne se livre pas des transactions commerciales, industrielles
ou agricoles ". Dans Lachemi Siagh, Le fonctionnement des organisations dans les milieux de culture
intense, le cas des banques islamiques, Thse de doctorat en administration, HEC Universit de
Montral, 200 l , la p.39 [Lachemi].
-- - - - - - - - - - -- - -- -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
29
no eamed reward" 96 .
Quelques ides mritent d'tre mentionnes au sujet du Riba :
Les prem1ers av01r revendiqu 1'interdiction de l'intrt sont les philosophes

grecques comme Platon (Platon, la Rpublique) et Aristote (Aristote, la politique) et
romains, Cicron. Par ailleurs, toutes les religions monothistes ont interdit cette
. 97
pratique .
Voici un bref aperu de cette interdiction dans le Judasme et le Christianisme 98 et de
ce qui les diffrencie de l'Islam tel que prsent par Andr MARTENS dans son
article La .finance islamique: Fondements, Thorie et Ralit.
"Dans le Pentateuque de l'Ancien Testament, qui est la Torah des Juifs, et
en particulier dans l'Exode (chapitre 22, verset 25) 99 et le Lvitique
(chapitre 25, versets 34 46), la pratique de l' usure est condamne, amenant
1'interdiction du tarbit, mot hbreux qui signifie, comme Ri ba en langue
arabe, la fois usure et intrt. Les Juifs, dans leur interdiction du tarbit,
furent cependant plus slectifs que les musulmans : le tarbit tait interdit
entre Juifs, mais permis entre Juifs et non Juifs, ce qui contribua sans aucun
doute l'essor de la banque juive dans les pays chrtiens et musulmans du
Moyen Age. Cet essor fut d'ailleurs renforc par le fait que les Chrtiens
eux-mmes avaient condamn l' usure et, dans sa foule, le prt intrt, se
basant sur la tradition aristotlicienne et le No uveau Testament, dont
Evangile selon Luc (chapitre 6, versets 34 et 35) (Lapidus, 1987). En 1312,
les vques de France, runis en concile, menacrent mme
d'excommunication ceux qui prtaient intrt aussi les seigneurs qui le
96
Ibid
97
fbid, aux pp. 69-72.
98
Mervyn K.Lewis, Comparing Islamic and Chritian attitudes to usury, dans M.Kabir Hassan and
Mervyn K.Lewis, Han dir., Handbook ofIslamic Ban king, Edward Elgar, 2007, 64, aux pp. 64-79.
99
Exode (chapitre 22 , verset 25): "si tu as prt de l 'argent l'un de mes sen,iteurs, ne te comporte
pas avec lui comme un usurier et ne fais pas de profit sur lui".
30
leur permettaient.
En bref, il n'est peut-tre pas abusif de croire que l'interdiction du Riba ne
fut que le rsultat de l'adoption par les Musulmans d'un principe judaque,
voire judo-chrtien" 100 .
1.1.2.2 Le principe de Partage des Pertes et Profits (3P)
KHAN a dfini ce principe comme suit "un mcanisme financier qui lie le capital
financier 1'industrie et au commerce sans utiliser un intrt". Dans son analyse,
S.Ordody de Ordod dispose qu' 1'oppos du modle conomique et financier
contemporain qui est fond sur un taux d'intrt fixe et prdtermin, le modle
conomique et financier islamique est fond sur le principe du partage des profits et
pertes, ce qui correspond un partage contractuel, entre le prteur et l'emprunteur,
des pertes et profits escompts d'une opration de financement. Ceux-ci sont dfinis
comme tant la diffrence entre le total des recettes anticipes et le total des cots
estims sur la priode considre 10 1. Par consquent, Jouini et Pastr disposent que le
transfert de 1'ensemble des risques sur une seule partie prenante dans une transaction
financire se heurte aux principes financiers islamiques 102 .
D'aprs ce qui est prcde, il semble vident que la principale diffrence entre la
banque islamique et la banque conventionnelle, c' est que cette dernire dtermine ex-
ante un taux d'intrt ou prcise un taux variable en fonction d'un indice de
rfrence 103 , alors que, dans la premire, les bnfices et les pertes sont partags en
fonction de la proportion de la participation respective de chaque partie (banque et
100
Andr Martens, La fi nance islamique : fon dements, thorie et ralit, Montral : Universit de
Montral, Centre de rec herche et dveloppement en conomique, 2001 , la p.7 [Andr].
10 1
S.Ordody de Ordod, Le principe du partage des profits et pertes et la fonctio n transactionnelle de
la monnaie (tontines et modle financier islamique dans Mavor Michel Agbodan Mavor dir. , les
f acteurs de performance de l 'entreprise, John Libbey, 1996, 125, aux pp. 125 et s.
102
Jouini et Pastr, supra note 39, la p. 18.
103
Il est alors index soit sur l'inflation (il augmente quand l'inflation est en hausse et baisse
lorsqu 'elle diminue), soit sur un taux de rfrence du march montaire.
31
. )104 .
cl 1ent
Enfin, mme si ce principe reflte les valeurs de la justice, de l'galit sociale et de la
fraternit, cela n'empche pas que ce principe puisse induire des risques plus levs .
pour les banques islamiques par rapport ses consurs conventionnelles 105 , ainsi
que pour les clients qui ne sont pas a l'abri d'assumer une perte probable.
1.1.2.3 L'interdiction de la spculation (gharar) et de l'incertitude dans les

contrats (maysir)
Le terme gharar signifie littralement incertitude, hasard . Le gharar est interdit en

vertu du hadith suivant : "Le prophte a interdit l'achat d 'un animal non n dans la
matrice de sa mre, la vente du lait dans la mamelle sans mesure, l 'achat d 'un butin
de guerre avant sa distribution, l 'achat des dons de charit avant leur rception et
l 'achat de ce qu 'a pch un pcheur avant sa p che" 106 .
Le Professeur Mustafa Al-Zarqa dfinit la vente interdite cause du gharar comme
tant "la vente d'objets probables dont l'existence probables ou les caractristiques
ne sont pas certaines, et dont la nature risque de ce qui rend la transaction
semblable ou quivalente s'apparente aux j eux de hasard" 107 . De cette dfinition, on
peut dduire que dans une transaction commerciale, le gharar se rfre diffrentes
formes pouvant tre classes en cinq catgories selon Dr. Mohamed El habib :
l' incertitude dans la validit ou la nullit d'un contrat, l'ignorance de l'objet valu
104
Abbas Mirakhor and Iqbal Zaidi , Profi t and loss sharing contracts in Islamic finance, dans
M.Kabir Hassan and Mervyn K.Lewis, Han dir. , Handbook of !stamic Banking, Edward Elgar, 2007,
49 , la p. 49. '
105
Karim Cherif, 2008, la finance islamique : Analyse des produits financiers islam iques, Travail de
Bachelor en finance, HEG Genve, 2001 , aux pp. 18- 19 [Cherif] .
106
Imane Karich, Le systme financier islamique : de la Religion la Banque, Bruxelles. dition
Larcier, 2002, la p. 44.
107
Mustafa Ahmad Al-Zarqa, Introduction general au Fiqh, Dar Al Qalam, Beyrouth, 1998 , vol 1, la
p. 74. (U.J)I .1.=. \ -.,~ /I"WI ~1 ~.lAI!).
32
dans le contrat, l'incertitude dans une promesse de vente, l'ignorance dans le prix en
tant qu'objet du contrat et l'ignorance dans le dlai 108 .
Une autre sorte d'incertitude sont le Maysir et Qimr. Ils se dfinissent comme toute
forme de contrat dans lequel le droit des parties contractantes dpend d'un vnement
alatoire. C'est notamment ce principe que l'on trouve dans les jeux de hasard et les
. .
panages avec m1se.
L' interdiction du Maysir et du Qimr est explicitement cite dans le Coran : "0 vous
qui avez cru ! Le vin, la divination par les entrailles des victimes ainsi que le tirage
au sort Oeu de hasard : Maysir) ne sont qu'un acte impur de ce que fait Satan.
vitez-le !... .Le diable ne cherche qu' introduire parmi vous les germes de la
discorde par l 'animosit et par la haine travers le vin et le j eu (de hasard) et vous
dtourner de l 'invocation de Dieu et de la prire. Allez- vous donc y mettrefin?" 109.
1.1.2.4 Le principe d'existence d'un actif sous-jacent: Asset Backing
Toute transaction financire doit tre sous-tendue par un actif tangible identifiable. Il
s'agit donc d'un principe cl d'une finance relle non virtuelle 110 .
1.1.2.5 Le principe d'interdiction des actifs illicites
Aucune transaction financire ne doit tre dirige vers des secteurs non conformes
la Charia 'a, comme les boissons alcoolises, le tabac et les jeux d'argent.
l'instar de la finance d'thique, le systme fi nancier islamique proscrit tout
investissement dans certaines activits illicites. Nous pouvons mentionner les
distilleries, l'industrie pornographique, les jeux de hasard, les charcuteries,
108
El habib Tijkani, supra note 69, aux pp. 149-155.
109
Coran, sourate 5 : la Table Servi (o.i>WI) verset 90 et 91.
11 0
Voir Rachel Cado et Samir Kouradine, La finance islamique: une alternative financire et durable
pour les territoires , (2009), Kosset Finance et Global Secure Finance, la p. 4.
33
l'armement et les banques commerciales classiques. En effet, celles-ci utilisent

l'intrt, que ce soit pour prter ou pour emprunter.
La majorit des auteurs s'alignent sur lesdits principes comme fondement de la FI.
111 112
Certains ajoutent tort la Th saurisation et la Zakat . Ces dernires font partie du
fondement de l'conomie islamique. Cela dit, il n'en reste pas moins que les auteurs
refltent une vision financire des fondements de la finance islamique.
D'un point de vue juridique, la FI est base sur des contrats connus nomms dans
le Fiqh The lslamic economie system has a set of core contracts, which serve as
building blacks for designing more sophisticated and complex financial
instruments//3. Toutefois, n'importe quel contrat innomm est considr priori
valide en vertu du principe de la libert contractuelle, condition de respecter les
rgles gnrales de la thorie du contrat et certains principes flexibles et d'autres
114
stables comme la prohibition de l' intrt
Afin d'assurer le respect de ces principes, chaque banque islamique est dote d'un
conseil de confonnit Charia ' a Board 115 qui vrifie ex-ante la validit des
produits financiers proposs au regard des rgles et principes de la Charia 'a . Cette
institution est compose de quatre sept membres ou plus. Toutefois, la Malaisie a
11 6
la fois une banque centrale et une supervision de conformit centralise
111
La Thsaurisation est le fait de vo uloir garder son argent en dehors du circuit conomique.
11 2
La Zakat est un des cinq piliers de l'Islam, qui correspond un impt sur la richesse,
principalement au bnfice du pauvre et du ncessiteux.
11 3
Zamir et Mirakhor supra note 9, la p. 77.
114
Ibid; Issa Abdo, Les contrats qui rgissent les transactions finan cires contemporaines, Ri yad,
1977, Librairie de l'conomie islamique, la p.9 ; Mustafa Ahmad Al-Zarqa, 1 d. , Les contrats
nomms dans la jurisprudence islamique: contrat de la vente, Dar Al Qalam, Beyrouth, 1999, la p.
8. (_;jll .l.A>.. ~ .&:JI ~ u-"';J......'/1 4..llll __) ot..........JI Jjiall) .
11 5
Les membres sont des ju;isconsultes, -mais ils ont aussi une comptence avance en matire bancaire et
fi nancire
11 6
Lachemi, supra note 95, aux pp. 44-46.
34
SECTION II
PRSENTATION DU SYSTME BANCAIRE CANADIEN
Chaque pays a un systme financier qui lui est propre. Le systme financier canadien
est organis autour de quatre piliers. Le systme s' appuyait donc sur les banques, les
institutions para-bancaires 11 7, les socits d'assurance et les courtiers en valeurs
mobilires.
Le Canada a men dans les annes 80 une autre mthode qui consiste penser le
systme financier dans sa globalit et non pas en le divisant en plusieurs sous-
disciplines. Par la suite, la notion des quatre piliers a disparu et les banques se sont
tendues vers les autres secteurs financiers canadiens 11 8.
Les banques sont au cur du systme financier canadien, elles proposent du travail
plus de 267 000 personnes au Canada, en 2010 11 9 Quant au nombre de personnes
employes l'extrieur du Canada, il s' lve 94 000 personnes 120 . Il rapporte un
total de 2.55 trillion$ 121 .
Dans cette section, et aprs avoir prsent 1' organisation du systme bancaire, nous
examinerons les quivalents des principes de la FI en droit canadien.
117
Les socits de fiducie et de prts hypothcaires, les caisses populaires et credit unions.
118
Racette, Daniel Les marchs fi nanciers, (2 011), 2011 , 39 p, la p. 13, en ligne:
<http ://zonecours.hec.ca1documents/380084 80851 BB7-4209-4CE3-9919-
52454691BA48.3800J2 .QQ.f>.
119
Voir Association des banquiers canadiens, en linge: <http://www.cba.cantang=ti>.
120
Ibid.
12 1
Nicholls Chistopher C. , Financial institutions the regulatory fragmework, LexisNexis Canada,
2008, la p. 16 [Nicholls].
,------ ---------
------ - 1
35
2.1 L'organisation du systme bancaire canadien
Le systme bancaire canadien se compose d'une Banque Centrale, de banques

commerciales et d'organes de surveillance.
En vertu de la Loi sur la Banque du Canada 122 , la Banque du Canada est la Banque
Centrale du pays. Elle a t fonde en 1934 sous la forme d'une socit prive.
partir de 1938, elle devient une socit d'tat qui appartient au gouvernement fdral.
Elle mne ses activits avec beaucoup d'indpendance par rapport la plupart des
autres organismes fdraux.
Son rle consiste favoriser la prosprit conomique et financire du Canada. Cela
veut dire qu'elle n 'est pas une institution financire et qu'elle n'exerce pas le
commerce de banque au dtail 123 . Elle veille plutt sur la politique montaire, les
billets de la banque, le systme financier et la gestion financire du Canada.
Les banques commerciales se devisent selon la Loi sur les banques en trois types,
souvent dsignes par leur proprit et leur taille.
Ainsi les banques de l'Annexe I 124 concernent les banques canadiennes autorises qui
sont au nombre de 22 125 .
Les banques de l'annexe II 126 sont des filiales de banques trangres autorises. Ces
dernires sont contrles par des institutions trangres admissibles, savoir les
122
Loi sur la Banque du Canada (L.R.C. (1985) , ch. B-2).
123
L' Heureux, Fortin et Lacoursire, supra note 1, la p. 5.
124
Voir Assoc iation des banquiers canadiens, en linge: <http ://www.cba.ca/fr/links/424-domestic-
banks>.
125
Banque Bridgewater; Banque Canadienne de l'Ouest; CIB C ; Banque Canadian Tire ; Banque
Citizens du Canada ; Banque CS Alterna ; Banque de l' Ouest et du Pacifique du Canada ; Banque
DirectCash ; Banque Dundee du Canada ; Banque HomEquity ; Banque Laurentienne du Canada;
Banque Manuvie du Canada ; Banque MonCana du Canada ; Banque Nationale Groupe financier ;
Banque Ouest ; Banque des Premires Nations du Canada; Banque Royale du Canada ; Banque Scotia
(La Banque Scotia) ; BMO Groupe Financier ; General Bank of Canada ; Groupe Banque TD ;
Jameson Bank ; Services Financ iers le Choix du Prsident.
126
Supra note 12 1.
36
filiales de grandes banques mondiales : Bank of America Canada, Bank of China

(Canada), Citibank Canada, ABN AMRO Bank Canada, etc. En 1998, le rapport du
secteur financier canadien (the MacKay Task Force) montre que le nombre des
filiales de banques trangres au Canada a augment entre 1959 et 1987. Mais, il a
127
chut 44 au dbut de 1998. En 2010, ils sont au nombre de 26 .
128
Les banques de l'Annexe III sont des succursales de banques trangres ou des
institutions trangres autorises exercer des activits bancaires au Canada. Ces
succursales sont assujetties certaines restrictions. Elles sont au nombre de 23.
A l'oppos du systme rglementaire tats-Unien (des tats-Unis) qui repose sur un

rseau complexe d'organes, le systme rglementaire canadien s'appuie surtout sur
deux organes de surveillances : Le Bureau du surintendant des institutions financires
(BSIF), responsable des rgles de prudence, et 1'Agence de la consommation en
matire financire du Canada (ACFC).
Il existe d'autres organismes affects la supervisiOn et la protection des
consommateurs, soit : l'Association de banques canadiennes et 1'Association
canadienne des paiements au niveau fdral et 1'AMF au niveau qubcois.
---La notion de la banque---

Il faut toutefois noter que les Lois ne donnent pas en soi de dfinition de la banque.
La doctrine prcise la difficult de formuler une dfinition pour cette activit. A cet
gard, Lord Denning M.R. stipule qu'il est plus facile de reconnatre un banquier que
127
Banque Amex du Canada ; Banque d'Amrique du Canada, Banque de Chine (Canada) ; Tour
d'change ; Banque CTC du Canada ; Banque Habib Canadienne ; Banque HSBC Canada ; Banque
ICICI du Canada ; Banque Industrielle et Commerciale de Chine (Canada) ; Banque fNG du Canada ;
Banque Internationale de Commerce Mega (Canada) ; Banque J.P . Morgan Canada ; Banque Korea
Exchange du Canada ; Banque MBNA Canada ; Banque Nationale de l'Inde (Canada) ; Banque
Shinhan du Canada ; Banque de Tokyo-Mitsubishi UFJ (Canada) ; Banque Sumitomo Mitsui du
Canada ; Banque UBS (Canada) ; Banque Un Canada ; Banque Walmart du Canada (La) ; BNP
Paribas (Canada) ; Citco Bank Canada ; Citibanque Canada ; J.P . Morgan Canada ; Socit Gnrale
(Canada) .
128
Supra note 121.
37
129
de dfinir une banque . Monnin J.A ajoute qu'on ne peut pas dfinir une banque ni
130
un banquier .
La ditlicult de dterminer une dfinition la banque est due, selon M.H . Ogilvie
trois raisons :
La banque semble se composer d'un ensemble d'activits plutt que d'une
seule.
Ces activits varient dans le temps, le lieu et le moment. Ils sont en expansion
et volue un rythme apparemment sans prcdent.
Ces activits ne sont pas exclusives ou propres aux banques ma1s sont
galement menes par une varit d' autres institutions financires et non
financires .
Quant la jurisprudence. La cour suprme, dans l' arrt Alberta Bank Taxation
31
Rfrence (193 8/ , a suggr que le banquier se dfinit comme un marchand de
crdit.
Dans un autre arrt : Canadien Pionner Management Ltd. c. Le conseil des relations
de travail de la Saskatchewan, la Cour suprme dtermine les lments qui nous
permettent de faire la diffrence entre un tablissement financier et la banque rgie
par la lgislation fdrale, savoir le critre fonctionnel et le critre fonnel et
132
institutionnel .
En revanche, 1'article 2 de la Loi sur les banques dfinit largement une banque
trangre comme toute entit constitue en personne morale ou forme sous le
rgime de la lgislation d 'un pays tranger, qui, selon le cas : a) est une banque
129
United Dom. Trust Ltd. V Kirkwood [1966] 1 Ali E.R. 968 (C.A) , at 979 . Dans H Ogilvie, supra
note 5 la p. 2.

13
Central Computer Services Ltd. V TD. Bank ( 1979), D.L.R (3d) 88 (Man. C. A.) , at 89. Dans H
Ogilvie, supra note 5 la p. 2.
131
Reference Re A/bata S'ta tutes - The Bank Taxarion Act; l11e Credit ri[Aibata Regulation Act; and
the Accurante News and Information Act, [1938] S.C.R. 100.
132
L'Heureux, Fortin et Lacoursire, supra note 1, aux pp. 9-1 1.
38
d'aprs la lgislation du pays tranger o elle exerce son activit; b) exerce dans un
pays tranger des activits qui, au Canada, seraient en totalit ou en majeure partie
des oprations bancaires; c) se livre, directement ou non, la prestation de sen1ices
financiers et adopte, pour dsigner ou dcrire son activit, une dnomination qui
comprend l'un des mots bank , banque , banking ou bancaire , employ
seul ou combin avec d 'autres mots ou un ou plusieurs mots d 'une autre langue que
le franais ou l'anglais, ayant un sens analogue; d) ejjctue des oprations de prt
d 'argent et accepte des dpts cessibles par chque ou autre effet; e) se livre,
directement ou non, la prestation de services financi ers et appartient au groupe
d'une autre banque trangre; .f) contrle une autre banque trangre; g) est une
institution trangre, autre qu'une banque trangre au sens d 'un des alinas a) ./),
qui contrle une banque constitue ott .forme sous le rgime de la prsente loi.
Cette dfinition englobe beaucoup de services financiers fournis par des institutions
trangres. Ainsi, selon cette dfinition, on considrerait comme une banque de
nombreuses institutions qui ne le sont pas 133 .
2.2 Les quivalents des principes de la FI en droit canadien
Les fondements de la FI ne sont pas trangers aux exigences applicables dans le

systme financier canadien. Certes, la banque islamique fonctionne de manire
diffrente de celle d' une banque conventionnelle mais les principes fondamentaux
peuvent tre rapprochs.
Comme il a t mentionn plus haut, la prohibition du Riba en Islam ne se limite pas
l'usure mais elle s'tend aux intrts pays sur les prts de toutes sortes quels qu'ils
soient. Cela dit, un volet de ce principe connat un quivalent en droit canadien. Le
Code criminel 134, dans son article 347, dtermine le taux criminel comme tout
taux d' intrt annuel effectif, appliqu au capital prt et calcul conformment aux
133
Ibid, la p. 15 .
134
Code criminel (L.R.C. (198 5), ch. C-46).
39
rgles et pratiques actuarielles gnralement admises, qui dpassent soixante pour

cent. L'usure est donc interdite sous peine: (a) soit d' un emprisonnement maximal de
cinq ans; (b) soit d' une infraction punissable sur dclaration de culpabilit par
procdure sommaire et passible d'une amende maximale de 25 000 $ et d'un
emprisonnement maximal de six mois, ou de l' une de ces peines. Toutefois, la
suppression des pnalits pour l'intrt n'a eu lieu qu'en 1853 et la libert de stipuler
de l' intrt qu'en 1859.
Concernant le pnnctpe du partage du profit et des pertes (PPP), il existe une

obligation plus proche en droit des socits. L'article 2186 du C.e. Q dispose que, le
contrat de socit est celui par lequel les parties conviennent, dans un esprit de
collaboration, d'exercer une activit, incluant celle d'exploiter une entreprise, d'y
contribuer par la mise en commun de biens, de connaissances ou d'activits et de
partager entre elles les bnfices pcuniaires qui en rsultent. Il ajoute que le contrat
d'association est celui par lequel les parties conviennent de poursuivre un but
commun autre que la ralisation de bnfices pcuniaires partager entre les
membres de l'association.
Quant l'interdiction de la spculation, la similitude au droit canadien se limite la

lgislation sur les contrats de jeu et de pari. L'article 2628 du C.c.Q attache la validit
de jeu et de pari l'autorisation expresse par la Loi. L'article 2630 stipule que
lorsqu 'ils ne sont pas expressment autoriss, le gagnant ne peut exiger le paiement
de la dette et le perdant ne peut rpter la somme paye.
L'interdiction de la situation de l'incertitude se manifeste en droit des obligations
dans le systme juridique canadien travers deux notions fondamentales: l'objet et la
cause. Premirement, l'objet doit tre possible et dtennin ou dterminable. Et s' il
porte sur un bien venir, ce dernier doit tre dtermin quant son espce et
40
dterminable quant sa quotit 135 . Dans les deux cas, il ne doit tre ni prohib par la
loi ni contraire l'ordre public 136 . Deuximement, selon l'article 1371 :
"Il est de l'essence de l'obligation qu'il y ait des personnes entre qui elle
existe, une prestation qui en soit l'objet et, s'agissant d'une obligation
dcoulant d'un acte juridique, une cause qui en justifie l'existence ".
Contrairement au droit musulman, qm prcise une liste exhaustive des activits

illicite, on ne trouve nulle part dans le droit canadien une liste similaire. Cependant, la
jurisprudence apporte des prcisions sur des choses qui peuvent tre interdites sous
prtexte de la protection de 1'ordre public o parce qu'elle, font partie des
prrogatives de la puissance publique, comme l'armement.
Enfin, l'oppos de la banque islamique, la banque conventionnelle, en tant

qu 'entreprise indpendante qui fait le commerce de l'argent, exerce diffrentes
activits. Parmi elles, figure le dpt et le prt d'argent. De ce fait, elle dcide elle-
mme le niveau de son taux d'intrt qu'elle doit parfois ngocier. Toutefois, le
niveau des taux d'intrt que les banques imposent leurs clients est influenc par
plusieurs facteurs, dont certains ne sont pas dtermins par celles-ci 137 . Les articles
135
Art. 1374 du C.c.Q.
136
Bruker c. Marcovitz, 2007 CSC 54 (CanLII) , 2007- 12- 14; Drouin c. Swplec !ne., 2004 CanLII
20 120 (QC C.A.), 2004-04- 16 ; Pairie c. Poirier (Succession de), 2008 QCCS 1908 (CanLII) , 2008 -
05-13 .
137
L'un des facteurs cls est le taux directeur de la Banque du Canada, soit le taux du financement
un jour. Il s'agit du taux auquel la Banque s'attend ce que les institutions financires s'empruntent ou
se prtent des fonds pour une dure d'un jour. Les variations du taux directeur de la Banque se
rpercutent donc sur les autres taux d'intrt dans l'conomie, y compris les taux prfrentiels et
hypothcaires que les banques et autres institutions financires font payer leurs clients.
Cependant, le taux directeur n'est pas le seul facteur influant sur les taux dbiteurs. D'autres lments
importants entrent en jeu, facteurs qui refltent l'quilibre relatif entre l'offre et la demande de fonds
prtables au sein de l'conomie. Parmi ces lments figurent les cots que les banques doivent assumer
pour obtenir, sur les marchs financiers , des fonds long terme qu'elles pourront ensuite prter aux
mnages et aux entreprises.
Pour se protger contre l'incertitude, les institutions financires intgrent galement dans leurs taux
dbiteurs une prime de risque ainsi que certains frais administratifs et, comme toute autre entreprise
commerciale, une marge bnficiaire. Information tire de site web de la Banque du Canada.
41
450. (1) et 567.1 (1) de la Loi sur les banques oblige les banques informer les
clients du cot d'emprunt, calcul et exprim en conformit avec l'article 451. Les
138
rglements sur la communication de l'intrt et sur le cot de l'emprunt 13 9
imposent aussi la divulgation du cot d'emprunt. Dans le cas o les parties ne sont
pas dtermines ou fixes, les lments de rfrence permettent de dterminer le taux
d'intrt, lorsque ce dernier est exigible par convention entre les parties ou en vertu
140
de la loi. En vertu de la Loi sur l 'intrt , le taux de 1'intrt est de cinq pour cent
par an.
En s'appuyant sur ce qui prcde, l'exception de la pratique de l'intrt, il apparait

clairement, par ce rapprochement, la similitude des principes de la FI avec le droit
canadien. Il en reste que 1' valuation de la compatibilit des produits bancaires
conventionnels avec leurs consurs islamiques ncessite une valuation pralable
des contrats sur lesquels se basent. Notre recherche apportera plus de dtails afin de
comprendre ce qui est cit prcdemment.
138
Rglement sur la communication de l 'intrt (banques trangres autorises), DORS/99-272;
Rglement sur la communication de l'intrt (ba nques) , DORS/92-321.
139
Rglement sur le cot d 'emprunt (banques trangres autorises) , DORS/2002-262; Rglement sur
le cot d 'emprunt (banques), DORS/200 1-l 01.
140
Loi sur l'intrt, LRC 1985, c I-15.
42
CHAPITRE II
L'TUDE COMPARATIVE
Dans un premier temps, nous allons traiter sommairement la notion et la nature

juridique de chaque contrat nomm et le contrat correspondant dans le droit
musulman. En cas d'absence de ce dernier, nous examinerons sa qualification
juridique islamique.
Dans un deuxime temps, nous prsenterons une tude comparative de la pratique

bancaire des contrats nomms du C.c.Q avec celles des contrats connus (nomms)
dans les recueils de Fiqh.
L'attitude que nous adopterons est la suivante : nous ne dcrirons pas dans le dtail
chacune des conditions des contrats nomms, prenant pour acquis que le lecteur
connat chacune de ces institutions et leurs fondements. De mme, nous ne
retiendrons de chacun de ses contrats que les lments qui nous servent dans notre
tude comparative. Ainsi, pour viter la pluralit des avis au sein des coles
juridiques du courant sunnite, notre justification sera essentiellement base, dans la
plus part des cas, sur les avis de Islamic Fiqh Academy (OCI).
Dans un troisime temps, il s'agit de savoir si les dispositions proposes par la

jurisprudence islamique peuvent tre intgres dans le C.c.Q. sans altrer celui-ci.
Il existe dix-huit contrats nomms au Code civil du Qubec

141
. Seuls les contrats nomms pertinents aux oprations bancaires seront considrs,
mme si les banquiers prennent des taxis, on n' tudiera pas le contrat de
transport .. . (Ch-6).
14 1
Code civil du Qubec, L.Q ., 1991 , c. 64.
43
Les contrats nomms sont ceux du livre cinquime du Code civil du Qubec, le titre
deuxime qui comporte dix-huit chapitres :
Ch-1 La vente : nous traiterons de deux modalits de ce contrat : la vente
temprament et la vente avec facult de rachat.
Ch-2 La donation peut apparatre limite, mais nous avons dcid de la traiter vu
l'intrt islamique.
Ch-3 Le crdit-bail sera trait.
Ch-4 Le louage, la banque n'en fait pas comme institution financire, mais comme
toute entreprise, ce n'est donc pas une opration financire; pas plus que le transport
(Ch-6), l'affrtement (Ch-5) (sauf pour la banque Lloyd's, les banques ne sont pas
des armateurs) ; ni le contrat de travail, (Ch-7), ne sont pas des oprations
typiquement bancaires. Donc ils ne seront pas traits.
Ch-8 Les contrats d'entreprise et de service ne seront pas considrs. Ils touchent les
banques d'investissements seulement. Ces contrats d'entreprise et de service, la
diffrence des banques de dpt, ne visent pas les particuliers, ils s'intressent plutt
aux banques, les marchs montaires et la Banque centrale.
Ch-9 Le contrat de mandat sera trait indirectement dans la mesure o la gestion de la
finance de certains contrats se lit en termes de mandat.
(Ch-1 0) Le contrat de socit n'est effectivement pas pertinent ici.
Les contrats nomms de dpt, (Ch-11) ne sera pas trait, les contrats nomms de prt
(Ch-12) et de cautionnement (Ch-13) seront traits.
Nous considrons les contrats de rente (ch-14) et d'assurance (ch-15) comme si
particuliers dans les oprations financires qu' il faudrait leur consacrer eux seuls un
mmoire spcifique. Nous avons obtenu l'accord pour ne pas les traiter dans le
prsent travail.
Les derniers chapitres des contrats nomms, ceux de j eu et pari, (Ch-1 6), de
transaction (Ch-17) et de convention d'arbitrage ((Ch-17), n'taient pas directement
pertinents.
44
Enfin, nous signalons que le contrat d'affacturage prsente une exception dans notre
mthodologie; puisqu'il ne constitue pas un contrat nomm. C'est un contrat
innomm impos par la pratique bancaire. Cependant, ses modalits peuvent tre
rapproches celle d'un contrat nomm.
Nous traiterons d'abord le contrat du prt prvu par le Code civil du Qubec. Nous
aborderons ensuite diverses modalits de la vente, savoir : la vente temprament et
la vente avec facult de rachat. Puis, nous prsenterons les types de financement
particuliers comme le crdit-bail, l'affacturage et diverses formes d'engagement
bancaire autonome : cautionnement, dpt. Enfin, nous traiterons la donation. Nous
nous limiterons, cet gard, aux contrats noncs prcdemment.
45
2.1 Contrat de prt d'argent
Avant mme la cration des banques, le prt tait une pratique courante dans les
socits occidentales aussi bien qu'islamiques. Fondamentalement, le prt est un
contrat, entre deux parties, et qui exige les mmes principes applicables pour les
142
autres contrats .
Aprs une courte prsentation du principe du prt vu le C.e. Q (2.1.1) et le droit

musulman (2.1.2), nous examinerons leurs points de convergence et de divergence
(2.1.3), avant d'exposer l'adaptation des principes de la Charia' a aux instruments
financiers modernes (2.1.4). Et enfin examiner la capacit d 'adaptation de la
jurisprudence islamique avec le Code civil du Qubec (2.1.5).
2.1.1 Le prt selon le C.c.Q
Le prt intrt est une modalit du prt simple qui n'a t autorise qu' partir de
1777 au Canada, rglemente par plusieurs lois et soumise un taux lgal en cas
d'absence de taux conventionnel.
142
Pour la lgislation islamique voir : Mohamed Kabir Younes, Le contrat en lgislation islamique
ses fondements et ses conditions dans Sciences de la Charia' a pour les Economistes, (IIRF de BID),
(200 1), Dj eddah, Arabie Saoudite, 86, aux pp. 171-207; Pour la rglementation du prt au Qubec
voir : Thrse Rousseau Houle, contrats nomms : note de cours, vente, (1977 -78), universit de Laval.
[Rousseau Houle] .
46
2.1.1.1 Dfinition et approche historique

2.1.1.1.1 Dfinition
En l'absence d'une dfinition gnrale du contrat de prt, le C.c.Q prvoit deux

formes de prt: le prt usage 143 et le prt simple. Ce dernier est dfinit comme
suivant:
"Un contrat par lequel le prteur remet une certaine quantit d 'argent ou
d'autres biens qui se consomment par l'usage l'emprunteur, quis 'oblige
lui en rendre autant, de mme espce et qualit, aprs un certain temps"
144
On constate que le prt d'argent n'est qu'une variante du prt simple, et qu'il
s'effectue titre gratuit selon cet article. Quant la doctrine, elle considre le prt
d'argent ou le prt intrt comme contrat par lequel l'emprunteur s'engage rendre
la somme prte, mais il ne reoit plus un service gratuit, il doit payer une indemnit,
c'est l'intrt. L'intrt est le profit que le prteur stipule comme prix de la jouissance
qu'il accorde l'emprunteur 145 .
Ce contrat de prt constitue une entente permettant 1'une des parties de se procurer
une certaine somme d'argent et l'autre de se donner des garanties pour rcuprer la
somme prte.
2.1.1.1.2 Approche historique
"Longtemps, on a considr le prt intrt comme immoral. Pour tourner

la rgle prohibitive, on avait recours dans l'ancien droit de nombreux
procds comme par exemple, la vente rmr, de sorte que la rgle devint
purement fictive l'poque napolonienne. Ds 1777, le Canada s'appuyant
sur la ralit des faits, permit le prt intrt en fixant toutefois un taux
d' intrt aux maximum de 6% et en pnalisant le crancier qui ne s'y
conformait pas.
143
Art. 2313 du C.e. Q.
144
Art. 2314 du C.c. Q.
145
Rousseau Houle, supra note 142, la p. 203 .
47
Le libralisme conomique du XIXe sicle supprima ces limites et l'on

aboutit la suppression des pnalits pour l'usure en 1853 et la libert de
stipuler de l'intrt en 1859" 146 .
2.1.1.2 Rglementation du contrat de prt intrt
Le prt est un contrat nomm rgi par les articles 2312 2332 du Code civil du
Qubec, pareillement. Il est rgi non seulement par les Codes de la consommation et
la construction, mais aussi par le Code de l'habitation 147 , !aLoi des banques, le Code
criminel et la Loi sur l 'intrt 148 .
2.1.1.3 La stipulation de l'intrt
Le Code civil, dans son article 2312, distingue deux formes de prt: le prt usage 149
et le prt simple. Le premier est titre gratuit, alors que le deuxime, pratiqu par les
banques, est prsum fait titre gratuit, moins de stipulation contraire ou qu'il ne
s'agisse d'un prt d'argent 150 L'inclusion de l'intrt dans le contrat de prt d'argent
est une exception de la rgle gnrale (la gratuit prvue dans l'art.2314), de mme
qu'il est une contrainte pour les Canadiens de confession musulmane 151.
Les parties sont libres de stipuler le taux d'intrt. Leur convention devra tre
respecte tant que ce taux n' a pas franchi les limites dtermines par l'article 347 du
Code criminei 152 . Si un taux conventionnel n' a pas t convenu, la Loi sur l 'intrt
attribue au contrat un taux lgal de 5% 153 .
146
Ibid.
147
Il rgit certaines formes de ce dernier.
148
L' Heureux, Fortin et Lacoursire, supra note 1, la p. 213.
149
Art. 23 13 du Cc.Q.
150
Art. 23 15 du Cc.Q.
151
Car la mention du taux d' intrt dans un contrat est susceptible de la rendre nulle vis--vis des
rgles de la Finance Islamique.
152
L.R. C. (198 5), c. C-46, art 347.
153
Art. 23 30 du Cc.Q.
48
2.1.2 Le concept islamique du prt
En effet, dans le droit musulman, le mot prt n'existe pas, mais on trouve un prt
d'honneur ~<Qard Hasan. Ce dernier se devise en deux catgories et est soumis des
exigences particulires.
2.1.2.1 Dfinition de Qard al-Hasan
Le prt d'honneur Qard Hasan, veut dire "un prt de bienveillance que l 'on
rembourse l'chance agre sans intrt ni part de profit ou perte dans
l'affaire"154 . Sur le plan juridique, il est considr suprieur un acte autoris. En
effet, celui-ci est sollicit Nadb par la Charia' a 155 .
Les jurisconsultes distinguent deux catgories gnrales : prt gratuit, sans
compensation et prt condition de remboursement' 56 .
2.1.2.2 Les catgories du Qard al-Hasan
Le premier type de Qard al-Hasan est un prt entre une personne et son Seigneur. Ce
type identifie le prt autrui comme un prt Dieu, donnant lieu une rtribution
rcompense dans l'au-del. C'est une dpense pour l'amour de Dieu, aux orphelins,
aux veuves, aux infirmes et aux ncessiteux, etc ... 157 .
154
Dfinition tire d' AIDIMM-France, en ligne: <http :i/www.aidimm.info/>.
155
El-Kettani, supra note 66 la p. 234.
156
Voir: M Yakob, supra note 67, la p. 17.
157
La rfrence coranique identifie le crdit autrui comme un crdit Dieu, donnant lieu une
rtribution multiplie: "Quiconque avance un prt gracieux pour Sa cause, Allah le lui rendra en de
nombreux multiples .. .'" 57 Coran, sourate 2: la vache (o.J,JI) verset 245"Si vous avancez un prt
charitable Allah, Il vous le payera au multiple et vous accordera Sa grce car Allah est
Reconnaissant et Indulgent" 15 7 Coran, sourate 2 : La comptition (~Y.l.Ull) verset 17.
49
Quant au deuxime, il concerne le prt entre personnes. Il y a une divergence dans la

dfinition de ce type. Nous retenons ici la dfinition de l'cole Malkite 15 8 . Cette
dernire le dfinit comme tant "le versement gratuit d 'une personne une autre d'un
bien ayant une valeur montaire charge de rcuprer terme la mme valeur de ce
versement". De cette dfinition, nous pouvons dduire certaines caractristiques.
2.1.2.3 Rgles relatives al-Qard al-Hassan
La gratuit n'est pas innocente, mais sujette un contrat qui va en prvenir les effets
pervers. Nous relevons seulement certaines dispositions qui constituaient une garantie
pour le prteur. Car l'tre humain, selon le Coran, est avide d'argent" ... Et en aimant
159
trop l'argent.. . " . Le contrat de prt doit tre crit. Cette dcision est fonde sur une
injonction coranique 160 . Aussi bien que le contrat doit tre certifi par deux
tmoins 161 .
Enfin, le crditeur peut exiger du dbiteur un gage ou un cautionnement, ainsi que le
paiement de frais administratifs ou de frais de service pour la transaction de prt. Et
en aucun cas, ce surplus de paiement des frais administratifs ne s'oppose aux
principes islamiques.
158
El-Kettani, supra note 66, la p. 236.
159
Coran, Sourate 89 : L'Aube (Al-Faj r) , verset 20.
16

Coran, sourate 2 : la vache (Al Baqarah) verset 282." vous qui croyez ! Lorsque vous convenez
d'une transaction comportant une dette terme fzx, mettez-le par crit ... ".
161
Coran, sourate 2: la vache (Al Baqarah) verset 282." Faites appel, dans ce cas, deux tmoins
parmi les hommes, ou, dfaut, un homme et deux fe mme dont le tmoignage vous parat acceptable
Il
50
2.1.3 L'tude comparative
Malgr l'existence de plusieurs points en commun entre le prt d'honneur et le prt

selon le C. c.Q, ce dernier s'oppose un principe de base de la finance islamique.
Cette dernire a dsormais adapt les principes de la Charia' a aux instruments
financiers modernes.
2.1.3.1 Les points en commun
En pralable, il est important de dresser certains points saillants entre le Cc. Q et la

jurisprudence islamique (Fiqh) en matire de prt et prt d' honneur. ce propos, les
deux types de prt attribuent l'emprunteur la proprit du bien prt, aussi bien
que les risques de perte ds la remise 162 . Par ailleurs, le prteur est tenu responsable
du prjudice caus par les dfauts ou les vices du bien prt 163 . galement,
l'emprunteur n'est tenu de rendre que la somme nominale reue, malgr toute
variation de valeur du numraire 164 (par exemple dvaluation de la monnaie) 165 .
Considrons maintenant les cots excessifs cause d'un taux usuraire, d'un contrat
lsionnaire ou de clauses abusives contenues dans les diffrents contrats de prts.
En premier lieu, le taux usuraire est considr ipso facto incompatible avec le
principe de l'interdiction de Riba en droit musulman. Le silence du Code civil est
combl par les dispositions du Code criminel, qui considre comme une infraction le
fait de conclure une convention afin de percevoir des intrts un taux annuel effectif
qui dpasse 60%. Toutefois, cette disposition du Code criminel fait l'objet de
nombreuses critiques 166 .
162
Art. 2327 du C.c.Q.
163
Art. 2328 du C.c.Q.
164
Art. 2329 du C.c.Q.
165
En ce concerne la lgislation islamique vo ir : El-Kettani, supra note 66 aux pp. 236 et 237.
166
51
En second lieu, dans les cas des contrats de prt qui dtiennent en plus d'un taux
d'intrt consenti par les deux parties, des clauses exorbitantes, ou lorsque qu'il y a eu
lsion l'gard de l'une des parties, le tribunal peut prononcer la nullit du contrat et
ordonner la rduction des obligations qui en dcoulent, ou encore, rviser les
modalits de leur excution 167 .
Enfin, les clauses abusives contenues dans un contrat de prt peuvent tre annules
par le tribunal la demande de l'adhrent ou du consommateur (art. 1437 C.c.Q) 168 .
Les deux dernires clauses convergentes. Le droit islamique est donc en accord avec
le C.e. QI69.
2.1.3.2 Les points de divergence
Selon le C.e. Q, l'intrt dans le prt d'argent est une exception au principe de gratuit
prsume l'article 2315. Toutefois, il a instaur une rgle gnrale pour les prts
d'argent, puisque le C. c. Q utilise le verbe devoir. En vertu de cette obligation, la
banque est tenue de divulguer, une personne physique qui emprunte, avant ou au
moment de l'avance d'argent ou de crdit, le cot sous forme de taux annuel.
Toutefois, selon l'article 2330 du C.c.Q., le prt d'argent porte intrt compter de
la remise de la somme l'emprunteur. En l'absence d'une mention au contrat du taux
applicable, la Loi sur l'intrt dtermine que ce sera le taux lgal de 5% 170.
Cette activit est base sur l'intrt, or l'intrt est formellement interdit par le droit
musulman, pour des raisons d'galit et de justice entre les parties contractantes.
167
L' Heureux, Fortin et Lacoursire, supra note 1 la p. 2 19.
168
Ibid, la p. 220.
169
El Habib Tijkani, supra note 69 , aux pp. 163-167.
170
Art. 3 de la Loi sur l'intrt, LRC 1985, c I-15
52
2.1.4 L'adaptation des principes de la Charia' a aux instruments financiers

modernes : Mourabaha
Le terme Mourabaha est driv du mot ribh qui veut dire en jurisprudence islamique,
bnfice. Dans cette opration : L'institution financire mettrice joue le rle d 'un
intermdiaire commercial, achetant des marchandises ncessaires ses clients et les
leur revendant en diffr moyennant un profit 17 1. En d' autres termes, la banque achte .
la marchandise au comptant ou crdit et la revend au comptant ou crdit son
client moyennant une marge bnficiaire convenue entre les deux parties.
Du point de vue juridique, la Mourabaha, telle que pratique par les banques
islamiques est compose d'une promesse d'achat et d'un contrat de vente.
Dans la pratique des banques, le contrat de vente, Mourabaha, se droule en gnral
comme suit: le client prsente la banque un dossier pour obtenir le financement d'un
matriel dtermin en spcifiant la quantit et les caractristiques techniques. La
banque commence par tudier le dossier. En cas de dcision positive, elle procde
l'achat du matriel demand soit auprs d'un fournisseur local ou par la voie de
l'importation. Auparavant, le client signe avec la banque une promesse d'acheter le
matriel demand conformment aux caractristiques techniques mentionnes.
l'arrive de la marchandise, le client et la banque discutent des modalits pratiques de
la vente: prix dfinitif, chancier de paiement, avance sur prix, etc 172 .
Afin d'viter que ce mode de financement soit dtourn et utilis comme un

expdient juridique pour contourner l'interdiction du Riba, outre les exigences qu'on
verra dans le cadre du contrat de la vente temprament 173 , la Mourabaha doit se
171
Dfinition tire de Livre de finance d'entreprise, en ligne: Vemimmen.net
<http :/v.rww.vernimmen.net>.
172
Mohameden 0 / Sidi Mohamed La Mourabaha comme mode d'intervention dans les banques
islamiques dans Introduction aux techniques islamiques de financement, IIRF- BID, Djeddah, Arabie
Saoudite, 123, aux pp . 125 et 126.
173
OCI, Dcision 5 1 (6/2)/ AIF de l' acadmie du 14 Mars 1990 relatives la vente a temprament,
[1 990] , Magazine de l'acadmie, n.6, c. l , p. 193 et n. 7, c.2 , p.9. Point 2.
53
conformer certaines conditions :

La validit du premier acte d'achat dpend de la possession physique de l'objet
du contrat par la banque, avant qu'elle ne puisse de nouveau le revendre.
La connaissance parfaite du prix d'achat initial des charges additionnelles, de la
part de l'acheteur. Si celui-ci dcouvre qu'il a t trahi dans le prix, il a le plein
droit de dnoncer l'acte de vente.
La connaissance parfaite du montant du bnfice qui fait partie intgrante du
prix de vente. Ce bnfice peut tre exprim en units montaires comme il
peut tre exprim en pourcentage, mais la pratique bancaire se dirige plutt
vers cette dernire formule.
Aprs la ralisation du contrat Mourabaha, la marchandise devient la proprit
exclusive et dfinitive de l'acheteur final et le demeurera quels que soient les
incidents qui peuvent survenir par la suite. Toutefois, la banque peut prendre un gage
sur les marchandises vendues en garantie du paiement des prix de vente et mettre en
jeu ce gage le cas chant. De mme, elle peut tenir compte des cas de mvente du
client et accorder ce dernier un rchelonnement de son chancier sans que cela
n'entrane une majoration de prix.

alternatif? (Le taux d'intrt et le taux de profit)
La rponse cette question dpend de la qualification juridique de la Mourabaha :

serait-elle, selon le C.c.Q, une opration de crdit ou, un contrat de vente,
indpendamment de sa finalit conomique.
Trois facteurs appuient la deuxime qualification, celle du contrat de vente : le
transfert de la proprit juridique, l' identification de la chose et la dtermination du
54
prix 174 . De mme, en France, cette opration est considre juridiquement comme un
contrat de vente 175 , par consquent, elle n' est pas soumise l'obligation de la mention
du taux d'intrt contrairement au contrat de prt 176 .
Selon le C.c.Q, la Mourabaha est une modalit du contrat de vente: la vente
temprament, cette dernire est incompatible avec la lgislation islamique de la vente
tudie dans le cadre du contrat de la vente temprament 177 .
D'autre part, la premire qualification, celle du contrat de prt se heurte la

problmatique de la mention du taux d'intrt ou de profit. Malgr la clause dite
taux de profit correspond au taux d'intrt. Cette dernire affirme que la banque
islamique dtermine la marge par rfrence un indice de rfrence de taux
d'intrt, par exemple le Libor ou l'Eurolibor. La marge bnficiaire prend la forme
d'un taux de profit, puisqu'il s'agit d'une opration commerciale fins financires ,
non une transaction financire. Ainsi, calculer la marge (un profit) en utilisant un
taux ne remet pas en cause sa lgalit tant qu 'elle respecte les exigences de la Charia'
ai n
Du point de vue conomique, le taux d'intrt et le taux de profit ont la mme nature.
Ils permettent au client ou 1' emprunteur de savoir le cot rel et de comparer les
diffrentes offres de prt proposes par des tablissements de crdit. Et ils permettent
l'autorit de vrifier si le taux convenu n'est pas usuraire au sens de l' article 347 du
Code criminel. Mais ils n'ont pas le mme fait gnrateur. Le taux d' intrt gnre le
montant de loyer de l'argent dans une transaction financire, alors que le taux de
profit engendre la marge bnficiaire dans une opration commerciale.
174
Chucri Joseph Serhal L' application du taux effecti f global aux contrats de financement
islamique Banque &Droit, 2009 , la p . 6 [Serhal].
175
Bulletin officiel des impts, n 22 du 25 fvrier 2009 , Rgime fi sca l des oprations de mourabaha.
176
Serhal, supra note 174 la p.6 .
177
Voir contrat de la vente temprament.
178
Ibrahim Zayyad, La prohibition islamique de l' intrt et les oprations de crdit islamique en
France, Revue Lamy de droit des affaires, 200 8, la p. 3.
55
Juridiquement parlant, cette opration est incompatible avec les dispositions du Code
civil du Qubec. En effet, l'article 2330 du C.c.Q. stipule que le prt d'argent porte
intrt compter de la remise de la somme 1' emprunteur. En 1'absence d'une
mention au contrat du taux applicable, la Loi sur l'intrt dtermine que ce sera le
taux lgal de 5%. Alors q'une dcision de l'Islamic Fiqh Academy (OCI) n'autorise
pas de prciser, dans le contrat, les avantages de l'chelonnement du paiement de
faon distincte du prix comptant et de manire lier les avantages aux paiements
terme, que ce soit sur la base d'un accord des parties sur un taux d'intrt fix par
elles ou par le march 179 . Cela dit, l'apparition du taux de profit dans un contrat par
les banques islamiques rend l'opration nulle vis--vis de ladite dcision.
De point de vue fiscal, il est fort probable que les tablissements financiers
islamiques subissent des consquences fiscales lies aux transferts successifs de
proprit. Les financements qui respectent l'thique islamique seront donc plus
coteux que les financements conventionnels, sauf s'il y aura une reforme du rgime
fiscal.
179
OCI, Dcision 51 (6/2)/ AIF de l' acadmie du 14 Mars 1990 relatives la vente a temprament,
[1 990], Magazine de l'acadmie, n. 6, c.1 , p. 193 et n. 7, c.2, p.9. Point 2.
56
2.2 La vente temprament
La vente temprament est d'abord une vente dont les modalits de paiement sont
particulires, savoir des versements priodiques. Il est aussi un mode de financement
qui permet aux particuliers l' acquisition de biens meubles ou immeubles 180, vendus
par le prteur ou l'intermdiaire de crdit, et dont le prix s'acquitte par versements
priodiques. Autrement dit, la vente temprament peut se concrtiser sous deux
formes : une relation bilatrale o des commerants consentent directement des
crdits leurs clients, puis, une relation triangulaire o des tablissements spcialiss
dans le financement de ce type d'opration jouant un rle d'intermdiaire entre le
vendeur, qui ils versent le prix comptant, et l'acheteur, qui les paie en plusieurs
tranches; le crdit sert financer l'acquisition du bien meuble ou immeuble 181.
Financirement parlant, la vente temprament est profitable pour les deux parties du
contrat. En premier lieu, le vendeur peut, via ce mode de financement, augmenter son
chiffre d'affaires puisqu'il peut vendre, gnralement, un prix plus lev qu'au
comptant. En second lieu, la vente temprament permet l'acheteur 1'acquisition
des biens dont il a besoin, elle lui permet aussi d'pargner une partie de son revenu
pour faire face ses engagements 182 . ce propos ce mode de financement est utilis
frquemment pour les oprations moyen et long terme d'achat de biens
d'quipement.
Dans un premier temps, nous traiterons la notion de la vente temprament selon le

Code civil du Qubec (2.2 .1) et le contrat qui correspond celui-l en droit musulman
180
Denys-Claude Lamontagne, Droit de la vente, 3 d.,Cwansville,ditions Yvon Blais, 2005 , la
p.2 11 [Lamontagne]. .
181
Moncef Bentaibi Al Ba bi-takssit ou la vente temprament pratique par les banques
islamiques dans Introduction aux techniques islamiques de fi nancement, IIRF- BID, Dj eddah, Arabie
Soudite, 86, la p. 89 [Bentaibi].
182
Ibid, la p. 89 .
57
(2.2.2), ainsi qu' leurs caractristiques. Nous examinerons, par la suite les points de
convergence et de divergence entre les deux modes de financement (2.2.3), puis nous
aborderons en dernier lieu (en cas d'incompatibilit), la capacit d'adaptation de la
jurisprudence islamique avec le Code civil du Qubec (2.2.4).
2.2.1 La vente temprament selon le C.c.Q
prs avoir donn une dfinition au contrat tudi, on exposera brivement certaines
caractristiques qui nous aiderons dans notre tude comparative. Ces caractristiques
sont les effets du contrat et le dfaut du dbiteur.
2.2.1.1 Dfinition
La vente temprament est soumise aux rgles du Code civil du Qubec (art.l745-
1749). Toutefois, les contrats de vente temprament d'un bien mobilier conclus
entre un commerant et un consommateur sont des contrats de consommation rgis
par la Loi sur la protection du consommateur 18 3 Ainsi, l'article 1745 C.c.Q. dfinit la
vente temprament de la faon suivante:
"La vente temprament est une vente terme par laquelle le vendeur se
rserve la proprit du bien jusqu'au paiement total du prix de vente" 184 .
Certes, cette dfinition englobe les deux modes de la vente temprament

mentionne plus haut, mais dans le domaine bancaire conventionnel les banques
aux Qubec jouent un rle d'intermdiaire entre le vendeur, qui ils versent le prix
comptant, et l'acheteur qui les paie gnralement 185 en plusieurs tranches.
183
Voir L'Heureux, Fortin et Lacoursire, supra note 1, aux pp. 130 et s.
184
Venne c. Qubec (Co mmission de protection du territoire agricole) , [ 1989] 1 R.C.S. 880.
185
Pierre-Gabriel Jobin considre que contrairement l'opinion de certains auteurs et la pratique trs
gnrale, en principe, il n 'est donc pas indispensable qu'elle comporte plusieurs versements du prix, en
autant qu ' un terme est accord et que le vendeur conserve la proprit du bien jusqu' au paiement
complet; Jobin et Cumyn, supra note 56, la p.348.
58
Aprs la dfinition, nous verrons certaines caractristiques qui distinguent la vente

temprament des autres modalits de vente.
2.2.1.2 Les effets d'ordre juridique de l'opration de vente temprament
Les effets sont le non transfert du droit de proprit et le transfert des risques.
2.2.1.2.1 Le non transfert du droit de proprit
La particularit de la vente temprament est que le vendeur ou l' institution

financi re demeure propritaire du bien jusqu 'au paiement total du prix de vente (art.
1745 C.c.Q) 186 .
2.2.1.2.2 Le transfert des risques
Il est noter que la vente temprament s'accompagne d'un transfert des risques de
perte du bien l'acheteur. Cela dit, ce transfert n' a pas lieu lorsque il s'agit d'un
contrat de consommation ou que les parties ne l'aient stipul autrement (art.l746
187
C. c. Q) . En revanche, 1' acheteur peut jouir du bien comme s' il en tait propritaire.
Dans ce cas, la rserve de proprit accorde une sret au vendeur 188
2.2.1.3 Dfaut du dbiteur
Dans le cas ou l'acheteur fait dfaut de payer le prix de vente selon les dispositions du
contrat, le vendeur ou l' institution financire peut exiger soit le paiement immdiat
des versements chus, soit reprendre le bien vendu. La dernire possibilit est
186
Ibid, la p. 348. Voir aussi Lamontagne, supra note 180, la p. 211; L' Heureux, Fortin et
Lacoursire, supra note 1, la p. 253.
187
Lamontagne, supra note 180, la p.213.
188
59
d'exiger le paiement du solde du prix de vente si le contrat contient une clause de .

dchance du terme (art.l 748 C. c. Q) 189 . Cependant, ces diffrents recours ne sont pas
cumulatifs 190 .
2.2.2 La vente temprament selon le Droit musulman (bai bi-takssit)
Dans un premier temps, nous traitons la dfinition de vente crdit et sa licit.

Nous examinons, par la suite, les rgles particulires cette opration exiges par la
Charia ' a. Puis, nous abordons les effets d'ordre juridique de l'opration de vente
crdit.
2.2.2.1 Dfinition de vente terme (bai bi-takssit)
La vente temprament s'apparente la vente terme 19 1 en droit musulman connue

sous l'appellation bai bi-takssit . C'est une vente payable terme, avec un
financement direct assur par le vendeur sans aucun intermdiaire, dont la livraison
est immdiate alors que le prix est rgl en une ou plusieurs chances convenues la
signature du contrat 192 . Partant de cette dfinition, et contrairement la vente
temprament, bai bi-takssit est une vente avec financement direct assur par
l'institution financire. Du point de vue pratique, la banque islamique achte les
quipements ou matriaux du fourni sseur et les revend terme au client, selon des
modalits de paiement convenues d'avance. Le dlai de paiement ne dpasse pas
gnralement quatre ans, sauf dans le cas des ventes temprament ralises par la
189
Ibid, la p. 255. Voir aussi Lamontagne, supra note 180 aux pp 212 et 213.
19
Foresterie R.Bemeir (Proposition de) , REJB 2003-42807 (C.S).
19 1
Thrse Rousseau-Houle dfinit la vente terme comme : celle ou l' acheteur bnfici d'un dlai
pour payer le prix, tout en devenant propritaire de la chose achets au moment de la vente. Le
transfert de proprit a lieu au moment de la vente, mais l'acheteur bnfici d'un terme pour le
paiement. Dans Rousseau-Houle, supra note 142, la p. 203.
192
Soulayman ben Turki Alturki , les regles de bai bi-takssit, Dar Ichbilia, Arabie Saoudite, la p. 558 .
<http://catalog.library.ks u.edu.saldigital/420867.html >.
60
Banque Islamique de Dveloppement, o les facilits de paiement peuvent atteindre

entre dix et douze ans 193 .
2.2.2.2 La licit de la vente crdit (bai bi-takssit)
Dans l'absence d'un texte qui autorise explicitement la majoration de prix cause de
l'chelonnement dans le temps, les avis sont partags. Il se dgage toutefois un
consensus selon lequel, dans une vente, la marchandise peut tre livre
immdiatement, alors que le prix sera pay ultrieurement 194 , en vertu de ce Hadith
qui dit que : "le Prophte Mohamed, acheta terme des grains d'un juif a qui il
donna en gage sa cotte de mailles en jr" 195 .galement, par analogie la vente
terme, relev dans ce Hadith "Celui qui achte un bien qui lui sera livr
ultrieurement, qu'il le fasse en mesure connue, en poids connu et jusqu' une
chance jixe" 196 . Les deux textes confirment la vente terme 197 , cependant ils
restent silencieux sur la majoration du prix. C'est sur ce dernier point que la doctrine
diverge.
La quasi-unanimit des jurisconsultes musulmans dont les quatre coles hanafite 198 ,
malikite 199 , shafi'ite200 , hanbalite201 et le Permanent Fatwa comite202 ainsi que
193
Bentaibi, supra note 181 la p. 11 O.
194
Le prix peut tre pay comptant ou vers en plusieurs tranches. Selon : Almisri Rafik Younes, (bai
bi-takssit) analyse conomique et jurisprudentielle, 2e, damas, Dar Alkalam, (1997) , la p.l5 .
195
L'Authentique de Bukhari 2860; L'Authentique de Muslim 1603.
196
L'Authentique de Bukhari (2086). La vente crdit est l'oppos de la vente al-salam (ou al-salaf ou
bai al-salam) dans laquelle la marchandise ne sera livre qu'ultrieurement, alors que le prix est pay
immdiatement.
197
Al askalani Ibn Hajar, Partie 4, la p. 348. Rapport le consensus des jurisconsultes sur ce point.
198
'Ala Uddin Al Kassani, Bada'i Al-Sana 'i, Dar Al Kitab Al Arabi, Beirut 1982, (51187) .
. 18715 ~l1...o..ll ~~~ (~'il ui.S.o.l JI):! ..1! ~1): ~1 ~.WI
199
Abu al-Walid Muhammad Ibn Ahmad Ibn Rushd , Bidayat al-MLytahid wa Kifayat al-Muqtasid,
Charh asamarqandi, Le caire, 1907,, (2/108). 1 2 ~~ ~~~ ( ~~ &o ).Il. uL.jll ~): ~WI ~.WI
. 108
200
Ab Hmid A1-Ghazl. 851 1 ~lji.ll.JA..jll ( ~ ~ '.$Jt,.,;. !.lli ~~): ~W:.ll ~.WI
20 1
Fatawa Ibn Taymiya . .4991 29 W U,.l -sJI..:i! ( ~1 ()A lb.! ~4 ~'il) : ~~ ~.WI
202
Permanent Fatwa comite, Fatwa n 7/ 22/411392.
- - - - - -- - - - -- - - --
61
l'Islamic Fiqh Academy (OCI) 203 ont affirm la licit de la majoration du prix
lorsque le paiement en est diffr, car ce dlai doit tre valoris. Ils se basent, en
premier lieu, sur des versets coraniques " ... Or Allah autorise le ngoce et interdit
l'usure ... "204 , " qui vous croyez ! vitez de vous emparer mutuellement de vos biens
par des changes frauduleux. Pratiquez plutt les changes par un ngoce consenti
d'un commun accord" 205 .
Les deux versets mentionnent la lgalit de la vente lorsqu'il y a consentement des
deux parties. Par consquent, les jurisconsultes considrent l'augmentation en
compensation du dlai de paiement de facto et de jure comme faisant partie du
consentement.
En second lieu, un Hadith vient appuyer, titre d'exemple, les propos mentionns
. prcdemment : Le prophte a dit : " ... Achte-nous des chameaux, contre de j eunes
chamelles qui seraient acquises au terme des [prochaines} priodes de l'aumne
' l e-J() 6 , et ce1a autant qu '"1
fega ' . ". 207
l est necessmre
Enfin, ils s'adossent sur le fait que ce mode de transaction fut rpt constamment par
les Musulmans.
l'oppos, une minorit des jurisconsultes ont en plaid l'interdiction. Car selon
eux, la majoration du prix, cause de l'chelonnement dans le temps, n'est autre que
l'intrt ajout au prix de la marchandise. Ceux-ci remettent en cause l'authenticit du
dernier hadith accept par la majorit. Mais, cette opinion reste minoritaire en raison
de la faiblesse de leurs arguments.
Ainsi, les jurisconsultes acceptent la vente terme tant qu'elle ne s' apparente pas au
203
OCI, Dcision 51 (6/2)/ AIF de l'acadmie du 14 Mars 1990 relatives la vente a temprament,
[1990] , Magazine de l'acadmie, n.6, c.l , p. 193 et n. 7, c.2, p.9; OCI, Dcision 64 (7/2)/ AIF de
l'acadmie du 9 juin 1992 relatives la vente a temprament, [1 992], Magazine de l'acadmie, n.6,
c. l , p. 193 et n. 7, c.2, p.9.
204
Coran, sourate 2 : la vache (ii .}.,JI) verset 275.
205
Coran, sourate 4 : les Femmes ( ~WI) verset 29.
206
Dlai d'acquittement. Voir par ex. El Habib Tij kani, supra note 69, la p. 160.
207
Musnad de l'Imam Ahmed, class par El Banna. T. l5 , p. 85
62
20 8
Riba , et qu'elle ne contient pas une exploitation de 1' acheteur qui se trouve dans le
besoin. De ce fait, la vente terme doit tre utilise bon escient et ne doit, en aucun
cas, dpasser les limites de la lgislation. Sa compatibilit est toutefois troitement
lie certaines exigences et rgles de fond que cette modalit doit respecter.
2.2.2.3 Les rgles propres au contrat de la vente crdit exiges par la Charia' a
L'objet du contrat doit satisfaire certaines conditions209 , dont les trois suivantes:
L'objet doit exister au moment du contrat.
Il doit tre la proprit de l' institution financire. Par ailleurs, la possession
physique de l'objet du contrat est indispensable avant que l'acheteur ne puisse
de nouveau le revendre 210.
Le vendeur n'a pas le droit de prciser, dans le contrat, les avantages de
1'chelonnement du paiement de faon distincte du prix comptant et de
manire lier les avantages aux paiements terme, que ce soit sur la base
d 'un accord des parties sur un taux d' intrt fi x par elles ou par le march.
Par contre, il est permis de fixer, pour un article, un prix payer comptant et
un prix payer selon des chances dtermines 21 1.
208
Par exemple. Le Tawanuq: vendre un appartement, puis nouveau le racheter un prix infrieur
en espces. Voir notamment : OCI, Dcision 178 ( 19/4)/ AIF de l'acadmie du 26 Avril2009 relatives
aux soukouks islamiques et leurs application, [1 990], Magazine de l'acadmie.
209
Voir les quinze conditions dans Soulayman ben T urki Alturki, supra note 192 .
21
Comme il est stipul dans le Hadith: "Ne vendez pas ce que vous ne possdez pas". Musnad de
l'Imam Ahmed (3/402).
2 11
Mais dans ce cas, la vente n'est valable que si les contractants se fixent sur une modalit de
paiement au moment de la conclusion du contrat: vente au comptant ou terme. S'il y a ambigut de
sorte qu'il n'a pas d'accord ferme sur l'un des prix, la vente est illicite. Par ai lleurs, le report du
paiement du prix n'est autoris que si la vente ne porte pas sur une crance.
63
2.2.2.4 Les effets d'ordre juridique de l'opration de vente crdit

2.2.2.4.1 Le transfert de proprit
L'acheteur devient propritaire de la chose objet du contrat ds que l'change des

consentements des parties du contrat a eu lieu.
2.2.2.4.2 Le transfert des risques
Le transfert de proprit entrane le transfert des risques. Toutefois, l'institution

financire a 1'obligation de se porter contre les risques d'viction et contre les vices
cachs.
2.2.2.5 Dfaut du dbiteur
En cas de retard de paiement de l'acheteur, il n'est pas permis de majorer le principal

de la dette avec ou sans condition pralable, puisque ceci constitue le Riba.
Cependant, il est permis, au crancier et au dbiteur, de se mettre d'accord sur
l'exigibilit immdiate de la totalit des termes non chus, au cas o le dbiteur ne
rglerait pas une chance la date convenue et ce, tant qu'il n'est pas en difficult
financire2 12 .
La m1se en examen de la vente temprament, pratique par les banques

conventionnelles, par rapport la jurisprudence islamique, nous montre que cette
pratique s'oppose un principe fondamental de la fi nance islamique ainsi qu ' son
corollaire. Elle contrarie aussi certaines conditions relatives l'objet du contrat, le
212
OCI, Dcision 51 (6/2)/ AlF de l'acadmie du 14 Mars 1990 relatives la vente a temprament,
[1990], Magazine de l'acadmie, n.6, c.l , p. 193 et n. 7, c.2, p.9. Point 3 et 5.
64
prix de vente et les modalits de paiement.
2.2.3.1 Opposition au principe de l'interdiction de l'intrt
la lumire de ce qui prcde, la vente crdit, selon 1'islam est un contrat bilatral,
alors que la vente temprament, pratique par les banques conventionnelles, est un
contrat triangulaire. La banque joue le rle d'intermdiaire entre le vendeur, qui elle
verse le prix comptant, et l'acheteur, qui les paie en plusieurs tranches. Elle stipule
formellement, dans le contrat de vente temprament, la majoration du prix payable
terme sur le prix comptant. De ce fait, cette opration s'oppose au principe de
l'interdiction de l'intrt (Riba). Elle s'oppose aussi une dcision de l'Islamic Fiqh
Academy (OCI) qui n'autorise pas de prciser dans le contrat les avantages de
l'chelonnement du paiement de faon distincte du prix comptant et de manire lier
les avantages aux paiements terme, que ce soit sur la base d'un accord des parties
sur un taux d'intrt fix par elles ou par le march2 13 .
2.2.3.2 Opposition aux conditions relatives l'objet du contrat
La vente temprament pratiqu par les banques s'oppose aussi certaines

conditions relatives l'objet du contrat. En droit musulman, l'institution financire
214
n'a pas le droit de conserver la proprit de la chose vendue , ce qui va l'encontre
de l'article 1745 du C.c.Q.
Certes, le transfert de la proprit fait courir au vendeur un vritable risque dans le
cas o l'acqureur ne serait pas en mesure d'acquitter le prix convenu, mais, en
revanche, il cre un quilibre en transfrant les risques qui en dcoulent au client.
Cependant, tout vendeur terme se doit d'entourer chacune de ses oprations de
crdit d'un maximum de garanties. C'est ainsi que, pour se prmunir contre le risque
2 13
Ibid. point n 2.
1 14
Ibid. point n 6.
65
de dfaillance de l'acqureur, des garanties multiples sont offertes la banque

islamique215 .
2.2.3.3 Opposition aux rgles relatives au prix de vente et aux modalits de

paiement
Enfin, la vente temprament contrarie les rgles relatives au prix de vente aux
modalits de paiement. En cas de retard de paiement de l'acheteur, il n'est pas permis
de majorer le principal de la dette avec ou sans condition pralable, puisque ceci
constitue le Riba.
Simultanment, dans le cas ou l'acheteur fait dfaut de payer le prix de vente, les
recours que nous avons dj mentionns (art.l748C.c. Q) ne prennent pas en
considration les montants pays antrieurement par 1' acheteur. En revanche la Loi
sur la protection du consommateur s'aligne avec la lgislation musulmane dans ce
sens pour protger le consommateur2 16 . Dans le droit musulman, en cas de restitution
d'une chose usage, la banque devrait recevoir une indemnit reprsentant la
dprciation de celle-ci. Dans le cas ou le bien, objet du contrat, a t dtruit ou a
disparu, la restitution ne peut se faire que par quivalence, et ce en fonction de sa
valeur au jour de la vente 217 .
Enfin, et dans le cadre des grands principes islamiques de la justice et de l'quit, la
vente terme peut faire l'objet de jure d'une baisse de la crance pour rglement
anticip en vertu de la rgle "baisse et anticipe". Cette rduction reprsente la
compensation de paiement anticip de la part du dbiteur. L' application de la clause
doit respecter deux conditions : rsulter d'un accord pralable et s'effectuer entre le
215
Par exemple: le cautionnement, l'aval, l'assurance-crdit etc, pour plus de dtail voir Bentaibi,
supra note 181 aux pp. 106-109.
2 16
Dans ce sens voir Jobin et Cumyn, supra note 56 aux pp 263-275 ; voir aussi les articles 13 8-144 de
la Loi sur la protection du consommateur.
217
Bentaibi, supra note 181, aux pp. 100 et 101.
66
crancier et le dbiteur. L'intervention d'une tierce personne provoque son

interdiction, puisqu'elle s'apparenterait l'escompte des effets de commerc 18. On
ne trouve pas 1'quivalent de cette clause dans le droit civil du Qubec.

alternatif ?
Compte tenu de ce qui prcde, la dfinition du C.c.Q incarne certainement les deux
modes de financement. Celui pratiqu par les banques conventionnelles, dans lequel
la banque joue un rle intermdiaire entre le vendeur et 1' acheteur, et 1'autre exerc
par les banques islamiques o le financement est assur directement par 1'institution
financire sans aucun intermdiaire. On ne saurait passer sous silence la compatibilit
des dispositions de LPC avec les exigences islamiques afin de protger le
consommateur.
Mais la vente temprament, dans le droit musulman, contrarie une disposition du
Code civil du Qubec. Celle du transfert de proprit. Par consquent, l' ouverture des
fentres islamiques des banques conventionnelles, ou l'autorisation des banques
islamiques au Qubec, ncessite un amnagement du Code civil sur cette question.
En conclusion, il me semble que la vente crdit islamique tablit un quilibre dans
la relation entre 1'institution financire et le consommateur.
Cela se traduit principalement par 1'attribution, ce dernier, la proprit du bien, mais

aussi les risques qui en dcoulent. 1' inverse de la vente temprament ( C. c. Q), qui
donne l'institution financire le droit de garder la proprit du bien et transfre les
2 19
risques aux clients (entreprises ) sauf si les deux parties en dcident autrement 220 .
2 18
Ibid, aux pp. 102 et 103.
2 19
Jobin et Cumyn, supra note 56 aux pp. 364-366.
220
Art.l746 du C.c.Q stipule que : la vente temprament transfre l'acheteur les risques de perte
du bien moins qu 'il ne s'agisse d'un contrat de consommation ou que les parties n'aient stipul
autrement.
67
De mme, les consquences de la nullit du contrat, dans la vente crdit islamique,

protgent la fois les deux parties, alors que, dans le cadre de la vente
temprament, le C.c.Q soutient le vendeur au dtriment du consommateur.
L'quilibre est assur par la LPC qui intervient pour protger le consommateur.
Enfin, le droit islamique prsente un avantage par rapport au C. c. Q, qui est la

rduction de la crance pour rglement anticip. Ce faisant, il ref1te bien le principe
d'quit.
En revanche, on considre comme avantageuse l'interdiction de pnalit en cas de

retard de paiement de l'acheteur, si la carence du dbiteur est largement impose par
les circonstances. Mais, il devient problmatique quand la carence du dbiteur est le
fruit d'une dcision libre. Certains chercheurs 22 1 se sont dj penchs sur cette
question et ont propos des solutions qui me semblent pertinentes. Il en reste que
l'avis de l'Islamic Fiqh Academy (OCI), date est l'interdiction.
22 1
Dr. Mohamed Quorri, en ligne: http://W\:vw.badlah.com/page-90.html; Dr. Achadli Hassan Ali,
Theorie de la condition dans la jurisprudence islamique, Da! Al Kitab Aljamiai, Le caire, aux pp. 490
et 49 1.
68
2.3 La vente faite avec facult de rachat
Identifie comme une modalit de vente, la vente avec facult de rachat est aussi un
mode de financement permettant aux entreprises et aux individus l'acquisition des
biens meubles ou immeubles, voire mme de l'argent222 . Cela dit, ce mode peut
porter sur une crance.
D'un point de vue historique, cette modalit de financement, appele galement la

vente rmr, servait dguiser le prt d'argent quand ce dernier tait interdit ou
223
svrement rglement . Dans certains pays majoritairement musulmans, il prend la
forme d 'un contrat de location contre un prix symbolique afin de dtourner
1' interdiction de 1' intrt224 .
Dans la pratique bancaire contemporaine, ce mode de financement porte sur les

meubles, spcialement sur les vhicules 225 . Il se concrtise par 1'achat de 1' institution
financire d'un bien qu'elle revend crdit au client. Cependant, l' institution
financire se rserve le droit de reprendre le bien alin en remboursant l'acheteur
le prt pay226 . Dans ce cas, la banque agit en tant que vendeur.
Juridiquement, la vente avec facult de rachat met la disposition des institutions

financires une garantie relle. Financirement parlant, elle accorde certains
222
Pierre-Gabriel Jobin, La vente dans le code civil du Qubec, Cowansville, ditions Yvon Blais,
2007, la p.l87 [Gabriel Jobin] . Voir. Dveloppement Centrale Ville de l 'Isle c. Leibovitch, [1967]
R.C.S . 603.
223
/bid, la p. 183. Voir par ex. Industrial Acceptance Corp. C. Marmette , [195 7] B.R. 681 ; Booth
Ltd. C. McClean , [1927] R.C.S. 243; Sa/vas c. Vassal, (1896) 27 R.C.S. 68 . Rousseau Houle, supra
note 138 , la p . 193.
224
Voir. Un avis sur Rahn (hypothque) dans les payes de Maghreb Arabe, en ligne:
<http ://www. islamweb.net/fatwa/ index. p hp?page=showfimva& lang=a&Id= l 03466&0ption=Fatwald>
225
L'Heureux, Fortin et Lacoursire, supra note 1, la p. 25 1.
226
Gabriel Jobin, supra note 222 , la p. 186.
69
vendeurs un apport de trsorerie et elle permet d'autres, qm sont surendetts,

d'apurer une situation financire difficile grce au prix de vente.
Dans un premier temps, nous traiterons la notion de la vente avec facult de rachat
selon le Code civil du Qubec (3.2.1) et le contrat qui correspond celui-l en droit
musulman (3.2.2), ainsi qu' leurs caractristiques. Nous examinerons, par la suite,
les points de convergence et de divergence entre les deux modes de
financement (3.2.3). En conclusion, nous aborderons (en cas d'incompatibilit) la
capacit d'adaptation de la jurisprudence islamique avec le Code civil du
Qubec (3.2.4).
2.3.1 La vente avec facult de rachat selon le C.c.Q
prs avoir donn une dfinition au contrat tudi, on exposera brivement les effets
du contrat 1' gard, la fois du vendeur et de 1'acheteur.
2.3.1.1 Dfinition
La vente avec facult de rachat est un contrat nomm rgi par le Code civil du
Qubec (art.1750-1 756). Elle se dfinit comme tant :
"Une vente sous condition rsolutoire par laquelle le vendeur transfre la
proprit d'un bien l'acheteur en se rservant la facult de le racheter"227 .
L'article qui la dfinit prvoit des exigences de publicit pour que le recours la
facult de rachat puisse tre oppos aux tiers 228 .
Cette opration entraine des effets sur les deux parties contractantes.
227
Art.l750 du C.c.Q.
228
La facult de rachat d'un vhicule routier ou d'un autre bien meuble dtermins par rglement, de
mme que celle de tout bien meuble acquis pour le service ou l'exploitation d'une entreprise, n'est
opposable aux tiers que si elle est publie; cette opposabilit est acquise compter de la vente si la
fac ult est publie dans les 15 jours. La cession d'une telle fac ult n'est galement opposable aux tiers
que si elle est publie.
70
2.3.1.2 L'effet du contrat l'gard du client
L'acheteur possde un droit de proprit rel pendant la priode du contrat, mais sous
une condition rsolutoire. Cela lui permet d'exercer tous les droits d'un propritaire
sur le bien concem229 . l'oppos du crdit-bail, le client assume les risques de
pertes partielles ou de dtriorations qui sont dus sa faute seulement. Dans le cas
contraire ou lorsque le bien vient prir en totalit, c'est la banque qui supporte les
risques 230 . En revanche, elle favorise la banque au dtriment du client. En cas de
dfaut de paiement du client, la banque rcupre le bien sans restitution des montants
pays par le client.
2.3.1.3 L'effet du contrat l'gard de la banque
La banque demeure propritaire du bien qui fait l'objet du contrat de vente avec
facult de rachat sous condition suspensive. Toutefois, il dtient le droit de cder ou
hypothquer le bien231 . Dans le mme ordre d'ide, la banque, son cessionnaire ou
son crancier peuvent exercer la facult de rachat en respectant certaines conditions
dictes par le C. c. Q232 .
Enfin, selon l'article 1756 du C.c.Q, si la facult de rachat a pour objet de garantir un
prt, la banque est rpute emprunteur et le client est rput crancier hypothcaire.
La banque ne pourra toutefois perdre le droit d'exercer la facult de rachat, moins
229
Lamontagne, supra note 180, la p.205 .
230
Les articles 1751 , 1441 , 1442, 1627, 1518 a 1522 et 1755 . Voir Lamontagne, supra note 180 la p.
206.
23 1
Lamontagne, supra note 180, la p.205 ; Gabriel Jobin, supra note 222, la p. 188.
232
Selon l' article 1751. "Le vendeur qui dsire exercer lafacult de rachat et reprendre le bien do it
donner un avis de son intention l'acheteur et, si la facult de rachat a t p ublie, tout acqureur
subsquent contre lequel il entend exercer son droit. Cet avis doit, si la facult de rachat a t publie,
tre lui-mme publi, il s'agit, en ce cas, d'un avis de 20 jours si le bien est un meuble et d'un avis de
60 jours s'il est un immeuble. Le dlai de 20 jours est port 30 jours s'il s'agit d'un contrat de
consommation".
71
que l'acqureur ne suive les rgles prvues au livre des priorits et des hypothques
pour l'exercice des droits hypothcaires.
2.3.2 La vente conditionnelle et le Raho (hypothque) dans le droit musulman
La vente avec facult de rachat est semblable des montages juridiques (Hiyal,
astuces ou ruses) de plusieurs actes constituant un moyen de contourner l' interdiction
du Riba 233dans les pays musulmans. Certaines de ces pratiques furent exportes dans
l' Europe du moyen Age 23 4 .
Mais sur le plan lgal, la vente avec facult de rachat se rapproche la foi s du contrat
de vente sous condition et au contrat du Rahn (hypothque) dans le droit musulman.
Dans un prem1er temps, nous traitons la dfinition du contrat de Rahn. Nous

examinons, par la suite, sa licit et les rgles particulires cette opration, exiges
par la Charia ' a. Puis, nous abordons la condition de la facult de rachat.
2.3.2.1 Dfinition du contrat de Raho (hypothque)
C'est un contrat connu (nomm) dans les recueils de Fiqh. Le mot Rahn signifie
rtention, constance et permanence235 . Juridiquement, c'est un droit accord un
crancier sur un bien en garantie d'une dette, la dette tant rembourse partir de ce
bien au cas o la personne serait insolvable236 . Ce mode offre au crancier une
garantie qu'il ne perd pas ses droits si le dbiteur ne rgle pas le prt.
Les jurisconsultes indiquent que la licit du Rahn trouve son fondement dans les
233
Andrs, supra note 100, la p 8. Jahel selim, Droit des affaires et religions , RIDC, vol. 53 , no4,
879, la p. 9.
234
Ibid.
235
Ibn Qudama al-Maqdisi, Al-mughn, l e'., Beirut, Dar Ihya al-Turath al-Arabi, 1985 , la p.
2 15 (~1..1! u/'J ~1) [Ibn Qudama] ; Mansour Ibn Youness Al-Bahouti , Kacha/ alqinaa afa Matn
Al!qnaa , Dar Alfi kr, 1982, Livre de Rahn, la p. 222 [Al-Bahouti].
236
Ibn Qudama, sup ra note 235 , la p. 2 15 .
72
trois sources :le Coran, la sunna et l'ljmaa consensus 237 .
2.3.2.2 La licit du Rahn
Le Rahn est explicitement reconnu par le verset 283 de la sourate la Vache Mais si
vous tes en voyage et ne trouvez pas de scribe, un gage reu suffit 238 , cette licit
est confronte pas la sunna, dans un Hadith le prophte acheta a terme des grains
d'un juif a qui il donna en gage sa cote de mailles en f er 239 , le consensus (Ijmaa) a
t rapport par Ibn Qudama240 , Al kassani 241 et d'autres.
D'aprs les jurisconsultes, le Rahn est un acte autoris. Il peut serv1r pour le
voyageur, comme cit dans le verset, ou pour le rsident comme dans le Hadith242 . Le
Rahn peut tre avec dpossession. Toutefois, il peut tre constitu sans
' . 243
depossesswn .
2.3.2.3 Quelles sont les conditions de formation du contrat de Rahn?
Outre les conditions relatives aux contractants, il existe d'autres conditions lies
l'objet du contrat: la chose hypothque soit quelque chose valable la
237
Supra note 15 ; Shihab al-Din al-Qarafi, Al-dhakhirah (The Stored Treasure), Dar Al-Gharb Al-
Islami, 1994, la p. 75 [al-Qarafi] (.}l..ftll uo,u.JI 0! .l.=i 0:!.111 ...,_,~ o? ill); Muhammad bin Idris al-
Chafii, Al- Umm, Damas, Dar almaarifa, 1990 , livre de Rahn Asaghir et livre de Rahn alkabir [bin
Idris al-Chafii] (~W:.l..l /il) ; Muhammad ibn Ahmad ibn Abi Sahl al-Sarakhsi ,A l Mabsot, Damas, Dar
El Maarifa, Livre de Rahn [al-Sarakhsi] (~_ydl .h~l) .
238
Coran, sourate 2 : la vache (Al Baqarah) verset 283.
239
Muslim al-Quchayri , Sahih Muslim,Caire, Dar Ihya al Kotob Al Arabia, Livre A lmossaqat,
Chapitre Rahn, Q. 3009/ 1603 ; An-Nassa'i, Sunnan an-Nissa'i, Maktab almotboat Alislamia, Livre de
la vente, Q. 4650 ; Ibn Maj a, sunan Ibn Maj a, Al maktaba Al-Ilmiyah, Livre de Rahn, Q. 2437.
240
Ibn Qudama, supra note 235 .
24 1
Al-Kasani, Abu Bakr Ibn Masud, Badai' al-Sana 'i Fi Tartib al-Sharai', 2eme d., Cairo, Dar al-
Kutub al-'Ilmiyyah, 1986[Al-Kasani] (u"L...ill ~\..i..4.!1 ~IJ.,~) ; Abdullah bin Mahmud al Mosuli al Hanafi,
Al Ikhtiyar litaalil Almokhtar, Cairo, Dar Alkhair, 1998 , la p. 3 19 [al Mosuli al Hanafi] ( J.JL.l .J~"il
~\ ~yJI .l.J.ly> ;,Y. J_,....,..... ;,Y. ..JJ\ ~ .J~I).
242
Ibn Qudama, supra note 23 5, Q.3272 ; al-Qarafi, supra note 23 7, livre de Rahn, Q. 75 ( "'"'~ oj,.;.ill
.JI..ftll LY':U.l) lJ' ~~ 0.!.111); Al-Bahouti, supra note 235, la p. 222.
243
Ibn Qudama, supra note 235, Q. 327 5.
73
vente.
Elle doit tre connue, dtermine et existe au moment du contrat
Le vendeur doit tre en mesure de la livrer l'acheteur.
Que l'objet pour lequel on fait l'hypothque soit une dette.
Il n'est pas valable de garder l'objet hypothqu en tant que tel. Au cas o la
personne n'arrive pas rembourser chance, l'objet est vendu au prix du
march et la valeur de la dette est rcupre partir de cela.
Il est interdit que le crancier pose comme condition d'utiliser 1'objet
hypothqu gratuitement jusqu' ce que le dbiteur lui rembourse la dette
(ceci est un gain usuraire).
Ainsi le dbiteur peut jouir de l'objet qu'il a mis en hypothque, mais il ne
peut pas le vendre ni l'offrir tant qu'il n'a pas rembours la dette.
2.3.2.4 Contrat de vente sous condition de rachat
La vente conditionnelle est un contrat de vente sous une condition conclue par les
contractants. l'unanimit des jurisconsultes, l'diction des conditions dans les
contrats est tout fait lgale en vertu du Hadith suivant : les musulmans sont tenus
des conditions qu 'ils font >>. Cependant, les quatre coles juridiques divergent sur des
clauses qui peuvent influencer la validit de ces conditions 244 . Toutefois, les
diffrentes exigences ont en commun le fait que la clause ne doit pas s' opposer un
principe fondamental ou l'essentiel (Moqtada) mme du contrat.
Par rapport la facult de rachat, qui fait l'objet de notre tude, elle sera valide tant
qu'elle ne peut tre exerce qu'en cas de dfaut du client.
244
Voir. Mohamed Y.A Alhaj M, Crdit bail : des pratiques contemporaines au contrat de location
dans la jurisprudence islamique, Thse de master en fiqh et lgislation, Universit de Nabluse, 2003,
aux pp. 129-138.
- - - - - - -
74
La mise en examen de la vente avec facult de rachat, pratique par les banques
conventionnelles et les institutions financires comparativement la jurisprudence
islamique, ncessite la rponse des questions relatives au fond ou la forme du
contrat. Nous exposerons dans un premier temps une critique formelle, puis nous
traiterons le fond du contrat.
En premier lieu, la vente avec facult de rachat combine deux contrats : un contrat du
prt avec intrt est un contrat de vente sous condition rsolutoire. Formellement,
cette opration est nulle vis--vis des rgles gnrales des contrats islamiques. Elle
s'oppose un texte prophtique qui interdit l'accumulation du prt et la vente dans le
mme contrat245 .
En second lieu, le problme persiste au niveau du contenu du contrat de la vente

avec facult de rachat. Dans le contrat de vente, la pratique bancaire ne prfre opter
pour l'utilisation de la facult de rachat qu'en cas de dfaut du client, ce qui est tout
fait en accord avec la lgislation islamique en la matire.
En revanche, dans le contrat de prt, l'avance de l'argent est accorde avec intrt. Or
l'intrt est interdit dans l'islam.
2.3.4 Le Code civil est-il un cadre compatible avec le mode de financement

alternatif?
l'oppos de la pratique bancaire, qui constitue un obstacle pour les Canadiens de

confession musulmane, le Code civil du Qubec prsente un contexte propice pour les
banques islamiques et les fentres islamiques des banques conventionnelles dsirant
proposer des produits quivalents la vente rachat tout en respectant l' thique
245
Malik ibn Anas al-Asbahi, Al-Muwatta, j 2, la p. 657.
75
islamique en matire financire.

tant donn que l~s banques se limitent, gnralement, au contrat de vente avec
facult de rachat relatif aux vhicules, 1'opration pour les banques islamiques prend
la forme de vente temprament moyennant un paiement diffr. C'est une opration
commerciale fin financire sous condition rsolutoire. Il s'ajoute cela que la
banque ne va utiliser la facult de rachat qu'en cas de dfaut de client, ce qui ne va
pas 1' encontre des dispositions du Code civil du Qubec. Enfin, en cas de dfaut du
client, les rgles islamiques ncessitent une rvision des montants pays par ce
dernier.
76
2.4 Crdit-bail
Le crdit-bail est une technique de financement passi 46 ne aux tats-Unis. Elle a

rapidement t transfre en Europe au dbut des annes 1960. Au Canada, ce n'est
qu'en 1991 que les banques ont eu la possibilit d'utiliser cette technique par
l'entremise de filiales ou directement dans la mme mesure qu'une socit de crdit-
bail247. Les banques islamiques ont intgr cette technique dans leur pratique dans
l'objectif de diversifier leur offre de produits et de suivre le dveloppement des
techniques et des produits offerts sur le march.
conomiquement, le crdit-bail est une opration de financement des acquisitions
d'immobilisations ou de financement des investissements. Il constitue un quivalent
au crdit moyen ou long terme. Juridiquement, le crdit-bail est un contrat de
location de biens qui permet au crdit preneur d'acqurir des biens la fin du contrat,
moyennant un loyer pendant une dure dtermine (avec facult d'achat) 248.
Dans la pratique, le crdit-bail implique trois parties. Au premier abord, le crdit
bailleur, qui achte un bien la demande et suivant les instructions du crdit-preneur.
Puis, le crdit-bailleur met le bien la disposition du crdit-preneur pour une priode
dtermine. La contrepartie est quivalente au prix d'achat et aux frais de financement
pour le terme du crdit-bail. Le bien est livr par le fournisseur directement au crdit-
246
Deux formes de financement sont principalement offertes aux entreprises savoir: le financement
actif et le financement passif. Le premier mode permettra l'entreprise de se procurer du capital tandis
que le second lui donne plutt ouverture la rception de biens crdit. Dans, clause abusive en
matire de crdit bail, Volume un Numro dix-huit Mars 1998- Avril 1998 , en ligne :
<http://www.bemierbeaudry.com/ DocUser/Final/Mod/ AB099737 /Site l 0306? /B locks/Block l 004963!
lvo ll -num 18. pdf> .
47
L'Heureux, dith et Lacoursire, supra note 1, la p. 246. L. C. 199 1, c. 46, art. 41 7, Rglement
sur les entits s 'occupant de crdit bail, DORS/2001 -389 . Ce rglement n'est applicable qu' aux
tablissements financiers constitus selon une loi fdrale. Il a prsance sur les dispositions du Code
civil du Qubec qui jouent un rle complmentaire .
248
Lobez Frdric et Statnik Jean-Christophe, Une dcision de crdit-bail peut aussi tre un bon
signal , Revue conomique, 200714 Vol. 58, p. 94 1-951. DOl: 10.3917/reco.584.094, aux pp. 941 et
942.
77
preneur249
Le crdit bail est profitable aussi bien pour le crdit bailleur que pour le crdit
preneur. En premier lieu, sur le plan financier, le crdit-bail permet aux entreprises
d'investir dans des biens, sans toucher au fonds de roulement. De plus, il permet de
dduire les paiements verss aux fins d'impts sur le revenu et il n'implique pas un
paiement anticip de taxes. Cela veut dire que les taxes de vente ne sont pas payer
lors de l'acquisition de l'quipement. Il faut, toutefois, noter que le crdit-bail est une
opration rentable galement pour la socit bailleuse, spcialement lorsque le crdit-
preneur est incapable de remplir ses engagements 250 .
En second lieu, sur le plan juri~ique, le crdit-bail protge mieux le crdit-bailleur par
rapport au crdit-preneur.
Dans un premier temps, nous traiterons sommairement la notion du crdit-bail selon
le Code civil du Qubec et les questions dcoulant de la formation de ce contrat
(2.4.1 ), puis nous nous pencherons sur le contrat qui correspond celui-l en droit
musulman (2.4.2). Nous examinerons, par la suite, les points de convergence et de
divergence entre les deux modes de financement (2.4.3), puis nous aborderons, en
dernier lieu (en cas d'incompatibilit), la capacit d'adaptation de la jurisprudence
islamique avec le Code civil du Qubec (2.4.4).
2.4.1 Le Crdit bail selon le C.c.Q
Aprs avoir donn une dfinition au contrat tudi, on discutera brivement des
questions dcoulant de la formation des contrats de crdit-bail, savoir : les
caractristiques, les particularits et les recours disponibles en cas de dfaut.
249
Aline Grenon, Le crdit-bail et la vente temprament dans le Code civil du Qubec, (1 994) 25
R.G.D. 2 17-234, la p. 224[Grenon] .
250
L' Heureux, Fortin et Lacoursire, sup ra note 1, la p. 251.
78
2.4.1.1 Dfinition
Selon l'article 1842 du C.c.Q.:

"Le crdit-bail est le contrat par lequel une personne, le crdit-bailleur, met
un meuble la disposition d'une autre personne, le crdit-preneur, pendant
une priode de temps dtermine et moyennant une contrepartie. Le bien
qui fait l'objet du crdit- bail est acquis d'un tiers par le crdit-bailleur, la
demande du crdit-preneur et conformment aux instructions de ce dernier.
Le crdit-bail ne peut tre consenti qu' des fins d'entreprise".
On peut dduire, de cette dfinition, trois caractristiques propres au crdit-bail. Ses
caractristiques sont relatives non seulement la nature et l'objet du contrat, mais
aussi la partie profitable.
Les articles 1844 et 1845 dmontrent que le crdit-bail est une opration
triangulaire qui engage le crdit-bailleur, le crdit-preneur et le vendeur. La
modalit d'application de cette opration a t explique plus haut.
L'objet du crdit-bail selon le C.c.Q concerne seulement les meubles 25 1.
Le crdit-preneur ne peut tre qu'une entreprise. Ce qui veut dire que le
crdit-bail se limite aux meubles pour le service et l'exploitation de
1' entreprise. Il ne s'applique pas aux ventes de biens meubles la
consommation. Par consquent, le crdit-bail relve uniquement du Code civil
du Qubec et il n'est donc pas rgi par la Loi sur la protection du
consommateur 252 .
25 1
Grenon, supra note 249 , la p. 225.
252
Ib id.
79
2.4.1.2 Types de Crdit bail
En rgle gnrale, il existe deux modles fondamentaux de crdit-bail selon l'article

1850 du C.c.f 53 :
Crdit-bail sans facult d ' achat. Dans ce type, le crdit-preneur doit rendre le
bien au crdit-bailleur lorsque le contrat de crdit-bail prend fin. Il s'assimile
au contrat de location. La distinction fondamentale entre les deux modes de
financement se manifeste dans le mode d'interruption du contrat et certaines
clauses secondaires.
Crdit-bail avec facult d'achat. Il s'assimile une opration de location-
vente. Toutefois, il se distingue de cette dernire par la facult quelle offre au
crdit preneur de lever l'option d'achat au terme de la priode spcifique dans
le contrat, via un prix rsiduel.
2.4.1.3 Particularits du contrat
Cette particularit est lie au transfert de tous les risques (de valeur rsiduelle et de
254
crdit) au crdit-preneur. Le crdit-bailleur peut assumer un risque minime de
crdit255 .
Selon l'article 1846, le crdit-preneur assume tous les risques de perte du
bien, mme par force majeure, compter du moment o il en prend
possession 256 . Cette disposition se distingue de 1' article 1854 du C. c. Q relatif
253
L'article 1846 du C.c. Q. se lit comme suit:" Lorsque le contrat de crdit-bail prend fi n, le crdit-
preneur est tenu de rendre le bien au crdit-bailleur, moins qu'il ne se soit prvalu, le cas chant,
de la fac ult que lui rserve le contrat de l'acqurir ".
254
Le risque de valeur rsiduelle qui est relatif au matriel, et le risque de crdit qui est li
1' utilisateur. Dans, Capiez Alain, valuation du crdit-bail : vers une approche unifie du risque ,
Revue franaise de gestion, 2002/3 no 139, p. 73-89.
255
Voir notamment Chatelain Jean-Bernard et Teurlai Jean-Christophe, Le recours au crdit-bail
permet-il d'identifier des entreprises l'origine du canal du crdit ? , Revue conomique, 2003/4 Vol.
54, p. 8 11-833, la P. 8 13.
256
Article. 1846 du C.c.Q.
80
au contrat de location, qui prvoit que le bailleur doit assurer la jouissance

paisible pendant toute la dure du bail.
Le mme article stipule que le crdit-preneur assume les frais d'entretien et de
rparation.
En cas de disparition de l' actif sous-j acent, le crdit-preneur reste tenu de
payer le loyer, il doit assumer le paiement du loyer mme si le bien devient
inutilisable257 .
Le contrat de crdit-bail n'engage pas la banque faire l'installation, la
promotion, l'entretien ou la rparation des biens. Le vendeur du bien est
directement tenu, envers le crdit-preneur, assurer des garanties lgales et
conventionnelles inhrentes au contrat de vente.
2.4.1.4 Dfaut du crdit preneur
1' exception des articles 1848 et 1849, le Code civil du Qubec garde le silence sur
l'exercice de recours par le crdit-bailleur en cas de dfaut de crdit-preneur. Cette
situation se manifeste titre d' exemple lorsque le crdit-preneur ne paye pas les
loyers 1'chance, devient insolvable ou fait faillite. L'absence de rgles juridiques
propres cet effet ouvre une brche juridique au crdit-bailleur lui pennettant
d'imposer des clauses excessives. , Le crdit-bailleur peut reprendre le bien, le
revendre et rclamer le prix stipul258 . Toutefois, l'intervention du tribunal ce sujet
qualifiait ses clauses, parfois, d'exorbitantes et d'autre fois d'abusives rprimes par
le Code civil du Qubec art 1437259 .
257
L'Heureux, Fortin et Lacoursire, supra note 1, la p. 249 . Dpanneur Kildare Enr. C. Elge
Financialease lnc. , J.E. 98-2085 (C.A). Voir cependant, Elge fi nancialease !ne. C. March Montcalm
Enr. , [1993] R.J.Q. 1233 (C.Q.).
258
Grenon, supra note 249 , la p. 230 .
259
Voir ce sujet le commentaire et la jurisprudence cite dans L'Heureux, Fortin et Lacoursire,
supra note 1, la p. 251.
81
2.4.2 Le Crdit bail selon le Droit musulman
Les deux modalits du crdit-bail s'apparentent l 'ljara et ljara wa-lqtina en droit

musulman. La premire est un contrat connu (nomm) dans le Fiqh, tandis que la
deuxime est un contrat innomm.
Nous traiterons l'ljara dans (2.4.2 .1), quant L'ljara wa-Iqtiana, elle fera l'objet de
(2.4.2.2)
2.4.2.1 Ijara (Louage)
.Dans un premier temps, nous traitons la dfinition de 1'ljara, sa licit et ses effets
~T;;~.' :. ""7 ~--.. . .d'ordre juridique.
2.4.2.1.1 Dfinition
260
Plusieurs dfinitions ont t donnes 1'ljara . Nous avons retenu, dans notre
recherche, celle de l'cole Chafite, adopte par Mohamed Ibn Al khateb Al -Shcrbini,
est renvoyant (( Un contrat entre un locateur et un locataire engageant le premier
procurer au deuxime la jouissance d'un bien, changeable, prdfini et dont la
finalit est prcise, moyennant une rmunration dtermine .
2.4.2.1.2 La licit de l'Ijara
Comme il a t cit plus haut, l'ljara est un contrat connu dans le Fiqh. Elle trouve
son fondement dans le Coran, la Sunna et le Consensus.
260
Les quatre coles juridiques donnent plusieurs dfinitions. Voir. Mohamed Y.A Alhaj M, Crdit
bail: des pratiques contemporaines au contrat de location dans la jurisprudence islamique, Thse de
master en fiqh et lgislation, Universit de Napolouse, 2003, a la p. 7.
---- 1
82
Dans le Coran, on lit, dans la sourate le Divorce : "si elles allaitent [l'enfant n} de
vous, donnez-leur leur salaire " 261 . Dans la sourate le Rcit: "L'une d'elles dit :
mon pre, engage-le [ ton service} moyennant salaire, car le meilleur engager
c'est celui qui est fort et digne de confiance " 262 .Dans la sourate La Caverne, Et Alors
[Mose] lui dit : "Si tu voulais, tu aurais bien pu rclamer pour cela un salaire"263 .
Dans la Sunna, on peut voquer le Hadith "Trois types d'hommes auront me rendre
les comptes (me feront face) le jour du jugement dernier : un homme ayant lou les
services d'un employ sans avoir acquitt ses frais" et l'autre "Le prophte et Abou
264
Baker ont lou les services d'un guide (appartenant la tribu Bani Addil)"
Quant au Consensus, nous nous limitons citer Ibn Qudama qui a rapport que
1'!jara est approuv par tous les jurisconsultes de toutes les poques 265 .
2.4.2.1.3 Les effets d'ordre juridique de l'opration d'ljara
Dans cette partie, nous prsenterons successivement les obligations du crdit bailleur
et les obligations de crdit preneur.
2.4.2.1.3.1 Les obligations du locateur

Elles sont au nombre de trois : obligation de dlivrance, d'entretien et les garanties
contre les troubles.
26 1
Sourate 65 : Le divorce (J)lhll) verset n 6.
262
Sourate 28 : Le rcit (~1) verset 26 :26 .
263
Sourate 18 : La caverne (~1) , verset 77
264
L'Authentique de Bukhari, le livre de la vente, n 2227: L'Authentique de Bukhari, le live du louage,
n 505 .
265
L'imam Shafi'I, al om 4/30. Ibn Rochd, Bidayat al Mujtahid 4/ 1339. Khalid alhafi, le crdit bail
dans la jurisprudence islamique, aux pp. 25 -32. l'exception d'Abderahman ibn Alasam qui lui
considre comme illicite.
83
2.4.2.1.3.1.1 L'obligation de dlivrance

Le locateur est tenu de dlivrer, au locataire, le bien lou en bon tat de rparation de
toute espce et de lui en procurer la jouissance paisible pendant toute la dure du bail.
2.4.2.1.3.1.2 L'obligation d'entretien
Il est aussi tenu de garantir au locataire que le bien peut servir l'usage pour lequel il
est lou, et de l'entretenir cette fin pendant toute la dure du bail.
2.4.2.1.3.1.3 Les garanties contre les troubles
Le locateur est tenu de garantir au locataire des troubles de droit apports la
jouissance du bien lou.
2.4.2.1.3.2 Les obligations de crdit-preneur

2.4.2.1.3.2.1 Payer le loyer
Le locataire est tenu, pendant la dure du bail, de payer le loyer convenu et d'user du
bien avec prudence et diligence.
2.4.2.1.3.2.2 Utiliser le bien en personne raisonnable
D' user de la chose en bon pre de famille et de vei ller la conservation de la chose
2.4.2.1.3.2.3 Rendre le bien au locateur l'expiration du bail
Restituer le bien la fin du bail
2.4.2.2 Ijara wa- Iqtina
Nous examinerons, par la suite, la dfinition de Ijara wa- Iqtina et les rgles
particulires cette opration exiges par l' Islamic Fiqh Academy (OCI).
2.4.2.2.1 Dfinition
Le crdit-bail avec facult d'achat s'apparente l 'lijara wa-lqtinaa en droit

musulman. l'oppos de l'ljara , l'!ijara wa-Iqtinaa est un nouveau contrat qu'on ne
trouve pas dans les recueils de Fiqh. C'est un contrat cr de toutes pices par les
84
parties, il respecte les conditions gnrales de formation des contrats. Pour le reste, il
n'y a aucune obligation de forme. Son implantation a fait l'objet de plusieurs
confrences d'organisations islamiques comme Islamic Fiqh Academy (OCI) et
Permanent Fatwa Comite.
Plusieurs dfinitions ont t labores par des jurisconsultes, mais la dfinition qu'on
a retenue, dans notre recherche, est celle de Docteur Abdelaziz Najaaai. Le crdit-bail
selon lui est un "Contrat de location par lequel une personne (locataire) jouit d'un
bien moyennant un loyer pendant une dure dtermine condition que la proprit
du bien en question se transfrera au locataire au cours de la dure de location ou
sa .fin . Ce transfert s'effectue par le biais d'un nouveau contrat de donation ou de
vente au prix courant".
2.4.2.2.2 Les rgles particulires l'lijara wa-Iqtina
L'Islamic Fiqh Academy (OCI) a analys le sujet dans deux confrences 266 , c'est lors
de la deuxime que la commission a dtermin les conditions de validit du crdit-
bail. Ce sont ces dernires qui nous intressent et elles sont au nombre de six :
La premire est l'existence de deux contrats spars dans le temps, ce qui veut
dire, la conclusion du contrat de vente aura lieu aprs le contrat de location,
sinon l'existence d'une promesse de vente la fin de location.
Le deuxime prcise que la location doit tre effective, et non un contrat de
vente dguis. Par consquent, la garantie doit tre assume par le crdit-
bailleur saufle cas de ngligence de crdit-preneur.
L'application des dispositions de contrat de location pendant toute la dur de
location.
Les frais de maintenance doivent tre assums par le crdit-bailleur.
266
OCI, Dcision (6/5) 44AIF de l'acadmie du 15 dcembre 1988 relative au crdit bail [1988] ,
Magazine de l'acadmie, n. 5, c.4, p. 259; OCI, Dcision (4/12) 11 0/ AIF de l'acadmie du 28
Septembre 2000 relative au crdit bail [2000], Magazine de 1' acadmie, n. l 2, c. l , p. 3 12.
85
Enfin en cas de ncessit d'une assurance, cette dernire doit tre conforme
1' thique islamique (takaful), assume pas le bailleur.
Toutefois, il faut noter que le Permanent Fatwa Comite interdit toutes les formes de
crdit-bail conventionnel. Leur argument est que ce contrat englobe deux contrats
contradictoires en ce qui concerne les droits et les obligations qui en rsultent et leurs
effets 267 .
2.4.3 Convergence et divergence
La source Code civil du Qubec Droit musulman
Contrat Crdit-bail
Les modalits Crdit-bail sans Crdit-bail avec 1' Iijara l' Iij ara wa-
facult d' ac hat fac ult d 'achat Iqtinaa
Dnomination Contrat nomm Contrat nomm Contrat connu Contrat inconnu
tude compara tive entre les modalits
Les modalits c:rdit-bail ~an:-: ljara Crdit-bail avec l' !ijara wa-!qtinaa
!~!culte d'achat bcult d'achat
les risques de Assum par le Ass um par Je Assum par le Ass um par le
perte du bien, cred it-pnucur crd it-bailleur crdit premm crdit-bailleur
mme par fo rce
maj eure
les frais de Assum par le Assum par le A~:;urn par k Assum par le
maintenance crdit-preneur crdi t- bailleur crdit preneur crdit-bailleur
267
La dcision est prise par le comit dans les 52 confrences R iad en 5 -2-2000.
86
En cas de L.e crdit preneur Le crdit preneur Le crdit preneur Le crdit preneur
disparition de doit assumer le n'assume plus le doit assumer le n'assume plus le
l' actif sous-j acent pai.ement elu paiement du paiement d u paiement elu
(inutilisable) loyer. loyer. loyer. loyer.
Les risques A~sumer par le /\ssumer par le Assumer pa r le A~~Lrmer par le

d'utilisations crdit-preneur crdit-preneur crdit-preneur crdit-preneur
Suite cette comparaison, on constate que les conditions actuelles du crdit-bail

constituent un obstacle pour les canadiens de confession musulmane. Certes, une
similarit de forme entre les deux modes de financement existe. Toutefois, certaines
clauses secondaires du contrat de crdit-bail (qui peuvent varier en fonction de sa
modalit) peuvent rendre le contrat nul de point de vue islamique.
En premier lieu, le crdit-bail, sans option d'achat, contredit certaines dispositions du
contrat quivalant en droit musulman ( Ijara) . En simplifiant, l'ljara est l'quivalent
du contrat de louage selon le C.e. Q, alors que le crdit-bail est une exception au
contrat de location.
En second lieu, le crdit bail, avec option d'achat, rempli certaines extgences de
L' Islamic Fiqh Academy (OCI). Toutefois, il contient des clauses abusives envers le
crdit-preneur de point de vue civiliste et islamique. Parmi ses clauses :
Le bien reste la proprit de l'organisme financier avant le rachat final contre
la responsabilit du locataire, qui est engag par le contrat en cas de
dtrioration du bien lou.
Le crdit-preneur assume tous les risques de perte de bien mme par cas
fortuit ou par force majeure, compter du moment o il prend possession du
bien268 . Cette disposition va l'encontre des dispositions islamiques en la
matire. Dans un contrat d' ljara wa-Iqtina , c'est le bailleur qui continue
avoir la responsabilit du bien, sauf en cas de malveillance ou de ngligence.
Si le bien est devenu inutilisable, le crdit-preneur doit maintenir le paiement.
268
Article. 1846 du Cc.Q.
87
Dans le cadre d'Jjara wa-Iqtina, le contrat et l'actif sous-jacent sont

inextricablement lis; la disparition du dernier entrane automatiquement la
269
nullit du premier .

alternatif ?
Le Code civil du Qubec encadre le contrat de crdit-bail en prcisant les conditions

de forme et de fond pour conclure de tels contrats. Telles que la publicit du contrat,
les droits et les obligations des contractants et les catgories du crdit-bail , avec ou
sans option d'achat.
Formellement, le cadre juridique de deux modalits du crdit bail constitue un
contexte propice pour leurs consurs en droit musulman. En revanche, sur le fond ,
apparaissent des clauses secondaires contradictoires pour la raison suivante : le droit
musulman exige l'application des dispositions de l'Jjarra qui correspond au contrat
de location ( C. c. Q), alors que le C. c. Q prvoit un rgime juridique propre pour le
crdit bail.
269
Elys Jouini, Olivier Pastr, supra note 38 , la p. 37.
88
2.5 L'affacturage
Dans un contexte de concurrence, les entreprises accordent leurs clients des facilits
de paiement, parmi elles le dlai de paiement. L'cart entre le rglement des dpenses
et l'encaissement des recettes engendre une trsorerie trs ngative 270 . Afin de
rsoudre ce problme, les entreprises sollicitent diffrentes solutions de financement
pour mobiliser leurs crances commerciales. Parmi ces solutions figure l'affacturage.
Ce dernier est une opration de crdit qui permet aux entreprises de financer ses
dcalages de postes clients 271 .
D'un point de vue conomique, cette technique est intressante pour les entreprises
qui connaissent une forte croissance, une forte saisonnalit ou une phase
d'investissements importante. Aussi bien pour les entreprises qui veulent accorder des
dlais de paiement ou qui souhaitent externaliser la gestion du poste clients 272 .
Dans la pratique, l'affacturage se concrtise gnralement par l'achat de la banque
ou sa filiale (Factor) des crances dtenues par un fournisseur, appel vendeur, sur ses
clients appels acheteurs ou bnficiaires de services, et ce moyennant
273
rmunration . Dans cette opration, le fournisseur cde ses factures la banque. En
contrepartie, la banque se charge de l'encaissement des crances et elle lui accorde
une avance qui varie selon les contrats, mais qui au Qubec, selon Nicole l'Heureux,
se situe entre 65% et 75% sous dduction des intrts et commissions 274 .
270
Les entreprises souscrire l'affacturage pour la raison suivante : ils ont l'obligation de rgler les
fournisseurs au comptant alors que nos clients rglent une facture sur deux ou la fin du mois, ce qui
engendre une trsorerie trs ngative.
27 1
Olivier Vincent, Gestion des dbiteurs: Ou l'art de se fa ire payer, ditions de CCI SA, Belgique,
2009 , la p. 207. William Pissoort and Patrick Saerens, Initiation du droit commercial international, 1
er d. , Bruxelles, 2004 , ditions De Boeck universit, la p. 130[Pissoort and Patrick].
272
273
Philippe Colle, la prvention de la dfaillance de paiement : actes des 2 e congs Sanguinetti,
Bruxelles, ditions Lancier, 2000, la p. 296 [Colle] ; Michelle Marcoux, Organisation & activits
comptables, 2e d. , Bral, Rosny, 2003, la p. 51.
274
L'Heureux, Fortin et Lacoursire, supra note 1, 2004, la p. 261.
89
Point n'est besoin de rappeler que l'affacturage est un contrat innomm impos par la
pratique bancaire275 . Cependant, ses modalits peuvent tre rapproches celles d'un
contrat nomm. Dans le droit musulman, cette opration s'assimile la vente de
crances. L'affacturage prsente cet gard une exception dans notre mthodologie;
puisqu'il ne constitue pas un contrat nomm.
Ce paragraphe est organis de la faon suivante. Dans un premier temps, nous

prsenterons la dfinition d'affacturage, ses types, la qualification juridique civiliste
de ses modalits et la titrisation (2.5.1). Puis, dans un deuxime temps, nous
traiterons le contrat quivalent celui-ci en droit musulman (2.5 .2). Nous
examinerons, par la suite, les points de convergence et de divergence entre les deux
modes de financement (2.5.3) . En conclusion, nous aborderons (en cas
d' incompatibilit), la capacit d'adaptation de la jurispmdence islamique avec le
Code civil du Qubec (2 .5.4).
2.5.1 L'affacturage
Aprs avoir dfini l'objet d'tude envisag, nous prciserons ses diffrents types.
Puis, nous exposerons sa qualification civiliste, pour enfin parler de la titri sation.
2.5.1.1 Dfmition
L'affacturage est un moyen de financement des entreprises par le biais d'une socit
de financement. Cette opration n'est pas encadre par un texte en droit canadien276 .
Selon la doctrine, il s'agit
275
Colle, supra note 273, la p. 296; ric Tort, L'affacturage confidentiel et sans recours: un montage
dconsolidant ?, R.F.C. 427 Dcembre 2009, p 48[Tort].
276
Selon Frdrique Sabourin, la Confrence pour l'harmonisation des lois au Canada (CHLC) a
adopt des lois de mise en uvre pour les conventions d'Unidroit sur l'affacturage international. Mais
90
<<D 'un contrat par lequel un tiers assume, la place de l'entreprise, la

777
. et la perceptwn
gestwn . de ses creances
' compta bles- . L a conven t'ton
internationale sur 1'affacturage 278 a dfini ce dernier comme tant : un
contrat conclu entre une partie (le fournisseur) et une autre partie
(l'entreprise d 'affacturage, ci-aprs dnomme le cessionnaire) en vertu
duquel: le fournisseur peut ou doit cder au cessionnaire des crances nes
de contrats de vente de marchandises conclus entre le fournisseur et ses
clients (dbiteurs), l 'exclusion de ceux qui portent sur des marchandises
achetes titre principal pour leur usage personnel, fami lial ou
domestique; le cessionnaire doit prendre en charge au moins deux des
fonctions suivantes: le financement du fournisseur, notamment le prt ou le
paiement anticip; la tenue des comptes relatifs aux crances;
l'encaissement de crances; la protection contre la #faillance des
dbiteurs; enfin la cession des crances doit tre notifie aux dbiteurs. 279
Dans un rapport dat du 1976, le conseil conomique du Canada considre que

1' affacturage encourage les PME. cette poque, il a t propos par des institutions
bancaires trangres, peu de banques taient impliques dans l'affacturage 280 . cet
effet, l'affacturage permet aux entreprises d'encaisser leurs factures avant leurs
chances. Toutefois, l'affacturage peut prendre diffrentes formes.
2.5.1.2 Les diffrents types d'affacturage
Il existe plusieurs mthodes d'affacturage au Canada : avec recours, sans recours,

escompte, avec une marge, la pice, escompte de chques, avec gestion des
aucune province ne les a ado ptes. Le lecteur trouvera, sur le site internet de CHLC, le texte de ces
lois.
277
Lacharit Apperel (1989) !ne. C. GMAC Commercial Crdit Corporation-Canada 1 Socit de
crdit commercial GMAC-Canada , I.E 2000- 1912, REJB 2000-20459 (C.S.Q.). Nicol L'Heureux,
dith Fortin, Marc Lacoursire, supra note 1, la p. 26 1.
278
Convention d'UNIDROIT sur l'affacturage international (Ottawa, 28 mai 1988). En ligne:
<http://w-ww. unidroit.org/french/conventionsi 1988factori ng/ 198 8factoring- f. htm>.
279
Voir Pissoort and Patrick supra note 27 1, aux pp. 235 et s. Pierre Marazzato, L 'affacture
international et la convention d 'Ottawa, Mmoire prsente comme exigence partielle du DESS
Banques & Finances Universit Ren Decartes (Paris V), 1998 .
280
Lincoln 's inn and Osgoode Hall, The law ofbanking, Third Edition, Canada, Carswell, 198 1, la p.
191.
91
comptes, sans gestion des comptes et avec prt sur inventaire. Nous vous proposerons
ici une classification de la Revue fiduciaire comptable :
Affacturage classique : il consiste transfrer des crances commerciales
un factor contre financement et prise en charge du suivi, du recouvrement
et du risque d'insolvabilit.
Affacturage semi-confidentiel: l'entreprise conserve la relation complte
avec son client, savoir la facturation, 1' encaissement et le recouvrement. Il
est dit semi-confidentiel ou encore notifi non gr dans la mesure o :
le client de 1'entreprise est inform de 1' existence du factor sans autre
changement dans la relation commerciale ; la gestion du poste client est
dlgue l' entreprise elle-mme par le factor (home fa ctoring).
Affacturage confidentiel (ou non notifi) : cette forme d' affacturage
permet l'entreprise adhrente d'accder au financement et la garantie des
crances transfres tout en gardant la gestion quotidienne du poste client et
sans que le client soit inform de ce transfert une socit d'affacturage
(pas de notification).
Affacturage "dconsolidant" : l'affacturage sans recours contre
l'adhrent est susceptible de permettre la dconsolidation des crances
cdes sous certaines conditions (voir 2).
Affacturage gr :dans ce cas, l'adhrent dlgue la totalit de la gestion
du poste client (extemalisation de l' encaissement, du recouvrement et de la
garantie) sans bnficier d' un quelconque financement. 281
Source : www. affactassur. com et Revue fiduciaire comptable, n 361, p . 59.
2.5.1.3 Qualification civiliste
D'un point de vue civiliste, l'affacturage peut tre un contrat de prestation de service,
titre onreux et excution successive et est souvent d'adhsion 282 .
Il peut tre soumis aux rgles du mandat 283 . Il peut tre aussi une combinaison d'une
prestation de services, la gestion du recouvrement des crances, d'une opration
analogue l'assurance, la garantie de crdit des dbiteurs et d'une opration de crdit.
28 1
Dans Tort, supra note 275 , la p. 48.
282
L'Heureux, Fortin et Lacoursire, supra note 1, la p. 261. Lacharit Apparef (1989) Inc. C.
GMAC CommerciaL Crdit Corporation-Canada 1 socit de crdit commercial GMAC-Canada , J. E.
2000-1 9 12, RE.JB 200-20459 (C.S.Q).
283
L' Heureux, dith Fortin et Lacoursire, supra note 1, la p. 263 .
92
2.5.1.4 March primaire et secondaire
L'affacturage est une simple relation bilatrale entre la banque ou sa fili ale et le
client. Il s'effectue sur les marchs primaires, si la banque conserve la dette jusqu' la
date butoir.
Mais la majorit des banques s'adonne la titrisation, cette dernire consiste
transformer une crance en titres mis sur le march des capitaux284 Dans cette
opration, la banque ou sa filiale transfre ces crances une structure ad hoc
(socit, fonds ou trust) . Cette dernire transforme ces crances en titres adosses au
risque des actifs sous-jacents (Asset-Backed securities ou ABS). Chaque titre
reprsente une fraction du portefeuille de crances titrises et dorme le droit son
porteur de recevoir les paiements des crances sous forme d'intrts et de
remboursement de principal285 . Cette opration s'exerce sur un march secondaire.
Aprs avoir analys la dfinition et la nature juridique proprement dite de
l'affacturage. Nous allons nous focaliser sur le contrat quivalent celui-ci en droit
musulman.
284
D. Schmidt, La titrisation de crances , Rev. De jurisprudence commerciale n 11, (numro
spcial) , 1989 , p. 114. Dans Thierry Granier et Corynne Jaffeux, La titrisation: aspects juridique et
fi nancier, Paris, Ed. conomi sa, 1997, la p. 9.
285
Valentin Bauwens,Jean-Franois Walhin, La titrisation du risque d 'assurance, Bruxelles, ditions
Lancier, 2008, aux pp. 7 et s ..
93
2.5.2 La vente de crances dans le droit musulman
Il n'existe pas de contrat qui correspond l'affacturage dans le Fiqh islamique.

Toutefois, l'affacturage peut tre qualifi d'une vente de crance. Cette dernire est
un contrat qui existait avant 1'islam.
Dans l'absence d'une dfinition de ce contrat en droit musulman, nous aborderons
brivement, d'abord, la dfinition du contrat de la vente et la crance. Puis, nous
traiterons les conditions de leurs validits. Enfin, nous exposerons les diffrents types
de la vente de crance.
2.5.2.1 Dfinition
La vente est dfinie comme suit : 1'change de richesse contre richesse, en en

cdant la jouissance et en la possdant286 . Le contrat de vente est un contrat
synallagmatique. Cela veut dire qu' il produit des droits et des obligations l'gard
des deux parties. Cela se concrtise par le transfert de proprit d'une chose contre le
versement d'un prix.
La vente peut revtir diffrentes formes . Panni elles figure la vente de crances. La
crance est dfinie comme tant un droit que dtient une personne dite le
"crancier" l'encontre d'une autre personne dite le "dbiteur" qui lui doit la
f ourniture d'une prestation287 .
286
Ibn Qudama, supra note 23 5, la p. 444.
287
Dfinition tire de dictionnaire du droit priv de serge braudo, en ligne : http ://w>V-w.dictionnaire-
juridigue.com/ definitionlcreance.php
94
2.5.2.2 Les conditions de la vente de crances
Outre les conditions relatives aux contractants et l'objet288 du contrat de vente, le

contrat de vente de crances doit satisfaire aux conditions suivantes289 :
La crance doit tre connue et dtermine.

La crance doit tre solvable.
En vertu d'un hadith prophtique, le prix de la vente doit tre infrieur ou gal
la somme de crance. Cela veut dire que le vendeur ne peut vendre la
crance avec profit. En simplifiant, un autre hadith exige la garantie pour le
profit.
La livraison immdiate de la contrepartie. Cette dernire ne peut pas faire
l'objet d'une livraison diffre.
2.5.2.3 Les catgories de la vente des crances
Les jurisconsultes distinguent entre la vente de crance au crancier lui-mme ou

autrui. Dans la mesure o l'affacturage porte sur la vente autrui, notre analyse se
limite la jurisprudence de la vente de crance autrui.
L' Islamic Fiqh Academy (OCii 90 et l'Islamic Fiqh Academy de la Ligue islamique
mondiale 29 1 ont dtermin les formes licites de ladite vente :
288
Il doit tre d ' usage utile et fournir un service utile, tre connue et dtermine, exister au moment du
contrat, tre la proprit du vendeur et le vendeur doit tre en mesure de le livrer l'acheteur.
289
Voir les conditions, en ligne:
http ://www. islam web. ne t/ t~1twaiind ex. php?page=s howfatwa&Op ti on=F atwald&ld=25 1 14
290
OIC, Dcision 158 (17 /7)/ AIF de 1'acadmie du 28 juin 2006 relati ves la vente de crance,
[2006] , Magazine de l' acadmie. Voir aussi, la dcision n 139 (15/5) et la dcision n 101 (1 1/4) .
29 1
OCI de la Ligue islamique mondiale (LIM) , Dcision 1/ AIF de l' acadmie du 29 novembre 2004
relatives la vente de crance, [2004]. En linge : http ://islamtoday.net/nawateth/artshow-32-4620.htm;
OIC, Dcision (4/1 1) 101/ AIF de l'acadmie du 19 Novembre 1998 relative a la vente de titres de
crance, le prt et les alternatives islamiques dans le domaine public et priv [1998], Magazine de
l'acadmie, n.ll , c.l , p. 53.
95
La vente d'une crance contre une autre devise. Le prix de la devise doit tre
quivalent la somme de crance, la valeur du jour (march de devise) et
avec livraison immdiate.
La vente d'une crance contre un bien dtermin.
La vente d'une crance contre la jouissance d'une chose mobilire ou
immobilire.
La vente d'une crance dans un ensemble constitu majoritairement des biens et
jouissance des choses.
La mise en examen de l'affacturage pratique par les banques conventionnelles et les

institutions financires, par rapport la jurisprudence islamique, ncessite une
analyse distincte des services proposs par l'affacturage savoir : le financement, la
garantie et la gestion du poste clients. Voire aussi la titrisation.
2.5.3.1 Gestion du poste client
L'entreprise peut grer elle-mme le recouvrement de ses impays ; elle peut

ventuellement confier ce travail des socits spcialises. Cette opration se
nomme l'extemalisation de la gestion du poste client. Dans ce cas, la socit
spcialise (Facteur) s'occupe du recouvrement des factures et remet les sommes
perues au moment o le dbiteur aura pay sa dette ou selon ce qui est convenu au
contrat. Il agit de ce fait comme agent de perception, et il n'exige que sa
292
commission . Du point de vue civiliste, c'est un contrat de mandat. Il concorde
bien avec la qualifi cation juridique islamique. Cette dernire dfinit le mandat comme
une procuration accorde une p ersonne responsable pour agir dans un domaine
292
L' Heureux, Fortin et Lacoursire, supra note 1, la p. 213
96
de souverainet d'une autre personne 293 . De ce fait, la gestion du poste client

constitue une correspondance claire entre la pratique bancaire et le jiqh des
transactions islamiques. Toutefois, cette conformit s'arrte l. Le financement, la
garantie des crances et la titrisation contredisent cette convergence.
2.5.3.2 Le financement s'oppose au principe de l'interdiction de l'intrt
la lumire de ce qui prcde, dans certaines catgories de 1' affacturage, la banque

ou sa filiale accordent une avance qui varie entre 65% et 75% sous dduction des
intrts et commissions294 . Cette opration s'oppose au principe d'interdiction de
l'intrt (Riba).
2.5.3.3 La garantie des crances s'oppose au principe de l'interdiction de

l'incertitude
L'affacturage contredit aussi une exigence de la vente de crance en droit musulman.

L'affacturage se fait gnralement sans recours. Cela veut dire que la banque ou sa
filiale garantissent toutes les factures incluant celles qui sont impayes. Si elle assume
de ce fait les risques de non-paiement par le dbiteur, cela viole l'interdiction de
l'incertitude dans le droit musulman.
2.5.3.4 La titrisation s'oppose la tangibilit de l'actif
Comme il a t mentionn plus haut, l'affacturage s' exerce sur les marchs primaires,
si la banque conserve la dette jusqu' la date butoir. Mais la majorit des banques
s'adonne la titrisation.
293
Et dans le Morchid al harane il est dfini comme: " la substitution d'une personne par une autre
dans un acte dfini et autoris".
294
Dans d'autres (sans avance) , un contrat du prt est accord distinctement de l'affacturage.
97
L'intrt pour ces tablissements financiers se manifeste par l'accs une nouvelle
source de financement, le transfert aux acheteurs du risque de non remboursement de
cette crance et le maintien de la relation avec le client. Il en reste que la titrisation se
base sur un actif virtuel, or la jurisprudence financire islamique exige l'adossement
de toute opration financire un actif tangible.
Dans le mme ordre d'ide, la crise des subprimes en 2007 (crances hypothcaires
amricaines qui ont t titrises) a mis en lumire certaines drives dans l'utilisation
de la titrisation des crances immobilires aux Etats-Unis 29 5 .

alternatif ?
Compte tenu de ce qui prcde, le Code civil du Qubec constitue un contexte propice
pour les services que peuvent proposer les fentres islamiques des banques
conventionnelles et les banques islamiques en matire d'affacturage et ce pour
plusieurs raisons: de prime abord, l'affacturage n'est pas un contrat nomm du
C. c. Q. Puis, il peut prendre la forme de diffrents contrats, certaines de ses
qualifications sont compatibles avec la jurisprudence financire islamique tandis que
d'autres ne le sont pas.
cet effet, les banques et fentres islamiques peuvent intervenir en concordance avec
le C. c. Q, en tant que mandataires aux fins de recouvrement amiable.
295
John Hull,Christophe Godlewski & Maxime Merli, Gestion des risques et institutions financires,
Paris, 2e d. , Paris, ditions Pearson ducation, 2007, la p. 406 .
98
2.6 Le cautionnement
Parmi les diffrents modes de srets personnelles, on trouve la lettre d'intention, la

garantie autonome, l'aval et le cautionnement. Ce dernier est celui qui est le plus
utilis pour la garantie des crdits bancaires de tout type 296 .
Le cautionnement est un contrat existant depuis longtemps. Il a sa plus grande source
dans le droit romain297 de mme que dans le droit musulman298 . Il est devenu l'une
des activits bancaires les plus importantes, voire un outil financier utilis parfois
comme garantie unique et autrefois comme complment d'une garantie relle donne
par le dbiteur299 .
C'est un contrat accessoire dont la prsence et la dure sont imprativement lies
l'existence d'une autre obligation indpendante. De ce fait, le cautionnement
implique trois parties. Il engage une personne physique ou morale -ici, la banque- vis-
-vis d'un crancier de payer ce que doit le dbiteur principal -le client de la banque-
si celui-ci n'effectue pas ce paiement pour un motif quelconque 300 .
Le cautionnement est une opration profitable la fois pour le client, la banque et le
bnficiaire :
En premier lieu, il propose au client deux opportunits. La premire lui permettant

d'viter de bloquer ses actifs, prenant une forme de garantie montaire auprs de ses
clients, et cela au cours de toutes ses oprations financi res. Puis, la seconde est de
dtourner la procdure du transfert du montant d'assurance au bnficiaire rsidant
l'tranger, et d'assumer les risques d'altration des taux de change dans la priode
296
Christian Gavalda et Jean Stoufflet, Droit de la banque, 1 er Ed, Paris, Presses universitaires de
France, 1974, la p. 760[Gavalda et Stoufflet]; Alain Cerles, Le cautionnement et la banque, 2e d.,
Paris, RB dition, 2008, aux pp. 31-36[Cerles].
297
Laurent Ayns, Le cautionnement, Paris, Dalloz, 199 1, la p. 7.
298
Coran, Sourate 12: Joseph (W....>.!) , verset 72. Ils rpondirent : "Nous cherchons la grande coupe du
roi. La charge d'un chameau qui l'apportera et j'en suis garant" . Le Prophte dit: "Le fidjusseur est
garant". Rapport par Abou Dawoud, Et-Termidi et Ibn Majah dans le livre d'aumne chapitre Kafala.
299
Gavalda et Stoufflet, supra note 296, la p. 260.
300
Voir la dfinition du cautionnement dans le dictionnaire du droit priv de serge braudo.
99
entre le dpt et la rcupration de la garantie montaire. Ainsi, le client pourra au

lieu de bloquer son argent, l'investir dans ses diffrentes activits 30 1.
En second lieu, pour le bnficiaire, le cautionnement reste une garantie auss1

importante. Cette importance dcoule des conditions caractrisant la sret en
question, et rendant l'engagement de la banque dfinitif et indpendant. Il lui permet
aussi d'conomiser normment de temps et d'efforts car il lui pargne beaucoup de
mesures administratives et la comptabilit complique souvent ncessaires lors du
dpt ou du retrait de l'assurance montaire 302 .
En troisime lieu, souvent, l'mission de cautionnement ne cote la banque que les

charges administratives, puisque cette dernire, habituellement, ne donne pas la
valeur du cautionnement au bnficiaire. Et si la banque rgle, ventuellement, la
valeur d'un certain nombre de cautionnements, el1e le recouvre entirement auprs
des agents, lui permettant ainsi d'viter d'amples pertes 303 .
Dans le Code civil du Qubec, le cautionnement est rgi principalement par les
articles (art.2333-2366). Dans le droit musulman, il constitue un contrat connu dans
les recueilles de Fiqh 304 .
Ce paragraphe est organis de la faon sui vante. Dans un prem1er temps, nous
identifierons le contrat du cautionnement selon le C.c.Q, savoir : sa dfinition et ses
30 1
Information tire d ' un document (2003) de general counsil for islamic banks and financial
institutions.
302
Ibid.
303
304
Voir titre d 'exemple: Ibn Qudama al-Maqdisi, supra note 235 , chapitre. De cautionnement, la p.
344; Mohamed ibn mohamed ibn abderrahman el hattab, Mawahib al Jalee! fi Sharh Mukhtasar
Khalil, Je d., Damas, Dar alfikr, chapitre. Du cautionnement [el hattab] ; AI-Mawardi Al-Basri, Al
Hawi Al Kabir fi Fiqh Madhab Al Imam Al Shafi, Damas, Dar al-Kotob al-Ilmiyah, 1999, chapitre. Du
cautionnement [Al-Mawardi] ; al-Sarakhsi, supra note 237 , chapitre. Du cautionnement.
100
types (2.6.1). Puis, dans un deuxime temps, nous traiterons le contrat quivalent
celui-ci en droit musulman (2.6.2). Nous examinerons, par la suite, les points de
convergence et de divergence entre les deux modes de suret (2 .6.3). Enfin, aprs
l'tude comparative, nous examinerons plus en dtail la capacit du Code civil du
Qubec de prsenter un contexte propice pour le mode de sret alternative (2.6.4).
J'entends par sret alternative la capacit d'insertion du droit musulman dans le
Code civil du Qubec sans porter atteinte celui-ci.
2.6.1 Le cautionnement selon le C.c.Q
Aprs avoir expos les dfinitions du cautionnement, nous allons nous efforcer de
dterminer les catgories qui en dcoulent.
2.6.1.1 Dfinition
Selon le Code civil du Qubec,

"Le cautionnement est le contrat par lequel une personne, la caution,
s'oblige envers le crancier, gratuitement ou contre rmunration, a
excuter l'obligation du dbiteur si celui-ci n y satisfait pas ',3 5 .
Le cautionnement appartient la catgorie des contrats unilatraux et non pas des

actes unilatraux. Un acte unilatral est un acte pass, sign par une seule personne.
Or le cautionnement exige le consentement la fois du crancier et de celui qui se
rend caution 306 . Outre le consentement, l'existence de tout cautionnement suppose
aussi les conditions suivantes :
Une dette permettant l'tablissement du cautionnement. Le cautionnement ne
peut excder le montant de la dette ni tre contract sur des conditions plus
305
Art. 2333 du C. c.Q.
306
Voir Patrice Bouteiller, Le cautionnement: aspects gnraux et p ratiques bancaires, Paris, les
ditions de l'pargne, 1986, aux pp. 21 et 22[Bouteiller].
101
307
onreuses . Toutefois, il peut prcder l'obligation principale, dans le sens
o il peut tre donn pour sret d'une obligation dtermine que contractera
308
celui auquel il est fourni .
Une obligation la charge d'une partie, seule la caution s'engage envers le

crancier, ce dernier ne s'engage rien en contrepartie 309 .
Le cautionnement doit avoir t dclar d'une manire expresse. Il ne peut

tre tendu au-del des limites dans lesquelles il a t contract3 10 . Selon
l'article 2333 du C.c.Q, le cautionnement peut tre gratuit ou contre une
rmunration. Toutefois, il faut noter que la pratique bancaire consacre le
deuxime choix. Le cautionnement bancaire peut prendre diffrentes formes
2.6.1.2 Catgories du cautionnement
En gnral, le domaine du cautionnement se divise en trois catgories, soit la garantie

contractuelle (cautionnement de soumission), la garantie de fidlit du personnel ou
les cautionnements divers 3 11 .
En principe, et s'il faut reprendre les mots de Code civil du Qubec.
Primo, le cautionnement est un contrat titre gratuit ou titre onreux.

Secundo, le cautionnement peut rsulter d'une convention ou tre impos par
la loi ou ordonn par jugement.
3 12
Tertio, le cautionnement est rpt simple lorsque la caution se rserve les
. E n revanc he, 11 est presume
' '
, ' fitees d e d.tscusston
. 313 314
b ene et d e d.tvtswn
. .
307
Selon l'article 234 1 du C.c. Q. Le cautionnement ne peut excder ce qui est d par le dbiteur, ni
tre contract des conditions plus onreuses .
308
Bouteiller, s upra note 306, la p. 2 1.
309
Pascal Ance!, Le cautionnement des dettes de l'entreprise, paris, Dalloz, 1989 , la p. 6.
3 10
Art. 23 43 du C.c.Q.
3 11
Centre de services aux entreprises Canada-Manitoba, 2009, Entreprises Canada, Le cautionnement.
312
Art.2347 du C.c.Q.
313
Le bnfice de discussion permet la caution de demander au crancier d' engager, pralab lement,
des poursuites contre le dbiteur afin de se payer sur les biens de ce dernier. Lorsqu ' il existe plusieurs
102
315
solidaire , lorsque la caution s'oblige avec le dbiteur principal de ne
peut plus invoquer les bnfices de discussion et de division. Toutefois, selon
l'article 2353 du C.c.Q, la caution, mme qualifie de solidaire, peut opposer
au crancier tous les moyens que pouvait opposer le dbiteur principal, sauf
ceux qui sont purement personnels ce dernier ou qui sont exclus par les
316
termes de son engagement. .
Il peut tre un cautionnement rel lorsque la caution dsigne en garantie un

bien dtermin -immeuble, valeurs mobilires, etc .. .- pour sret de la dette
d'un tiers et qui entend n'tre tenu que sur ce bien, sans prendre
d'engagement personnel de payer la dette de ce tiers. La partie bnficiaire ne
peut donc obtenir son remboursement de cette personne que sur le produit de
la ralisation du bien ainsi donn en garantie, sans possibilit d'acqurir autre
que le bien mis en garantie exercer un recours contre le constituant de la
garantie en cas d'insuffisance de celle-ci 317. Enfin, le cautionnement peut tre
solidaire, appuy d'une sret relle lorsque la caution affecte, en garantie, un
ou plusieurs de ses biens, meubles ou immeubles. Cette possibilit de cumul
d'une garantie personnelle et d'une garantie relle est admise par la
jurisprudence, ds lors que la volont du garant ne fait pas de doute 318.
cautions engages pour la mme dette et pour le mme dbiteur, chacune est tenue au paiement de
1' intgralit de la dette.
314
Le bnfice de division permet la caution de demander au crancier de fractionner son action en
demande de paiement entre toutes les cautions.
3 15
Art.2352 du C.c.Q.
3 16
L'article 2352 du C.c.Q stipule : "Lorsque la caution s'oblige, avec le dbiteur principal, en
prenant la qualification de caution solidaire ou de codbiteur solidaire, elle ne peut plus invoquer les
bnfices de discussion et de division; les effets de son engagement se rglent par les principes tablis
pour les dettes solidaires, dans la mesure o ils sont compatibles avec la nature du cautionnement".
3 17
Cerles, supra note 296, la p. 38.
3 18
Ibid, la p. 39.
103
2.6.2 Le cautionnement 'Daman' selon le droit musulman
Le cautionnement est aussi un des contrats connus dans les recueils de Fiqh 319 . C'est
un contrat de la charit, autrement dit, sans contre-partie. Le cautionnement, en droit
320
musulman, est connu sous l'appellation Daman , signifiant tymologiquement
l'engagement de garantir l'argent. Il se nomme aussi Kafala 321 , la prise en charge et
l'engagement.
Quoique la majorit des jurisconsultes confonde les deux notions, certains les
distinguent. Nous jugeons que la notion daman est la plus proche au cautionnement
selon le C.c.Q. De ce fait, notre analyse sera base sur cette dernire.
Aprs avoir expos la dfinition du cautionnement et sa licit, nous procderons la

dtermination des catgories qui en dcoulent. Nous examinerons, par la suite, les
rgles particulires cette opration exiges par la Charia' a quant la pratique
bancaire.
2.6.2.1 Dfinition
Dans son sens le plus large, le cautionnement peut tre dfinit comme "l'engagement
de responsabilit pour un droit ou pour un ddommagement" 322 . cet effet, l'origine
de la responsabilit peut tre donc : une obligation de la Charia' a, une responsabilit
pnale ou un engagement du contrat. Nous nous limiterons dans notre tude cette
319
Voir titre d'exemple: Ibn Qudama, supra note 235 , chapitre du cautionnement, la p. 344 ; el
hattab, supra note 304; Al-Mawardi supra note 304 ; ai-Sarakhsi, sup ra note 237 , chapitre du
cautionnement.

32
Coran, Sourate youssef, verset 72. Ils rpondirent : "Nous cherchons la grande coupe du roi. La
charge d 'un chameau qui l'apportera et j'en suis garant" . .
32 1
Coran, Sourate 3 : La famille d'Imran ( u lyc Ji), verset 37 " Ilia confia Zakaria" .1
322
Mohammed Fawzi Faidallah, la thorie de Daman dans le Fiqfmusulman , Dar Touret, Kowet, la
p. l4. Dans Omar El-Kettani Al Wakala (le Mandant), le Cautionnement et la Jouala dans Boualem
Bendjilali dir. , Les Sciences de la Chari'a pour les Economistes, IIRFBID, Djeddah, Arabie Soudite ,
2001 , 226, aux pp. 243 et s.
104
dernire car elle fait partie des activits bancaires qui nous intresse 323 . Dans cette
perspective, .le cautionnement peut tre troitement dfini comme tant "un
engagement par lequel une personne dite caution doit se porter garante du
paiement de la dette d'une autre personne dbiteur principal. Cette dette peut
tre vu ou terme, et ledit engagement ne signifie pas, toutefois, un dsengagement
total du dbiteur principal "324 .
Le cautionnement islamique est quasiment identique son homologue conventionnel

l'exception de deux conditions dans la Charia' a. D'une part par le fait que la dette
sur laquelle porte le cautionnement islamique doit tre valide d'un point de vue
islamique. D 'autre part, il ne peut tre qu ' titre gratuit325 .
2.6.2.2 La licit du cautionnement 'Daman'
.
Le cautiOnnement D aman est l'1c1te
. par re1erence
'C'
au coran 326 , a' 1a sounna327 , et au
consensus des juristes328 . Ces derniers avancent, pour preuve dans le Coran, le verset
suivant : "Nous cherchons la grande coupe du roi. La charge d'un chameau qui
l'apportera et j'en suis garant". L'argumentation de la Sunna se manifeste travers
un texte prophtique: " Le fidjusseur est garant" . Quant aux jurisconsultes
musulmans, ils sont unanimes sur le caractre licite du cautionnement.
323
El-Kettani, supra note 24, la p. 252.
324
Traduction libre. Al-Salus Ali Ahmed, encyclopdie lies a la jurisprudence contemporaine et de
l'conomie islamique, Mu 'ssasat al-Ryyan, 2005, la p. 64 1. ( ~L,:i!)ll_, y-<>lL.ll ~~ l;l....dill ~ _,.., .JA
<,?")Lu>')! 1,U" _,!\.,JI .J.=..i LJ.! .)c )
325
El-Kettani, supra note 64, aux pp. 243 et s.
326
Coran, Sourate 12 :Joseph (Yusuf), verset 66 "Jamais je ne l'enverrai avec vous, que vous ne
m 'avez apport l 'engagement de par Dieu qu ' moins que vous ne soyez cerns certainement vous me
le ramnerez" ; Dans un autre verset : "Nous cherchons la grande coupe du roi. Une charge de
chameau qui l'apportera! J'en suis garant".
327
En ce qui concerne la Sounna, le Prophte dit: "Le fidjusseur est garant". Rapport par Abou
Dawoud, Et-Terrnidi et Ibn Majah dans le livre d'aumne chapitre Kafala.
328
L' unanimit a t rapporte par .Ibn Qudama, supra note 235, la p. 344.
105
2.6.2.3 Les catgorie-s du cautionnement 'Daman'
Il existe diffrents moyens de classifier les types de cautionnement. Nous nous

contenterons de prsenter une seule classification que nous jugeons utile dans l'tude
comparative.
Les jurisconsultes musulmans font souvent la distinction entre le cautionnement
couvert et le cautionnement non couvert par le dbiteur principal. Toutefois, la
couverture peut tre totale ou partielle329 . La couverture selon le doit musulman
signifie que le client dsigne, en garantie, un bien dtermin quivalent ou infrieur
la somme du cautionnement pour sret la banque.
Gnralement, la banque mettrice du cautionnement contraint l'agent dposer une
garantie montaire dont la valeur diffre de celle de l'assurance selon le degr de la
confiance et la nature de lif relation entre les deux parties. Ladite garantie est remise
la banque, ce qui lui assure la possession d'avoirs liquides exploitables dans des
investissements 330 .
Il dcoule, cependant, de la distinction entre le cautionnement couvert et non couvert
plusieurs consquences.
2.6.2.4 Les rgles particulires cette opration exiges par la Charia' a
Malgr que le cautionnement soit un contrat connu dans le Fiqh islamique, les
banques islamiques n'ont pratiqu ce mode de sret que rcemment afin de rpondre
aux besoins de leurs clients et d'tre prtes concurrencer leurs homologues
conventionnels dans ce mode de sret. Cependant, elles sont confrontes la
gratuit dicte par la Charia ' a dans ce type de contrat.
329
al-Saluss Ali Ahmad, Kafalah et son application contemporaine, 2nd ed, Kuwait, Makatabat al-
Falah, 1987, aux pp. 134-135 . (oy.:ots.....l\1+'~ J 4.ll.ili,U"_,ll....JI -l= l>! <)c )
330
Information tire d'un document (2003) de general counsil for islamic banks and fi na:ncial
institutions
106
Le cautionnement bancaire a t analys par plusieurs institutions islamiques, ses

recherches ont abouti -deux grandes dcisions fondamentales :
Une premire, propose par Permanent Fatwa Comite, a qualifi le cautionnement

bancaire comme une sorte de Daman . Ce dernier, comme cit prcdemment, ne
peut tre qu' titre gratuit. Dans les faits, le cautionnement, d'un point de vue
pratique, est un contrat titre onreux. Le cautionnement est illicite pour les raisons
suivantes: la caution s'engage envers un crancier excuter l'obligation de son
dbiteur au cas o celui-ci n'y satisferait pas lui-mme, lorsque la caution paye le
montant d au crancier, cette dette devient un prt de la caution envers le dbiteur.
Si le cautionnement est avec une contre-partie, a sera un prt avec un surplus ou un
prt avec intrt, et ce dernier est un Riba, interdit par le droit musulman 33 1.
Une deuxime dcision est propose par l'Islamic Fiqh Academy (OCI) 332 , qm
prcise que toutes les catgories du cautionnement peuvent tre distingues selon la
prsence ou 1' absence de couverture :
S'il est couvert par le dbiteur, il est licite, car le rapport caution-dbiteur est
un mandat (wakala), qui peut tre avec ou sans contrepartie. Par ailleurs, le
rapport au crancier demeure un cautionnement.
S' il n' est pas couvert, l'Islamic Fiqh Academy s' aligne avec le Permanent
Fatwa Comite, et prcise l'interdiction de demander une contrepartie contre le
cautionnement non couvert (toute sorte), car le cautionnement est un contrat
sans contrepartie. Toutefois, si la banque veut fournir ce service ses clients
titre gratuit, elle peut exiger le remboursement des frais administratifs
ncessaires pour effectuer l'opration du cautionnement.
33 1
Ibn Qudama al-Maqdisi, 44116; Ibnjarir Atabari, La divergence des j urisconsultes, la p. 9.
332
OCI, Dcision 12 (2/12)/ AIF de l' acadmie du 28 dcembre 1985 relatives au cautionnement,
[1985] , Magazine de l' acadmie, N2, Ch2, a la p. 1035.
107
La banque ne peut pas ajouter de frais supplmentaires dans le cautionnement sans

couverture.
Consquemment, cette dcision constitue une brche pour les banques dites
islamiques, ces dernires peuvent offrir leurs clients ce mode de sret.
2.6.3 tude comparative
Dans la pratique bancaire conventionnelle, le cautionnement implique gnralement

une rmunration.
Le droit musulman, pour sa part, et selon la dcision de 1' Islamic Fiqh Academy
(OCI), lgalise le cautionnement avec rmunration sous condition de couverture ou
sans rmunration.
Si la pratique bancaire et la dcision de l' Islamic Fiqh Academy (OCI) ont en
commun le type de cautionnement rmunr, nous constatons que le cautionnement
pratiqu par les banques conventionnelles ne constitue pas un obstacle pour les
Canadiens de confession musulmane. D'autant bien, il s'aligne avec la finalit ou la
cause d' tre des banques, celle de faire du profit. En revanche, c'est au devoir des
Canadiens de confession musulmane de se conformer avec la dcision de 1'Islamic
Fiqh Academy (OCI), en assignant en garantie un bien pour sret.
2.6.4 Le Code civil est-il un contexte propice pour le cautionnement islamique?
A premire vue, il existe une diffrence entre les deux dfinitions. Celle~ci consiste,
dans le fait, dire que dans le C. c. Q, le cautionnement peut tre gratuit ou contre une
rmunration alors que dans l'autre dfinition islamique il ne peut tre que gratuit.
La dfinition cite dans l'article 2333 du C.c.Q est trs large, elle donne une
possibilit pour les banques islamiques et les fentres islamiques de banques
conventionnelles d'offrir cette sret en conformit l'thique islamique.
108
Selon ledit article, le cautionnement peut tre gratuit ou onreux.

S'il est gratuit, il est considr comme un cautionnement, (Daman e).
S'il est avec une contrepartie, pour se mettre en conformit avec les exigences de
l'Islamic Fiqh Academy (OCI), la banque doit exiger une couverture de la dette de
la part du dbiteur principale. Dans ce cas-l, l'opration est qualifie de
cautionnement du point du vue du C. c. Q. En revanche, c'est un mandat 333 , de point
de vue islamique. Ce dernier peut tre gratuit ou avec contrepartie.
333
Al Manawi la dfinit ainsi : " Le mandat j uridiquement est la procuration accorde une personne
responsab le pour agir dans un domaine de souverainet d' une autre personne. Et dans le Morchid al
harane il est dfini comme: " la substitution d'une personne par une autre dans un acte dfini et
autoris"; Nazili Hamad "Lexique termino logique des concepts conomiques dans le langage des
jurisconsultes" en arabe. L'Institut Suprieur de la Pense Islamique, 1401 H- 1981 C, Virginia, la
p.289.
109
2.7 Dpt bancaire
Les banques conventionnelles, 1'instar de leurs consurs islamiques, jouent le rle

d'intermdiaire entre les agents capacit de financement et ceux en besoin de
financement. Elles procdent recueillir des dpts et faire des crdits. Les dpts
bancaires se distinguent en deux catgories, savoir : les dpts bancaires vue, et
les dpts terme. Le premier type fait l'objet de dpt mobilisable sur demande du
334
dposant . Le deuxime ne le fait pas. Ainsi, la banque ne devra restituer les
sommes qu' l'chance de terme 335 .
cet gard, d'un point de vue comptable, les dpts vue (compte courant)
correspondent l'agrgat 336 Ml , alors que les dpts terme et le compte d'pargne
s'inscrivent dans l'agrgat M2 337 .
Nous voulons prciser que l' intitul de ce contrat de dpt ne reflte pas sa
qualification juridique civiliste et islamique. Puisque le dpt bancaire ne respecte
pas certaines obligations du contrat du dpt comme on verra ultrieurement.
Dans un premier temps, nous traiterons la notion de dpts vue, les dpts terme
et les plans d'pargne selon le Code civil du Qubec (2 .7.1), et les contrats qui
correspondent ceux-ci en droit musulman (2.7.2), ainsi qu ' leurs caractristiques.
Nous examinerons, par la suite, les points de convergence et de divergence entre les
deux modes de financement (2.7 .3). En conclusion, nous aborderons (en cas
334
Dumas Benj amin, La monnaie et les banques dans l 'conomie, 2005 , Educa vision, la p. 54.
335
Sbastien Neuville, Droit de la banque et des marchs fi nanciers, Presses universitaires de France,
2005, la p. 144[Neuville].
336
Les agrgats montaires sont des indicateurs statistiques regroupant dans des ensembles homognes
les moyens de paiement dtenus par les agents d'un territoire donn. Il y a plusieurs niveaux d'agrgats
statistiques dans la masse montaire, selon le degr de liquidit.
337
Organisation de coopration et de dveloppement conomiques, Principaux indicateurs
conomiques: Sources et dfinitions 2000, la p. 101. Edition 2000, OCDE.
110
d'incompatibilit), la capacit d'adaptation de la jurisprudence islamique avec le code

civil du Qubec (2.7.4).
2.7.1 Le dpt bancaire selon le Code civil de Qubec
Aprs avoir donn une dfinition au contrat tudi, nous allons traiter ses catgories.
Puis, la qualification civiliste de ces dernires.
2.7.1.1 Dfinition
La Loi sur les banques reconnat le dpt bancaire. Cependant on ne trouve nulle part
une dfinition de ce contrat dans ses articles 338 . Le Code civil du Qubec aussi ne
donne pas de dfinition de cette notion, tant donn que le dpt bancaire n'est pas le
contrat de dpt cit dans le C.c.Q.
En revanche, plusieurs lois canadietmes et qubcoises ont dfini le terme dpt. Ce
dernier reprsente les fonds dans un compte auprs d'une institution de dpt. Selon
un auteur, il s'entend:
[ .. .] du solde impay des sommes reues d'une personne ou dtenues au
nom de celle-ci, dans le cadre normal de ses activits, par une institution
fdrale ou provinciale, celle-ci tant tenue: a) d'une part, de le porter au
crdit du compte de cette personne ou de dlivrer un document -
notamment reu, certificat[ ... ] effet ngociable, traite, traite ou chque
viss, chque de voyage, lettre de crdit paye d'avance ou mandat - aux
termes duquel elle est le principal oblig ; b) d'autre part, de rembourser les
sommes, sur demande du dposant, 1' chance ou dans un dlai dtermin
suivant une demande cet effet 339 .
partir de cette dfinition, nous constatons deux lments : la relation entre

l' institution financire et le client n' est pas celle d'un dposant avec un dpositaire.
Et que le dpt se devise en plusieurs catgories. Ses deux lments feront l'objet de
338
H. Ogilvie, supra note 5, la p. 496.
339
111
nos deux points suivants.
2.7.1.2 Les catgories de dpts bancaires
Les dpts bancaires se divisent principalement en deux catgories : les dpts vue
d'un ct, et les dpts terme et les plans d'pargne, de l'autre.
2.7.1.2.1 Les dpts vue
Ils comprennent le compte courant ainsi que le compte d'pargne.

Dans un compte courant :
./ L'argent peut tre retir tout moment.
./ Le compte peut tre avec ou sans privilge de chque .
./ Gnralement, ce type de compte n'est pas rmunr ou trs faiblement.
./ Une autorisation de dcouvert est parfois accorde afin de permettre que son
solde soit ngatif moyennant un certain plafond.
Dans le compte d'pargne:

./ L'argent est galement disponible vue, mats son dtenteur doit prter
attention ce que son compte reste crditeur.
./ Il ne propose pas le privilge de tirer les chques et ne permet que le retrait
sous formes d'espces .
./ Ce type de compte est rmunr 340 .
2.7.1.2.2 Les dpts terme et plan d'pargne
Parmi eux, on distingue plusieurs types : le compte terme, le compte pravis et le
340
Voir : Neuville, supra note 33 5, la p. 153 et s.
112
341
plan d'pargne . Les caractristiques de dpt terme sont les quatre conditions
suivantes, qui doivent tre prsentes de faon cumulative :
La somme sera bloque sur un compte bancaire. Cela veut dire, l'impossibilit
totale de recourir aux fonds qui s'y trouvent sur une dure de temps trs
longue.
Ce compte produit des intrts prdtermins ex ante. Ces derniers sont
librement fixs entre la banque et ses clients. Ils peuvent tre fixes ou indexs
sur le march montaire.
Si le contrat est interrompu avant un mots, aucun intrt n'est vers au
client342 .
tant donn que le dpt terme est un contrat de prt, le client ne peut
assumer aucune perte.
En contrepartie d'intrts plus qu'avantageux, la dure et les modalits sont
rglementes (ce type de plan se traduit trs souvent par l'impossibilit totale de
recourir aux fonds qui s'y trouvent sur une dure de temps trs longue).
2.7.1.3 La qualification juridique de dpt bancaire
Comme not plus haut, la doctrine et la jurisprudence qualifient ce contrat de prt. De

ce fait, ils rejettent la notion de dpt au sens de C. e. Q343 . Dans un contrat de dpt
bancaire, il existe deux types de pratiques. L' une d' elle consiste au fait que la banque
utilise, sa guise, 1' argent dpos par le client. Dans l'autre type, et dans certains cas,
elle n'est pas tenue de restituer l'argent dpos au dposant ds que ce dernier le
34 1
Le premier rapporte un intrt condition que le teneur du compte ne retire pas l'argent avant la
date d'chance gnralement fi xe l'avance. Le second constitue la variante du premier et pem1et au
titulaire du compte de retirer l'argent sans perte d'intrts si la demande est effectue suffi samment tt.
Enfin, le plan d'pargne est gnralement aliment par des versements priodiques depuis le comp te
courant.
342
Informations tires du livre de finance d'entreprise Vemimmen, en ligne :
<http:/i\Y\.I'\Y,Y9rniiil.JJl9t1.,Jlt./ht.rnl/g]Q~~<.!i..r!4fin i ti<.m_9pQ.t_il._trnJG,htm1>.
343
L 'Heureux, Fortin et Lacoursire, supra note l , la p. 67.
113
demande. Ceux-ci s'opposent successivement aux articles 2283 et 2289 du Cc. Q

relatif au contrat de dpt. En revanche, le dposant a un droit aux intrts partir du
jour de dpt. Ceci, en vertu de l'article 2330 de C.c.Q li au contrat de prt 344 .
2.7.2 Le dpt selon le droit musulman
Les dpts bancaires islamiques sont structurs de manire diffrente de ceux de leurs
homologues conventionnels. Ils se devisent principalement en deux catgories.
Chaque modalit est base sur un contrat connu dans le jiqh des transactions
financires islamiques savoir : Al Quard aihassan et Moudharaba 345
En l'absence d' une dfinition commune des deux types de dpts bancaires. Nous
procderons exposer chaque catgorie. Puis, nous traiterons leur qualification
juridique islamique.
2.7.2.1 Dfinition
L'examen de la littrature montre l'absence d'une dfinition qui englobe les deux
types de dpts bancaires. Toutefois, les jurisconsultes ont dfini le terme dpt
comme suit "Une richesse dpose chez autrui avec intention de La garder sans
contrepartie". 346 Ce contrat s'apparente au contrat de dpt selon le C.c.Q. Il
converge avec le contrat tudi au niveau terminologique mais diverge au niveau de
344
Ibid.
345
Mohd-Karim, Muhammad, Syahmi, Comptes de dpt de participation aux bnfices dans le
secteur bancaire islamique : Analyse des perceptions et des attitudes des dposants Malaisie, Thse
prsente comme exigence partielle du Doctorat en philosophie, Universit de Durham, 2010 .
346
Dictionnaire de la langue arabe la p. 501 .
Le contrat du dpt est un contrat connu (nomm) dans les recueils de Fiqh: Ibn Qudama, supra note
235, aux p. 300 et s; al-Qarafi, supra note 237, aux pp. 137 et s ; bin Idris al-Chafii, supra note 237,
aux pp. 142 et s.
114
la forme car les jurisconsultes aussi rejettent la notion de dpt et qualifient le dpt
bancaire de contrat de prt ou de Moudharaba 347 .
2. 7 .2.2 Les catgories de dpts bancaires
Les dpts bancaires se devisent principalement en deux catgories : les dpts vue
d'un ct, et les dpts d'investissement, de l'autre 348 .
2.7.2.2.1 Les dpts vue
Ils concernent le compte courant et le compte d'pargne dans le droit musulman.
2.7.2.2.2 Le compte courant
Il s'agit des actifs que les individus ou les organisations confient la banque
condition que cette dernire s'engage leur verser les rentes gales aux desdits actifs
ou ses derniers eux mme, sur demande ou selon les conditions conclues
antrieurement 349 .
Ce compte se caractrise d'une faon quasiment identique son homologue dans les
banques conventionnelles. Toutefois, sa particularit se manifeste dans les points
sui vants :
Il exige un solde toujours positif et ne gnre aucune rmunration ' intrt'.
La banque peut accorder certains avantages ses clients, savoir : carnet de
chque, oprations de virement et les cartes. Mais elle ne peut pas offrir un
347
OIC, Dcision (9/3) 86/ AIF de l' acadmie du 6 Avril 1995 relative aux dpts bancaires (les
comptes bancaires) [1998] , Magazine de l'acadmie, n.9, c.65, p.667.
348
Mohamed Abo farha, le dpt bancaire : tude juridique et conomique, en ligne :
http://badlah.com/page-76.html
349
Cette dfinition est tire de document de Sharjah islamic Bank, en ligne : <
http :11www .s ib. ae/ ar/retai 1-bankin g-ar/products-servi ces-ar/txed-deposit -accoun t -ar-2 .h tm 1>.
115
service qui n'est pas li au compte ou qui entrane des cots. Les cadeaux et
donations ne peuvent tre accords qu'aux clients (association) que la banque
a l'habitude de rcompenser et ce mme qu'ils aient ouvert leurs comptes
chez elle.
2.7.2.2.3 Le compte d'pargne
Il s'assimile au compte d'pargne conventionnel. Pour viter les redites nous allons
1' exposer par ses diffrences.
La rmunration prend la forme d'un taux de profit calcul quotidiennement
et vers mensuellement.
Il se base sur le contrat de Moudharaba fond sur le principe de 3P 350 . cet
effet, le client n'est pas l'abri d'une perte probable.
2.7.2.2.4 Les dpts d'investissements
Ce sont les comptes de dpt dont les dtenteurs souhaitent prendre part dans les
oprations financires administres par la banque islamique et dont l'objectif est de
percevoir un revenu. Il s'agit donc de comptes de dpts terme, destins faire
fructifier l'argent des dposants . l'oppos du compte quivalent dans les banques
conventionnelles, les titulaires des comptes participent non seulement aux bnfices
mais aussi aux pertes de projets dans lesquelles les fonds sont investis 35 1.
Les dpts d'investissement se devisent en deux catgories : Les comptes
standards 352 et les comptes affects 353 .
350
Le principe du partage des profits et des pertes.
35 1
Genevive, s upra note 9, aux pp. 20 et 21.
352
Les comptes standard s'appellent aussi les dpts d' investissements illimits (ou non-restrictifs).
Dans cette catgorie les fonds sont alors intgrs dans ceux de la banque pour constituer un poo l
d'investissements. La rmunration a lieu en fin d'anne. La banque intervient successivement comme
Moudharib, puis comme rab-el-mal. Ces comptes sont, en principe, moins risques pour le client
puisque l' investissement porte sur plusieurs oprations.
353
Les comptes affects s'appellent aussi des dpts d' investissements limites (ou restrictifs). La
116
Ces dpts doivent rencontrer deux facteurs : l'indisponibilit temporaire, ce qui veut
dire que le client ne peut pas retirer 1' argent pendant une priode qui peut varier
entre 6 mois et 3 ans, voir plus. Et le facteur d'un montant minime qui ne peut pas
tre inferieur une somme dtermine 354 .
Juridiquement parlant, les dpts d'investissements reposent sur le contrat de
Moudharaba. C'est un contrat conclu entre, d'une part le client investisseur (Rab al
mal) qui fournit le capital, et la banque, qui assure le travail ncessaire pour fructifier
ces fonds (Moudareb ou l'Agent). Les profits dgags de cet investissement sont
partags selon une cl de partage prdtermine. Les pertes sont entirement
supportes par l' investisseur, sauf en cas de ngligence, de fraude ou de mauvaise
excution du contrat de la part de la banque. Ce type de contrat est assimilable une
socit en commandite. Cependant, certaines diffrences empchent de confondre les
deux types de contrats : le commanditaire ne supporte les pertes qu' hauteur de son
apport tout comme le commandit, tandis que dans la Moudharaba , si les profits sont
partags au prorata des apports, les pertes financires, elles, ne sont supportes que
par le rab a!-ml (le commanditaire )355 .
Il existe deux formes de Moudharaba pratiques par les banques islamiques. La

premire est la Moudharaba (two-tier = deux niveaux) dans laquelle la banque
assume, la fois, le rle du commandits et les commanditaires. Au premier niveau,
en tant que commandit, titulaire du savoir-faire en matire d'investissement, la
banque gre les dpts qui lui sont confis par ses clients. Au deuxime niveau, en
tant que commanditaire, elle assure une meilleure allocation des fonds ainsi collects
banque dispose des fonds selon les indications de dpositaire. Les fonds dposs ne peuvent alors tre
mlangs avec ceux de la banque. La rmunration a lieu en fm d'opration.
354
Genevive, supra note 9, aux pp. 20 et 21.
355
Amri Malika, Les spcificits des contrats de financement dans les banques islamiques, mmoire de
Master 2 en Droit international et compar, Universit Toulouse 1, 2009 , la p. 78 .
117
en les mettant la disposition d'autres investisseurs 356 .

titre d'exemple nous allons prsenter une variante de Moudharaba, Moudharaba
Two Tier ou Moudharaba deux niveaux 357 :
Un dposant investisseur place 400 000 dans un compte d'investissements selon les
modalits suivantes : contrat moudharaba limit, dure 12 mois. L'opration
envisage est la construction d 'un entrept par l'entreprise BTP, client de la banque.
Le partage des PPP se fera ainsi : 80% pour le rab-el-mal (le dposant), 20% pour le
moudharib (la banque, gestionnaire du projet).
La banque investit les 400 000 chez un client emprunteur, l'entreprise BTP, qui
construit un entrept dans une zone industrielle rcente. La banque n'investit pas de
fonds dans ce projet. Un contrat moudharaba est conclu : la dure est de 9 mois,
l'entreprise BTP est responsable de la gestion du projet, le PPP se fera ainsi: 15 %
pour la banque, 85% pour l'entreprise BTP.
la fin du projet, l'entreprise BTP vend l'entrept pour un montant de 40 000. La

banque reoit 400 000. Les 50 000 de profit sont repartis ainsi : 7500 pour la banque
(20%), 42 500 pour l'entreprise BTP.
La banque rembourse le dposant de 400 000 et les 7 500 sont repartis ainsi : 6 000
pour le dposant, 1 500 pour la banque.
Si 1'entreprise BTP avait effectu une vente perte, cette dernire aurait t supporte
par la banque (sauf faute de l'entreprise) et la perte aurait t respecte sur le
dposant.
Sous le terme de dpts d'investissement, on entend compte d ' investissement,
compte d'pargne, etc ...
La deuxime est la Moudharaba dans la quelle la banque est seulement intermdiaire

entre ses clients et ses dposants. En vertu de ce type de contrat, la banque agit en tant
que mandataire qui investit l'argent de son client (le mandant). La banque est
mandataire. Elle reoit une rmunration pour son travail mais elle n'a pas le droit
une part des bnfices. Les dposants sont les commandits et la banque investit leur
356
Elmelki Anas, Le Principe De Partage Des Profits Ou Des Pertes Dans Le Cadre Des Banques
Islamiques : Illustration Modlise Des Contrats De Financement Participatifs Moudaraba Et
Moucharaka, Global Journal of Management and Business Research Volume 11 , (2011111), la p. 4.
357
Exemple cit par Genevive, supra note 9.
118
argent en leur lieu et place pour des entrepreneurs qm ont la qualification de

358
commendataires .
La source Code civil du Quebec Droit musulman
Contrat Dpt bancaire
Les Compte compte

{
Le:; Compte cc,mpte
il Les wmptes
modalits courant d 'pargne comptes courant d'pargne d invcst.i~sen11::nt
krme
Qualification C0ntrat Contrat Comrat Cc,ntrat M.oudaraba Moudaraba

juridique du prt du prt du prt du prt
(Qard
hassan)
tude comparative entre les modalits
Les Compte c:ompte Les Compk compte Les comptes

modalits courant, d'pargne COtii{Jf<'S courant d'pargne cl invc~ti~~ement
{.l /('trtl'
il n
Qualijicati
C(mtmt du C(mtrat du ('pntmt du C(mtrat du
on Mdharaba Mc)dharaha
prt prt prt prt
juridique
Pas de Pas de
Rmunrati Taux Taux raux de Tnux de
rrmtth~rati- r~munrati .
on 35'! cl 'intrt clntcrt proft. 3P profit. 3P
c)l1 l.lll
L ' utilisatio
;\sa gui!:'e. Sauf dans le;; s<::c teurs
n des fons A. sa gui~e. illicir<::s
par la
banque
358
Genevive, supra note 9.
359
D ans la pratique bancaire, majoritairement, il n'est pas rmunr ou trs faiblement.
119
Les risques
Assumer Assume r Assumer
d' utilisatio A~~ mn er par la ba:nque
par banque par le client par le client
ns
Aprs cette analyse des diffrents contrats dans le C.cQ et le droit musulman, nous
constatons en premier lieu, que le compte courant ne constitue pas un obstacle pour
les Canadiens de confession musulmane. l'oppos de l'article 2330, qui stipule
l'intrt, la pratique bancaire sur ces comptes n'est majoritairement pas rmunre.
Le risque d'utiliser les fonds dans des secteurs illicites existe toujours. Cependant,
1' absence de banques islamiques au Canada rend cette opration licite selon certains
jurisconsultes, car il y a une ncessit de protger les fonds.
En second lieu, les comptes d'pargnes et les comptes d'investissement ne peuvent
pas tre contracts par un Canadien de confession musulmane pour une simple
raison : ils sont des contrats de prt bass sur 1' intrt, or 1'intrt est interdit dans
ledit contrat en droit musulman.

alternatif?
Au premier lieu, le Code civil du Qubec ne constitue pas un contexte compatible

pour les banques et fentres islamiques, en ce qui concerne le compte courant, car ce
type de dpt bancaire est un contrat de prt du point de vue civiliste. De ce fait, le
prt porte intrt compter de la remise de la somme l'emprunteur. Dans l'absence
de convention quant au taux d'intrt applicable, le taux lgal aura cours. Or, le
compte courant dans les banques islamiques est bas sur un contrat de prt sans
intrt.
Au deuxime lieu, le C.c.Q constitue un contexte propice pour les dpts
120
d'investissements dans le cas ou la banque agit en tant que mandataire. Le contrat de

mandat, selon le C.c.Q, est conforme son quivalent en droit musulman. Le cas
contraire, s'elle agit en tant que commandit. Formellement, le contrat de la
Moudharaba se ressemble celui de la socit en commandite en C.c.Q. En
revanche, sur le fond, il apparat prsenter des clauses secondaires contradictoires.
121
2.8 La donation
mme de leurs ressources, les banques peuvent octroyer des subventions et des
libralits (dons et legs). Au Canada, les banques sont les principaux donneurs avec
plus de 145 million $localement et 51, 875 million$ l'tranger360 .
Sur le plan social, le don est un acte de gnrosit qui se manifeste en trois lments,
savoir: la reconnaissance de l'existence d'autrui ; l' acceptation du don par le
donataire et enfin, le rtablissement d'un quilibre annulant la valeur matrielle pour
mettre en relief la valeur sociale de 1' change361 .
Sur le plan fiscal, les donations bnficient d'un rgime fi scal intressant. cet gard,
une rduction des droits payer est applique pour les donations consenties par les
banques aux organismes de bienfaisance enregistrs.
La donation est un contrat nomm rgi par les articles 1806 1841 du Code civil du
Qubec. Pareillement, la Loi fiscale s'applique certaines formes de ce dernier. Il
constitue aussi un contrat connu dans les recueils de Fiqh.
Le droit musulman rgit la donation au mme titre que le C.c.Q, l'exception de
quelques divergences prs. Mais ces dernires ne constituent pas un obstacle aux
banques islamiques dans l'exercice de leurs activits. Partant de l, les banques
islamiques pourront aisment pratiquer ce contrat en conformit avec les dispositions
du C.c.Q.
Dans un premier temps, nous identifierons brivement la notion et la nature de la
360
Voir, the Canadien Bankers association, en ligne:
< http: //\vww.cba.calen/contentistats/db3 75aeng% 202007.pdf>, Dans Nicholls Chistopher C., Financial
institutions the regulatory fragmework, LexisNexis Canada, 2008 , la p. 16.
36 1
La RdR, faire un don a la revue, en ligne :
< http ://v..-....vw .larevuedesressources. org/spi p. php? rubrique 7 0> .
122
donation selon le C.c.Q, (2.8.1) et le contrat qui correspond celui-l en droit

musulman (2 .8.2), ainsi qu' leurs caractristiques. Dans un deuxime temps, nous
nous pencherons sur les points de convergence et de divergence entre les deux modes
de libralits (2.8.3). En conclusion, nous en examinerons plus en dtail la capacit
du Code civil du Qubec de prsenter un contexte propice pour les oprations qui
respectent l'thique islamique (2.8.4).
2.8.1 La donation selon le C.c.Q
Les donations, en tant que contrats, doivent respecter toutes les conditions gnrales
applicables ces derniers.
Aprs avoir fourni une dfinition au contrat tudi, on exposera brivement 1'effet de
la donation (dlivrance, garantie, obligations aux dettes) pour terminer par la question
de la rvocation de la donation.
2.8.1.1 Dfinition
Sous le Code civil du Bas-Canada, les donations taient regroupes, avec la

substitution et la fiducie, sous le titre Des donations entre vifs et testamentaires .
Le Code civil du Qubec adopte une autre approche. La donation est mentionne au
titre des contrats nomms du Livre sur les obligations (Ministre de la justice,
2009) 362 .
La donation est dfinie dans l'article 1806 C.c.Q comme ci-prsente:
" La donation est le contrat par lequel une personne, le donateur, transfre
la proprit d'un bien titre gratuit une autre personne, le donataire; le
transfert peut aussi porter sur un dmembrement du droit de proprit ou
sur tout autre droit dont on est titulaire."
362
Pierre Ciotola, De la donation, 2e d. , Montral, Wilson & Lafleur, 2006, la p. 1[Ciotola] ;
Germain Brire, Donations, substitutions et fiducie, Montral, Wilson & Lafleur, 1988, la p. 14.
123
Les donations se divisent en deux catgories selon le Code civil du Qubec : la

donation durant la vie363 et la donation suite la mort 364 . Notre analyse porte sur des
personnes morales de droit priv ou public, ce qui exclut ipso facto les dispositions de
la donation cause de la mort.
La donation se caractrise par la runion de deux lments, l'un matriel, l'autre
intentionnel.
Tout d'abord, l'lment matriel se concrtise par un transfert de proprit. Ensuite,
un autre intentionnel qui traite de l'engagement qu' a le donateur de ne pas esprer
d'avantage ni de compensation, mme indirects, en contrepartie du transfert au
donataire. La donation ne doit pas tre faite titre de rglement d'une obligation
morale ou naturelle365 .
Le Code civil du Qubec stipule aussi que la donation peut tre rmunratoire ou avec
charge. Dans un tel cas, la donation portera sur la valeur qui excde cette
rmunration ou cette charge 366 .
2.8.1.2 Les effets de donation
Nous allons traiter les effets de la donation relativement au donateur, au donataire et

aux cranciers.
Premirement, le donateur (la banque) est tenu, selon 1' article 1825 du C. c. Q, de
dlivrer le bien, objet de la donation et de payer les frais du contrat367 . Toutefois, le
donataire ne peut exiger du donateur le paiement de la somme qu'il a dpens pour
363
Ciotola, supra note 362, aux pp. 17-22.
364
365
Dubord c. SMRQ [1998] R.D.F .Q. 251 (C. Q. - Chambre civile); Sabourin c. Priard, [1 947] B.R .
34; Pesant c. Pesant, [1934] R.C.S. 249; In re Ross : Hutchinson c. Royal Institution fo r the
AdvancementofLearning, [1931] 50 B.R. 107.
366
Art. 1810 du C.c.Q.
367
Ciotola, supra note 362, aux pp. 28 et 29; Art. 1829 du C.e. Q.
124
obtenir le droit voulu ou bien l'excution d'une charge que dans le cas ou le paiement
est suprieur l'avantage qu'il en retire.
En ce qui concerne la garantie, le donateur ne rpond pas des v1ces cachs qui
affectent le bien donn 368 . Cependant, s'il s'avre qu ' un de ces vices cachs
entranaient une atteinte son intgrit physique, et que celui-ci tait au courant de ce
danger mais ne 1' a pas prvenu, alors, dans ce cas, il sera contraint d'assumer la
responsabilit 369 .
Deuximement, le donataire se doit de complter trois obligations. La premire est de

rcuprer le bien donn partir du moment o il accepte le don et de payer les frais
qui peut rgler lors la rcupration. La deuxime est relative aux dettes du donateur.
Le donataire n'est tenu que des dettes du donateur qui se rattachent une universalit
d'actif et de passif qu'il reoit, moins qu'il n'en rsulte autrement du contrat ou de la
loi 370 . La troisime est lie aux charges. En vertu de l'article 1833 du C.c.Q, le
donataire est tenu personnellement des charges grevant le bien donn.
Troisimement, selon 1' article 1831 du C. c. Q. , la donation peut tre accompagne

d'une somme ou d' une stipulation en faveur d'un tiers . cet effet, dans le cas o la
charge devient trop lourde ou trop onreuse pour le donataire, celle-ci peut tre
modifie par le tribunal en prenant en considration trois lments :
La valeur de la donation.
L'intention du donateur.
Les circonstances 37 1.
368
Art.l 828 du C.c.Q.
369
Ibid.
370
Ibid; Art.l830 du C.c.Q.
37 1
Ibid; Art. l834 du C.c.Q.
125
2.8.1.3 La rvocation de la donation pour cause d'ingratitude
Toute donation entre vifs peut tre rvoque pour cause d'ingratitude. On insinue par
cause d' ingratitude lorsque le donataire se plaint de manire dplorable par rapport
la nature de la donation, aux facults des parties ou bien encore aux circonstances 372 .
Le donateur se doit d'intenter pour l' ingratitude du donataire le jour o il a t mi s au
courant de ce comportement ou bien dans 1' anne qui suit. Cet acte doit tre entrepris
pendant la vie du donataire 373 .
Maintenant, nous allons voir en quoi cette clause est incompatible avec les principes
du droit musulman 374 .
2.8.2 La donation (Hiba) dans le droit musulman
Aprs l'avoir dfini , on traitera l' effet de la donation.
2.8.2.1 Dfinition
Le Code civil du Qubec utilise le terme donation alors que le droit musulman
adopte le terme arabe Hiba 375 , ce dernier tant synonyme du terme donation
utilis dans le C.c.Q.
Dans le droit musulman, la donation ' Hiba' trouve sa place dans la jurisprudence
islamique, et plus prcisment dans la section des transactions. (Livre de la donation
372
Art. 1836 du C.c.Q.
373
Art. 1837 du C.c.Q.
374
L'article 1827 du Code civil du Qubec. Selon le mme article :Cependant, le donataire vinc peut
recouvrer du donateur les frais pays en raison de la donation, au-del de l'avantage qu'il en retire, si
l'viction, totale ou partielle, provient d'un vice du droit transfr que le donateur connaissait mais n'a
pas rvl lors de la donation.
375
Coran, Sourate 27 :Les fourmis (t.Wll) , verset 35. " .. ..Moi, je vais leur envoyer un prsent, puis je
verrai ce que les envoys ramneront"; Ibn Qudamah, supra note 235, livre de donation et aumne,
aux pp. l51-391 ; Sahih El Boukhri,Tome II, TITRE 51: De la donation Titre 51 : en ligne:
< ilUp_:;/~!111ih!J_~g.kJl<Iri1JJ:gfr:J;l:?Lhtm> .
126
et aumne 376 ) . Or le droit musulman spare l'aumne de la donation. En effet, le don

est un acte social par lequel la socit tablit une certaine unit permettant au riche de
reconnatre le pauvre. Alors que l'aumne n'est faite que dans l' intention de se
rapprocher du Seigneur377 .
La donation est dfinie comme un transf ert de la proprit d'un bien titre gratuit
a' une autre personne 378 .
2.8.2.2 Les effets de donation
Elle s'assimile sa consur conventionnelle. Pour viter les redites, nous

procderons 1' exposer par ses diffrences :
La donation est un acte recommand. Cependant, il est interdit entre
l' emprunteur et le prteur durant la dure du prt.
La livraison est une condition obligatoire pour que la donation soit valide. Le
donateur peut rcuprer la chose donne tant que la livraison n'est pas
effectue. Lorsque celle-ci est effectue il n' en a plus le droie 79 .
La donation ne peut en aucun cas tre rachete pas le donateur, et ce, pour
viter de vendre le bien a un prix inferieur au prix du march.
Maintenant, nous allons voir en quoi la donation civiliste est incompatible avec les
principes du droit musulman.
376
Ibn Qudama, supra note 23 5, chapitre de la donation et aumne, aux pp . 379 et s; al-Qarafi, supra
note 237 , 1994, chapitre de la donation et aumne, aux pp. 223 et s. Al-Kasani, supra note 24 1, livre
de la donation; bin Idris al-Chafii , sup ra note 237 , livre de la donation ; Voir aussi, Sahih El
Boukhri,Tome Il , Titre 5 1 :De la donation, en ligne : <llJtp:,Lst.hrh_b()\lhJm:ri;J]:,J\2/)J,.hlm>.
377
Ibn Qudama, sup ra note 235 , la p. 379.
378 Ibid.
379
La majorit exige la livraison. Toutefois, Imam Malik et Abo Thawr voient que le contrat fait fo is.
Dans Ibn Qudama al-Maqdisi, supra no te 235 , la p. 379 .
- - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - -- - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - -- - - - - -- - - -- - - - - - - - - -- - - - - - - -- - - ,
127
Des points communs existent dans la dfinition de don et Hiba. Il s'agit du

transfert d'un bien (proprit) par un donateur un donataire, sans contrepartie ou
avantage pour le donateur. Par contre, la donation, selon le C.c.Q, 380 peut-tre aussi
rmunratoire ou avec charge
A priori, la notion de donation, selon le C.c.Q, est plus large que celle du droit
musulman tant donn que la donation, en droit musulman, ne peut tre qu' titre
gratuit.
Le fait que cette notion soit restrictive en droit musulman ne doit pas laisser penser
que la donation onreuse est illicite, bien au contraire, c'est seulement la qualification
juridi.que qui change. Ainsi, il ne s'agit plus d'une donation mais d'un contrat de
vente en raison de l'existence d'une contrepartie. C'est--dire que le donataire espre
recevoir une rcompense ou une rmunration en change du don.
Par ailleurs, il existe une autre divergence entre le Code civil de Qubec et le droit
musulman, qui est la rvocation de la donation pour cause d'ingratitude. L'article
1836 du C.e. Q dmontre que toute donation entre vivants peut tre rvoque pour
cause d'ingratitude. En d'autres termes, le droit musulman stipule qu'aucune donation
n'est rvocable ni rachetable38 1. Cette disposition est contraire aux rgles du droit
musulman qui rgissent le contrat de la donation. Il n'est pas permis de demander la
rvocation de la donation pour n'importe quelle raison.
380
Art. 1810 du C.e. Q.
38 1
L'Authentique de Bukhari, De la donation 2589; L'Authentique de Muslim, De la donation 1622 :
At- Tarmidi, De la vente 1298; Anassai, De la donation 3695, 3699, 3701 ; Abo Daoud, De la vente
3538 ; Ibn Maja, Al Ahkam 2385.
128
2.8.4 Le Code civil est-il un contexte propice pour la donation?
Nous avons constat que le Code civil donnait le choix aux banques de conclure des
donations rmunres ou non rmunres. La notion de la donation, dans le cadre du
C. e. Q, est plus large que celle du droit musulman, elle peut tre gratuite ou avec
charge. De ce fait, elle ne contrarie pas la donation en droit musulman, qui ne peut
tre que gratuite.
Puisque la notion de donation d'aprs le C. c. Q est plus large que celle du droit
musulman, elle ne va pas l' encontre de ce dernier, du fait qu'elle l'englobe. Il en va
de mme pour un ensemble et un membre de l'ensemble: en effet le membre de
l'ensemble n'a pas d'influence sur l'ensemble.
Ainsi, la pratique des banques en matire de don, tout en s'inspirant des rgles
fondamentales du droit fiscal, est d'adopter le choix des donations gratuites afin
d' allger leur charge fiscale, tant donn que le don en droit fiscal exige que le
donateur ne reoive aucune contrepartie pour le don qu'il a fait pour les fins
reconnues par la Loi de l'impt sur le revenu : A la suite du transf ert d'un bien un
donataire reconnu, le donateur peut obtenir en contrepartie un reu officiel donnant
ouverture une dduction s 'il s'agit d'une corporation (art. 110.1 L.I.R.) )), (Joseph
Sirois, 2009). Donc nous voyons que le droit fiscal appuie le choix de la gratuit.
Enfin, propos de la rvocation, elle ne reprsente qu ' une option qui s'offre au
donateur mais cela n' implique pas qu' il est oblig de la mettre en application. De
plus, le fait qu' il ne pratique pas celle-ci ne peut pas tre considr comme une
transgression de la Loi. Par consquent, si les banques islamiques peuvent se passer
de la rvocation, ils ne vont en aucun cas contredire le C.c.Q et nous voyons dans cela
une possibilit de cohabiter sans recourir des modifications juridiques.
- - - - - - - - - - -- - - - - - - ,
129
Conclusion
Ce mmoire a permis de prsenter un phnomne insuffisamment connu au Canada.

Il s'agit de la FI. Nous avons, dans un premier temps, introduit les racines lointaines
de la FI et la nouvelle construction de la banque islamique, qui vient d'merger
comme un paradigme contemporain qui bannit la pratique de 1'intrt. Elle lui
substitue un mcanisme qui lie le capital financier l'industrie et au commerce, sans
recourir l'intrt: (3Pi 82 . Nous avons par ailleurs prsent ses principes.
Puisqu'il s'agit d'une tude comparative, nous avons galement expos l'organisation
du systme bancaire canadien. Puis, nous avons mis en vidence les convergences
existantes entre les principes de la FI et leurs quivalents en droit canadien. Cette
confrontation nous a permis de ressurgir les doutes sur 1'incompatibilit de cette
manuvre avec l'ordre public substantiel canadien. En particulier l'interdiction de
l'intrt, de la spculation et de l'incertitude. Cela dit, les fondements de la FI sont
vus comme des principes directement puiss dans un systme religieux. Sur ce point
P. Affaki souligne que
La Charia 'a est vue comme tant la fois droit et religion,
compose de normes juridiques et de normes morales. Un dbat plus serein
aurait permis de diffrencier les rgles de la Charia 'a relatives aux ibadat
(rituels religieux) de celles relatives aux mou 'amalat (transactions). La
finance islamique ne fait appel qu'aux dernires 383 .
Cette recherche illustre qu' une partie importante des Canadiens de confession
musulmane sont confronts, dans leur qute pour satisfaire leurs besoins
conomiques et sociaux (acquisition de logement, de voiture, lancement d'une
affaire ... ), une certaine contradiction avec leurs croyances religieuses (ordre
normatif non tatique) incarne par les ralits du systme financier et bancaire en
382
Le principe du partage des profits et des pertes.
383
Affaki, supra note 35 , la p. 147.
130
place (ordre normatif tatique). Un Canadien de confession musulmane dsireux

d'acqurir une proprit ou de se lancer en affaires aura le choix entre faire
abstraction de ses principes et valeurs, et .ainsi contracter 1' emprunt bancaire
conventionnel, (portant intrt) ou abandonner ses projets pour rester en conformit
avec lesdits principes et valeurs. Cette dernire situation aboutira une perte
considrable en valeur ajoute conomique et en bien tre social pour la socit
canadienne. Certes, il existe toujours un certain nombre d'institutions financires qui
offrent des services compatibles avec les normes de la FI au Qubec et en Ontario.
Mais, il reste que leurs moyens limits ne suffisent pas pour satisfaire la demande
grandissante 384 . Ainsi, plusieurs questions peuvent se poser sur leur respect la fois
du droit canadien et les principes de la FI. Surtout qu'une tude faite par l'AMJA 385 ,
dans un contexte nord-amricain, dmontre l'incompatibilit des produits proposs

par certaines IFI avec les principes de la FI 386 .
Par ailleurs, nous avons constat que la finance islamique propose d'autres produits
qui apparaissent comme une alternative aux produits financiers. Des produits qui
cohabitent harmonieusement avec les produits conventionnels dans plusieurs pays.
Dans un deuxime temps, notre objectif tait de vrifier la problmatique suivante : la

compatibilit de la finance islamique avec le paysage financier canadien, au regard du
C.c.Q.? Pour cela, nous avons pos deux questions fondamentales. La premire est de
savoir si les produits financiers conventionnels constituent un obstacle pour les
Canadiens de confession musulmane?. La deuxime tait de savoir identifier si les
produits islamiques sont compatibles avec les dispositions du Code civil de Qubec?
Nous avons constat que la pratique bancaire constitue un obstacle pour les
Canadiens de confession musulmane en ce qui concerne six contrats sur huit,
384
Qurtuba Montral et UM Financial Group Toronto.
38 5
Assembly ofMuslim Jurists in America.
386
Saleh albaqmi, les institutions financires islamiques en Amrique du nord : tude et valuation ,
en ligne <http://www.amjaonline.com/>.
131
savOir : la vente avec facult de rachat, l'affacturage, la vente temprament, le

crdit-bail, le prt et le dpt bancaire.
En revanche, le C.c.Q constitue un contexte propice pour les banques islamiques et
les fentres islamiques des banques conventionnelles en ce qui concerne quatre
contrats sur huit: la vente avec facult de rachat, le cautionnement, la donation et
l'affacturage. Deux autres: le crdit-bail et la vente temprament sont
formellement compatibles mise part quelques clauses secondaires qui doivent tre
amnages (Ou accord un rgime spcial pour les contrats de la FI). Par contre, le
contrat de prt et le dpt bancaire sont incompatibles avec les exigences islamiques.
La variation des rsultats noncs ci-dessus justifie notre choix d'une tude
comparative deux niveaux.
Ce mmoire prsente un certain nombre de faiblesses. Parmi les faiblesses les plus
videntes apparat l'aspect critique envers la pratique des institutions financires
islamiques. Cela dit, notre recherche se penche essentiellement sur la thorie
financire islamique. Toutefois, nous pouvons relever quelques remarques sur la
pratique bancaire islamique.
En effet, un auteur dvoile l'incohrence entre la thorie financire islamique et la
pratique des Institutions Financires Islamiques (IFI). Selon lui, la majeure partie des
jurisconsultes islamiques prne l'utilisation de produits bass sur le principe des 3P.
Or, ces produits ne reprsentent qu'une proportion restreinte des activits des rFe 87.
Un autre auteur a conclu que la concurrence pousse les IFI adapter, en permanence
la hausse, le taux de profit qu ' elles paient sur les dpts au taux d' intrt accords
par leurs concurrentes 388 . Ceci rend 1' attitude des banques islamiques similaire celle
des banques conventionnelles, car les IFI sont contraintes de se comporter de la
mme manire que les institutions fin ancires conventionnelles pour survivre dans un
38 7
Cherif, supra note 105, la p. 92.
38 8
Andr, supra note 100, la p.100 .
132
march concurrentiel o les clients ont un comportement largement classique de

choix de portefeuille 389 . Les IFI s'loignent des principes de base d'quit. cet
gard, Andres Martens motionne que :
La FI souffre, l'heure actuelle, dans son effort d'expansion, des mmes
maux qu'ont connus toutes les formes d'organisation conomique qu'on a
essay de mettre en place, dans l 'histoire, et qui taient fondes sur des
thories conomiques, le plus souvent gnreuses, mais dont les principes,
essentiellement normatifs, faisaient peu de cas de la ralit de tous les
jours. Ce furent le christianisme social de Ludlow, en Grande-Bretagne au
X!Xe sicle, le socialisme utopique ou idaliste de Proudhon, en France la
mme poque, et plus rcemment au Qubec, l'conomie sociale dont, ma
connaissance, on n'entend plus parler depuis la rsorption du dficit de
l'tat 390 .
En ce qui concerne la thorie financire islamique, on a constat un manque

d'harmonisation juridique et de standardisation bancaire et comptable. On considre
comme positive la divergence d'opinions dans la comprhension de la Loi islamique.
Celle-ci conduit une varit d'applications et est ainsi appele enrichir l'exprience
. des banques islamiques et ouvrir la voie de son adaptation dans diffrents
contextes 39 1. Mais cela peut s'avrer ngatif par l'existence d'une pluralit dans un
seul et mme contexte.
On a remarqu aussi la problmatique de l'indpendance de Sharia Board, vOire
mme son utilit dans un contexte o les produits financiers islamiques peuvent
prendre la forme d'un contrat nomm. Un auteur pose une question importante l-
dessus: Est-il possible de dlguer l'entire responsabilit du contrle une entit
qu'est entirement rmunre par les contrls? 392 .
389
Ibid.
390
Ibid, la p. 22.
39 1
Jamal al-Din Attia, supra note 24.
392
Cherif, supra note 105, la p. 92 .
133
Reste rpondre plusieurs interrogations que les chercheurs qui s'intressent ce

domaine pourront approfondir en tentant notamment d'apporter des rponses un
nombre de questions dont, en particulier :
En quoi l'implantation d'une section islamique au sem de la finance canadienne
pourrait contribuer au dveloppement conomique de la socit canadienne? Et dans
quelle mesure les contrats nomms ou leur pratique bancaire peuvent tre considrs
comme entranants une discrimination indirecte pour les Canadiens de confession
musulmane? Enfin, la rception de la FI prendrait-elle la forme d'un contrat nomm
du C.c.Q ou bien le droit canadien l'adopterait sans en dnaturer ces fondements?
134
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UNIVERSIT DU QUBEC MONTRAL

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CODE CIVIL DU QUBEC

COMME EXIGENCE PARTIELLE

DE LA MATRISE EN DROIT INTERNATIONAL

UNIVERSIT DU QUBEC MONTRAL

J'adresse aussi ma profonde gratitude mon directeur de mmoire, le professeur

Je souhaiterais remercier aussi Monsieur Pierre Bosset, directeur de la Matrise en

J'adresse galement mes plus profonds remerciements au personnel de la

TABLES DES MATIRE

2.3 La vente faite avec facult de rachat.. ............................................................. ......... ... 68

LISTE DES TABLEAUX

Tableau 1 : La FI dans 1'Afrique du nord .................... ....... ... .. ....................................... .. . 3

LISTE DES FIGURES

GLOSSAIRE DES TERMES UTILISS

Charia' a Loi canonique musulmane rgissant la vie religieuse, politique,

Coran Livre saint des musulmans.

Fatwa Consultation juridique donne par une autorit religieuse

Fiqh Jurisprudence; le corps des juristes dans la loi islamique.

Fikh Al'ibadat Jurisprudence relative aux obligations religieuses.

Fikh Al Jurisprudence commerciale islamique.

Hadith Dsigne une communication orale du prophte de 1' islam

Ijara Contrat financier islamique similaire la location-vente.

Ijma' Consensus en matire de jurisprudence.

Imam Est une personne qui dirige la prire en commun. Toutefois, un

Islam Troisime religion monothiste, de mme ongme que le

Malikite L'une des quatre coles de jurisprudence (madhhab) de l'i slam

Mohamed Ou Mahomet. Prophte pour les musulmans.

Mourabaha Contrat financier islamique selon les termes duquel le crancier

Mousharakah Contrat entre plusieurs associs qui contribuent ensemble tant au

Maysir Jeu de hasard interdit en Islam.

ppp Partage des pertes et profits.

Qard Hasan Prt sans intrt.

Qimr Une sorte de jeu de hasard.

Rib a Intrt et usure.

Saftaja Lettre de change.

Salam Contrat de vente prvoyant le paiement l'avance de

Sourate Chapitre du Coran.

Sunna Faits et dires et approbation du Prophte Mohamed.

Sunnite Sont, par dfinition, les hommes du Coran et de la sunna, c'est--

Soukouk Obligation islamique , similaire une obligation adosse un

Takaful Assurance islamique; celle-ci prend la forme d'une assurance

Thsaurisation Est le fait de vouloir garder son argent en dehors du circuit

Zakat Un des cinq piliers de l'Islam, qui correspond un impt sur la

Shariah boards Comits consultatifs composs de spcialistes en loi islamique

Shariah compliant Conforme la loi coranique

AAOIFI Accounting and Auditing Organization for Islamic Finance

SWF Sovereign Wealth Funds, fonds souverain.

"Ce que l'on dteste avec le plus de

Dans la perspective de son intgration dans 1'espace financier international', le

succursales de banques trangres taient limites aux services en gros, puisqu'elles

Paralllement cette phase d'volution du systme financier canadien vis--vis des

L'indpendance des pays musulmans a perm1s la renmssance d'un financement qm

Tableau 1 : la Fl dans l'Afrique d u Nord

PAYS Degr de dveloppement de la finance islamique

Tunisie Il compte trois banques islamiques : Al Baraka Tunisia, Noor

Sourc{': Banque africaine de dveloppement, 2011.

Dans la premire catgorie de pays, d'autres tablissements financiers islamiques vont

Plusieurs facteurs semblent avoir ainsi favoris le dveloppement de la FI tels que le

Au mveau du march financier, cette internationalisation s'est consacre par

Anhalt a mis un emprunt obligataire de finance islamique, appel soukouk, de 100

Graphique l : Composition des actifs islamiques selon le type d'oprateur

So u rce : ,\, 1-lassoun, 2008.

Cela a engendr diffrents cadres juridiques de la FI correspondant trois catgories