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En: Derecho de aguas Tomo II (Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004). Pp. 455-480.
A. LA INFI.UENCIA HIST6RICA
El derecho indiano de aguas, que rigi desde Mxico (antigua Nueva Espaa)
hasta Chile (con la excepcin de Brasil, que no es propiamente un pas hispano-
americano), tiene unas caractersticas bien marcadas. Estas caractersticas, que
incluso vienen influyendo desde la poca medieval y moderna de la legislacin
castellana, son las siguientes (VERGUA BLANCO, 1991 y 1992):
En cuanto al dominio de las aguas, en un inicio los textos indianos parecen
separarse de sus precedentes castellanos (y aun romanos, por la va de las Parti-
das) considerando a todas las aguas como comunes, destinadas a un uso comn.
Posteriormente, los textos, y los comentaristas, van aclarando, al igual que en la
Pennsul, cmo las aguas son iura vegalia, bienes de Realengo, calidad jurdica
esta ltima que vincul, en definitiva, a las aguas con la Corona. A este vnculo
supremo estaban supeditadas las siguientes grandes caractersticas jurdicas del
rgimen indiano de las aguas.
Para el acceso de los particulares al aprovechamiento de las aguas era nece-
sario un acto de la autoridad, ttulo ste que recibi una variedad de usos termi-
nolgicos, siendo la expresin merced la que tendria uso ms generalizado.
La merced es, por tanto, un acto de autoridad, un concepto jurdico pro-
cedimental, es el resultado tina1 de un procedimiento concesional; el ttulo del
cual surgan ex nouo, derechos de uso y aprovechamiento sobre las aguas a favor
de particulares. No es adecuado, entonces, confundir este acto o ttulo, con
el derecho que nace a partir de l.
En relacin a los derechos de uso o aprovechamientos de los particulares
a utilizar las aguas, de los texto surge la necesidad de evitar perjuicio a ante-
riores titulares con nuevas mercedes (defensa de los derechos de terceros), la
necesidad de un uso efectivo dentro de cierto plazo, y forma de distribucin
en caso de escasez.
La intervencin administrativa es intensa, por la previa publificacin que
ha operado sobre el sector. La necesidad de previa merced, que corresponde
otorgarla ala autoridad, la fiscalizacin del uso efectivo del agua y la resolucin
de conflictos a travs de la dist~buci~, la evidencian.
Por lo tanto, estos eran los principios juridicos que en materia de aguas
regan en Amrica colonial en el siglo XVIII, antes de la Independencia de
nuestras naciones2 (los que veremos que no sern variados grandemente con
posterioridad).
Esto es, am algunas mriaciona geogrficas, en los siguientes lug~es:~ir~~ato de Nueva Espafia (hay
blxico); Capitanageneral de Guatemala (hoy Guatemala y dems pasesde centroamrica); (Zapitana
2. LA LEGISLACIN DE AGUAS ESPAOLA DEL SIGLO XIX
7 Este vnculo patrimonial del Estado-Administracin respecto de aquellas cosas antiguamente con-
cebidas como iura vg&, est conectado con el principio de la inalienabilidad del dominio pblico,
concepto que rwnplaza, desde el punto de vista hisrrico e i~ti~cjonal, a las regalias. &te principio
esti plagado de tensiones politicas a travs de su singular historia. En todo caso, tal principio, a pesar
de las realidades histricas tan diversas, est presente en nuestra realidad jurdica. que sigue en este
sentido lo que se ha plasmado tanto en Francia corno en Espaila. El discurso histrico del dominio
pbiicn, su inalienabilidad, y sus conexiones a este terna, a partir del medioevo y-Antiguo Rgimen,
en Espafia y Francia, es de inters para conocer la realidad de las ideas que dominaron la legislacin
chilena del siglo XIX y comprender nuestro actual derecho (vanse en Francix LA~~AI.IE, 1992 y 1996;
EKW.F.T-SALTEL, 1995; Aueu Y BON, 1%~; en Espala, por todos, ~~o~~V~~~~ rggz). Un in-
tento, parcial, por entrar al tema, en .%LANES, 1991, quien utiliza un poco forzadamente los conceptos
relativos al dominio pblico, como un instrumento para propiciar el uso efectivo de los derechos de
aprovec~miento de aguas; lo que no e5convincente, por ciertu pues choca fronta~ente ron el carjcter
de tituiaridad sujeta al rgimen de proteccin de la propiedad (an. 19 num. y de la Constitucin), lo
que si bien est sometido a criticas dogmticas (VERG.G.ABL.OKXI, ~ggza), en la prctica constitucional
chilena forma parte de1.sisremaineludible de proteccin a los derechos propietarizados.
Cito especialmente a ,-KQCFW.E (LX ncim rgime et la rcvolutton, x,2), na slo por Datarse de un
clsico historiogrfico, sino para mostrar el cambio de escenaque produjo la Revolucin respecro de la
ligazn del Estado-Nacin con los bienes pblicos Para los espafioles, que el Estado surgido en el siglo
XM declarase que el dominio pblico (y dentro de l, Ias aguas) es inalienable, y por tanto de contenido
patrimonial, no era gran novedad, a la vista de su pasado regaliano-patrimonial (cfr.VEwxu BLMKO,
1991 a). Pero s es sorpresivo para los franceses percibir que el Estado-Administracin, surgido de la
Revoluc~n Francesa, consagrase un vnculo patr~onial con el dominio pblico, que ni en el Antiguo
Rgimen existi6, pues Iw reyes ~610tenan a su respecto une prorecria, UM garde, unejutisdilt~on
(BOIJLW-SAUTEL, 1995, pg. 99), yen ningn caso una apropiacin.
En este contexto, la constatacin de TKQWJ~UE sobre los resultados de fa Revolucin Francesa es
esencial y su texto, precioso: Apercibir& un poder central inmenso que ha atrado y absorbido en
c. CARACTERfSTICAS GENERALES DE LA LEGISLACIN
HISPANOAMERICANA INICIAL DE AGUAS
su unidad todas las parcelas de autoridad y de influencia que estaban ants dispersas en una multitud
de poderes secundarios de estamentos, de clases, de profesiones, de familias y de individuos r cxxno
esparcidas por todo el cuerpa social. No se haba visto en el mundo un poder semejante desde la cada
del imperio romano. La Revolucin ha creado esfe poder nuevo, o ms bien ste ha surgido como por
si mismo de las ruinas que la Revolucin ha hecho (~/lncU, rgk, I, 2).
8 Es el caso,en Amrica del Norte y Central, de Mxico (cfr. S.umw.~, 1975, pp. 96 y w; Fas, 993
y TDrrez y otros, 1993); El Salvador (cfr. SANDOVAL,975, pp I y SS.);Honduras (ibid., pp 56 J SS.);
Nicaragua (ibid., pp. ta7 y SS). Panam (ibd., pp 146 y SS); y Repblica Dominicana (ibid., pp. 172
y ss.). En Amrica del Sur, deVenezuela (cfr. V~us, 1980, pp. 151 y SS.;S&xzz, 1978; y BRE\VTR-
Cm%, 1976); Colombia (cir. Vau& 1980, pp. 53 y SS.);Ecuador (ibid., pp. 80 y SS.);Per (ibid., pp
IZZ y SF.);Bolivia (ibid., pp. 29 y s); Paraguay (ibid., pp. 110 y SS.);Uruguay (ibd., pp. x34 y SS; y
LABA~~ 19%); Argentina (VALLS, 1980, pp 5 y SS.;SPOTA,1941); y Cble (V.ILLS, 1980, pp 68 y SS.;
VERGARABLAr?CO,rggo; STEWART,1967).
una de ellas ha ido realizando especificaciones de acuerdo a la idiosincracia de
cada pas, a su situacin hidrogeolgi~ y geogrfica, o a sus necesidades. Por
cierto, hoy en da todas las legislaciones hispanoamericanas son muy distintas
en sus aspectos poltico-institucionales, de lo que se derivan especificidades
para la legislacin sectorial de las aguas.
No obstante lo anterior, como veremos, dentro de este marco bsico, de este
ncleo de caractersticas y principios generales, se han venido operando ciertas
tendencias nuevas, que analizar en seguida.
Los autores que han analizado tendencias del derecho de aguas, en general e
hispanoamerkano en particular, han remarcado cmo el dominio pblico es
una de las tendencias dominantes. As, se ha hablado del dominio pblico de
las aguas como axioma; de la a~rmaci~n radical de la demanialidad absoluta
de los recursos hdricos, en que ningn portillo queda abierto a la propiedad
privada; dominio pblico que se adjudica como del Estado (MARTIN-RE-
TORTILLO, 1976, p. 60). Recientemente se habla de la titularidad estatal de las
aguas pblicas o titu~idad estatal de un derecho preeminente de uso y goce
de las aguas; y que los particulares aprovechan el recurso casi exclusivamente
en regimen de usufructo, fundamentado en una autorizacin, permiso o con-
cesin administrativa (BUFCHI, 1997,.p. 109).
Entonces, en primer lugar ha de analizarse cmo se produce esta tendencia
tan remarcada por los autores, y confirmada por los textos, segn veremos, en
cuanto a un vnculo estatal, nacional o pblico de las aguas, y las consecuencias
jurdicas que podemos derivar de esta tendencia. Importante es este tema pues
ademas, ante cada modificacin legislativa sobre las aguas, los autores vuelven una
y otra vez sobre la propiedad de las aguas (cfr. B~CHI, 1997, p. 109). Aunque
de partida debemos cuestionarnos si este vnculo estatal, nacional o pblico (ya
ser precisado el aspecto) de las aguas, ms que tendencia, podemos visualizarla
como una de las caractersticas permanentes del derecho de aguas, no slo his-
panoamericano, sino de la mayor parte de los derechos de aguas del Globo. Lo
que queda por averiguar es si el mantenimiento de esta caracterstica permite,
dentro de su seno, albergar distintas regulaciones de las aguas, ya sean ms o
menos descentralizadas; con mayor o menor injerencia administrativo-estatal.
A partir de principios del siglo XIX toda la legislacin hispanoamericana, y
an hasta hoy, ha vinculado las aguas en propiedad o dominio al Estado, a
la Nacin o al pblico. Entonces, jqu explicacin jurdica podemos ofrecer a
esta variopinta terminologa? iDe qu tendencia podemos hablar ante tanta va-
riedad de trminos? 2De quin son las aguas? iDe Estado? 2De la Nacin? ?Del
pblico? De nadie? Si no encontramos respuestas a las anteriores preguntas,
podemos volver a preguntamos itiene importancia hablar de propiedad de
las aguas? Q.k es lo que importa en materia de aguas? ;Su propiedad o que el
Estado pueda regular el uso libre, igualitario, eficiente y general de las aguas?
(Cfr. VERGARABLANCO~~~~~~~~~).
Para responder estos cuestionamientos debemos de partida despejar el tema
terico inicial: ide quin son las aguas?, analizando lo que pueda significar este
vinculo pblico estatal o nacional de las aguas (A), las teorizaciones que
ha ofrecido la doctrina al respecto (B); para finalizar con una posible hiptesis
de cmo operan las legislaciones hispanoamericanas a partir de estos conceptos
(CI.
a. LA CONCEPCIN PATRI~O~lALI~TA
b. LA CONCEPCIN L<FUNCIONALISTAn
Todo lo relativo al vnculo posible que tenga la riqueza hdrica con el Estado, o
las actividades que los particulares realizan en su torno, conforman el primer
gran aspecto del ncleo dogmtico de la disciplina del derecho de aguas; es la
primera fase de la sistematizacin dogmtica del derecho de aguas. Y as se ha
manifestado en las legislaciones hispanoamericanas de aguas.
A partir dei siglo XIX el agua es concebida en toda ~spanoam~rica, como
pblica, por medio de conceptos que vinculan a las aguas con el Estado o
la Nacin; o simplemente con lo pblico. La terminologa utilizada por los
ie~sladores hispanoamericanos es la siguiente: bien nacional de uso publico
(Chile, Ecuador); bienes nacionales (El Salvador); bien pblico provincial
(Argentina); propiedad de la Nacin (Mxico); propiedad del Estado (Per,
Honduras, Repblica Dominicana); dominio pblico (VenezueIa, Paraguay,
Uruguay); dominio pblico del Estado (Panam, Nicaragua); dominio
originario del Estado (Bolivia); bienes del Estado (Colombia). En algunos
casos Ias legislaciones aciaran que el dominio estatal es inalienable e impres-
criptible. En otros, en que se aceptaban ciertos supuestos de propiedad privada,
los legisladores (o Constituciones) han realizado algunas expropiaciones (Chile,
en 1967). Pero en todos los casos de ias legislaciones hispanoamericanas ha
operado una ~~publifi~cin de las aguas, y si alguien pregunta tde quin son
las aguas?, todos, o casi todos quienes respondan, se sentirn atrados a sealar
que en el fondo estas son del Estado (aun cuando esto se nos presenta cada
vez dS anacrnico: V~SevERGAR~ BLANCO, 1989,2003 y 2004).
9 No deja de ser inteligente la definicin francesa, en su nueva Ley de aguas de rggz, que en su articulo
I. seala: El agua forma parte del patrimonio comn de la nacin [.,.] El uso del agua pertenece a
todos dentro de los hites de las hyes y reglamentas f-1 No est, entonces, ni en et patrimonio de
los particulares ni, menos, del Estado: est al alcance de todos (sobre lo pblico y lo priyado de las
agms, vbse, a~~~V~~.~~~ B., r997b).
En el fondo, lo que existe es una dispersin de conceptos, pues estos han
operado nada ms que de modo instrumental para evitar la apropiacin de las
aguas en fuente por los particulares, y con la finalidad evidente de entregar al
Estado atribuciones interventoras para regular la asignacin del uso del recurso.
Siempre las aguas estarn a disposicin de los particulares, sea que stas hayan
sido declaradas pblicas, del Estado , de la Nacin o utilizando cualquier
otra frmula, que ha tenido slo por finalidad evitar la aplicacin del derecho
comn o civil para la apropiacin directa de las aguas, como opera normalmente
en la propiedad civil, a travs de la ocupacin, la prescripcin, etc. (no obstante
lo cual, en alguna medida, tambin operan esos medios en el derecho de aguas,
por la va de los usos consuetudinarios).
Desde el punto de vista terico, la referencia legislativa al vinculo de las aguas
con el Estado, ha sido tnica general en las legislaciones hispanoamericanas, con
las especificidades indicadas. Este vnculo ha sido sealado tradicionalmente
por la doctrina como una tendencia, pero ms que esto ltimo, por lo que se
dir, es en realidad una caracterstica del derecho de aguas.
En otras palabras, se puede afirmar que las legislaciones hispanodmericands
en general, mediante la tcnica de la publificacin (utilizando instrumentos
tericamente discutibles, pero hbiles para cumplir el fin deseado) han impe-
dido que las aguas sean apropiadas por los particulares del mismo modo que lo
pueden hacer respecto de los dems bienes regulados por los cdigos civiles.
sta es por lo dems una gran caracterstica, comn a casi todas las regulaciones
de aguas del mundo.
Es a partir de esta gran caracterstica que es posible hacer operar variados
mecanismos interventores del Estado, en la actividad que los particulares desa-
rrollen en torno a las aguas, ms o menos centralizadas; ms o menos liberales;
ms o menos planificadoras. De aqu para adelante, el Estado tiene una amplia
gama de mecanismos para intervenir en materia de aguas, fundamentndose
en un titulo: las potestades que surgen a su favor a partir de la declaracin de
las aguas como pblicas (esto es, no privadas). Si las aguas, como tales, fuesen
privadas, la intervencin posible del Estado seria distinta.
A raz de esta declaracin estatal, todo uso de las aguas por los privados debe
necesariamente ser concedido por el Estado: ste otorga a los particulares una
concesin o merced de aguas. Esta es la regla legal y terica: no debieran
existir usos vlidos sin previa concesin; aun cuando, en varios sitios de hispano-
amrica (Cfr.vERGARA, 1998) es slo terica la vigencia integra de un sistema
concesional, pues un gran porcentaje de los usos de agua legtimos, constitutivos
de derechos y reconocidos como tales, se han originado, desde ei siglo XIX, en
prcticas consuetudinarias, de apropiacin privada por ribereos o canalistas,
o en especiales reconocimientos prestados por las leyes, quienes hoy no tienen
titulo concesional alguno que exhibir (y deben regularizar su derecho).
No obstante, este derecho de a~rav~hamiento, regularizado o no, va
siendo dotado cada vez mas de un estatuto privado, de cierta intan~bitidad de
frente al Estado, que ha hecho decir a algunos que ocupa un lugar intermedio
entre propiedad privada y concesin administrativa (VERGARA DUPLAQ~T,
1g60, republicado en 1990). En todo caso, es una titularidad jurdica dificil de
describir por la especial condicin de su objeto*O.
Cuando se habla de los derechos de aprovechamiento de aguas, se habla
de una potencia jurdica, de una posibilidad jurdica, de un mbito jurdico,
de un poder jurdico entregado a un particular. De eso se tratan los derechos
en definitiva. En materia de aguas, esa potencia jurdica se manifiesta por la
posibilidad que tiene una persona, natural o jurdica, de usar agua, de utilizar
agua para los fines que estime convenientes, de acuerdo con las caractersticas
de su ttulo.
Si se revisan todas las legislaciones hispanoamericanas en vigor, en especial
aquellas que han sido recientemente modificadas (en especial, Chile en r979-
1981; Mxico en 1993)~ se recalca cada vez ms el papel de la concesin como
mecanismo elegido por el Estado para la asignacin individual o privada de los
derechos de aguas. En principio, entonces, sigue siendo la concesin estatal la
que asigna los derechos de aguas, en general.
No obstante, a este respecto, cabe destacar que no siempre la concesin es
el nico mecanismo asignador dc derechos de aguas, pues en muchas ocasiones
los ordenamientos jurdicos han debido aceptar situaciones de apropiacin in-
dividual de las aguas por ribereos, sobre todo originadas en costumbres muy
arraigadas de agricultores; muchos de ellos han usado simplemente las aguas
durante muchos aos, sin concesin alguna, y luego el derecho ha venido slo
a reconocer como legtimas tales situaciones.
Los sistemas centralizados implican para los titulares de los derechos de aguas
estar sometidos a un frreo control estatal, en especial de la Administracin
burocrtica del recurso, ms o menos centralizada, ms o menos organizada
por cuencas o reas hdricas, en cuanto: (i) a la cantidad de recurso a utilizar;
y (ii), al destino econmico del recurso, esto es agricultura, agua potable, hi-
droelectricidad u otros usos. Es el Estado, a travs de la Administracin, la que
planifica la utilizacin del recurso. No existe propiamente una re-asignacin
privada de los usos del recurso, sino una estudiada planificacin de las utiliza-
ciones del mismo. En otras palabras, las transferencias libres de derechos son
muy limitadas.
En estos sistemas centralizados es comn la aplicacin de un esquema diri-
gido a regular estatalmente la asignacin de los nuevos derechos de aguas segn
prioridades; rdenes de prelacin entre diversos tipos de usos ante recursos de
agua escasos,cuando estos usos sean incompatibles entre s. As, las legislaciones
siguen fijando prelaciones para uso domstico, potable o sanitario; y luego los
usos industriales, como agrcolas o hidroelctricos (salvo Chile, que como se
analiza ms adelante, a partir de 19791980 ha liberalizado a los particulares
las decisiones al respecto). As, es un organismo estatal el que fija los usos de
mayor importancia y utilidad social de las aguas; y las cuotas o cantidades que
corresponden a cada tipo de uso. Todo lo cual implica que los derechos de aguas
quedan siempre sujetos a posibles caducidades, declaradas administrativa o
judicialmente, ante cualquier incumplimiento de las prelaciones o tipos de usos
o cantidades sealadas en la legislacin.
Es la situacin tradicional en la mayora de las legislaciones hispanoamericanas.
No obstante, estos sistemas tradicionales pueden tener derivaciones a sistemas mas
o menos descentralizados. Mxico es un caso de aplicacin de polticas interme-
dias: SCautoriza de principio la libre transferencia de los ttulos de aguas (esto esla
reasignacin del uso del recurso por la va del mercado), pero ella queda limitada
en algunos casos a la autorizacin previa de organismos administrativos.
derecho, pudiendo los particulares destinar las aguas a las finalidades o tipos
de uso que deseen, Y esta libertad es permanente. No es necesario que al so-
licitar los derechos los particulares justifiquen uso futuro alguno. Tampoco es
necesario que en las transferencias de derechos de aguas se respete el uso a que
antiguamente se destinaba el agua, y los particulares pueden cambiar libremente
su destino, por ejemplo, de riego a consumo humano.
La nica limitacin tiene relacin con la cantidad de agua que se puede
extraer desde la fuente natural, pues se exige el respeto de la condicin del
derecho; as, por ejemplo, si el derecho es consuntivo, es posible el consumo
total del agua extrada, o su mero uso y posterior restitucin si es un derecho
no consuntivo.
Adicional y consccuencialmente, la actual legislacin de aguas chilena no
privilegia ningn uso sobre otro. As, al momento de otorgar derechos nuevos, no
hay preferencias legales de unos usos sobre otros. Si, al momento de solicitarse
las aguas, simultneamente existen varios interesados, la autoridad no puede
privilegiar a ningn solicitante sobre otro, sino que la legislacin ha recogido
un mecanismo de mercado y debe llamarse a un remate pblico, con el objeto
de que sean los propios agentes privados los que, a travs del libre juego de la
oferta y la demanda, busquen la asignacin ms eficiente, favoreciendo a aquel
que ofrezca los mejores precios.
En fin, en cuanto al uso de las aguas, la legislacin vigente, en virtud de
su deseo de dar libertad de accin a los particulares en materia econmica, no
obliga a los titulares de derechos de aguas a utilizar efectivamente los caudales
a que tienen derecho, ni a construir las obras necesarias para hacerlo. Los par-
ticulares libremente usarn o no tales aguas y esperarn, tambin libremente,
de acuerdo a las condiciones de mercado, el momento apropiado para usarlas,
o para enajenarlas a quien desee usarlas. Incluso es posible obtener el derecho
de aguas nada ms que para esperar, a su vez, en forma especulativa, una an
mejor condicin de mercado, y transferirlo a quien desee adquirirlo.
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