25/11/2017 PENAL GENERAL: 14. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA.

14. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA.

ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA.

Habamos dicho que en el proceso de adecuacin de la conducta o juicio de tipicidad que hace el juez o el intrprete,
pueden suceder dos cosas: que la conducta se adecue al tipo penal o que no se adecue a ste. Dependiendo de los
resultados a que lleve el juicio de tipicidad en un caso concreto, podemos hablar de tipicidad de la conducta, esto es,
de la congruencia tpica por presentarse los elementos objetivos y subjetivos de la figura; o en caso contrario, negarla,
cayendo en el terreno de la no tipicidad o de la atipicidad.

Entendemos por atipicidad el fenmeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecua a un
tipo legal. La atipicidad a su vez puede ser de carcter absoluto (cuando la conducta examinada no es subsumible en
ningn tipo penal) o relativo (por no aparecer alguno o algunos de los elementos de la descripcin comportamental),
examinemos brevemente el alcance de estos dos fenmenos, haciendo especial referencia al delito putativo, ya que
consideramos que presenta gran importancia en nuestra legislacin.

Cuando hablamos de atipicidad relativa, nos encontramos con la falta de adecuacin tpica que se refiere a uno de los
elementos que integran el tipo, as: los sujetos, la conducta o el objeto.

Habr atipicidad relativa en relacin con los sujetos activo o pasivo, cuando el hecho descrito en la ley penal es
realizado por persona que no rene las condiciones sealadas en el tipo, o cuando el titular del bien jurdico tutelado
tampoco presenta dichas calidades. Como ejemplo de la primera hiptesis, podemos citar la injuria expresada por uno
de los testigos en un proceso penal en contra de uno de los intervinientes en el mismo. Por el testigo no reunir la
caracterstica de litigante apoderado o defensor exigida en el artculo 228 del C.P. para conformar el tipo penal de
imputaciones de litigantes, tendremos que concluir que dicha conducta es atpica. Ejemplo de la segunda hiptesis
podra ser el abandono de un menor de edad, pero cuya edad sobrepasa los 12 aos; en este caso la atipicidad se
deriva de que el artculo 127 del C.P. limita la edad del sujeto pasivo a 12 aos.

La atipicidad ser relativa respecto de la conducta, cuando el comportamiento del actor no puede subsumirse dentro
de un determinado tipo penal por falta de un elemento descriptivo o normativo sealado en dicho tipo; advirtamos que
al mencionar elemento descriptivo de la conducta tpica nos referimos igualmente a una cualquiera de las
circunstancias modales, temporales o espaciales que integran tal elemento. En este sentido, sera atpica la conducta
de quien prende fuego a cosa mueble, si no hay un peligro comn, ya que esta exigencia la consagra el artculo 350 del
C.P:

Finalmente, habr atipicidad relativa con el objeto material cuando ste no rene las caractersticas sealadas en el
respectivo tipo, como cuando alguien se apodera de cosa mueble propia para el tipo de hurto consagrado en el artculo
239. En estas condiciones, sera atpica la conducta de quien sustraiga del comercio artculo o producto en cuanta
inferior a 50 salarios mnimos, ya que el artculo 297 exige para el acaparamiento que la cuanta sea superior.
Igualmente ser atpica la conducta de quien sustraiga el producto en cuanta superior a los 50 salarios mnimos, pero
dicho artculo o producto no es oficialmente considerado de primera necesidad.

La atipicidad absoluta supone, como ya dijimos, que la conducta examinada no sea subsumible en ningn tipo penal
porque no est en absoluto descrita en la ley como hecho punible. En este caso, hay una verdadera ausencia de tipo
penal y por ende, hay una verdadera imposibilidad de aplicar sancin alguna. La atipicidad absoluta se puede predicar
bien porque nunca ha existido el tipo penal, bien porque el tipo penal ya fue derogado, como sucede con el adulterio,
el estupro, el homosexualismo, la blasfemia, abandono de hogar, etc.

Especial importancia tiene para el tema que estamos tratando el delito putativo. La doctrina habla de delito putativo
cuando una persona realiza un hecho con el convencimiento de que es delictuoso, sin que realmente lo sea. Se trata de
un ilcito que slo existe en la mente del autor, es que el agente se equivoca sobre la delictuosidad de su conducta,
aunque no sobre su materialidad. Tal es el caso de quien realiza acceso carnal u otro acto sexual seguro de que comete

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incesto (art. 237), verbo y gracia porque la cree su hermana, cuando realmente no tiene parentesco con ella.

El delito putativo constituye un caso de atipicidad absoluta si la conducta no encuentra tipo penal dentro del cual
pueda subsumirse, pero tambin es una clara manifestacin de atipicidad relativa si a pesar de que la conducta
corresponde a un tipo penal no es posible realizar un proceso de plena adecuacin tpica por falta de coincidencia
respecto de alguno de los elementos constitutivos del tipo.

Para seguir un orden en la exposicin, vamos a hablar a continuacin de las distintas hiptesis de atipicidad de la
conducta presentadas por los tratadistas como son: ausencia de elementos objetivos, ausencia de elementos subjetivos
y ausencia de daosidad social.

1. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS.

Cuando faltan uno o varios de los elementos objetivos del tipo en el caso sometido a anlisis, debemos concluir que no
hay tipicidad en relacin con la figura en concreto. As por ejemplo, si el hecho es inane desde el punto de vista penal,
verbi gracia: quien profiere palabras descorteses en contra de un magistrado, no realiza conducta tpica de injuria
(art. 220), al respecto, puede verse el pronunciamiento de la C. S. de J., providencia del 27 de agosto de 1986.

Tambin cuando falta el sujeto pasivo o cualquiera otro de los elementos tpicos, incluidos en las circunstancias de
agravacin o de atenuacin correspondientes, por ejemplo: no constituye fuga de presos (art. 448) si no se est
privado de la libertad en virtud de providencia o sentencia que le haya sido notificada; no constituye fraude a
resolucin judicial (art. 454) si la obligacin no ha sido impuesta en resolucin judicial; tampoco constituye
impedimento o perturbacin de ceremonia religiosa (art. 202), si el acto realizado no es ceremonia o funcin
religiosa; tampoco habr hurto calificado por la penetracin si la penetracin o permanencia arbitraria se realiz en
una oficina, en una iglesia o en un almacn, ya que ninguno de estos tres inmuebles es lugar habitado.

En nuestro sentir, y para terminar, tampoco constituye violacin de habitacin ajena si quien realiza la conducta es el
padre con el propsito de visitar a su hijo, as no viva en ese inmueble.

2. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS.

En los eventos en los cuales el agente, a pesar de haber realizado el aspecto objetivo del supuesto de hecho, no obra
con el dolo exigido y/o con los elementos subjetivos requeridos, desde luego, tampoco hay tipicidad. Es el caso del
dao en bien ajeno en accidentes de trnsito, ya que para que se configure el tipo penal del artculo 265 del C.P., se
requiere del dolo. Los ejemplos trados por la mayora de los doctrinantes son: destrozar un valioso jarrn ajeno
estimndolo de su propiedad, hurtar sin el propsito de obtener provecho para s o para otro, tener relaciones sexuales
con menor de 13 aos, con la idea equivocada de que tiene ms de 14.

De verdad que el anlisis de estos supuestos no son tan pacficos, por el contrario, se presentan opiniones encontradas,
ya que para algunos la conducta s es tpica, pero con una excluyente de responsabilidad, cual es la de la teora del
error consagrada en el artculo 32 numeral 10. Analicemos esto ms detenidamente.

Error es discordancia entre la conciencia del agente y la realidad. Se presenta el error de tipo cuando el momento
cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. En el
error de tipo no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del tipo, deviniendo la conducta en atpica,
tal es el caso, trado por la mayora de los tratadistas, de quien le est disparando a un espantapjaros, y en un
descuido de ste su vecino toma el lugar del espantapjaros. O de quien acciona un arma para hacerle una broma a su
amigo, con la creencia de que sta est descargada.

El error de tipo es excluyente de la tipicidad dolosa y no debe confundirse con el error de prohibicin que recae sobre
el conocimiento de la antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad, aunque esta discusin no es necesaria
en la doctrina colombiana, ya que el derecho penal trata ambas clases de error como un problema de inculpabilidad.

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Hay tres casos especiales que suelen generar algunas dificultades en su interpretacin y en sus planteamientos, a
diferencia de los casos acabados de mencionar, que no ofrecen mayor dificultad. Tales casos son: el error sobre el nexo
de causalidad y el resultado, el error sobre las atenuantes y las agravantes y el error sobre las circunstancias que
posibilitan un tipo ms benigno.

CASO ESPECIAL UNO. En relacin con el error sobre el nexo de causalidad y el resultado, recordemos que el agente
debe prever (no conocer efectivamente) el nexo de causalidad y el resultado (que para l se presenta como
acontecimiento futuro), lo cual puede generar situaciones de error cuya trascendencia ha de ser examinada; es lo que
sucede en los casos de error sobre el objeto de la accin, error en el golpe y error sobre el nexo de causalidad en
sentido estricto.

El error en el nexo de causalidad en sentido estricto se presenta cuando se realiza un curso causal no siempre
coincidente con el inicialmente programado por el agente, sea que las desviaciones producidas tengan carcter
esencial o no. Si lo que el agente pretenda era lesionar, pero se produce la muerte, es claro que la conducta se tipifica
por el resultado (homicidio) y no por el querer (lesiones personales).

El error sobre el objeto de la accin es el que se presenta cuando la conducta desplegada por el agente se ejecuta
sobre un objeto de la accin (persona o cosa) diferente del que quera daar, siendo necesario precisar si el objeto
representado tiene equivalencia con el afectado o no. Si A quiere matar a B y contrata al sicario C para el trabajo, y
este lo confunde con D, a quien da muerte, no habr ninguna duda sobre la responsabilidad de A en el homicidio, ya
que los objetos de la accin son tpicamente equivalentes. Otra cosa sucede cuando ellos no son tpicamente
equivalentes, lo que sucede cuando A quiere matar a B, y para tal efecto le hace un disparo en el silln donde ste
acostumbra leer el peridico todas las maanas, matando al perro que se encontraba all, y no a su amo. En este caso
el error es relevante penalmente hablando, ya que hay una tentativa inidnea de homicidio y un dao en bien ajeno
culposo, y ninguno de los dos es punible.

El error en el golpe (aberratio ictus) o error en la ejecucin se presenta cuando se produce un extravo del acto doloso,
una aberracin, en virtud del cual si bien el autor ha individualizado de manera suficiente el objeto de la accin y ha
dirigido sobre l su actuacin, el proceso causal lesiona en realidad un objeto distinto que no est incluido en su
representacin. A quiere matar a B y en el preciso instante en que acciona el arma se interpone C, que quiere evitar la
ria, y es este quien resulta muerto.

En estos eventos un sector de la doctrina suele ver tentativa en relacin con el objeto propuesto y comisin culposa
con respecto al objeto alcanzado. No obstante, otros pensamos que estos casos se deben resolver de la misma manera
que se resuelven los problemas sobre el error en el objeto, afirmando que existe hecho consumado en ambas hiptesis.

CASO ESPECIAL DOS. El segundo grupo de casos que merece tratamiento particular es el del error sobre atenuantes y
agravantes. Lo primero que debemos de decir es que se pueden presentar dos situaciones dependiendo de si el agente
supone la presencia de circunstancias atenuantes o agravantes que no existen, o desconoce la concurrencia de las
mismas. Examinemos esto ms detenidamente.

En relacin con las agravantes, cual es el caso del que mata a un tercero a quien toda la vida tena como su padre, sin
serlo, realiza un homicidio simple (art. 103), pero con dolo de homicidio agravado (art. 103 num. 1), pues supone la
presencia de una agravante inexistente; ahora bien, quien da muerte a su padre verdadero desconociendo la existencia
del vnculo, realiza objetivamente un homicidio agravado (art. 103 num. 1) y subjetivamente un homicidio simple
(art. 103), porque desconoce la presencia de la agravante que se configura. Pensamos que para resolver este
problema, en buena hora el nuevo Cdigo Penal consagr en el artculo 32, numeral 10, inciso 2 la frmula mgica
cuando dice: cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitaran un tipo penal ms benigno,
responder por la realizacin del supuesto de hecho privilegiado. Cabe anotar que el legislador de 2000, por
considerar que chocaba contra el principio de culpabilidad, porque contena una presuncin de conocimiento de la ley,
incompatible con el espritu de los derechos fundamentales constitucionales, suprimi en la nueva codificacin lo

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establecido en el artculo 10 del cdigo penal de 1980 que deca: La ignorancia de la ley penal no sirve de excusa,
salvo las excepciones consignadas en ella. Brindando un importante instrumento para el manejo del error de
prohibicin, se da pues plena cabida al error de derecho bajo condiciones razonables queda abolida la prohibicin del
reconocimiento de la ignorancia iuris- y se admite que la llamada conciencia de la antijuridicidad es un presupuesto
presente tanto en los delitos dolosos como culposos.

Si estamos en lo cierto, y esto quiere decir que la ignorancia de la ley s excusa cuando es invencible, el Estado tiene la
obligacin de culturizar, educar, difundir los valores de la antijuridicidad, tiene que realizar una tarea de difusin y
educacin de los tipos penales.

En relacin con los atenuantes, y de una vez citemos el caso trado por la mayora de los tratadistas, cual es el de
quien se apodera violentamente de un objeto cuyo valor excede de un salario mnimo (art. 268) con la conviccin de
que el beneficio es inferior a ese monto, realiza un hurto calificado con la agravante del artculo 267, pero con dolo de
hurto atenuado del artculo 268, pues supone la concurrencia de una circunstancia que no se configura. Aqu estamos
en presencia de una atenuante putativa, cuya relevancia era muy discutida por la doctrina nacional, pero que en
nuestro entender, con la expresa consagracin del artculo 32, numeral 10, inciso 2, qued aclarada.

Otro ejemplo, y tambin reiterado por la doctrina, es el que comete falso testimonio (art. 442), pero se retracta de lo
dicho en el mismo asunto en el cual rindi la declaracin antes de vencerse la ltima oportunidad procesal para
practicar pruebas, realiza la conducta de falso testimonio atenuado (art. 443) con el dolo del tipo bsico, pues
desconoce la existencia de la circunstancia de carcter aminorante. Aqu estamos en presencia de un error sobre una
atenuante que conduce al reconocimiento de sta (por ser un tipo circunstanciado atenuado) y que, sin discusin,
excluye el tipo bsico.

CASO ESPECIAL TRES. Mencionemos ahora el error sobre circunstancias que posibilitaran un tipo penal ms benigno,
hiptesis en la cual no se est frente a un tipo penal circunstanciado, como en los casos anteriores, sino a tipos
penales especiales o autnomos, que implican un tratamiento ms benigno que el de la figura bsica o agravada. El
ejemplo es el de el agente que da muerte a un tercero para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de
enfermedad grave que l supone incurable, aunque en realidad dicha enfermedad, si bien es grave, es curable, lleva a
cabo objetivamente un homicidio simple (art. 103), pero con el dolo propio de un tipo especial, homicidio piadoso (art.
106). Si bien el caso no es un autntico error sobre el tipo sino sobre la realizacin putativa de un tipo ms benigno, ya
que el agente yerra sobre las circunstancias objetivas de la descripcin legal, no puede afirmarse que se excluya la
atipicidad. En opinin de importantes tratadistas, como el profesor Fernando Velsquez, este es un problema de
poltica criminal ya que son los criterios poltico-criminales los que conducen a afirmar la tipicidad del
comportamiento en relacin con el tipo ms benigno, porque as lo ordenan principios como el de culpabilidad.

Otro ejemplo, el de la madre que dentro los ocho das siguientes al nacimiento da muerte a su hijo, ignorando que por
haber sido concebido mediante acceso carnal sin su consentimiento la ley da un tratamiento punitivo diferente. Esta
madre obra con dolo de cometer homicidio agravado (art. 104 num. 1), pero realiza el aspecto objetivo de la figura
privilegiada (art. 108) que ella desconoce. Aqu es claro que hay un error sobre el tipo ms benigno, ya que ella realiza
el tipo penal actuando con el dolo de una figura distinta, lo cual conduce a firmar la tipicidad de la conducta en
relacin con el supuesto de hecho privilegiado.

3. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE DAOSIDAD SOCIAL.

Dentro de las notas propias de la conducta, las cuales fueron explicadas en su momento, destacamos, adems de la
causalidad y la finalidad, la socializad, esta ltima entendida como la relevancia social. Definimos conducta como el
actuar humano (comisivo u omisivo) controlado o susceptible de serlo por la voluntad dirigida hacia un determinado
resultado, con repercusiones en el mbito social.

Pues bien, partiendo de la definicin antes anotada, es lgico afirmar que toda accin humana ajustada a las pautas de
convivencia en comunidad deviene en atpica.

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As las cosas, el fenmeno de la daosidad social tiene que ser conceptuado, debemos indicar en cules casos procede,
advirtiendo, eso s, que se trata de un verdadero filtro de carcter normativo llamado a desechar diversos
comportamientos que son socialmente adecuados-.

Con mucha razn afirmaba Welzel que en los tipos se hace patente la naturaleza social y al mismo tiempo histrica
del derecho penal: sealan las formas de su conducta que se apartan gravemente de los rdenes histricos de la vida
social.

Para entender mejor cundo la conducta deviene en atpica por falta de daosidad social, analicemos cada una de las
tres hiptesis mediante las cuales se presenta este fenmeno:

A. RIESGOS JURDICAMENTE IRRELEVANTES O PERMITIDOS.

Todas las conductas productos de riesgos permitidos por el derecho o que no tengan ninguna trascendencia, quedan por
fuera de los tipos penales.

Las conductas tpicas derivadas de gestiones econmicas y negocios propios de la vida moderna, con tal que se
mantengan dentro del giro normal de estas, aunque una de las partes obtenga ganancia que se tornen desventajosas
para la otra. Tal es el caso de la compraventa de vehculos usados y el tipo penal de estafa (art. 246).

Igualmente, los riesgos derivados del ejercicio de algunas profesiones y actividades deportivas, producidos dentro del
mbito de lo normado. Las heridas del cirujano, por ejemplo, para operar al paciente no constituyen tipo penal de
lesiones personales (art. 111); el gineclogo que palpa los genitales de un menor no constituye tipo penal de actos
abusivos (art. 209); las lesiones sufridas por el futbolista o por el boxeador, o en la bicicleta del ciclista con motivo de
las competencias deportivas. Se hace necesaria una aclaracin, y es que en todo caso los excesos son punibles.

El expendio de bebidas y drogas tranquilizantes, siempre y cuando se haga dentro del mbito de lo reglado. Por
ejemplo, el tabernero o el cantinero no responden por las lesiones personales del borracho o por el coma diabtico de
ste.

Y, para finalizar, hay un riesgo jurdicamente permitido en las conductas derivadas de explotaciones industriales
riesgosas: la construccin de grandes presas, minas y socavones, siempre que se respeten los reglamentos
correspondientes.

B. ACCIONES SOCIALMENTE INSIGNIFICANTES O TOLERADAS POR LA GENERALIDAD.

Se presenta atipicidad de la conducta cuando se realizan comportamientos que slo afectan en mnimo grado el bien
jurdico; es lo que algunos doctrinantes han denominado principio de insignificancia o delito bagatela. Como bien
lo expresa Roxin, el padre de esta teora, el principio de insignificancia permite en la mayora de los tipos excluir
desde un principio daos de poca importancia: maltrato no es cualquier tipo de dao de la integridad personal, sino
solamente un relevante; analgicamente, deshonesta en el sentido del cdigo penal es slo la accin sexual de cierta
importancia; injuria es una forma delictiva en donde hay lesin grave a la pretensin social de respeto. Ejemplos de
este tipo de comportamientos abundan en la vida cotidiana: no es conducta tpica de cohecho (art. 405) la botella de
Whisky que se regala como aguinaldo; no es peculado (art. 397) el apoderamiento de una hoja de papel; no es cohecho
propio (art. 405) el juez que recibe un tinto del abogado; no hay constreimiento ilegal (art. 182) cuando se amenaza
reiteradamente a la novia con abandonarla; no hay trfico de estupefacientes (art. 375) por la siembra de dos matas
de marihuana; los mordiscos dados en el cachete de la mujer amada o las pequeas lesiones en el curso de la relacin
sexual normal, no constituyen lesiones personales (art. 111); no hay prevaricato por omisin (art. 414) en un fallo de
tutela cinco minutos despus del vencimiento de los trminos; no hay hurto en el apoderamiento violento de un fsforo
para encender un cigarrillo; no hay trfico de moneda falsa (art. 274) en quien a sabiendas de que el billete es falso lo
est poniendo a circular en estos eventos y en otros semejantes, se est en frente de acciones toleradas por el

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conglomerado social, as no hayan sido de plano descartadas por el legislador al redactar los tipos penales.

C. CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO.

El artculo 32 numeral 2 al momento de consagrar la ausencia de responsabilidad, dispone que no haya lugar a
responsabilidad penal cuando se efecte con el consentimiento vlidamente emitido por parte del titular del bien
jurdico, en los casos en que se puede disponer del mismo. Esta disposicin debemos analizarla al final de nuestro
curso, cuando estemos hablando de las causales de inculpabilidad, no obstante, para el tema que hoy nos ocupa
debemos decir que tambin se est en frente de acciones que no reportan daosidad social alguna, ya que se trata de
conductas comprendidas dentro del marco de significacin social de los comportamientos en las relaciones sociales.

Algunos tipos requieren para su configuracin, de manera expresa o tcita, la no concurrencia de la voluntad del sujeto
pasivo, en estos eventos, se admite por parte de la doctrina que el consentimiento es causal de atipicidad. As por
ejemplo, en los tipos penales de violacin (de habitacin ajena, art. 189; de lugar de trabajo, art. 191; de libertad de
trabajo, art. 198; de libertad religiosa, art. 201; de derechos de reunin y asociacin, art. 200, etc.) y en los de
constreimiento (a apoyo blico, art. 150; ilegal, art. 182; para delinquir, art. 184; al sufragante, art. 387; a la
prostitucin, art. 214, etc.) se requiere que el sujeto activo realice una conducta sin el consentimiento de la vctima,
de tal manera que si sta consiente no podr predicarse tipicidad alguna.

Recordemos que el consentimiento de la vctima, en algunos casos, sirve como atenuante de punibilidad, como es el
caso del consentimiento de la mujer para el aborto (art. 123) y para la inseminacin artificial o transferencia de vulo
fecundado (Arts. 123 y 187 respectivamente); lo mismo sucede con la induccin o ayuda al suicidio (art. 107) y con el
homicidio por piedad del artculo 106.

A manera de informacin, veamos los cinco requisitos del consentimiento del sujeto pasivo para tener alguna
relevancia en el derecho penal: es indispensable que exista, verbal o por escrito, expresa o tcitamente. Debemos
estar en presencia de un derecho susceptible de disposicin, pues slo puede ser tenido como causal excluyente
cuando el titular del bien jurdico es un individuo (persona natural o jurdica), mas no si se trata de bienes colectivos o
supraindividuales. La persona debe tener la capacidad de comprender la situacin en la que consiente. Se debe prestar
con anterioridad o al momento del hecho y no debe provenir de error o haber sido obtenido por medio de presiones o
amenazas, ya que estara viciado.

PUBLICADO PORJOS LUIS BUSTAMANTEEN7:03

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