El Principio de Analogía Vinculante o El Derecho A La Igualdad en La Aplicación de La Ley - Tertium Comparationes y Requisitos

25/11/2017 EL PRINCIPIO DE ANALOGA VINCULANTE O EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY: TERTIUM COMPARA
EL PRINCIPIO DE ANALOGA VINCULANTE O EL

DERECHO A LA IGUALDAD EN LA APLICACIN DE LA
LEY: TERTIUM COMPARATIONES Y REQUISITOS.
Jos Mara Pacori Cari
12:04:00 2 ANALOGA VINCULANTE
REA: DERECHO LABORAL
LNEA: CESES COLECTIVOS
Por Jos Mara Pacori Cari y Luis Aludra Montes
Con motivo de los ceses colectivos que se produjeron en la dcada de los noventa, se ha emitido un
normatividad para tutelar los derechos de los cesados inconstitucionalmente. Esto ha dado lugar a que se
expidan Listados que establecan a los trabajadores que haban sido despedidos inconstitucionalmente,
siendo que otros trabajadores al no salir en los listados han visto postergados sus derechos. El caso ms
grave de no inclusin en los listados son los casos en los cuales teniendo los mismos hechos a unos
trabajadores se les considera en los listados y a otros no, esto ha generado que se haga positivo el
principio de analoga vinculante o derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley.
La interpretacin analgica
El artculo 139, inciso 9, de la Constitucin Poltica del Estado Peruano de 1993 establece El principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Asimismo, el Artculo
IV del Ttulo Preliminar del TUO del Cdigo Procesal del Per establece que La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.
Estas dos normas se refieren al caso de interpretacin de normas. la interpretacin extensiva o analgica
de la norma consiste en la aplicacin de un supuesto legal a toros casos adems de los expresados en su
texto, dicha interpretacin no es posible en nuestro ordenamiento por no permitirlo el Artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil (Casacin 2368-98-Lima, El Peruano, p. 3179, 15-08-1999)
Sin embargo, esta interpretacin debe de distinguirse de la interpretacin contrario sensu como se verifica
de lo siguiente: La interpretacin contrario sensu no est prohibida por el Artculo IV del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil y adems es una herramienta de hermenutica jurdica distinta a la analoga, pues la
primera supone la existencia de una norma, mientras que se recurre a la segunda como mecanismo de
https://corporacionhiramservicioslegales.blogspot.pe/2012/10/el-principio-de-analogia-vinculante-o.html 1/7
integracin ante el defecto o deficiencia de la ley. (Casacin 461-97-Lima, El Peruano, 05-08-1998, p.
1519)
Principio de analoga vinculante.
Sin embargo, no slo la ley se puede aplicar por analoga sino tambin los casos similares, esto es, hechos
similares que han dado lugar a una aplicacin particular de normas, ntese que en este caso, no existe un
defecto o deficiencia de la ley, sino que se pide que estando a situaciones concretas favorecidas, estas
situaciones se apliquen a un caso similar. Es principio jurdico el que indica A igual razn igual derecho,
por lo que en una situacin de hecho similar se debe de aplicar la misma norma sustantiva.
Esta ampliacin de la analoga de la norma a los hechos, ha generado la existencia del principio de
analoga vinculante que se aplica en el caso de los ceses colectivos ilegales que se produjeron en el Per
por la dcada de los noventa. La norma que hace positivo este principio es el Artculo 3, inciso b) de la
Ley 29059 que indica:
La Comisin Ejecutiva sigue los siguientes criterios para la revisin: () b) Aplicacin
delprincipio de analoga vinculante ante la existencia de casos similares y observacin
del debido proceso para la revisin sealada en el artculo 1. (El subrayado es nuestro)
El derecho a la igualdad en la aplicacin de la Ley
El principio de analoga vinculante que no est referido al caso de la interpretacin de normas analgico,
est relacionado con el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, que lo encontramos graficado
en el fundamento 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 1279-2002-AA/TC
que indica:
Aunque se haya alegado la violacin del derecho de igualdad ante la ley, lo cierto es
que no es tal dimensin clsica del derecho de igualdad la que aqu interesa, a efectos
de dilucidar el fondo de la controversia; es decir, el problema que ahora este Tribunal
tiene que resolver no versa sobre un tpico en el que el legislador, mediante la ley, haya
introducido un tratamiento diferenciado, sin base objetiva y razonable, que pese sobre el
recurrente, como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, sino, en realidad,
su aplicacin en forma diferenciada. Esto es, una eventual violacin del derecho de
igualdad en la aplicacin de la ley. El derecho de igualdad, en efecto, no slo se
proyecta prohibiendo tratamientos diferenciados, sin base objetiva y razonable, en el
contenido normativo de una fuente formal del derecho, sino tambin en el momento de
su aplicacin. Ella se ha de aplicar por igual a cuantos se encuentren en una misma
situacin, quedando proscritas, por tanto, diferenciaciones basadas en condiciones
personales o sociales de sus destinatarios, salvo que estas se encuentren estipuladas en la
misma norma.Impone, pues, una obligacin a todos los rganos pblicos de no aplicar la
ley de una manera distinta a personas que se encuentren en casos o situaciones similares.
Esta dimensin del derecho a la igualdad vincula, esencialmente, a los rganos
administrativos y jurisdiccionales, los que son los llamados a aplicar las normas jurdicas.
(El subrayado es nuestro)
Tertium comparationes
El fundamento 4 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 1279-2002-AA/TC
indica:
Para que se genere una violacin del derecho de igualdad en la aplicacin de la ley,
aparte de la necesidad de que se trate de un mismo rgano administrativo que los haya
expedido, es preciso que exista una sustancial identidad entre los supuestos de hecho
resueltos por el rgano administrativo en forma contradictoria. Tal identidad de los
supuestos de hecho, desde luego, no tiene por qu ser plena.Basta que existan suficientes
elementos comunes como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados son
jurdicamente iguales y que, por tanto, debieron merecer una misma aplicacin de la
norma. Asimismo, la aludida vulneracin requerira que el tertium comparationis que se
ofrezca, exprese una lnea constante de comprensin y aplicacin de la norma, de
modo que el juicio de invalidez sobre el acto o resolucin administrativa sea
consecuencia de que, en el caso concreto, el apartamiento de la lnea constante sea
expresin de un mero capricho. Ese tertium comparationis, por cierto, puede comprender
casos sustancialmente anlogos resueltos con anterioridad al acto o resolucin
administrativa que se impugne. Y, finalmente, es preciso que no exista una
fundamentacin adecuada que justifique la variacin del criterio interpretativo, pues es
claro que el apartamiento de la lnea constante de interpretacin y aplicacin de una
norma a un supuesto fctico sustancialmente igual, puede legtimamente provenir de que
judicialmente se haya declarado su invalidez, o de que se haya decidido apartarse del
precedente administrativo por los rganos competentes (ordinal 2.8 del artculo V del Ttulo
Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General).
Requisitos para alegar la no aplicacin analgica de la ley a un caso similar.
Para alegar la existencia de una afectacin del derecho a la igualdad por no aplicacin de la ley a un
caso anlogo, o mejor denominado, analoga vinculante, se debe de tener en cuenta lo siguiente:
1. Ofrecimiento del tertium comparationis, que es un caso anlogo a otro caso y en base al cual
se pretende se resuelva.
2. El tertium comparationis expresa una lnea constante de comprensin y aplicacin de la norma.
3. El tertium comparationis son casos resueltos con anterioridad al acto que se impugna
4. Demostracin del apartamiento de la lnea constante como expresin de un mero capricho.
5. Demostracin de la no existencia de fundamentacin adecuada que justifique la variacin del
criterio interpretativo
6. Mismo rgano que expide el acto que sirve de comparacin y el acto impugnado.
7. El acto de comparacin y el acto impugnado tienen una sustancial identidad entre los supuestos
de hecho resueltos (no necesariamente debe ser plena)
De acreditarse estos requisitos, se debe de declarar la existencia de contravencin al principio de
igualdad y deber de ordenarse la aplicacin del principio de analoga vinculante.
El derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley
Resulta ilustrativo lo indicado sobre este derecho en los fundamentos 19 a 25 de la STC recada en el EXP.
2317-2010-AA/TC en los siguientes trminos:
19.- Como ha sealado reiteradamente este Tribunal, la igualdad, adems de ser un
derecho fundamental, es tambin un principio rector de la organizacin del EstadoSocial
y Democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos. Como tal,
comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminacin, toda
vez que no se proscribe todo tipo de diferencia en el ejercicio de los derechos
fundamentales, sino que la igualdad ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de
una justificacin objetiva y razonable (STC N. 0048-2004-AI/TC, Fundamento 39) 20.- A su
vez, este Colegiado ha establecido que el principio-derecho a la igualdad, reconocido en
el artculo 2, numeral 2) de la Constitucin, contiene las siguientes dos facetas:igualdad
ante la ley e igualdad en la aplicacin de la ley. As, mientras que la primera faceta se
configura bsicamente como un lmite al legislador, la segunda de ellas se manifiesta
como un lmite al accionar de los rganos jurisdiccionales o administrativos, y exige que
los mismos, al momento de aplicar las normas jurdicas, no atribuyan distintas
consecuencias jurdicas a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales(STC
0004-2006-PI/TC, Fundamentos 123-124). 21.- Asimismo, es postura reiterada de este Tribunal
el concepto de que,para plantear un supuesto de tratamiento discriminatorio basado en
la diferencia de las personas, es preciso que se proponga un tertium comparationis vlido,
esto es, un trmino de comparacin que sea suficiente y adecuado, a partir del cual sea
posible constatar que, ante situaciones fcticas iguales, uno de los sujetos de la relacin
ha sufrido un trato diferente, sin mediar razones objetivas y razonables que lo legitimen(STC
N. 4587-2004-AA/TC) 22.- En relacin a este punto, el recurrente acompaa a su
demanda, a manera de tertium comparationis, los casos de varios ex-trabajadores que, al
igual que l, fueron cesados en el ao 1996 por causal de excedencia en virtud de un
mismo acto administrativo, a saber: la Resolucin del Secretario General N. 043-96-TR/SG
(obrante a fojas 53). As pues, el recurrente presenta el caso de trece ex-trabajadores
contemplados en dicha Resolucin, de los cuales diez han sido incorporados en el Primer
Listadomediante Resolucin Ministerial N. 347-2002-TR, y los otros tres, en el Cuarto Listado
aprobado por Resolucin Ministerial N. 028-2009-TR. A juicio del demandante, este trato
diferenciado resulta violatorio de su derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, por
cuanto no se han expresado las razones para realizar dicha distincin; es decir, no se ha
establecido por qu, a pesar de cumplir con los mismos requisitos que las personas antes
indicadas, el actor no ha sido incluido en ninguna de las listas publicadas.(el subrayado
es nuestro)
Los requisitos previstos en el artculo 1 de la Ley 29059 y el principio de analoga vinculante.
Algunas veces se indica que no se puede aplicar el supuesto de analoga vinculante, por cuanto no se
acredita estar dentro de los supuestos normativos del artculo 1 de la Ley 29059 que establece:
Encrgase a la Comisin Ejecutiva, creada por Ley N 27803, la revisin complementaria
y final de los casos de los ex trabajadores cuyo derecho fue reconocido por Resolucin
Suprema N 021-2003-TR, y fueron excluidos por la Resolucin Suprema N 034-2004-TR, y de
aquellos que, habiendo presentado sus expedientes en el plazo de ley, presentaron
recursos de impugnacin administrativa o judicial por no estar comprendidos en alguna
de las Resoluciones Ministeriales nms. 347-2002-TR y 059-2003-TR y en la Resolucin
Suprema N 034-2004-TR.
La Comisin de ceses colectivos ha indicado en varios casos que por no estar en los supuestos del artculo
1 de la Ley 29059, no es procedente el pedido de incorporacin en los Listados de Ceses Colectivos,sin
meritar la existencia de casos anlogos.
Respecto de esto es importante tener en cuenta lo establecido en la STC recada en el EXP. 2317-2010-
AA/TC que en los considerandos pertinentes establece lo siguiente:
23.- En atencin a lo expuesto, este Tribunal considera queel trmino de comparacin
ofrecido por el demandante resulta vlido y adecuado para el presente caso, por cuanto
permite apreciar el trato desigual que la parte emplazada le ha conferido a su caso
respecto de otros sustancialmente iguales. En consecuencia, y como paso siguiente,
corresponde analizar si la entidad demandada ha ofrecido una justificacin objetiva y
razonable para realizar dicho trato desigual. 24.- Al respecto, conviene reiterar que,
mediante escrito de fecha 06 de agosto de 2007, obrante a fojas 155, el demandante
remiti a la Comisin Ejecutiva aquellos elementos probatorios que, a su criterio, permitan
aplicar a su caso el principio de analoga vinculante establecido en el artculo 3 de la Ley
N. 29059. En efecto,de la lectura de dicho documento, se aprecia que el recurrente hizo
saber a la entidad demandada el caso de varios ex-trabajadores que, estando en una
situacin anloga a la suya esto es, haber sido cesados por la misma resolucin
administrativa-, haban sido incluidos en alguno de los listados publicados por la Comisin
Ejecutiva.No obstante ello, de la lectura de la Carta N. 0600-2009-MTPE (obrante a fojas
122), se aprecia que la entidad demandada no se pronunci sobre esta informacin
suministrada por el demandante, limitndose a exponer las razones por las cuales su caso
no se subsuma en ninguno de los supuestos habilitantes establecidos en el artculo 1 de
la Ley N. 29059. 25.- Dicha circunstancia, a criterio de este Tribunal, demuestra
fehacientemente que la entidad emplazada no ha brindado una justificacin objetiva y
razonable que respalde el trato desigual que realiz respecto a la situacin del
demandante, no obstante haber sido informado de ello en forma previa y oportuna, por lo
cual ha quedado demostrada la violacin del derecho del demandante a la igualdad en
la aplicacin de la ley. () 29.- Pues bien, sobre la base de estas consideraciones, y en lo
que concierne al presente caso, corresponde sealar que el comportamiento omisivo de
la Comisin Ejecutiva respecto a la informacin cursada por el demandante, ha violado
tambin el derecho de ste al debido procedimiento administrativo, en la vertiente de
motivacin insuficiente, por cuanto aquella entidad se encontraba obligada a
pronunciarse respecto a las razones por las cuales no resultaba aplicable, al caso del
recurrente, el principio de analoga vinculante establecido en el artculo 3 de la Ley N.
29059. En consecuencia, la demanda tambin debe ser estimada en este extremo. ()
35.- En cuanto al anlisis del caso sub litis, y segn se dijo en el fundamento 24 de la
presente sentencia, se aprecia que el acto administrativo contenido en la Carta N. ,0600-
2009-MTPE no ofrece ningn elemento de justificacin en relacin a la no aplicacin del
principio de analoga vinculante al caso del demandante, establecido en el artculo 3 de
la Ley N. 29059; por lo que, al haberse demostrado en el fundamento 25 supra que dicho
proceder de la demandada ha vulnerado el derecho del recurrente a la igualdad en la
aplicacin de la ley, cabe concluir que en el presente caso se ha producido un supuesto
de discriminacin indirecta basada en un motivo sospechoso que, en este caso, no es
otro que la discapacidad fsica del demandante. Por consiguiente, la demanda debe ser
estimada tambin en este extremo.
Como se observa el no pronunciamiento sobre el caso de analoga vinculante no es aceptado por el

Tribunal Constitucional, indicando que no pronunciarse sobre el fondo del pedido de aplicacin del
principio de analoga vinculante afecta el derecho al debido proceso en la vertiente de una insuficiente
motivacin.(AUTORES: JOS MARA PACORI CARI y LUIS ALUDRA MONTES)

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25/11/2017 EL PRINCIPIO DE ANALOGA VINCULANTE O EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY: TERTIUM COMPARA

EL PRINCIPIO DE ANALOGA VINCULANTE O EL

Jos Mara Pacori Cari

12:04:00 2 ANALOGA VINCULANTE

REA: DERECHO LABORAL

LNEA: CESES COLECTIVOS

Por Jos Mara Pacori Cari y Luis Aludra Montes

principio de analoga vinculante o derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley.

excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.

Preliminar del Cdigo Civil (Casacin 2368-98-Lima, El Peruano, p. 3179, 15-08-1999)

integracin ante el defecto o deficiencia de la ley. (Casacin 461-97-Lima, El Peruano, 05-08-1998, p.

Principio de analoga vinculante.

Ley 29059 que indica:

La Comisin Ejecutiva sigue los siguientes criterios para la revisin: () b) Aplicacin

delprincipio de analoga vinculante ante la existencia de casos similares y observacin

El derecho a la igualdad en la aplicacin de la Ley

en el fundamento 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 1279-2002-AA/TC

de dilucidar el fondo de la controversia; es decir, el problema que ahora este Tribunal

recurrente, como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, sino, en realidad,

igualdad en la aplicacin de la ley. El derecho de igualdad, en efecto, no slo se

proyecta prohibiendo tratamientos diferenciados, sin base objetiva y razonable, en el

su aplicacin. Ella se ha de aplicar por igual a cuantos se encuentren en una misma

situacin, quedando proscritas, por tanto, diferenciaciones basadas en condiciones

personales o sociales de sus destinatarios, salvo que estas se encuentren estipuladas en la

Esta dimensin del derecho a la igualdad vincula, esencialmente, a los rganos

(El subrayado es nuestro)

El fundamento 4 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 1279-2002-AA/TC

resueltos por el rgano administrativo en forma contradictoria. Tal identidad de los

norma. Asimismo, la aludida vulneracin requerira que el tertium comparationis que se

ofrezca, exprese una lnea constante de comprensin y aplicacin de la norma, de

modo que el juicio de invalidez sobre el acto o resolucin administrativa sea

consecuencia de que, en el caso concreto, el apartamiento de la lnea constante sea

casos sustancialmente anlogos resueltos con anterioridad al acto o resolucin

administrativa que se impugne. Y, finalmente, es preciso que no exista una

fundamentacin adecuada que justifique la variacin del criterio interpretativo, pues es

claro que el apartamiento de la lnea constante de interpretacin y aplicacin de una

norma a un supuesto fctico sustancialmente igual, puede legtimamente provenir de que

judicialmente se haya declarado su invalidez, o de que se haya decidido apartarse del

Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General).

Requisitos para alegar la no aplicacin analgica de la ley a un caso similar.

2. El tertium comparationis expresa una lnea constante de comprensin y aplicacin de la norma.

4. Demostracin del apartamiento de la lnea constante como expresin de un mero capricho.

5. Demostracin de la no existencia de fundamentacin adecuada que justifique la variacin del

de hecho resueltos (no necesariamente debe ser plena)

De acreditarse estos requisitos, se debe de declarar la existencia de contravencin al principio de

igualdad y deber de ordenarse la aplicacin del principio de analoga vinculante.

El derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley

2317-2010-AA/TC en los siguientes trminos:

19.- Como ha sealado reiteradamente este Tribunal, la igualdad, adems de ser un

derecho fundamental, es tambin un principio rector de la organizacin del EstadoSocial

y Democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos. Como tal,

comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminacin, toda

vez que no se proscribe todo tipo de diferencia en el ejercicio de los derechos

una justificacin objetiva y razonable (STC N. 0048-2004-AI/TC, Fundamento 39) 20.- A su

vez, este Colegiado ha establecido que el principio-derecho a la igualdad, reconocido en

el artculo 2, numeral 2) de la Constitucin, contiene las siguientes dos facetas:igualdad

configura bsicamente como un lmite al legislador, la segunda de ellas se manifiesta

como un lmite al accionar de los rganos jurisdiccionales o administrativos, y exige que

los mismos, al momento de aplicar las normas jurdicas, no atribuyan distintas

consecuencias jurdicas a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales(STC

0004-2006-PI/TC, Fundamentos 123-124). 21.- Asimismo, es postura reiterada de este Tribunal

el concepto de que,para plantear un supuesto de tratamiento discriminatorio basado en

la diferencia de las personas, es preciso que se proponga un tertium comparationis vlido,