Febrero de 2016 No.
181
Anlisis
legal e
institucional
I. ANTECEDENTES
El Salvador sufre dos problemas macroeconmicos
significativos: el deterioro de las finanzas del Estado y el
bajo crecimiento econmico. Ambos problemas tienen
muchas causas, y por ello, no es razonable encontrar
soluciones enfocadas en un solo factor, como es el gasto
en pensiones1; pero es peor todava tratar de hacerlo a
pesar de que se vulneren derechos constitucionales.
Histricamente, las finanzas pblicas salvadoreas han
mostrado un desequilibrio recurrente entre ingresos y gastos,
reflejado por ejemplo en el dficit fiscal, el cual, si bien en
algunos periodos se ha logrado controlar mantenindolo por
debajo del 2% del PIB, como ocurri durante los aos noventa,
en otros se ha acentuado, como ha sucedido de 2009 a la fecha.
Este deterioro se ha traducido en una reiterada falta de liquidez
y en un nivel de endeudamiento alto y creciente .
Esta situacin contina en 2016, a tal grado que al Gobierno le
falta liquidez para atender urgentes e ineludibles obligaciones,
las cuales no ha logrado cubrir con el Presupuesto General
de la Nacin. Una muestra de este problema financiero
es que el 23 de febrero de 2016, el Ministro de Hacienda
present a la Asamblea Legislativa un proyecto de decreto
1 FUSADES. (Octubre de 2015) Indisciplina fiscal y el mito de las pensiones. Serie de
Investigacin 1-2015. Pp. 29-30.
2 dem. Pp. 1.
ISSN 2311-4479
Estudios
Legales
El proyecto de reforma de
pensiones vulnera derechos
constitucionales
solicitando la autorizacin para que el rgano Ejecutivo pueda
emitir ttulos valores de deuda hasta por un mil doscientos
millones de dlares de los Estados Unidos de Amrica
(US$1,200,000,000.00)3.
Es bajo este contexto que, un da despus de haberse
presentado el referido proyecto de decreto para
emitir deuda, se present a la Asamblea Legislativa el
proyecto de reformas a la Ley del Sistema de Ahorro
para Pensiones (en adelante, Ley del SAP), mediante el
cual se busca hacer un cambio estructural y normativo
al sistema de pensiones actual, migrando de un
rgimen basado en cuentas individuales de ahorros
para pensiones -donde cada trabajador que cotiza es
dueo de su propia cuenta- a un sistema mixto, en el
cual parte del dinero ahorrado pasa a un fondo comn
administrado por el Estado, con la promesa que este,
2
dependiendo de los recursos disponibles del Gobierno
Central, pagar una pensin en el futuro4.
El sistema de capitalizacin vigente permite el acceso a una
pensin en funcin del capital de la cuenta de ahorros individual
y de la rentabilidad que esta logra en las inversiones que realizan
las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP). Esto no
funciona as en los regmenes de reparto, ya que el dinero
3 Asamblea Legislativa (23 de febrero de 2016). Pieza de correspondencia y proyecto de
decreto para que se autorice al rgano Ejecutivo en el Ramo de Hacienda para que emita
Ttulos Valores de Crdito por la suma de un mil doscientos millones de dlares de los
Estados Unidos de Amrica. [En lnea] Disponible en: http://www.observatoriolegislativo.
org.sv/images/sesion38_2016/12a_38_2016.pdf Consultado el 29 de febrero de 2016.
4 Art. 63 del proyecto de reforma a la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones.
1

cotizado por los trabajadores activos se usa para pagar a las
personas que ya estn pensionadas.
La reforma al sistema de pensiones es de gran relevancia
social, ya que impactara en la calidad de vida de las actuales
y futuras generaciones; sin embargo, no ha sido consultada
con los actores principales, que son los trabajadores que
ahorran en sus cuentas individuales parte de su salario
para garantizar una pensin que permita contar con
un retiro digno. No es aceptable que se pretenda hacer
cambios medulares a este sistema de ahorro individual, sin
haber mediado una discusin amplia, tcnica y basada en
estudios actuariales.
En agosto de 2014, el Banco Interamericano de Desarrollo,
BID, aprob un prstamo para El Salvador, denominado
Fortalecimiento del Sistema de Pensiones, por un monto
de doscientos mil dlares de los Estados Unidos de
Amrica (US$ 200,000.00), el cual tena por objetivo apoyar
al Gobierno de El Salvador con un estudio para evaluar
alternativas de reforma destinadas a lograr una conduccin
coherente y sostenible, as como un mejor funcionamiento
del sistema de pensiones, fortaleciendo la participacin y la
confianza de los usuarios . 5
Los recursos de esta cooperacin tcnica estaran
destinados principalmente a apoyar al GOES con un
estudio sobre una propuesta de reforma que permita
garantizar la sostenibilidad financiera del sistema, el
planteamiento de escenarios viables orientados a promover
los requerimientos de una cobertura provisional mnima
y el otorgamiento de beneficios dignos. Es importante
sealar que este proyecto contempla un componente
de socializacin/comunicacin para realizar talleres
de diseminacin, para lo cual se contempl un
presupuesto de setenta mil dlares (US$ 70,000.00).
5 Banco Interamericano de Desarrollo. El Salvador Fortalecimiento del
Sistema de Pensiones. Documento de Cooperacin Tcnica ES-T1199. (2014).
[En lnea] Disponible en: http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.
aspx?docnum=39295485 Consultado el 2 de marzo de 2016.
Anlisis legal e institucional No. 180 Diciembre de 2015
En el mismo estudio, el BID seala que el tema
previsional en El Salvador es muy sensible
polticamente, por lo que sera muy difcil llevar a
cabo una reforma si no va precedida de una intensa
campaa educativa dirigida a los salvadoreos y
que es imprescindible establecer un dilogo social
con participacin de todos los actores involucrados.
En este sentido, es primordial que el Gobierno cumpla
esta recomendacin y comparta los resultados tcnicos
del estudio para entender en qu basan la reforma
y que ese contenido sea discutido con los diferentes
actores involucrados.
Para ello, FUSADES ha propuesto la creacin de una
comisin tripartita, conformada por representantes
del Gobierno, de los trabajadores y del sector
privado, en la que puedan buscarse soluciones
tcnicas y viables orientadas al beneficio de los
trabajadores y que garanticen el respeto a los
derechos constitucionales de propiedad privada
y de seguridad social, los cuales se vulneran en el
proyecto presentado a la Asamblea Legislativa.
En los siguientes prrafos se desarrolla un anlisis
constitucional de los aspectos fundamentales de
la propuesta de reforma, en el que se sustenta que
los trabajadores tienen un derecho adquirido de
propiedad exclusiva sobre sus ahorros para pensiones,
por lo cual la obligacin de entregar una parte o la
totalidad de ellos al Estado para que los incluya en un
fondo comn para pensiones es incompatible con ese
derecho constitucional. Adems, se argumenta que el
contenido del proyecto de reforma propuesta puede
2

dificultar el acceso al goce material del derecho a la
seguridad social en su dimensin de una pensin por
vejez, invalidez o sobrevivencia.
NORMAS JURDICAS Y PROPUESTAS
DE REFORMA LEGAL RELEVANTES
A) Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones
Art. 2, letra e): Las cuentas individuales de ahorro para
pensiones sern propiedad exclusiva de cada afiliado
al Sistema;
Arts. 125 y 126: que regulan el derecho de los
cotizantes a que se les devuelva el monto de sus
cuentas cuando por alguna circunstancia no hayan
cumplido los requisitos para pensionarse.
B) Proyecto de reformas a la Ley del Sistema de
Ahorro para Pensiones:
Art. 68: Interclase entre el Ttulo III y el Ttulo IV un Ttulo
III-BIS denominado Rgimen de Reparto basado en la
Solidaridad Intergeneracional, de la manera siguiente []:
Traslado de la cuenta individual de ahorro para
pensiones
Art. 232-T: Toda persona que por ministerio de ley se
incorpore en el rgimen de reparto y que se encuentre
afiliado a una Administradora de Fondos de Pensiones
deber aportar un monto del saldo de su Cuenta
Individual de Ahorro para Pensiones a ese rgimen,
excluidas las cotizaciones voluntarias, de conformidad
a la normativa tcnica que se emita para tal efecto.
Estudios
Legales
El monto a aportar se calcular como el cociente de dos
salarios mnimos vigentes del sector comercio y servicios sobre
el ltimo ingreso base de cotizacin registrada en la base
de datos respectiva, multiplicado por el saldo de la Cuenta
Individual de Ahorro para Pensiones y el resultado constituir su
aporte al rgimen de reparto.
Si el ltimo ingreso base de cotizacin registrado es igual o
menor a dos salarios mnimos vigentes del sector comercio
y servicios, el saldo de la cuenta individual de ahorro
para pensiones se trasladar ntegramente al rgimen de
reparto. Si el ltimo ingreso base de cotizacin es mayor a
dos salarios mnimos vigentes del sector comercio y servicios,
el excedente del saldo de la cuenta individual de ahorro
resultante del clculo efectuado conforme al inciso
precedente, permanecer en el rgimen de capitalizacin.
Traslado del Certificado de Traspaso
Art. 232-U: Toda persona que por ministerio de ley se
incorpore en el rgimen de reparto y que tenga derecho a un
Certificado de Traspaso, calculado y redimido conforme a lo
establecido en el Captulo IX del Ttulo III de la presente
Ley, deber aportar un monto de dicho certificado al
rgimen sealado, de conformidad a la normativa tcnica que
se emita para tal efecto.
El monto a aportar se calcular como el cociente de dos
salarios mnimos vigentes del sector comercio y servicios
sobre el ltimo ingreso base de cotizacin registrado en
la base de datos respectiva, multiplicado por el monto del
Certificado de Traspaso y el resultado constituir su aporte al
rgimen de reparto.
De existir un remanente despus de haberse determinado
el aporte, este ser abonado al rgimen de capitalizacin
3

cuando la persona cumpla con los requisitos que seala
la ley para pensionarse.
C) Constitucin de la Repblica
Art. 2. Inc. 1: Toda persona tiene derecho a la vida, a la
integridad fsica y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo,
a la propiedad y posesin, y a ser protegida en la
conservacin y defensa de los mismos.
Art. 50: La seguridad social constituye un servicio
pblico de carcter obligatorio. La ley regular sus
alcances, extensin y forma.
Dicho servicio ser prestado por una o varias instituciones,
las que debern guardar entre s la adecuada coordinacin
para asegurar una buena poltica de proteccin social, en
forma especializada y con ptima utilizacin de los recursos.
Al pago de la seguridad social contribuirn los patronos, los
trabajadores y el Estado en la forma y cuanta que determine la ley.
El Estado y los patronos quedarn excluidos de las
obligaciones que les imponen las leyes en favor de los
trabajadores, en la medida en que sean cubiertas por el
Seguro Social.
Artculo 103, inc. 1: Se reconoce y garantiza el derecho a
la propiedad privada en funcin social.
Artculo 106 inc. final: Se prohbe la confiscacin ya sea
como pena o en cualquier otro concepto. Las autoridades
que contravengan este precepto respondern en todo
tiempo con sus personas y bienes del dao inferido. Los
bienes confiscados son imprescriptibles.
4
Anlisis legal e institucional No. 181 Febrero de 2016
Art. 246: Los principios, derechos y obligaciones
establecidos por esta Constitucin no pueden ser
alterados por las leyes que regulen su ejercicio.
La Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y
reglamentos. El inters pblico tiene primaca sobre el
inters privado.
II. ANLISIS
La propuesta de reforma a la Ley del SAP presentada
a la Asamblea Legislativa cambia estructuralmente el
sistema de pensiones vigente. Dicha reforma es amplia,
pero dos aspectos son los esenciales:
1. La conversin del sistema privado de ahorro
individual de capitalizacin en el que los trabajadores
que cotizan son titulares exclusivos de sus cuentas,
a uno mixto, donde al rgimen actual se agrega
en paralelo un rgimen pblico de reparto, cuya
afiliacin es obligatoria y por ministerio de ley, en el
cual los trabajadores activos financiarn las pensiones
de los jubilados.
2. El traslado de los fondos que actualmente tienen
los trabajadores en sus cuentas individuales de ahorro
para pensiones, a un fondo comn del que se pagarn
las pensiones de los actualmente jubilados y del que
se promete pagar una pensin fija en el futuro a los
cotizantes actuales, dependiendo de los recursos del
Gobierno central. Quienes ganan dos salarios mnimos
o menos ($503.40), debern entregar todos sus ahorros
a la institucin que administrar el sistema de reparto
y en el futuro solo cotizarn a este; mientras que

quienes ganen ms de ese monto, debern entregar
de sus ahorros una parte proporcional a dos salarios
mnimos, y en el futuro cotizarn hasta por dos salarios
mnimos al rgimen pblico de reparto, y solo lo que
ganen por encima de ello, lo cotizarn en el sistema de
capitalizacin de ahorro individual.
A. Existe un derecho adquirido sobre las
cuentas de ahorro para pensiones?
Tomando como respaldo jurdico el artculo 2, letra e) de
la Ley del SAP, las AFP han expuesto: El dinero que tienes
en tu Cuenta para Pensiones es tuyo siempre6. Incluso,
les envan a sus afiliados estados de cuenta sealndoles
el monto de sus ahorros y detallando la cantidad que
es atribuible a rentabilidad obtenida con el capital
cotizado por medio de los descuentos en sus salarios y las
aportaciones de sus empleadores. Qu significa que la
cuenta es propiedad exclusiva del cotizante?
La respuesta a esta pregunta es importante, porque
la reforma legal que se ha presentado a la
Asamblea Legislativa suprime total o parcialmente
esta propiedad, dependiendo de los ingresos del
cotizante, trasladando los fondos a una institucin
del Estado que se crear para tal efecto, y ofreciendo la
expectativa de obtener una pensin que el Estado estara
obligado a pagar. Si la propiedad sobre la cuenta es un
derecho adquirido y es susceptible de ser ejercido,
entonces la propuesta de reforma es inconstitucional.
Hasta la fecha, no hay un pronunciamiento
jurisprudencial especfico sobre las caractersticas de
la propiedad de estas cuentas, sino que solamente se
ha establecido explcitamente que se trata de un tema
6 ASAFONDOS. (2013).El dinero que tienes en tu Cuenta para Pensiones es tuyo
siempre. [En lnea] Disponible en: http://www.asafondos.org.sv/blog/index.php/
el-dinero-que-tienes-en-tu-cuenta-para-pensiones-es-tuyo-siempre/ [Consultado
el 25 de febrero de 2016].
5
Estudios
Legales
pendiente de ser analizado constitucionalmente: []
podra afirmarse queel contenido esencial del derecho
de propiedad radica en el beneficio privado que el bien
reporta para su dueo. Ahora, lo propio de la dimensin
subjetiva es que el derecho de propiedad asegura a
su titular que no ser privado ilegtimamente de su
derecho y las facultades que ste comprende, por
parte de los poderes pblicos o de los particulares. En
tal sentido, es de advertir que el derecho de propiedad
no incluye dentro de su contenido las posibilidades
de adquirir rendimientos a partir de un objeto o de
un patrimonio aun si se admitiera que sobre los
ahorros de los cotizantes que se encuentran en el
fondo de pensiones existe ya un derecho adquirido
y susceptible de ser ejercido por su titular; []7
(Destacado suplido).
A pesar de que no existe todava un precedente
jurisprudencial al respecto, lo cierto es que esta
propiedad exclusiva, es un derecho adquirido que
no puede afectarse sin vulnerar la Constitucin. La
propiedad de las cuentas de ahorro para pensiones
tiene algunos matices: en primer lugar, es obligacin
de todos los empleados tenerla, en la medida que la
cotizacin es obligatoria (art. 13 de la Ley del SAP);
luego, el goce de esa propiedad ocurre de una forma
especial, pues se recibir mediante las prestaciones que
determina la ley, en un momento futuro y condicionado,
por ejemplo, por la edad (art. 18 inc. final de la Ley del
SAP); y por ltimo, no puede disponerse libremente
de la cuenta, sino que solo puede ser utilizada para
obtener prestaciones de pensiones (art. 18 inc. final), o la
devolucin de su saldo bajo determinadas circunstancias
(arts. 125 y 126 de la Ley del SAP). Sin embargo, eso no
imposibilita que sea un derecho adquirido.
7 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolucin de
admisin del 22-V-2013 en el proceso de inc. 42-2012

La jurisprudencia constitucional ha establecido
que Por derechos adquiridos deben entenderse
aquellos que han ingresado al patrimonio de una
persona, natural o jurdica, y que hacen parte de
l, y que, por lo mismo, no pueden ser arrebatados
o vulnerados por quien los cre o reconoci
legtimamente.8 La Ley del SAP ha instituido que los
cotizantes tienen el derecho constitucional de
propiedad, con carcter exclusivo, sobre las cuentas de
ahorro para pensiones, integrndolas al patrimonio
de estos de una manera tan cierta que si por alguna
razn no se cumplen los requisitos para pensionarse, esa
propiedad puede ser ejercida mediante la devolucin
o transferencia de los saldos (arts. 125 y 126 de la Ley
del SAP). De este modo se evidencia que la propiedad
exclusiva sobre la cuenta de ahorro para pensiones
es un derecho adquirido en los trminos de la
definicin jurisprudencial citada.
En este punto es pertinente retomar que la jurisprudencia
ha sostenido que cuando un derecho estaba ya
individualmente adquirido antes de haberse puesto en
vigencia una nueva ley, los preceptos de esta no pueden
tener ya autoridad para alterar tal derecho9. As, las
normas que decretaran el traspaso obligatorio de los
fondos de las cuentas de ahorro individual, incurren
en una violacin a los arts. 2 inc. 1 y 103 inc. 1 Cn. que
reconocen el derecho a la propiedad.
B. Est justificada la afectacin a la propiedad
de la cuenta de ahorro para pensiones?
En el sistema jurdico constitucional deben convivir
dinmicamente muchos derechos y principios
8 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolucin de
improcedencia en el amparo 225-2005 del 23-V-2007.
9 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia en el
proceso de inconstitucionalidad 16-2004 del 13-V-2005.
6
Anlisis legal e institucional No. 181 Febrero de 2016
que se interrelacionan, por lo que todos los derechos
pueden ser parcialmente limitados bajo determinadas
circunstancias. Para establecer si una intervencin a
un derecho fundamental es legtima, se emplea el
principio de proporcionalidad, el cual ha sido derivado
jurisprudencialmente a partir del art. 246 Cn. Primero se
determina si la finalidad que se persigue con la limitacin
a un derecho es constitucionalmente legtima y luego,
se aplican tres subprincipios, uno despus del otro,
de modo que si no se cumple uno, no es necesario
analizar los siguientes. El subprincipio de idoneidad
busca determinar si la afectacin a un derecho es til
para lograr el fin constitucionalmente legtimo que se
persigue; el de necesidad, evala si la gravedad de la
afectacin es necesaria, o si por el contrario, el mismo fin
se puede lograr por medios menos severos; y, finalmente,
el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
est destinado a ponderar si el grado de afectacin de un
derecho est justificada por la importancia de satisfacer
otro con el que entra en conflicto.
Las finalidades de la reforma que aqu se analiza, de
conformidad con sus considerandos, son dos:
1. Cumplir con la responsabilidad del Estado de velar
por un sistema de pensiones sostenible y responder por
las cargas financieras asumidas en razn de las reformas
al Sistema de Ahorro para Pensiones (Considerandos II
y III). Por esto debe entenderse el costo de la transicin
del sistema de reparto vigente hasta 1996 al sistema
de ahorro individual vigente desde entonces, o en
otras palabras, la necesidad de pagar las pensiones a los
jubilados conforme con el antiguo rgimen.

2. Minimizar el impacto en el Sistema de Ahorro para
Pensiones generado por los riesgos de los mercados
financieros, garantizando que al menos una porcin del
ingreso del trabajador tenga la seguridad que el Estado
puede proporcionar (considerando IV). Implcitamente,
la reforma postula que la nica forma de garantizar una
pensin digna pasa por afectar el derecho de propiedad
de las cuentas de ahorro para pensiones, por lo que se hace
necesario determinar si el beneficio para el primero, es
superior a la afectacin del segundo.
B.1 La afectacin de la propiedad en funcin
de la sostenibilidad del sistema de pensiones.
Anlisis de proporcionalidad
Si un estudio econmico determina que la reforma
es insostenible financieramente, sera suficiente para
concluir que la limitacin a la propiedad sobre la cuenta
de ahorro para pensiones no es idnea para hacer ms
eficaz el derecho a una pensin. Existen indicios de
que esto sera as, porque el Ministro de Hacienda ha
reconocido que la reforma nacera desfinanciada10. En
este sentido, conocer los resultados del estudio actuarial
que se hizo con la cooperacin tcnica del BID, se vuelve
fundamental. Tanto FUSADES como otras instituciones
han expresado su preocupacin por la sostenibilidad
del sistema mixto que est planteando el Gobierno en
su propuesta de reforma. La Fundacin Nacional para el
Desarrollo, FUNDE, en un evento pblico llevado a cabo
recientemente, reiter que el nuevo sistema mixto
tambin sera deficitario de entrada y que solo sera viable
con una tasa de cotizacin del 18% como mnimo o con
una reduccin de beneficios, lo que puso de manifiesto la
insostenibilidad de la propuesta gubernamental11.
10 Diario1.com. (24 de febrero de 2016). Carlos Cceres: Reforma de pensiones
nace desfinanciada, pero ms desfinanciados estamos actualmente. Diario
1.com. [En lnea]. Disponible en: http://diario1.com/nacionales/2016/02/ministro-
de-hacienda-el-proyecto-sistema-mixto-de-pensiones-nace-desfinanciado/
Consultado el 29 de febrero de 2016.
11 FUNDE. (17 de febrero de 2016). Reforma previsional en El Salvador, Carlos
Armando Prez Trejo Asesor FUNDE. Evento Accin Ciudadana.
7
Estudios
Legales
Otro cuestionamiento de la sostenibilidad financiera del
sistema mixto surge debido a que junto con la obtencin de
los recursos que son propiedad de los trabajadores y de sus
cotizaciones futuras, el Estado adquiere la responsabilidad
de entregar ms pensiones, ya no solo a quienes se jubilaron
bajo el antiguo sistema de reparto, sino tambin a quienes se
vayan jubilando dentro del sistema mixto que propone.
En cuanto a la necesidad de la medida, debe tenerse en
cuenta que el Gobierno no ha discutido de manera
transparente la reforma y por ello no se conoce si ha buscado
alternativas para cubrir su iliquidez, por ejemplo, mediante
reformas estructurales del gasto pblico que no afecten
derechos constitucionales como la propiedad de las
cuentas de ahorro para pensiones.
As, no es posible justificar la intervencin a la
propiedad bajo esta finalidad alegada, pues no supera
el examen de los primeros subprincipios del principio de
proporcionalidad, lo que vuelve innecesario analizar la
ponderacin en sentido estricto.
B.2. La afectacin de la propiedad en funcin de
evitar el riesgo de los mercados financieros del
sistema de ahorro individual, tampoco supera
el anlisis de proporcionalidad
La segunda de las finalidades propuestas, si bien es
constitucionalmente lcita, tampoco es capaz de justificar
la anulacin de la propiedad sobre una parte o la totalidad
de la cuenta de ahorro para pensiones. En primer lugar, no
es idnea porque no contribuye a contrarrestar el riesgo
de que los cotizantes no puedan acceder a una pensin,

puesto que el riesgo de los mercados se sustituye por
otro: que el Estado no pueda cumplir con los beneficios
que otorga, debido a una crisis fiscal.
En segundo lugar, una medida de tal intensidad
no es necesaria, porque para reducir el riesgo de
los mercados financieros y su posible afectacin a la
expectativa de una pensin digna, existen medidas como
la diversificacin de las inversiones (lo cual implicara
que las AFP no tengan la obligacin de invertir la
mayor parte de los fondos de pensiones en el Estado
salvadoreo), y para lo cual no es necesario afectar la
propiedad de las cuentas.
los primeros dos subprincipios del principio de
proporcionalidad. Por ende, la propuesta de reforma
es tambin inconstitucional por contrariar el principio
de proporcionalidad que ha sido desarrollado en la
jurisprudencia a partir del art. 246 Cn.
C. La violacin injustificada de la propiedad se
convierte en confiscacin
Existe una violacin constitucional adicional. En nuestro
ordenamiento, esta intervencin injustificada de
la propiedad se convierte en una confiscacin, la cual
est prohibida expresamente en el art. 106, inc. final
de la Constitucin, ya sea que se emplee como pena o
en cualquier otro concepto. La Sala de lo Constitucional ha
establecido que la confiscacin no se refiere solo al despojo
de la totalidad de los bienes, sino tambin a la privacin de
ciertos bienes determinados12, como ocurrira con la
cuenta de ahorro individual para pensiones propiedad
de los trabajadores. De este modo, los artculos que
disponen el traspaso de la propiedad de los trabajadores a
favor de una institucin del Estado, son contrarios tambin
al mencionado art. 106, inc. final Cn.
12 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de
amparo en el proceso 21-S-95, del 15-VI-1999.
8
Anlisis legal e institucional No. 181 Febrero de 2016
D. Est el Estado en condiciones de garantizar una
pensin bajo un sistema de reparto?
Los derechos fundamentales en general, y los sociales en
particular, son en primer lugar, derechos subjetivos exigibles
por cada ciudadano una vez que los ha adquirido; pero tienen
tambin una dimensin objetiva, segn la cual constituyen
elementos esenciales del orden jurdico poltico general que
debe ser tutelada13. Esta lnea jurisprudencial es reflejo de
postulados de la doctrina constitucional, por ejemplo: Los
derechos fundamentales no son slo derechos pblicos
subjetivos, sino tambin instituciones cuya vigencia social
efectiva precisa de la intervencin del legislador, en primer
lugar, pero tambin del resto de los poderes pblicos. De la
dimensin institucional u objetiva resultan as obligaciones
para los poderes pblicos: no se trata slo de proteger al
individuo de la intervencin del Estado en su esfera subjetiva,
sino tambin de generar condiciones para que los derechos
fundamentales puedan desplegar su mxima efectividad.14
En otras palabras, de nada sirve que una persona tenga
acceso a un gran nmero de derechos consagrados en las
leyes, si nunca podr disfrutar de estos, no solo porque no
sean jurisdiccionalmente protegibles, sino porque no son
materialmente posibles.
En lnea con lo anterior, la jurisprudencia ha establecido que
lo ms importante es brindar garantas para los derechos:
[] uno de los grandes retos para la consolidacin de un
constitucionalismo efectivo pasa por la exigencia de crear
un adecuado sistema de garantas; de tal manera que, si
tomamos en cuenta que las Constituciones actuales contemplan
articuladamente los derechos fundamentales, lo que hay
que hacer no es reiterar su reconocimiento, sino construir un
entramado institucional y procesal para volverlos eficaces []y
accesibles por sus titulares15.
13 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de
inconstitucionalidad en el proceso 18-98 del 20-XI-2007.
14 Cidoncha Martn, Antonio. (2009). Garanta institucional, dimensin institucional y
derecho fundamental. Balance jurisprudencial. Teora y Realidad Constitucional, nm. 23,
2009, pp. 149-188.
15 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de
inconstitucionalidad en el proceso 53-2005/55-2005 del 1-II-2013.

Adems ha expuesto: De ah que, con razn, se haya
afirmado que las garantas constituyen verdaderos
mecanismos de proteccin cuya finalidad es reducir la
distancia que media entre la fuerza normativa de los derechos
fundamentales y la efectividad de estos.16 Para concluir, en esa
sentencia la Sala estim que: En el caso de la dimensin
prestacional de un derecho fundamental, una garanta
se traduce en la atribucin al Legislativo de un papel
relevante en la disciplina normativa de los derechos
fundamentales, para lo cual debe ejecutar las atribuciones
que la Constitucin le confiere: organizando, regulando y
limitando su ejercicio y, en definitiva, ofreciendo un marco
jurdico eficaz para su proteccin y promocin.17
La legislacin orientada a hacer eficaz un derecho
fundamental debe ser teleolgicamente racional, es decir,
que su contenido debe ser til para el propsito que
persigue. La evaluacin de esa legislacin no puede
ser solamente formal, sino que su contenido, es decir, la
poltica pblica que transforma en norma jurdica, debe ser
evaluada desde argumentos de las ciencias y tcnicas con
los que se relaciona, para determinar si dicho contenido
vuelve razonablemente viable la eficacia y materializacin
del derecho que pretende garantizar, o por el contrario, si
empeora las posibilidades de obtenerlo.
De ese modo, cuando una legislacin orientada
a tutelar un derecho como la seguridad social en
su dimensin de pensin por vejez, invalidez o
sobrevivencia (art. 50 Cn.) contiene medidas que no
pueden sustentarse tcnicamente como adecuadas para
garantizar tal derecho, en realidad se est incumpliendo
el deber estatal de proteger y promover la faceta objetiva
de ese derecho (art. 2 inc. 1 Cn.).
Lo expuesto en las lneas anteriores es especialmente
cierto cuando se trata de derechos sociales prestacionales,
16 dem.
17 dem.
Estudios
Legales
pues si bien la garanta jurisdiccional de estos permite
a los ciudadanos solicitar su goce y a los jueces
ordenarlo, la ejecucin material de esas sentencias solo
es viable en la medida que a la garanta jurisdiccional
ha precedido otra, consistente en las polticas pblicas
adecuadas para hacerlos asequibles.
La reforma de pensiones recientemente presentada a
la Asamblea Legislativa tiene como uno de sus propsitos
cumplir con la responsabilidad del Estado de velar por un
sistema de pensiones sostenible y responder por las cargas
financieras asumidas en razn de la reforma de 1996. Sin
embargo, si mediante estudios tcnicos en los que
se empleen herramientas financieras y econmicas se
llega a establecer que la reforma sufre de un problema
estructural que no le permite al Estado objetivamente
cumplir con los beneficios que se compromete a
otorgar, estara dificultando en lugar de mejorar la
tutela a la faceta objetiva del derecho a una pensin
digna. Esto es un riesgo muy probable si se toman
en cuenta las declaraciones del Ministro de Hacienda
citadas anteriormente, en las que ha reconocido que la
reforma de pensiones nacera desfinanciada, y si bien
augura que eso no significa que se vaya a mantener as,
no presenta ningn estudio que demuestre cmo se
evitar que contine deficitario18.
Conforme con lo expuesto en los prrafos anteriores,
si se determina la inviabilidad material de acceder a
una pensin digna debido al contenido de la reforma,
se incurrira en una falta de proteccin al derecho de
seguridad social en su dimensin de pensin, y por lo
tanto, en una violacin de los arts. 2 inc. 2 y 50 de la
Constitucin de la Repblica.
18 Diario1.com, (24 de febrero de 2016). Carlos Cceres: Reforma de pensiones
nace desfinanciada, pero ms desfinanciados estamos actualmente. Diario
1.com. [En lnea]. Disponible en: http://diario1.com/nacionales/2016/02/ministro-
de-hacienda-el-proyecto-sistema-mixto-de-pensiones-nace-desfinanciado/
Consultado el 29 de febrero de 2016.
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 Anlisis legal e institucional No. 181 Febrero de 2016

III. CONCLUSIONES
La reforma al sistema de pensiones contiene vicios
de inconstitucionalidad por vulnerar el derecho de
propiedad privada de los trabajadores sobre sus
cuentas individuales de ahorro para pensiones.
Adems, puede llegar a afectar el derecho a la
seguridad social en su dimensin de una pensin
digna, al no generar las garantas suficientes que
permitan materializar el goce de ese derecho en el
futuro. Por todo lo anterior, la reforma no debe ser
aprobada por la Asamblea Legislativa.
Toda reforma al sistema de pensiones debe respetar el
componente social consistente en el bienestar de los
cotizantes. Ello implica tener en cuenta la evolucin de
las medidas en el largo plazo y no utilizar una reforma
previsional para solventar un problema fiscal.
Es necesario que la poblacin conozca y entienda el
proyecto de reforma al sistema de pensiones, para que
este goce de legitimidad. En este sentido, se hace un
llamado a los diputados de la Asamblea Legislativa para
que no aprueben una reforma que ha sido formulada con
secretismo y poco anlisis tcnico.
La Asamblea Legislativa y el Gobierno deben trabajar
en medidas para afrontar la crisis fiscal pero que no
contraren la Constitucin. Esto pasa necesariamente
por disciplina del gasto pblico y requiere un dilogo
franco con los diferentes sectores del pas, a fin de
garantizar una reforma integral. FUSADES ha propuesto
una comisin tripartita, integrada por el Gobierno, los
trabajadores y el sector privado, con el objetivo de buscar
una solucin integral y tcnica.

Departamento de Estudios Legales

Edificio FUSADES, Bulevar y Urbanizacin Santa Elena,

Antiguo Cuscatln, La Libertad, El Salvador
Tel.: (503) 2248-5600, 2278-3366

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