Tema 4: Autoridad y fuentes con autoridad

Autoritativos Reglas y precedentes

Fuerza derivada del status

Uso autoritativo No depende del contenido
Uso no autoritativo Depende del contenido
El derecho obliga a seguir aquellas reglas que nosotros categorizamos como equvocas
Se discute si seguir a la autoridad es buena idea y en que contextos lo es
Irracional el hacer alguien slo porqu alguien lo diga
Autoridad Relacionado con fuentes del derecho

- Persuasiva Confas en la autoridad, te persuade lo que dice

- Vinculantes Obligacin a seguirlo
Incapaz de ser vencido por otra consideracin
- Obligatorias Hay obligacin, pero puedes seguirlas o no
Pueden ser desplazadas por otras consideraciones
- Optativas Los argumentos utilizados persuaden, no se toma como autoridad
- Prohibidas No se permite el uso
 Tema 7: El desafo del realismo jurdico

1. Las reglas y los precedentes resuelven los casos?

Preguntas formuladas
Se resuelven los mtodos del razonamiento y los argumentos jurdicos? por la perspectiva
escptica
Cun representativos seran?
(Realismo jurdico)

Realismo jurdico norteamericano Races ms importantes en los escritos

extrajudiciales del juez
Holmes La vida del derecho no ha estado signada por la lgica sino por la experiencia
Plantea un desafo a la creencia popular vigente entonces acerca de la
prctica del derecho en el common law
No estaba convencido de que las soluciones jurdicas estaban determinadas
por la jurisprudencia y crea que las categoras jurdicas eran importantes
para predecir las consecuencias legales
Los jueces cambian el derecho basa sus decisiones en una mezcla de
principios y polticas y no en un ejercicio deductivo o lgico
La jurisprudencia era lo que determinaba en las soluciones jurdicas
Los votos registrados de los jueces eran lo que determinaba en primer lugar
como los jueces resolvan los casos y como argumentaban a su respecto
a los abogados

Realismo jurdico Para apreciar al realismo jurdico en todo su esplendor

tendremos que dejar atrs a Holmes y fijarnos en un grupo de
autores que me dio inicialmente en los aos 30 casi con
exclusividad en los Estados Unidos

Frank (Abogado destacado)

Se convirti en un juez federal muy distinguido
Lo precedieron muchos otros realistas
Se convirti en una de las voces principales
Los atributos personales del juez importan y no habra negado que el hecho de
que el juez est mal humor por causa de la mala ventilacin de la sala de
 audiencias en un da caluroso o an por causa de haber tomado mal desayuno
podran tener efecto en las soluciones jurdicas
Un gran nmero de otros factores menos frvolos, pero igualmente extra jurdicos
determinan por lo general las decisiones judiciales, como las preferencias
polticas del juez, su posicin acerca de religiones o apariencias su personalidad
Hutcheson (Juez texano)
El derecho no es lo primero ni lo ms importante en lo que se fija el juez para
determinar cmo resolver un caso
Los jueces establecan cules eran los hechos y luego consultaban las leyes, los
casos y otros materiales jurdicos para ir a la respuesta que el derecho
determinada para esos hechos o situacin
Frank y Hutcheson
Sostuvieron que en lugar de fijarse primero en el derecho y luego decidir que
resolver los jueces, primero decidan cmo queran resolver y despus
consultaban el derecho
Como un abogado que comienza por la posicin de su cliente y luego busca
apoyo jurdico para respaldarla
Los jueces comenzaban tras determinar los hechos, vislumbrando la solucin
correcta y luego buscando casos, leyes y otras fuentes jurdicas para ofrecer una
justificacin a posteriori para la decisin que ya haban tomado
El juicio en inicial se apoyaba menos en casos leyes y principios jurdicos que en
un haz de otros factores que el derecho se negaba a reconocer crean que
jugaban un papel muy importante
La jurisprudencia Disciplina y limita estas determinaciones pre o extra jurdicas
de la solucin preferida por el juez

Realistas Ponen su atencin en los hechos de un caso y no en las reglas jurdicas

Oponentes del realismo Es importante prestar mucha atencin a los hechos

de un caso pues de otro modo no habra manera de decidir
que regla jurdica determinar la solucin
Discusin entre
Quienes creen que los jueces se fijan en las reglas jurdicas formales para
determinar tanto que he hecho son jurdicamente relevantes, como que solucin
se deriva de ellos
Quienes creen que los jueces se fijan en las reglas normas y factores que no se
encuentran en los cdigos para determinar qu hechos son relevantes y que
deberan hacerse sobre la base de ellos para averiguar si la regla es como esas
en lugar de las formales contenidas en los cdigos eran las que realmente
generaban las soluciones jurdicas
Llewellyn
Propona recurrir a la investigacin emprica Revelara las reglas reales del
sistema jurdico y no slo las del papel en las soluciones jurdicas
Los factores que realmente influyen las soluciones jurdicas no podran
determinarse mediante un recitado formal de la jurisprudencia, exista alguna
evidencia emprica que apoyaba la posicin de que la jurisprudencia jugaba un
papel menor que lo que supona la postura tradicional
Realismo jurdico
Es mucho ms que esa caricatura vulgar de lo que el juez desayuno y mucho
ms que el empirismo poco sofisticado que pudo haber marcado algunos de sus
mtodos
Sostiene que las decisiones judiciales son predecibles pero que la clave para
predecir las soluciones jurdicas no est en la consulta de las fuentes formales
de autoridad jurdica ni en el entendimiento interno o en los propios registros de
los jueces
Predecir las soluciones jurdicas se consigue a travs del descubrimiento
mediante estudios empricos
Al fijarse en el derecho de manera externa, los realistas crean que era posible
descubrir cmo funcionaba en realidad del derecho

2. Limita la jurisprudencia aun si no determina?

Realistas Reconocieron decisiones tomadas sobre bases no jurdicas debern ser

justificadas en trminos jurdicos tradicionales
Esas justificaciones jurdicas tradicionales casi siempre estaban
disponibles para justificar las soluciones
Los jueces quieren llegar a soluciones que no estn apoyadas por la
jurisprudencia
Existen casos, leyes, principios, cnones, fuentes autoritativas,
enunciados de tratados internacionales disponibles para justificar las
decisiones a favor de las partes
Llewellyn
Habla sobre los cnones de la interpretacin de las leyes, los cuales pretenden
instruir a los jueces y otros operadores jurdicos en cmo interpretar leyes vagas
o ambiguas
La regla in dubio pro reo es un canon que exige que las leyes penales vagas o
ambiguas sean interpretadas a favor del imputado
Al examinar los cnones lleg a la conclusin de que para cada canon de
interpretacin que deca una cosa exista canon opositor que deca todo lo
contrario
El juez estaba mucho menos limitado por el derecho formal que lo que se piensa
Casos difciles
Existen justificaciones jurdicas respetables y defendibles para un amplio rango
de soluciones posibles en los casos que llegan a una instancia de apelacin
Las reglas formales del derecho no slo disponen pocas veces las soluciones,
tambin limitan muy poco la solucin es seleccionada sobre las bases de otras
consideraciones
Casos que acaban los tribunales
Compuestos de esos casos en los cuales las dos partes creen que tienen
argumentos jurdicos lo suficientemente defendibles como para que valga la
pena gastar tiempo y dinero para intentar una apelacin

3. Una afirmacin emprica

Posicin realista acerca de la toma de decisiones judiciales
Hiptesis que tiene dos partes:

1 Afirmacin de que la mayora de los jueces prefieren una solucin, cuando la

encuentran buscan su justificacin jurdica
2 Al buscar una justificacin jurdica para una solucin escogida por otros
fundamentos
Cmo las afirmaciones del realismo son empricas no hay razn para que suponer que
sus conclusiones sern siempre las mismas ni para todas las cuestiones ni para todos
los tribunales

Investigadores de Ciencias Polticas

Investigaron sobre que influye en la realidad de las soluciones dadas a los casos
por la Corte Suprema
Concluyeron que la ideologa ms que las caractersticas personales del juez las
variables jurdicas de los textos y los presidentes o cualquier otra cosa, es el
elemento predictor principal de las soluciones otorgadas por la Corte

La Corte
Acepta y resuelve un caso fcil en el cual un tribunal inferior ha cometido un error
garrafal del cual la Corte cree importante sentar su posicin
Ms comn en un caso que haya llegado tan lejos precisamente porque no existe
una norma que rige la cuestin o porque hay argumentos jurdicos iguales de
buenos para los dos partes
 La mayora de estos casos son aquellos sobre los cuales la gente incluidos los
jueces de la Corte Suprema han tomado una posicin pre o extrajurdica muy
fuerte, pero cuanto a las cuestiones relacionadas con
Aborto
Es casi siempre imposible
Acciones afirmativas imaginar a un ministerio de la
Corte Suprema sin una
Pornografa posicin moral, poltica social
La pena capital o ideolgicas

La jurisprudencia parece jugar un papel muchsimo mayor en la toma de decisiones

judiciales que lo que los realistas ms extremos supusieron

Conclusin de la investigacin
An en los tribunales inferiores un rango amplio de factores no jurdicos tiene un
papel ms grande que lo que el modelo tradicional supone

4. El realismo y el rol del abogado

Es importante predecir la reaccin del sistema jurdico ante diversos cursos de conducta
Si el derecho har algo distinto que lo que dice por escrito es algo que la mayora de los
ciudadanos racionalmente querran saber
Hughes
Seal que la Constitucin es lo que los jueces dicen que es
Perspectiva realista
S el principal factor determinante de las decisiones de la Corte Suprema es la
ideologa, el abogado efectivo frente a la Corte Suprema tratar de persuadir a
una mayora de sus ministros de que una resolucin a favor de su cliente
favorecer a subir aqu a particular
5. La critical legal studies y el realismo con un traje moderno
Explicaciones para el estado de cosas aparentemente convencional
1 Las afirmaciones empricas fuertes de comienzos del realismo son falsas
2 El realismo subsiste con un ropaje diferente
3 Podra ser que las facultades de Derecho pretendieran ensear a sus estudiantes
ms acerca del lenguaje de la justificacin jurdica que de factores determinantes de
la decisin judicial. El lenguaje del derecho las palabras y las categoras y los
conceptos donde el discurso del derecho tiene lugar aun si detrs del discurso est
ocurriendo algo completamente distinto
4 Quizs realismo ha sido marginado porque es demasiado amenazador esta sera la
posicin de muchos de los miembros del movimiento de los critical legal studies
algunos de los cuales parecen continuar o haber continuado de manera explcita el
programa realista. Parte de los critical legal studies, un movimiento que creci en la
dcada de los setenta y pudo haber tenido mayor influencia en aos 70 y 80, tiene
poco que ver con el realismo. Una de las afirmaciones importantes de esas
escuelas era que la jurisprudencia deba entenderse como un reflejo de las
decisiones polticas ideolgicas contingentes la jurisprudencia reflejaba una
estructura de poder existente o serva los intereses de ciertas clases o segmentos
de la sociedad.
Los miembros de la escuela de los critical legal studies eran explcitamente
realistas. Sosteniendo que los decisores jurdicos tpicamente cuentan con ms
opciones jurisprudencialmente abiertas para ellos que las que tenan en la visin
tradicional de su tarea.

Kennedy

Los jueces siempre tienen a mano jugadas suficientes para dotarse de la

respetabilidad profesional al evitar a una las indicaciones ms claras de
la regla jurdicas ms claras

Tushnet

La ideologa poltica en el factor determinante principal de muchas

decisiones constitucionales

Diferentes versiones de qu factores extrajurdicos conducen la toma de

decisiones judiciales, argumentacin jurdica, la insistencia en lo que
tradicionalmente habra sido considerado no jurdico conecta los critical legal
studies

Con las procesiones principales del realismo de los 30, los critical legal studies
tienen elementos desconectados con el realismo jurdico, con las cuestiones de
razonamiento jurdico, la argumentacin jurdica y la toma de decisiones
judiciales
 Tema 8: La interpretacin de las leyes
1. Interpretacin de las leyes en un estado regulador

- Mtodos del common law Orgen Edad Media

Refinados en el siglo XVI
Persisten hasta hoy
- Los jueces han creado gran parte del derecho norteamericano al verse
forzados a interpretar la Sherman Antitrust Act de 1890

ley cuya norma prohbe: Todo contrato,

combinacin o conspiracin restrictivos
del intercambio o del comercio

- El uso impreciso del lenguaje no fue problema al redactar la ley

- Al redactar Sherman Act con palabras amplias e indeterminadas, evitando el
uso de lenguaje concreto y reglas entendibles, prescriba a los jueces que
crearan la totalidad de las leyes
- Un enfoque parecido a este pas con la norma antifraude, Securities
Exchange Act de 1934, seccin 10b, que autoriza a la Comisin de Valores a
adoptar reglar que prohban toda maniobra manipuladora y engaosa

- La Comisin podra haber promulgado reglas detalladas para regir el fraude

societario, pero las dict, que prohben toda maniobra, estructura o artificio
para defraudar

- La Comisin dej a los tribunales la tarea de confeccionar, a la manera del

common law, la mayor parte de fraudes accionarios, incluyendo la mayor
parte del derecho que regula el intercambio comercial entre los socios
- Norteamrica contempornea es ms tpica la Occupational Safety and Healt,
Act de 1970, donde se detalla el United States Code y el Code of Federal
Regulations
- La Clean Air Act de 1964
Internal Revenue Code
Civil Rights Act 1964
Securities Act de 1933
- Leyes muy detalladas
- Aumentan su extensin con
con colecciones ms detalladas de
normas reglamentarias, comentarios
oficiales y disposiciones interpretativas

Objetivo del esquema legal: Regulacin abarcadora

y precisa de una gran porcin de actividad individual,
empresarial y gubernamental

- Opinin de J. Bentham y otros: Si los ciudadanos supieran los que se les

exiga, no habra mucha necesidad de
interpretacin, construccin y
creatividad judicial
- Las leyes detalladas, la interpretacin o construccin legislativa ubicuos

Tambin lo son la interpretacin o construccin legislativa

Quizs por su mala redaccin, porque el Congreso u otro cuerpo legislativo
hall ms seguro pasarle una decisin difcil al Poder Judicial, ni siquiera la ley
ms precisa no puede acercarse a predecir las complejidades y la fluidez en la
vida moderna, las leyes detalladas han aumentado en vez de disminuir la
frecuencia de la intervencin judicial
Se recurre constantemente a los tribunales para resolver interpretaciones enfrentadas
con respecto a las palabras de las leyes
Las disputas acerca de la interpretacin de las leyes ocupan un gran espacio en la
discusin contempornea
Las cuestiones de interpretacin legislativa no surgen slo en el contexto del derecho
creado por los parlamentos. Tambin rodean a la interpretacin judicial de los
reglamentos administrativos, las ordenanzas municipales y las reglas de toda clase.
Las cuestiones que afectan a la interpretacin de las leyes tambin afecta a gran parte
del derecho constitucional
2. El rol del texto

La prctica de la interpretacin legislativa comienza con la palabra propia de la ley

Esta posicin se refleja en el tratamiento acadmico de esta prctica

Aunque se acepta que las palabras son el punto de partida, la cuestin es si es

tambin el final

La tarea interpretativa debe comenzar con la determinacin de que significan las

palabras de una ley

Fuller

Las palabras no tienen sentido salvo que sean traducidas en el contexto en el

cual se encuentran

Caso fcil

Cuando las palabras dan una respuesta plausible y la cuestin se acaba aqu

Caso difcil

Cuestin menos manejable

Dos tipos

1 Surge de la indeterminacin lingstica. Las palabras de la ley no

ofrecen una respuesta determinada al litigio ante el tribunal, o bien
porque son trminos vagos, o porqu los trminos que son
determinados para otras aplicaciones no lo son con respe a l cuestin
bajo tratamiento

2 Porqu una solucin determinada lingsticamente puede

considerarse, como mejorable o no del todo buena. Ofrecen una
respuesta que parece ser equvoca

3. Cuando el texto no ofrece una respuesta

Las leyes son importantes por lo que son.

Como unas leyes derecho no sorprende que sus palabras reales sean tan dominantes
en el razonamiento jurdico la ley puede no ser lo nico considerado nunca eso que
involucra una ley, y lo que la ley diga puede no ser la ltima palabra sobre la cuestin.

A veces esto se debe a que la ley usa palabras vagas como razonable excesivo bajo
circunstancias

El juez inevitablemente debe fijarse en algo ms que las palabras de la ley.

Aunque los tribunales tienen una libertad de accin considerable para completar los
detalles esperan que hagan teniendo en mente una meta particular

Es discutible si para determinar el fin de la ley debe recabarse la historia legislativa

Algo que no sea virtualmente deducido a partir de la propia ley extrnseca
transcripciones de comisiones registros de las sesiones del Parlamento y
transcripciones de los debates legislativos

La discusin acerca de cundo deben usarse esos materiales, si es que deben usarse,
es actual.

Estn aquellos a favor de su uso, que sostienen que las leyes son diseadas con
una cierta intencin que la trasciende. Cualquier prueba de esa intencin debera
ser utilizable, especialmente cuando su texto es suficiente como gua. Quienes
proponen usar la historia legislativa tambin afirman que en casos como los que
estamos discutiendo sera absurdo no valerse de todas las pruebas disponibles
para descubrir lo que el Parlamento haba querido hacer

Quienes se oponen al uso de la historia legislativa a veces llamados texto a listas

por su resistencia a ir ms all del texto de la ley son escpticos acerca del valor
probatorio los registros. Sostienen con frecuencia legisladores diferentes tienen
en mente metas distintas, as que no est claro de quin ser las intenciones
que quedaron registradas. El material es insertado en la historia legislativa por
un legislador solo para reforzar una idea o para captar la atencin de la prensa
o para ponderar a sus electores aun cuando el material no refleje de manera
alguna las intenciones lectivas del paramento como un todo. Lo ms importante
para la mayora de los textualistas es el hecho de que lo que fue votado en el
Parlamento no es ms que el texto. Tratar la historia legislativa, que no fue
votada, es antidemocrtico.

Las discusiones acerca de la permisibilidad de recurrir a la intencin del legislador

cuando una ley no es clara no debera confundirse con los argumentos acerca del
propsito de una ley. Los que tienen intenciones son los legisladores las leyes pueden
tener propsitos y con frecuencia es posible determinar el propsito de una ley a partir
de las propias palabras de esa ley.

Razn cantada A veces la ley dir cul es su propsito. Una ley no slo tiene un
propsito, sino que lo anuncia fuerte y claro. Pero aun cuando el propsito de una ley
no est establecido de manera explcita en el texto de la propia ley, con frecuencia puede
inferirse, con bastante fiabilidad, solo a partir de lo que est dentro de los lmites del
lenguaje de la ley.

Las discusiones acerca de las fuentes admisibles para complementar las leyes
indeterminadas son cuantiosas. Las leyes suelen ser lingsticamente poco claras,
intencionalmente o accidentalmente.

Dos tipos de indeterminacin

1 Es la consecuencia de la ley vaga o imprecisa que no da respuestas por s

misma

2 Palabras que parecen precisas y que lo son para la mayora de sus

aplicaciones se tomarn imprecisas con el contexto de una aplicacin particular.
As es que la determinacin lingstica de las leyes puede ser una fundacin tanto de la
vaguedad absoluta de una ley o de los casos que se ubican en los bordes bajos de las
leyes normalmente precisas.

4. Cuando el texto ofrece una mala respuesta

Las palabras dan una respuesta, pero aparentemente inaceptable, la respuesta que
ofrecen las palabras de la ley parecer absurda.

Insistir una aplicacin literal de la ley que da lugar a un resultado absurdo, es absurdo

Tomar el texto como lo nico que hay en esos casos debera evitarse

El juez debe tener el poder de decir si y cuando una aplicacin es absurda o no

la regla de oro de la interpretacin de las leyes se refiere a que el significado llano del
texto tendr el control excepto en los casos que d lugar a absurdos.

Cuando un Parlamento aprueba la ley, aprueba un conjunto de palabras y nunca vota

un propsito, un fin o una justificacin subyacente adems de esas palabras.

A veces distintos legisladores pueden tener diferentes intenciones o propsitos en

mente, y las palabras aprobadas pueden representar un punto de consenso entre
legisladores con diferentes metas. Se sostiene, entonces, que tomar lo que el
Parlamento ha dicho es lo principal es, respetar el origen democrtico de Parlamento.

Fuller

Ve las leyes como manifestaciones de razn, expresiones de intenciones

legislativas colectivas y como elementos jurdicos que tienen un propsito parte
del trabajo de un juez es tratar de dar sentido a la ley antes que seguir como un
esclavo sus palabras por un camino ridculo.

Los jueces estarn dentro de los lmites de su autoridad cuando intenten adivinar que
habra querido de hacer el Parlamento las circunstancias, y tratar de comprender y luego
promover los propsitos bsicos de una ley.

La interpretacin literal de una ley es derrotable.

La misma idea puede expresarse en trminos de una presuncin.

Los jueces habitualmente comienzan con el texto, y presumen que es lo que el texto
dice es lo que la ley significa. Pero sigue siendo posible sostener que el texto no debe
ser seguido cuando hacerlo frustrara el propsito de la ley, la intencin del legislador o
producira una solucin absurda o irrazonable.

5. Los cnones de la construccin de las leyes

Security Act Presenta dificultades de interpretacin ya que es compleja. Pero a veces

no es tan claro, an despus de leerla con mucho cuidado, que significan los valores de
una ley, y no por su vaguedad o ambigedad.

Cnones de construccin de las leyes Cmo deben ser interpretados las palabras
de una ley en apariencia precisa y clara. Han ocupado volmenes enteros y sera
imposible an saber qu son y cmo operan.
El criterio expressio unius est exclusio alterius la expresin de uno es la exclusin del
otro significa que las omisiones deben interpretarse como explosiones, sigue el sentido
comn. Es tan solo uno de los cnones de la construccin de las leyes, pero hay
millares.

Ejusdem Generis exige que los trminos abiertos de una lista legal sean interpretados
como que incluyen solo elementos similares a los listados.

Cualesquiera que sean las tcnicas utilizadas, el proceso de interpretacin de las leyes,
comienza con la lectura cuidadosa del texto, probablemente complementada con
ayudas interpretativas, como los cnones
 Tema 9: El voto del juez
1. Las causas y las consecuencias de los votos de los jueces

Common law Los votos de los jueces son el centro de atencin.

Votos

De los jurados que deliberan sus veredictos no slo se espera que ofrezcan las
razones de sus decisiones, sino que normalmente esas pues bien hacerlo.

Cada vez ms, los tribunales de apelacin deciden muchos de los casos y
redactan un voto. Muchos otros lo hacen mediante votos breves no publicados.

Dan marco a los argumentos jurdicos y estructuran gran parte del derecho
pblico

Estados Unidos, pero usualmente no en Gran Bretaa

El voto en una apelacin es un voto del tribunal y representa las posiciones de

la mayora de los jueces que entienden en el caso.

Votos facialmente para los propios fundamentos de un juez, en que el votante

est de acuerdo con el voto mayoritario votos particulares. Por los propios
fundamentos lo que significa que el magistrado que vota est de acuerdo con la
solucin, pero por razones distintas que la mayora.

La existencia de un nico voto mayoritario haca las cosas mucho ms fciles

para los abogados, el voto que de los jueces es la explicacin del racionamiento
que lo llev a una conclusin

Sentencias norteamericanas

Se encuentra un voto mayoritario, que tambin se conoce como el voto del

tribunal.

Prctica britnica

Cada juez que entiende en un caso, ofrece su propio voto, y es tarea de los
abogados y los jueces de los casos futuros unir las piezas de la ratio decidendi,
las razones sobre las cuales se pusieron de acuerdo la mayora de los jueces

Cuestin de si los votos de los jueces deber ser honestos. La respuesta es afirmativa.

2. Ofreciendo razones

Ofrecer razones es algo poco comn en el derecho.

A veces, los jueces y los tribunales no dan razones porque hacerlo sera ineficiente o
imposible desde un punto de vista prctico.

El juez que acepta o rechaza o hace una mocin de censura, es una figura ubicua en la
prctica legal real.

Si se exigiera a los jueces que explicaran las razones por cada una de esas decisiones,
el proceso judicial se paralizara.
No exigimos a los jurados que nos den razones de sus veredictos

1 Por la dificultad de intentar que 12 personas estn de acuerdo en el conjunto

de razones comunes por las que alcanzaron su veredicto

2 La teora de la toma de decisiones de los jurados, normalmente precluye la

evaluacin externa del motivo por el cual el jurado decidi como lo hizo

3 Con respecto al voto tpico en una apelacin y en muchas resoluciones

sustanciales de los tribunales de juicio, los jueces expresan sus razones. Una
razn es casi siempre ms general que la solucin a la decisin que apoyan.

4 Una consecuencia de la generalidad de las razones es que un individuo o un

tribunal que da una razn para una decisin, normalmente est comprometido
con esa la razn para ocasiones futuras.

5 El abogado que desee negar el efecto de lo que este Tribunal superior ha

sostenido con anterioridad deber arreglrselas para probar que sus palabras no
son ms que dicta o que la situacin actual del caso anterior es diferente de lo
que las palabras del Tribunal anterior dicen.

6 Pero en este caso el abogado tendr la carga de explicar o de persuadir que

no debe soportar el abogado que simplemente se apoyan en las palabras que
han sido dichas.

7 Si el tribunal est comprometido, con la razn que da ahora y si esas razones

son, necesariamente ms amplias o generales que las conclusiones a las que
da apoyo, al ofrecer una razn por su decisin, est comprometindose con las
soluciones de algunos casos futuros cuyos detalles fcticos no puede captar o
anticipar adecuadamente en este momento.

8 Cuando un Tribunal da una razn para una decisin, reduce su propia libertad
de decisin en casos futuros. Y cuanto ms amplia sea la razn, ms restringente
ser su libertad.

3. Fundamentos y dicta

Distincin entre los fundamentos de un caso y las dicta que un tribunal puede ofrecer en
el proceso de redactar un voto.

Fundamento Consiste en lo que es necesario para apoyar la solucin del caso.

Es vinculante

Obiter dicta Todo lo dems fcilmente descartado en casos o en tribunales

posteriores.

No es vinculante para los tribunales futuros, aunque pueda ser respetado

dependiendo de la reputacin del juez, la inminencia del tribunal y las
circunstancias en las cuales hubo de ser denunciado

Suelen tener ms fuerza para cambiar la carga de la argumentacin que

lo que la posicin tradicional supona
Los abogados y los jueces hablan menos acerca los fundamentos y las dictas.

La Corte Suprema que da apoyo a una de las partes en un caso ulterior ante un tribunal
inferior, o ante la propia Corte, da esa parte la primera mano en el argumento, y el
abogado debe argumentar que el argumento que es mera dicta, est en una posicin
de argumentacin desventajosa

Lo mismo sucede con los pronunciamientos de otros tribunales. Los abogados pueden
argumentar y de hecho lo hacen, acerca de qu partes de un voto son fundamentos y
cules dicta, pero aquel que pueda sealar palabras especficas y argumentar a partir
de lo que el tribunal con autoridad o influencia ha dicho antes, har tambalear a su
oponente.

Las dictas no son mucho ms que enunciaciones de Tribunales anteriores que un

abogado o un tribunal posterior quiere descartar, y que los fundamentos son aquellos
en los cuales el abogado o el juez quiere apoyarse

Todas las enunciaciones de un tribunal anterior en un caso que son de alguna manera
diferentes del caso actual sern desechadas por una parte como dicta del mismo modo
que esas menciones sern utilizadas como apoyo para la parte a la cual favorecen

La distincin entre fundamentos y dicta puede ayudar poco al tribunal posterior para
decidir cunto peso darles a las enunciaciones previas, pero es mucho ms probable
que el juez simplemente etiquete como fundamentos aquellas enunciaciones previas
que quiere seguir por otras razones y que descarte como dicta aquellas enunciaciones
que el juez una vez ms por otras razones, haya decidido que no quiere seguir.

4. La frecuencia decreciente de votos

Las soluciones a este problema han sido de 3 clases, los tribunales federales de las
apelaciones, han lidiado con los llamados casos fciles

Como consecuencia de lo raro que resulta que estas cuestiones jurdicamente fciles
terminen en los tribunales de apelacin, los casos que s son apelados representan la
porcin atpica del derecho, que est representada de manera desproporcionada por los
casos difciles, aquellos los cuales las dos partes y por alguna razn creen que pueden
ganar

El efecto de seleccin es importante, pero una gran excepcin a su operatividad es el

dominio de las apelaciones de Derecho penal. Esta categora de casos representa una
excepcin al efecto de seleccin precisamente por los incentivos diferentes bajo los
cuales operan quienes se encuentran detenidos.

En la apelacin penal tpica, el imputado tiene un defensor sin cargo para su apelacin,
y con frecuencia el mero hecho de plantear una apelacin tiene ventajas para quin est
detenido

Para lidiar con estos caseros fciles, en los aos 70 los tribunales de apelacin federales
comenzaron a resolver inmediatamente despus de las audiencias. Despus de una
breve consulta en voz baja o intercambio de notas, el tribunal simplemente anuncia en
pblico que el juicio inferior est convalidado, y eso pone fin a la cuestin. O bien el
tribunal puede hacer lo mismo mediante una orden por escrito posterior a la audiencia,
y el gran nmero de casos que en el federal Reporter se describen como sobre tablas
son tpicamente de este estilo, casos fciles cuya resolucin ni necesitan ni reciben
explicacin

Es ms comn en la prctica de acompaar esas decisiones con un voto breve escrito

solo para el conocimiento de las partes.

El Tribunal de uno de estos votos explicar su resolucin de un modo abreviado, y

especificar mediante una regla emanada del propio tribunal que ese voto no ha de
tener efectos como precedente.

Un panel Federal sostuvo que era inconstitucional limitar el efecto de precedente de los
propios votos sobre la base de que era una derogacin inadmisible de los poderes
otorgados por el common law a los tribunales

Aun cuando nos centremos solo en los tribunales de apelacin, una parte del sistema
jurdico en la cual la redaccin de votos y la expresin de razones es la norma, vemos
que hacerlo tiene sus costos adems de sus beneficios. Y los beneficios no estn
restringidos a cuestiones de eficiencia y necesidad prctica. Una vez que entendemos
que ofrecer razones compromete, an no de manera absoluta, al tribunal con ciertas
soluciones en otros casos futuros, el tribunal que desee decirle a las partes porque
decidi como lo hizo pero no desee comprometerse, puede utilizar el voto no citable o
sin efectos de precedente que es una manera de respetar los deseos de las partes por
las razones y mantener la mxima flexibilidad.
 Tema 10: Creando derecho con reglas y pautas
1. La distincin bsica

Indeterminaciones de la Constitucin Espaola

1. Estados norteamericanos

Jueces resuelven la custodia de menores y los derechos de visita de manera que

respeten el inters superior del menor. Toman testimonios sobre los hechos,
escuchan los argumentos y luego toman la decisin.

2. Cuarta Enmienda de la Constitucin

El derecho de los habitantes de estar a salvo de sequas y aprehensiones

arbitrarias, ser inviolable. Los tribunales tienen la tarea de decidir qu constituye
una sequa y una aprehensin y en qu s que aprehensiones han de ser
consideradas arbitrarias.

Las palabras como inters superior y arbitrarias es amplio, vago, general e impreciso el
segundo ejemplo, es detallado, especfico, concreto y determinado.

Se describe como la diferencia entre reglas precisas, como ms de 20 y pautas vagas,

como arbitrarias.

Diferencia entre reglas y pautas es en realidad una cuestin de grado. El extremo de la

vaguedad las pautas precisin reglas. Entre estos extremos hay un continuo, en el que
algunas prescripciones jurdicas y estn ms cerca del extremo las reglas y otras del de
las pautas.

2. Reglas, pautas y la cuestin de discrecionalidad

El continuo entre las reglas y las pautas es importante.

La discrecionalidad

Preocupacin central en el derecho.

Variedad de la referencia margen de apreciacin

La libertad con la que cuentan los Estados miembros para realizar sus juicios
sobre cuestiones que estn controladas en ltima instancia por el Derecho
europeo

Institucin con el poder de controlar o revisar dejar en pie una multiplicidad de

decisiones muy diferentes, incluyendo algunas que la institucin controlante
pueda considerar incorrectas.

Prescripciones

Su uso est en el extremo de las reglas del continuo

Mecanismo para limitar o eliminar la discrecionalidad

Ms precisas que las norteamericana

Lleva la eleccin de reglas antes que pautas.

 Su uso determina que la realizacin de juicios particulares para cada caso dar
lugar a un nmero en aceptable de errores

Reglas antimonopolio: Per se

Creadas a causa de las leyes vagas por la Corte Suprema bajo las cuales
diversos patrones, se entiende que violan la Sherman Act sin considerar los
efectos econmicos en el caso particular

Algunas de estas reglas per se han sido eliminadas o debilitadas.

A una regla per se probablemente de ms informacin acerca de las

consecuencias probables de una accin que las pautas.

A veces se desea limitar la discrecionalidad simplemente en pos de la eficiencia.

Ventajas

1 Requieren menos tiempo de los funcionarios para la toma de

decisiones rutinarias

2 Permiten contratar gente con menos preparacin experiencia

3. Estabilidad y flexibilidad

La ubicacin en el continuo que existe entre las reglas y las pautas

Manera importante de determinar la discrecionalidad entre el emisor de la

prescripcin y quien debe aplicarla, interpretarla o hacerla cumplir

Diferencia de las reglas y las pautas

Manera de determinar la toma decisiones entre el presente y el futuro

Cuando una legislatura, institucin o Tribunal establece una regla, est tomando
la decisin ahora acerca de lo que deber hacerse en el futuro. En cambio,
cuando se mueven y continua hacia el extremo de las pautas, deja las cosas
abiertas para el futuro y permite un enfoque flexible frente a los problemas del
maana.

Con respecto a los cambios rpidos en las comunicaciones electrnicas,

cualquier intento de describir leyes especficas en este momento est destinado
a la obsolescencia o al fracaso, por ejemplo, los telfonos mviles, la
manipulacin gentica y la identificacin ADN

La ubicacin en el continuo de reglas y pautas puede ayudarnos a determinar la

discrecionalidad y la autoridad de la toma de decisiones entre el presente y el
futuro

Una regla muy especfica que abreva en el conocimiento actual y no en el futuro,

fija hoy el poder para determinar las soluciones en y para un futuro incierto

Una pauta mucho ms vaga, permitir que el futuro tome las decisiones por s
mismo, y menos precisin para presente
No puede decirse que uno u otro enfoque es ms o menos consistente con los valores
del Imperio de la ley, porque algunos de ellos son satisfechos mediante reglas precisas,
predecibles, entendible y otros lo son mediante pautas relativamente abiertas, que
permiten a los jueces y otros funcionarios la discrecionalidad para hacer justicia en el
caso individual

4. Reglas y pautas en los votos de los jueces

Los jueces tambin puede ser fuentes de guas, de rdenes y de autoridad. Tambin es
analizable en qu medida la gua que ofrecen se parece ms a una regla o a una pauta.
Para algunos crticos, establecer reglas detalladas est reservado para el Parlamento,
y un tribunal, cuando hace cosas que parecen legislativas, excede su autoridad y va
ms all de su competencia particular como tribunal

5. Sobre la relacin entre la amplitud y la vaguedad

Distincin entre reglas precisas y pautas vagas

Escala que va delante lo restrictivo escala que va de la precisin a la vaguedad

Las categoras amplias pueden ser extremadamente precisas

Las categoras estrictas pueden ser vagas

Distincin entre lo preciso y lo vago

Cuestin acerca de discrecionalidad, sobre la flexibilidad y sobre la

predictibilidad y la justicia particularizada

Distincin entre lo amplio y lo estrecho

Cuestin sobre cunto deben hacer los Tribunales, legisladores y otros

creadores de reglas cuando resuelven un caso o producen una regla

Ambas distinciones son cuestiones acerca de un lugar en un continuo y no simplemente

acerca de una cosa u otra

Un tribunal al que le importa no decir demasiado pero tambin ofrecer una gua podra
tomar medicin que contenga una regla precisa pero estrecha
 Tema 11: Derechos y hechos
1. Sobre la idea de un hecho

Distincin entre cuestiones de derecho y cuestiones de hecho.

Se centra en las consecuencias en el cual el jurado tiene la carga de determinar los

hechos, mientras que el juez tiene la funcin de interpretar y aplicar el derecho

En realidad los jurados toman muchas decisiones que en parte involucran

determinaciones de derecho, como si las acciones de alguien fueran razonables, o si
las acciones del demandado causaron el dao que sufri el actor

Los jueces por lo comn, hacen determinaciones fcticas cuando llegan a conclusiones
legales, a veces slo en virtud de que deben hacer la determinacin fctica de que una
regla o precedente es o no derecho, y a veces, especialmente con respecto a cuestiones
constitucionales, porque hacer determinaciones con respecto a los hechos es parte de
lo que queremos que hagan los jueces para asegurar que los valores constitucionales
se preservan.

La confusin se deriva del modo en el cual el derecho ha existido tradicionalmente que

los hechos son para los jurados y el derecho para los jueces, cuando en realidad muchas
de las cosas que hacen los jurados mediante la aplicacin de Derecho importan
determinaciones jurdicas, y en muchas de las cosas que hacen los jueces implican
realizar determinaciones bsicas.

Si aceptamos que la distincin entre derecho y los hechos no sigue, ni puede seguir, la
distincin entre los que hacen los jueces y lo que hacen los jurados, entonces no
deberemos rechazar la distincin bsica que lo que sucedi y lo que alguien debe hacer
para reconocer que realizar determinaciones fcticas es la parte central de
racionamiento

Se ha asumido que pensar acerca de las cuestiones fcticas concierne al derecho de

las pruebas o que realizar determinaciones fticas no siempre est la cuestin de
razonamiento jurdico. Las cuestiones de derecho casi siempre se fijan en las de
derecho y las de hecho estn estructuradas por las reglas jurdicas y por las formas
caractersticas del razonamiento.

2. Determinando los hechos en el juicio: El derecho y las pruebas de sus crticos

Determinar qu sucedi corresponde al Tribunal de Juicio.

Normalmente, estas cuestiones se determinan en un juicio y no en una apelacin y lo

son por la persona o la institucin que llamamos evaluador de los hechos.

En el common law, el evaluador de los hechos clsicos es el jurado, aunque en muchos

casos penales y en la mayora de los civiles la determinacin de lo que sucedi la realiza
el juez que preside el juicio.
Mtodo comn de terminar lo que sucedi en el pasado

- Salir e investigar

La investigacin adopta muchas formas, pero no todas comparten la idea de que

los investigadores salen al campo, formulan preguntas, resuelven, entrevista a
testigos, examinan pruebas fsicas y luego toman una decisin. Existen otras
formas de descubrir los hechos del mundo.

Lo que pas difcilmente sea universal, ni la nica para enterarse de las cosas.
Los mtodos de investigacin que asociamos con el derecho en el common law
tampoco son universales. La mejor manera de efectuar una determinacin
fctica, es ceder a las partes toda la carga de traer pruebas, y luego contar con
un grupo de legos para que la evalen de un modo adversarial, y luego de confiar
en las personas que pudieran tener los conocimientos expertos relevantes. Este
mtodo tampoco es incorrecto. La determinacin de los hechos en la mayora de
los pases del common law se apoya en la creencia de que los procedimientos
adversarial, en los que las partes tiene la responsabilidad primaria de producir
las pruebas, son modos valiosos determinar la verdad, an sin ser los nico

Contrastar los mtodos del derecho para probar los hechos con otros que son o
fueron usados en otros contextos otros pases, ponen al mtodo jurdico en la
perspectiva adecuada

La investigacin jurdica de los hechos no est sujeta solamente al montn de

problemas de un enfoque personal para hallar la verdad. Tambin est
amenazada por el conjunto de normas que se conoce como derecho
probatorio. Por temor de que los jurados den demasiada importancia a algunas
pruebas y demasiado poca otras, las leyes de prueba tienen conjunto de reglas
exclusorias. La competencia en sentido amplio tiene mucho que ver con la
determinacin de los hechos.

Es trabajo de un jurado, o del juez del juicio actuando como evaluador de los
hechos, determinar los hechos. An si los hechos que ha establecido le parecen
incorrectos a un tribunal de apelacin, las conclusiones aparentemente errneas
sobre los hechos deben ser tomadas de todos modos como verdaderas. La toma
decisiones jurdicas, cerca de los hechos derecho, difiere del simple mandato de
los jueces a otros decisores jurdicos de que simplemente deben hacer lo
correcto. As como la toma de decisiones basada en reglas o precedentes con
frecuencia exige a los decisores jurdicos hacer algo distinto que lo correcto.

3. Los hechos y el proceso de apelacin

Determinar los hechos es tarea del Tribunal de Juicio

Evaluar el manejo del derecho por parte del Tribunal de Juicio es la tarea del Tribunal
de Apelaciones

Si dejando de lado un error evidente o un prejuicio, el Tribunal de Juicio, a travs de un

juez o de un jurado, ha hallado X, entonces X debe ser aceptado como verdadero. El
abogado que intente argumentar ante un tribunal de apelacin que X no es verdadero,
rpidamente se ver reprendido por intentar valerse de un tribunal de apelacin para
replantear determinaciones fcticas que se toman por definitivas.

Las pruebas obtenidas ilegalmente no pueden ser usadas en un juicio penal ulterior, sin
que importe su confiabilidad.

La prueba principal parece venir de las creencias, experiencias, coraza das,

instituciones y Sociologa lega de los propios jueces
 Tema 12: La carga de la prueba y sus parientes
1. La carga de la prueba

Al tratar de averiguar qu sucedi en el pasado, el sistema jurdico debe lidiar con

memorias defectuosas, documentos perdidos, testigos ausentes, jurados distrados y
otros incontables impedimentos para saber de manera muy confiable que tuvo lugar en
realidad meses o aos antes
Los jueces se enfrentan a un mundo de precedentes en conflicto, leyes vagas,
desacuerdos fundamentales y un conjunto de obstculos adicionales para ser capaces
de determinar exactamente qu es lo que el derecho exige
Los tribunales de apelacin deben de dar cuenta de las tareas asignadas a los jurados
y a los jueces de instancia, los tribunales federales tienen la exigencia constitucional
de estar al tanto de los dominios propios de los tribunales estatales, y viceversa y los
tribunales involucrados en la revisin judicial de acciones legislativas administrativas
debe reconocer las diferentes responsabilidades de los parlamentos y la formacin
experta de las Administraciones
La carga de la prueba y sus conceptos acompaantes de diferencia y presuncin
juegan un rol importantsimo. Estos conceptos nos dicen justamente cuan seguro ha
de ser el sistema jurdico para alcanzar una conclusin particular y, de manera
indirecta, le indican al sistema que debe suceder en el caso de que no est
suficientemente seguro. Al especificar cunta confianza debe tener el derecho para
producir una solucin jurdica particular, en especial la carga de la prueba refleja
valores sustantivos ms profundos, y no solo procesales, que varan dependiendo de
las consecuencias de esa solucin
La Fiscala debe probar su caso de manera que el jurado para condenar deba tener
digamos un 95% de certeza de la culpa del imputado. Este porcentaje es arbitrario.
Pero capta la idea bsica de que la pauta que exige un conocimiento ms all de toda
duda razonable exige que el jurado o el juez tenga un grado muy alto de certeza de la
culpa del imputado para condenar. Si no estn 95% seguros deben dictar un veredicto
de inocente. Una carga tan alta de prueba dejar sin condena un gran nmero de
personas culpables. El derecho sostiene que es mejor que 10 personas culpables
escape antes de que una inocente sufra. La carga de la prueba satisface el inters
social no encarcelar a los culpables y de mantener muy bajo el nmero de inocentes
que castiga.
Blackstone dice que deberamos establecer la carga de la prueba en un nivel
astronmicamente alto para obtener certeza absoluta a un 99,99% de manera que no
se condene a un inocente. Pero lo habramos hecho con el coste de condenar a muy
pocos culpables. Evitar la condena de un inocente no es el nico va valor social en
juego. Balance de las posibilidades: si el actor prueba su caso por una mnima
preponderancia vencer, pero si est por debajo de eso, no.
Los valores en juegos son muy diferentes. Cuando un demandado que no tuvo culpa,
es considerado responsable en una accin por daos y tiene que pagar una
indemnizacin, a los ojos del derecho esto no es ms lamentable que alguien
lesionado por la culpa de otro no pueda tener una indemnizacin por qu no ha sido
considerado responsable por el error.
Carga de persuasin
Casos penales
El imputado tendr la carga de persuasin cuando alegue insania, una
coartada o autodefensa
La parte proponente ser quien lleve la carga de la persuasin.
Carga de la perfeccin
Debe distinguirse la carga de produccin a veces llamada la carga de llevar
adelante la prueba
Carga de la produccin
El derecho con frecuencia asigna la carga de producir los hechos suficientes
para poner en duda una cuestin
A veces la parte con la carga de la produccin tambin tendr carga de
persuasin, pero frecuencias son distintas
Sea la carga de prueba la carga de persuasin o la carga de produccin de la prueba
es importante tener en mente un tema crucial dos puntos todos los mecanismos se
llaman cargas por una razn
La carga de la prueba es respecto de todo el caso de alguna de las partes
componentes, algo que un abogado desea que est en cabeza de su oponente.
Los argumentos jurdicos consisten en tratar de persuadir al juez de que su oponente
tiene la carga de la prueba.
Aun as, con el abogado litigante que pueda persuadir al decisor de que la otra parte
tiene la carga de la prueba ha avanzado en gran medida hacia el xito pero an no ha
terminado
2. Presunciones

Concepto

Distribucin de la carga de produccin

Especificacin de la carga de la prueba que debe ser generada por la parte que
tiene la carga de la produccin

Enunciacin de los hechos que se hubieran tomado por existentes y la parte con
la carga no la produjera o lo hiciera pero sin alcanzar su carga de la prueba.

Una manera en la cual el derecho lidia con la toma de decisiones bajo

incertidumbre fctica

Adems de la carga de la prueba el punto de partida desde el cual parte la investigacin

fctica y especifican que hechos van a tomarse por verdaderos si la parte con la carga
de la prueba no satisface a esa carga y, por eso prevalece la presuncin

Tambin especifican que hechos adicionales se tienen por probados cuando una de las
partes prueba un hecho particular
Anterior y vinculada con la carga de la prueba, porque es una presuncin que
tpicamente establece quin tiene la carga de la prueba, con independencia de cuando
necesites aparte de mostrar para satisfacerla

Especifica qu suceder cuando la parte con la carga de la prueba sobre alguna

cuestin no la alcanza

Es comn que las presunciones no operen de manera automtica sino que exigen que
alguna de las partes pruebe algo, en virtud de lo cual se presumir algo ms.

Tipos

1. Refutables

Estn ms cerca de la carga de la prueba.

Cuando se presume que un imputado es inocente, queda abierto para la otra

parte probar por la carga de la prueba que le ha sido asignada que no es as

Si esto se prueba puede decirse que la presuncin ha sido rebatida

Diferencia procesal

No solo sirven con fin jurdico sustantivo, sino que intentar asegurar que los
recursos jurdicos y judiciales escasos no se malgasten forzando a las partes a
intervenir tiempo y dinero para probar lo que usualmente es verdadero

2. Irrefutables

Estructuralmente parecidas a las refutables, porque tambin especifica en el

estado de las cosas que derecho asume que existe

Pero como el derecho no permite a la otra parte desafiar la conclusin de una

presuncin irrefutable, permanece desconectada de cuestiones procesales
como la carga de la produccin la carga de la prueba

Hay poca diferencia salvo la forma de suspensin, entre una presuncin

irrefutable y lo que llamamos una regla jurdica

Una vez que vemos que las reglas tienen fuerza aun cuando dan lugar a
resultados que no se daran mediante la aplicacin directa de las razones o
justificaciones subyacentes a ellas, podemos apreciar a las presunciones
irrefutables en su mejor luz