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DA CONSTITUIO
1. guisa de introduo
O trabalho que a seguir se apresenta foi testado, ao vivo, na escola de magistrados portuguesa (CEJ
- Centro de Estudos Judicirios). Com poucas alteraes agora publicado na revista de
Homenagem ao nosso querido amigo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. Para um juiz de corpo
inteiro, nada melhor, a nosso ver, do que discutir alguns problemas de grande relevncia
judicativo-praxeolgica, mas, igualmente, de indiscutvel centralidade no plano metodolgico.
fcil de ver que, sem citarmos autores ou saturarmos os leitores com bibliografia, as questes
levantadas nas pginas subsequentes pressupem a riqussima discusso teortica e metdica em
torno dos princpios jurdicos. O leitor que desejar acompanhar o intertexto que serviu de base ao
texto, outro remdio no ter, seno de ler algumas das obras mais representativas sobre o assunto:
R. Dworkin, Taking rights serious, 12. ed., London, 1978; R. Alex, Theorie der grundrechte, Frankfurt,
1986; 2Gustavo Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, 1992.
A se poder encontrar a distino entre regras e princpios, o recorte de "casos difceis" ( hard cases
), a anlise prima face dos problemas, a sugesto da ductibilidade dos princpios. De igual forma,
nestas obras mais representativas se encontrar a demonstrao de que, hoje, a subordinao lei
e ao direito por parte dos juzes reclama, de forma incontornvel, a principializao da jurisprudncia,
ou seja, a mediao judicativo-decisria dos princpios jurdicos relevantes para a soluo
materialmente justa dos feitos submetidos a deciso jurisdicional. Ora, se as escolas de formao
dos magistrados, a pretexto da necessidade de fornecerem as regras da tcnica jurisprudencial e de
radicarem nos jovens magistrados a convico de segurana judicativa, ocultarem deliberadamente
os princpios, desde logo, os princpios jurdico-constitucionais, estaro a formar, no comeo do
milnio, magistrados positivistas - legalistas e jurisprudencialistas - pouco preparados para os
desafios das sociedades plurais inclusivas.
2. Os pontos de partida
Gostaria de assinalar as ideias bsicas deste dilogo. A primeira, e que consideramos fundamental,
consiste na seguinte tese: o direito do estado de direito do sculo XIX e da primeira metade do
sculo XX o direito das regras dos cdigos; o direito do estado constitucional democrtico e de
direito leva a srio os princpios, um direito de princpios. A segunda tese apoia-se na seguinte
ideia: o tomar a srio os princpios implica uma mudana profunda na metdica de concretizao do
direito e, por conseguinte, na actividade jurisdicional dos juzes. Em vez de saturar o dilogo com
aproximaes tericas e distines entre regras e princpios, optarei por uma conversa em torno de
casos. Como convm numa escola de formao de magistrados!
2.1 Em jeito de provocao: o ensino/formao de magistrados contra o direito constitucional
Gostaria, em primeiro lugar, de registar este agradecimento: terem-se lembrado de mim. Em causa
no estar tanto a lembrana da minha pessoa mas sim a possibilidade que me dada de, perante
as jovens auditoras e os jovens auditores de justia, defender o "direito" da minha especialidade
universitria. Compreendero por certo que se viesse aqui a tecer armas pela minha dama sem
trazer na bagagem argumentos de persuaso, mais no faria do que cometer o crime de "furto de
tempo" - estar tipificado? - a jovens mais interessados no estgio e na vida do que nas rcitas
universitrias. Para espevitar a vossa ateno recorrerei a um truque corriqueiro destas peas, ou
seja, usar as armas da provocao. Utilizemo-las.
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A "PRINCIPIALIZAO" DA JURISPRUDNCIA ATRAVS
DA CONSTITUIO
No ano passado tive oportunidade de dirigir em Macau um curso de mestrado sobre a jurisprudncia
do Tribunal Constitucional em matrias de direito penal e de direito processual penal. Uma das
melhores exposies crticas da jurisprudncia constitucional penal foi feita por um "Mestrando" de
origem chinesa, ficando na nossa memria o brilho da sua interveno. Disse-lhe que podia ser
professor de direito constitucional em qualquer parte do mundo. No resisti tentao de lhe
perguntar se o direito constitucional lhe serviria para alguma coisa na vida profissional dado que ele
demonstrara um agudo sentido praxeolgico. A resposta foi, pelo menos, provocatria. A perspectiva
principialista ou de direito de princpios avanada nos seminrios permitia um enriquecimento ao
jurista prtico, embora na escola de formao de magistrados de Macau se insinuasse o contrrio. O
contrrio significava, como bvio, a dispensabilidade deste direito e at o perigo da sua invocao,
pois quem apela para o direito constitucional porque no sabe direito, correndo o risco de proferir
ms decises ou de defender incompetentemente as causas dos seus mandatrios.
2.1.2 Cadveres no sto do Tribunal Constitucional
"Il caso Serena" ... As palavras indiciam j que estou a conversar com uma outra cultura jurdica.
Uma outra cultura ... ou a mesma cultura jurdica? O caso igual a muitos outros e convoca as
angstias de um outro caso recentemente passado em Coimbra. Nas suas linhas gerais tratava-se
do seguinte: uma criana foi "roubada", ou, pelo menos, transferida ilegalmente para a Itlia, onde
um casal lhe deu um tratamento de filha. Pelo meio ficavam estratagemas mal sucedidos do casal
(falsa declarao de paternidade natural, pedido de adopo etc.). O "perigo do trfico de menores"
assomava cruelmente e a cessao da ilegalidade passava, no fundo, pela "oferta" da criana
adopo de outros cnjuges, fiis lei. "Fiis lei", disse ... Os juzes assim o disseram tambm.
Ouamo-los:
A crtica mais directa s anteriores sugestes de uma abertura principial do direito ser
provavelmente esta: no implicar a tendncia principialista uma fuga da terra para as nuvens? E
no ser essa fuga uma verdadeira desero quando, como acontece aqui e agora, nesta sala de
auditores, se procura conhecer o direito como disciplina prtica? A pretexto de uma maior abertura
no se correr o risco de derivaes abstractas a partir de princpios - ex principio derivationes? Em
ltimo termo, no estaremos a insinuar uma transmutao da jurisprudncia em cincia do direito? A
tara da ratio speculativa - acrescentar-se- - ergue-se sobranceira sobre a ratio pratica, a scientia
juris universitria continua por outros modos a tentar subverter a jurisprudentia.
A partir do direito constitucional, tentaremos dar resposta a algumas destas interrogaes. Uma das
primeiras dificuldades consiste em convencer os juristas prticos de que existem muitos casos
difceis em que a lgica do "tudo ou nada", do "verdadeiro ou falso", da "segurana e insegurana",
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A "PRINCIPIALIZAO" DA JURISPRUDNCIA ATRAVS
DA CONSTITUIO
do " aut-aut", do "fiat justitia pereat mundus" a pior lgica para dar uma soluo razovel e racional
a esses casos. A segunda dificuldade prende-se com a ideia de segurana, pois quase intuitivo
que o apelo a princpios pode transportar-nos para um direito dbil dado que aos princpios, "por
princpio", inerente um alcance regulativo limitado incapaz, salvo em hipteses muito restritas, de
nos proporcionar regras indispensveis resoluo dos casos sujeitos apreciao dos juzes. A
terceira dificuldade radica no perigo de um "direito de contedo varivel" conducente a um
perigosssimo subjectivismo judicirio. Com efeito, o pluralismo de princpios est a paredes meias
com fragmentaes interpretativas dos juzes, ficando tudo inseguro desde a regra de direito a
aplicar regra aplicada e jurisdicionalmente mediada. Embora estes argumentos, no seu conjunto,
sejam pertinentes, eles no resolvem os casos difceis. E estes casos no sero resolvidos se
continuarmos a transmitir acriticamente a ideia insinuada no comeo desta conversa pelo "chins
inteligente" de que a "jurisprudentia" um exerccio de rigor tecnico-jurdico, imune a qualquer "peso"
ou "balano" de princpios. Seno vejamos... Regressemos aos exemplos.
2.2.1 Caso 1 - A sentena do crucifixo
O caso passou-se na Alemanha mas poderia acontecer noutros quadrantes jurdicos, entre os quais
o nosso. Suponha-se que um grupo de pais seguidores da teoria da antroposofia do austraco
Rudolfo Steiner (foram precisamente eles que desencadearam o processo do crucifixo) resolviam
recorrer a uma aco de intimao para certo comportamento e exigiam a retirada dos crucifixos das
salas de aula. Quais as "regras" de deciso? A liberdade de conscincia, de religio e de culto
garantida pela Constituio? A "cultura crist e ocidental" sociologicamente enraizada e erguida a
dimenso educativa pelas leis do Estado? E como compatibilizar os direitos das maiorias e das
minorias religiosas? Consideraria ou no o jovem juiz o regulamento escolar ou at a lei geral de
ensino como inconstitucionais por violao da liberdade de conscincia, de religio e de culto? E
como que, estando em Portugal (e no Brasil), aplicaria no balanceamento ad hoc os princpios
constitucionais da laicidade e no confessionalidade do Estado?
2.2.2 Caso 2 - Ter ou no ter filhos por usucapio
Retomemos o caso Serena cujos contornos foram anteriormente recordados. Raramente vimos um
caso discutido com tanta veemncia e intolerncia. Houve mesmo autores que falaram de
"usucapio de crianas" (cf. L. Lenti, "Il caso Serena: I bambini non si usucapiscono", in
Giurisprudenza Italiana, 1989, I, 2). Os juzes deixam entrever na sua ratio decidendi a controvrsia
das opinies:
"No se trata de um desencontro entre 'amor' e 'burocracia', entre os bons que invocam as razes do
'corao' e os maus que exercem um poder injusto e insensvel. Est aqui em causa o interesse de
muitas crianas. 'amor' e 'justia' tomar-se a cargo a defesa de todas as crianas".
Como se poder deduzir, os juzes apelam para as regras da lei, invocam um esprito da lei e
concluem que o seu dever o de "decidir tendo em conta no s o caso de Serena, mas o de muitas
crianas que esta lei destinada a defender". O caso difcil, mas por ser difcil no deveriam ter
sido minimizados princpios to importantes como os da dignidade da pessoa e do livre
desenvolvimento da personalidade. A regra precisa da lei contra o "comrcio de crianas" teria de
confrontar-se com outros princpios eventualmente possibilitadores de um balancing da hoc favorvel
criana em concreto. Os juzes esforaram-se por interpretar a lei atribuindo-lhe um significado e
minimizaram o "contrapeso de direitos" e de "princpios" indissocivel da justia da deciso.
2.2.3 Caso 3 - Ser ou no ser suspeito: o caso Romer v. Evans
Os jovens juristas - sobretudo os que viro a exercer a alta funo de jurisdictio - devem ser
confrontados com as rupturas de valores e comportamentos numa comunidade inclusiva. Um caso
que nos parece merecer a classificao de leading case quanto a este ponto o caso Romer v.
Evans decidido em 20 de maio de 1996 pelo Supremo Tribunal dos Estados Unidos. O caso conta-se
em poucas palavras. Em maio de 1992 um determinado nmero de cidados eleitores do estado
norte-americano do Colorado e organizados na associao "Colorado for Family Values" dinamizou
um referendo tendente a acrescentar ao art. II da Constituio do Colorado a expressa proibio de
qualquer "estatuto protegido com fundamento na orientao homosexual, lsbica ou bisexual". O
referendo foi aprovado por uma maioria de 53,4 por cento dos votantes e deveria entrar em vigor em
15 de janeiro de 1993. Em 12 de novembro, entrou no Tribunal de Denver uma aco subscrita por
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A "PRINCIPIALIZAO" DA JURISPRUDNCIA ATRAVS
DA CONSTITUIO
(1) Existe traduo castelhana, Los derechos en serio, Barcelona : Ariel, 1984.
(2) Existe traduo castelhana, Teoria de los derechos fundamentales, Madrid : Centro de Estudios
Constitucionales, 1997.
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