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Julio Barboza

DERECHO
I TER ACIO AL
PUBLICO

ZAVALIA
Editor
 "A La u rita"

Copyrght 1999, by Vctor P. de Zavaia S.A.

Copyright 2004, by Vctor P. de Za vala S.A.
Alberti 835, Cl223AAG Ciudad de Buenos Aires
Reimpresin inalterada

Diseo de tapa: Gustavo Pedroza

Correccin: Ins Oliveira
Realizacin: Silvana Ferraro

Impreso en !a Argentina
Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723

ISBN: 950-572-477-2
10 PRLOGO

interno argentino) y en el 16 (Inmunidad de jurisdiccin dei Es:ado y de Primera parte: Introduccin y concepros generales
sus bienes), Mariano Garca Rubio; en el 13 (El arreglo pacfico de las
controversias) Alberto Vzquez Ramos; en ei 15 (Derecho diplomti- Captulo 1
co), Juan Manuel Gramajo; en e! 20, seccin C, (Proteccin internacio-
nal del medio ambiente) Soledad Aguilar; en los dos captulos de El Derecho Internacional Pblico
derecho del mar (21 y 22), Marta Vigevano; en el Captulo 23 (Organi-
zaciones internacionales) Gastn Manes; en el Captulo 26 (Nacionali-
dad, extranjera, minoras, asilo, asistencia judicial) Paz Garca Ghirelli
y en el Captulo 27 (Proteccin internacional de los derechos humanos),
Ral Comelli. \k

Mencin aparte merece el aporte del Embajador Jos Garca Ghire-

lli, en el Captulo 24, referente a la OEA y al Mercosur, puesto que con
l onginalmente, hace ya bastantes aos, habamos decidido escribir es-
te libro en conjunto. Cuando finalmente tuvo lugar el envin que pro-
dujo la obra, su destino diplomtico en Filipinas le impidi dedicarse al
trabajoso menester de escribir. No quiso, sin embargo, estar ausente de
este emprendimiento y me alcanz un texto que, desde luego, no me
atrev a retocar.
A cada uno de ellos les agradezco de todo corazn la valiosa coope-
racin prestada y el gesto amistoso de su ayuda, que se renueva coti-
dianamente en la ctedra universitaria. Tambin quiero agradecer a
Victoria Snchez y un pequeo grupo de jvenes alumnos que en algn
momento de la larga gestacin del libro revisaron parte de las notas.
Espero que la presente contribucin, al facilitar ia enseanza de algo
de lo que aprend, salde de alguna manera mi deuda con el sistema edu-
cativo argentino, al que debo mi formacin bsica. Ensear y aprender
son el anverso y el reverso de la misma moneda, un ciclo que se com-
pleta de generacin en generacin. Ahora me toca esta faz de! proceso.
1. Concepto
. Hay muchas definiciones, algunas diferentes de otras slo en mati-
ces, del derecho internacional pblico (DIP).
Eric Suy considera que pueden agruparse en tres categoras:
por sus destinatarios, ya que el DIP es el ordenamiento que regula
las relaciones entre los Estados.
0
por la sustancia, o sea por el carcter internacional de las relacio-
nes reguladas.
0
por la tcnica de creacin de las normas, esto es, por los procedi-
mientos a travs de los cuales las normas del derecho positivo son
creadas. 1
Corno nos lo adviene Pastor Ridruejo, las dos primeras importaran
una superposicin, porque definir por los sujetos-Estados y por las rela-
ciones internacionales importa, en definitiva, remitirse en ambos casos
a los Estados y dear fuera del ordenamiento internacional a los indivi-
duos, lo que es imposible en nuestros das. 2 Con lo cual estamos de
acuerdo, aunque habra que agregar que los organismos nternaciona-
les, igualmente sueros del DIP, correran igual peligro.

1
Eric Suy, "Sur la dtinirion du Droit des gi:ns" en RGDI, ocrubre-dicembre 1960,
p. 72.
1
Pasror RiJrueo. Curso de derecho h1tem.<:1c11a/ )' de orga11izaco11es 111temaci01l'1-
les, sexra edicin, .\ladnd, 1996, p. 6.
 12 juuo BARBOZA
Acaso_ con el objeto de superar taies dificultades, se ha ensayado lo
siguiente:
"Conunto de normas jurdicas que reglan las relacor:es entre los suje-
tos de la comunidad internacional" .3
La introduccin del concepto de "comunidad internacional" nos pa-
rece acertado, aunque desde luego tambin ser:l menesteroso de una
definicin, cosa por cierto nada fcil si queremos tener en cuenta tam-
bin a los individuos. 4 Pero comunidad y derecho van siempre juntos,
no existe el uno sin la otra y viceversa, una comunidad lo es en tanto y
en cuanto tenga un derecho que la unifique. De forma, entonces, que
como primera aproximacin a nuestro estudio, es importante saber que
ei derecho de gentes no emana de una comunidad nacional, sino de la
formada por los Estados.
Pastor Ridruejo, siguiendo a Miaja de la Muela, se inclina por una
definicin del DIP que se refiera a las fuentes formales de sus normas.
En efecto, como veremos un poco ms adelante, los procedimientos de
formacin de las normas, o sea sus fuentes formales certifican la perte-
nencia de dichas normas a un determinado orden jurdico.5
As, una ley creada de acuerdo con e! procedimiento que establece la
Constitucin argentina, o sea emanada de! Congreso de nuestro pas y
promulgada por el Poder Ejecutivo, certificar que las normas que ella
contiene pertenecen al ordenamiento jurdico argentino, del mismo mo-
do que una norma emanada de un tratado o de una costumbre interna-
cional han de pertenecer indudablemente al derecho internacional.
r
rEn - --- - - - - - - ----
lo personal, desconfiamos de las definiciones. De todos modos, es
necesaria una primera aproximacin al derecho de gentes, y para ello l
1 cabra decir que cualquier definicin que se ensaye, y se han ensayado
--- -- -- --- --- -- -- -- -- -- -- --
3Moncavo, Vinuesa y Gutirrez Pos_sc, Derecho mtemaciona/ pblico, T. L, p. 14,
Buenos Aires, 1987.
4 6
Aunque definir al derecho ntcrnacmnai como un "conunto de normas jurdicas"
deara descontentas a importantes escuelas de pensamiento usfi!osfico, que creen que el
derecho es ms que la mera norma.
s Op. cit., pp. 47/48.
El DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO 13
-- -- - .. ~~ ...
-~-
muchas, debera tener en cuenta, en primer lugar el genero prximo y
luego la diferencia especfica.
El gnero prximo es el derecho, cualesquiera sean las concepciones
-~- que se alberguen sobre el objeto derecho. No vale la pena msistir ahora
ni introducirnos en la antigua cuestin de si el DIP es, en realidad, un
derecho.
Y la diferencia especfica con el derecho interno surge de varios ele-
mentos, aunque principalmente de uno: que es el derecho de la comuni-
dad internacional, a diferencia del derecho interno que lo es de una
comunidad nacional. De ah que sus normas sean creadas por procedi-
mientos propios y bendecidos por dicha comunidad internacional, 0 sea
a travs de las fuentes propias de un orden descentralizado (bsicamen-
te costumbres y tratados). .
Hay que tener en cuenta tambin que esa comunidad original de Es-
tados que surgi de Westfalia -como veremos- estaba constituida ex-
clusivamente por Estados, pero que evolucion dndose instituciones
(las organizaciones internacionales, tambin sujetos) y admitiendo en
forma limitada al individuo. Y que los Estados continan siendo su
principal estamento. A partir de all se tendr una comprensin inicial
de la materia que estamos estudiando, y eso es suficiente.
El derecho internacional suele tambin ser llamado en castellano de-
l recho de gentes por la estrecha vinculacin que mantuvo, en su origen,
"i con el jus gentium romano (en francs, droit des ge11s, en alemn vol-
1 krecht). El nombre de derecho intemaciona! le fue puesto por Jeremy
Bentham en el siglo XIX y ha perdurado -no obstante sus defectos- has- ,
ta nue~ das. 6 __ __ ___ ____ __L
2. Sujetos
Lo~ sujetos ms importantes del DIP son los Estados soberanos, por~,
que solo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes. Son tam-
. ~~~ ---------.,--
En efecto, 111temac1orr.:II es una alusin a las naciones, trmino que a veces se usa en
la terminologa jurdica anglosajona para referrse a los Estados. Un famoso manual de
Brierly se titula The Law o{ Natons (El derecho de las nac1ones).Ya veremos las diferen-
cias entre Estado y nacin.
 Juuo BARBOZA
b1n legiferantes -es decir, crean el derecho internacional a travs de los
tratados y la co~tu1{;bre- y son al mismo tiempo agentes de ese derecho,
.puest;-que tienen la facultad de hacerlo cumplir.
Otros sujetos son, como veremos, _las organizaciones internacionales
y e-;:;cierto~ ca;-~--;;s individuos. Las organizaciones internacionales ti<:_-
;;~~-~;p-;cid~cili;;ir~mar~as cosas, por el objeto de su creacin,
-d~t~~~1i~;-~;1 su estatuto.
.. Respecto a su calidad de legiferantes, por su capacidad plena l~-~--~~
ta dos son creadores tambin plenos del DIP, esto es, son lo_s g.!:le ~~}l~!L
;-~;d~-cr;~1:~~7~~-;~~~~~~;;s ;~rmas con~~etu_di~{J<l-~
y las normas que resultan de los tratados en cualquier campo del dere-
~ho de gentes. Las organizaciones internacionales pueden ~~~j-~_Q..C::~~
-~:;~-;:;-~-~~~; internacionales en tratados y costumbres, pero slo.
dentro de su limitada capacidad.
3. Objeto
=''==-=,.,,._..
El campo del derecho internacional se ha ampliado enormemente des-
de su poca clsica, y muy particularmente en el perodo que va desde la
Segunda Guerra Mundial hasta nuestros das. Tras el establecimiento del
sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia, se limitaba
en form:i casi exclusiva a las relaciones interestatales, aunque el indivi-
duo fuera objeto, desde antiguo, de sanciones internacionales como en el
caso ele la piratera. Aparecieron luego las organizaciones internaciona-
les, en particular desde mediados dei siglo XIX en forma de uniones ad-
rnirnstrat vas y comisiones fluviales.
El derecho de gentes se fue haciendo notablemente ms complejo y
urnversal. El nmero de Estados aument desde un pequeo ncleo euro-
peo h:isrn comprender todo el planeta y la parte ms notJb!e de ese au-
nv:1lto se registr en la segunda mitad de este siglo. El aporte del proceso
ele lescolonzac1n al ensanche de la comunidad internacional fue nota-
hk _, partir, sobre todo, de 1960 y posteriormente lo fue tambin e! des-
lli .. :1r:i ,1ento, luego de la cada del muro <le Berln, de\ ;rios pases.7
l'n p.1rnc:ular, de b U111n oonrica y de la antigua Yugoslavia.
El DERECHO INTERNACIONAL PBLJCO 15
Los organismos internacionales tambin proliferaron rpidamente a
partir de la fundacn de las Naciones Unidas. De ello se da cuenta en
el captulo prxmo, ai tratarse de la institucionalizacin de la comuni-
dad internacional.
Por ltimo, hubo dos factores que contribuyeron al gran ensanche
del objeto del derecho de gentes: uno es el acelerado desarrollo de la
tecnologa, que abr nuevos espacios (corno los fondos marinos, o el
espacio ultraterrestre) y posibilit la aparicin de acti\idades nuevas;
el otro es la gran preocupacin actual por la proteccin del ser huma-
no y de su medio ambiente. As, se han incorporado vastos mbitos
nuevos a la normacin jurdica internacional: el de la proteccin in-
ternacional de los derechos humanos, el de la reglamentacin de los
fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales, el del derecho
ambiental.
4. Caractersticas del derecho internacional
El rasgo ms importante del DIP, como orden jurdico que es de una
_co.munidad descentralizada como la C;es s p~oeia.descentralizacin~.
De este rasgo surge !a mayora de las caractersticas especiales del dere-.
cho de gentes. y es menester tenerlo siempre presente a medida que se
avanza en su estudio.
Segn Kelsen, se habla de un orden jurdico ce11tralizado "cuando
ias normas de este orden son creadas y aplicadas por r~nos es12ecia-
ies que funcionan de acuerdo con el prin~~po de la divis.(n d~l t~aba
fo y especialmente
e~ g . cuando
. . las . ..... son ejecmada; por dichg~_
.... sandoes ...
-~~==~="=--"-~~oc
.rganos".
~_os rganos de creacin, interpretacin y aplicacin del derecho en
un orden jurdico centralizado son los de los poderes legislativo,"e1ecuri-
vo y judicial. A diferencia con ios rdenes jurdicos inrernos, el DlP _ca-
rece ele tales rganos centrales que creen sus normas, otros que las
~~~:2:1:~~~:,~1__?fici~~~_,::~L]3;~_E.~9.l!.'.:~.?~rc:_~-~t1e b1~ h_a~_an cumr 1!r.
8
Pri11c1pios de derecho 11ter11aco11al pblico, Buenos Aires, 1965, p. 88.
16 JULIO BARBOZA
Las funciones. legislativas: creacin de normas pot los tratados y
a)
por la costumbre
Corno veremos, las normas jurdicas internacionales se crean a travs
de las fuentes propias del DIP, y principalmente por la costumbre y por
los tratados.
Costumbre y pacto son los modos de creacin tpicos del derecho pri-
mitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse
que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es ru-
dimentario o carente de elaboracin doctrinaria.
Como consecuencia del proceso de institucionalizacin de la comu-
nidad internacional, que ha otorgado a sta mayor gravitacin y pre-
sencia en los asuntos internacionales y que ha venido acelerndose
luego de ias dos grandes Guerras, hay una tendencia a la creacin de
normas generales a travs de tratados multilaterales, algunos de los
cuales comprenden un gran nmero de Estados. Son los llamados trata-
dos normativos (o, como solan ser denominados antes, tratados-leyes)
que han proliferado notablemente, sobre todo como resultado del inten-
so proceso de codificacin del DIP en el marco de las Naciones Unidas.
Estos tratados son, naturalmente, slo vlidos entre las partes con-
tratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando un nmero im-
portante de Estados -en algunos casos, tambin de organizaciones
internacionales- se incorpora a ellos, hasta cubrir a veces una gran ma-
yora o la casi totalidad de los miembros de la comunidad internacio-
nal. Esto ltimo sucedi con algunas de las convenciones codificadoras,
como las de Viena sobre el derecho diplomtico.
Tambin suele ocurrir un fenmrno muy particular al derecho inter-
rfacionai de nuestra poca: pueden ser recogidos, en su totalidad o en
algunas de sus normas, por la prctica de los Estados y transformarse
eventualmente en costumbres internacionales de carcter universal. El
papel de la costumbre, particularmente de la llamada "nueva costum-
bre", como ya veremos, es un factor notable en la proliferacin de nor-
mas internacionales.
La costumbre crea normas generales, a travs de la prctica uniforme
observada durante un cierto tiempo y consagrada por la llamada opi-
EL DERECHO INTERNACIONAL Puuco 17
nio j11ris, esto es, la aceptacin generalizada de una prctica interna-
cional como una norma general obligatoria para toda a comumdaJ
internaciorral.
Ya veremos con ms pormenor el papel que juega la que ha sido lla-
mada "nueva costumbre internacional" 9 en la generaiizacin de ciertas
normas de tratados y hasta de otros textos em,rnados de la Asamblea
General de la ONU, que adquieren pronta y general aceptacin de la
CI. Baste por ahora adelantar que, sobre la base de textos como los
mencionados, y gracias a su desarrollo en los foros de las Naciones
Unidas, s.: ha originado un proceso cuasi-legislativo de cr'acin norma-
tiva. Un ejemplo impresionante de este proceso fue la lII Conferencia de
las Naciones Unidas sobre derecho del mar, ya que sobre la base de
consensos elaborados durante su realizacin muchas de sus normas b-
sicas fueron costumbres internacionales antes mismo de que sus textos
entraran en vigencia a travs del tratado multilateral -la Convencin de
Montego Bay- que las contiene.
b) Las funciones ejecutivas y administrati11as
Tocante bs funciones ejecutivas, obviamente se distingue el orden
jurdico internacional de los rdenes internos en carecer de un poder
central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad
del siglo pasado funciones administrativas a travs de los llamados
"servicios pblicos internacionales" creados convencionalmente.
Comenzaron a prestarse estos servicios primero por las llamadas
"uniones admmstrativas" como la Unin Telegrfica Internacional
creada en 1865, o la Unin Postal Universal de 1878. En 1883 se fun-
d ia Unin para la proteccin de la propiedad industrial, complemen-
tada en 1884 por la proteccin de la propiedad liter::ma y artstica y
en 1890 surgi la Unin para el transporte mternacional por ferroca-
rril. Las Comisiones fluviales, anexas a los tratados por los cuales se
creaban regmenes para los grandes ros internacionales, son otro
ejemplo de rganos que brindan servicios pblicos.
9 Ab-Saab, profesor del lnsttut des hautes tudes mternationales de Ginebra b ha lb-
mado as en un interesante artculo que comentaremos m:s adelante.
18 juuo BARBOZA
Hoy en da, hay gran cantidad de rganos de la familia de las Nacio-
nes Unidas que prestan casi todos los servicios pblicos imaginables en
un Estado, desde la proteccin de la salud pblica (Ox1S} hasta los de
estudio y previsin del clima (OMM).
En cuanto a ias funciones ejecutivas propiameme dichas, la sobera-
na de los sujetos-Estados -reverso de la descentralizacin-, las hace di-
fcil. Algtnas funciones de tipo policial tiene el Consejo de Seguridad
cuando acta dentro de! Captulo 7 de la Carta, pero no alcanzan a
configurar, n de lejos, un poder ejecutivo.
c) Las funciones judiciales
-Por iltimo, s1 bien no Iay ningn rgano jurisdiccional con compe-
tencia obligatoria universal, existen a disposicin de los Estados medios
de solucin pacfica de las controversias internacionales, enumerados
en ei artculo 33 de la Carta de la ONU.
Existe un pequeo ncleo de jurisdiccin obligatoria de la Corte In-
ternacional ele Justicia (CIJ), rgano judicial principal de las Naciones
Unidas, en relacin con aquellos Estados que aceptaron previamente
dicha jurisdiccin, ya sea a travs ele las Declaraciones de aceptacin
del artculo 36 (2) de su Estatuto, depositadas ante el Secretario Gene-
ral de la ONU, ya por declaraciones an vigentes -cuando entr en vi-
gor ei Estatuto de la actual Corte- en favor de la antigua Corte
Permanente de Justicia Internacional, que se traspasaron a la actual
Corte por virtud del inciso 5 dei mismo artculo. 10
Tambin existe la jurisdiccin obligatoria de la GJ respecto a los Es-
tados que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales. Esta Jll-
risdiccn puede referirse a las diferencias que pudieran surgir de la
interpretacin o aplicacin de esos mismos instr,umrntos o bien de tra-
tados generales de solucin de controversias internacionales.
Hay otros tribunales internacionales permanenres. como la Corte de
las Comunidades Europeas o las Cortes europea e inreramericana de
Derechos Humanos, que tienen carcter regional:- las dos ltimas ju-
10 Ver Julio Barboza, "Traspaso de la 1msdicc1n obligatoria de la Corre Permanente a
la Corre Internacional de Jusrica", La Ley, 1961.
EL DERECHO IC:TERNACIONAL PBLIC:O 19
risdiccin relatva a la proteccin de ios derechos humanos fundamen-
tales. Asimismo, la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho
del lviar (CNUD11) crea una Corte de Derecho del Mar, hace poco
establecida con sede en Hamburgo. Para el juzgamiento de individuos
por crmenes internacionales, el Conseo de Segundad de la ONU
cre una Corte Penal Internacional para la ex-Yugoslavia con sede en
La Haya y otra para Ruanda, con sede en Arusha. Asimismo, una
conferencia codificadora reunida en Roma en Junio de 1998 adopt
el Estatuto de la Corre penal internacional, en el que se incluye una
tipificacin ele los crmenes internacionales que sen1n de su competen-
cia. Cuando entre en vigencia la Convencin del Estatuto de Roma, la
Corte tendr sede en La Haya.
Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitra-
je, que es un mtodo ad-hoc, esto es, en relacin con cada controversia
individual. El mtodo judicial, en cambio, es permanente y tiene un
procedimiento propio. Existe tambin una Corte Permanente de Arbi-
traje en La Haya, que es fundamentalmente una iista de rbitros a dis-
posicin de los Estados.
d) Los Estados como sujetos y como rganos del DIP: la autotutela
de los propios derechos -
Como vimos ms arriba, y tambin como efecto de la descentraliza-
cin del derecho internacional, el Estado es sujeto al par que creador de
normas jurdicas internacionales. En un orden centralizado, "los rga-
nos que crean y aplican el orden jurdico, y en particular los rganos
que ejecutan las sanciones, son diferentes y ms o menos independien-
tes de los individuos sujetos al orden. " 11 En cambio, el Estado acta en
el plano del derecho ele gentes al mismo tiempo como sujeto de una
norma jurdica y -si no est sometido a una obligacin de solucin ele
controversias por terceros- acta tambin como intrprete de los dere-
chos que esa misma norma le otorga. Eventualmente, a travs de ia lla-
mada "auto-rl1tela" de los derechos, el Estado es rgano del derecho
internacional para hacerlos cumplir.
i1 Kdsen, op. ct., p. 88.
20 Juuo BARBOZA EL DERECHO l?-<TER:-.:Ac10NAL PuP.ur.o 21

Aunque el uso de la fuerza armada est actualmente prohibido en el S. Derecho internacional general y derecho i11tenraco11al tw1:t_1cular
DIP, hay formas permitidas de ejercer otros tipos de coercn, como la
reciprocdad o las represalias, que tienden a obligar al cumplimiento Se llama "derecho internaconal general" al que conforman las nor-
de sus obligaciones al Estado remiso. mas jurdicas internacionales que son vlidas para todos los sujetos de
derecho internacional y es una denominacin que puede aplicarse prc-
En suma, mientras ei derecho interno tiene rganos centrales para
ticamente slo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible que
las anteriores funciones, el DI tiene rganos que no funcionan de acuer-
ias normas de un tratado valgan, corno tales, para todos los Estados de
do con el principio de ia divisin del trabajo, rganos descentralizados
la comunidad internacional. Es un derecho de la comunidad internacio-
que son los Estados mismos.12
nal entera.
La expresin "derecho internacional particular'', en cambio, se apli-
e) Derecho de s11bordinaci11 y derecho de coordinac11
ca al derecho vigente para una comunidad particular, la comurndad
Su~le- decirse tambin que otro rasgo fundamental del orden jurdico
creada por un tratado o por una costumbre regional, especial o bilate-
internacional es que es un derecho de "coordinacin", aludiendo al
ral. Sus normas son vlidas solamente para ciertos Estados: carecen de
mismo rasgo de descentralizacin antes comentado, a diferencia dei de-
validez universal.
recho interno, que lo es de "subordinacin".
Keisen incluye dos especificaciones respecto a esta nomenclatura. En
Internamente, se dice, el Estado como poder soberano es superior a
relacin con el derecho general, dice que las normas son po1e11cialme11te
sus sbditos, y establece el ordenamiento de la conducta de estos lti-
obligatorias para todos los Estados "si se cumplen la~ condiciones en
mos. En cambio, detrs del derecho de gentes no hay autoridad ni po-
las cuales aqullas pueden ser obligatorias." 13
der soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos v estn
Como ejemplo cita el de un Estado ribereo al mar, que tiene todas
entre ellos en un mismo plano. .
las obligaciones y derechos inherentes a su condicin de tal y que no po-
Esto parece olvidar, sn embargo, el papel de la costumbre en el or-
see un Estado mediterrneo pero que automticamente le correspondern
den interno, particularmente en sistemas jurdicos como el anglosajn;
si adquiere territorio con litoral martimo. Y que son vlidas no slo para
obviamente donde hay derecho consuetudinario no ha; derecho "im-
los Estados, sino para todos ios otros sujetos del derecho de gentes. 14
puesto" por un superior a sus subordinados. Tambin. parece olvidar
~ En cuanto al derecho particular, agrega Kelsen que si bien es cierto
que, tanto en el orden interno. como en el internacional, existe una su-
que sus normas obligan directamente slo a un cierto nmero de suje-
bordinacin de todos, aun de! Estado-legislador, al derecho.
tos del DIP, en cambio i11directa111e11te son vlidas para todos, pon!uc
"tales normas pueden constituir una situacin jurdica que, como tal,
deba ser respetada por todos los dems Estados. Todo Estado tiene la
obligacin jurdica de respetar los derechos que los dems Estados ha-
12 " ... no
hay ninguna razn para limitar ei concepto de derecho al orden coercitivo yan adquirido en virtud del derecho internacional. As, por ejemplo,
que constituye el Estado, esto es, a un orden coercitivo relativamente centralizado de
los Estados estn obligados a respetar la integridad territorial de los
tal suerte que slo el derecho de un Esrndo se tendra como derecho en el verdadero
sentido." Ibid. Kelsen encuentra que lo que realmente importa para categorizar un or- dems, lo que significa que los Estados estn obligados a respetar el
den so:ial como derecl;o es el monop~lio del uso de la fuerza, ya sea e;te monopolio
centralizado (esto es, solo a cargo de organos centrales) o descentralizado, donde esta-
r<i en manos de rganos descentralizados, esto es, de los Estados actuando como tales
rganos, aunque solamente en los casos prescriptos por el derecho !legtima defensa, 13 Kelsen, op. cit., Buenos Aires, 1965, p. 162.
por ejemplo). 14 Ibid., p. 162.
 Captulo 3

Fundamento del derecho internacional

l. La validez del derecho internacional

La cuestin del fundamento del derecho internacional es la de su Ya-

lidez: cul es el fundamento de la validez del derecho de gentes y por
ende, por q11 obligan sus normas. La pregunta es particularmente deli-
cada tratndose de un derecho que rige [as relaciones de entidades so-
beranas, como los Estados.

a) Teoras formalistas
Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la
forma, ms que en el contenido, del derecho internacional. Dentro de
ellas, los voluntaristas y los normatvisras.
'" i) Los voluntaristas
La premisa fundamentai del voluntarismo es que las normas jurdi-
cas son producto de la voluntad humana. Las normas de derecho inter-
no derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa
la posicin suprema en la sociedad: el Estado.

"Entre la forma y la materia, el positivismo volunt::uista elige la rn-

mera. No retiene sino el aspecto formal del derecho ... y considera ...
que no puede poner en tela de uico el carcr~r jurclic1mente obliga-
torio ele una regla regularmente 'puesta'" . 1

1
Nguycn Quoc Dinh, Patrick Daillier r Ah11n Pcllct, of' crt.. p. 99.
42 Juuo BARBOZA
fUNDA.\!ENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL 43

La voluntad creadora de normas jurdicas debe necesariamente ser

autnoma. Por hiptesis es una voluntad superior y desde el momento
en que la fuerza obligarora de ese derecho no depende de su contenido,
aquella voluntad es de autonoma absoluta. 2
No es de extraar que las teoras voluntaristas encuentren que ei
fundamento de la obiigatoriedad del DI es la voluntad del Estado, in-
fluenciadas como estn por una concepcin absoluta de su soberana
exterior, a la que encuentran incompatible con obligaciones impuestas
en forma heternoma por aiguna voluntad o instancia superior.
Suelen tambin ser llamadas "subjetivisras" por cuanto la voluit,tad
de! Estado es un elemento subjetivo.
o La autolimitacin de la voluntad (Jellinek)
La primera de las .teoras voluntaristas es de Jellinek, que suele ser
designada como de la "autolimitacin" de la voluntad estatal. Se inspi-
ra en Hegel, quien dice que "los derechos que tienen los Estados contra
otros derivan de sus voluntades particulares, no de una voluntad co-
mn constituida en vista de un poder sobre los Estados". 3
Jellinek sigue estas aguas y explica que, siendo el Estado soberano,
no ouede ser obligado por un poder extrao a s mismo. Por lo tanto, el
der~cho internacional pblico no es sino el resultado de una autolimita-
cin: el Estado por su propia voluntad se impone a s mismo las obliga-
ciones internacionales.
As como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en re-
lacin con los individuos, as tambin puede hacerlo con respecto de
otros Estados en e! plano internacional. Los Estados son libres de man-
tt:ner o no relaciones entre ellos si as lo quieren, pero si las mantienen
deben acept::tr los aspectos objetivos que rigen estas relaciones, que se
convierten por voluntad estatal en normas limitativas de su voluntad.
T riepel, otro profesor de Berln, lo critica: lo quiera o no Jellinek,
aquellas relaciones entre Estados son necesarias, pues por el slo he-
cho de coexisrir, los Estados ias mantienen. Por ende, y en tanto y en
2
lbtd.
La expone en su obra Gnmdli11ie11 der Plii/osophie des Rechts publicada en su terce-
3
ra edicin en Berln, 1854.
cuanto esas relaciones sean necesarias, el derecho internacional tam-
bin lo es.
O sea que estara en la naturaleza de las cosas que un Estado entre
en relaciones con tos otros Estados por su mera situacin de co6lxisten-
ca. De all que un aspecto de la crtca de Triepel sea que, por temor a
aceptar un poder superior a los Estados, Jellinek introduce algo quepa-
ra un positivista es mucho peor: introduce un fundamento de derecho
natural.
Otro aspecto de la crtica es que si el fundamento del DI se encuen-
tra exclusivamente en la voluntad del Estado, as como ste entr en la
obligacin, as tambin puede salir de ella por su sola voluntad. La vo-
luntad de hoy puede sustituir a la voluntad de ayer.
Jellinek se haba anticipado a esta crtica, al decir que la voluntad del
Estado no habra de variar porque ella est firmemente dirigida a al-
canzar los fines que persigue, y la voluntad de los Estados respecto a
las relaciones internacionales es la de desarrollarlas. Eso dara estabili-
dad a la voluntad esrarai. Pero esta defensa preventiva no fue conside-
rada convincente por Triepel.
Resulta de ah la segunda crtica de Trepel: el DI de Jellinek es ms
ben un conjunto de derechos pblicos externos.
Di Tnepel que "es exacto, ciertamente, en el dominio de la tica,
que la voluntad pueda someterse a sus propias rdenes, pero que una
limitacin Jurdica pueda ser impuesta a un sujeto en reiacn con otro
sujero solamente por su propio mandato interno, lo tengo por una
qumera." 4
.. La voluntad comn (Trieeel)
El maestro Triepel no se contenta con criticar; propone su propia
teora tambin voluntarista. Para l, el fundamento del DI es tambin
la voluntad estatal, pero no la ndividual de un Estado sino la volun-
tad comn, la que l llama en alemn la 11erei11baru11g, que define co-
4
Dro1t intcr11tJt101141/ et dro1t 1nter11e, p. 76
44 JULIO BARBOZA
mo la manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un re-
sultado que satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes.
No incluye dentro de este dominio las estipulaciones de tipo sinalag-
mtico, en las que la obligacin de una parte se compensa con la
contraprestacin de la otra, porque segn l no hay all una voluntad
comn que se exprese sobre una misma cosa, sino voluntades com-
plementarias.
Habra vereinbanmg en los que se llamaron entonces tratados-leyes,
y que ahora se denominan tratados normativos, o sea aquellos que im-
ponen a sus Estados miembros normas generales.
Como ejemplos de voluntad comn, Triepel menciona los siguientes:
la declaracin del Congreso de Viena sobre libertad de la navegacin
fluvial, las regias sobre el rango de los agentes diplomticos, la Decla-
racin de Pars de 1856 sobre derecho de! mar, la convencin de Gine-
bra de 1864 sobre derecho humanitario, la convencin de San
Petersburgo de 1868, que prohbe el empleo de ciertos proyectiles en
caso de guerra, las disposiciones del Acta del Congo de 1865 sobre
ocupacin de territorios res 1111lli11s en Africa, las reglas antiesclavistas
de Bruselas de 1890, etctera. 5
Cul es, entonces, el aporte de Triepel a la doctrina voluntarsta?
Principalmente lo es su argumento de que si una regla ha sido creada
por voluntad comn, las obligaciones que ella impone no pueden ser
,... cumple y hace cumplir los tratados porque es ella misma una norma
derogadas sino por la misma voluntad comn, que aunque es distinta
de la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una vo-
luntad completamente extranjera ni le impone por ende al Estado nada
que no se haya l mismo impuesto. En esa voluntad comn encuentra el
Estado la valla a retirarse de sus obligaciones por su sola voluntad.
Por ltimo, se pregunta Triepel si la voluntad comn tiene funda-
mento a su vez en otra norma que establezca su capacidad de crear
normas jurdicas y concluye en que semejante norma no se puede en-
contrar porque ella misma debera ser, a su vez, producto de una vo-
luntad comn.
5 Trepel, op. cit., p. 76.
Fu:-;DA:-tENTO DEL DERECHO lNTERNACIO~AL 45
El f1111dame11to de la costumbre
Lo anterior rige para los tratados, dortde se advierte claramente la
participacin de la voluntad estatal. En cuanto a la costumbre, Tre-
pel dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: por actos y
por palabras. La forma ms simple de ia voluntad comn es aquella
en la cual los Estados declaran expresamente su voluntad por pala-
bras. Esos son los tratados internacionales. Pero tambin hay otra
forma, cuando los Estados dan a entender por actos concluyentes que
quieren estar ligados por una cierta regia de derecho. As se crea el
derecho consuetudinario; la costumbre no sera para Triepel smo un
acuerdo tcito.
Comentarios sobre Triepel
.El concepto de fundamento en Triepel no puede sustraerse a las crti-
cas de todo sistema voluntarista: en primer lugar, por qu es obligato-
ria la voiuntad comn? El la ubica, como vimos, en la base misma del
orden jurdico, pero segn ios normativistas no es se su lugar. El
acuerdo de voluntades, en todo ordenamiento jurdico, obliga porque
hay una norma de ese mismo ordenamiento que as lo impone. Esa es la
manera de pensar de los juristas: no hay un derecho subjetivo ni una
obligacin sin una norma que ia imponga. En el derecho argentino, por
ejemplo, ia norma del artculo 1197 del Cdigo Civil es el fundamento
de validez de las obligaciones contractuales para las partes. 6 En el dere-
cho de gentes, Kelsen nos hace ver que la regla pacta sunt servanda se
consuetudinaria internacional.
En el campo de !a costumbre, tambin Trepel debe comulgar con la
rueda de molino del acuerdo tcito como fundamento de su validez, te-
sis hoy da slo sustentada por los voluntaristas.
ii) Las teoras normativistas
Las teoras normativistas buscan un fundamento al derecho interna-
cional que est en consonancia con la forma de pensar de los juristas, y
emplean para ello un razonamiento peculiar a la lgica jurdica: el de
6 Artculo 1197: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes
una regla a la cual deben someterse como a la ley msma".
46 JULIO BARBOZA
fundar a validez ele una norma en una norma superior, y as llegar a
otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el derecho
internacional, llamada por eso mismo norma fundamental.
" La norma pacta sunt servanda como norma jurdica fundamental
JAnzilorri)
Para ei maestro italiano, la norma fundamental es la que se expresa
por el adagio latino pacta simt servanda, o sea que los pacros deben ser
cumplidos.
Esto es natural en su pensamiento, que basa la fuerza obligatoria de
las normas internacionales en el acuerdo entre ios Estados: acuerdo ex-
preso en el caso de los tratados y tcito en el de la costumbre. ~ que evade las objeciones que se hacen a los voiuntaristas simplemente
Para Anzilotti, la observacin de los hechos demuestra la existencia
de un sistema regulador de la sociedad de Estados, que resulta sobre to-
cio de dos elementos: de fuerzas dirigentes como la opinin pblica y de
normas de conducta que determinan los lmites y la forma en que debe
desenvoiverse la actividad de los Estados en coexistencia.
"Una categora especial de estas normas, cierramenre la ms impor-
tante, est formada por aquellas que se consrrnyen mediante acuerdo,
dcito o expreso, entre los Estados mismos; acuerdos con los cuales
aqullos recprocamente convienen en comportarse de un modo de-
terminado, de forma que verificndose ciert.1s hptess, ellos sean
obligados a hacer o a no hacer una cosa y putdan avanzar sus corres-
pondientes pretensiones". 7
El principio pacta sunt servanda no es susceptible de demostracin
del punto de vista normativo; debe ser asumido como 1111a hptes1s
/Jrimaria e indemostrable a ia que necesariamente se remonta ste co-
rno cualquier otro orden de conocimiento humano. Considera Anzi-
lotri que la demostracin desde otro punto de vista (rico, poltico,
ere.) es irrelevante para nuestra disciplina y que la norma fundamen-
tal determina cules son las normas que componen un ordenamiento
jurdico dado.
7
Anzilon, Corso di Dintto Intenwzio11ale, Padua, 1964. mi. , p. 13. (Nuestra tra-
duccn.)
fUNDA~!El'<TO DEL DERECHO ISTERNACIONAL 47
Lo que distingue ai ordenamiento jurdico internacional del interno
es que el principio pacta sunt servanda no reposa como en el derecho
interno en una norma superior, sino que es l mismo una norma supre-
ma; es el criterio formal que distingue las normas internacionales y le
dan unidad. 8
Comentario sobre Anzilotti
Anzilotti, a nuestro modo de ver, es un voluntarista apenas disimula-
do, porque en realidad su norma fundamental no hace ms que expre-
sar normativamente el mismo hecho bsico de los voluntaristas, esto es,
la voluntad del Estado como fundamento del derecho de gentes. Slo
refugindose en el carcter normativo de su premisa (necesidad de una
norma que d validez a la voluntad comn) y en que esta norma tiene a
su vez el carcter de una hiptesis indemostrable. Adems, como nece-
sidad del voluntarismo que subyace a su posicin, Anzilotti debe tam-
bin aceptar la naturaleza de la costumbre como un acuerdo tcito.
" La norgrn l:i12ottica fundamental (Kelsen) _
El maestro viens, tambin norrnativista, difiere entre otras cosas de
Anzilotti en que para i la norma pacta sunt servanda da fundamento al
derecho de los tratados, pero no sirve para dar fundamento a la cos-
tumbre, que no sera un acuerdo tcito.
En realidad, la norma pacta s1mt servanda es ella misma consuetudi-
naria y da validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se
form en la comunidad internacional la costumbre de que los tratados
deben ser cumplidos.
Si la costumbre provee la norma fundamental de los tratados, cul
es la norma bsica de la costumbre? Pues es una norma que no pertene-
ce al ordenamiento jurdico, porque si a l perteneciera debera existir
una norma anterior que le d a su vez validez, como inexorablemente lo
reclama la teora normarivista, y as sucesivamente. Como ella n.o existe
en el ordenamiento jurdico, es menester ponerla como hiptesis del
fundamento de la costumbre, y por ello se llama "norma hipottica fun-
damental".
8 Id., pp. 43/44.
48 Juuo BARBOZA
As, entonces; la norma hipottica fundamentai del derecho de gen-
tes sera una que expresara algo as como que los Estados deben seguir
comportndose como lo han venido haciendo hasta entonces.
Ke!sen elabora mucho ms esa dea: las fuentes de las normas jurdicas
son otras normas que regulan su creacin: en el derecho interno, "la
Constitucin de un Estado es la fuente de las leyes creadas conforme a
la Constitucin, una ley es la fuente de las decisiones judiciales basa-
das en ella, una decisin judical es la fuente de la obligacin impuesta
a una de las partes, y as sucesivamente" .9
El estrato normativo superior que es la Constitucin crea un rgano
encargado de dictar las leyes, el Parlamento, y un procedimiento para
elaborarlas. Las normas generales (leyes) creadas por ese rgano son
vlidas si su contenido no est en contra de normas constitucionales
sustantivas, por ejemplo, una ley que controle la prensa puede estar en
contra de la libertad constitucional de expresin.
Las leyes crean otros rganos que pueden dictar normas jurdicas, co-
mo lqs jueces. Las sentencias judiciales son normas individuales dicta-
das por los rganos y segn los procedimientos estipulados por las
leyes procesales. Estas normas individuales pertenecen a un estrato in-
ferior al de las leyes. 1
Esta es la pirmide jurdica de un orden interno.
Llega entonces a la conclusin de que la costumbre es 1111 hecho crea-
do1 de derecho y que eso se expresa -para seguir con el mtodo lgico-
jurdico empleado- mediante una norma, que no es jurdica puesto que
no pertenece al derecho positivo, que es hipottica porque su existencia
debe ponerse como hiptesis para cerrar lgicamente el ciclo anterior-
mente descripto, y que es fundamental porque da validez a la ltima
norma de la pirmide del derecho positivo internacional y con ello da
"'fundamento al derecho de gentes.
9 Hans Kelsen, Prmcipos de Derecho fotemac1011al Pblico, Buenos Aires, 1965, p. 259.
ID El Poder Ejecutivo, creado por la Constitucin, puede tambin dictar normas gene-
rales reglamentarias de leyes, por ejemplo, cuyo contenido no debe ser comrario al de di-
chas leyes, y puede dictar actos administrativos (normas individuales} en consecuencia de
ciertas leyes o de la Constitucin.
FU1'DA~!ENTO DEL DERECHO INTERNACl0NAL 49
Creacn espontnea de la costumbre
Roberto Ago sostuvo que, si bien os tratados tienen como fuente a
la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, la costumbre no se crea
segn un procedimiento establecido por una norma anterior, sino que
aparece en forma espontnea. La costumbre, entonces, no tendra
fuente y por ende planteara automticamente el problema de su iden-
tificacin como norma del DI. Para Ago, para identificarlas bastara
comprobar si esas normas son efecrvas, esrn es, si se cumpien dentro de
la comunidad internaconal. 11 Julio Barberis sugiere que la pregunta
por la fuente de la costumbre es una pregunta sin sentido 12 y nuestro
anlisis parece corroborarlo.
Comentario sobre Kelsen
La norma hipottica fundamental no es una norma jurdica, porque
si lo fuera sera menesterosa a su vez de fundamento en otra norma, s-
ta a su vez en otra y as sucesivamente. No es entonces sino una hipte-
sis de trabajo, una confesin de que el derecho no puede encontrar en s
mismo un fundamento de su obligatoriedad y una renuncia a encon-
trarlo, lo cual no es de extraar en un autor como Kelsen, que quiere
purificar al derecho de toda otra consideracin ajena a l. Como juris-
tas, en suma, debemos respetar la lgica jurdica que nos dice que una
norma encuentra su fundamento de validez en otra norma; cuando lle-
gamos al lmte inferior del derecho debemos detenernos, porque de
proseguir estaramos actuando no como juristas, sino corno filsofos,
telogos o lo que fuere.
~
-b)-Ms-all-del-forn1alis1no
Las teoras que buscan un fundamento no formal del derecho de
gentes tratan de encontwrlo en ciertos contenidos, que en una forma o
en otra explican su obligatoriedad.
i) El jusnaturalismo
El jusnaturalismo proclama un fundamento para el derecho interna-
11 En "Diritto Pos1t1vo e diritto mternazionalc", Scntti di dirtto i11tcr11<1zo11ciles 111 0110re
di To11wso Pemssi, Miln, 1957, vol. I, p. 44. Citado por Julio Barberis, op. cit., p. 75.
12 Op. cit, p. 77.
 JULIO B.\RBOZA
50
cional que es coherente con su concepcn del derecho en general: para
os usnaruralistas religiosos, cuya cumbre es Santo Toms de Aquino,
1
el derecho natural es fruto de nuestra percepcin de la ley eterna Y sta
es parte de la ley divina, que rige rndo el universo. La reora es clara: el
derecho positvo forma parte de un sistema en ei que la ley divina es
el fundamento ltimo.
Grocio, en cambio, sin renegar de su fe cristiana, encuentra que el
derecho natural consisre en ciertos principios de la recta razn que nos
hacen ver que una accin es honesta o deshonesta segn est o no de
acuerdo con una naturaleza razonable o sociable. Para Grocio hay un
derecho natural y un derecho voluntario: ste se fundamenta en filiul
porque procede vlidamente de la voluntad de los Estados y la regla
pacta sunt servcmda es un princpo de derecho narural. Por io dems,
su obligatoriedad slo cxisre s su contenido se conforma con los otros
principios del derecho narnral.
ii) El neo-jusnaturalismo (Verdross, Le Fur)
Ve~c:l~~ss encue1~tr~- que frmulas como las de Anzilotti o de Kelsen
tienen que dar por supuesto que existen los Estados y que stos forman
una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociolgico y jusnaturalis-
ta, son por ende frmulas vacas. Propone entonces partir de los pri11ci-
p1os jurdicos que los pueblos civilizados reconocen normalmente,
" ... toda vez que las normas del DI positivo se han ido consttuvendo
sobre la base de /.1 concienc.1 comn de los p11eblos. Ejemplo claro de
ello es el vieo DI de: la culrura mediterrnea, que brot del jus gen-
timn de la antigedad. El mismo proceso se repite en la Edad Media:
tambin e! DI dt entonces tiene como base los pri11cipios 11rdicos co-
m:mes del 1111mdo cristiano. r J3
Piens::i Verdross que raies pnnc1pios
"tomados de los ordenam1emos jurdicos incorporados, ngen ya, por
consigu1enre, ames de que el Dl haya producido normas propias por
la va consuetudinaria o contractual".
ll Verdross, Derec/;o mtm1acio11a/ pblico. Madnd, 1955, p. 36.
fU:-:DA:\IENTO DEL DERECHO INTERNACIO'.'HL 51
Sostiene que todo uso presupone principios jurdicos y que el dere-
cho convencional se basa en el princpio de la buena fe y "no en el uso,
que muchas veces lo infringe" .14
Para Verdross, entonces, "la norma fundamental del DI exige de los
sujetos del mismo que acaten, por tradicin y por convencin, los prm-
cipios jurdicos de referencia y sus determinaciones prximas."
Le Fur emite una opinin muy parecida, ya que encuentra que la
norma pacta s1111t seruanda no es suficiente para fundamentar el DI,
desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo encuentra en
una especie de orden pblico internacional cuyo contenido estara dacio
por los principios generales del derecho.
Verdross y Le Fur encarnaran un neojusnaturalismo, ya que dedu-
cen de ciertos principios puestos en una instancia obenva y superior to-
do el orden jurdico inrernacional.
iii) El_ objetivismo
Las normas jurdicas son obligatorias porque son impuestas por las
necesidades sociales: su conre111clo es necesario, tanto como lo es su ca-
rcter obligatorio. -
Par3 Len Duguit, bs normas jurdicas forman parte de una cate-
go:-a ms arnpiia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las
sociedades humanas. Como el hombre es un ser social, que vive nece-
s::iriarnente en sociedad, aquella categora de normas es necesaria.
Dentro de ellas, las que dan origen a una sancin que aplica ia coac-
cin organizada por su incumplimiento, son normas jurdicas. El pro-
ceso de formacin tiene lugar a travs del conjunto ele 111divd11os que
forman la sociedad y que advierten que tales normas son tan esencia-
les para la vida societaria que ia fuerza se hace necesaria para sancio-
nar su incumplimiento.
Aade Duguit ms adelante que aquel conunto de individuos no so-
lamente deber percibir la aplicacin de la coaccin organizada como
necesaria, sino tambin como usta -no de una justica nmutable en el
tiempo y espacio, sino cambante con los tiempos y con los lugares-
con lo cual se introduce en su concepcin un juicio ele valor.
H Ib1d.
52 ]L'LIO BARBOZA

Son, entonces; las normas jurdicas una clase ms importante que las Captulo 4
otras de ias normas sociales, necesarias para mantener lo que Duguit
llama la solidaridad social, y tienen un carcter de derecho objetivo Derecho internacional y derecho interno
porque son obligatorias para todos y su formacin no depende de la
voluntad del Estado.
"' En el orden internacional, las normas responden a una necesidad in-
tersocal, dentro de un proceso de creacin paraielo al anteriormente
descripto.
Un continuador de la escuela de Duguit, aunque con considerables
yariaciones, es en Francia Georges Scelle.

l. Introduccin
1---------------------------~-----1
Al abordar este tema, conviene puntualizar que hablamos de un de-
recho internacional y de muchos derechos internos, tantos como Esta-
dos agrupe la comunidad internacional.
1
Cul es la relacin entre el uno y los otros? A ese respecto, existen
dos posiciones: una que sostiene la separacin e independe11cia del DIP
y de ios rdenes jurdicos internos (teora dualista) y otra que afirma
que el derecho de gentes y os dere~hos internos f;~man un solo orden
urdico (teora monista). 1
Asimismo, est~ (1Tti~a teora admite dos variantes: la de los que sos-
tienen la primaca del DI sobre el interno y a la inversa, la de los que
._creen que el derecho interno prevalece sobre el intfrnacional. !
2. La tesis dualista

a) Triepei
Esta posicin se origina en nuestro conocido profesor Hans Trepel,
quien en 1899 trat el tema en su libro \!olkerrechts imd Lmzdesrecht y
fue reafirmada en 1905 por Anzilotti. 1 Ambos postularon la separacin
completa entre los rdenes jurdicos internos y el internacional.

1 En su obra Il Diritto Interwzzonale 11el gi11dz1 111tem.

5-1 JULIO BARBOZA
Esto es as, dice T riepel, porque tienen diferentes fundamentos, dis-
rmos sujetos y existe una diferencia de relacin en ambos casos. As
como el derecho interno tiene corno fundamento la voluntad de un solo
Estado, e! Dl tene como fundamento -ya lo vimos antes- la volumad
comn de los Estados; los sujetos del derecho interno son los indivi-
duos y los del DI son los Estados y por ltimo la relacin es de subordi-
nacin entre el Estado -que crea el derecho- y los individuos en el
orden interno, mientras que en el internacional la relacin es ele coordi-
nacin entre los Estados.
~}_L<:t. transf()rJ!lac<S.11 de:l __derecho internacional en interno ~
El DI, por reglar las relaciones entre los Estados, no puede aplicarse
directamente a los individuos sbditos de ninguno de ellos sino que exi-
ge su transformacin en derecho interno. O sea que, para que una nor-
ma de derecho internacional sea apiicable a un individuo, es menester
que el Estado en cuestin haya dictado una ley interna con el mismo
contemdo que el trarado.
Sosriene Triepel que, en realidad, un tratado internacional no es
nunca un medio de creacin ele derecho interno, sino una invitacin a
creario: una fuente de derecho internacional es tan incapaz de crear
por s misma una regia interna como una fuente de derecho interno ele
producir por s misma una norma ele DIP.
bJ Anlotti
El maestro italiano era de opinin que, como emanan ele normas
fundamentales diferentes, el DI y el interno son rdenes separados.
''La norma fundamental, segn la cual los Estados deben comportarse
como lo han convenido con los otros Estados, constirure el criterio
derenrnnanre de cules son las normas que componen el ordenamiento
uridico mrernacional y lo distmgue formalmente ele las normas perre-
nectentes a los rnnos ordcnamentos jurdicos internos."
C ,, 110 COnSeCllilCa -.le lo anterior,
'"las normas 1nr.:n,c1cionaies no pueden influir sobre el valor obligato-
rio ele Lis 11urriL<. 1rernas, y viceversa."
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 55
En efecto, un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la
separacin e independencia de ambos tipos ele ordenamiento es que en
la prctica internacional, una ley interna que est en contradiccin con
una obligacin internacional del Estado que la adopt no es por ello
nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea la responsabilidad del Estado
en cuestin en el piano del derecho ele gentes. Ello probara la separa-
cin de ambos rdenes jurdicos.
Asimismo, agrega Anzilotti que "no puede haber conflictos, propia-
mente hablando, entre ei DI y el derecho interno" pero en cambio que
entre uno y otro orden jurdico pueden existir reenvos y recepciol\es.
3. Las teoras monistas
a) Kelsen
Opuestas al pluralismo, las teoras monistas creen en la existencia
de un solo orden jurdico universai. La principal escuela monista es ia de
Viena, representada por el profesor Kelsen, que como sabemos encuen-
tra que el fundamento de un orden jurdico es una norma hipottica
fundamental, Y. es dicha norma lo que da unidad a un sistema jurdico.
Respecto a los argumentos de Triepel y Anzilotti arriba expuestos,
Kelsen responde que:
0
El comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de
los individuos que representan al Estado. La pretendida diferencia
respecto al contenido del DIP y del derecho nacional "no puede ser
una diferencia entre la clase ele sujetos cuya conducta regulan. " 2
" En cuanto a la diferenca de contenido, y que el derecho interno
se ocupara de los asuntos internos y el internacional de las rela-
ciones externas, es imposible distinguir los llamados asuntos in-
ternos de los asuntos exteriores. Segn una bien conocida
jurisprudencia ele la Corte de La Haya, todo asunto de los conoci-
dos como "internos" puede ser objeto de un tratado internarnmal
y salir as del dominio reservado del Estado. Kelsen cita el <:Jem-
2
Op. cit., p. 346.
56 Juuo BARBOZA
plo de la relacin entre patronos y obreros, que es aparentemente
un asunto interno y regulado por leyes tambin internas. En cuan-
to un Estado firma un tratado sobre la regulacin de esas relacio-
nes, se convierte en un asunto internacional.3
Analiza el profesor viens el fundamento de los derechos internos y
encuentra, remontndose en su conocida pirmide jurdica, que su pri-
mera norma es la que ordena obedecer al legislador originario, al que
impuso la primera Constitucin.
Pero al mismo tiempo, esa primera Constitucin slo ser vlida s1
es efectiva, es decir s en general se cumple.
" ... nosotros presuponemos la primera Constitucin como una norma
vlida soiamente bajo la condicin de que el orden jurdico estableci-
do sobre la base de esta Constitucin sea, de una manera general,
efectivo, esto es, que sea efectivamente aplicado y obedecido. Esto re-
sulta manifiesto en caso de revolucin." 4
El derecho de gentes reconoce a un Estado cuando su orden jurdico
es efectivo, en aplicacin de una conocida norma consuetudinaria inter-
nacional conocida como principio de efectividad. De all deduce Ke!sen
que el fundamento de esa primera norma del derecho interno se en-
cuentra en ei derecho de gentes.
Es, entonces, la norma fundamental del derecho internacional la que
fundamenta el sistema jurdico nico. Por lo dems,
"no es posible, desde ei punto de vista lgico, sostener que normas v-
lidas smuitneamente pertenezcan a sistemas distintos e independien-
tes entre s. Los pluralistas no niegan que las normas del derecho
internacional y las del derecho nacional sean simultneamente vlidas.
Por el contrario, admitiendo que ambos rdenes urclicos son simult-
neamente vlidos, sostienen que uno es vlido independientemente del
otro, lo que significa que no existe relacin alguna entre los dos siste-
3 Id., p. 347
4
Id., p. 352.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 57
mas de normas vlidas. Esto, sin embargo, como veremos, implica una
contradiccin". 5
Cuando diversos sistemas normativos, como los derechos internos,
pertenecen a un sistema nico, deben estar coordinados o en subordina-
cin. Si estn coordinados, tales sistemas suponen la existencia de un
tercero distinto que delimita sus respectivas esferas de validez. Por tal
razn, y por ser el derecho internacional el que provee a los derechos
mternos de su norma fundamental relati\a, es que aqul tiene primaca
sobre stos.
Originariamente, Kelsen no se pronunci por ia primaca del DIP, al
decir que tendra esa superoridad el orden urdico en el que se encon-
trara la norma fundamental suprema. Luego ubic esta norma funda-
mental suprema como dando fundamento al DIP.
Tocante el argumento de la continua validez de normas internas
opuestas a una obligacin internacional, Kelsen desarrolla una larga ar-
gumentacin tendiente a demostrar que tal situacin es corriente en el
derecho. En un sistema interno, por ejemplo, las leyes contraras a la
Constitucin no son nulas y sin valor ab initio: mientras la ley no se
anule, permanecer vlida. 6
"El acto ilcito no est en contradiccin con el derecho; no es una ne-
gacin ele ste, es una condicin determinada por el derecho ... La ela-
boracin ele una determinada norma podr ser -de acuerdo con otra
norma superior- un acto ilcito y exponer a su autor a una sancin,
pero esa norma podr -tambin ele acuerdo con otra norma superor-
ser vlida, no slo en el sentido ele que podr continuar siendo vlida
mientras no sea anulada, sino tambin en el sentido de que no podr
ser anulable simplemente por el hecho de tener su origen en un acto
ilcito. Esto es exactamente lo que ocurre en la relacin entre derecho
internacional y derecho interno. " 7
5 Id., p. 346.
6 Id., p. 361.
7
Id., p. 362.
58 Juuo BARBOZA
_4. La prctica internacional
Hay por cierto un crecente campo de aplicacin del derecho interna-
cional en el orden interno y cada vez ms los particulares pueden invo-
car derechos que les otorgan tratados internacionales de sus pases,
partcularrnente en los casos de integracin regional, corno viene pa-
sando desde hace un tiempo en Europa con su adelantado proceso ele
integracin y est sucediendo actualmente en la Argentina corno con-
secuencia del Mercosur.
Los problemas de adaptacin al plano domstico de las normas del
derecho de gentes han sido abordados de diferentes maneras e~ ios de-
rechos internos de los Estados, pues es normalmente en sus rganos ju-
nsdiccionaies que estos problemas se presentan.
Hay que distinguir tambin segn que se trate del derecho consuetu-
diGario y de los tratados, ya que en este ltimo caso se presentan cues-
tiones relativas a la limitacin constitucional dei llamado treaty making
fJower, limitaciones tendientes a impedir que a travs del mencionado
poder del Ejecutvo de celebrar tratados ste invada facultades propias
del Poder Legislativo.
La cuestin doctrinaria en ia prctica se desdibuja un poco. Una po-
sicin estrictamente dualista, que exigira que las disposiciones de un
tratado fueran repetidas en e! texto de una ley para tener validez inter-
na sera difcil de encontrar en el derecho constitucional comparado.
Generalmente, la participacin legislativa se requiere antes de que el
tratado adquiera validez y ~sea, por ende, obligatorio para el Estado. En
la Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de ca-
rcter formal, no sustantiva, y significa meramente que el Congreso au-
tonza al Ejecutivo para ratificar el tratado en cuestin. Slo despus de
este trmite el tratado es obligatorio para el pas. En Estados Unidos es
el Senado el que presta un simiiar consentimiento, y esa intervencin
del Senado, amn de ser, como en la Argentina, previa al tratado, no
tiene el carcter de una ley interna desde que slo una de las Cmaras
participa.
Estas maneras parecen tcnicas de participacin del Poder Legislati-
vo en la aprobacin de un tratado por razones constitucionales prcti-
cas y no configuraran un sistema dualista stricto se11s11 en el que es
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 59
indispensable que las normas de un tratado sean recogidas a 110110 por
ei mecanismo legislativo de un Estado.
Otro problema conexo es el de la necesidad, en algunos casos, de le-
yes internas que posibiliten la ejecucin de tratados internacionales. En
ciertos casos, los tratados las exigen; en otros surge de la necesidad
cuando los tratados por su naturaleza no son self-executing. Al igual
que las leyes internas requieren, por su generalidad, ser reglamentadas
por el Poder Ejecutivo, algunos tratados deben ser complementados por
leyes internas que los hagan aplicables. 8 En todo caso, la inadecuacin
al derecho internacional de una norma interna no supone, como hemos
vsto, su automtca nuiidad ni su derogacin. De hecho, pueden segmr
coexistiendo aunque, naturalmente, el Estado en cuestin podr tener
responsabilidad en el plano internacional.
Conviene pasar revista, aunque sea sumariamente, al panorama
constitucional de algunos sistemas jurdicos importantes, para tener
una idea de cmo funciona el mecanismo de adaptacin de! derecho in-
ternacional al derecho interno. Asimismo, examinar tambin cmo han
tratado ia cuestin os tribunales internacionales.
a) Las Constituciones nacionales
i) El Reino U~id-~
La costumbre internacionai es parte del commo11 !mu de Inglaterra,
segn lo dice Blackstone en sus Comentaras ( "i11tematio11al law is the
law of the land")
"el derecho de gentes es adoptado en plemtud por ei derecho de Ingla-
terra Y cuando se plantee cualquier cuestin que corresponda a su u-
rsdiccin se sosriene que es parte del derecho inrerno".9
No hay, por ende, necesidad alguna de transformacin del derecho
intern;:icional consuetudinario en derecho interno.
8
Ver, un poco ms addanre, d caso Gregario Alonso c!Hmas Los Cirdos. resuelro
por la Corte Suprema de Jusrcia de la Nacin. ,
9
Blacksrone, Co111111mtaries 011 the Latu o( E11gla11d, Londres, cuarta edicin, Vol. IV,
p. 55. (Nuestra traduccin.)
60 Juuo BARBOZA
En cambio, los tratados que afectan derechos privados, o que mo-
difican el common law , o imponen cargas financieras deben ser obje-
to de una ley aprobatoria para formar parte del derecho interno.
Jimnez de Archaga lo. explica diciendo que es as porque, siendo la
conclusin y ratificacin de tratados, por una disposicin constitucio-
nal britnica, prerrogativa exclusiva de la Corona, sta podra, a tra-
vs del treaty making power, legislar en los casos indicados sin
concurrencia del Parlamento e invadira as sus facultades legislativas.
De ah la prohibicin.
La aprobacin pariamentaria se realiza antes de que las disposicio-
les del tratado sean para el Reino Unido normas internacionales vigen-
tes, puesto que no se han cumplido, cuando esa aprobacin se otorga,
los pasos necesarios para la validez internacional de aquellas normas.
Quedara, adems, sin explicacin el caso de los tratados que no incu-
rren en las tres prohibiciones citadas (afectar derechos privados, modi-
ficar el common law o crear cargas financieras), tratados que se aplican
sin ms y directamente a los individuos.
Por lo dems, hay una presuncin uris ta1<t11111 en ;;cnndo de que el
Parlamento no ha tenido el propsito de ir contra un tratado interna-
cional, de forma que los jueces a su vez deben tratar de interpretar la
relacin entre tratado y estatuto (ley del Parlamento) en forma que, de
ser posible, no haya conflicto.
ii) Estados Unidos
En los Estados Unidos, 12 costumbre internacional es parte del dere-
cho interno, como en el Reino Unido, puesto que su common law se
origina en el ingls. No se requiere, por ende, transformacin alguna de
esas normas que se apiican directamente a los sbditos norteamericanos.
Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son
parte del derecho interno, aun cuando estn en conflicto con legislacin
interna previa al tratado, a la que derogan. La Constitucin, en cambio,
tiene supremaca.
"esta Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de
ella se promulguen y todos los tratados estipulados o que se estipulen
bao la autoridad de los Estados Unidos sern la suprema ley del pas.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTER:->O 61
Los jueces de cada Estado estarn obligados a observarla, aun cuando
hubiere alguna disposicin contraria en su Constitucin o en los Cdi-
gos de los Estados."
Naturalmente, la intervencin del Senado no equivale, en modo al-
guno, a una ley, que debe ser dictada por ambas cmaras y promulgada
por el Poder Ejecutivo. Por ende, no hay transformacin de la norma
internacional en norma interna.
Jii) Alemania
El artculo 25 de la Constitucin alemana actual dirn:
"las reglas generales dd derecho internacional pblico son parte del
derecho federal. Ellas prevalecen sobre las leyes y producen en for-
ma inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio
federal."
Obviamente, el derecho internacional general es parte del derecho
interno alemn.
iv) Itaiia
El artculo 10 de la Constitucin establece que:
"el ordenamiento jurdico italiano se ajustar a las normas del dere-
cho mternacional generalmente reconocido."
"" Se trata de una adaptacin automtica, esto es, sin necesidad alguna
de un acto interno.
v) Francia
"Los tribunales franceses han considerado las regias de[ derecho in-
ternacional consuetudinario como directamente aplicables toda vez que
fueran rebantes a la solucin del problema en cuestin y para el cual
no hubiera ley o reglamento aplicable. No han sido en absoluto in-
fluenciados por la doctrina 'dualista', que hubiera requerido previa
transformacin de las normas internacionales como requisito de su
aplicacin judicial" .10
lO Jimnez de Archaga, Ct1rso de derecho i11temaco1tal ptb/ico, Centw de Estudian-
tes de Derecho, .\fontevideo, 1959, p. 195.
62 JULIO BARBOZA
Tocante los tratados, ellos son aplicables directamente a los indivi-
duos en virtud del artculo 26 de ia Constitucin de 1946, "sin necesi-
dad de que se los incorpore en una ley o decreto" .11
Naturalmente, las disposiciones de los tratados en cuestin deben ser
lo suficientemente detalladas como para ser aplicables sin necesidad de
una reglamentacin ms detallada. De lo contrario, habr que esperar a
que dicha reglamentacin las haga funcionales.
ri) La Constitucin argentina
-T ~~~poco 11-t~estra Constitucin, ni antes n despus de la reforma de
199cf, requiere de a transformacin de las normas internacionales en
internas para que puedan ser aplicadas a los individuos, sbdito~ de la
Repblica. En realidad, un tratado del cual la Repblica sea parte, se
aplicar directamente si es operatiuo, esto es, si sus normas pueden
aplicarse sin condicionamientos especiales ni necesidad de reglamenta-
cin interna.
E11 cuanto a los tratados
- Dos ~as-os ustr:a!1i1TO'anterior, en relacin con los tratados. Uno es
el de Gregario Aionso c!Haras Los Cardos 12 en la que una convencin
internacional en materia laboral cambiaba el rgimen de reparacin por
accidentes dei trabajo en la agricultura. La Corte Suprema encontr
que la ratificacin por la Argentina de tal convencin no derogaba au-
tomticamente la aplicacin de la ley 9688 por cuanto aquella conven-
cin obligaba a las partes a "tomar las medidas necesarias para hacer
efectivas sus disposiciones." Tales medidas consistan, precisamente, en
la s~111cin de una ley que reglamentara "en forma clara y concreta los
derechos r obligaciones de los asalariados agrcolas" y no implicaban
la transformacin del derecho internacional en interno.
El otro fallo es el de "SA Quebrachales fusionados el capitn, arma-
dores y <ludios del vapor nacional Aguila" 13 , en el que la Corre Supre-
ma decidi que Ciertas reglas de la Convencin de Bruselas de 1910
sobre abordaje, asistencia y salvamento martimos fueran incorpora-
JI !J., p_l%.
1'- Fallos: 1 S6:258. Citado en Moncayo, Vinuesa y Gutitrez Posse, op_ ct., p. 66.
IJ Fallos: 150:80, tambin citado en la obra reforida en la nota antenor.
DERECHO INTERN.\CIONAL Y DERECHO INTERNO 63
das directamente al Cdigo de Comercio "por la ley aprobatoria res-
pectiva, 11.132".
La Suprema Corte tambin aplic el mismo criterio al artculo III, 1
de la Convencin Universal de Ginebra sobre derecho de autor, en mo-
dificacin de la ley argentina sobre propiedad intelectual y al artculo
31, c) de ia Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas. H
Res-e.ecto a la costumbre,~
La costumbre internacional tambin se aplica directamente en el de-
recho argentino, no obstante que la Constitucin no contiene referencia
expresa al respecto. La ley 48, de 1863, dice en su artculo 21 que los
tribunales federales deben aplicar la Constitucin corno ley suprema de
la Nacin, las leyes del Congreso, los tratados, las leyes de las proYin-
cias y los principios de derecho internacional, en ese orden.
Sin embargo, no es sa la interpretacin que estableci la Suprema
Corte de la Nacin en su jurisprudencia. 15 El caso Mana uta, Juan Jos
y otros e/Embajada de la Federacin Rusa s/daos y perjuicios es ilus-
trativo al respecto.
En su considerando 9), 16 la Corte resume su jurisprudencia respecto
a la aplicacin del principio de inmunidad de jurisdiccin de los Esta-
dos, o sea de la aplicac;i interna de una costumbre intemacio1wl, que
haba sido constante en el sentido de la inmunidad absoluta de junsdic-
cin. Interesa tomar nota del porqu de esa lnea jurisprudencia! de la
Corte, expresada en el mismo considerando:
14
Respectivamente, en los casos de SA Editorial Noguct, Fallos: 252:262 ,- >.lorrnez,
Enrique lvL e/Ramos, Jos L s/despido, Fallos: 284:28, tambin citado; .:orno en !as dos
notas anteriores_
15
Una exposicin m,is completa de este punto puede verse en la obra de >.lon.:arn,
Vinuesa y Gutirrez Posse ya citada, pp. 67 a 71. Se llega all a la conclusin de que, en
efecto, la Corre Suprema de b Nacin ha aplicado la costumbre mrern3cJOn3I dirtcra-
menre en numerosos fallos. "A travs de frecuentes invocaciones al 'derecho de ger.rts', la
Corte Suprema de Justicia de b Nacin ha hecho directa aplicacin de normas consagra-
das por la costumbre internacional y se ha pronunciado con la conviccin de que b Juris-
diccin que se le ha acordado, en los trminos de los arts. 100 y 101 de la Consmuc1n
Nacional, respecto de las 'causas' o 'asuntos' concernientes a los Emba_adores ,- _\lir:1s-
tros extrnncros lo ha sido con arreglo al derecho de genres y en garanta del mjs ei!cdz
cumplinlinro de las altas funciones de aquellos' (Fallos, 244:255; 28-t:28i" Los ac:>culos
ctados tienen la numeracin antenor a la reforma.
16 Fallos: 317: 1880.
64 Juuo BARBOZA
"Al reconocer la inmunidad de jurisdiccin la Corte siempre consi-
der que lo haca porque deba actuar 'segn los principios del de-
recho de gentes; de modo que no resulten violadas las bases del
orden pblico internacional', que son de aplicacin prioritaria (Fa-
llos: 295:176) pues el desconocimiento de los principios que rigen
las relaciones diplomticas internacionales no tendra otro desenla-
ce que conducir al aislamiento de nuestro pas en el concierto de las
naciones."
Lo interesante de este fallo, que gira alrededor de !a interpretacin
del artculo 24, inciso 1, prrafo 2, del decreto-ley 1285/58, 17 es que
la Corte cambia su jursprudenca respecto a la inmunidad absoluta de
jurisdiccin de los Estados extranjeros en la Argentina, porque la cos-
tumbre internacional al respecto tambin cambi. La Corte sostiene en
su considerando 7) que:
"la doctrina establecida desde antiguo por el Tribunal, en ei sentido
de reconocer a los Estados extranjeros el privilegio de la inmunidad
absoluta de jurisdiccin no encontraba su origen en la citada norma
legal -posterior a dicha doctrina y limitada a la jurisdiccin origina-
ria- sino en un principio de derecho intemaconai pblico que ilnpe-
da que en cualquier tipo de causas tm Estado extranjero pudiera ser
llevado -sin su consentimiento- ante los tribunales de otro pas.
(Confr. Fallos: 123:58; 125:40; 178:173; 292:461, entre otros)" (Bas-
tardillas aadidas).
Habiendo encontrado la Corte, tras un correcto anlisis de la
prctica internacional, que ese principio establecido por la va con-
suetudinaria haba cambiado, que ahora se distingua entre actos juri
gestionis y j11ri imperii18 y que la inmunidad slo corresponda a los
ltimos.
17Su texto es el que sigue: "No se dar curso a la demanda contra un Estado extran-
jero sin requerir previamente de su representante diplomtico, por intermedio del Minis-
terio de Relacones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel pas para ser sometido a
jucio."
18 Ms 0 menos equivalente a los "comerciales" y "no comerciales" de ias leyes an-
glosajonas, o los actos del Estado como ellte politco o ente cii,ile de los italianos.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 65
Resultara de inters, en una nvestigacin ms especfica que la que
alienta este iibro, averiguar qu papel juega el texto citado del artculo
24. Porque aunque la Corte diga que su jurisprudencia no se deba al
citado artculo, el hecho es que la disposicin legal, desde su promul-
gacin, fue paralela a la jurisprudencia de la Corte y que cuando cam-
bi la costumbre internacional fue parcialmente derogada. En ral caso,
podra decirse que la costumbre internacional es superior a la ley 111-
terna segn el ordenamiento jurdico argentino.
. b) En el mbito internacional
En el derecho de gentes, tanto la jurisprudencia in varia ble de los tri-
bunales internacionales como el sistema de la Convencin de Viena
sobre derecho de los tratados consagran la primaca de las normas del
derecho internacional en caso de conflicto con normas uternas. En
suma, los Estados tienen la obligacin mternacional de adaptar su de-
recho interno al derecho de gentes, so pena de que se origine respon-
sabilidad internacional del Estado.
Fitzmaurice dice, respecto a la supremaca del dP.recho de gentes so-
bre el interno:
"Este es, por cierto, uno de los grandes prncipos del derecho interna-
cional, que informa todo su sistema y que se aplica a todas sus ramas,
incluyendo naturalmente el derecho de los tratados. Sin l, el derecho
de gentes no podra funcionar desde que no le faltaran los medos a
..., ningn Estado para evitar o eludir sus obligaciones mternacionales" . 19
r
t Es importante subrayar que para los tribunaies mternaconales, el
l
derecho interno es considerado como un hecho, tal como lo establece
tf la CPJI en el caso de los fotereses alemanes e11 la Alta Silesia polaca,
de 1926:
1
; "desde el punto de vista del DI v del Tribunal que es su rgano. ias le-
yes internas son simples hechos, manifestaciones de la vol untad -, de la
t actividad del Estado, de la misma manera que sus resoluciuncs judic1a-
1 !9 Academie de Drot l11temato11al. Rewei/ des Cours. 1957, 11, p. 86. (Traduccin
,
nuestra.)
 t

!
DERECHO !~TIR:-;.\CIO~.\l Y DERECHO l1'1ER:-;O 67
JULIO BARBOZA
66

les 0 sus medidas administrativas. El Tribunal no est llamado a inter-

i
!
derecho interno concermenre a la comperenca para cdebrar trarados

pretar la ley polaca como ral, pero nada impide que se pronunc1_e so-
l
;
no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consent-
' mento, a menos que esa v10lacn sea manifiesra y afecte a una norma
bre la cuestn de s, al aplicar dicha ley, obra o no Po!onia de
! de importancia fundamental en su derecho nterno. ''
conformidad con las obligaciones que la Convencin de Ginebra le
.
impone respecto a Al emama
. nW
. l Y en su segundo inciso aclara el concepto de "violacin manifiesrn":

En idntico sentido, la CPJI en el caso del Tratamiento de nacionales
polacos en Danzig:
Debe ... observarse que ... de acuerdo con principios jurdicos genera-
les ... un Estado no puede alegar contra otro Estado su propi!a Consti-
tucin con vistas a evadir obiigac10nes que le incumben de acuerdo
. . "21
con el derecho internacional o con tratados vigentes... .
En e[ caso de las Pesqueras anglo-noruegas, Lord McNair dijo que:
"es una regla bien establecida que el Estado nunca puede alegar una
d.tspos1c1on,
0 la falta de una disposicin ' en su derecho interno, o un
"Una violacin es manifiesta s1 resulta obetivamenre evidente para
cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica ha-
bitual y de buena fe."
La regla general est en el artculo 26 y la excepcin es discutible
y de escasa utilidad prctica. Cmo podra argir de buena fe el Es-
tado que pide la nulidad del tratado, que no conoca la violacin ma-
nifiesta que representaba la conclusin del tratado por su propio
rgano incompetente, cuando dicha violacin debe ser manifiesta para
"cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica ha-
' bitual y de buena fe"?
I

l'
acro u omisin de su poder ejecutivo como defensa contra un cargo de
vwlactn del derecho internacional. Esto se decidi desde 1870 en:;
t 5- Alf?,!:!;!!!l~ conclusiones
arbitraje en Ginebra, en el caso de las reclamaciones dei Alabama ... "--

Este somero examen nos hace er que las Consti~ucion~s de algunosr

La Convencin de Viena en su artculo 27, dice que:
"Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como ustificacin dei incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entender sm perucio de lo dispuesto en el artculo 46."
El artculo 2 7 trata de la observancia de ios tratados, y el 46 est en
la parre de nulidades. Es aqu donde la Convencin trae la nica excep-
pases de primera importancia aceptan que el derecho internacional es, !
a) incorporado como parre del derecho interno y b) nene supremaca j
sobre ste. La reiterada jurisprudencia y otra prctica internacional c-1
tada son claras en el sentido de que en el mbito internacional, a) el de- ,
recho Interno es simplemente un hecho a tener en cuenta y b) en caso
de conflicto entre uno y otro, prevalece invariablemente el derecho in-
__ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _1
ternacional. ,

cin a la disposicin anterior, en su inciso 1.

"El hecho de que el consentimiento de un Estado en ~blig~rs: por un

tratado haya sido manifestado en v10lacn de una dispos1c10n de su

20 CPJI, Sene a, N 7, p. 19.

2i CPJI Sere AfB N 44, p. 24 (Traduccin nuestra.}
22 ICJ Reports, 1951, p. 181. (Traduccin nuestra.)
Tercera
..
parte: Los----'-"'
~~~-~ _,,,_~-=---
sujetos del - derecho
----- - - -
internacional--
----- ., ...
--~----

Captulo 9

1. Introduccin

La personalidad jurdica en general es la capacidad de un ente de ad-

quirir derechos y contraer obligaciones dentro de un cierto orden jurdi-
co. Adems, debe tener la capacidad para reclamar los remedios que ese
orden jurdico pone a disposicin de sus sujetos cuando se han violado
sus derechos. Para determinar la capacidad de una persona, el marco
jurdico de referencia es esencial.
Por consiguiente, para referir la definicin anterior al derecho interna-
cional hay que agregar que las obligaciones y derechos mencionados
ocurren en el orden mternacional y que los entes en cuestin son sujetos
del derecho internacional. Como veremos, el contacto con el derecho
debe ser mmediato, o sea que ias obligaciones y derechos deben ser
otorgadas sin intermediarios, ya que si una entidad los recibe a travs
de otra entidad, no estar actuando por s misma -o sea, como persona
internacional- por lo menos en cuanto a esos particulares derechos u
obligaciones se refiere.

Tal es la situacn clsica del individuo, que generalmente acta en el

plano mternac1onal a travs del Estado de su nacionalidad. El derecho
internacional utiliza una ficcin: los Estados son perudicados ;n la
persona de sus nacionales (dao mediato), !o que les permite represen-
tarlos y extenderles su proteccin diplornnca. En la medi(Li, sin crn-
bargo, en que los individuos sean titulare> de derechos y oblig:k'"n .
en el orden internacional -y veremos que, en cfecro, lo son en alg11nns
casos- y que puedan poner en marcha los mec:1rno111os procesale> p~,i"
156 Juuo BARBOZA
reparar las violaciones de aquellos derechos, tendrn en esa misma
medida persondidad internacional, o dicho de otro modo, sern en
esa medida sujetos de ese derecho.
2. Los sujetos del derecho internacional
----~. ---~---~--~-----------~-
'.: )_!:_?_~:~!!!_ci9-~
En e! derecho de gentes, los sujetos o personas ms importantes son
los Estados. Estcs tienen personalidad originaria, son al tiempo que su-
jetos, legiferantes porque crean las normas jurdicas y de su voluntad
derivan las otras personas o sujetos en el plano internacional. Y sobre
todo pueden tener personalidad plena, esto es, pueden tener capacidad
ilimitada para ejercer derechos y asumir obligacones cuando son sobe-
ranos, mientras que todos los otros sujetos reconocen importantes limi-
taciones en su capacidad de hecho y de derecho. Conviene recordar, a
este respecto, la opinin consultiva de la CIJ de 1949, que declar que:
"Los sujetos de derecho, en un sistema jurdico, no son necesariamente
idnticos en cuanto a su naturaleza o a b extensin de sus derechos". 1
Al lado de los Estados soberanos, existen Estados que han cedido
parcial o totairnente sus competencias a un Estado soberano; en el pri-
mer caso tendrn una personalidad internacional limitada a las compe-
tencias que en efecto ejerzan y en el segundo carecern totalmente de
personalidad internacional. Los protectorados y ios Estados vasallos de
la Sublime Puerta daran ejemplos de ambos tipos referidos.
En la actualidad existen, corno resabio de antiguos tiempos, Estados
de una condicin muy particular, corno son Andorra, o el pnnc1pado
de tvlnaco, dependiente casi totalmente el primero, en forma conjun-
ta, del Presdente de Francia 2 y del Obispo de Urgell y e! segundo de
1
CIJ, ReC!leil 1949, p.179.
1
Julio Barbens llega a la conclusin de que el coprncipe de Andorra es el Presidente
de Francia y no e! Estado francs. Ver Los mietos del derecho i11temacio11al actual, Ma-
drid, 1984, p. 52.
LA PERSONALID,\D I:-."TERNACIONAL 157
.!
..11
't Francia, parncularmente a partr de vares tratados franco-monegas-
~
cos comenzando con el de 1861.
En cambio, la comundad internacional no ha sido personalizada: no
existe en el derecho de gentes un sujeto que represente a dicha comuni-
11 dad, ni siquiera las Naciones Unidas, de filiacin tan universa[ como es.
Lo mismo cabe decir de ia humanidad, a la que se ha atribuido en abs-
R tracto ciertos derechos. As, el artculo 1 de! Tratado dei Espacio, dice
l que la exploracin y la explotacin del espacio extraterrestre, incluyen-
do la Luna Y otros cuerpos celestes, son "de incumbencia de la humani-
dad", e idntica referencia se hace en el artculo 13 7 de Convencin de
i'>'1ontego Bay de 1982, cuando inviste a la humanidad con derechos so-
1 bre los recursos de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacio-
nales y asegura que la Autoridad de los fondos marinos es quien acta
1 por su cuenta. Lo cierto es, como se pregunta Philippe Cahier, 3 que no
se advierte cmo podra la humanidad hacer valer sus derechos en rela-
cin con la dicha Autoridad.
b) Las oi:_~~s i11ten1ag~<z!!.CZ.[~.-
Como ~e--ver ms adelante, las organizaciones internacionales son
tambin sujetos del derecho de gentes.
c) Sujetos ligados a fa actiudadrelig1osa
"' -Existen asimismo sujetos del derecho internacional ligados a la acti-
vidad religiosa, como son la Iglesia Catlica, el Estado de la Ciudad del
Vaticano y la Soberana Orden Militar de Malta.
i) La Iglesia Catlica
Segu~ ~!g~;()-s ;~to-~es, la Iglesia Catlica no sera el sujeto de dere-
cho ya que por su ndole no participara de la comunidad internacional,
y sus relaciones en ese plano seran llevadas por la Santa Sede. Otros
opinan que la Iglesia y la Santa Sede son dos sujetos distintos, en unin
real en la persona del Papa.
} /1. Cit., p. 96.
 15S
JULIO BA RBOZA
La prcrca internacional "demuesrra que, en sus rdac10nes con los
Esrados y otras personas internacionales, la Iglesia Catlica se nge por
las normas del derecho de gentes. Por consiguiente, es posible deducir
del examen de las normas internacionales y de su aplicacin en la
prctica, que la Iglesia es un sujeto del derecho de gentes." De esta
persona, la Sama Sede sera el rgano de su gobierno que la represema
en el plano internacional, aunque la Igesia puede eventualmente ser-
virse de otros rganos para algunos actos internacionales. 4
ii) La Ciudad del Vaticano
Un c;~;-~fg-;particula~ d~ personalidad internacional es ehle la Ciu-
dad del Vaticano. Como consecuencia del proceso de unidad italiana,
los Estados Pontificios fueron en 1870 incorporados al nove! Reno de
Italia. El Papado qued entonces sin territorio ni por ende calidad esta-
tal, y el Papa fue considerado por Italia como un "soberano en suelo
italiano", por la Ley de garantas del 13 de mayo de 1871. Por dicha
ley se le reconocan los palacios del Vaticano y de Letrn, se le respeta-
ba el derecho de legacin activo y sobre todo pasivo, esto es de recibir
enviados diplomticos en Roma. El Papa continu celebrando concor-
datos -esro es, tratados internacionales- con ios Estados y enviando
nuncios e internuncios.
Esta anmala situacin fue remediada por ios Pactos de San Juan de
Letrn, de 11 de febrero de 1929.
Un concordato y un tratado, compuesro este lrimo de cuatro anexos,
constituyen los pactos de Letrn, cuyo obeto es otorgar a la Iglesia l~
mdependencia necesaria para el cumplimiento de su misin espinruaL
Por el arrculo 26 del Tratado, Italia reconoci a la Ciudad del Vati-
cano bajo ia soberana dei Sumo Pontfice.
Este sujeto del derecho de gentes tene caractersticas nicas. Su exten-
sin territorial no excede las 44 hect;1reas y su poblacin slo lo hab -
1
4
Id., pp. 99/100. Recuerda d auror que el Concilio de Constanza celebr en 1418
concordacos con Espaa, Francia, Alemana e Inglaterra.
LA PERSO~ALIDAD INTER'.'.\C!ON ..\L 159
ta por razn de sus funciones. Su finalidad casi exclusva es servir d:
asiento a 'la Jalesa Carlica y no primariamente la de velar por las ne-
cesdades de :u poblacin, cuya nacionalidad es funcional, supleroria
y temporal. 5 Parece ser mas bien un terriroro puesto al_ s~rv1c10 de
una finalidad espiritual que trasciende ampliamente sus hmnes mare-
rales. Al mismo tiempo, se realizan en el Vaticano actos de leg1sla-
cin, adminstracin y jurisdiccin que son distintos de las funciones
sacerdotales de la Iglesia.
El ordenamiento Jurdico de la Ciudad del Vaticano se integra con su
ley fundamental y otras normas internas. El Papa tien~- la plenitud de
os poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Existe ramb1en otra le~, lla-
mada ele las fuentes del derecho que establece cul es el derecho vigente
en el Vaticano y la prelacin de sus normas. En primer trmino, el. C-
digo Cannico y las Constituciones Apostlicas. Luego las. le?'e~ dicta-
das por el Sumo Pontfice o la autoridad que l dele~ue Y por ultimo lo_s
reglamentos dictados por autoridad competente. A1~~nos cuerpos nor-
mativos vigentes entonces en Italia se declaran tamb1en vigentes para la
Ciudad del Vaticano.
Los servicios pblicos, como el suministro de agua o la Yinculac~n
por ferrocarril, las comunicaciones y dems, son aseg:1radas po~ Italia,
pas que tambin se encarga de la represin de los delitos ~~metidos e:1
el territorio vaticano. La Santa Sede, por su parte, renunc10 a su tradi-
cional derecho de asilo.
Por lo dems, el artculo 24 establece la neutralidad de la Santa Sede
a perpetuidad y sta proclam su propsito de pe~manecer a1ena a to-
dos los conflictos internacionales y a las conferencias que se mantuvie-
ren para solucionarlos, a menos que las parres acudie~an a ella com~
sucedi con su mediacin en el conflicto de las Carolinas Y en el del
Beagle entre ia Argentina y Chile.
El Vaticano es miembro de varas organizaciones nterna.::onales, en-
tre ellas de la Urnn Postal Universal (UPU), de la Unin Imernac10nal
5 Es funcional porque se otorga cuando se eercen funciones en el Var.::ano, es sup:e_
toria porque se superpone a b propa y es temporal porque cesa cuando el ~ac1onal esrn
fuera de los lmites del Vaticano y se recupera cuando vuelve a entrar en ello,.
160 JULIO BARBOZA LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 161

de Telecomunicaciones (UIT) y de la Organirnc1n Iv1undial de la Pro- ii) La comunidad beligerante

piedad Inrelectual (OlvlPij. Un caso distinto, aunque tambin se trate de un conflicto no interna-
cional, es el de la comunidad beligerante.
iii) La Soberana Orden Militar de Malta
E~-u~;~;~~~effgf~~;~~7;~ad~on-l;glesia Catlica y tambin un Cuando un grupo se levanta en armas contra el gobierno de su pro-
pio Estado, se produce una situacin de insurgencia que es materia del
sujeto del derecho de gentes, de capacidad muy restringida. Con sede en
derecho interno del Estado en cuestin. El grupo insurgente carece de
Roma, goza del derecho de iegacin activo y pasivo, concierta tratados
personalidad internacional.
internacionales, amn de ser miembro de una organizacin interguber-
Si bien el conflicto es interno, obviamente puede afectar ciertos valo-
namental con sede en Lieja, Blgica. 6 Sabido es que mantiene una Em-
res de la comunidad internacional y los insurgentes adquirir la persona-
bajada en nuestro pas.
lidad internacional por sus obligaciones frente al derecho humanitario,
que es el caso anterior. Tambin puede afectar a terceros Estados, como
d)S!.1Let(J~ijgados a la beligerancia
i) Sujtos del dere~h;-humani-t~-ri~
por ejemplo a travs del tratamiento dado a extranjeros por los insu-
rrectos, o puede suceder que el propio Estado contra el cual va dirigida
Haycsl"!j~tos c~ya-xl;i:~~;e rlaciona con la situacin de belige-
la insurreccin estime corqveniente ia aplicacin del derecho mternacio-
rancia que ciertos grupos conducen contra Estados y que, aunque pue-
nal a sus relaciones con el grupo insurgente, por ejemplo, para ejercer
dan parecer a primera vista materia exciusiva del derecho interno.
afectan intereses o valores de la comunidad internacional o de Estado~
sus derechos respecto a terceros Estados mediante el bloqueo de puer-
tos en la zona rebelde. En' tales casos, puede reconocer ia beligerancia
en particular, y son por ende materia del derecho de gentes. En cambio,
de los insurgentes a discrecin del Gobierno del Estado territorial y s-
un nuevo sujeto constituido por los movimientos de liberacin nacio-
tos convertirse en una persona internacional, la comunidad beligerante.
nal, se relaciona con la beligerancia de un grupo contra una metrpolis
Pero es importante sealar que ios terceros Estados no pueden recono-
colonial, beligerancia que es en realidad un conflicto internacional. To-
cer la beligerancia de cualquier grupo insurgente en cualesqu1ern condi-
dos estos casos tienen un carcter comn: que la personalidad jurdica
ciones: deben cumplirse cie~tos requisitos objetivos, sin los cuales tal
constituida durante ia beligerancia, termina con sta para dar paso a
reconocimiento por terceros Estados sera una injerencia inadmisible en
una situacin definitiva y diferente.
l0s asuntos internos del Estado territorial.
Entre los primeros, hay algunos sujetos exclusivos del derecho huma-
Tales requisitos estn sintetizados en los artculos 7 y 8 del Regla-
nitario, o sea los grupos armados que deben respetar el artculo 3 comn
mento sobre !a guerra civil adoptado por el Insttut de Droit i11tenzato-
a las Convenciones de Ginebra de 1949 y al Protocolo adicional de 1977.
11al en 1900 y que requiere:
Las mencionadas normas (artcuio 3 comn a las Convenciones y el '" la posesin por el movimiento nsurreccional de una parte del te-
Protocolo 1I de Ginebra) imponen a las partes contendientes en una rritorio nacional;
lucha armada de carcter no internacional la obligacin de tratar hu- "' los elementos de un gobierno regular, que ejerza de hecho sobre
manitariamente a las personas que no participan directamente en las dicha parte del territorio los derechos aparentes de la soberana;
hostilidades y prohbe la adopcin de ciertas medidas contra dichas " la conduccin de las hostilidades por tropas regulares, sometidas
personas. a la disciplina militar y que se conforman a los usos y costumbres
de la guerra. 7
6 El Comit Internacional de Medicina y Farmacia Militares, donde acta en un mis-
7 A111111aire !DI, 1897/1904, p. 639.
mo plano que los Estados. Ver Barberis, 01. cit., p. 109 y nota 61.
161 juuo B.~RBOZA
De esa manera, ia nueva comunidad tiene responsabilidad interna-
cional por sus actos. La situacin termina con la derrota del movimien-
to o con su triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del Estado o
que se separe de ste y se convierta en un Estado distinto.
iii) Los movimientos de iiberacinnacional _
ci-tG!Tuc-i1a-por T;-indep~~dencia de los pases y pueblos coloniales
suraieron los movimientos de liberacin nacional. A travs de numero-
sas resoluciones de la Asamblea General se fueron reconociendo a los
partidos en armas de las colonias que luchaban contra sus metrpolis
para obtener ia independencia la calidad de sujetos del derecho wterna-
cional. Esta misma calidad se otorg a movimientos cuya finalidad era
la derrota de un rgimen impuesto por la fuerza por una minora racis-
ta, como ei apartheid en Sudfrica o contra una ocupacin fornea, co-
mo la Asamblea General consideraba que era el caso de Palestina.
Algunas de sus resoluciones, por lo dems, equiparaban todas estas y
algunas otras manifestaciones de dependencia dentro de un concepto
amplio de "colonialismo".
El movimiento de liberacin nacional es considerado, entonces, un
sujeto dei derecho de gentes y su conflicto contra la metrpolis no es,
por ende, interno sino internacional.
Es importante destacar que la Asamblea exige que el movimiento en
cuestin haya sido reconocido como tal por la organizacin regional
en que se encuentre el territorio colonial por cuya autodeterminacin
brega, y as lo hizo en varios casos la Organizacin de la Unidad Afri-
cana (OUA) o la Liga de los Estados A.rabes. Los movimientos as reco-
nocidos gozan de indudables ventajas internacionales; pueden recibir
ayuda en su lucha armada, son reconocidos como representantes iegti-
mos de los pueblos y tienen carcter de observadores en organismos de
la familia de ias Naciones Unidas.
Algunas de estas ventajas reconocidas en el derecho de las Naciones
Unidas repercuten en el derecho internacional general, dentro del cual
podemos decir que los movimientos de liberacin nacional son un suje-
to nuevo, con caractersticas diferemes de los otros ya existentes.
v) El individuo
T~~;Gl~~-~'~;e-~;s posteriormente cul es !a situacin del individuo
como persona internacional, que es por cierto materia de discusin doc-
L.\ PERSO-IALIDAD INTERNACIONAL
trinara. Baste por ahora decir que es difcil negarle personalidad pasi-
va, tanto en derecho convencional como consuetudinario (piratera, por
eiemplo), y que a travs de tratados tienen cierta participacin activa en
el piano internacional en el campo de los derechos humanos.
3. Los Estados. Condiciones del Estado
Preferimos llamar a la poblacin, al territorio y al gobierno, "condi-
ciones" mejor que "elementos", porque esta itima palabra da la im-
presin de que un Estado estuviera "compuesto" de esas tres cosas, que
son tan heterogneas. 1-fas bien, una entidad debe reunir aquellas con-
diciones para poder ser un Estado en derecho internacional. "
En el asunto Deutsche Cont11e11tal Gas Gessellschaft, el Estado se de-
fina por el tribunal arbitral germano-polaco as: "Un Estado no existe
sino a condicin de poseer un territorio, una poblacin que habite di-
cho territorio r un poder pblico que se ejerza sobre la poblacin y el
ternrorio". 8 Asimismo, el artculo 1 de la Convencin de Montevideo
de 1936 sobre derechos y deberes de los Estados establece que un Es-
tado, como persona del derecho internacional, debe tener una pobla-
cin permanente, un territorio definido y un gobierno, as como la
capacidad para entrar en relaciones con otros Estados.
Para que el Estado en cuestin tenga personalidad plena debe agre-
garse un cuarto elemento: la soberana.
a) La poblacin
No hay un n~ero fijo debajo del cual -o sobrepasado que fuere-
un grupo humano no pueda aspirar a ser un Estado. Los hay de muy
pequea poblacin, corno San Marino (30.000 habitantes) o Nauru
(7.000), mientras que China tiene ms de 1.300 millones.
La poblacin de un Estado se compone de nacionales y de extranje-
ros que habitan en forma permanente en su territorio. Sobre [os prime-
8
Recttci! des arrets des trib1111a11x arbitraux mixtes, IX, p. 336.
164 Juuo BARBOZ.-1
ros, e! Estado tiene una supremaca person,;i, que se origina en el vncu-
lo de la nacionalidad y que le permite ejercer en cierta medida sus pode-
res aunque estas personas no se encuentren en su territorio. 9 Sobre los
segundos ejerce una supremaca territorial, por el simple hecho de que
se encuentran habitual o accidentalmente dentro del mbito en que
ejerce su soberana territorial, aunque no tengan su naconalidad.
Estado y nacin
~Un.grupo ht;n;ano puede organizarse de diferentes maneras; si lo ha-
ce en forma de Estado podr adquirir personalidad internacional y sta
es una cuestin jurdica. Dentro de un Estado o a travs de varios Esta-
dos, un grupo de personas puede asumir la condicin de una nacin si
se dan ciertas circunstancias y sta es una cuestin poltica. Dentro de
Yugoslavia hay varias naciones, algunas de ellas hoy independientes,
formadas por los serbios, los croatas, los eslovenos, montenegrinos, etc.
Antes de la fundacin del Estado de Israel, se deca que la Nacin juda
estaba distribuida entre varios Estados. Este es un concepto eminente-
mente poltico y se basa en factores diferentes de aqullos requeridos
para ser Estado. Segn una teora llamada objetiva, habr una nacin si
existe una comunidad de territorio, de lengua, de raza y de religin, es-
to es, elementos objetivos de unin. Segn una posicin subjetiva, en
cambio, el cemento nacional es un cierto clima espiritual que hace de
ese grupo una familia, como lo quera Renan. Dentro de la misma co-
rriente, Bergson resuma lo anterior en un soio concepto, al decir que
una nacin era una misin. Por ltimo, para Mancini, representante de
una corriente mixta, la comunidad de territorio, de origen, de costum-
bres y de idioma (elementos objetivos) engendra una comunidad de vi-
da y de conciencia social (elementos subjetirns).
El Estado-nacin es una aspiracin de las nacionaiidades: cada na-
cin debe constituirse en Estado. Eso no se demostr posible en la prc-
tica, pero constituy una bandera con gran poder de convocatoria,
particularmente en el siglo XIX y primera mitad del x:x, y una fuerza
considerable en lo poltico. En medida importante, presidi el arreglo
9 Por ecmplo, puede llamar a sus nacionales en el extranero rara el servcio militar,
de acuerdo con sus leyes.
LA PERSONALIDAD i:>'TERNACIONAL 165
territorial emergente de los tratados de paz que pusieron fin a la Guerra
de 1914-19.
b) El territorio
El territorio. de un Estado, desde el punto de vista jurdico, puede de-
finirse como el mbito dentro del cual aqul ejerce una competencia
que es general y exclusiva.
Dicha competencia es general puesto que un Estado intenta satisfa-
cer todas las necesidades de su poblacin y por eso ha sido calificado
de cvitas perfectae. 10 Otras formas de asociacin humana tratan de sa-
tisfacer ciertas necesidades especficas del grupo, mientras que el Estado
tiene vocacin de totalidad a ese respecto.
Se trata tambin de una competencia exclusiva porque excluye la
competencia de todo otro Estado o sujeto internacional en su territorio,
excepto en casos que se vern oportunamente, como cuando existe al-
guna forma de exterritorialidad o la intervencin de otro Estado en ese
territorio est permitida por el derecho de gentes.
En el asunto de la Isla de Palmas, el Juez Huber se explay a este res-
pecto: "E! desarrollo de ia organizacin nacional de Estados durante
los ltimos siglos y su corolario, el desarrollo del derecho internacio-
nal, han establecido el principio de la competencia exclusiva del Esta-
do en relacin con su propio territorio." 11
Esta exclusividad debe ser respetada por los otros Estados, y as lo
determin la CIJ en el asunto del Canal de Corf, al decir que:
"Entre Estados independientes, el respeto de la soberana territorial es
una de las bases esenciales de las relaciones internacionales" . 12
y en el anteriormente citado caso de la Isla de Palmas, el rbitro Hu-
IO Verdross, op. cit., p. 93. Reuter dice que: ..... en este scntdo, la sociedad nacional es
una sociedad perfecta, de lo que se sigue que las competencias del Estado son en cuanto a
su objeto ge11eraies".Op. cit., p. 94.
11 Recueil des se11te11ces arbitrales, 11, p. 838.
i2 CIJ, Rcc11eil 1949, p. 35.
166 JULIO BARBOZA
ber expresaba que la contrapartida para el Estado de esa exclusividad
de competencias estaba en el deber de proteger en ese territorio el dere-
cho de otros Estados, en particular en la persona de sus sbditos.13
Tampoco hay reglas fijas en cuanto a la extensin del territorio o a
su perfecu delimitacin; ia extensin puede ser mnima o enorme y per-
manecer mcerra en algunos lugares. Hay casos en que porcones -algu-
nas relatirnmente importantes- de territorio han estado en disputa, sin
que eso afectara la calidad de Estados de los reclamantes.
c) El gobierno ~
Efderecl.o--inrernaconal exige que haya un gobierno efectivo que
eerza las potestades del Estado en ese territorio y sobre esa poblacin.
La forma de gobierno que esa poblacin tenga -monrquica, republica-
na, dictadura o democracia- no es relevante para el derecho de gentes:
sio mteresa que el gobierno sea efectivo, esto es, que los poderes esta-
tales se ejerzan en general de manera efectiva.
Decimos "en general" porque el cumplimenro efectivo del derecho en
ningn caso alcanza a un cien por ciento. El hecho de que no haya
una obediencia perfecta a las normas jurdicas de nngn modo perju-
dica la condicin requenda por el principio de efectividad, tan 1mpor-
tanre en e! derecho de gentes.
d) -~a SE,~-~q1:_,a_
Para ser persona plena del derecho de gentes, el Estado necesita el
atriburo de la soberana. Otras comunidades que disponen de cierta au-
tonoma no son, sin embargo, sujetos de aquel derecho, o lo son con
una personalidad limitada. Los Estados particulares de una federacin
carecen de personalidad internacional excepto en la medida en que la
Constiruc1n les otorgue alguna capacidad en el plano exterior. Las
provincias argentinas, por ejemplo, carecen de personalidad internacio-
nal plena..; Hay otros sistemas federales en que los Estados particula-
res carecen totalmente de capacidad internacional.
13 Rewel des sentences arbitrales II, p. 839.
14 Por la reiorma consmuc1onal de 1994 (arr.124) las provincias pueden celc:brar con-
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 167
La soberana, en el plano internacional, encuentra sus lmites natura-
les en la igualdad soberana de los Estados y en el propio derecho inter-
nacional, que impone a stos obligaciones. En rigor, la soberana -que
sugiere la idea de un poder por encima de todos los otros- debe ser to-
mada en el derecho de gentes en un sentido relativo, como una sobera-
na limitada, por contradictoros que ambos trminos parezcan. De
otro modo, no admitira una coexistencia entre iguales, puesto que con-
cebida en trminos absolutos la soberana solamente podra ser patri-
monio de un nico Estado.
Eso hubiera implicado,- en la historia de Europa, voiver al Imperio. En
efecto, esa historia muestra la vocacin de ciertas potencias de recons-
tituir el Imperio romano y la resistencia de las otras a someterse a esa
soberana. La palabra con que algunas designaban a sus Jefes de Esta-
do as lo indicaba: Kaiser, Czar, son deformaciones locales de caesar
(csar).
As es que el dicho del rbitro Huber en el caso de la Isla de Palmas,
parece aceptable:
"La soberana en las relac10nes entre Estados significa su independen-
cia".15
Como consecuenca, el Estado no est sometido a ninguna autoridad
1
~
superior y de ello se deducen dos importantes conceptos:
" en su relacin con el derecho internacional, las limitaciones a la
1 soberana estatal no se presumen, como lo dijo la CPJI en ei
Asunto Lot11s; 16
1
vernos internacionales bajo cierras condiciones y tendran, por ende, una personalidad in-
ternacional restringida. (Ver p. 81, Cap V, 2, b), iv). Con los elementos interpretativos
existentes no es fcil caracrenzar la capacidad internacional de las provincias argentinas.
15 Corte permanente de arbirraje, laudo del 4/IV/1928. R.S.A., vol. II, p. 838. La prc-
tica internacional est de acuerdo con esta definicin, como lo dice la opinin consulriva
de la CPJI (5/IX/1931) sobre el rgimen aduanero austro-alemn, Serie NB, n 41, pp. 45
y 52.
16 CPJI, Serie A, n 10, P- 18.
 168 juuo BARBOZA
0 en su relacin con otros Estados, tiene la facultad de restringir su
propia soberana, ya sea a travs de tratados, ya sea por actos
unilaterales, como tambin lo afirm la misma CPJI en el asunto
dei vapor Wi111biedo11.
"La Corre se niega a ver en b conclusin de un tratado cualquiera,
por el cual un Estado se compromete a hacer o a no hacer algo, un
abandono de la soberana ... Pero la facultad de contraer compromisos
unilaterales es, precisamente, un atributo de la soberana estatal. " 17
La inmediatez
==~...,,.~--~~-
Suele decirse que, por ser soberano, el Estado est sometido imnedia-
tamente ai orden jurdico internacional, a diferencia del ya citado caso
de los Estados de un Estado federal o del individuo, que normalmente
lo est en forma indirecta. 18 Inmediatez significa que entre el Estado y
el derecho de gemes no hay intermediarios: no es soberano un Estado
que cedi el manejo de sus relaciones exteriores a otro Estado, por
ejemplo, a travs de un tratado (protectorado).
.. Conviene aclarar, sin embargo, que la inmediatez parece ser una cuali-
dad inhereP..te a la personalidad internacional ms que un dato espec-
fico de la soberana. Todo sujeto de derecho rene, en la medida que es
persona de ese derecho, inmediatez con l. La soberana, en cambio, es
exclusiva d.; los Estados. Las organizaciones internacionales, por
e1emplo, no la poseen.
Conviene tambin sealar que la soberana estatal es un verdadero
principio constitucional de la comunidad internacional, 19 ya que con su
descentralizacin forman el anverso y el reverso de la misma moneda.
17 CPJI, Serie A, n" 1, p. 25.
Aunque a veces el individuo adquiera derechos o contraiga obligaciones interna-
l8
cionales en forma directa, y est i11111ediata111e11te sometido al orden urdico internaco-
nal, cuando los tratados o el derecho consuetudinano se los conceden o imponen
expresamente.
l9 Carrillo Salcedo, SoberJ11a del Estado y derecho mtemac101ial, 2' edicin, Madrid,
1976, pp. 289 SS.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 169
Ya habamos visto en el Captulo 1 que la descentralizacin es acaso el
rasgo ms caracterstico de ia comunidad internacional, del cual deri-
van la mayora de los otros ,principios del derecho de gentes.
e) La identidad del Estado
''E:Cp~obk~;"<l;~z~~ti;-~idad en la identidad de un Estado se pre-
senta cuando hay un cambio importante en alguna de las condiciones
que sustentan su personalidad internacional: el territorio, la poblacin
o ei gobierno. De ios dos primeros casos se ocupa la teora <le la suce-
sin de Estados, que se ver mas adelante. Son los cambios en el gobier-
no de un Estado los que tocan la cuestin de su continua identidad.
La unificacin de Italia (entre 1860y1870) y Alemania (1871) signi-
ficaron cambios radicales. Ivls tarde, la Revolucin rusa plante el
l problema de su identidad con el Imperio de los zares, lo que afect
principalmente el pago de la deuda pblica externa de aquel Imperio.
1 Despus de la Segunda Guerra Mundial, ni los Estados socialistas que
continuaron en Europa del Este a sus antecesores capitalistas, ni la Re-
.; pblica Popular China en Asia, aceptaron tampoco el principio de la
'' continuidad. En cambio, la Federacin Rusa que sucedi a la URSS
proclam su identidad con sta y asumi sus obligaciones y derechos,
con el consenso de la comunidad internacional, y el reconocimiento de
la mayora de las otras Repblicas soviticas, cuando se resolvi crear
la CEI (Comunidad de Estados independientes) en la conferencia de Al-
"t ma Ata de 21 de diciembre de 1991.
Eso \ali a Rusia ocupar e! asiento sovitico, no slo en la Asam-
1 blea General, sino tambin el permanente en el Consejo de Seguridad.
No sucedi lo mismo con la Repblica Federal de Yugoslavia, forma-
da por Serbia y Montenegro luego de la escisin de las otras repblicas
que conformaban la antigua Yugoslavia: su solicitud de continuar ocu-
pando el mismo sitio que esta ltima no fue aceptada por la Asamblea
General (Res. 47/1, de 27/9/92), a recomendacin del Consejo de Segu-
ridad por Res. 777, de 19/9/92. Debi, por ende, solictar su admisin
como nuevo miembro.
La jurisprudencia internacional se inclina por la continuidad de la
identidad estatal, como lo atestigua el caso Tinoco, resuelto por el rbi-
tro Taft en 1923, en el que se decidi que las obligaciones internaciona-
170 juuo BARBOZA
les de un Estado no se ven afectadas por un cambio de gobierno, aun
provenente de un golpe de Estado.
En muchos casos los Estados adoptan una forma simple o unitaria:
un Estado, una persona. Hay formas compuestas, en cambio, cuando
dos o ms Estados se presentan ante la comunidad internacional como
una sola persona, como sucede con los Estados federales y colll; las lla-
madas "uniones reales".
En stas, dos o ms pases estn unidos por un mismo soberano a per-
petuidad como consecuencia de un tratado internacional entre ellos
segn haya sido reconocido por terceros Estados. Casos tpicos de
unn real fueron ei de Austria-Hungra hasta el tratado de Versalles,
as como Suecia-Noruega de 1902 a 1905.
~)__EJ E~ta_d_ofe,4~i:c1l
Un Estado federal es una sola persona frente al derecho de gentes, ya
que sus Estados Miembros han aceptado la Constitucin que consagra
su unidad.
Rasgo fundamental de estos Estados es que el poder central tiene ju-
risdiccin no slo sobre los Estados Miembros sino -en medida varia-
ble- directamente tambin sobre la poblacin dentro de esos Estados,
cosa que no sucede en las confederaciones. En realidad, el poder del Es-
tado federal y el de los Estados particulares sobre la poblacin est di-
vidido segn los trminos de la Constitucin, en competencias diversas.
Esa distribucin interna de competencias es indiferente al derecho inter-
nacional, siendo que la representacin ad exteros es una y nica.
b)La confederacin
Una confe1:fer~cin agrupa a Estados que mantienen su personalidad in-
ternacional completamente; hay entonces varias personas internacionales.
Generalmente, el rgano central de una confederacin es una Dieta,
esto es, una corporacin ante la cual los Estados Miembros se represen-
tan por enviados de carcter diplomtico.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 171
El poder central es muy reducido; se limita a funciones comunes y
parciales, tanto de defensa como de representacin exterior.
Las confederac10nes son de frgil consistencia y por lo comn han sig-
nificado un trnsito a otra forma de organizacin estatal, ya sea por
ensanche del poder central como en los Estados Unidos, que fueron
confederacin desde 1778 (artculos de confederacin y unin perpe-
t~1a) hasta 1787, ao de su Constitucin federal, o por hegemona de
uno de sus Estados, como la Prusia de la Confederacin germnca
(1815-1866) y de la Confederacin de Alemania del norte (1867-
1870) en parre transformada en el Rech alemn. Otras veces se di-
suelven, como la Repblica Centroamericana, de 1895 a 1898, que
comprenda a Honduras, Nicaragua y San Salvador.
El Estado soberano es, entonces, la nica persona plena del derecho
de gentes. Pero hay algunos Estados que gozan, o han gozado histrica-
mente, de una personalidad parcial y que tienen personalidad en la me-
dida de esa capacidad.
a) Protectorados y Estados vasallos
<1.();-p~otector;d-~;;--~]~~- E~~a-d~-~;-;;llos. aue rendan al protector o
suzerain la conduccin de las relaciones e~t~riores, poda~ conservar
una medida ms o menos importante de personalidad internacional en
forma de competencias propias, segn fueran los trminos del tratado
que estableca el prorectorado o el vasallaje y e! reconocimiento que de
ellos hicieran las terceras potencias a las que dichos tratados intentaran
oponerse. 2
"Vasallaje" fue d rgmen que la Sublime Puerta impuso sobre una se-
ne de Estados, prmcpalmenre de los Balcanes, del norte de Africa y el.:
Asa. De entre ellos, algunos tenan un importante grado de indepen-
2
CPJI, serie B, nm.4, ' 28.
172 JULIO BARilOZA
~I:',::.f.
denca, como Egpto o Bulgana. 21 Protectorados y Estados vasallos
fueron sometidos posteriormente al rgimen de mandatos de la Socie-
dad de Naciones.
b) Mandatos
El Pacto de la Sociedad de Naciones dio origen ai rgimen de man-
datos, aplicado a las antiguas colonias de Alemania y de Turqua, am-
bos derrotados en ia Primera Guerra Mundial. Por este rgimen, se
encomend a ciertos Estados vencedores, como mandatarios de la So-
ciedad de Naciones, la administracin de aquellos territorios segn con-
diciones establecidas con precisin en los "mandatos", que eran
tratados entre aquella Sociedad y los pases administradores (mandata-
rios).
Es importante sealar que si Alemania y Turqua perdan as su so-
berana sobre tales pases, ella no era adquirida por los administrado-
res, ya que no existi una cesin de territorio, ni aun en el mandato
otorgado a la Unin Sudafricana sobre la lindera Africa Sudoccidental,
actualmente Namiba.22
Por lo dems, los mandatarios contraan una serie de obligaciones
relacionadas con la poblacin del territorio, con su bienestar y su capa-
citacin de cuyo cumplimiento rendan cuenta ai Consejo de la SN.
El artculo 22 del Pacto estableca tres tipos de mandato, segn el
grado de desarrollo del territorio: al "A" pertenecieron, ernre otros,
Irak y Palestina, al "B" Tanganica, Ruanda-Urundi y los Camerones,
entre otros, y al "C" Samoa, el Africa Sudoccidental y algunas islas
del Pacfico.
21 Estos pases podan realizar ciertos actos internacionales sin necesidad de la autori-
zacin de Turqua, y as lo hicieron, celebrando tratados sobre correos, ferrocarriles y
otros. Ejercieron el derecho de legacin activo y pasivo a travs de cnsules actuando co-
mo agentes diplomticos_ Egipto adquin un "condominio" con Gran Bretaa en 1898, y
en su consecuencia ejerci soberana, conjuntamente con aquel pas, sobre el Sudn sien-
do an vasallo de Turqua. Bulgaria mantuvo una guerra con un pas soberano, corno
Serbia, en 1885. Ver Oppenhem's fotematonal Law, Lauterpacht editor, Longmans,
Londres, 1955, Vol. I, p. 190, nota 3.
22 Ver la opm1n consultiva de la CIJ, Reports, 1950, p. 132.
LA PERSO:-:ALIDAD 11-<TERNACIONAL 173
;1 Se consider, en suma, que la administracin de esos territorios no
I autnomos era un deber de la comunidad internacional hacia sus habi-
I tantes, que sta delegaba en los mandatarios. El concepto era totalmen-
te nuevo y aunque acaso no se haya notado la diferencia entre una
":.lf;I-.
colonia y un territorio bajo mandato en los primeros tiempos, se plant
la semilla que aos ms tarde, bajo el rgimen de las Naciones Unidas,
se transformara en uno de los rasgos ms importantes en las relaciones
, internacionales de nuestro siglo: el proceso de descolonizacin.
..
_cLFideic_ontis()L
f Siguiendo parecidas lneas se implant, a travs de la Carta de ias
I Naciones Unidas, el rgimen de fideicomiso o tutela. Segn el artculo
77, ste comprende los siguientes territorios: (A) los que estaban bajo
mandato de la SN; (B) los separados de los vencidos en la Segunda
Guerra Mundial y (C) los colocados voluntariamente bajo tutela por
1 os Estados que hasta entonces ejercieran sobre ellos soberana_ Se cele-
braron convenios de tutela, preparados por los fideicomisarios y apro-
t bados por la Asamblea General de la ONU y todos los antiguos
mandatos fueron traspasados por los mandatarios al nuevo rgimen,
excepto el que la Unin Sudafricana ejerca sobre el Africa sudocciden-
tal (Namibia), que dio origen a un largo proceso internacional, con un
fallo y tres opiniones consultivas de la CIJ.
El artculo 76 de la Carta estableca como obligaciones primordiales
~ de los pases tutores "promover el progreso poltico, econmico y educa-
cional de los habitantes de los territorios en fideicomiso", hacer respetar
los derechos humanos fundamentales y capacitar a la poblacin para el
gobierno propio o la independencia, segn las circunstancias particula-
res de cada territorio y la voluntad libremente expresada de los pueblos
interesados.
La responsabilidad por el cumplimiento de los convenios correspon-
de a la Asamblea General a la que los pases tutores presentan un infor-
me anual y ai Consejo de Tutela, uno de os seis rganos principales de
la ONU.
d) Estados Miembros de una federaci11
T;~"c;;;thud~-;-~d~~lgu~;;;E,-;t;ci~~federales suelen otorgar algu-
174 juuo BARBOZA
nas competencas internacionales a sus Estados Miembros, y estas com-
petencias los autorizan a realizar ciertos actos que son vlidos en el pla-
no internacional.
Entre os miembros de las Naciones Unidas figuraban Bielorrusa y
Ucrania, cuando eran simplemente dos repblicas dei Estado federal
sovitico. Podan ejercer todos os derechos y eran sujetos de todas las
obligaciones de la Carra. En realidad, la Constitucin sovitica de
1977 extenda a las repblicas, tericamente al menos, el derecho de
"entrar en relacin con los Estados extranjeros, de concluir con ellos
tratados y de intercambiar representaciones diplomticas y c2psulares,
de participar en las actividades de ias organizaciones internacionales"
(art. 80). 23 Asimismo, durante el Imperio alemn de 1871, Baviera y
\XTrtemberg conservaron su capacidad para concluir ciertos tratados
y la primen!. mantuvo asimismo el derecho de legacin. En la Consti-
tucin alemana de 1949, en vigor actualmente, los laender son califi-
cados de "sujetos del derecho internacional pblico" y pueden
celebrar tratados dentro de sus competencias legislativas propias,
siempre que sean compatibles con los del Estado federal. Como vimos,
el artculo 124 de nuestra Constitucin reformada en 1994 concede
algunos poderes a las provncas en ei plano internaciona.
_e).f!:~.~c.z!-f2sx!e.?:!itorics neutr(!{izad<?_~
-Es i~enesr~~-~oconfundir el caso de un Estado con personalidad par-
cial con aqul de un Estado soberano que, voluntariamente y en forma
parcial, restringe su capacidad de obrar. Aqu, el Estado contina siendo
soberano y su personalidad en el plano internacional sigue intacta. Un
Estado puede ser neutralizado a perpetuidad por un tratado internacional
y estar<' imposibilitado legalmente para declarar la guerra ni formar parte
de aiianzas que puedan conducirlo a la guerra. A su vez, los terceros Es-
rados deben respetar esa neutralidad, eventualmente garantizada por el
mism< l!btrumento que la crea, como en el caso de Blgica en 1831.
El cemplo clsico es Suiza, cuyo estatuto nace del arreglo europeo
consagrado en el Congreso de Viena en 1815. El Tratado de Versalles
J.'\, r iJguyrn Q11rc i l:11h, Daillicr y Pdler, op. cit., p. 412.
L.~ PERSONALIDAD INTERNACIONAL 175
confirm su condicin de neutral, respetada en ambas Guerras lv1un-
diales. Suiza no ingres en las Naciones Unidas por considerar. que
algunas obligaciones de la Carta son incompatibles con su neutrali-
dad. Austria, por ley de 26 de octubre de 1952, proclam su neu-
tralidad, confirmada por acuerdo de las Grandes Potencias de 1955.
Ingres a la ONU en ese ao, e interpuso una declaracin segn la
cual las obligaciones de la Carta cederan a las de su particular condi-
cin de neutral.
No hay que confundir la neutralizacin de un Estado con la de un te-
rritorio determinado, en que el soberano territorial se compromete por
un acto internacional a no hacer la guerra en ese lugar ni tampoco a rea-
lizar actos que impliquen su preparacin. Le est prohibido, por lo tan-
to, fortificarlo o mantener en l tropas, bases militares, navales o areas.
El Estrecho de Magallanes fue neutralizado a perpetuidad por el Tra-
tado de 1881 entre la Argentina y Chile, la Convencin de Constann-
nopla de 1888 neutraliz el canal de Suez, la Renania fue neutralizada
por el Tratado de Versalles de 1919, artculos 42 a 44.
6. Reconocimiento de Estados
Cuando surge a la vida internacional un Estado nuevo, ste busca su
admisin en la familia internacional. Se produce as la cuestin de su re-
conocimiento.
Un Estado nace de varias maneras. Puede ser por ocupacin de un te-
rritorio res 11111/ius, si en l se asienta una comunidad con un gobierno
efectivo e independiente. Tal fue el caso de Liberia, donde se instal
un grupo de negros norteamericanos en 1847. Los boers (campesinos
holandeses) fundaron en el sur del Afnca las repblicas cid Transvaal
y de Orange en la primera mitad del siglo XI\'.. Tambin se orq;rnan
nuevos Estados por secesin (separacin de Suecia y Norn:::a en
1905) o desmembramiento (lmpero austrohngaro tras la Prn~itra
Guerra Mundial, Unin Sovinca y Yuosia\'Ia recientemente), o hen
por agrupamiento de varios menores, como b unificacin tali:rna ba-
jo la hegemona piamontesa o la de Alema111a bao la de Prusia.
176
JULIO BARBOZA
La creacin de un nuevo Estado se produce cuando tienen iugar cier-
tos hechos: una comunidad, establecida en un cierto territorio y con un
gobierno efectivo e independiente, aspira a ser reconocida como Estado
Miembro de la comunidad internacional. Los dems Estados debern
comprobar si efectivamente tales hechos tienen existencia reai. Puede
tambin suceder que el Estado que busca reconocimiento sea un anti-
guo Estado que perdi su independencia, como los pases blticos ane-
xados a la URSS como consecuencia del pacto Ribbentrop-Molotov.
Por declaracin del 27/8/91, los miembros de la Comunidad Europea
acogen calurosamente la restauracin de la soberana e independencia
y confirman su decisin de estabiecer sin demora relaciones diplomti-
cas con ellos.
La necesidad del reconocimiento de un Estado por los dems es
consecuencia de la descentralizacin del derecho y de la comunidad in-
ternacionales. En un orden centralizado, los hechos a los que el dere-
cho asigna consecuencias jurdicas pueden ser comprobados por
rganos especiales; en la comunidad internacional, en cambio, y por la
falta de una autoridad que imprima el sello de su comprobacin a
aquellos heches, el derecho de gentes se vale de sus rganos tradicio-
nales, los Estados.
Los Estados aplican su discrecin para declarar la existencia de he-
chos o situaciones, aunque desde luego existan reglas al respecto que
deben ser respetadas. Dice Reuter en este sentido:
"En derecho internacional no hay autoridad que pueda hacer patente
para todos los sujetos de derecho la existencia de una regla o de una
situacin. Son los Estados quienes lo efectan. cada uno por s mis-
mo. De ah la importancia en derecho internacional de las diferentes
variedades de reco11ocimie11tos. Sin duda, el empico mismo de ia pa-
labra "reconocimiento" implica que la regla o la situacin existe,
aparte del Estado que la reconoce, pero como no hay autoridad que
pueda obligar al Estado a reconocer, todo ocurre frecuentemente co-
mo si fuese su voluntad la que diera existencia a una regia o una si-
tuacin. " 24
24
fost1tuc1011es 11temac1onales, Editoriai Bosch, Barcelona, 1959, p. 108.
LA PERSONALIDAD !NTERl'ACIONAL 177
El Instit11t de drot intemational, en su sesin de Bruselas de 1936,
ensay una definicin del reconocimiento:
"Un acto libre por el cual uno o ms Estados comprueban la existen-
cia sobre un territorio determinado de una sociedad humana polt1ca-
mente organizada, independiente de cualquier otro Estado existente,
capaz de observar las prescripciones del derecho imernacional y mani-
fiestan consiguientemente su voluntad de considerarlo como un miem-
bro de la comunidad internacional" .2 5
a) Doctrinas
La doctrina se ha dividido entre los partidarios de que el reconoci-
miento es constitutivo de la personalidad de! nuevo Estado y los que
sostienen que el acto de reconocer no es sino declarativo de una situa-
cin preexistente.
i) Constitutiva
En su mayor parte, los primeros son de la escuela voluntarista, de las
i postrimeras del siglo XIX, que partan de la primaca de la voluntad del
~
Estado en el derecho de gentes y que no podan admitir por ende que
ocurriera algo tan importante como ei ingreso de un nuevo Estado en la
1 comunidad internacional sin que participara la voluntad de los dems.
Para estos pensadores, slo la voluntad del Estado poda crear nue-
1 vos sujetos con capacidad en el plano internacional, siendo los ya es-
tablecidos los que decidan si queran o no que el ordenamiento
1 internacional ios ligara a esas nuevas entidades aspirantes a ser sujetos
del derecho de gentes.
Podra suceder, entonces, que el recin llegado fuera un Estado en re-
1 lacin con algunos miembros establecidos de la comunidad ele naciones
que lo reconocieran y no lo fuera en relacin con los Estados que no lo
reconocieran. Una caracterstica del reconocimiento constitutivo sera,
1 entonces, la relatividad de situaciones que engendrara.
Esta relatividad, no es, sin embargo, un argumento decisivo contra la
1' doctrina constitutiva. Aunque Brerly, en su conocido manual, la con-
15 J\11111li11re, 1936, vol. II, pp. 175 y ss.

178 Juuo BARBOZA
sidere "una curiosidad legal'',2 6 Reuter la estima perfecramente nor-
mal y corriente en el derecho nternacional 27 y Kelsen, como veremos,
tambin la acepta.
Una segunda caracterstica estara constituida por la discrecionali-
dad del reconocimiento: la voluntad de un Estado no podra coartarse
con regias o normas cuando se tratara de un asunto as.
Y la tercera y ltima caracterstica sera, naturalmente, que e! reco-
nocimiento es atributivo de la personalidad internacional.
ii) Qeclarativa ..,
Adems de la o-bjecin relativa a la relatividad de situaciones, arriba
comentada, se han alzado contra esta postura crticas severas. La prin-
cipal es que una entidad con todos los atributos estatales no sera un
Estado antes del reconocimiento y que carecera por ende de derechos y
deberes en el plano internacional: no tendra obligacin alguna que
cumplir y podra cometer una agresin sin consecuencia jurdica algu-
na. La prctica internacional demuestra claramente que eso no es as,
ya que se han interpuesto reclamos por supuestas violaciones del dere-
cho mternaconal cometidas por Estados no reconocidos por los recla-
r,1antes.
Alguna jurisprudencia internacional se ha manifestado tambin con-
tra el carcter constitutivo del reconocimiento. As, el Tribunai arbitral
germano-polaco declar, en el ao 1929, que:
" ... el reconocimiento de un Estado no es un acto constitutivo, sino de-
clarativo. El Estado existe por s mismo, y el reconocimiento no es si-
no la comprobacin de esa existencia."28
26 T/J Law of Nat1011s, Oxford, 1963, p. 138.
17 Cuando el autor habla de las relaciones de coordinacin entre los Estados, caracte-
rsticas para l de la sociedad internacional. "Una consecuencia muy importante se dedu-
ce de aqu y es la relatividad de las reglas y de las situaciones jurdicas. Una situacin
puede perfectamente tener una existencia jurdica con reacn a un Estado, pero no res-
pecto a otro. Las obligaciones contradictorias, perfectamente vlidas cada una en su or-
den, son mltiples". Op. cit., p. 108.
28 Dc11tsche Ko11ti11ental-Gasgessellschaft, citado en Kelsen, Pn11cipos de Derecho i11-
temac1011al publico, Buenos Ares, 1965, p. 231.
~
l LA PERSONALIDAD IMTERNACIONAL
Por su parte, la Carta de la OEA en su captulo relarno a los dere-
179
1 chos y deberes fundamentales de los Estados, declara en su artculo 9:
1 "La existencia polinca del Estado es independiente de su reconoci-
miento por los dems Estados. An ames de ser reconocido, el Esta-
do tiene el derecho de defender su integridad e independencia,
1.
proveer a su conservacin y prosperidad y, por consiguiente, de orga-
nizarse como mejor lo entendiere, legisiar sobre sus intereses, admi-
nistrar sus servicios y determinar la junsdiccin y competencia de sus
tribunales. El ejercicio de estos derechos no tiene otros lmites que el
ejercicio de los derechos de otros Estados conforme al derecho inter-
nacional."
Aunque el artculo se refiere a la existencia poltica del Estado, es
obvio que trata de la personalidad jurdica internacional, desde que se
refiere a los derechos que le cabran. Su ltima parte es expresiva, al de-
limitar sus derechos soberanos de jurisdiccin interna por el ejercicio de
los derechos de otros Estados "conforme al derecho internacional". El
derecho de gentes sera entonces aplicable a los Estados antes de su re-
conocimiento segn esta disposicin del sistema interamericano.
_U_q_tu rE_]!~a d!_l__;:e__<:_f!!..!9..0}!!iiento S?&fu!..Kd~,W...-
p;~;_ e-;i:e auro~~-T;;;-inc;;-;:;~~~-~;-t;s a este respecto se originan en que
los Estados no han separado, en la prctica, los aspectos urdicos de
los polticos del reconocimiento, que se referiran principalmente a la
disposicin de un Estado de entrar en relaciones diplomticas con la en-
tidad que reclama reconocimiento. Por otra parte, las conveniencias po-
lticas pueden indicar la ventaja de acelerarlo o retardarlo mas all de la
comprobacin de las condiciones objetivas del reconocimiento de un
Estado.
En ambos casos, el reconocimiento debera ser otorgado si las condi-
ciones concurren, y rehusado s stas no concurren, so pena de incurrir-
se en ambos casos en la violacin de una obligacin internacional. De
todos modos, un Estado puede reconocer a otro y no entrar en relacio-
nes con l, ya que nada lo obliga a hacerlo.
Partiendo de una premisa opuesta a la del voluntarismo, Kelsen se
manifiesta sin embargo partidario del carcter constitutivo del recono-
cimiento, y dice que el DIP es slo aplicable a las relaciones entre un
 180 juuo BARBOZA
nuevo Estado y otro existente slo si este ltimo ha reconocido al pri-
mero. Para este autor, tal sera el contenido de una norma consuetudi-
naria dei derecho internacional.
"En realidad, el derecho internacional establece efectivamente que una
comunidad, para llegar a ser Estado en el sentido del derecho interna-
cional, deber ser reconocido como tal por un Estado que ya exista se-
gn el mismo derecho."2 9
Esta afirmacin kelseniana podra parecer que deja todas las venta-
jas en el Estado ai que le toca reconocer. Sin embargo, si realmente la
norma existe en el DIG como lo piensa Kelsen, un Estado incurrira en
'
la violacin de una oblig~..;in internacional si no reconoce a otro cuan-
do este ltimo rene las condiciones para ser reconocido.
La existencia legal de un Estado sera entonces relativa a ios Estados
que lo reconocieron, situacin que Kelsen encuentra poco satisfactoria
pero que atribuye a la descentralizacin del DIP.
Respecto a si un Estado puede cometer violaciones a obligaciones del
derecho internacional antes de ser reconocido, Kelsen dice que s, pero
que el Estado que demanda la reparacin est por ese mismo hecho re-
conociendo al Estado autor de la violacin. 30
Panorama actual
De todo lo ~nterior, surge una mayor vigencia en la prctica de los
Estados y en la doctrina de la concepcin declarativa, segn la cual el
reconocimiento se limita a comprobar una situacin de hecho y est su-
jeto a ciertas reglas. Por lo dems, esa misma prctica ensea que el no
reconocimiento de un Estado que rene plenamente las condiciones de
tal no ha acarreado nunca responsabilidad internacional. En cambio,
los ejemplos en contrario abundan, lo que parecera indicar que no
existe la norma cuya existencia Kelsen supone en el derecho consuetu-
dinario internacional. A menos que admitamos que, en realidad, la si-
tuacin aqu no es diferente de otras en el derecho de gentes en las que
29 Op. cit., p. 233.
Id., pp. 235/236.
3
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL JSJ
se mezclan consideraciones polticas o de intereses particulares de los
Estados con las exigencias jurdicas, siendo precisamente los Estados
los agentes del derecho internacional y por ende quienes deben aplicado.
Ya lo dice Oppenheim, quien siendo partidario del reconocimiento
constitutivo, no admite sin embargo una entera discrecin en su otorga-
miento.
"Indudablemente, como el Estado que reconoce es en este parricuiar
asunto al mismo tiempo el guardin de sus intereses y un agente del
derecho internacional, es inevitable que las consideraciones polticas
puedan, de tanto en tanto, ejercer influencia sobre el acro positivo ele!
reconocimiento o de su rechazo. Sin embargo, esta dualidad de.funcio-
nes no afecta su naturaleza esencialmente legal". 31
Si se acepta el reconocimiento declarativo, no cabra la posibilidad
de someterlo a condiciones, desde que los Estados se limitaran a com-
probar la existencia de un hecho con efectos jurdicos, como lo hara un
notario del derecho interno. En cambio, podra y hasta debera ser reti-
rado si una comunidad estatal con el tiempo dejara de serlo, por ejem-
plo por haber sido absorbido por otro Estado.
Semejante retiro podra tener forma tcita, al reconocer los Estados
la nueva situacin. Pero tambin puede ser expreso, como fue el re-
conocimiento por el Reino Unido de la desaparicin del Reino de
Npoles al operarse la unidad italiana . .lvlodcrnameme. la Comuni-
dad europea adopt, en reunin de Ministros de rel2c1ones exteno-
res ciertos criterios para el reconocimiento de Estados de la URS:i Y
de Europa del Este en la Declaracin relativa a las ln;::;s directnces
sobre el reco11ocimie11to de 1111evos Estados e11 E11rop.o orie11tal )' w
la U11111 Sovitica y Declarac111 sobre Y11goslaua. Tales reconoci-
mientos se otorgaran si los nuevos Estados contaban con una base
democrtica y se comprometan a respetar "una serie e~ obligaciones
internacionales, derivadas de la Carta de la ONU, el Acra de Helsmki
(1975) y la Carta de Pars (1990), as como ciertos compromisos asu-
31 Oppe11he1111's Iirtematio11al Law, Lauterwcht, Lo11dres, 1955, rr 1271128. \Tca-
duccin nuestra.)
182 JULIO BARBOZA
midos en el marco de la CSCE (OSCE) en materia de derechos huma-
nos, derechos de las minoras, nviolabilidad de las fronteras, desar-
me y no proliferacin nuclear, arreglo pacfico de las controversias,
en particular sobre sucesin (negociacin o arbtraje) y no reconoci-
miento de las entidades nacidas de la agresin." En el caso de Yugos-
lavia se aadi la necesidad del informe previo de la Comisin Badinter
respecto al cumplimiento de las condiciones expuestas. Asimismo, la
prohibicin de adoptar nombres que escondieran reivindicaciones te-
rritorales.32
b) Oportunidad del reconocimiento ~ dos. Tal se:a e! caso de la Sociedad de Naciones en relacin con el no
.El ~~~~n~-~;;~~ t~~d;b~ ser -;torg-;do oportunamente, segn las cir-
0
cunstancias del caso. Esto se aplica en particular cuando existe una se-
paracin respecto a un Estado anterior, como sucedi en el caso de la
independencia de colonias. El nuevo Estado, adems de reunir las con-
diciones arriba apuntadas -pobiacin, territorio, gobierno, soberana-
debe ofrecer cierta expectativa de estabilidad. Un reconocimiento pre-
maturo puede ser visto como una intervencin en los asuntos internos
del Estado del cua el nuevo intenta separarse.
As, cuando en 1776 Francia reconoci la independencia de las colo-
nias britnicas que formaran los Estados Unidos, Gran Bretaa le de-
ciar la guerra. Asimismo, fue prematuro e! reconocimiento de la
Repblica de Panam por el gobierno del Presidente Theodore Roose-
velt, otorgado apenas Panam proclam su independencia de Colom-
bia en 1903. Respecto a las colonias espaolas, tanto Estados Unidos
como Gran Bretaa fueron cautos: el primero reconoci nuestra inde-
pendencia de Espaa en 1822 y el segundo lo hzo entre 1824 y 1825.
Generalmente, hay que esperar hasta que ia metrpoii reconozca la in-
dependencia o bien a que haya abandonado la lucha por imponer su
autoridad o en ltimo caso, hasta que no tenga posibilidad verosmil
de continuarla con xito. Otras veces, el reconocimiento sirvi como
arma para acelerar la descolonizacin: Guinea-Bissau fue admitida co-
mo membro sendo que Portugal controlaba an una parre de su re-
32 A. Remiro Brrons y otros, Derecho Internacional, Madrid, 1977, p. 55.
L~ PERSONALID.\D INTERNACIONAL
183
. 1a QUA admiti a la Repblica rabe
rntono, . saharaou
. . democrtica
33
(RASD) a pesar de la ocupacin marroqm del ternrono del Sahara.
c) Admisin a una organizacin internacional y reconocimiento~
~Una organizacin internacional puede reconocer a un Estado, en cu-
yo caso habra un reconocimiento colectivo de dicho Estado.
o una recomendacin de no reconocerlo, por ejemplo, s el Estado .en
cuestin naci en violacin de una norma imperativa del derecho m-
ternacional como la que prohbe el uso de la fuerza por terceros Esta-
reconocmento de! Estado ttere del Manchukuo por Japn en 1932,
sobre el territorio de la Manchuria o el de la Repblica Turca de Chi-
pre, proclamada como Estado independiente por la administracin
turco-chipriota instalada en el norte de la isla y menc10nada en resolu-
1 cin del Consejo de Seguridad.
Pero la admsiwde un Estado como miembro de una organizaci_n
internacional no significa su reconocimiento automtico por los demas
1 miembros.
En \as Naciones Unidas, el artculo 4 de la Carta implicara u~a de.le-
gacin de la potestad estatal del reconocimiento a la Organ:zacwn,
puesto que a partir del ingreso todos los derecho~ y deberes de la C~rta
son de aplicacin entre el nuevo y los antiguos Miembros Y tales obliga-
ciones y derechos son establecidos por normas del derecho de gentes
como son las disposiciones de la Carra. .
Sin embargo, la solucin que prevaleci en la ONU es que ~l mgreso
no trae consigo para el nuevo Miembro el reconocimiento urnversal ~e
los dems. Esta posicin se expresa en un memorndum del Sec~etano
General (UN Doc. S/1466) donde se dice justamente que no existe en
este caso el reconocimiento implcito. . ..
La solucin vigente en la Organizacin tiende a facilitar la adm1sion
de nuevos miembros, y es polticamente flexible puesto que aquellos
que 110 quieren reconocer al nuevo Estado tienen bajo esta regla menos
motivos de oposicin a su ingreso.
33 Id., p. 54.
184 Juuo BARBOZA
g) Recoocmmto_expreso o tcito
Segn sea !a forma adoptada, el reconocimiento de un Estado puede
ser expreso o tcto: si se le enva una nota que manifieste dicho reco-
nocimiento habr reconocimiento expreso, 34 y tcito si uno o varios Es-
tados realizan a su respecto actos que inequvocamente lo impliquen,
corno por ejemplo si le hacen patente el deseo de establecer relaciones
diplomticas o celebran con l un tratado o lo tratan como ordinaria-
mente se trata a los Estados, sin efectuar reservas al respecto.
7. R.eco11ocimiento de gobiernos
La cuestin dei reconocimiento de gobiernos se presenta cuando un
gobierno del Estado sucede a otro de una manera no prevista en su
Constitucin. En cambio, cuando la sucesin tiene lugar de manera re-
gular, los dems Estados continan normalmente sus relacones con el
nuevo gobierno.
En ocasiones se ha planteado el caso de gobiernos constituidos en el
exilio, cuando un grupo reclama autoridad legtima sobre un territorio
que no ocupa. Este tipo de gobiernos obedece a razones de convenien-
cia o necesidad polticas. Durante la Segunda Guerra Mundial se cons-
tituyeron en Londres varios gobiernos en el exilio de pases ornpados
por Alemania. En Mxico, el Gobierno espaol en el exilio dur mu-
chos aos.
No se plantea aqu el interrogante acerca de si el acto de reconocer
al gobierno tiene una naturaleza constitutiva o declarativa, ya que la
personalidad del Estado contina invariable con los cambos de gobier-
no. S las nuevas autoridades de un Estado no son reconocidas por otro
miembro de la comunidad internacional, no implica ello en general que
34
Bosnia y Serbia, al firmarse la paz de Pars de dicembre 14, 1995, se reconoceron
mutuamente como "Estados soberanos e independientes con sus fronteras internacionales
actuales", mediante un intercambio de notas. (La Nacin, de Buenos Aires, diciembre 15
de 1995, p. 3).
LA PERSO:-;AUDAD 1:-.1rn:-;Ac10:-;AL 185
ponga en duda la existencia de un gobierno en el pas en cuestin, por-
que de ser .as tendra que admitr que a ese Estado le est faltando un
elemento esencial para su condicin de tal y se planteara entonces la
cuestin de retirar el reconocimiento de Estado que en algn momento
anterior le haba sido concedido. Normalmente, el reconocimiento slo
quiere decir en estos casos que la autoridad reconocida representa al
Estado en cuestin y puede obligarlo.
Al DIP slo le interesa que haya un gobierno efectivo. Dado el prnc-
pio de la igualdad soberana de los Estados, de su independencia y li-
bre determinacin, el Estado tiene el derecho de elegir su sistema
poltico (Ver Resolucin 2625(XXV}. En el caso de Nicaragua contra
los Estados Unidos, la Corre determin que el principio de la sobera-
na de los Estados deja a stos libertad de eleccin en cuestiones como
el sistema poltico, econmico, social y cultural. 35
Asimismo, quien reconoce debe tener confianza en que el nuevo go-
bierno est dispuesto a cumplir con las anterores obligaciones contra-
das por el Estado y tiene capacidad para ello, as como para respetar el
derecho de gentes.
Naturalmente que el quid del asunto estara en que las nuevas auto-
ridades efectivamente ejerzan las competencias dei Estado en todo el te-
rritorio nacional (principio de efectividad), o en su mayor parte y que
esta situacin ofrezca razonables expectativas de estabilidad.
~ El reconocimiento de gobiernos tambin puede ser expreso o tcito,
segn la voluntad se exprese de una o de la otra manera.
Aqu tambin, claro est, se mezclan consideraciones polticas con
las jurdicas. Ya vimos cmo la Santa Alianza trataba a las autoridades
que no surgan de la legitimidad monrquica; no slo no las reconoca
sino que en varias ocasiones enri expediciones para derrocarlas e ins-
talar al sucesor legtimo o reponer al monarca derrocado.
a) El reconocimiento segn Jefferson \Y/i/3__q}}__
jefferson hba aconsej;d;, en -s~ momento, reconocer a los gober-
35 CIJ, Rewei/, 1986, p. 109.
186 Juuo BARBOZA
nos que no emanaran de la voluntad popular slo s reciban una legit-
m::icin subsecuente. El Presidente Wiison decidi, en 1913, seguir du-
rante su mandato, esa regla respecto a varios pases de la Amrca
Latina, sacudida como estaba por goipes de Estado frecuentes. Esta po-
ltica fue seguda por ios Estados Unidos hasta 1931.
Ya vimos, sn embargo, que otro ilustre norteamericano, el Presidente
T afr, afirm en su laudo arbitral en el caso Tinoco, entre Gran Breta-
a y Cosrn Rica (Octubre 18 de 1923), que era irrelevante el hecho de
que el gobierno de Tinoco en Costa Rica fuera inconstitucional segn
el propio derecho costarricense. Incluso e! hecho de que Gli'!.n Bretaa
rnism<> -as corno otros Estados- no haba reconocido al gobierno de
Tinoco era tambin irrelevante.
b) Doctrina Tobar
EnA-~-~i~~-L~ri~a existieron diferentes prcticas y doctrinas en
cuanto al reconocimiento de gobiernos de facto. La llamada "doctrina
Tobar" lleva ese nombre por el Ministro de Relaciones Exteriores del
Ecuador que le dio ongen en 1907. Propugnaba el no reconocimiento
de los gobiernos de facto hasta que representantes libremente elegidos
por el pueblo reorganizaran constitucionalmente el pas. La doctrina
Tobar tuvo vi<>encia
o en Centroamrica. En 1907 las repblicas de esa
regin celebraron un tratado cuyas disposiciones bsicas contenan el
enunciado de la doctnn<i expuesta. Idntica norma se adopt en el Tra-
tado Genera! de Paz y Amistad que las mismas partes firmaron aos
ms tarde, en 1923.
c) Doctrina Estrada
Ei1.Iasanrfpodas~cfe. esta posicin se encuentra la doctrina Estrada.
En 1930 el Canciller mexicano de ese nombre anunci su intencin ele
que en lo sucesivo su pas evitara la prctica del reconocmiento. Par-
tiendo del concepto que tal prctica significa la emisin de un juicio so-
bre la legitimidad del gobierno -aunque fuera positivo- Estrada afirm
que su pas mantendra o no sus representantes diplomticos donde se
presentaran situaciones de gobiernos de facto y consecuentemente acep-
tara o no ' sean
o fuera el caso., la continuacin de los agentes de esos
gobiernos acreditados en Mxico, sin que ello significara en modo algu-
LA PERSON ..\LIDAD lNTERNAClON ..\L 187
no juzgar la legitimidad ele las autoridades en cuestin ni el derecho ele
los pases extranjeros para darse los gobiernos que quisieren.
Si se considera al reconocimiento un uico de valor sobre el gobierno
que no debe cmtrrse, es claro que e! rerro de Embajadores o su conti-
nuidad son formas tcitas de ese mismo juicio de valor. Acaso Estrada
haya querido combatir con su doctrina formas subjetivas y polticas
del reconocimiento y bregar por el cumplimiento de! principio de no
intervencin en Amrica.
d) Efectos
L~ ~s del reconocimiento se producen principalmente en ei
campo poltico, pero tambin ocurren en el jurdico. Los atributos bsi-
cos del Estado son oponibles erga omnes, por ejemplo, la soberana te-
rritorial del Estado no reconocido debe ser respetada, tal Estado no
puede ser objeto de agresin, etctera.
Un efecto importante del reconocimiento puede ser un cambio en la
situacin Jurdica, como sucedi respecto al reconocimiento corno Es-
tados independientes, por parte de los pases de la Unin Europea, de
algunas ele las repblicas que haban formado parte de la antigua Yu-
gosla v1a: el conflicto se transform de guerra civil en internacional, con
lo que la accin de Serbia-Montenegro, que hubiera configurado una de-
fensa del orden constitucional pudo ser considerada una agresin, a cu-
ya luz se pudo considerar legal la intervencin de terceros Estados.
Asimismo, un Estado no reconocido no podra litigar en los tribuna-
les del Esrado que no lo reconoce ni se otorgara el exequatur y ejecu-
cin ele senrencias dictadas por sus tribunales. Tampoco podra reclamar
o hacer efectivo su derecho de propiedad sobre bienes ubicados en terri-
torio de aquei Estado. Sin embargo, parecera que la inmunidad juris-
diccional contina protegindolo.
8. Reco11ocimie11to de otras situaciones
Otras simaciones pueden admitir su reconocimiento por terceros Es-
tados, dando as origen a consecuencias jurdicas. Por ejemplo, en casos
ele guerra civil, los terceros Estados pueden encontrar necesario para su
 '.'~.I'
188 Juuo BARBOZA

comercio para la proteccin de sus sbditos o de sus intereses en ge-

!I
.,
.......
Captulo 10
neral, reconocer la beligerancia del bando rebelde, siempre que se cum-
plan las condiciones objetivas que demanda el derecho internacional.
'"I Espaci?s jurisdiccionales de los Estados. Sucesi~~-~~ J.:s~~~os
Sabido es que si la insurreccin no cumple con las condiciones para
ser reconocida como comunidad beligerante (no ha alcanzado propor-
1
ciones determinadas, o los insurrectos no dominan un cierto territorio,
o no tienen alguna forma de gobierno, etc.) el reconocimiento de la be-
ligerancia por un tercer Estado significara una intervencin en los
asuntos internos del pas donde ocurre la lucha. Pero si las condiciones
1 A. Ambito de las competencias del Estado
para el reconocimiento se presentan y un tercer Estado en efecto reco- .1 - . - .- - - - .
-~,..--,---~===--=-,.;-=-=-o=,,,,.,....,..,...-~.-. -~---.

noce la beligerancia de los rebeldes, se aplica entre ellos y aquel Estado 1

las leyes de la neutralidad y de la guerra, incluso el derecho del bando 1. El terrtorio del Estado
rebelde de proclamar el bioqueo de los puertos gubernamentales, mpe-
d ir el contrabando de guerra y ejercer a su respecto el derecho de visita Ya habamos anticipado algunos conceptos relativos al territorio esta-
en alta mar.
l tal cuando hablamos de las condiciones del Estado (Ver Captulo 9).

t a) Naturaleza jmdica del territorio

i) Teoras
La natur~ieza de la relacin jurdica entre el Estado y su territorio ha
sido materia de distintas teoras.
1 " La teora del territorio-sujeto, propuesta entre otros por Jellinek

l "'
en Alemania y en Francia por Hauriou y Carr de Malberg, consi-
dera al territorio como un componente, como el "cuerpo" del Es-
ta do-persona, o un "elemento de la naturaleza del Estado". El
1
territorio es el Estado mismo, contemplado dentro de sus imites.
Para esta teora no existe la cuestin de los derechos del Estado
sobre su territorio, desde que se confunden ambos como pertene-
ciendo a la misma entidad.
" La del "territorio-objeto", en cambio, disocia al Estado de su
territorio, sobre el que le atribuye una espece de derecho real
de dominio. En su origen, esta teora se relacona con ia mo-
narqua absoluta y con su poca, en la que prevaleca una con-

l Recht des Modemen Staten. Ver Cavar, Le drot 11tenuto11al public pos1tif, Tomo
I, Pars, 1967, p. 323 y nota 172.
 Juuo BARBOZA
190
cepcn patrimonial del Estado, de cuyo territoro el monarca
era dueo. Para esa .concepcin, el territorio era un concepto
dominante: las personas eran sbditos del Estado porque se en-
contraban en su territorio. En la actualidad no es aceptada por-
que implica una analoga incorrecta entre el dominio civil y ia
soberana.
0 La de! territorio-mbito. Modernamente, se concibe el territorio
como un mbito; para Kelsen, sera el mbito de validez del orden
jurdico del Estado.2
Esta pnmera posicin kelseniana no explica, sin embargo, p~ qu al-
gunas normas del ordenamiento jurdico estatal tienen validez extra
territoral. Por eso, restringi posreriormente 3 el alcance antedicho al
"espacio dentro dd cual en principio un solo Estado, el Estado al que
pertenece el rerrtorio, est facultado para ejercer su poder jurdico v
especialmente, para llevar a cabo actos coercitivos; es un espacio d~l
que estn excluidos todos los dems Estados. ,,4
Tampoco parece satisfactoria esta limitacin del territorio al mbito
d_e aplicacin por el Estado de actos coercitivos, ya que los hay que son
eecutados por los Estados allende sus fronteras con la bendicin del
derecho de gentes.
Jimnez de Archaga no lo acepta. Para l, Kelsen se ve forzado a ad-
mcir un territorio en sentido estricto (el de adentro de las fronteras}, y
otro en sentido amplio (el dominio total de validez posible del rgimen
Jurdico de cada Estado particular). Este ltimo se compenetra con sus
equivalentes de otros Estados en ciertos espacios, como lo reconoce el
propio Kelsen, lo que marcara el fracaso conceptual Je la teora: en
derecho internacional, la expresin "territorio" se usa para designar el
territorio incluido dentro de las fronteras d.e! Estado v lo que Kelsen
describe no es el territorio, sino la extensin del orde~ jurdico de un
Estado ms all de sus fronteras -como en la aira mar o en los termo-
2 Teora ge11eral del Estado, Madnd, 1934, p. 183.
3 Pr11cip1os de derecho i11ter1wc1011al, Buenos Aires, 1965, pp. 183, 184.
4 6
Ibul.
t ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SucESio:-.; DE EsTADOS 191
rios polares- pero no lo que tradicionalmente se entiende como tern-
1 torio d un Estado. 5
1
Parece ms aceptable la definicin que da el rbitro Huber de territo-
rio en el caso de la isla de Palmas, ai referirse a la soberana territorial:
1
"La soberana, en las relaciones entre Estados, significa la mdependen-
f cia. La independencia en relacin con una parte del globo es el derecho
de ejercer, a exclusin de todo otro Estado, las funciones estatales." 6
1
O sea, la de un mbito donde el Estado ejerce la plenitud de sus fun-
ciones, que son exclusivas y, como veremos, generales.
Pensamos que el hecho de ejercer aisladas potestades estatales no es
una varita mgica que convierta en territorio los lugares donde
aquellas potestades se ejerzan. No son territorio de un Estado ni sus
embajadas ni sus buques de guerra -ni mucho menos sus buques
mercantes- como lo quera la antigua ficcin. El substrato territo-
ral est dado por cierto espacio fsico dentro de las fronteras que,
de acuerdo con el derecho internacional, tiene un Estado: el terres-
tre, el martimo en la extensin del mar territorial y el areo supra-
yacente al territorio terrestre y martimo. El sentido jurdico de
"territorio" est dado por la facultad de ejercer en forma plena y
exclusiva as funciones estatales dentro de ese espacio determinado:
es ese ejercicio lo que lo convierte en territorio de un Estado en sen-
tido jurdico.
J/L.1a-~ci~rn11a_t~fl!Qri~L
La soberana en relacin con el territorio se llama soberana terri-
torial y es un poder que, en ese mbito, el Estado ejerce sobre las per-
sonas. Dentro de su territorio, el Estado ejerce una "competencia
territorial mayor". Fuera de su territorio, puede ejercer competencias
menores, no territoriales o externas, basadas en ttulos especficos.
5 Jimnez de Archaga, Curso de derecho intemacion,i/ pblico, T. ll, pp. 375/76 y
notas 9 y 10.
R.S.A., vol. ll, p. 281.
192 JULIO BARBOZA
--:i
...
En cuanto a la competencia mayor, sta se caracteriza por la plen-
tud de su contenido y por la exclusividad de su ejercicio.
0 Plenitud
E.rEstacfo~ es dueo de reglamentar y de administrar las institucones y
actividades humanas ms diversas. La competencia estatal se aplica por
va de legislacin, de reglamentacin, de jurisdiccin o de administracin.
Hay limitaciones a esta plenitud, impuestas por ia coexistencia inter-
nacional de los Estados. Estos han aceptado comprometer competen-
cias soberanas, ya sea abstenindose de llevar adelante ciertas polrcas
en su territorio, o aceptando otras impuestas desde afuera, o bien pro-
hibiendo o reglamentando ciertas actividades tambin por imposicin
exterior. Aunque estas limitaciones vienen de antiguo, corno sucede con
los extranjeros en el territorio nacional -que no deben ser tratados por
debajo de ciertos estndares internacionales-, modernamente se han
acentuado debido a la creciente interdependencia entre los Estados se
han extendido a travs de tratados a nuevos terrenos, a veces por impe-
rativo del jus cogens, como el de la proteccin de ciertos derechos hu-
manos fundamentales (de los propios nacionales), o bien por el
principio de la utiiizacin razonable del territorio, que impone la prohi-
bicin o reglamentacin de actividades que pueden causar daos trans-
fronterizos (actividades peligrosas o de riesgo). Asimismo, se est
llegando a la imposicin a los Estados de obligaciones respecto a recur-
sos naturales dentro de su territoro, como en la Convencin sobre pro-
teccin de la diversidad biolgi!=a de 1992.
Es una proteccn de la soberana terrtonal de los Estados el des2rro-
llo de las resoluciones de a AGNU sobre soberana permanenre del
Estado sobre sus recursos naturales, que inspiran el as llamado n:1euo
orden eco11mco intemacional. En particular, la Carta de derechos y
deberes econmicos de los Estados contenida en la Resolucin
328l(XXIX), del 12/12/1974, "todo Estado tiene y ejerce libremente
soberana plena y permanente sobre toda su riqueza, recursos natura-
les y actividades econmicas". En el mismo sentido milita el princ1p10
contenido en el artculo 7 de la Carta, de que el Estado tiene el dere-
cho de "elegir sus objetivos y medios de desarrollo, de movilizar v uti-
lizar cabalmente sus recursos, de llevar a cabo reformas econmicas y
sociales progresivas y de asegurar la plena participacin de su pueblo
, ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS EsTADOS. SUCESIN DE ESTADOS 193
en el proceso y los beneficios del desarrollo". Conforri es de la opi-
nin que estos conceptos van, en realidad, dirigidos a modificar la re-
glamentacin de los lmites a la soberana respecto al tratamiento a
l
extranjeros y a sus bienes.
0 Exclusividad
~(:;Ja Estado ~jerce a travs de sus propios rganos, los poderes de
0
1 legislacin, administracin, jurisdiccin y coercin en su territorio. L::i
igualdad soberana de los Estados prohbe a los dems inmiscuirse, en
principio, con el ejercicio interno de tales poderes, incluyendo el de pro-
hibir el acceso al territorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los ex-
tranjeros indeseables.
"La limitacin primordial que impone el derecho internacional al. Es-
tado es la de excluir -salvo la existencia de una regla permisiva en
contrario- todo ejercicio de su poder sobre otro Estado".-
En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquier actividad de
otro Estado en su territorio. En particular, todo acto de fo..:rza de un
Estado en el territorio de otro Estado es ilegtimo si se realiza sin su
consentimiento.
La CIJ no admiti en el asunto del Estrecho de Corf, que la even-
tual violacin del derecho internacional por un Estado (Albania) autori-
zara a otro Estado (el Reino Unido) a ejercer un acto de fuerza en el
'1erritoro del primero (el rastrillaje del Estrecho de Corf por la flota
britnica) en bsqueda de pruebas.
En el asunto en que comandos israeles, en 1960, secuestraron en te-
rritorio argentino a Eichmann, antiguo alto funcionario de la Alemania
nazi, para juzgarlo en Israel, el Consejo de Seguridad de la ONU resol-
vi que este ltimo pas deba a la Argentina "una reparacin adecuada
conforme a la Carta de las Naciones Unidas y a las normas del derecho
consuetudinario" {Resolucin del 23/6/1960).
Por el contrario, en e! caso Alvarez Machai11, secuestrado en ?vlxico
por personas que actuaron por cuenta de los Estados Unidos, la Corte
7
CPJI, caso Lot11s, Serie A, n 10, pp.18/19,
194 juuo BARBOZA
Suprema de ese pas consider que las jurisdicciones penales norteame-
ricanas eran competentes para juzgar a un sbdito extranjero secuestra-
do en el terrimrio del Estado de su nacionalidad, aun cuando existiera
entre las partes un tratado de extradicin vigente. Pero ese fallo no fue
bien recibido en la comunidad internacional ni aceptado por sta como
derecho vigente.
Limitaciones a la excl11suidad
LasT~ITiT!i~iI1es~;T1 e~~E.1sivdad de la soberana territorial se consa-
gran priucipalmente en las normas sobre inmunidades de jurisdiccin
en territorio nacional de Jefes de Estado y de diplomticos q,:ranjeros
as como de buques y aeronaves de guerra de esa misma condicin. Di-
chas normas imponen a los Estados territoriales un deber de abstencin
respecto a los actos ejercidos por las personas referidas (Jefes de Esta-
do, diplomticos) o en los mbitos mencionados (buques y aeronaves
de guerra). Hay excepciones o limitaciones a la soberana sobre ciertos
territorios establecidas por tratado, como el Tratado de Lmites entre la
Argentma y Chile de 1881, que neutraliza el Estrecho de Magallanes.8
Por la va convencional, un Estado puede tambin contraer la obliga-
cin urdica de autorizar a otro Estado el ejercicio de ciertos actos de
soberana en su territorio.
Tales seran los casos de arrendamientos, en que un Estado cede a
orro parte de su territorio por un perodo de tiempo, reservndose una
soberana meramente residual. Hong Kong fue cedido por la China en
arrendamiento ai Reino Unido y Mac:!o a Portugal. El primero volvi
a la soberana plena de la Repblica Popular China el 1 de julio de
] 997, en virtud de un posterior tratado entre ambas partes, y el segun-
do volver en 1999.
Algo parecido son ias cesiones de administracin, como la Zona del
Canal de Panam, de 10 km de ancho, dentro de la cual los Estados
Unidos gozaran de todos los derechos, poder y autoridad de soberano
con exclusin de Panam. En 1977, un nuevo tratado puso un lmite
temporal a ese rgmen.
~ Artkuio 5: "El Estrecho de ,\bgalbnes queda neutralizado a perperudad y asegura-
da su libre navegacin para las banderas de rodas las nacones. En el inters de asegurar
esta libc:rrac.I y neutralidad no se construirn en las costas fortificaciones ni defensas mili-
tares que puedan contrariar ese propsito".
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADO>. SUCESIN DE ESTADOS 195
Las "capruiaciones" son otro eiemplo de lmraciones como las que
estamos considerando; eran convenios entre ciertos Estados occidenta-
les Y otros "fuera de la Cristiandad", como los celebrados por Poten-
cias occidentales con el Imperio Otomano, y ms tarde con Persa y
Afganistn. Por su virtud, las primeras se reservaban el derecho d.e
juzgar -generalmente a travs de los cnsules- a sus propios sbditos
por hechos o actos cometidos en jurisdiccin de los otros miembros
del Tratado. 9 Esos convenios perdieron vigencia y el sistema no volvi
a utilizarse.
Tambin hay limitaciones a la soberana territorial en las relaciones
de ios Estados con ias organizaciones internacionales, limitacion:s que
s~ establecen a veces en el tratado constitutivo de tales organizaciones 0
1
bien resultan del convenio de sede que se celebra entre la organizacin
Y el Estado husped. En el primer caso rigen para todos los Estados
1 Miembros, en el segundo entre el Estado territorial y la organizacin y
en ambos casos se imponen para que la organizacin pueda cumplir
con los fines de su Estatuto.
1 Un ejemplo de las primeras es el artculo 43 de la Carta de la ONU,
que impone a los Estados Miembros la obligacin de acordar el dere-
cho de paso por su territorio a las fuerzas multinacionales creadas en
vrrnd de los podaes que el artculo 42 confiere al Consejo de Seguri-
dad Y de as segundas, las obligaciones que impone a los Estados Uni-
dos su Convenio de Sede con la ONU y que se refieren a las misiones
acreditadas ante la ONU en Nueva York y a los delegados que inre-
gren tales misiones en forma permanente o rcmporana.
b) Espacios que comprende
El terrir~; d~-~;~ ~tad~~~~mprende:
9 Oppenhem dice que los nacionales de ciertos Estados europeos " ... al entrar en el te-
rn_tono de esros Estados as1~ticos y africanos permanecan cnreramenre bao la iurndic-
cion de _su Estado nacional, cuyos cnsules ejercitaban esa junsdccn sobre sus
compamotas, normalmente sobre las bases de leyes del derecho interno de aquel Esradu
n~c1onal; ~or eiemplo en el c~so de Gran Bretaa sobre la base del Acta de ursdiccin
exrra~1era_ (Fore1gn Junsd1ct1on Acr). Intenratio11al Lmu, T. !, 8' edicin, 1962, p. 683.
(Traducc1on nuestra.)
700 JULIO BARBOZA
materialmente, el rbitro determin que ios actos exteriores del animus
ocrn;wndi podan asumir diferentes formas y que, estrictamente ha-
blando, y en los casos ordinarios, eso slo sucede cuando el Estado es-
table.:e en el territorio mismo una organizacin capaz de hacer respetar
sus ]e\es.
Pe~o agreg que pueden existir casos en que no es necesario acudir a
este mtodo de toma de posesin, como cuando un territorio est com-
pleta::-nente deshabitado. En tal caso, desde el momento en que el Esta-
do ocupante aparece all, el territorio queda a su completa disposicin Y
la ocupacin debe considerarse compieta.
" Groenlandia oriental1 4
En iulio de 1931, No~uega ocup la porcin oriental de Groenlan-
dia, 2 duciendo que se trataba de una terra nullius. Dinamarca sostena,
en czmbio, que su soberana se haba extendido sobre toda Groenlan-
dia esde cerca de 1721. Merece destacarse que Dinamarca, fuera de
toda duda, haba colonizado una parte de Groenlandia occidental, lo
que no le fue discutido.
El tribunal decidi que Dinamarca posea un ttulo vlido de sobera-
na sobre Groenlandia orientaL Explic en su decisin que en mEchos
caso:; los tribunales se han satisfecho con muy poco en cuanto al efecti-
vo e;::rcicio de derechos soberanos sobre un territorio, en tanto y en
cuar:ro el riYal no pudiera exhibir un reclamo superior, lo que era par-
ticu\2.rmente cierto en caso de reclamaciones de soberana en reas po-
co pobladas o en Estados no bien establecidos.
En suma, el Tribunal encontr que el rey de Dinamarca haba rea-
lizaco actos de jurisdiccin vlidos para toda Groenlandia, aunque su
pan~ oriental no hubiera sido poblada. La legislacin, por ejemplo, es
un;i forma obvia de ejercicio dei poder soberano, y sta haba sido ex-
tend: ::a a todo el territorio de Groenlandia. Hubo tambin concesio-
nes c: comercio, caza y minera hechas sobre la base de que el rey de
Dina:narca estaba en posicin de otorgar un monopolio vlido en la
costa Este. Idntica cosa sucedi en cuanto a concesiones para la erec-
cin ::le lneas telegrficas y a la legislacin que fijaba los lmites del
mar :erntorial.
l" Corre PerOT.aneme dejusttcia Internacional, (1933), Series AJB, N 53.
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. 5L'CESl(lN DE ESTADOS 201
Asimismo, en numerosos tratados, Dinamarca en conjuncin con los
otros Estados partes, haba excluido de su aplicann a todo el territo-
rio de Groenlandia.
Teniendo en cuenta lo anterior, y la ausencia de toda reclamacin
de soberana sobre Groenlandia por ninguna otra Potencia, Dina-
marca debe ser considerada como habiendo desplegado durante el
perodo de 1814 a 1915 su autoridad sobre la parte no colonizada
del territorio en un grado suficiente como para conferirle un ttulo
vlido de soberana.
" Isla de Palmas 15
La isla de Palmas, o Miangas, est situada al sur de la isla de Minda-
nao en el archipilago de las Filipinas. Estados Unidos.alegaba que Es-
paa se la haba cedido por el Tratado de Pars de 1.898. El ttulo
espaol se basaba a su vez en el descubrimiento y en la contigidad de
la isla con el archipilago de las Filipinas, de soberana espaola. Ho-
landa se bas principalmente en los actos de soberana realizados por
ella sobre la isla desde alrededor de 1700.
El rbitro nico Huber fall en favor de Holanda. Conviene recor-
dar, como lo hizo l, que la isla estaba habitada permanentemente, y
ocupada por una poblacin suficientemente numerosa como para que
fuera imposible que sobre ella no se ejercieran actos de administracin
por perodos largos.
Los ttulos invocados por los Estados Unidos fueron rechazados: Es-
~paa no poda haberle cedido sino los que ella misma poseyera sobre la
sia. Analiza entonces el fallo el valor del descubrimiento, del derecho
intertemporal, de la cesin y de la contigidad.
~~~-No crea un ttulo definitirn, sino slo incoado
-esto es, imperfecto- que, segn la opinin que prevaleci al menos
durante el siglo XIX, debe completarse dentro de un lapso razonable
con la ocupacin efectiva sobre el territorio reclamado. Cualquiera hu-
biese sido la concepcin anterior, Huber consider que en el derecho
internacional de su propia poca, un acto de aprehensin efectiua fun-
damentaba o estaba detrs de todas las formas de adquisicin de terri-
15 (1928) 2 RIAA 82.9. Arbitro 111co Hubcr.
202 Juuo BARBOZA
torio. El derecho "intertemporai" exiga entonces esa ocupacin efecti-
va para compietar el ttulo, que el nuevo derecho consider "incoado",
del descubrimiento.
- Derecho intertemporal. La insistencia creciente, desde mediados
del ~igf;)-xvn, d~-q;:;~;-;x~pacin fuera efectiva, sera inconcebible si
slo se exigiera para el acto de adquisicin de un derecho y no igual-
mente para su mantenimiento. El rbitro Huber se pronunci por el lla-
mado derecho "intertemporal" para calificar un acto jurdico. Eso
quiere decir que no basta con que dicho acto sea vlido segn el dere-
cho vigente al tiempo de su realizacin, sino que es necesario ique el ti-
tular del derecho subjetivo que ese acto creaba hubiera ido cumpiiendo
con las exigencias normativas de tiempos posteriores para la creacin o
subsistencia de ese mismo derecho. 16 En el mismo sentido, la CIJ en el
asunto del Sahara Occidental.1 7
Cesin. Aun cuando se considerara que el ttulo de Espaa toda-
va -e~;~1~coado en 1898, fecha del Tratado de Pars en cuyo artculo 3
se haba hecho la cesin, an as un ttulo incoado no puede prevalecer
sobre el despliegue continuo y pacfico de autoridad de otro Estado.
- Contigdad. Aunque los Estados han sostenido en ciertas circuns-
tanc1as q~leEla~ relativamente cercanas a sus costas les pertenecan en
razn de su situacin geogrfica, es imposible mostrar la existencia de
una regla de derecho internacionai positivo que establezca que islas si-
tuadas fuera de las aguas territoriales deberan pertenecer a un Estado
por el mero hecho de que su territorio constituye ia terra firma (el con-
tmente o isla de tamao considerable ms cercano).
- La ornpacin efectiua. En varios pasajes de su fallo, el rbitro Hu-
ber se r~fT~i ;-~ o~p;~in efectiva, a la que caracteriz como un des- haya o no conformacin geogrfica de plataforma, como resultado ele
pliegue real, continuo y pacfico de las funciones estatales por Holanda
en el territorio objeto de la controversia.
iii)La accesin
L; -~.;-~ ;s otra forma original de adquirir territorios: nuevos
terrenos se agregan al territorio propio por obra de la naturaleza, co-
16 RSA, vol. Il, p. 845.
17
Reports, 1975, pp. 38/39.
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESIN DE ESTADOS 203
rno el llamado aluvin, o la avulsin, o bien por obra del hombre,
como en los casos de ganancia de terreno al mar (polders holandeses).
La avulsin sucede cuando un terreno se incorpora en bloque y sbi-
tamente Y el aluvin cuando ei proceso es lenro, como sucede con la
formacin de islas en un delta (islas del delta del Paran y del Ro de
la Plata).
~~L~~;~~C:.~I1~~<;;_<::_ontinuidad y contigidad
Acabamos de ve~-cmo Huber descalif!~a la contigidad como t-
tulo invocable y su posicin es correcta en un contexto corno el de la
isla de Palmas. En otros contextos, sin embargo, han sido invocadas
la continuiJad y la adyacencia, siendo esta ltima una forma extre-
ma de contigidad, del territorio como ttulo de apropiacin de algu-
nos espacios martimos con ciertas particularidades fsicas que los
hacan aparecer como la "prolongacin" de un territorio estatal y por
ende su accesorio.
"El derecho del Estado ribereo sobre su plataforma continental nene
por fundamento la soberana que ejerce sobre el territorio del cual la
plataforma conrnenrnl es la prolongacin natural bajo el mar"_ 18
Este dicho de la Corte Internacional de Justicia fue modificado ms
tarde por la misma en el caso de la Plataforma conti11e11tal Libia/Malta
para adaptarlo a las modificaciones en el concepto de plataforma conti-
nental que incorpor la Convencin de bs Naciones Unidas sobre dere-
cho del mar.
En el rexw de Montego Bay se introduce la nocin de adyacencia,
lo cual las nociones de "prolongacin natural" y de "distancia" se hacen
cornplememanas.
"Cuando el margen contmenral no llega a las 200 millas, la prolonga-
cin natural que, no obstante su origen fsico ha adquindo a lo largo
dt: su evolucin el cadcter de una nocin urdica crec1entemcme com-
18
Sentenc;a del 20 de frbrero dc 1969, CIJ, caso de b I'i.?t,1forma co11t1ne11tal del Mar
del Norte, Reports, 1969, p. 30.
204 Juuo BARBOZA
pleja, se define en parte por la distancia de la costa, cualquiera sea la
naturaleza fsica del fondo y del subsuelo del mar ms ac de esa dis-
tancia. En consecuencia, las nociones de prolongacin natural y de
distancia no son nociones opuestas sino complementarias, que conti-
nan siendo una y otra elementos esenciales de la concepcin jurdica
de la plataforma continental" .19
La nocin de "adyacencia" se perfilaba en las sentencias de la CIJ
del 24 de febrero de 1982 y del 12 de octubre de 1984, en el asunto
de ia Plataforma continental (Tnez y Libia),2 as como de la Sala
que entendi en el asunto del Golfo de Maine. 21 Veremos a conti-
nuacin cmo han jugado estas nociones en el caso de las regiones
polares.
b) Las regiones polares
ETf~lo -;;~-;-I; Gro~nlandia oriental aplicado a las regiones polares
demuestra que, para el derecho de gentes, aquellas regiones pueden ser
objeto de apropiacin por los Estados. A ese respecto, tambin las teo-
ras de la contigidad y de la continuidad han recobrado algn impul-
so, teniendo en cuenta que el medio fsico de que se trata es de tal
ndole que ia ocupacin permanente resulta muy difcii.
jJJ:I J\rE1s9
En cuanto al Artico, la teora de la contigidad se expresa a travs
de los sectores, y ha sido invocada por varios pases. Como se sabe, en
el casquete poiar norte slo hay una gruesa capa de hielo, as como
ciertos archipilagos y otras islas.
El senador Pascual Poirier ia invoc en ei Senado canadiense en
1907 y la consider aplicable en el Artico, cuyas caractersticas cli-
mticas no permitan, en su concepto, la ocupacin material. Los
pases cuyo territorio se extendiera hasta dentro del casquete polar
rnco tendran derecho a "todas las tierras baadas por las aguas si-
19
Sentencia dei 3 de jumo de 1985, Reweil. 1985, pp. 33/34.
lO Recueil, 1982, p. 61.
21 Recueil, 1984, p. 277,
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESIN DE ESTADOS 205
ruadas entre una lnea que se extienda hasta el norte desde su extre-
midad oriental y otra lnea que se extienda basta el norte desde su
extremdad occidental. "22
En suma, aquellos pases que como Rusia, Noruega, Dinamarca a
travs de Groenlandia, el Canad y los Estados Unidos, tienen un lito-
ral que da sobre el Ocano Artico tendran derecho, segn esta nocin
: L
de la contigidad y continuidad aplicada a las regiones polares, a un
sector de ese territorio con vrtice en el polo norte y con lados en ios
dos meridianos que lo unen con los puntos extremos del litoral sobre el
Artico. En 1920, la URSS formul una proclamacin adoptando esta
teora y en 1926 precis los lmites de su sector.
Tocante su validez, debe recordarse que en el Artico fue adoptada
por Canad y la URSS y en la Antrtida por varios pases, entre otros la
Argentina.
En un curso que dio Dollot en la Academie de Droit lntemational de
La Haya, dijo que "los dems Estados rticos la han aplicado sin
nombrarla" 23 y sin duda que en esa zona de! mundo la teora introdu-
ce un factor de orden en cuanto a la soberana de aquellos Estados so-
bre las islas que all se encuentran, amn de que es difcii que Estados
exteriores o no contiguos puedan ser admitidos en la competencia por
el dominio sobre tales tierras.
.., ii) La Antrtida
A--df~~~ncia d~i Artico, se trata de un co11ti11ente cubierto por los
hielos. Varios pases tienen reclamaciones sobre la Antrtida en forma
de sector, incluso el nuestro, que ha proclamado su soberana entre los
meridianos de 25 y de 74. Ellos son, adems de la Argentina, Austra-
lia, Chile, Francia, Noruega, Nueva Zelanda, y el Reino Unido. En al-
gunos casos, tales sectores se superponen parcialmente, como el
chileno, el argentino y el britnico. Los Estados Unidos no han reda-
22 Debates o( the Se11ate o( the Do111i11io11 o( Ca11ada, 190611907, pp. 266/273. Cita-
do en Jimnez de Archaga, op. cit., p. 396
23 Recueil, T. 75, p. 170.
206 Juuo BARBOZA
mado ningn sector, pero tampoco reconocen las reclamaciones de los
dems pases.
En 1955, el Reino Unido present ante la CIJ una solicitud para que
sta confirmara su alegada jurisdiccin respecto a la Argentina y Chile
en relacin con su pretendido sector antrtico, basado en su posesin
sobre las islas Malvinas y dependencas. No habendo aceptado la juris-
diccin de la Corte ninguno de los dos pases invitados a comparecer, el
asumo debi ser radiado de su agenda en 1956.
iii) El Tratado Antrtico
c;;-~-~bj~ro d~ e:X:~lui;- a la Antrtida del campo de ia Gverra Fra
y para facilitar la investigacin cientfica, se firm en Wasl~ ngton el
1
llamado Tratado Antrtico en diciembre 1 de 1959. Su mbito de
aplicacin es la zona comprendida al sur del paraleio de 60 de latitud
austral y dentro de ella al continente y a los hielos adheridos a las cos-
tas, mientras que las aguas se consideran alta mar aunque estn conge-
ladas temporariarnente. Adems de la Argentina, los otros miembros
originales son Australia, Blgica, Chile, Francia, Japn, Nueva Zelan-
da, Noruega, Unin Sudafricana, Unin Sovitica, Reino Unido y Esta-
dos Unidos.
o Ld "clusula paraguas"
ETT~;rad;=r;ciuye- u~a '~lsula paraguas" que, al tiempo que preser-
va los evenrual::s derechos originados en las reclamaciones de las partes
hasta ese momento, congela las pretensiones de soberana mientras dure
su vigenciJ y priva a las actividades antrticas de toda posibilidad de ge-
nerar ttulos para el futuro o de reforzar los que pudieran tener.
Dicha cl<1ustila es considerablemente elaborada. En su primer p<rrafo,
mega que las disposiciones del Tratado puedan ser invocadas como
una ren unc1a de las partes a sus derechos de soberana territorial 111 a
cualquier fundamento de reclamacin de soberana territonal m afcc-
tar< su reconocim1enro o no reconocimiento de la soberana terntonal
de otro Estado en la regin. En su segundo prrafo establece que mn-
gn acto o actividad que tenga iugar en la Antrtid,1 servir de funda-
mento para hacer valer, apoyar o negar cualquier reclamacin de
soberana terntonal 111 para crear derechos ele soberana. Tampoco se
podrn ampliar las reclamaciones ya existentes ni formularse nuevas
reclamaciones.
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESIN DE ESTADOS 20'
" Exclusividad de actividades pacficas
En-erprembulo se expr~sa el objeto y fin del Tratado: que en inte-
rs de ia humanidad, la Antrtida se reserva exclusivamente a las acti\-
dades pacficas, en particular a la investigacin cientfica. El prmer
principio es confirmado en el artculo 1, que prohbe su miiitarizacn,
al no permitir el establecimiento de bases militares, y la realizacin de
maniobras o de ensayos de cualquier clase de armas, aunque no se pro-
hba el empleo de personal o de equipos militares en la realizacin de
actividades pacficas.
El artculo 5 excluye toda explosin nuclear en el mbito del tratado
o la introduccin en dicha zona de desechos radioactivos.
."' La investig<icin,.ceritfo::a
El artculo 2 se ocupa de la investigacin cientfica, cuya libertad
proclama y que se ve facilitada por la circunstancia de que, como cual-
quier otra actividad en la Antrtida, no genera ttulo alguno de sobera-
na para el futuro. La cooperacin es materia dei artculo 3; est muy
desarrollada entre los pases miembros del Tratado Antrtico y s.~ apli-
ca a todas las actividades en la zona incluyendo en especial la investiga-
cin cientfica.
" Las partes consultivls
Los- ~~i~~b~o~ ~~iginales y aquellos que manifiesten un inters espe-
cial en la Antrtida, concretado en actividades o en el establecimiento
de bases, son las partes consultivas y gozan de una situacin especial.
Se renen cada dos aos para considerar cualquer tema relativo a la vi-
da del Tratado y adoptan recomendaciones por unanimidad.
0
Proteccin del medio ambiente antrtico
[a posible~;xistencia de -rec;1rsos nat~rales marinos, la falta de re-
glamentacin en lo relativo a zonas de pesca y de la plataforma conn-
nental, as como el temor de la eventual contaminacin en una zona
tan delicada y de tanta importancia ecolgica determin la celebracin
de varios instrumentos internacionales de proteccin del medio am-
biente. As, la Convencin de Canberra de 1980 relativa a la protec-
cin de la flora y fauna marinas y luego la de Wellington de 1988
sobre responsabilidad por daos causados debido a la exploracin y
explotacin de los recursos minerales en la Antrtida, que qued sin
embargo en suspenso por la cerrada oposicin de Francia y de Austra-
208 JULIO BARBOZA
lia a la realizacin de cualquier actividad minera en la zona hasta nue-
va decisin.
Asimismo, se celebr en octubre 4 de 1991 el Protocolo de Madrid
que protege el medio ambiente antrtico. El Protocolo en cuestin de-
clara a la Antrtida una reserva natural, consagrada a la paz y a la cien-
cia y reglamenta cuidadosamente, con ese propsito, las actividades
generales all realizadas. Establece la obligatoriedad de una EIA (eva-
luacin del impacto ambiental) antes de iniciar cualquier nueva activi-
dad. Prohbe asimismo toda actividad minera por cincuenta aos, a
menos que la unanimidad de las partes decida otra cosa.
0 La Antrtida, es un espaco comn internacional?
Ex!Ste la t~~denci~, en algunos ;utor~s y ~br~ todo entre algunos
Estados, a considerar que toda la Antrtida es un espacio comn inter-
nacional y por ende a invalidar las reclamaciones de soberana territo-
rial hechas. Es posible que, si la opinin de la comunidad internacional
en su conjunto as lo considera, las partes de la Antrtida que 110 han
sido objeto de reclamaciones territoriales hasta el presente se caracteri-
cen como un. espacio comn internacional, no susceptible por ende de
apropiacin. Pero no es correcto que, en tiempos en que los pases in-
terpusieron tales reclamaciones, ello fuera as. La Antrtida en ese en-
tonces era res nullius y nadie contrarrest los actos de ocupacin ni las
pretensiones territoriales que fueron su consecuencia oponiendo su nu-
lidad de aquellos actos.
~ de derecho internacional, dice as en relacin con el territorio:
c.,)J;.qJ2-12!!.g,~ d0!J!!!!~!i~.!s:-iJJ. te1:rLto ria(
i) J;.~.,:;_:;sin ~-
Las formas derivadas ms corrientes son ias que emergen de una ce-
sin, esto es, de un traspaso voluntario del ttulo a travs de un tratado.
La cesin ha sido definida como "la renuncia efectuada por un Estado,
en favor de otro, de los derechos y ttulos que el primero pudiera tener
sobre el territorio en cuestin" .24
Las cesiones se hacan en diversas ocasiones: por un tratado de paz,
24 Arbtraje entre Alemania v la Comisin de reparaciones, sobre interpretacin del
art. 260 dei Tratado de Versalles, citado en Rousseau, op. clf., p. 241 y nota 14.
EsPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS EsTADOS. SUCESIN DE ESTADOS 209
como en la cesin de la Alsacia-Lorena por Francia a Alemania luego
de la guerra de 1870; como contraprestacin por un servicio recibido,
como en la cesin de Saboya y del condado de Niza de Cerdea a Fran-
cia, por la ayuda de sta a la concrecin de la unidad italiana; o resulta-
do de una compra, corno la de Alaska, comprada a Rusia por los
Estados Unidos o, en fin, en forma de permuta, como la cesin de ia is-
la de Heligoland a Alemania por el Reino Unido, a cambio del recono-
cimiento alemn del protectorado britnico en Zanzbar y de algunas
concesiones territoriales en Uganda.
Finalmente, la cesin requiere para perfeccionarse el despliegue en el
territorio cedido de las competencias territoriales del Estado sucesor. La
CPJI determin que la soberana en el territorio cedido contina siendo
del anterior soberano hasta que se produzca "la completa desaparcin
de todo vnculo poltico con el Estado cedente, aunque el tratado relati-
vo a la cesin hubiera entrado en vigor". 25
ii) La conquista
~D~es-de el P;cto-Kellogg-Briand de 1928, en que comienza a prohibir-
se el uso de la fuerza en forma absoluta, la conquista deja de ser en
principio un medio lcito para adquirir territorios. El rgimen de la Car-
ta de las Naciones Unidas (artculo 2, inciso 4) y la confirmacin expl-
cita de la Resolucin AGNU 2625 (XXV) han prohibido formalmente
la conquista de territoros por la fuerza. Esta ltima resolucin, en el
texto que consagra la imercliccin dei uso de la fuerza como principio
"El terntorio de un Estado no ser objeto de adquisicin por otro Es-
tado derivada de la amenaza o el uso ele la fuerza. No se reconocer
como legal ninguna adquisicin territorial derivada ele la amenaza o el
uso de la fuerza."
La ocupacin militar japonesa de la Manchuria y la instalacin all
del gobierno ttere del Manchuko motivaron la reaccin ele los Esta-
dos Unidos cuyo Secretario de Estado, el seor Stirnmson, en nota diri-
gida a los Gobiernos de China y Japn hizo presente la actitud de su
25 CPJI, Serie A, n 7, p. 30.
 J
']
210
JULIO B.WBOZA
.... ..
Gobierno de no reconocer situaciones de hecho o tratados que modifi-
caran la soberana de China ni situaciones o acuerdos que surgieran de
medios contrarios al Pacto Kellogg-Briand. Tal fue el contenido de la
doctrina Stimmson, recogida por la Asamblea de la Sociedad de Nacio-
nes, el 11 de marzo de 1932, al proclamar la obligacin de sus Estados
Miembros de no reconocer ninguna situacin, tratado o acuerdo obte-
nidos por medios contrarios al Pacto de la Sociedad de Naciones o al
Pacto de Pars de 1928.
En el mbito interamericano, merece recordarse por su condicin de
precursora de posteriores pronunciamientos universales el Pacto Saave-
dra Lamas, celebrado en Ro de Janeiro el 10 de octubre de 1933 y el
artculo 11 de la Convencin sobre derechos y deberes de los Estados
de Montevideo, 1933, as como las declaraciones de la Conferencia in-
teramericana de Buenos Aires de 1936 y la de Lima de 1938, que se re-
flejaron en el artculo 20 de ia Carta de la OEA de 1948:
"El terrtoro de un Estado es inviolable; no puede ser objeto de ocu-
pacin militar n de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado,
directa o indirectamente, cualquiera que fuere el motivo, aun d ma-
nera temporaria. No se reconocer11 las adquisiciones territoriales o
las ve11tajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier
otro medio de coaccin". (Bastardillas nuestras.)
iii) La"EEesc_r:;"s_i_I"L~~9.~~itiv<"!_
Se ha discutido en la doctrina si esta institucin es parte del derecho
internacional generai. La jurisprudencia no se ha pronunciado clara-
mente al respecto: los tribunales internacionales han evitado cuidado-
samente fallar sobre su base los casos en que hubiera podido aplicarse.
Suele citarse en apoyo de la existencia de la prescripcin adquisitiva la
opinin de Huber, que en su clebre fallo de la Isla de Palmas hizo
predominar e! despliegue pacfico de soberana durante un cierto tiem-
po por encima del descubrimiento. Se habra hecho predominar en este
caso la efectividad sobre el ttulo. Pero hay que considerar que para l,
el descubrimiento era un mero ttulo incoado o incompleto, que haba
sido de1ado por muy iargo tiempo sin completar con la ocupacin
efectiva.
~,.-
.,
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS EsT ..\DOS. SUCESION DE EsnDOS 211
'
"' Rousseau quita importancia al debate, por cuanto si el territorio so-
J~
;
bre ei cual se pretende adquirir el ttulo es res 1111lli11s, pues entonces se
tratar de la ocupacin, y si es prescripcin adversa -esto es, contra un
ttulo anterior- el asunto se resuelve solo: o bien no hay protestas del
1 anterior soberano, en cuyo caso el ttulo es del que posee en aplicacin
de la teora del silencio y por ende del abandono del ttulo, o ben aqul
se resiste y protesta, en cuyo caso no hay abandono ni transferencia de
ttulo. 26
Como quiera que se lo llame, existe un mecanismo doble de ad-
quisicin por el despliegue de funciones estatales en un territorio: la ocu-
pacin cuando es res nullius, en cuyo caso el tiempo no juega mayor
papel, y el otro cuando ei ejercicio de soberana es adverso, o sea, se
aplica a un territorio que tena un soberano original, en el cual el tiem-
po servira, s hay aquiescencia del soberano, para certificar su abando-
no del ttulo. El abandono sera la verdadera razn por la cual el nueuo
lo adquiere. .
El profesor Charies De Visscher prefera referirse a ambos bajo el ttu-
lo de "consolidacin por ttulos histricos", frmula utilizada en su
voto como juez de la CIJ en el caso d las pesqueras noruegas. En rea-
lidad, en el caso citado se trat de la adquisicn de una parre del mar
por e! ribereo con la 27 aquiescencia de la generalidad de la comuni-
dad mternac1onal.
La condicin del abandono est abonada por la opinin, entre otros,
de Sir Gerald Fitzmaurice, cuando consider en su curso general de La
Haya el principio ex inuria 11011 oritur jus: un Estado puede, por una
violacin legal consentida por otros Estados, construir un derecho pres-
criptivo o histrico, y da como uno entre otros ejemplos, " ... la adquisi-
cin de ttulo a un territorio mediame el proceso conocido como
prescripcin adquisitiva".
Considera que ia esencia del proceso por el cual un Estado adquiere
un derecho al territorio de otro por prescripcin, es el ejercicio de la
26 Charles Rousseau, Derecho mtemaco11al pblico. Barcelona, 1957, p. 2-13.
27
IC], Reports, 1951, p. 130.

212 Jvuo BARBOZA
posesin adversa o ilegal o se basa en otros actos asertivos de soberana
sobre el territorio, igualmente ilegales y nuios, ejecutados por ese Esta-
do. No obstante lo anterior, Sir Gerald concluye que el derecho as ad-
quirido no se fundamenta en la ilegalidad de los actos que ie dan
origen, sino en otro proceso paralelo al primero y que consiste en la
inaccin del antiguo soberano, que abandona su ttulo o permite su ex-
tincin o lo pierde por su omisin de mantenerlo. 2 8
Esta necesidad del abandono del ttulo anterior explica tambin
el valor de las protestas contra la posesin ilegai del Estado que in-
tenta hacer valer la prescripcin adquisitiva, desde que aqullas certi-
fican el nimo del legtimo soberano de no abandonar el territorio en
cuestin.
"1v1s an, s1 la posesin es adversa, no es suficiente que el Estado
pretensor despliegue actos de soberana; debe tambin existir una
aquiescencia de parte del soberano original. Si ste mantiene su derecho
vivo por protestas o a travs de alguna accin, no habr tal posesin no
perturbada o 'pacfica' que es ia nica que capacita a un Estado a pres-
cribir un ttulo". 29
Lo relativo al tiempo est explicado en otro pasaje del fallo de Hu-
ber sobre la Isla de Palmas:
"Es suficiente que ese eerccio" -de soberana- "haya ya existido-
... como continuo y pacfico por un tiempo suficientemente largo co-
mo para asegurar a cualquier Potencia que se hubiera considerado
como poseyendo la soberana sobre la isia, o como con derecho a
esa soberana sobre la isla, una posibilidad razonable, de acuerdo
con las condiciones locales, de comprobar la existencia de un estado
de cosas contrario a sus derechos reales o pretendidos".
28 "The General Principies of lnternational Law consdered from the standpoint of the
rule of law", Rec11eil des Co11rs de /'Acadme de Droit Intemat1011al, 1957, II, pp.
120/122.
29 R.Y. Jennings, The Acq11isitioll of Territory 111 fotematio11al Lmv, Manchester Uni-
versty Press, 1963, p. 23.
1
1 ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SccESIO:( DE ESTADOS 213
..1 iv) El uti possidetis jurs
1 'ct'.;7n<l~-;~ cTT'15-hT~p"anoamericanas accedieron a la independen-
cia, en su mayor parte establecieron para sus lmites territoriales la doc-
trina del uti possidetis juris a la poca de su separacin de Espaa
(1810 para la Amrica del Sur, 1820 para Amrica Central).
En derecho romano, aquella expresin describa un interdicto poseso-
rio que protega al poseedor actual de facto: "como poseis, seguiris
poseyendo" (11ti possidetis ita possideats).
En derecho internacional, el trmino fue adoptado por primera vez
en la Paz de Breda, entre los Pases Bajos e Inglaterra en 1667 Y regula-
rizaba ia situacin territorial existente al final de una guerra, cuando la
ocupacin militar lograda por una de las partes durante las hostilidades
se haca permanente con un ttulo de soberana basado en el tratado de
paz. El ocupante militar continuaba poseyendo como vena hacindolo,
pero ahora con un ttulo.
El uti possidets juris de 181 O significa algo diferente. Se utiliz en la
Constitucin de Colombia, por primera vez, en 1819 y apareci luego
en varias Constituciones sudamericanas. Se proclam oficialmente co-
mo un principio de derecho pblico hispanoamericano en el Congreso
ele Lima de 1848. Su utilidad fue la de servir como criterio para estable-
cer las fronteras entre los Estados independientes que surgieron de las
'~ntiguas colonias espaoias en Amrica. Tales fronteras deban seguir
las de los antiguos virreinatos o capitanas generales coloniales espao-
les. De ese modo, no quedaban en Amrica territorios res 11111/ius que
pudieran ser ocupados por los nuevos Estados y -ms importante an-
por Estados exteriores al continente.
Modernamente, el principio fue adoptado tambin por los Estados
africanos de reciente independencia. Su alcance es explicado en la sen-
tencia arbitral del asunto Deter111i11aci11 de la frontera martima Gui-
nea Bissau/Senegal como ms extenso en Africa que entre los Estados
de la Amrica hispana:
" ... el ut fwss1det1s tiene un alcance mavor porgue concierne tanto a
los lmites entre pases nacidos de un mismo 1mper10 colonial que
 214
Juuo BARBOZA
aquellos que en la poca colonial ya tenan carcter internacional por
el hecho_ de separar colonias pertenecientes a imperios coloniales dife-
rentes". JO
. Sin embargo, parece preferible el concepto contenido en la opnin
d1s1dente de Mohammed Bedjaoui anexada al fallo, que no vea diferen-
cias entre I~ institucin latinoamericana y la africana, puesto que el uti
poss1det1s ;uris tambin era de aplicacin en fronteras internacionales
corno las del Brasil -colonia portuguesa- con sus vecinas colonias d;
Espaa. 31
~
1. El espaco areo
.. -=:---=:-:-===--:--=::..:._-:::=:..-=e:
a) Introduccin
~(E;t;d';;~j;~~~ rnmbin su soberana sobre ei espacio areo supra-
yacenre a su terrnono. Esta nocin es ya parte de! derecho consuetudi-
n_ano mternacional y se fue imponiendo sobre la que propiciaba los
cielos abtert?s, esw ~s, la libertad de la navegacin area en tales espa-
cios. La rnzon pnnc1pal de la predominancia de la soberana fue el te-
mor de los Estados de ser atacados y observados desde el aire, pero
naturalmente el gran auge de la aviacin durante las dos Guerras Mun-
diales, a: como en los perodos de posguerra, contribuy a que la acti-
vidad ~erea con todas sus inmensas posibilidades en relacin con el
ternwno de superficie, no quedara fuera del control del Estado. Factor
decisivo en la formacin consuetudinaria fueron las diferentes leyes es-
tatales que: sm cuidarse de la polmica terica al respecto, consagraron
la soberama estaral sobre el espacio areo, entre otras la Aerial Navga-
tton Act del Remo Unido, dictada en 1913.
30 ~- J .
Ltta por Mar~do G._Kohen, "Possesson contesre et souveraneri! rarrorial", fns-
111
111111 111'<!rs1laire des limites e111des mtematio11ales, Tesis n 536 Ginebra 1995
31
Ilnd., nota 22. ' '
Esr.KIOS JURISDICCIONALES DE LOS EsT.-1,DOS. SuCESION DE ESTADOS 215
b) La Co11yenci~11 d_~_fqrs ~e 19 ~,?_
La Primera Guerra Mundial demostr claramente la importancia de
la aviacin como arma blica y en el perodo que le sigui cobr mucho
impulso la navegacin area civil, por lo que se decidi convocar en Pa-
rs a una conferencia internacional que redact la Convencin de Pars
dei 13 de octubre de 1919, primer instrumento multilateral sobre la
materia. La conferencia cont con la partcipacin de treinta y ocho Es-
tados, entre los cuales no se encontraban tres muy importantes: Estados
Unidos, Rusia y Alemania.
Esta Convencin proclam la soberana dei Estado sobre su espacio
areo, que admita sin embargo el sobrevuelo inocente de aeronaves
civiles y reconoca al Estado un poder reglamentario. Esta concesin,
sin embargo, estaba sujeta a autorzacin especial si se trataba de vue-
los de itinerario fijo. Asimismo fij la necesidad de matriculacin de
las aeronaves en registros llevados por los Estados lvliembros, que les
otorgaban por ese hecho su nacionalidad y cre un organismo inter-
nacional, la CINA o Com1sn Internaonal de Navegacin Area con
ei obeto de coordinar )' controiar el trfico.
c) La Convencin de Chicago de 1944
En la Segu~da Guera l'Viundial la i~portanca del arma area fue
decisiva y las exigencias blicas impulsaron notablemente el avance tec-
nolgico de la navegacin area. La actividad civil en ia inmediata pos-
guerra fue extraordinaria; la preYisn de estos desarrollos promovi la
convocatoria en Chicago de una conferencia internacional en 1944, que
produjo la Convencin que lleva el nombre de esa ciudad y que reem-
plaza a la de Pars como marco de la actividad area en e! mundo.
Esta Convencin ratifica la soberana plena y exclusiva del Estado
sobre su espacio areo. En cuanto a las aeronaves, se aplica solamente a
ias civiles, puesto que ias del Estado estn expresamente excluidas, hace
depender su nacionalidad del registro en las matrculas del Estado, de-
termina ias condiciones que deben reunir en relacin con sus equipos de
radio y en cuanto a sus documentos. Crea en reemplazo de la CINA
otra importante entidad, la Organizacin de la Aviacin Civil Interna-
437
'p. ' cional (OACI), a la que dota de funciones ms amplias que su anteceso-
ra en el mismo campo.
 216 Juuo BARBOZA
En lo que concierne a la navegacin area, la Convencin distin-
gue entre los vuelos regulares y no regulares: sujeta a los primeros a
la autorizacin especial del Estado territorial y permite a los ltimos
el derecho del paso inocente, sujeto al poder reglamentario del Esta-
do. Este puede suspenderlo temporalmente en parte del territorio, o
aun en su totalidad, por razones de seguridad pblica excepcionales.
Tambin puede prohibir o reglamentarios vuelos sobre ciertas partes
de su territorio, siempre que lo haga sin discriminar entre los Estados
extranjeros y que las zonas bajo restriccin no impidan el vueio fue-
ra de su rea.
En la prctica, los poderes del Estado territorial se extenden bastante
ms all del mar territorial, particularmente desde que la aparicin de
los aviones a reaccin introdujo velocidades muy superiores a las me-
dias anteriores. As, se fueron creando, principalmente por razones ele
segurielacl, las llamadas zonas ele identificacin que llegan considera-
blemente adentro de la alta mar, en las cuales las aeronaves que se di-
rigen a las costas deben identificarse y ser objeto de ciertas formas de
control desde tierra.
El Estado podr exigir que las aeronaves que acten en violacin de
lo anterior aterricen inmediatamente en el aeropuerto que se ies indique
o cambien de ruta. Para hacer cumplir tales instrucciones, el Estado no
debe utilizar la fuerza de modo que ponga en peligro la vida de las per-
sonas a bordo de la aeronave o su seguridad. Tal fue la materia del ar-
tculo 3 bis, redactado en modificacin del texto de Chicago por el
Protocolo de Montreal de 1984, como reaccin de la comunidad inter-
nacional frente al incidente areo que tuvo lugar en territorio de la en-
tonces URSS y como consecuencia del cual fue abatido un avin de la
Korean Airlines en su vueio 007, con 269 personas a bordo, que se ha-
ba desviado de su ruta e ingresado sin permiso.
La misma Unin Sovitica haba abatido otro avin de la Korean Air-
lines en 1978, en circunstancias parecidas. Lamentablemente, no fal-
tan otros ejemplos: el avin de las lneas areas de irn, derribado por
error por misiles lanzados desde un buque de guerra norteamericano
(el crucero i'incemzes), apostado en el Golfo Prsico en 1988, o el de
ESP.\CiCS jt;RISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SucESlotJ DE ESTADOS 217
un avin iibio abatido por Israel sobre el Sina en 1973, o la ms re-
ciente de un par de avionetas de una organizacin cubana en el exilio
por el arma area de Cuba.
Tocante la jurisdiccin sobre las aeronaves, las de Estado permane-
cen bao jurisdiccin del de su nacionalidad. En cuanto a las civiles,
conviene distinguir segn que stas vuelen sobre espacios internaciona-
les o sobre el territorio, incluyendo el mar territorial, de un Estado ex-
tranjero y segn que la jurisdiccin se ejerza sobre la aeronave o sobre
las relaciones de la pequea comunidad de a bordo. En espacios inter-
nacionales, toda la jurisdiccin corresponde ai Estado de la nacionali-
dad. Sobre espacios areos extranjeros, la jurisdiccin sobre la nave es
ejercida por el Estado territorial, que puede fijarle rutas, obligarla a ate-
rrizar, y todo lo que vimos antes. En cambio, sobre la vida a bordo la
jurisdiccin contina perteneciendo al Estado de nac10nalidad, en cuan-
to no se relacione con el Estado territonal ni la contradiga.
d) Triunfo del bilateralismo
"L~; ~~.;-los regulares estn s~1jetos, como se dijo, a ia autorizac1on
preva. Esto signific el predommio total del biiateralismo sobre e! mul-
tilateralisrno y se concret en una verdadera red de tratados en ios que
los Estados mantienen celosamente la reciprocidad y el control que ejer-
cen sobre la na\egacin area.
,.. La Convencin no pudo superar el enfrentamiento de quienes que-
ran, corno los Estados Unidos, que se concedieran automticamente a
todos los Estados las llamadas "libertades del aire" con aquellos otros
que buscaban la "internacionalizacin" como Australia y Nueva Zelan-
da y aquellos que, en posicin intermedia, las conceban solamente su-
jetas a ciertos controles bilaterales, como el Reino Unido y Canad.
Las liberradcs del aire son cinco, dos tcnicas y tres comerciales. Las
tcnicas son: 1) el sobrevuelo sobre territorio extranjero sin aterrizar y
2) el derecho de aterrizar en dicho territorio por razones tcnicas. Las
comerciales: l) la libertad de desembarcar en territorio extranjero pa-
sajeros, carga y correo provenientes del Estado de nacionalidad de ia
aeron::ne. 2) la de embarcar en territorio extranero pasajeros, carga y
correo con destmo al pas de la naconalidacl de la aeronave y 3) la de
 ESPACIOS JURISDICC!QN,\LES DE LOS ESTADOS. 5L'CESIO~ DE ESTADOS 219
218 JULIO BARBOZA
1
embarcar en territorio exrraniero a pasajeros, carga y correo destina- los Estados Miembros del convenio. El Estado en que se encuentre el
dos al territorio de un rercer Esrado. acusado tiene la obligacin de detenerlo y notificar de ello al Estado de
la nacionalidad de la aeronave, al de la nacionalidad del detenido y
Entre los numerosos convenios bilaterales que regulan la navegacin eventualmente a todos los dems Estados interesados. En todo caso, el
area de nuestros das, hubo uno cuyas lneas generales inspiraron a Estado de detencin tiene el deber de juzgarlo o conceder la extradicin
muchos otros, el de Bermudas de 1946 entre Estados Unidos y el Reino para que sea juzgado por los tribunales de otro Estado Miembro.
Unido, denunciado por este ltimo en 1976 y reemplazado por el Ber- ijiJ._S::~JJ.VenJ.<::.A~MQnt~eal_cjs:_l9J_1_
mudas II prontamente. Los actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin son el objeto del
La denuncia y el posterior reemplazo se debieron a las particulares convenio, al que adhirieron ciento tres Estados, y las figuras delictivas
circunstancias imperantes en esa poca, en especial la cuestin petrole- comprenden actos como ia destruccin de la aeronave de que se trate, o
ra, que pusieron en crisis a la navegacin comercial y moviefOn a los actos cometidos contra personas o bienes a bordo de ella o instalacio-
Estados a aumentar su proteccin de las lneas areas nacionales. nes de los aeropuertos. Establece el mismo sistema ele jurisdiccin uni-
versal que acabamos de ver tocante el Convenio de La Haya.
e) Actos ilcitos relacionados con iq aviacin civil i~iternacional Los tres convenios referidos anteriormente se aplican slo a aerona-
'i,,~,p(c;'Iif~~-;~;;-;:~ i!~itos e11 relacin con las actividades areas m- ves civiles, no a las del Estado.
rernaconales motiv la celebracin, bao os auspicios de la OACI, de
varios convenios destinados a facilitar su represin, en particular a tra-
vs de la creacin de figuras penales y determinacin de nuevas compe- 2. El terntorio martimo
tencias para juzgarlas.
i) Convenio de Tokio de 1963 Son consideradas terrtono martimo de un Estado sus aguas marti-
Est~ instrumento, q~~-~~~~-t~ c;n la adhesin de veintin Estados, se mas interiores, esto es, ias aguas encerradas entre la costa y las lneas de
refiere a las infracciones y otros actos cometidos a bordo de las aerona- base recta, as como el mar territorial, ya que las potestades ejercidas
ves, se aplica tanto a delitos penaies como a todo acto que, sin serlo, por el Estado en esas zonas son amplias. Con el mismo criterio, las
ponga o pueda poner en peligro la seguridad de la aeronave, de las per- aguas archipelgcas tambin se incluir::m dentro de ia misma categora.
sonas o bienes a bordo o de su buen orden y disciplina. La jurisdiccin
para ei uzgamiento penal corresponde al Estado de matrcula en pnnc1-
pio, aunque tambin se admite en ciertos casos la jurisdiccin de otro
Estado.
Por lo dems, se dota al comandante de facultades para aplicar me-
didas razonables de coercin a quien perturbe el orden de a bordo.
i.iL~o_n.~.!!-i()_4~_J~~l:faYJl.9~12Z9_ ..
El apoderamiento ilcito de aeronaves es ia materia de este convemo,
de amplia composicin ya que tiene ciento nueve Estados partes. Lo
ms importante de este tratado es que establece la jurisdiccin universal
(aut dedere, aut punire) y de ese modo hace ms fcil la represin y el
castigo de los culpables. Tienen competencia penal concurrente todos
 Captulo 11

La sucesin de Estados

1. Introduccn

Sabido es que la CDI prepar, y las conferencias codificadoras reu-

nidas en Viena adoptaron, dos convenciones sobre este asunto: la pri-
mera sobre sucesin de Estados en matera de tratados, de 1978 y la
segunda sobre sucesin en materia de bienes, archivos y deudas del Es-
tado de 1983. La primera entr en vigor el 6/11/1996, a los treinta
das del 15 depsito de ratificacin, la segunda tiene hasta el presente
slo cuatro ratificaciones.
Aunque, sin duda, contribuyeron a clarificar este captulo del dere-
cho internacional, son pocos los Estados que las han ratificado o adhe-
rido a ellas, razn por ia cual la materia contina en gran parte regida
"V por el derecho consuetudinario anterior a su adopcin.
Abordaremos de entrada la parte generai, en segundo lugar la suce-
sin en materia de tratados y en tercero el traspaso de bienes, archivos
y deudas. Por ltimo, se desarrollar un tema que no fue codificado por
la CDI: el relativo a los derechos adquiridos y a ciertos derechos pbli-
cos, como la nacionalidad.
La CDI proyect su tarea en dos partes; primeramente redactara un
proyecto de convencin sobre la sucesin en materia de tratados, luego
propondra artculos para otra convencin relativa a la sucesin en las
dems materias. Pero habiendo encontrado que esta segunda parte
era demasiado vasta y ofreca dificultades grandes a la codificacin, se
limit a presentar un proyecto referido solamente a los bienes, archivos
y deudas. Actualmente la CDI retom el terna en relacin con la nacio-
222 JULIO B.\RBOZA
naiidad, sendo su relator especial el Sr. Mikulka, quien present hasta
la fecha varios informes. Pr.obablemenre, la CDI proponga que los ar-
tculos que se redacten sirvan simpiemente de directivas para los Esta-
dos y no se redacte con ellos un trarado.
1. Definicin
La transmisin de derechos y obligaciones en que consiste la suce-
sin de Estados en derecho internacional ocurre siempre que se produce
un cambio de soberana sobre un territorio. Es por eso que las d~s con-
venciones de las Naciones Unidas sobre sucesin de Estados adoptaron
la siguiente definicin en su artculo 2,1,la):
"Se entiende por 'sucesin de Esrados' la sustitucin de un Estado
por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de
un terntorio."
Se prefin esta definicin a la de "sustitucin en ia soberana respec-
to al territorio" por ser ms neutral cuando se trata de territoros de
distintos status, ya se trate del territorio de un Esrado, o de un territo-
rio en fideicomiso, o bajo mandato, protectorados, o lo que fuere.1
Son muchos los casos: acceso a la independencia de antiguas colonias
o rernronos dependientes, cesin ..\lsaca-Lorena, de Francia a Ale-
mama en 1871 y viceversa en 1919i: unificacin (Tanganica y Zanz-
bar para formar Tanzania en 1964; separacin (Repblica checa y
Eslovaquia en 1993, Noruega y Suecia en 1902); desmembramiento
(disolucin del Imperio Austro-hngaro despus de la Pnmera Guerra
Mundial, de la URSS en 1990).
La mayora de la doctrina no acepta que cumpla esta condicin un
cambio revolucionario de gobierno, por radical que fuere la mutacin
del rgimen poltico del Estado. Ello en 'irtud de la continuidad del Es-
i Awwno de la Comis111 de Derecho 111temac101:J/, 1974, ,-ol. ll, parre primera, p. 176.
LA SUCESIN DE ESTADOS 223
1 tado consagrada en varios fallos jurisprudenciales, como el arbitral de
! Tinoco citado en otra parte, el de Cuculla 2 y ei de Hopkins. 3
1 Conforti, en cambio, como adherente que es a la teora del Estado-or-
ganizacin, piensa que al cambiar radicalmente el rgimen de gobier-
no, como en Rusia en 1917, en Checoslovaquia en 1948 y en Chile en
1973, cambia tambin la persona internacional. Se tratara, entonces,
de un nuevo Estado conformado sobre el mismo mbito terrtonal y
con la misma poblacin al que se le aplicaran los criterios de la suce-
sin de Esrados. 4
3. Teora de la sucesin de Estados
En el derecho de gentes no existe una sucesin que signifique la con-
tinuacin por el sucesor de la personalidad del causante. No hay, por
ende, sucesin universal segn la cual todo el patrimonio del causante
es traspasado al sucesor en la universalidad de sus bienes y deudas.
Esta falta de continuidad entre el Estado antecesor y el sucesor se de-
be a la naturaleza caracterstica de la soberana del Estado: este ltimo
extiende sobre el territorio que es objeto de ia sucesin su propia sobe-
rana, que no es recibida del anterior, sino que es originai. Hay enton-
ees una cierta ruptura en la situacin jurdica del territorio, y eso mueve
a considerar que el sucesor entra a la vda internacional con lo que se
ha dado en llamar una tabula rasa, esto es, como si la anterior situaciE
no hubiera existido.
Pero el sucesor extiende su soberana, no sobre un espacio vaco sino
sobre una colectividad territorial, o sea sobre los individuos que habi-
tan e! territorio. 5 La ruptura, entonces, con la anterior situacin no
2 Estados Unidos vs. lvlb.:1co, c1rado en Moore, Arbitrntio11s, p. 2876.
3 Estados Unidos vs. l'vlxco, 31 de marzo de 1926, RSA, vol. IV, p. 41.
4 Ver Benederto Conforn, Derecho 11temac1011al, Buenos Aires, 1995, p. 166.
5 Esa es, precisamente, b caracterstica de la soberana, pues decir que se eerce sobre
un territorio es una manera de hablar: se ejerce sobre la colectividad que en l habita y en
relacin con terceros Estados, que tienen la obligacin de respetarla.
224 Juuo BARBOZA
puede ser total ni la teora de la tabula rasa absoluta, porque el derecho
de gentes contempia ciertas situaciones especiales del nuevo Estado en
relacin con esos individuos y con la comunidad que ellos forman. Esta
consideracin aboga en ciertos otros casos a farnr de la continuidad, la
tendencia opuesta a la de la tabula rasa en esta materia.
La cuestin que se presenta al derecho internacional en los casos de
transferencias territoriales es la de saber qu derechos -y eventualmente
obligaciones- del Estado predecesor pasan al Estado sucesor.
El terna de la sucesin de Estados, que pareca haberse agotado en
1960, recobr auge con el ingreso de tantos Estados nuevos corno re-
sultaron del proceso de descolonizacin que se produjo en la dcada
que aquel ao imc y nuevamente cuando el fin de la Guerra Fra
produjo la disolucin de la URSS y de Yugos\ava.
Por ltimo, no es vlida en el DIP actual la sucesin operada por el
uso o amenaza de la fuerza. El Estado que las ha utilizado podr ejercer
una ocupacin blica, pero no debe ser considerado como el sucesor del
legtimo soberano. (Artculos 6 y 40 de la Col1\"encn de 1978 y 3 de
la de 1983.)
4. Sucesin en materia de tratados
a) Estados de reciente i11depe11dencia
La Convencin de 1978, luego de definir la st.:cesin de Estados co-
mo se indic ms arriba, se dedica a reglar la siwacin de los Estados
de reciente independencia, o sea de aquellos que surgieron de la desco-
lonizacin y necesitan aclarar sus derechos y ob!igaciones. Respecto a
tales Estados, esta convencin tanto como la de 1983 tiene una actitud
protectora.
La cuestin, entonces, es la de saber cundo un Estado es de reciente
independencia. Lo es cuando se trata, segn el artculo 2, 1, (f), de
"un Estado sucesor cuyo territorio, inmediararnente antes de la fecha
de la sucesin de Estados, era un territoro dependiente de rnyas rela-
c10nes internacionales era responsable el Estado predecesor."
._> LA SUCESIN DE EsTADOS 225
Es precisamente la situacin colonial, que origina consecuencias im-
:. !
..
portantes en ambas convenciones, la que distingue a un Estado de re-
ciente independencia de otro surgido de la secesin o separacin de su
territorio del de otro Estado ya existente .
i) La norma general
.. La norma que adopta la convencin para los Estados de reciente in-
.'11
dependencia no se aparta de la costumbre nternacional respecto a los
l Estados nuevos, es la llamada tabula rasa, esto es, la de que el Estado
sucesor no est ligado en principio por los tratados de! predecesor. Ten-
gamos esto bien presente, porque advertiremos que adopta la regla con-
traria, y que por ende va contra la costumbre establecida, en relacin
con los Estados nuevos surgidos de la separacin o secesin.
ii) Excepciones a la regla anterior
Dijimos "en principio" porque hay dos excepciones de carcter pare-
cido, ya que ambas ataen a los tratados terrtoriales: 6
" Los tratados que establecen una frontera pasan al sucesor, ya que
la estabilidad de las fronteras es esenciai en las relaciones interna-
cionales. (Artculo 11.)
" Tambin pasan al sucesor los tratados que crean derechos u obli-
gaciones ligadas al territorio, como por ejemplo ia neutralizacin,
una servidumbre de trnsito, etc. (Artculo 12.)
iii) Excepcin a la excepcin
Esta segunda excepcin fue objeto de resistencia por los pases del
"1!Tercer Mundo, porque teman que su operacin mantuviera las bases
militares existentes al tiempo de la colonia en los territorios de los pa-
ses de reciente independencia. Por ello se introdujo en la convencin
que consideramos una excepcin a la excepcin: no se aplica esta clu-
sula, precisamente, a los casos en que la obligacin vinculada al territo-
rio es la de aceptar la continuacin de la existencia de una base militar.
(Artculo 12.3.)
v) Los tratados multiiaterales
Los Estados de reciente independencia pueden acceder a un tratado
multilateral del que la antigua metrpoii fuera parte, y que fuesen apli-
6 Llamados tambin disposit1uos, reales o ocalizados: relativos a fronteras, al trnsito
por cursos de agua internacionales, a la desmilitarizacin o neutralizac1n de un tcritono.
226 JULIO BARBOZA
cabies al territorio materia de la sucesin, simplemente notificando a
los otros Estados lviiembros.
Sabido es que los Estados coloniales, cuando accedan a un tratado
multilateral, mcluan o no a los territorios por cuyas relaciones interna-
cionales eran responsables dentro dei mbito de validez del tratado.
Pues bien, aquellos territorios incluidos se benefician con esta regla, que
tiene tambin lgicas excepciones:
o Cuando la aplicacin al nuevo Estado del tratado en cuestin fue-
ra incompatible con su objeto y fin, y
0
cuando el tratado fuera restringido a un pequeo nmer~de Esta-
dos. Como vimos cuando consideramos el derecho de los trata-
dos, estos instrumentos suelen ser intuitu personae y su rgimen
se perrurbara por el ingreso de un Estado que tuviera el derecho
de acceso automtico.
b) Casos de sucesin en que no participan Estados de reciente inde-
pendencia
La Comenc1n considera los diferentes casos que dieron origen a la
sucesin.
i) La secesin
Este es un caso en que, como el anterior, en el territorio separado del
Estado predecesor se instala un nuevo Estado. Slo que el territorio en
cuestin no ha sido colonia del anterior, sino parte integrante de su te-
rritorio.
Recordemos la separacin de Blgica del rerrirorio de Holanda en
1831. v ms cerca de nuestros tiempos, la de Paqustn de ia India, la
de Bangladesh de Pakistn y ms recientemente, la de numerosas rep-
blic:os de la antigua Unin Sovitica y las de Eslovenia, Croacia, y Bos-
nia Herzegonna de la antigua Yugoslavia.
La gran influencia que en la poca en que se negoci la Convencin
de 1983 tenan los pases del Tercer Mundo se nota en el tratamiento
otorgado a los Esrados surgidos de la secesin, ya que aquellos pases,
debido a las cuestiones tribales tan caractersticas del Africa subsaharia-
na, buscaban proreger por todos los medios su integridad rerritorial.
LA SUCESIN DE ESTADOS 227
No por ello, sin embargo, es menos criticable la regla que surgi de la
Conferencia respecto a los Estados que surgan de una secesin, ya que
se aparta sin razn ustificable de ia costumbre consagrada: los nuevos
Estados no se encontraban ligados por los tratados anteriores celebra-
dos por el Estado antecesor.
La costumbre internacional no haca diferencia alguna entre los Es-
. tados de r.eciente independencia y los surgidos de una secesin para
1
ambos aplicaba el principio de la tabula rasa. Pues bien, la Convencin
en cambio establece para los que emanan de una separacin clsica la
regla de la continuidad: siguen ellos ligados por los tratados del prede-
cesor. En esto no slo se apartaron de la costumbre, sino del. propio
proyecto de la CDI que contemplaba las mismas reglas para ambas si-
tuaciones.
ii) Cesin de una parte del territorio. (Regla de la movilidad de los
tratados.)
Un Estado cede a otro una parte de su territorio: ia Convencin no
innova de la costumbre y aplica la llamada regla de la movilidad de los
tratados. No habiendo creacin de un Estado nuevo, los tratados del
Estado predecesor dejan de aplicarse al territorio en cuestin, que pasa
al rgimen de los tratados del sucesor. La excepcin al primer aspecto
de la regla son los tratados territoriales, que continan en vigencia.
iii) Fusin de Estados. (Continuidad dentro de los lmites antiguos.)
Hay bastantes ejemplos histricos de unificacin de Estados: la de
Suecia y Noruega en 1902; ia de los pases que formaron la Repblica
Centroamericana; Siria y Egipto en la Repblica Arabe Unida en 1958;
Tanganica y Zanzbar como Tanzania en 1964.
Se trata de la unin de dos Estados, cada uno de los cuales tena su
propia personalidad internacional. En la Convencin se confirma la re-
gla consuetudinaria de la continuidad de los tratados, de forma tal aue
aquellos anteriores a la fecha de ia fusin siguen rigiendo dentro de los
lmites de cada uno de los miembros del nuevo Estado.
Las excepciones a la anterior regia se producen cuando se desprende
del tratado o consts. de otro modo que la aplicacin al Estado sucesor
de los tratados ira contra el objeto y fin del tratado o cambiara radi-
calmente las condiciones de su ejecucin (Artculos 31.l.b y 34.2.b.)
228 Juuo BARBOZA
Esta reola
b fue seouida
b fielmente en cuanto al Yemen unificado, pero
no enteramente tocante la Alemania actual: los tratados de la Repbli-
ca Federal Alemana (RFA) fueron extendidos a la Repblica Demo-
crtica Alemana (RDA), en particular el de la CE. Pero respecto a los
tratados de la RDA se debi examinar cada uno de ellos, porque po-
dan ser incompatibles con los otros, debido a los campos opuestos
en que militaban r a las diferencias ideolgicas existentes. Las con-
sultas con ciento treinta Estados llevaron a la terminacin de dos mil
tratados. 7
iu) Disolucin de uniones de Estados
Una unin, como la de Egipto y Siria en 1960, se disuelve. La regla
de la Convencin sigue la costumbre internacional, y mantiene la conti-
nuidad de los tratados, tanto de los celebrados por cada uno de los
miembros de la unin antes de fusionarse, como los celebrados por la
unin misma.
v} Participacin en organizaciones internacionales
El nico caso de los anteriormente considerados que interesa aqu es
el de un Estado nuern, ya sea de reciente independencia o por cesin,
fusin o disolucin de uniones.
Pues bien, cuando ei Estado predecesor contina existiendo, no pue-
de absolutamente ser desplazado por el nuevo o nuevos. Estos deben
solicitar su admisin, cualquiera sea su origen, puesto que se trata del
acceso a un tratado multilateral intuitll personae.
Si el Estado anterior ha desaparecido y tena un asiento en la organi-
zacin, todos los sucesores deben pedir su admisin. Ha habido, sin
embargo, excepciones notables. Cuando la India britnica se dividi en
dos Estados independientes, la India y Pakistn, la primera ocup el lu-
gar en la ONU que perteneca al dominio britnico de la India, del cual
obviamente fue considerada sucesora y Pakistn debi solicitar separa-
damente su admisin. Recientemente, Alemania se limit a notificar a
todas las organizaciones internacionales de que era miembro la Rep-
blica Federal que el campo de aplicacin del tratado constitutivo se am-
7 Ver Remiro Brtons, op. cit., p. 63.
LA SUCESIN DE EsTADOS 229
pliaba al territorio incorporado de la RDA. En cambio, la RFA no suce-
di a la RDA en ia calidad de miembro de organizaciones donde esta
ltima era miembro.
La ms importante excepcin surgi en nuestros das, cuando Rusia
notific al Secretario Generai de la ONU que, por el acuerdo de Alma-
Ata de diciembre 21 de 1991, los miembros de la Comunid<ld de Esta-
dos Independientes (CEI) haban aceptado que fuera Rusia la sucesora
de la antigua Unin Sovitica en las Naciones Unidas, lo que fue acep-
tado sin protestas por los otros Estados Miembros de la Organzacin.
Se apreciar la magnitud de este reconocimiento si se tiene en cuenta
que incluye la calidad de miembro permanente <lei Consejo de Segur-
dad y el consiguiente derecho de veto. Las otras repblicas debieron so-
iicitar su ingreso, menos Ucrania y Belarus (ex Bielorrusia), que ya eran
miembros.
En cambio, el Consejo de Seguridad recomend a la Asamblea Gene-
ral ia exclusin de sus trabajos de la Repblica Federal de Yugoslavia,
por haber sta dejado de existir.(Resolucin 777, dei 19/9/1992.) La
Asamblea General acept por Resolucin 47/1 del 22/9/1992 y determi-
n que Yugoslavia (reducida a Serbia y Montenegro) deba solicitar in-
greso. De hecho, qued suspendida -no excluida- de otros organismos
como la UNESCO, la OACI, la OMI y la OIEA. En cuanto <l las otras
repblicas, !a Comisin de arbitraje para la paz en Yugoslava conside-
r que ninguno de los Estados que surgieron tras su desmembramiento
,,.tena la calidad de sucesor del antiguo Estado yugoslavo y deba por
ende terminar su calidad de miembro de todas las organizaciones inter-
nacionales en las que tuviera participacin.
5. S11cesi11 en materia de bienes, archivos y de11das del Estado
a) Transmisin de los bienes del Estado
i) Bienes con sujecin al territorio
Ei artculo 8 de la segunda convencin sobre sucesin de Estados, de
1983, define tales bienes como "los bienes, derechos e intereses que en
la fecha de la sucesin de Estados y de conformidad con el derecho m-
terno del Estado predecesor, pertenecan a ste."
 :1'
..
,.'1
......
230 Juuo BARBOZA
El criterio adoprndo para determinar la pertenencia de tales bienes es
su suecin al territorio, lo que en caso de inmuebles es muy claro. Tra-
....,....
tndose de muebles, se hizo necesario buscar algn criterio de sujecin,
porque el hecho de su situacin en un Estado no implica necesariamen-
te su pertenencia a dicho Estado. Por ejemplo, el oro del Banco de
Francia fue remitido, durante la Segunda Guerra Mundial, al Africa
Occdentai Francesa.
La CDI propuso corno frmula que por bienes muebles pertenecien-
tes a un Estado deba entenderse aquellos ligados a la actividad del Es-
tado predecesor en relacin con el territorio, lo que fue finaLmenre
recogido por la Convencin.
Durante su discusin en e! seno de la CDI se manejaron otras frmu-
las, como la de "bienes con un vnculo directo y necesario con el terri-
torio" o "bienes necesarios para el ejercicio de la soberana sobre el
ter mor o". La frase finalmente elegida es ms amplia.
E! conunto de los bienes inmuebles y de los muebles pertenecientes
al predecesor pasan al sucesor. Esto fue tempranamente establecido por
la CPJI en el caso de la Uniuersidad Peter Pazmany contra el Estado
checoslovaco 8 por lo que puede decirse que la Convencin no se aparta
aqu de la costumbre.
ii) Bienes sin sujecin al territorio
Respecto a los bienes sin sujecin al territorio, como por ejemplo re-
servas de oro y divisas del Estado predecesor, o su participacin en so-
ciedades, etc., s se tiene en cuenta que dichos bienes servan un inters
pblico y en parte podan deberse a los aportes del territorio en cues-
tin, parece justo que una parte de ellos se transfiera al sucesor. La
Convencin de 1983 establece que, en caso de que el territorio pase a
depender de ia soberana de otro Estado, as como si se erige en Estado
independiente o en caso de disolucin del antecesor, tales benes mue-
bles pasan a sucesor "en una proporcin equitativa". La regla es muy
vaga y se refiere a la pura equdad, sin dar al intrprete directiva algu-
na, por lo que ha sido considerablemente crticacla.
~ Senrenc1e1 de 1933, serie NB N 61, pp. 237/238.
/
b SUCESION DE Esn.DOS 231
..
, b) Sucesin en las deudas
La Convencin se refiere aqu a deudas ntemacionales del Estado, o
j sea a aqullas en favor de otro Estado, de una organizacin internacio-
nal o de cualquier otro sueto del derecho internacional.
i Se excluyen entonces las deudas dei Estado predecesor en favor de
personas pnvadas, lo que no deja de sorprender desde que la mayor
parte de las deudas contradas por los Estados consisten en emprsti-
1 tos suscritos, precisamente, por personas privadas.
La prctica internacional no estaba bien definida a este respecto al
1 momento de rennrse la conferencia codificadora en 1983. La regia fija-
da por el laudo arbitral en ei asunto de la deuda otomana poda -y aca-
so pueda serlo an hoy en da- ser aceptada como vigente:
1 "No puede considerarse un principio establecido en derecho interna-
cional el que un Estado que adquiere parte del territorio de otro deba
1 cargar 1111a fracci11 correspondiente de su deuda pblica. Semejante
obligacin no puede surgir sino de un tratado en que el Estado en
cuestin la asuma y no existe sino en las condiciones y lmites dentro
de los cuales ha sido esripulada." 9
La Convencin de 1983 innova al respecto al decir que el sucesor de-
ber asumir la deuda de Estado del antecesor, a menos que haya un
acuerdo diferente entre ellos:
"en una proporcin equitativa, habida cuenta notablemente de los
bienes, derechos e intereses que pasan al Estado sucesor, en relacin
con dicha deuda de Estado."
Como lo seala Cahier, JO aqu no se remite la Convencin a la pura
equidad, sino a una apreciacin de equidad en relacin con otros ele-
mentos, o sea, de los bienes, derechos e intereses que pasan ai Estado
nuevo. Se remedia as la situacin, algo dura, existente en el derecho
9 RSA, I, p. 571.
10 Op. ct., p. 130.
 232 Juuo BARBOZA LA SUCESI?-; DE ESTADOS 233

consuetudinario, en que el predecesor perda un territorio y una serie de
bienes reiacionados con ese territorio, sin que al mismo tiempo se viera
aliviado con el traspaso de alguna parte de la deuda.
6. Relaciones entre Estados a travs de los derechos individuales
a) Los derechos adquiridos
Se trata de derechos adquiridos por particulares bajo el orden jurdi-
co del Estado antecesor. Tradicionalmente, la jurisprudencia de los tri-
bunales internacionales interpretaba que el sucesor deba respetar tales
derechos, por razones de equidad.
Tal fue la doctrina de la CPJI. Opinin consultiva sobre los Coio11os
alema11es en Pnlo11a, 1923, 11 cuando el gobierno polaco intent
cuestionar las concesiones de tierras hechas por el gobierno alemn a
colonos alemanes. La misma posicin adopt la CPJI en los asuntos
de los Intereses alemanes en la Alta Silesa polaca 12 y de la Fbrica de
Chorzow. 13
mente las antiguas colonias, que se encontraban al acceder a la nde-
pendencia con que su soberana estaba limitada por decisiones tomadas
en el cuadro de un orden jurdico que no era el suyo. Esgriman en fa-
vor de sus tesis el consensualismo que consideraban bsico 8 [ derecho
internacional.
b) Los derechos pblicos de os ciudadanos
1 Sobre derechos como la naconalidad, el derecho a la funcin p-
blica, etc., no hay reglas bien definidas de derecho consuetudinario.
J Deben ser materia de arreglos entre los Estados predecesor y sucesor
para tratar de resolver las cuestiones con el menor perjuicio posible pa-
ra las personas, particularmente sin que se afecten sus derechos huma-
nos fundamentales. Por supuesto, el Estado sucesor no. est obligado a
retener a los funcionarios pblicos de su predecesor. Respecto a las in-
denmizaciones o pensiones, a veces ellas corren por cuenta del anterior
soberano.

Dentro de esta misma idea se incluyeron los contratos de derecho

pblico, como las concesiones de servicios pblicos, sujetas sin embar-
go a cancelacin mediante indemnizacin adecuada como es normal
en este tipo de contratos. En el asunto Mavrommatis, la CPJI decidi
"' que Gran Bretaa, al hacerse cargo de su mandato en Palestina, deba
respetar una concesin de servicios pblicos hecha anteriormente por
Turqua a un ciudadano griego 14 y lo mismo sucedi en el Asunto fran-
co-helnico de los faros. 15
Esta clara posicin fue desafiada en la segunda posguerra, tanto por
los Estados socialistas como por los del Tercer Mundo, muy particular-

11
Serie B, N" 6, p. 36.
Sentencia del 25 de mavo de 1926, Serie A, N 7, pp. 20/2L
ll
!3 Expropiacin por Polorna, sentencia del 26 de julio de 1927, Sere A, N 9, pp.
27128.
14 Sentencia del 26 de marzo de 1925, Serie A, N 5, pp. 46/4 7.

15 Sentencia del 17 de marzo de 1934, Serie A/B, N" 62, p. 25.

Captulo 17

La responsabilidad de los Estados por hechos ilcitos:

-o~igen de la responsabilidad . - - . -

A. Principios generales
--~ - - -
- .

1. Introduccin

El estado actual del derecho internacional general en materia de res-

ponsabilidad del Estado puede considerarse expresado, al menos en
parte importante, por ei proyecto respectivo de la Comisin de Dere-
cho Internacional. 1 En cuanto a aquella parte en que las normas con-
suetudinarias no son claras, o en las que se desarrolla progresivamente
el derecho de gentes en la materia, la mayora de las propuestas de la
CDI son las ms crebles para originar -con el tiempo y la prctica, tal
como lo quera ia CIJ-2 una importante normativa consuetudinaria.
Menester es advertir que dicho proyecto cambi fundamentalmente l<l_
ptica seguida por la doctrina hasta ese entoncesJ que_ s<)lo considera-
ba la teoracfe la responsabilidad dentr() del terreno_ d(':ltratamiento a
extranjeros y que innova considerablement~, C()r119._ en lo relativo al
dafic;;a-;~;~fd~ncia ele la culpa, al desdoblamiento de la responsabi_~
lidad en crmenes y delitos, a la legalidad de las contramedidas, y_,::.
9_tros aspectos que se vern ms adelante. Algunas de esas innovacio-.
nes, como la sistematizacin de la responsabifdacCpor~iolacn de una
obligacin internacional, han sido acogidas por la doctrina y por la
prctica internacionales.

1 Que termin su primera lectura en el cuadragsimo octavo perodo de sesiones, co-

rrespondiente a 1996.
2 Vease Captulo 6, p. 96.

346 BARBO ZA
Al proponer normas o principios nuevos, la CDI, naturalmente, ha
acruado dentro de sus facultades de desarrollar progresivamente e! de-
recho internacional, segn lo establece el artculo 15 y correspondientes
de su Estatuto.
2. El tratamiento a extranjeros
"'""'=""'--r-"'"""..=-..-....-==-=="="'""-=---===-=-.-
En los tratados clsicos de derecho internacional, lo relativo a la res-
ponsabilidad de ios Estados se trataba en el captulo de ias violaciones
de las obligaciones que regan el tratamiento a los extranjeros. Igual enfo-
que adoptaron los intentos de codificacin ai respecto, que fueron varios. 3
La Comisin consider, luego de trabajosos debates que tuvieron lu-
gar en su seno y en ei de la Sexta Comisin de la Asamblea General,
que era necesario cambiar dicho enfoque y encarar el tema de un modo
ms general, esto es, como la
"situacin resultante del incumplimiento de una obligacin jurdica
internacional por un Estado, cualesquiera que sean la naturaleza de
esa obligacin y la materia a que se refiere. " 4
Las razones de tan fundamental paso fueron:
0 Que se hizo patente la imposibilidad en la prctica de tratar de la
responsabilidad por daos a la persona o bienes de extranjeros sin
plantear, en relacin con este sector particular, todos los problemas
fundamentales que se presenran en general a propsito de la responsa-
bilidad internacional del Estado, de sus causas y de sus modalidades, en
cualquier esfera en que aquella responsabilidad se originare.
0 Inversamente, el hecho de estudiar la responsabilidad exclusiva-
mente en relacin con un sector determinado de obligaciones -las del
3 Hubo proyectos prvados, antecedentes y estudios dentro del sstema nteramerica-
no, as como de los pases afroas1ticos y de la Sociedad de Naciones. En la etapa de las
Naciones Unidas, la CDI encomend al miembro cubano, Garca Amador, la relatora es-
pecial del tema. La gran mayora de los proyectos fruto de tales intentos enfocaron el
asunto desde el ngulo de la responsabilidad por daos a extranjeros, incluyendo el de
Garca Amador.
4 A1111ario de ia Con11si11 de Derecho fotemaco11al, 1969, Vol. II, la parte, p. 132.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILlCITOS 347
trato a extranjeros- no evitaba que los mismos problemas se presenta-
ran tocante la violacin de obligaciones en otros sectores. Cuestiones
como el origen de la responsabilidad, las circunstancias que excluyen la
ilicitud, la responsabilidad de un Estado por los actos de otro Estado,
las consecuencias del hecho ilcito, etc., podan y deban ser objeto de
una conceptuacin general, de una teora nica.
0 El hecho de no haber separado claramente las normas de fondo re-
lativas a la condicin de extranjeros y las normas de la responsabilidad
por su ncumpiimiento aada a las dificultades propias del tema de !a
responsabilidad las relativas a la condicin de los extranjeros. La codi-
ficacin de este sector era, en definitiva, ms difcil que la de las normas
generales relativas a la responsabilidad pura y simple. 5
"'~ Normas primarias y secundarias
El instrumento igico-jurdico utilizado por la Comisin para cam-
biar de enfoque fue la distincin que hizo entre normas y obligaciones
primarias y secundarias, que impone el DIP. Para definirlas conviene
alterar el orden de su enunciacin: son normas secundarias las que na-
cen de la violacin de una obligacin primaria y son primarias las que
impone primariamente el DIP a los Estados. Son, pues, primarias las
consuetudinarias o convencionales -para los Estados Miembros de un
,;ratado- que los sujetan a obligaciones primarias, como podra ser para
el Estado ribereo la de respetar el paso inocente, bajo ciertas condicio-
nes, de buques de terceras banderas en tiempo de paz, o aquella que im-
pone al Estado receptor la obligacin de velar por ia seguridad de las
Embajadas extranjeras. Constituyen una enorme mayora en el derecho
internacional positivo y pueden dividirse en sectores segn su contenido.
Son normas secundarias las que establecen, por ejemplo, la obliga-
cin de reparar el dao producido por un hecho ilcito, esto es, por !a
violacin de cualquiera de aquellas obligaciones primarias. Las normas
secundaras, a diferencia de las otras, tienen formas similares en el pia-
5 Id., p. 39.
3--18 Juuo BARBOZA
no general 6 y son tpicas de la responsabilidad. Siendo las normas del
derecho internacional que regulan el tratamiento a extranjeros normas
primarias, forman un sector como otro cualquiera -derecho del mar,
inmunidades de los Estados, derecho diplomtico- del derecho positivo.
Las violaciones a ias obligaciones creadas por estas u otras normas
primarias son materia del derecho de la responsabilidad.
La CDI comienza por reconocer un principio de antigua raigambre
en el derecho ele gentes: los hechos ilcitos de un Estado acarrean res-
ponsabilidad internacional. En el caso de la fbrica de Chorzow, elijo la
Corte de La Haya:
"es un principio de derecho internacional, e incluso una concepcin
general del derecho, que toda violacin de un compromiso implica
obiigacin de reparar" 7
Ello quiere decir que tales hechos crean relaciones jurdicas nuevas
por ende diferentes situaciones jurdicas subjetivas.
"Situaciones jurdicas subetvas" son aquellas en las que se encuen-
tra el sujeto en relacin con la norma. En el caso que nos ocupa, las
situaciones jurdicas subjetivas son por un lado el derecho del sujeto
(derecho subjetivo) que es vctima de la violacin, de exigir el cumpli-
miento de las nuevas obligaciones, bsicamente, de aquellas que con-
forman la reparacin. A este derecho subjetivo, que reemplaza al
derecho subjetivo violado, corresponde una obligacin por parte del
sueto autor de la violacin, la obligacin de reparar, que reemplaza a
6 Las normas generales que regulan la reparacin intentan todas llegar a la reparacin
total (i1t ntegmm rest1t11tio}, a travs de la combinacin de algunas de las siguientes: b.
restitucin en especie (restit11tio 11at11ralis), indemnizacin por equivalente, satisfaccin y
garantas de no repeticin. En ei plano del caso particular, por supuesto, pueden asumir
diferentes contenidos segn sus circunstancias.
7 CPJI, Serie A, n 17, p. 24.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS !LiC!TOS 349
la obligacin primaria vioiada. Otra situacin subjetiva es la facultad
del sujeto (Estado vctima) de imponer una sancin, a la cual no co-
rresponde obligacin alguna y es facultativa -de ah su nombre- para
ei primero.
Unicidad o pluralidad de relaciones?
La doctrina no era unnime en cuanto la unicidad o pluralidad de
relaciones jurdicas que se forman en el tramo secundario. La corriente
ms clsica es partidaria de la unicidad: el Estado autor del hecho ilci-
to tiene el nico deber de reparar y e! Estado vctima posee el derecho
subjetivo de exigir aquella reparacin, entendida sta en sentido am-
plio. 8 Ello es as, porque en el orden internacional slo existira la obli-
gacin de borrar las consecuencias del hecho ilcito y la punicin sera
ajena a la naturaleza de las relaciones entre Estados. 9
Dentro de la misma corriente unicista, otra concepcin llega a un re-
sultado enteramente opuesto, desde que parte de una premisa contra-
dictoria con la que venimos de enunciar. En efecto, al considerar que el
derecho internacional es un orden coercitivo -como tocio derecho- la
nica consecuencia posible de una violacin dentro de ese orden es una
y sancin coactiva. La reparacin sera relegada a la categora ele un de-
ber subsidiario entre el hecho y la real consecuencia que es ia sancin.
A este deber subsidiario, o sustitutivo, slo puede llegarse por un acuer-
do entre el Estado autor -que busca evitar la sancin- y el Estado afec-
tado por la violacin. 10
El entonces relator especial, profesor Roberto Ago, propuso en cam-
bio una tercera posicin:
8 Ya ,eremos que forman parte de la obligacin de reparar diversas otras, como la re-
paracin en especie {11aturalis restitutio), ia reparacin por equivalente, eventualmente
tambin la cesacin del hecho ilcito de carcter continuo, la satisfaccin y bs garantas
de no repeticin. En el texto se toma, entonces, la obligacin de reparar en general, la lb-
mada in integrum restit11tio.
9 Ver A1111ario, 1970, vol. II, la parte, p. 194. Dentro de esta concepcin, contramedi-
das como ias represaiias no seran sancones -con su motivacin represiva o de castigo-
sino exclusivamente maneras coercitivas de conseguir el restablecimiento por parte del
Estado autor de su derecho afectado o la reparacin del perjuicio sufrido.
IO Id., p. 195. Kelsen respalda esta posicin.
350 JULIO BARBOZA
" ... en todo sistema urdico, e! hecho iicito puede dar lugar, no a un
tipo nico de relaciones jurdicas, sino a una duplicidad de relaciones
caracterizadas por diferentes situaciones jurdicas de los sujetos que
intervienen en ellas. 11
Para resumirlo en pocas palabras, el sujeto cuyo derecho ha sido vio-
iado se encuentra, segn sea el caso, o bien en condicin de exigir una
reparacin al Estado que ha incumplido su obligacin, o bien de apli-
carle una sancin. En la primera alternativa, al derecho subjetivo del
Estado lesionado corresponde una nueva obligacin a cargo del Estado
autor de la violacin; en la segunda el Estado lesionado tiene una facul-
tad jurdica que puede o no ejercer, pero a la que no corresponde una
obligacin de la otra parte.
" Responsabilidad sera, entonces,
"la situacin de un sujeto de derecho internacional frente al derecho
de otro sujeto a exigirle una reparacin, o frente a la facultad de otro
sujeto de imponerle una sancin". n
Conviene aclarar que en el derecho de gentes actual, la reparacin
tiene prioridad sobre la sancin, en el sentido de que antes de aplicar
esta ltima, el Estado lesionado debe intentar obtener la primera, lo
que qued bien establecido a partir del caso Naulilaa,13 y como clara-
mente lo establece el proyecto de la CDI en su segunda parte, cuando
trata de las contramedidas.
Tambin que el hecho ilcito de nn Estado puede poner a ste en re-
lacin con otros Estados diferentes del lesionado, como en algunos tra-
tados muitilaterales o en ia violacin de obligaciones erga 011111es, 14 e
incluso con una organizacin internacional, lo que sucede con ciertas
competencias del Consejo de Seguridad.
11 Ibid.
12 Ibid.
13
UN, Reweil des sentences arbitrales, vol. II, pp. 1027/28.
14
Recordar el famoso dictw11 de la CIJ en el asunto de la Bc1rcelo11a Tract1011, Light
a11d Power Company Ltd., que reconoci la existencia de obligaciones erga om11es cuya
v10lacin, como en el caso del genocidio y de la agresin, afectan el derecho de todos los
miembros de ia comunidad internacional.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS EsTADOS POR HECHOS ILICITOS 351
5. Calfic~cin de la ilicitud por el derecho_ i11temacio_1!!!L_
Un principio general que la Comisin reconoci fue el de que
" ... la existencia de un hecho del Estado en el plano internacional no
est condicionado en absoluto por la existencia de un 'hecho del Es-
tado' en el plano interno." 15 En otras palabras, para que haya un il-
cito internacional debe existir el incumplimiento de una obligacin
tambin nternacionai. Asimismo, una tal voacin no puede ser ex-
cusada por disposicin alguna del orden interno del Estado autor del
incumplimiento. Esto no es ms que un aspecto de la relacin exis-
tente entre el derecho de gentes y ei interno que hemos visto en el ca-
ptulo 4.
B. Los elementos del hecho ilcito 16
La ilicitud se conforma con un elemento subjetivo y otro objetivo.
El elemento subjetivo se refiere a ia atribuci11 17 al Estado, como su-
eto del derecho nrernacional, de la conducta de ciertos individuos. El
is A1111ario, 1971, vol. 11, la parre, p. 242.
16 La CD! eligi "hechos" en lugar Je "actos", tanto en la versin espaola como en
la francesa {fats il/ictes), entre otras razones por cuanto la palabra escogida comprende
tanto los actos como las omisiones. Pastor Ridrueio nos rernerda la obecin espaob en
sus observaciones al proyecto, contenidas en el A1111ano ... 1982, Vol. II, Parte primera,
pp.18 y s1guienres, en el sentido de que "en ei idioma espaol, es ms adecuada la pala-
bra 'actos' que la de 'hechos', pues s segn ei artculo 3, un requisito del acto i!rno es
que sea atribuible al Estado segn el derecho internacionai, esa imputabilidad comporra
un elemento de voluntariedad y, en e! lenguae jurdico espaol, el hecho voluntario de
una persona fsica o moral recibe la denominacin de 'acto'." Utilizaremos, sin embargo,
la nomenclatura de la Comisin por razones prcticas.
17 De nuevo, la Comisin prefiri utilizar "atribucin" en lugar del clsico rrm1110
"imputacin" del derecho mterno, que nene connmaciones referentes al estado de nimo
o a la capacidad del sujeto.
 BARBO ZA
objetivo apunta a que la conducta en cuestin constituya el incumpli-
miento de una obiigacin internacional incumbente a aquel Estado.
La conducta atribuida al Estado puede ser positiva u omisiva, siendo
esta ltima ia ms frecuente en el campo de los hechos ilcitos interna-
cionales.
Por ejemplo, las conductas de particulares que causen daos a extran-
eros no son las que originan la responsabilidad del Estado -cuando
sta corresponde- sino la inaccin de los rganos propios que tenan
la obligacn de evitarlos. ~,
Importa sealar que esta atribucin slo puede ser hecha por el dere-
cho internacional, aunque al hacerse puede tenerse en cuenta tambin el
derecho interno del Estado autor. Este ltimo es slo un instrumento
que se utiliza en una operacin que cae de lleno en el piano del orden
jurdico nternac1011al.18
El "hecho del Estado". La atribucin de una conducta al Estado
C:u-an<lo-ia-Zoilci{;-ra-C!~--Z~~pe~sonas puede ser atrib~
do, nos encontramos en presencia de un "hecho del Estado'', que cons-
tittn-e como hemos visto el elemento subjetivo de la responsabilidad.
Ah~ra bien, quines son aquellas personas cuya conducta se atribuye
al Estado y en qu casos?
a) Los rganos del Estado
Siend el Estado una persona moral, no puede actuar sino por inter-
medio de personas fsicas y, en primer trmino, por intermedio de esas
personas fsicas a las que su derecho interno asigna el carcter de "r-
ganos del Estado", siempre y cuando hayan actuado en ia ocasin co-
mo tales rganos.
La ubicacin del rgano en el marco del orden interno del Estado es
irrelevante, ya sean sus funciones internacionales o internas, pertenezca
al Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial, o se encuentre en una posi-
cin de mando o subordinada. (Artculos 5 y 6.)
18 Ver A111iano citado, p. 204.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILCITOS 353
b) Entidades pblicas territoriales. Entidades facultadas para ejercer
pr;;.rogativas del poder pblico - .. ----- .. - . . .. -
Estrechamente vinculados con el punto anterior estn los rganos de
"instituciones pblicas nacionales autnomas o colectividades pblicas
territoriales". Tales seran, por ejemplo, los Estados Miembros de un
Estado federal, los cantones, regiones, departamentos, municipios, ad-
ministraciones autnomas de ciertos territorios o de territorios depen-
dientes, etc. (artculo 7.1). Estas entidades, si bien son diferentes del
Estado central y gozan de una personalidad jurdica distinta en el dere-
cho interno del Estado, estn encargadas de prestar servicios pblicos o
desempear funciones pblicas, es decir, de ejercer actividades por
cuenta de la colectividad, segn un sistema de reparto de tales funcio-
nes ratione loci que responde a una tcnica de organizacin variabie de
un sistema a otro.19
Se incluye dentro de esta categora del artculo 7.2 a los rganos de
una entidad que no forme parte de la estructura formal de un Estado ni
de una colectividad pblica territorial, pero que est facultado por el
derecho interno del Estado para ejercer prerrogativas dei poder pblico.
Son entidades encargadas de ejercer actividades por cuenta de la colec-
tividad, como ciertos bancos con funciones de emisin o control de la
moneda. La cuestin se ventil en la CIJ (Asunto relatiuo a determina-
dos emprstitos noruegos) entre Francia y Noruega. Andr Gros,
agente francs, dijo: "En derecho interno, .. .la creacin de un estableci-
miento pblico responde a una necesidad de descentralizacin; resulta
a veces necesario conceder cierta independencia a determinados esta-
blecimientos u organismos, ya sea por motivos presupuestarios, ya sea
por razn de la finalidad que persiguen, por ejemplo un objetivo de
asistencia social o culturai.
Pero si en derecho interno, la personalidad urdica de los estableci-
mientos pblicos, distinta de la del Estado, entraa como consecuen-
cia que los procedimientos relativos a esos establecimientos deben ser
entablados contra ellos y no contra e! Estado, ... no hay que transponer
al derecho internacional esa consecuencia ... Desde el punto de vista del
19 Id., p. 277.

354 JULIO BARBOZA
derecho internacional, esas _personas pblicas se confunden con el
Estado. " 2
c) }ZrSoI_ias__q1:_1_~cttan ~e hecho_por cuenta del Estad_q_,_!}3!~E!!.~-,.
sempan de hecho prerrogativas del poder pblico
-.,H~y-cas~~en q~p~~~~-n-;;;-;~~~p;;-;d~p~rsonas, actan de hecho
por cuenta del Estado; la conducta de aquellos es atribuible a este lti-
mo. {Artculo 8, a).)
Eichmann, un nazi refugiado clandestinamente en la Argentina, fue se-
cuestrado por comandos israeles y llevado a Israel para su juzgamien-
to por crmenes internacionales el 25 de mayo de 1960. Israel aleg
que haba sido perpetrado por "un grupo de voluntaros" espontnea-
mente y sin haber informado a su Gobierno. La Argentina consider
que el Gobierno israel, en todo caso, haba aprobado seguidamente el
hecho consumado en menoscabo de su soberana y se haba solidariza-
do con sus autores. El Consejo de Seguridad, por Resolucin 138
(1960) seal los peligros que entraara la repeticin de actos seme-
jantes y pidi al Gobierno de Israel que hiciese reparacin adecuadc=t al
Gobierno argentino, de acuerdo con la Carta de Naciones Unidas y
con ei derecho internacionai. La cuestin qued arreglada con un co-
21
mumcado conjunto de los dos gobiernos, del 3 de agosto de 1960.
Similar fue el Asunto del Personal diplomtico y consular de los Esta-
dos Ullidos en Tehern (Estados Unidos vs. Irn), considerado por la
CIJ. Un grupo de iranes ocup, el 4 de noviembre de 1979, la Emba-
ada de Estados Unidos en Tehern y tom a miembros de esa Repre-
sentacin como rehenes, amn de violar numerosas otras inmunidades
y causar daos de todo tipo. La cuestin era si la conducta de esos
cmdadanos (los "estudiantes islmicos"), poda atribuirse al Gobierno
de Irn, siendo que ellos no tenan forma alguna de status oficial ni
eran agentes reconocidos u rganos de aquel Estado. La Corre encon-
tr que luego de haberse producdo las acciones en Tchern, as como
en los consulados de Estados Unidos en Tabriz y Shiraz, la accin re-
querida al Gobierno ran por la Convencin de Viena sobre relacio-
2 Id., p. 275.
21 Id., p. 287.
L.~ RESPO~SABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILCITOS 355
nes diplomticas y por el derecho internacional general era restablecer
el statm q110 ante y ofrecer reparacin por el dao. Nada de eso se hi-
zo y, por el contrario, manifestaciones de aprobacin de varios orga-
nismos de Gobierno y del propio Ayatolah Khomen implicaron el
endoso oficial de la actitud estudiantil. "Los militantes, autores de la
invasin y carceleros de los rehenes, se transformaron en agentes dei
Estado iran por cuyos actos el propio Estado se hizo internacional-
mente responsable ... ". 22
" Puede suceder que personas privadas, ndividual o coiectvamente,
acten como rganos del Estado sin serlo. Tal podra ser ei caso de per-
sonas que ante la necesidad asumen prerrogativas del poder pblico,
por ejemplo, si un catstrofe natural deja sin autoridades a una deter-
minada localidad. Tambin se dio el caso, durante la Segunda Guerra
Mundial, de autoridades que huyeron ante el avance de ejrcitos hosti-
les y otras personas debieron asumir provisoriamente y sm nombra-
miento alguno el papel de funcionarios pblicos.
d) Actuacin ultra vires de rganos del Estado
E~-~~;;to;;--~l:rib~~{m-;!E~t;:-d~d~h~~h-~~ d~ sus rganos cuando
stos actan ms all de su competencia, o aun en contra de sus instruc-
ciones, la Comisin se pronuncia claramente en su favor en el artculo 10~
.As confirma el giro que la prctica y ia jurisprudencia internacionales
tomaron desde fines del siglo pasado, de atribuir tales hechos al Estado.
'"V
e) Hechos de particulares
;, En ca1nbio:;:;c;-5-~--considera "hecho del Estado" la conducta de
personas que no acten por cuenta de aqul (artculo 11). Eso no debe
confundirse con la imputacin al Estado de hechos propios, cuando los
actos de los particulares estn relacionados con ciertos deberes del Esta-
do Y ste no los cumple. Por ejemplo, el Estado receptor tiene la obliga-
cin de proteger a los diplomticos extranjeros acreditados ante l de
los actos de personas privadas que puedan atentar contra su seguridad.
Si no lo hace, teniendo los medios para hacerlo, o si omite el castigo de
22 1980, ICJ Rep 3. Para 74.

356 JULIO BARBOZA
los culpables, esos hechos les son atribuibles, aunque no ya como con-
ducta de las personas privadas sino por las omisiones de sus propios r-
ganos. Tal es el sentido del prrafo 2 del mismo artculo 11.
0 Tampoco se atribuyen al Estado los hechos del rgano de otro Es-
tado actuando en su jurisdiccin, tanto cuando ese rgano se encuentra
en su jurisdiccin con consentimiento, como podra ser el caso de la vi-
sita de una delegacin extranjera, o de ia conducta de fuerzas militares
presentes en su territorio, como cuando esa presencia tiene lugar sin di-
cho consentimiento, como podra ser la actuacin de un servcio de in-
teligencia extranjero: Esa es materia del artculo 12. Idntica sowcin
adopta el artculo 13 en relacin con rganos, no ya de otro Estado, si-
no de una organizacin internacionai, que a diferencia de los Estados,
actan por regla general en territorio de otro Estado. Aunque los casos
no son frecuentes, los ha habido y el objeto del artculo es principal-
mente el de excluir al Estado territorial de la imputacin de ciertos he-
chos nocivos eventualmente realizados por rganos de organizaciones
internacionales.
Tal fue el caso de la Fuerza de las Naciones Unidas en el Congo
(ONUC). La ONU celebr acuerdos con Blgica, Grecia, Italia, Lu-
xemburgo y Suiza para reparacin de daos causados a personas o
benes de nacionales de tales pases causados como consecuencia de
las operaciones de sus fuerzas en el Congo. La ONU decidi tratar
equtatvamente las reclamaciones interpuestas por aquellos particula-
res diciendo que no eludiran responsabilidades "cuando se compro-
base que los agentes de las Naciones Unidas haban causado daos
injustificados a partes rnocentes".23
" Se encuentra dentro de la misma hiptesis la conducta de los rga-
nos de un movimiento insurrecciona! (artculol4, inc.l). Es cierto que
tambin se trata de particulares, y la CDI admite que, antes de conver-
tirse en un movimiento insurrecciona!, la accin de aquellas personas
privadas puede no diferenciarse mayormente de otros disturbios o agi-
taciones, en cuyo caso entraran dentro de ia hiptesis dei artculo 11.
23 Amumo ... 1975, vol.ll, p. 95.
LA RESPO>:S.\BILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILiCITOS 357
"Pero la s1ruacin vara a partir del momento en que surge un movi-
miento nsurreccional, en el sentido que se da a ese concepto en dere-
cho internaconal. Desde ese momento existe, paralelamente al Estado,
una organizacin dotada de su propio aparato institucional, cuyos r-
ganos pueden actuar por cuenta del movimiento insurrecciona! mismo
en una parre del territorio que est bajo la soberana o la administra-
cin del Estado." Tales rganos "pueden observar un comportamien-
to que podra dar lugar a una responsabilidad internaconal del
propio mo\imiemo insurrecciona!, si tales comportamientos constitu-
yeran una violacin de una obligacin imernaconal qu~ se reconocie-
se que incumba al movimiento insurrecciona!" .24
En cambio, s es atribuible la conducta de un tal movimiento al Esta-
d? si el movimiento insurrecciona! triunfa y reemplaza al antiguo Go-
bierno (artculo 15, nc. 1) o s forma un nuevo Estado, en cuyo caso
aquellos actos se atribuirn a la nueva entidad estatal, siempre naturaimen-
te que se verifiquen para estos actos las condiciones de los artculos 5 a 10.
2. El elemento objetivo {la ilicitud)
::><~cco.-.,c--=~-----0-----:-~-'~~~~---=--;.oo-~.:::-;";C--------
Cuando un hecho k es atribuido al Estado segn alguno de los crite-
rios arriba comentados, queda an por ver s tal hecho viola obli- una
gacin internacional del Estado. Si ello fuere as, concurrira el
elemento objeto y nacera su responsabilidad internacional.
,_aj Lc:uioiqcin de1ma obligacn internacional
La Comisin prefiri "violacin d~ una obligacin internacional" a
otras expresiones como "violacin de una norma de derecho internacio-
r na!", porque "la norma es el derecho en sentido objetivo y su funcin
es atribuir a sus destinatarios, si se renen ciertas condiciones, situacio-
nes jurdicas subjetivas: derechos, facultades, poderes, obigaciones" .2s
Las normas, en suma, ni se ejercitan ni se violan.
24 Id., p. 99.
25 Id., p. 206.
358 juuo BARBOZA
No comempia el proyecto de la Comisin la necesidad de aign otro
elemento ms, ya sea en el orden subjetivo como en el objetivo ~
podra ser el dao o la culpa-, para onfigurar a responsabilidad de~
Estado. Sostuvo la CDI que para el aerecho internacional toda lesin al
derecho subjetivo de un Estado implica un dao y por ende no puede
faltar y con su ausencia frustrar el origen de la responsabilidad. La vio-
lacin de una obiigacin internacional es, para la Comisin, suficiente y
no es necesario agregar un elemento ms. ,
' El proyecto vuelve a este tema en el Captulo 3 y define la violacin
de una obligacin internacional por un Estado cuando un hecho de este
Estado no est en conformidad con lo que de l exige esa obligacin.
(Artculo 16.)
El origen, convencional o consuetudinario, de la obligacin violada
es irrelevante para la constitucin de la responsabilidad (artculo 17).
El artculo 18 enumera una serie de circunstancias que deben reunir-
se para que una obligacin se considere violada por un Estado:
o que est en vigor para ese Estado al realizarse la violacin;
" que el hecho vioiatorio no se haya convertido en obligatorio por
virtud de una norma imperativa del derecho internacional;
" que, si se trata de un hecho continuo, la violacin slo exista du-
rante el perodo en que la obligacin hubiere estado en vigor con res-
pecto a dicho Estado y, si se trata de una serie de acciones u omisiones,
aqullas hayan ocurrido durante el perodo en que la obligacin hubie-
re estado en vigor para ese Estado, etctera.
Es importante sealar que la violacin se produce en forma distinta
segn el tipo de obligacin, ya sea sta una de las que el proyecto llama
"de comportamiento" o "de resultado", o bien de "prevenir un aconre-
.cimienro dado".
"' i) Obligaciones de comportami~_!:_()_ __
.erta;-;;g;~ion;;-;ternacionales imponen a los Estados la reali-
zacin de actividades o de omisiones especficas, por lo que suelen lla-
marse "de comportamiento" o "de medios", mientras que otras
solamente piden la obtencin de un cierto resultado, sin establecer los
medios por los cuales tal resultado debe obtenerse. Dice el comentario
de ia CDI:
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILICITOS 359
"Lo que distingue ambos tipos de obligaciones no es que las 'obliga-
ciones de comportamento' o de 'medios' no persgan una finalidad o
resultado dado, sino el hecho de que tal finalidad o resultado deba ser
consegudo mediante acnv1dades, comportamientos o medios 'especfi-
camente determinados' por la propia obligacin imernaconal, lo que
no ocurre en el caso de las obligaciones denominadas 'de resultado'. 26
Las obligac10nes de comportamiento pueden tambin consistir en omi-
siones, como en el caso del artculo 43 del Tratado de Versalles que
impuso a Alemania la no militarizacin de la Renana.
La violacin de estas obligaciones se produce simplemente cuando
la accin u omisin producidas no estn en conformidad con la con-
ducta especficamente requerida del Estado autor, segn os trminos
del artculo 20.
ii) Obligaciones de resultado
~:En las obligaciones de resultado la violacin no se produce a menos
que el resultado exigido no sea logrado. En ciertos tratados as como en
~ ~-~E~~~_C?.__C()!1SUe~11~i11ari()_ i11ternacion;f e~sten obligaciones de resul-
tado 9_l1e a_~ri:iit~n _gue el E~tado que no pudo obtenerlo por los medios
inicialmente previstos pueda sin embargo cumplir con la obligacin s
con~igue p~;t~riormente, y por la utilizacin de otros medios, el mismo
resultado.
Tal sucede en la mayora de las obligaciones relativas a la proteccin
de los derechos humanos. El Pacto Internacional de derechos civiles
; polticos dispone, por ejemplo, que "roda persona tendr derecho
a salir ele cualquier pas, incluso del propio" (artculo 12.2). El Esta-
do puede adoptar las medidas que considere ms apropiadas para el
resultado requerido o no adoptar ninguna s, en efecto, todas las
personas entran y salen libremente en su jurisdiccin. En el orden
consuetudinano, existe la obligacin del Estado de detener r castigar
a los autores de un atentado contra una personalidad oficial extran-
Jera en su terrtono o de un ataque contra la sede de una misin di-
plomtica. Si la polica local, en un primer momento, deja escapar a
los culpables o un tribunal de primera instancia los absuelve, no ha-
2G Amuno ... 1977, vol.11, 2a parre, p. 15.

360 Juuo BARBOZA
br responsabilidad s, por ejemplo, la polica centrai los atrapa o esas
personas son castigadas por un tribunal superior.
Otras obligaciones estn concebidas en trminos aun ms liberales y
admiten igual exoneracin de responsabilidad si se obtiene en segunda
instancia un resultado equivalente, aunque no sea el originalmente exi-
gido. En tales casos, slo habra violacin de la obligacin si el Estado
tampoco logra, mediante su comportamiento ulterior, el resultado exi-
gido por la obligacin o el resultado equivalente. (Artculo 21.)
4
El artculo 9.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos
dispone que "nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitra-
ria". A su vez, en sus prrafos 4 y 5 dispone, respectivamente, que
"Toda persona que sea privada de libertad en virtud de una detencin
o prisin tendr el derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que s-
te decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y orde-
ne su libertad si la prisin fuere ilegal" y "Toda persona que haya sido
ilegalmente detenida o presa tendr el derecho efectivo a obtener repa-
racin". En suma, el Estado no habr incumplido su obligacin, aun
no habiendo obtenido el resultado principal, si obtuvo el resultado sus-
rtutivo: hacer cesar la detencin ilegal e indemnizar a la vctima.27
Esto se relaciona con el importante tema del tratamiento de los ex-
tranjeros en jurisdiccin nacional, porque las obligaciones del Estado a
su respecto son generalmente del tipo anterior. As, el artculo 22 dispo-
ne que en ei caso de violacin de obligaciones como las descriptas con-
tra paniculares extranjeros, slo hay violacin si los particulares
interesados han agotado los recursos internos efectivos que tienen a su
disposicin sin obtener el trato previsto por la obligacin, o si esto no
fuera posible, un trato equivalente.
El proyecto recoge as la inevitable regla del agotamiento de los re-
cursos internos: debe darse al Estado territorial ia oportunidad de co-
rregir la conducta de los rganos inferiores. La Comisin reconoce que
ste es un principio del derecho internacional general perfectamente
27 Ver Amiano .. .1977, vol. II, 2a parte, p. 24.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILiCITOS J61
consagrado y cita en tal sentido a ia CPJI en el Asunto de las conceso-
nes Mavrommatis en Palestina (1924), en el Asunto del ferrocarril Pa-
nevezys - Saldutiskis (1939) y a la CIJ en el Asunto Interhandel (1959).
En este ltimo, la Corte califica la regla que comentamos ele "norma de-
finitivamente arraigada del derecho internacional consuetudinario. ,,zg
ii) Obligaciones de prevenir un acontecimiento dado
Un caso especial de las obligaciones de resultado son fas de prevenir
un acontecimiento dado. La hiptesis que stas contemplan es la de un
acontecimiento exterior, ajeno a la voluntad del Estado. La violacin de
estas obligaciones slo se produce si acaece el acontecimiento que se
buscaba evitar. La circunstancia de que el dispositivo adoptado para
evitar e hecho sea a todas luces insuficiente no implica violacin mien-
tras el acontecimiento no haya tenido lugar. (Artculo 23.)
El comentario al artculo nos pone nuevamente en guardia contra la
nocin de que el "dao" pueda ser un requisito necesario para configu-
rar dicha violacin.
"El 'acontecimiento' cuya realizacin el Estado est obligado a impe-
dir no debe entenderse como un 'dao' en el sentido en que se utiliza
este trmino en la teora de la responsabilidad de los Estados".29
Naturalmente que el acontecimiento en cuestin ser la gran mayo-
ra de las veces un hecho daoso, pero puede suceder que no lo sea y
eso no cambiar las cosas. Un atentado fallido contra una persona pue-
de no tener consecuencia perjudicial alguna, pero si la obligacin del
Estado era la de evitarlo, la violacin se habr producido y por ende su
responsabilidad internacional se ver comprometida.
Pero a diferencia de las obligaciones positivas de obtener un resulta-
do, que se violan simplemente por no conseguirlo, aqu se da un caso
distinto: la realizacin ele! acontecimiento no es la nica condicin para
que se viole una obligacin internacional de este tipo.
"Ai asumir esta clase de obligaciones, los Estados no suscriben una es-
pecie de seguro, en beneficio de os Estados ca-contratantes, contra la
28 CIJ, Reweil, 1959, p. 27
29 A1111ario, 1978, vol. II, 2a parre, p. 81.

362 Juuo BARBOZA
realizacin; sean cuales fueren sus condiciones, de acomecimientos de
la clase prevista, es decir, incluso prescindiendo de toda posibilidad
material de impedir que, en un caso determinado, se produzca el acon-
tecimiento. Evidentemente, el Estado no puede estar obligado ms que
a oponerse por su accin a ia eventualidad de tal acontecimiento, a
frustrar, en lo que dependa de l, la realizacin de tal acontecimiento.
Slo cuando ste ha podido producirse slo porque el Estado, por su
comportamiento, no ha sabido prevenirlo y cuando resulta que hubie-
ra podido evitarlo mediante un comportamiento diferente, puede !le-
garse a la conclusin de que no se ha logrado el resultado exigido por
la obligacin". 30
En realidad, el proyecto exige la -algo impropiamente- llamada
"causalidad indirecta", entre ei acontecimiento y la conducta estatal,
o sea que ei acontecimiento se haya producido porque el Estado
adopt ese comportamiento ineficaz en lugar de otro que hubiera po-
dido prevenirlo. Para determinar, entonces, si ha existido violacin de
la obligacin internacional de que se trate, habr que comparar el
procedimiento empleado con el que hubiera sido razonable esperar
que adoptara. 31
Ambas condiciones requeridas estn en el texto del artculo; la prime-
ra tocante la necesidad de que se produzca el acontecimiento est clara,
la segunda estara en ia frase "mediante el comportamiento observado".
El comentara excluye expresamente de estas obligaciones de impe-
dir un resultado aqullas llamadas "de diligencia debida" (due diligen-
ce), de que tanto se ocupa la doctrina actua. Las ubica, en realidad,
entre las obligaciones de comportamiento, que requieren un acto u omi-
sin del Estado y cuya violacin o cumplimiento no se ven afectados
. . 3?
por el hecho de que ocurra o no un acontec1m1ento externo. -
iu) Momento y duracin de la violacin (tempi1s c_ommissi delicti)
ET-~k~~~-i:o temporaC de la violacin se trata en los artculos 24 a
26. Veremos los aspectos ms importantes.
30 Id., pp. 81/82.
31 Id., p. 82.
32 Id., p. 82, nota 397.
LA RESPONSABILID.-\D DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILICITOS 363
" Acto que no se extiende en el tiempo
sTI~ viola~in e prod~-;;-; po-;:--~-~-~~~ del Estado que no se extiende
en el tiempo, esta violacin ocurre en el momento en que se produce el
acto, aunque sus efectos puedan durar subsecuentemente. (Artculo 24.)
0
_A~to_~-~- extiende en el tiemp_?
En cambio, si la violacin se produce por un acto del Estado que se
extiende en el tiempo, ya sea por una accin continua (una contamina-
cin continuada del medio ambiente, por ejemplo), o por una serie de
acciones u omisiones respecto a casos separados que configuren un he-
cho compuesto, la violacin dura mientras la accin violatoria conti-
ne, en el primer caso, y en el segundo durante todo el perodo desde la
primera de las acciones u omisiones, mientras se repitan esas acciones u
omisiones.
1
z;)_~)E~~Q._~omo elemento de la violacin
Como vimos, la cuestin de si se requiere, adems de los anterior-
mente referidos, la presencia de un tercer elemento al que se denomina,
en general, "dao", que an hoy concita un apoyo no despreciable en
la doctrina, fue resuelta por la Comisin en sentido negativo.
1
Con esto se aclar un ambigedad introducida en la materia por la an-
terior concepcin que la limitaba a los daos producidos a extranjeros.
"La esencia misma de las obligaciones 'primaras' del Estado en mate-
na de condicn de los extraneros es el deber de no ocasionarles da-
os mdebidamente. Es evidente que, s la obligacin misma se define
1
as, no cabe ninguna volactn de ella cuando, concretamente, el parti-
cular extranjero no haya sufrido ningn dao. " 33
ui) La culpa como elemento de la atribucin
1 ra-Cl~~Il ;-;~~~;p;--~~-T; ~~~p~~sabilidad de los Estados ha sido
una de las ms debatidas en el derecho internacional. En esencia ella se
refiere a que, para la atribucin de una conducta al Estado, se exija o
1
no una condicin ms que las anteriormente vistas: que el rgano que
tuvo el comportamiento asignado al Estado haya tenido una cierta dis-
posicin psicolgica en relacin con su acto, esto es, que lo hubiera in-
1
33 Amwno ctt., p. 269.
364 Juuo BARBOZA
currido en culpa lato sensu, o sea que lo hubiera realizado con inten-
cin dolosa o con negligencia culposa.
Posiblemente, el haber debatido abiertamente el problema de la cul-
pa, el haber querido traducir alguna posicin al respecto en el texto de
los artculos, hubiera hecho que la Comisin siguiera internamente la
tajante divisin de la doctrina. El asunto no fue, por ende, debatido y
nada se dice de l en ios artculos o en el comentario.
Sin embargo, el concepto en realidad no fue desterrado, ya que fun-
ciona en el proyecto y se descubre por un razonamiento a contrario
sensu, como veremos al considerar las causales de exclusin de la ilici-
tud. Es all donde trasluce que aquellas violaciones a obligaciones iri'ter-
nacionales hechas sin un mnimo de participacin de la voluntad estn
exentas de ilicitud, como en la fuerza mayor o el caso fortuito. Asimis-
mo, en el peligro extremo, aunque hay una decisin voluntaria, sta se
considera excusable en vista de las circunstancias.
b)~~"vio}3_c~~1~--~~!_t11!1__ ob~~{<?!~no cri!1w1 internaci_()_!,~E.JAel.
Estado
-Vimos que el origen -consuetudinario, convencional u otro-- de la
obligacin no afectaba la responsabilidad que correspondiera por su
violacin. Respecto, sin embargo, del objeto de la obligacin o de la gra-
vedad de la infraccin cometida, ocurre algo muy diferente en la concep-
cin de la CDI.
Ya en los deba tes de la Asamblea General de los aos 1960 a 1962,
cuando se consideraron los informes de la CDI sobre sus trabajos de
esos aos, la Unin Sovitica, otros pases socialistas y del Tercer Mun-
do criticaron el proyecto de Garca Amador porque no prevea el casti-
go de infracciones rue, como la agresin, conmovan los fundamentos
mismos del derecho de gentes.
Recogiendo esa preocupacin, el relator especial profesor Ago reco-
noci que tocante las consecuencias de la violacin de ciertas obligacio-
nes era admisible una dualidad de tratamiento segn la importancia
que para la comunidad de naciones en su conjunto revistieran dichas
obligaciones y segn la gravedad de la violacin rnisma. 34 El derecho
34 Am1ano, 1969, vol I, p. 257.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILICITOS 365
internacional, segn esta posicin, reconoca dos regmenes de respon-
sabilidad: para los ilcitos ordinarios cabra la obligacin de reparar y
slo en caso de no obtenerse una reparacin adecuada entrara a jugar
una sancn; para los ilcitos ms graves la sancin correspondera in-
mediatamente, sin aquel requisito previo, amn del derecho del Estado
lesionado a reclamar reparacn. 35
Varios elementos coadyuvaban a esta posibilidad, y fueron tfados a
colacin en los debates: el reconocimiento de la existencia de normas
que imponan obligaciones erga omnes segn el conocido dictum de la
CIJ en el asunto de la Barcelona Traction, as corno de normas impera-
tivas en el DIG (normas de jus cogens) que i_mpondran obligaciones de
particular importancia para la comunidad internacional, el castigo de los
individuos-rganos en los juicios de Nuremberg, y el consenso de que
haba conductas que implicaban violaciones particularmente graves, co-
mo los actos de agresin, fueron todos hechos que abonaron la admisi-
bilidad del nuevo criterio.
Esta categora de hechos tendra otro rasgo diferencial con los ilci-
tos comunes: estableceran una nueva relacin jurdica, no slo entre el
Estado autor y el afectado sino tambin eventualmente con la comuni-
dad internacional entera. 36
El actual artculo 19, que consagra estas ideas, se adopt en 1976.
Intenta fijar (inciso 2) el criterio general para la determinacin de un
crimen internacional.
"La obligacin violada debe ser tan esencial para la salvaguardia de in-
tereses fundamentales de ia comunidad internacional que su violacin
est reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto".
Tales infracciones constituyen los crmenes internacionales y el co-
mentario al artculo pone en guardia contra otras expresiones como
"crmenes de derecho internacional", o "crmenes de guerra" utilizadas
para referirse a violaciones cuyas consecuencias se atribuyen a indivi-
35 !bid.
36 A1111ario cit., voi. II, la parte, p. 243.
366 ] ULIO BARBOZA
duos y cuyo cast,igo la costumbre o ciertas convenciones imponen a los
Estados de acuerdo con normas de su derecho interno. Los de este pro-
yecto son crmenes de os Estados y por ende, hechos atribuibles a ios
Estados como tales y cuyas consecuencias se les impone. 37
En suma, el crimen respondera a la violacin de una obligacin in-
ternacional de particular importancia, cuyas consecuencias jurdicas no
podran ser las mismas que siguen a la violacin de una obligacin
cualquiera, porque hay un vita[ inters comunitario afectado.
Pero el proyecto no trae un catlogo de crmenes internacionales; se
remite a los que ya podran existir porque habran sido establecidos, o
a los que lo seran en el futuro por el derecho consuetudinario, o sea,
por la comunidad internacional en su conjunto. Simplemente, el prrafo
2 del artculo 19 equivale a decir que existiran los crmenes del Estado
en el derecho de gentes, y cules seran los criterios para distinguirlos.
La segunda parte, que se ocupa de los contenidos, formas y grados de la
responsabilidad, ser la encargada de determinar qu consecuencias si-
guen a tales violaciones.
Por "comunidad internacional en su conunto" la CDI entiende, no la
unanimidad de los Estados, s1no todos sus ~componentes esencia-
les"38 esto es, pases pertenecientes a todos los sectores de la comun-
dad internacional, dei Tercer Mundo tanto como occidentales y
socialistas cuando stos existan como un "mundo" separado. La in-
vocacin de la "comunidad en su conjunto" recuerda el lenguae y el
criterio del artculo 53 de la Convencin de Viena sobre derecho de
los tratados, para referirse a las normas imperativas del DIG., pero
con ia salvedad de que no roda violacin a una norma de "jus cogens"
es un crimen internacional, ni que nicamente es crimen internacional
una violacin de tales normas. 3 9
37 Id., vol. II, 2a parte, p.117.
3s Id., p. 10.
39 Marina Spnedi, Les crm:es 11ten1.1t1ona11x de l'Etat dans les traua11x de codifica-
t1011 de la respo11sabilit des Et.its e11treprs par les NatioHs U111es, Badia Fiesolana, San
Domenico di Fiesole, 1984, p. 81.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILICITOS 367
El artculo 19 cita cuatro terrenos en que podran encontrarse ejem-
plos de crmenes internacionales del Estado, a saber la violacin de una
obligacin que proteja:
., la paz y seguridad internacionales, como la agresin;
" la libre determinacin de los pueblos, como el establecimiento o
mantenimiento por la fuerza de una dominacin colonial;
" ciertos derechos humanos fundamentales, como la esclavitud, el
genocidio, o el apartheid. En estos casos, la violacin debe ser, adems,
"en gran escala";
o el medio humano, como la contaminacin masiva de la atmsfera
o de los mares. 40
La nocin de "crimen internacional del Estado" despert resisten-
cias tanto en la doctrina como en las propias Naciones Unidas. Las
objeciones ms fuertes se levantaron contra la idea de que pudiera
existir una responsabilidad criminal del Estado, acaso porque el nom-
bre elegido para estas infracciones ms graves, tomado del derecho
interno, tiene un lastre de significacin inaceptable en el plano de los
Estados.
Segn Marina Spinedi, una de las causas principales de la confusin
que se origin en los debates de la Sexta Comisin, surge de que al-
gunos delegados se refirieron a la responsabilidad penal de los Esta-
dos, cuando la intencin de la CDI no era en forma alguna la de
"ligar a esos hechos formas de responsabilidad anlogas a las pre-
vistas por el derecho penal de ios modernos rdenes urdicos inter-
nos" :n
Cabe terminar este terna diciendo que la CDI, al emprender su se-
gunda lectura en 1998, puso en tela de juicio todo lo actuado al respec-
to. Al imprimirse esta obra, estaba an pendiente la consideracin de
los crmenes internacionales del Estado por un grupo de trabajo que
aconsejar la actitud a tomar por dicha Comisin al respecto.
40 Id., p. 120.
11 Marina Spnedi, op. cit., p. 47.
 368 juuo BARBOZA
C. Circunstancias que excluyen la ilicitud
1. Introduccin
El quinto y ltimo captulo de esta primera parte del proyecto trata
de las causas de exclusin de ia ilicitud. Por qu exclusin de la ilici-
tud y no simplemente de la responsabilidad? Porque el efecto de estas
causas es el de convertir en lcita una conducta que de otro modo sera
ilcita y no simplemente el de desproveer de consecuencias a un hecho
que contina siendo ilcito. *"'
"El comportamiento de un Estado, cuando tiene lugar, por ejemplo,
en circunstancias de legtima defensa, fuerza mayor o ejercicio legti-
mo de una sancin, no constituye un hecho internacionalmente ilcito,
ya que en tales circunstancias el Estado no tiene que observar la obli-
gacin internaconai que normalmente debera respetar ni, por lo tan-
to, puede haber violacin de tal obligacin. Falta, por consiguiente,
una de las condiciones esencales para la existencia de un hecho inter-
nacionalmente ilcito. " 42
--Lo ailrenor es importante, de un punto de vista tenco, para no ir
contra el principio del artculo 1: "Todo hecho internacionalmente ilci-
1 to de un Estado da lugar a ia responsabiiidad internacional de ste."
i -------------- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - '
2. Las circunsta11cias eximelltes
Las circunstancias que tienen el antedicho efecto son: el consenti-
miento, bs contramedidas respecto a un hecho internacionalmente ilci-
to, la fuerza mayor y el caso fortuito, el peligro extremo, el estado de
necesidad y la legtima defensa.
~)El co11se11t111i~nJ.o
Un Estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual
42 Amwno, 1979, ,ol. II, 2a parte, p. i2 7
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILCITOS 369
prest previamente su consentimiento: dicho consentimiento equivale a
un acuerdo entre las partes que ha quitado fuerza a la obligacin en el
caso particular. Por supuesto, esta causal no vale contra las obligacio-
nes de jus cogens desde que stas no pueden ser afectadas por acuerdos
entre Estados. (Artculo 29.)
b) Las contramedidas
Las llamadas "contramedidas" se refieren, en particular, a las repre-
salias; acciones que seran ilcitas si no fuera por el hecho de que el Es-
tado contra el cual van dirigidas ha cometido anteriormente, contra el
que toma la contramedida, un hecho tambin ilcito.
Como en el caso del consentimiento, se trata aqu de una circunstan-
cia que invalida la obligacin slo para el caso particular y tambin, co-
mo en aquel caso, la exclusin de la ilicitud est dada por la conducta
previa del otro sujeto.
- Debe tratarse de una medida "legtima" de acuerdo con el derecho.
internacional, o sea debe cumplir con todos los requisitos cue agu! es-
tablece para que una contramedida sea legal, y que se determinan en ia
segunda parte del proyecto, relativa al contenido, formas y grados de
la responsabilidad.
c} El caso fortuito y la fuerza mayor
-Este es un ~~-;;_cept~apli~~ble en-1;-g'eneralidad de los rdenes jurdi-
cos internos. Las expresiones "caso fortuito y fuerza mayor" no son,
sin embargo, utilizadas siempre con la misma acepcin por los gobier-
nos, por los jueces o por los rbitros internacionales, as como por los
diferentes tratadistas. 43 A lo que cabra agregar la multiplicidad de con-
cepciones particulares correspondientes a los derechos nacionales de los
miembros de la CDI.
La conclusin fue que dentro de esta variedad haba un comn deno-
minador, esto es, que los Estados podan quedar, por circunstancias
ajenas a su voluntad en la imposibilidad de seguir la conducta 12rescrita
"
por la obligacin, ya fuere materialmente, porque una fuerza exterior se
43 Id., pp. 138/140.
370 JULIO BARBOZA
los impeda, o bien porque no pudieron percatarse de que el comporta-
miento seguido configuraba el de la prohibicin legal. 44
El caso fortuito y la fuerza mayor se diferencian del consentimiento
y de las contramedidas, no slo por la toral falta de voluntariedad del.
"comporta~ie~to seguido, sino tambin porque no se relacionan con la
conducta anterior de otro Estado. - - ..
El caso fortuito y la fuerza mayor quedaron juntos en el mismo ar-
tculo (31) y hubo acuerdo en que la ltima consiste en una fuerza irre-
sistible y el primero (o casus) a un acontecimiento imprevisible qt:ie
tiene los erectos ya explicadoS:
Otra condicin necesaria es que no haya sido el propio Estado quien
contribuyera intencionalmente o por negligencia a producir la situacin
de imposibilidad material que le impide cumplir la obligacin o perca-
tarse, segn el caso, de ia ilicitud del comportamiento observado. 45
_9) }J_e}j_&_12.__~3J!~'.!!!L cji~!~es~f!,_~t~!!.~~
Esta causal se refiere a la situacin de necesidad en que se encuentra,
no el Estado, sino el rgano del Estado que est actuando, ya que la al-
ternativa que se le presenta es la de violar una obligacin internacional
del Estado que representa o en su defecto poner en peligro su propia vi-
da o la de las personas confiadas a su cuidado.
J\o interviene en esta figura una fuerza irresistible o un aconteci-
miemo fortuito cuyo efecto sea excluir la participacin de la voluntad
o de la-intencin en la con-<lucta seguida: Hay u -"imposib1:Ildd rno-
ral" de obrar en cumplimiento de! deber internacional. En nuestra opi-
mn, se trata de una hiptess algo restringida en su alcance y que
tunc10na segn un mecanismo diferente al de las otras causales de ex-
dus1n. No sera aqu cuestin de que una conducta estatai, un hecho
del Estado, se despoje de ilicitud P~2'irtud de las circunstancias ~el ar~
tculo 32, sino mas bien que la conducta de ese rgano no sea atribuida
al Estado. Decimos en otra parte:
'" Id., p. 148.
45 Id., p. 158.
4 47
= \'er Julio Barboza, "Necessity (revisited) n Internatonal Law'', p. 33, en el libro
Ess.::~.s m Tntemato11al Law in ho11our o{ ]11dge Manfred Lachs, p. 33. (Traduccin del
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILICITOS 371
"Como dijimos antes, no hay en realidad una situacin de necesidad
para el Estado, sino slo para ia persona que acta como su rgano.
Utilizando un mecanismo como el del artculo 51 de la Convencin de
Viena sobre el derecho de los tratados (coaccin sobre el representante
de un Estado), el derecho aqu no debe considerar que el acto del r-
gano es realmente un acto del Estado."
e) Estado de necesidad (del Estado)
-H~--~q-1X~~~-~~~~~T qu~-p~ov-:;s-;~-pocas hesitaciones tanto al rela-
tor especial como a la Comisin misma.
"En el derecho internacional, la necesidad tena una reputacin dudo-
sa. Bajo nombres como 'doctrina de la necesidad' o 'derecho de nece-
sidad' haba sido abusivamente invocada por los Estados poderosos
para justificar ataques contra otros ms dbiles." (... ) "En la mayor
parte de los escritos clsicos, la necesidad se eqmparaba con la 'auto-
conservacin' considerada por la doctrina jusnaturalista como un de-
recho fundamenta[ de los Estados. Como tal, era un derecho supremo
ante el cual los derechos de otros Estados deban ceder. Adems de es-
ta pnvilegiada posicin, la conducta de un Estado que actuara en 'au-
toconservacin' no poda ser revisada en derecho." 47
La CDI juzg conveniente incluir la causal, pese a todo. Dice en su
comentario:
"La nocin de estado de necesidad est arraigada demasiado profun-
damente en la teora general del derecho para que el silencio que se
guardara respecto de ella pudiera, por s solo, interpretarse como una
exclusin absoluta de la aplicabilidad de esa nocin al derecho inter-
nacional, exclusin que, por otra parte, si wrdaderamente fuera total,
no estara justificada. ,,43
autor.) lnstitute of State ami Law of tbe Polisb Academy of Sciences, edired by Jerry lvla-
karczyk. Martinus Nijhoff, Tbe Hague, Boston, Lancaster, 1984.
Julio Barboza, op. cit., p. 28.
48
A1t11ario, 1990, Vol. II, 2a parte, p. 47.
372 Juuo BARBOZA
Adems, se trata de un mecanismo jurdico imprescindible, que exis-
te en la mayor parte de los derechos nacionales, destinado a evitar lo
que el adagio latino describe como summum jus, summa injuria. Era,
en cambio, importante que la disposicin correspondiente fuera cuida-
dosamente redactada, para evitar nuevos abusos.
El estado de necesidad ocurre cuando un "inters esencial" del Esta-
do se pone en peligro s ese Estado intenta cumplir con una cierta obli-
gacin internacional. Si, para proteger ese inters esencial vioia la
obligacin, se dice que acta en necesidad y por ende que su conducta
est desproYista de ilicitud. A diferencia con lo que sucede en ei consen-
timiento y en las contramedidas, que ya hemos visto, como el! la leg'f ti-
ma deten~a qte-ve~e~o,-en seguida, el estado de necesidad no se
justifica por el comportamiento .12revio del Estado contra el que va diri-
gida la accin. En esto se asemeja a la fuerza mayor y al peligro extre-
~o, d~l cual est naturalmente muy cercano por ser ambas hiptesis
~~e~~antes q~e to-ca~, uno al rgano y otro al Estado mismo.
- -Se- difere~-ci~ de la fuerza mayor en que, como en el peligro extremo,
l_a ~conduct:--;;_croptad~ _en \'iolacin de una obligacin internacional es.
perfectamente deliberada.
-AJ -d~~ir ~r; "nters esencial" del Estado, la Comisin no restringe
el caso solamente a la proteccin de la existencia del Estado, puesto
que se encontr que en la prctica internacional se haban invocado en
ocasiones un bien jurdico distinto a la existencia del Estado y haba
sido precisamente en casos como esos cuando no se haban registrado
abusos.
El peligro que amenace a ese "inters esencial" debe ser grave e in-
minente y la conducta volatoria de la obligacin el nico medio para
conjurarlo. Ei Estado que lo invoca, adems, no debe haber dado lugar
l mismo al estado de necesidad y el inters sacrificado del otro Estado
no debe ser, a su vez, uno de sus intereses esenciales. Con lo que se ad-
vierte la comparacin entre los intereses en juego --proporcionalidad- y
la proteccin del ms importante.
Por ltimo, no puede esta excusa ir contra el cumplimiento de una
obligacin imperativa del derecho internacional (jus cogens) ni contra
una obligacin de un tratado en el que se ha estipulado explcitamente
que no se pueda invocar.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILICITOS 373
La segunda de las dos condiciones anteriores no necesita comentario.
Tocante la primera, resulta claro que esas obligaciones imperativas pro-
tegen intereses tan esenciales para la comunidad internacional en su
conjunto que no pueden ir contra ellas los intereses individuales de nin-
gn Estado. Por otra parte, la ms indudable de todas las obligaciones
que puedan ser consideradas de jus cogens es, precisamente, la que pro-
hbe utilizar la fuerza contra ia integridad territorial o la independencia
poltica de los Estados, con lo cual se elimina uno de los casos de abu-
sos ms frecuentes en la historia del estado de necesidad.
f) La legtima defensa
Esta es otra ca~sal de atormentada historia en el derecho de gentes.
No cabe duda alguna acerca de su admisibilidad jurdica, particular-
mente si ocurren las dos premisas que la Comisin consider bsicas
para su operacin:
" Su empleo slo "en los casos en que tenga finalidades defensivas,
es decir, que adopte la forma de oposicin al ataque violento de otro
sujeto" .49
" Su carcter de "excepcin a una norma por la que se reserva a una
autoridad centralizada el monopolio o el cuasi-monopolio del uso de la
fuerza".
Ambas condiciones se requieren, al menos en teora, en los desarro-
llos de la prctica internacionai que culminan con el sistema de la Carta
de las Naciones Unidas.
Los problemas que presenta la legtima defensa son muchos y muv
graves, como vimos en el captulo 12. La CDI decidi que su tarea en
esta parte del proyecto consista, no en introducirse en las complicacio-
nes que presentaba la norma primaria de la legtima defensa, sino sim-
plemente en remitirse a ese concepto sin definirlo ni codificarlo, al iguai
de lo que hizo en el caso de las otras causales de exencin de ilicitud. 5
La legtima defensa, sin embargo, est expresamente mencionada en
la Carta de las Naciones Unidas. El problema principal que se presenta
49 Anuario, 1980, cit., p. 50.
so Id., p. 58.
 374 Juuo BARBOZA
tocante este artculo es saber si ella se circunscribe a la reaccin contra
un ataque armado, como dice el artculo 51.
"Segn ia mayora de los autores, la faculta<l de invocar la legtima
defensa como justificacin, fuera del caso en que el Estado de que se
trate fuese objeto de una agresin armada, ha de rechazarse absoluta-
mente, ya sea sobre la base de una interpretacin directa y exclusiva
de la Carta o sobre la de una consideracin de las relaciones entre esa
disposicin y la norma correspondiente del derecho internacional con-
suetudinario o por ltimo sobre ia base de un estudio exclusivo de ese
derecho." 51
Una corriente minoritaria sostiene que la mencin del artculo 51 de
la Carta es a mero ttulo de ejemplo y que para el resto de la normativa
de ese derecho la Carta se remite a la costumbre internacional. As, se
admitira como legtima defensa acciones diferentes a la reaccin contra
un ataque armado, como seran por ejemplo la defensa de los naciona-
les en el exterior u otras hiptesis ms amplias.
A juicio de la Comisin, "una codificacin que se realice en el marco
y bajo los auspicios de las Naciones Unidas no puede inspirarse en cri-
terios que ... no estn en plena conformidad con aquellos en los que se
inspira la Carta", particularmente en materias de paz y seguridad. 52
No quiso ia Comisin interpretar las disposiciones de la Carta, tarea
que segn dijo, excedera su competencia. Simplemente quiso establecer
que "Cuando surge una situacin de legtima defensa, no concurre el
elemento objetivo del hecho internacionalmente ilcito, a saber la viola-
cin de la obligacin que prohbe recurrir al uso de la fuerza y, por en-
de, no ha podido producirse ningn hecho ilcito.5 3
1 -tas-causales esmcliaclas en este capitulo son las que generalmente se
admiten en el derecho internacional actual. Eso no quiere decir que ia
enumeracin del proyecto sea taxativa y excluyente de otras que pue-
dan surgir en su proceso evolutivo.
' porcionalidad, so pena de incurrir en la ilegalidad. En las contramedi-
51 Id., p. 57.
51 Ibid.
53 Id., p. 58.
LA RESP01'5ABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS lLiCITOS 375
Por ltimo, el proyecto de la primera parte hace una reserva en el ar-
tculo 35 relativa a la indemnizacin de los daos que pudieran surgir
como consecuencia de las conductas desprovistas de ilicitud.
3. La familia de la necesidad
.:----~--e;::-~~---"----:-:-:--_:_~~-=---~==
A nuestro modo de ver, el mecanismo bsico del estado de necesi-
dad previsto en el artculo 33, que es el mismo que el de la figura de
"peligro extremo" se repite tambin en las contramedidas y en la leg-
tima defensa, que forman la familia de la necesidad. Se diferencian del
caso fortuito y de la fuerza mayor, que no admiten participacin al-
guna de la voluntad del rgano del Estado, porque en los casos de
necesidad el sujeto tiene una alternativa entre dos bienes, ambos jur-
dicamente protegidos, y uno de ellos de su esencial inters. El dere-
cho, frente a esta lternativa, jams sanciona al sujeto que elige su
propio, legtimo y esencial inters, siempre naturalmente que se cum-
plan ciertas condiciones, como que el camino elegido sea el nico po-
sible para mantener inclume el bien jurdico protegido, lo que hace
alusin. directa a la necesidad, y que la accin no vaya ms all de lo
necesario para proteger el bien jurdico, lo que tambin se relaciona
con la necesidad y con la proporcionalidad -que se exige en las figu-
ras parientes- entre la magnitud del bien sacrificado y del protegido.
~a proporcionalidad, s bien se mira, no es otra cosa que no emplear
medios ni causar efectos ms all de io necesano para la proteccin
del propio derecho. En suma, ia necesidad permite la proteccin y
marca su lmite.
En la legtima defensa el rasgo familiar se advierte de inmediato: si
no se utilizara la fuerza para defender la integridad territorial o la inde-
pendencia poltica del Estado, se perderan esos preciados bienes. No
puede tampoco haber exceso en la defensa, o sea, debe imperar la pro-
das, parece claro que tales hechos -que seran ilcitos de no mediar el
antecedente del incumplimiento anterior por el Estado al que se aplican
de una obligacin internacional- son el nico medio para el Estado de
hacer valer su derecho, o lo que es lo mismo, de proteger su bien jurdi-
376 juuo BARBOZA
co atacado por el incumplimiento. Eso queda claro si se advierte que,
desde e! famoso caso del Naulilaa,54 la jurisprudencia acepta que es ne-
cesario agotar los otros medios pacficos antes de emprender las contra-
medidas.55
s4 Reweil des dcsio11s des tribrmar1x arbitrattx mixtes, 409, 413.
55 Para un desarrollo ms completo, vase Julio Barbaza, op. ctt., pp. 27/43.
Captulo 18
Responsabilidad internacional por hechos ilcitos:
~~~:e~ldo,J~~!n_a_sy~i!,<los-
~~--~~=~----- -
Introduccin
El plan de la segunda parte del proyecto de la CDI comprende " un
primer captulo que contiene principios generales, un captulo segundo
que se ocupa de las consecuencias de los delitos internacionales y que
enfoca, desde el punto de vista de los derechos del Estado lesionado, las
nuevas relaciones jurdicas surgidas tras la violacin as como las medi-
das procesales para hacer valer aquellos derechos. El tercer captulo
considera las consecuencias jurdicas de los crmenes internacionales se-
paradamente de las de los ilcitos comunes.
a) Carcter supletorio
EC primer ~aptulo introduce varios conceptos generales. El primero
es que los hechos ilcitos producen ciertas consecuencias, que son las
que se establecen en esta parte del proyecto (artculo 36), saivo en los
casos y en la medida en que tales consecuencias hayan sido establecidas
por otras reglas de! DI que se refieran especficamente al hecho de que
se trate (artculo 37).
Lo anterior, aparte de marcar la.continuidad entre la primera y la se-
gunda parte del proyecto, indica su carcter supletorio y residual, que
378 JULIO BARBOZA
resulta confirmado por el artculo 3 al determinar que las consecuencias
jurdicas de un hecho ilcito que no estn previstas en las disposicones
del proyecto continuarn regidas por el derecho consuetudinario.
b) Limitacones
Las consecuencias en cuestin encuentran varias limitaciones, como
las normas imperativas del derecho internacional y las disposiciones y
procedimientos de la Carta de las Naciones Unidas relativos al mante-
nimiento de la paz y de la seguridad internacionales. (Artculo 39.)
En efecto, "a priori no cabe excluir que, en determinadas C{cunstan-
cas, ei cumpiimiento de esas obligaciones y/o el ejercicio de esos dere-
chos puedan provocar una situacin que guarde relacin con el
mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales. " 1 Enton-
ces, podrn adoptarse medidas de acuerdo con la Carta que sean in-
compatibles con lo dispuesto en el proyecto, como por ejemplo si la
aplicacin de contramedidas pone en peligro aquella paz y aquella se-
guridad.
st CQiJE111:J.E2-'ig!?!E.~ d!.J!.!.!?J;Jiga ci /1 'f:!i'.nar?
Otro principio incorporado a ias provisiones generales es el del se-
gundo prrafo del artculo 36, que mantiene la vigencia de la obliga-
cin primaria violada: sin perjuicio de las consecuencias jurdicas que
establece el proyecto, el Estado que ha cometido el hecho internacional-
mente ilcito sigue sujeto al deber de cumplir la obligacin que ha viola-
do. El nuevo conjunto de relaciones que nace entre el Estado autor y el
lesionado, entonces, no hara desaparecer ipso facto la relacin anteror.
Personalmente, consideramos algo desprolijo este enfoque de la CDI y
lo hicimos presente varas veces en los debates. Creemos que hay dos
situaciones diferentes, una que se produce cuando la violacin es con-
tinuada y otra cuando se opera de una vez. Como veremos en el caso
de la cesacin, en las violaciones continuas puede admitirse una super-
vivencia de la obligacin primaria. Pero en las violaciones que suceden
1 Am1,1rio, 1983, vol. JI, segunda parte, p. 48.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 379
de una sola vez, pensamos que la obligacin primaria se exnngue y
que es sucedida por las obligaciones secundarias que son consecuen-
cia, precisamente, de la v10lacin. Sintncamente, las razones por las
cuales pensamos as son: 1} que la hiptesis de prolongacin de la
obligacin pnmana altera el orden lgico que inspira la divisin de las
normas en pnmanas y secundarias y convierte a este mecanismo en
intil, ya que las obligacones secundarias slo nacen luego de la r.10-
lac11 de la obligacin primaria, que se extingue; 2) al extinguirse, es
reempiazada por otra cuyo contenido puede ser parcialmente igual
pero reconoce diferente fuente; 3) al tener distinta fuente, la obliga-
cin secundaria es diferente, puesto que una obligacin es esencial-
mente un nexo jurdico entre dos sujetos de derecho: aunque puedan
tener un contenido idntico, y corresponder a los mismos sujetos, es
distinta al tener un distinto origen; 4) ocasiona un serio desorden, al
hacer coexistir la obligacin primaria con otras que emanan de su \'io-
lacin, como por ejemplo el pago de rntereses o del lucro cesante
cuando correspondan; 5) en las obligaciones en que el plazo es un ele-
mento esencial, obviamente hasta el contemdo es diferente, porque no
es lo msmo pagar una deuda el 1 de enero de 1999 que el 6 de ulio
del mismo ao y en las que el plazo no lo es, no hay violacin.
2. El Estado lesio11ado
Vimos que la primera parte del proyecto determinaba las condiciones
que convierten a un Estado en autor de un cierto hecho y las ctrcunsran-
cias en que tal hecho es ilcito. En cambio, en la segunda parte se hace
indispensable identificar al Estado lesionado, que es su protagonista.
De ello se ocupa el artculo 40, mediante un principio general y va-
rios casos especficos. El concepto general es que es lesionado cualquier
Estado afectado en sus derechos por un hecho internacionalmente ilci-
to de otro Estado.
Entre los casos especficos figura la identificacin como lesionado de
Estado cuyo derecho emana de un tratado bilateral, de un fallo o deci-
sin obligatoria de una corte imernacional o de un tribunal arbitraL o
de un Estado tercero a un tratado, o de un tratado multilateral o de
una norma de derecho internacional consuetudinaro, etctera.
380 Juuo BARBOZA
Es de notar que si el hecho ilcito constituye un crimen internacio-
nai, son lesionados todos los dems Estados de la comunidad inter-
nacionai.
1. El daiio directo (indemnizable)
,-- - .-- - -o--------------~----"---------~---.,,-;--,,
No se hace en el proyecto distincin entre daos directos e ii?'direc-
tos, distincin segn la cual los primeros son indemnizables y los segun-
dos no. El distingo en cuestin tiene que ver con la relacin de
causalidad entre el hecho ilcito y el dao, pero los trminos empleados
no son felices ni est enteramente claro en doctrina o jurisprudencia a
qu se refieren exactamente.
"En la jurisprudencia internacional ia expresin 'dao indirecto' se ha
utilizado para justificar decisiones de no conceder indemnizacin por
daJl.os y perjuicios. Sin embargo, no se ha dado ninguna indicacin
clara acerca del tipo de relacin entre un acontecimiento y las prdi-
das que justificaran su calificacin de 'indirectas'." 2
En el asunto de las Reclamaciones sobre las primas de seguro de ries-
go de guerra, (Caso del Lusitania) de 1923, el Tribunal se pronunci en
sentido de que bastaba una relacin clara e ininterrumpida entre el he-
cho ilcito y la prdida por la que se reclamaba. 3
"Poco importa cuntos eslabones tenga la cadena de causalidad que
una el acto de Alemania con la prdida sufrida, siempre que la cone-
xin sea ininterrumpida y que, eslabn por eslabn, la causa de la
prdida se pueda atribuir clara, inequvoca y definitivamente al acto
de Alemania ... ".
2 Informe ... 1993, p.184.
3 Naciones Unidas, Rerneil des se11tences arbtrales, vol. VII, pp. 29/30.
LA RESPONSABILIDAD INTER~AC:IONAL 381
Dao directo sera el descripto anteriormente, siempre que no inter-
venga en el encadenamiento fctico un hecho que rompa el nexo de
causalidad y convierta los perjuicid'S subsiguientes en accesoros. 4
A ello debe agregarse que, en la conceptuacin del dao directo, se
requiere que el dao est ligado al hecho ilcito en forma previsible, o
sea que
"siempre que el curso normal y natural de los acontecimientos ponga
de manifiesto que el daJl.o es una consecuencia lgica del hecho o
siempre que e! autor del hecho ilcito pueda haber prevsto el dao
que caus ... En la prctica judicial priva ia previsibilidad" .5
La respuesta de los Pases Bajos cuando se preparaba ia Conferencia
codificadora de La Haya de 1930 fue que:
"el dao debe ser considerado como la consecuencia razonable del he-
cho imputado al Estado".
La respuesta holandesa subraya la necesidad de la previsibilidad de los
daos causados como lmite en la cadena causai, tericamente infinita.
2. Distintas especies de daiio reparable
...
1"..<e--~~=~-~--,~ ~-=----" ,,,~~~--' . -v ,,,_,,, ,,. --~
Hay distintas clases de dao. Una primera distincin a hacer se refie-
re al dao inmediato y mediato. El primero es material cuando se causa
al Estado en su territorio en general, en su organizacin, en sus bienes
en el pas y en el exterior, en sus instalaciones militares, locales diplo-
mticos, buques, aeronaves, naves espaciales, etc. y es moral cuando se
afecta su prestigio, su personalidad moral. Otra es el dao mediato, que
se inflige al Estado a travs de las personas fsicas o jurdicas de sus na-
cionaies o representantes, as como de los bienes que a stas pertenecen,
y puede tambin dividirse en dao material o moral.
4 Ver Drot fotenwtional P11bliqC1e de Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier y Alan Pelle,
4 edicon, Pars, 1992, p. 741.
5 Iuforme ... cit., p. 185.
382 Juuo BARBOZA
La identificacn dei dao a los nacionales como dao que se hace
al Estado est bien establecida en la prctica y jurisprudencia inter-
nacionales.
En el Asunto de las concesiones Mavrommats en Palestina dijo la CIJ:
"Es un principio elemental dei derecho internacional el que autoriza a
un Estado a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios
al derecho internaconai cometidos por otro Estado, del que no han
podido obtener satisfaccin por las vas ordinarias. Al encargarse de la
causa de uno de los suyos, al poner en movimiento en su favor la ac-
cin diplomtica o la accin judicial internacional, ese Estado hace va-
ler a decir verdad, su propio derecho, el derecho que tiene de hacer
respetar en la persona de sus sbditos e! derecho internacional. "G
' A estos diversos tipos de daios que puede sufrir el Estado lesionado
por efectos del hecho ilcito corresponden diversas formas de reparacin.
Al dano marerial se asigna, o bien la restitucin en especie (o sea, la
vuelta al statu qua ante) o si eso no es posible, una indemnizacin
(compensacin por equivalente). Al dao moral del Estado, sufrido por la
violacin de su derecho subjetivo (dao jurdico} o bien directamente en
su honor, dignidad y prestigio (dao poltico) se asigna la satisfaccin.
Anteriormente, el dao material y el moral del Estado a veces se con-
fundan al otorgarse la indemnizacin; el segundo era absorbido den-
tro dei primero y se tornaba difcil de individualizar. Pero otras veces
haba una reparacin especial para este dao, que subsiste en el dere-
cho internacional actual: la satisfaccin.
Pero la indemnizacin cubre tambin el daio moral de los naciona-
les del Estado, como parte integrante del dao principal sufrido por e!
Estadc.7
6 CPJI, Serie A, n 2, p. 12.
7
As1111to del Lustmla {Naciones Unidas, Rewei/ des sente11ces arbitrales, vol. 7, p.
7 5.) Las indemnizaciones por tales daos carecen de carcter penal. Otros antecedentes
confirmatorios son los asuntos Cheureu, Gage, Di Caro y Ma1111at en Reweil des senten-
ces arbitrales, vol. II, p. 1139, vol IX, p. 226, vol. X, p. 598, vol X, p. 55, as como
Gmnm en Irn - Unted Startes Claims Tribunal Reports, vol. Il, p. 78.
LA RESPONSAEJLlDAD l?-.'TERO.:.'.ClONAL 383
3. La cesacin
La Comsin asigna importancia a la cesacin y le dedica un artculo
aparte (el artculo 41 ); todo hecho ilcito de un Estado lesiona a otro
Estado y adems es una amenaza contra la eficacia, la rnlidez y por en-
de la existencia misma de la norma violada, sobre todo cuando la vola-
cn es continuada.
La obligacin de cesar se dirige a aquellas vioiacones producidas
por un hecho de carcter continuo y su efecto sera, sin perjuicio de la
responsabilidad ya incurrida por el Estado autor, el de imponerle el
cese de su accin u omisin ilcitas. Recordar que, segn el artculo
25.1, la violacin por un hecho continuo se produce en el momento
en que comienza ese hecho y abarca todo ei perodo durante el cual el
hecho contine y siga sin estar en conformidad con la obligacin in-
ternacional.
El artculo no define en qu consiste la cesacin, como lo hacia el ar-
tculo 6 (antigua numeracin de la segunda parte) del anterior relator
especial, que fue cambiado: simplemente esrablece la obligacin del Es-
tado "de hacer que cese la accin u omisin continuos". Tanto el rela-
tor especial como la Comisin opinaron que la cesacin, por pertenecer
a una norma primaria, deba distinguirse de la reparacin, regida por
una norma secundaria. La obligacin primaria, cuya infraccin consti-
tuy el hecho ilcito, seguira existiendo de acuerdo con lo dicho ms
'"(<lrriba y la obligacin de cesar se basara precisamente en la continui-
dad de la obligacin primaria. 8
La cesacin, tercarr;eme, :odra adscribirse segn tl comentario, "ya
sea a la aplicacin normal continua ele la norma 'pnmana' de la que el
comportamiento ilcito anttnor const!rnye una viola.::in, o a ia apli-
cacin de la norma 'secund2~ra', que en:ra en juego .:orno efecto de la
comisin del hecho iicto." La Comis1:1 opina que !a distincin mis-
ma entre normas pnmanas y secunda:-i2s es relati\a :e que la cesacin
se sita, por decirlo as, -::;nre" las cos categoras de normas. Por
8 lizfor111e de la CDI sobre la labor r2.;f~,1d<1 e;; ;:i -15 peroi0 de sesiones. Doc.
A/48/1 o, pp. 114 y SS.
384 JULIO BARBOZA
nuestra parte, esta explicacn no nos parece aceptable: primero por-
que la divisin en normas prmarias y secundarias es un instrumento
loco y por ende no es relativa y segundo porque la obligacin de ce-
sar es simplemente parte de la norma primaria. Ello es as porque sien-
' o de lucro cesante, por ejemplo). Eso surge del texto del fallo, cuando
do el caso uno de violacin contnua, es ia continuidad de la violacin
-que por definicin se prolonga en el tiempo- lo que hace que la obli-
gacin primaria tambin se prolongue. No podra haber violacin
continuada s la obligacin se extnguiera al comienzo msmo de la
violacin, como sucede cuando sta se produce de una sola vez. La
violacin se termina slo al producirse la cesacin.
En todo caso, el carcter especial de la cesacin fue puesto de mani- "'
fiesto al elegirse para ella un artculo separado.
4. La regla de Chorzow, regla de oro de la reparacin. (La in integrum
restitutio)
El criterio bsico de la reparacin es la restitucin integral, plena, de
todos los daos causados por el hecho ilcito. Es el principio de la in n-
tegrum restitutio consagrado por ia Corte Permanente en el asunto de
la Fbrica de Chorzow. 9
"Es princip10 de derecho internacional que el incumplimiento de un
compromiso impone la obligacin de reparar en forma adecuada .. .la
reparacin debe, en la medida de lo posible, borrar todas las conse-
wencias del acto ilcito y restablecer la situacin que, segn toda pro-
babilidad, habra existido si dicho acto no se hubiera cometido."
Conviene prestar mucha atencin a las palabras utilizadas por la
Corte. La Comisin eligi distinguir entre la reparacin plena y el sim-
ple retorno al statu q110 ante, a la situacin anterior al hecho ilcito.: a
esto ltimo lo llama reparacin e11 especie. La regla de Chorzow ubica
la totalidad de ia reparacin en el momento en que aqulla tiene lugar,
9 CPJI, Serie A, N 17, p. 47.
LA RESPONSABILIDAD INTER.'\ACIONAL 385
no en el momento anterior al hecho ilcito; entre ambos momentos
surgieron daos que tambin es menester compensar (pago de intereses
dice que "la reparacin" -lato sensu- "debe ... restablecer la situacin
que, segn toda probabilidad, habra existido si dicho acto no se hu-
biera cometido". La situacin anterior al hecho ilcito no admite que
se hable de ella en esos trminos: es un hecho histrico que ocurri y
no una situacin que hubiera ocurrido "con toda probabiiidad" si el
ilcito no hubiera intervenido. La confusin puede surgir por la duali-
dad de significados de la palabra empleada: reparacin, en sentido am-
plio, es la "in integrum restitutio" y en sentido estricto, la vuelta al
estado anterior, cuando es posible, por ejemplo por la entrega de la
cosa debida.
Para que ia reparacin plena tenga efecto es necesario que cada uno
de los tipos de dao anteriormente analizados encuentre su compensa-
cin, por eso el artculo 42 dice que:
"El Estado lesionado podr obtener de! Estado que haya cometido el
hecho internacionalmente ilcito la ntegra reparacin del dao causa-
do en forma de restitucin en especie, indemnizacin, satisfaccin y
seguridades y garantas de no repeticin, indistintamente o por varas
de esas formas."
Esta plena restitucin podr alcanzarse, segn el caso, por una cual-
quiera de las formas enunciadas o bien por una combinacin de aqu-
llas. Por ejemplo, si la violacin de la obligacin internacional ha
originado un dao material y uno moral de! Estado, el primero puede
repararse con la restitucin en especie si es posible, a la que debe agre-
garse eventualmente una satisfaccin o garantas de no repeticin. As
podrn ser borradas todas las consecuencias del hecho ilcito, segn la
regla de Chorzow.
5. La restitttci11 e11 especie (restitutio natura lis)
Es materia del artculo 43 y consiste, bsicamente, en la vuelta a la
situacin anterior al hecho ilcito, o statu qua ante.

JULIO BARBOZA
386
La Comisin estudi los casos en que no es exigible del Estado au-
tor. Los de los incisos a) (imposibilidad material) y b) (violacin de una
norma imperativa del derecho de gentes) se explican por s solos. El c)
trata de ia onerosidad, esto es, cuando el costo de la restitucin en espe-
cie para el Estado autor sea desproporcionado con el beneficio que para
el lesionado se derive de esta forma de reparacin en lugar de la indem-
nizacin. El inciso d) parece ser un caso especfico de onerosidad, o sea
cuando el esfuerzo por la restitucin en especie comprometa gravemen-
te la independencia poltica o la estabilidad econmica del Estado au-
tor, siendo que el lesionado no resultara afectado del mismo modo si
no obtiene ia restitucin en especie.
Nada se dice, ni en este artculo ni en ningn otro, respecto a si el
dao indemnizable debe ser directo (vase el prrafo siguiente); segura-
mente se ha deado a la jurisprudencia la fijacin del criterio respectivo
en cada caso, puesto que tal fue lo concluido en el debate respectivo de
la Comisin. 10
La restitucin en especie tiene prioridad sobre la compensacin, o re-
paracin por equivalente que veremos a continuacin, debido a que es
lo que ms se acerca a la definicin de Chorzov, esto es, a borrar todas
las consecuencias del hecho ilcito. Es por eso que es buscada normal-
mente en primer trmino, antes de intentar otra forma de reparacin.
6. La reparaci11 por equivalente
El texto actual del artculo 44 establece la indemnizacin por el dao
causado, en la medida en que no haya sido reparado mediante la resti-
tucin en especie. Esto cubre las posibilidades de que no haya habido
en absoluto restitucin en especie, o bien de que sta haya sido insufi-
ciente para la reparacin plena.
La indemnizacin se aplica a todo dao econmicamente evaluable
que haya sufrido el Estado lesionado, e incluye los intereses y cuando
proceda las ganancias no obtenidas (lucro cesante).
10 Ver Informe ... cr., p. 189.
LA RESP0:-;5.\BILIDAD 11'TERN.\CIONAL 387
0Los intereses
Los intereses deben completar, llegado el caso, la reparacin segn la
regla de Chorzow. En la prctica internacional se acepta el paao de in-
tereses; slo hay discrepancias respecto a la fecha inicial y a tasa. El 1:
criterio ms ~sual es el de la fecha de produccin del dao, pero hay .
otros, como el momento de la sentencia que fij ei monto de la indem-
nizacin principal, o el de la interposicin de ia demanda.
"El iucro cesante
En cuanto al lucro cesante, ste haba provocado algunas dificulta-
des en la prctica de los tribunales, lo que queda reflejado en la frase
del artculo que dice en cuanto proceda.
En el asunto del Alab:mrn, el Tribunal arbitral haba decidido que
las ganancias dejadas de percibir "no pueden ser obeto de resarc-
mento porque por naturaleza dependen de crcunstancas oscuras e
inciertas" .11
La Comisin, sin embargo, se inclin por incluir el lucro cesante
~orque considera que no repara un dao indirecto y es por ello parte
mtegrante de la indemnizacin. Basta la presuncin de que en el curso
ordinario y normal de los acontecimientos, la prdida no habra ocurn-
do si no se hubiera producido el hecho ilcito.
~ La satisfaccin
En la prctica de los Estados, la satisfaccin ha asumido, o bien la
forma de una reparacin autnoma, o bien la de un agregado a otros
modos de reparacin. Vimos que cubre el dao a la dignidad, al honor
o al prestigio del Estado y en la opinin de algunos autores, tambin el
dao originado en la violacin del derecho subetivo del Estado lesiona-
do, o dao legal. Hay pocos casos de decisiones judiciales en que se
conceda, 12 pero en cambio la prctica diplomtica es abundante. En el
proyecto figura en el artcuio 45.
:~Sentencia del 14/IX/1872. Moore, Digest, Vol.I, pp. 653 y ss.
Ha habido algunos casos en la u:1sprudenc1a arbitral o udicial, como el del Cart-
388 Juuo BARBOZA
Para el relator especial la satisfaccin tena un carcter punitorio
mayor que el de las otras formas de reparacin. No crea, sin embargo,
que vulnerara la igualdad soberana de los Estados, porque no implica-
ba una accin directa del Estado lesionado sobre el autor, a diferencia
de las contramedidas o de la misma retorsin. Aquel carcter punitorio
fue impugnado por algunos miembros de la CDI que slo vean en ella
una forma de refirmacin de la norma infringida. Otros no pensaban
que la retribucin pudiera ser un rasgo distintivo de ia satisfaccin,
porque encontraban que todas las otras modalidades de reparacin
tambin incluan un elemento retributorio. ~ des que menoscaben la dignidad del Estado autor.14
Tocante el tipo de dao que cubra la satisfaccin, se dijo en el debate
que no poda ser ei dao jurdico, puesto que ste existe en toda viola-
cin de un derecho subjetivo y por ende en todo caso de responsabili-
dad. Deba ser slo el dao moral del Estado, sufrido en su dignidad,
honor o prestigio. Se prefiri mantener la actual redaccin porque en
caso de violacin de derechos humanos fundamentales no habra un Es-
tado cuyo derecho subjetivo fuera violado.
El relator especial cita en el mismo sentido la violacin de obligacio-
nes respecto a la proteccin de! medio ambiente. Pero el Estado puede
tener derechos subjetivos en relacin con el medio ambiente: 13 habra
entonces derechos subjetivos violados. El razonamiento, en cambio, po-
dra ser aplicable al medio de los espacios comunes i11ternacio11ales, co-
nocidos en ingls como global co111mo11s, ya que es difcil encontrar el
sujeto lesionado por un dao al medio ambiente de un espacio comn
internacional (global commo11j. Quin sera el Estado lesionado por
un daio al medio marino en el alta mar que no perjudicara directamen-
te a ningn Estado?
ih1ge (R.S.A. vol. Il, p. 475), del Ma11011ba (id., p. 458), del Canal de Corft (CIJ Rerneil,
1941, p. 12), el I'am Alo11e (Rerneil des S1!11te11ces arbitrales, \"Oi. m, p. 1618) y el Ram-
botu Warrior (id., vol. XIX, p. 199).
13 El dao ambiental puede perjudicar a personas prvadas y tambin al Estado, quien
como representante de la comundad nacional de que se trate, y por ende soberano en el
espacio daado, puede perfectamente ser consderado el sujeto lesionado por el dao, ya
sea ste producido por un hecho ilcito o no. Para el caso nos interesa el supuesto del he-
cho ilcito.
LA RESPONSABILIDAD lt-.TERNACIONAL
389
. La satisfaccin puede tomar diferentes formas segn el caso, por
eiemplo las disculpas (Inciso a), la indemnizacin nominal (Inciso b) y
si hay violacin grave de los derechos del Estado lesionado, una indem-
nizacin que refleje la gravedad de la violacin (Inciso c).
Si el hecho ilcito resulta del comportamiento irregular grave de fun-
cionarios, corresponde al Estado autor tomar medidas disciplinarias
contra los responsables, y si proviene de un comportamiento criminal,
su castigo por una sancin penal.
En ningn caso, las demandas de satisfaccin deben tener modalida-
8. Seguridades y garantas de no repeticin
Para diversos autores, 15 entre ellos el relator especial, las garantas
de no repeticin implicaban una manera de satisfaccin v sus formas
eran muy variadas. Algunos miembros de la Comisin, co,n buenos ar-
gumentos, no estmieron de acuerdo con eso ni con que slo cubriera el
dao moral del Estado: podran caber tambin en casos de dao mate-
rial y amenaza de repeticin.
El Comit de Redaccin primero, y la Comisin misma despu~, pre-
firieron hacerlas objeto de un artculo separado, al considerarlas como
una medida autnoma que, en lugar de intentar el restablecimiento de
la situacin anterior, miraba hacia el futuro. Tienen, por ende, estas ga-
rantas de no repeticin una funcin preventiva ms que reparadora y
presuponen el riesgo de repeticin del mismo hecho.
Como ejemplos, cabe mencionar el asunto del Co11stit11cin en 1907
cuando Uruguay pidi que el Gobierno argentino declarase no habe;
14
Excepto, como se ver, en los crmenes imernaconales.
15
J. Brownlie, para quen los objetos de la sansfaccin seran las disculpas LI otro tipo
de reconocimiento de la amijuridicidad del hecho, el castigo de las personas implicadas v
la adopcin de medidas para impedir la repercin del hecho.System o( tbe Law o( N;-
t1011s: State respo11sibility, Parte 1, Oxford, Clarendon Press, 1983, p. 208. En el mismo
sentido, P.A. Bisonnette, Graefrarh v Garca Amador.

JULIO BARBOZA
390
renido imencn de negar la junsdiccin de la Repblica Orenral so-
16
bre el Ro de la Plarn, corno pas vecino. y iirnfrrofc, o el asunto
C11tt111g de 1886, en que luego de que un ciudadano norteamericano
fue condenado en :tvixco, de acuerdo con la legslacin vigente, por
haber publicado en un diano texano un artculo considerado difama-
torio contra un mexcano, los Esrndos Unidos exigieron que se modi-
ficara la legislacin vigente, lo que posteriormente se produo.
La CDI conciuy que las seguridades y garantas de no repeticin
son un remedio sui geners, que deben distinguirse de la satisfaccin \'
de otros modos de reparacin. El texto del artculo 46 dispone el dere-
cho del Estado lesionado a obtener del Estado autor seguridades Y ga-
rantas de no repeticin del hecho, cuando as proceda, o sea cuando
las circunstancias lo justifiquen. Entre tales circunstancias est el riesgo
real de repeticin y la gravedad de la lesin sufrida por el lesionado. El
juez decidir sobre la procedencia de tales medidas (el texto dice:
"cuando proceda") teniendo en cuenta que se trata de un remedio ex-
cepcional y desestimar las redamaciones abusivas que menoscaben la
dignidad del Estado autor.17
C. Consecuencias procesales
1. Las contramedidas
Las contramedidas configuran un captulo escabroso del derecho in-
ternacional, debido partcul~rn1ente a que favorecen al Estado fuerte en
relacin con el dbil y a que,n~ existe en el DIG una forma satisfactoria
de control de su legalidad. La l~istoria de las relaciones internacionales
tst~~ pla;Jda de abusos de las entonces llamadas "represalias".
'En un ordenami.:nto mternac10nal descentralizado, carente en la ma-
'orfa de los c1SG0 cie mtodos de solucin obligatona de contro,er-
16 Rwue g 11 rale de drolt 111teniato11ai public, tomo 15 (1908), p. 318.
17 Vase el prrafo 5), en p. 228 del foforme ... cit.
LA RESPONSABILIDAD !NTERNACIO'.'AL 391
sas, los Estados recurren a medidas unilaterales de autoayuda (llama-
dos en este proyecto contramedidas).18
El artculo 47 de! proyecto dice que:
"A los efectos de los presentes artculos, por adopcin de comramedi-
das se entiende que el Estado lesionado no cumple con una o varas de
sus obligaciones para con el Estado autor de un hecho internac10nal-
mente ilcito con objeto de nducirie a cumplir sus obligaciones a tenor
de los artculos 41 a 46 ... "(o sea, de los que mponen las consecuen-
cias de un hecho ilcto).
Este tipo de conductas fue despojado de su ilicitud por virtud del ar-
tculo 30 de la primera parte del proyecto. Llamaremos "Estado lesio-
nado" al que lo fue en primer trmino y adopt ia contramedida, y
"Estado autor" al que fue autor del ilcito internacional que dio origen
a la reaccin.
Como cada Estado es, en prncp10, juez de sus derechos y como no
todos os Estados tienen la misma capacidad para adoptar las contra-
meclidas, el sistema es primitivo. Sin embargo, la prctica internacio-
nal las admite y por otra parte no podra negarse que pueden tambin
configurar una reaccin legtima contra un comportamiento ilcito. El
reconocmtento a adoptar contramedidas dbe ser, entonces, sometido
a estrictas condiciones.
Mientras el Estado requerido no d cumplimiento a sus obligaciones
y siempre que su actitud renuente la haga necesaria, es vlido el dere-
cho a adoptar una contramcdida. 19
En caso de adoptarla, el Estado lesionado deber respetar bs condi-
ciones y restricciones de los artculos 48 a 50. La prctica internacional
18 "Informe de fo Comisin de derecho 111temaco11<1/ ,, i.1 Asamblea Ge11eral sul1re fo
labor realizada e11 s11 48 perodo de sesio11es", Doc A!Sl/10, l' J 63.
19 El Estado ic:;1onado debe tener en cuenta b re.;c:cin dd Estado autor, sc~un que:
sre rechace de plano sus requermientos o por el conrrano, "cceda a conremrla1:- un:i re-
paracin o a sorr1eEer d asunto al JUicio de terceros, (1 cxpli~tie en forn1a s:1nsfactnr:a que
no ha ncurndo en nmgn ilcito. Ver Informe ctt, p. l b0, p:ir. .5 v 6.

392 JULIO BARBOZA
establece que los fines permitidos de una contramedida son obtener la
cesacin del hecho ilcito y la reparacin en sentido amplio. De ninguna
forma una sancin contra el Estado autor.
a) Condiciones del recurso a las contramedidas
El artculo 48 enuncia ias condiciones previas a la adopcin de una
contramedida.
i) Condiciones previas
0 Negociacin. Medidas transitorias
Como primer paso, el Estado lesionado debe cumplir con la ob)iga-
cin de negociar (artculo 54, Captulo de arreglo de controversias). Po-
dr, sin embargo, tomar las medidas transitorias necesarias para
preservar sus derechos.
La posibilidad de adoptar tales medidas es muy importante: no po-
dran funcionar, de otra manera, contramedidas que exigen acciones
urgentes, como la congelacin de fondos bancarios del Estado autor
en instituciones financieras del Estado lesionado. Recordar el caso
de los rehenes norteamericanos en Tehern, cuando el Gobierno de
Estados Unidos congel fondos existentes de Irn en bancos nortea-
mericanos.
"' El arbitraje obligatorio
Otra condicin del proyecto, que de ser adoptada finaimente por la
comunidad internacional significara 1111 notable cambio en este tema,
es la del prrafo segundo del mismo artculo 48. Impondra el tan a u-
sente control de legalidad de la conducta del Estado lesionado: si el Es-
tado autor as lo exige, el que tom la contrarnedida debe aceptar el
procedimiento de arbitraje obligatorio que establece el artculo 58, p-
rrafo 2 y que regua el anexo II del proyecto de tal manera que no pue-
de fallar la constitucin del tribunal ni la redaccin del compromiso.
Este fue el punto ms discutido de todo el proyecto de artculos y el
que mtrodujo la transaccin ms importante de todo el largo deba-
te en la CDI sobre la segunda parte. El arbitraje versar, natural-
mente, sobre la legalidad de la contramedida adoptada por ei
Estado lesionado.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIOKAL 393
El prrafo 3 del artculo comentado establece que el Estado autor de
la contramedida debe suspenderla si hay cesacin del hecho ilcito y si,
en ese caso, el Estado autor aplica de buena fe el procedimiento de so-
lucin de controversias del prrafo 2, as como cuando la disputa est
sometida a un tribunal con facultades para dictar mandamientos que
vinculen a ias partes. Esta obligacin de suspender termina si, en este
ltimo caso, el Estado autor no atiende un mandamiento del mecanis-
mo de solucin de controversias. (Prrafo 4.)
ii) Condiciones sustantivas y prohibiciones
" La proporcionalidad
El artculo 49 dispone que las contramedidas no deben ser despro-
porcionadas al "grado de gravedad del hecho internacionalmente ilcito
ni a los efectos de ste sobre el Estado lesionado". Esta disposicin si-
gue antiguos surcos trazados por la jurisprudencia y la doctrina inter-
nacionales.20 La proporcionalidad es de la esencia, particularmente si se
tiene en cuenta que la desigualdad en las fuerzas de los Estados de la
comunidad internacional puede conducir -como en el pasado- a no po-
cos abusos.
Pero no es fcil encontrar los criterios de evaluacin de la proporcio-
nalidad. La Comisin no adopt una frmula positiva, como decir que
la contramedida debe ser proporcionada con la violacin, sino que si-
gui las aguas del Naulilaa ("fuera de toda proporcin") y del caso del
Acuerdo de los servicios areos ("claramente desproporcionadas").
Adopt, entonces, un circunloquio negativo, aunque no lleg a exigir el
grado de desproporcin de las otras, ya que tales frmulas podran su-
gerir que
"cierta desproporcin era aceptable, introduciendo un desde el
punro de vista de los derechos del Estado lesionado, elemento ele in-
certidumbre y subjetividad en la interpretacin y aplicacin del
principio" .21
2
21
Id., p. 171.
Como antecedentes, segn hemos visto, de esta prohibicin pueden citarse el Pacto
de la Sociedad de Naciones y el Kellogg-Briand de 1928. Como tambin vimos, la Reso-
lucin 2625 (X.,'(V) de la Asamblea General, de 24 de octubre de 1970, p:.rrafo 6 adopta
394 JULIO BARBOZA
En suma, la proporcin slo puede apreciarse de manera aproxi-
mada y en referencia a dos aspectos diferentes que el texto del artcu-
lo incluye:
0 el grado de gravedad de la infraccin por un lado, que se mide se-
gn dos factores: la importancia del inters que protege la obligacin y
la gravedad de la infraccin misma,
' o y por el otro lado los efectos del hecho ilcito sobre el Estado le-
sionado.
A veces, un hecho ilcito de gravedad por la importancia de la obli-
gacin violada produce pocos efectos sobre el Estado lesionado: por
ejemplo la violacin de una obligacin que proteja derechos humanos
fundamentales por parte de un Estado puede tener escasos efectos sobre
los Estados a quienes ia obligacin se deba, como en el caso de un con-
venio multilateral en la materia.
En tal situacin, sin embargo, el Estado lesionado por el incumpli-
miento no est impedido de adoptar contramedidas dirigidas al Estado
autor de la violacin.
Tambin en el campo de los derechos humanos, un Estado lesionado
con dao jurdico, es decir, el meramente originado en la violacin de
sus derechos subjetivos, estara ms limitado en la eleccin de contra-
medidas que el Estado lesionado con dao material. Tampoco se justifi-
cara una contramedida que implicara la violacin de tales derechos
humanos, como de cualquiera otra obligacin de j11s cogens, en la per-
sona de nacionales del Estado autor.
o Contramedidas prohibidas
Las siguientes clases de contramedidas estn prohibidas, a tenor del
artculo 50:
0 las que impliquen la amenaza o el uso de la fuerza, prohibidos por
la Carta de las Naciones Unidas,
0 las "medidas extremas de coaccin poltica o econmica endereza-
como pnmer prncipo el no uso o amenaza de la fuerza, en desarrollo del mismo art. 2,
4. La CIJ afirm el carcter consuetudinario de ese pnncipio en el caso de las Activdades
militares y paramilitares e Nicaragua y contra Nicaragua (Clj Recueil 1986, pp. 99 a
101). En el mismo sentido condenatorio del uso o amenaza de la fuerza, el Acta Final de
Hdsinki, de agosto 1 de 1975.
L.-1. RESPONSABILID.~D INTERNACIONAL 395
das a poner en peligro la integridad territorial o ia independencia polti-
ca del Estado que haya cometido un hecho internacionalmente ilcito";
0
las qne impliquen cualquier comportamiento que infrinia la invio-
labilidad de los agentes, locales, archvos y documentos diplomticos o
consulares;
" las que vulneren derechos humanos fundamentales;
" las que contravengan una norma imperativa de derecho internacio-
nal general.
Aunque algunas de las contramedidas mencionadas en los apartados
{a) a (d) pueden considerarse que van contra normas imperativas de
derecho internacional, la Comisin prefiri enunciarlas expresa y sepa-
radamente, sobre todo las relativas al uso de la fuerza y a los derechos
humanos fundamentales.
La primera prohibicin se apoya en las del artculo 2,4 de la Carta
de ia ONU.22
La segunda se refiere a las contramedidas de carcter econmico tan
extremas que lleguen a amenazar la integridad territorial o la indepen-
dencia poltica del Estado autor. Desde luego, no prohben todas las
contramedidas econmicas, porque ello equivaldra casi a una interdic-
cin total de este tipo de reacciones, sino aqullas del carcter indica-
do. Se basa en la prohibicin de la intervencin, como fue redactada
en la Resolucin 2131 (Xi de la Asamblea General, del 21 de diciem-
bre de 1965. 23
Como Y1mos, la doctrina predominante, a pesar de algunas tentativas
emanadas en particular de los Estados larinoamercanos, 24 no identifi-
ca estas medidas econmicas extremas con la agresin, que se confina
exclus\amente ,,] dominio de la fuerza armada.
22
lnsprada, a su vez, en el artculo 15 de la Carta de Bogor,\ de 1948.
23
Ya vimos (Captulo 13) que en la Conferencia de San Francisco, los Esrados lari-
noamcricanos propusieron asimilar el uso de la fuerza econmica o poltca al uso Je b
fuerza armada (Dowmmts of the U11ited 1':.11o11s Co11ferc11ce 011 fotem11t101111/ Orgm1za-
t1011, S.111 Fri111c1sco, 1945, Londres - Nueva York, 1945, vol. 6, p. 559 para la propuesta
brasilea y 334, 339 y 340 para el debate en la Com1s1n 111 de umo 5, 1945). Durante
la negoc1acn d la Resolucin 3314 (XXIX) de b AG (1974) sobre agresin, Bolivia in-
sisn en ese intento. (Doc. AJAC.66!L.9, 1953.)
24
CIJ, Reweil, 1980, pp. 3 v 40, parr. 86.
396 Juuo BARBOZA
La tercera prohibicin fija un lmite al contenido de las contrame-
didas admitidas en materia diplomtica o consular. Ese lmite est de-
terminado por ias normas que garantizan la seguridad fsica y la
inviolabilidad de los agentes, los locales, los archivos y los documentos
diplomticos en cualquier circunstancia.
Existen dos corrientes doctrinarias que justifican esta prohibicin: una
encuentra su fundamento en el carcter imperativo de esas normas y
en el fundamental valor constituido por el mantenimiento en toda
ocasin de la comunicacin entre los Estados. La otra sostiene que el
diplomtico es un rgimen "sel(-contained" ("autnomo", o "ii'!de-
pendiente"), segn lo encontrara la CIJ en el ya citado caso del Perso-
nal diplomtico y consular de los Estados Unidos en Tehern. "Las
reglas de derecho diplomtico constituyen un rgimen independiente
que, por una parte, enuncia las obligaciones del Estado acreditante en
matena de facilidades, privilegios e inmunidades que ha de conceder a
las misiones dipiomticas y, por otra parte, prev el mal uso que pue-
dan hacer de ellas las misiones y los miembros de la misin y precisa
los medios de que dispone el Estado acreditame para hacer frente a ta-
les abusos " 25
La cuarta prohibicin se refiere a comportamientos que, a manera de
contramedidas, vulneren derechos humanos fundamentales y la quinta
ya ha sido explicada al principio.
D. Los crmenes internacionales
1. I 11trod11cci11
Ya vimos el concepto de crmenes internacionales cuando considera-
rnos la primera parte del proyecto de responsabilidad de los Estados.
25 El debate en la CD! a este respecto fue exhaustivo: se consideraron en l todas las
facetas de a dualidad de responsabilidad que fue introducida en la Parte L Recomenda-
mos su lectura a aquellos que queran profundizar en el tema.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 397
Anticipamos que era se uno de los ms debatidos en los foros de Na-
ciones Unidas y en la doctrina, entre otras razones porque la nocin de
una responsabilidad criminal del Estado choca con importantes"premi-
sas dei derecho de gentes, y acarrea un lastre de significacin desde el
derecho interno que la hace, en muchas opiniones, incompatible con la
majestad del Estado soberano en el plano internacional.
Se trata ahora de completar en la parte del contenido, formas y gra-
dos de la responsabilidad, el sistema del artculo 19 (primera parte) con
las consecuencias que, segn lo anticipado, corresponderan a os cr-
menes del Estado.
Hubo un cierto consenso en la Comisin en que no tendra impor-
tancia el nombre que se diera a estas infracciones especialmente graves
de ciertas obligaciones internacionales especiales, ya sea ste el de "cr-
m<";nes" o e de "delitos especialmente graves" como se propuso en afn
de superar la objecin apuntada ms arriba: lo que realmente interesa
es que sus consecuencias difieran de aqullas de los ilcitos ordinarios.
De lo contrario, no habra motivo para introducir este desdoblamiento
de la responsabilidad internacional.
2. Determinacin del crimen
Un problema muy espinoso es el relativo a quin habr de determi-
nar que un cierto acto de un Estado configura un crimen internacional,
de forma que procedan en derecho las consecuencias especiales que a
tales hechos se asignan. El debate sobre este punto fue muy extenso y
hubo proposiciones varias de solucin. La elegida provisionalmente es-
t de acuerdo con las modalidades habituales del derecho de gentes, es-
to es, con que sea el propio Estado que se considera lesionado quien
invoque la comisin de un crimen, y lo haga a su propio riesgo. Aun-
que no lo especifique expresamente el Estado que toma la contrame.di-
da, esa determinacin puede colegirse de la ndole de las demandas de
reparacin que interponga, pues como lo establece el artculo 52, no ri-
gen para las consecuencias de los crmenes las limitaciones relativas a la
restitucin en especie y a la satisfaccin que se aplican a los ilcitos co-
munes. Una contrameclida tomada en violacin de aquellas clisposicio-
398 JULIO BARBOZA
nes podra indicar, en principio, que para el Estado que la torna la con-
ducta del Esrado autor equivaie a un crimen internacional. Y eso vaie
para todos ios Estados lesionados, o sea para todos ios de ia comuni-
dad internaconaL
Lo arnenor ene importancia en cuanto a ias obligaciones del ar-
tculo 53, en las que cada Estado que las cumple asume la responsabi-
lidad de su propia decisin, a menos que esas obligaciones emanen de
una resolucin del Consejo de Seguridad "o de otras medidas colecti-
vas adopradas en debida forma" .26 En todo caso, si el Estado supues-
tamente autor del crimen impugna la decisin del otro Estado o
Estados, se esrablece una controversia internacional que deber ser re-
suelta por los medios pacficos contenidos en la tercera parte. Natural-
mente, a travs de esos medios no se arriba a soluciones vinculantes 27
y por tal razn se apunta en el comentario al artculo que examinamos
que en ia Comisin fueron presentadas otras propuestas, entre ellas
una del relator especial en su VII Irrforme. 28 El parecer de la Comisin
es que los Estados Miembros deben conocer tales propuestas para en-
viar sus observaciones al respecto y si alguna de ellas obtuviera sufi-
ciente apoyo podra ser considerada por la Comisin en la segunda
lectura de! proyecto.
Una propuesra presentada que cont con cierto apoyo contempla
un proceso de dos fases, aprovechando el procedimiento de solucin
de controversias que forma parte del proyecto. Primero, en la Comi-
sin de Conciliacin, cualquiera de las partes puede pedir que aqulla
declare en su mforme final que hay "indicios racionales" de que se
haba comendo un crimen. Si la Comisin responde afirmativamente,
entonces -como en las contramedidas- es obligatorio el arbitraie para
decidir el punto. Algunos miembros se inclinaron a que asumiera este
pape! la Corte Internacional de Justicia, corno en los artculos 53 o 64
26 Informe (Doc._.\151110), p. 177.
27 E! ni.::o medio oblig3roro de solucin de controversias del Captulo 3, al que se
llega por decisin de una cualquiera de las partes en la diferencia, es la conciliacin. Sa-
bido es que 12 propuesra que surja de dicho procedimento no es obligatoria para las di-
chas partes.
28 lbtd.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 399
de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados respecto ai
jus cogens. 29
3. Las consecuencias
Se ocupa de esto el artculo 51, al establecer que un crimen interna-
cional da origen a todas las consecuencias jurdicas de cualquier hecho
internacionalmente ilcito, con ms otras consecuencias especficas que
son materia de los artculos 52 y 53.
a) Consecuencias sustantivas
E! primero de los nombrados artculos se ocupa de las consecuencias
sustantivas para el Estado autor. La Comisin revis todos los delitos
para determinar qu consecuencias diferentes ie cabran a un crimen y
comprob que nada cambiara en cuanto a la cesacin, la indemniza-
cin, o las garantas de no repeticin. En cambio, ia restitucin en espe-
cie no tendra ninguna limitacin, po~que la vuelta al statu qua ante en
relacin con un crimen tendra prioridad sobre las consideraciones que
impulsaron las excepciones de los incisos c) y d) del artculo 43 (onero-
sdad y peligro para la independencia econmica o la estabilidad polti-
ca del Estado autor). El autor "nunca debera poder retener los frutos
de su crimen o beneficiarse de un hecho que sea delictivo, por penoso o
gravoso que sea dicho restablecimiento" .30
~ En cuanto a la satisfaccin, no regira la restriccin del prrafo 3 del ar-
tculo 45, que protege la dignidad del Estado autor, porque se consider
que por la comisin del crimen el Estado haba ya perdido esa dignidad.
b) Consewencias colectiuas o de procedimiento)
Como un crimen ataca una obligacin erga omnes, y por ende lesio-
na a la comunidad internacional en su conjunto, 31 todos los Estados
29 Id., p. 178.
30 Id., p. 180.
31Recordar el concepto del art. 19, segn el cual el crmen menoscaba "los intereses
fundamentales de la comunidad inrernaconal".
400 JULIO BARBOZA
adqueren ciertas obligaciones a su respecto. El artculo 53 estabiece co-
rno la primera de ellas e! "no reconocer la situacin creada por el cri-
men internac10nal". Juntarnente con la obligacin de "no prestar ayuda
o asistencia al Estado que haya cometido el crimen internacional a
mantener la situacin creada por dicho crimen", son las obiigaciones
"pasivas" o de no hacer que impone el artculo.
El comentario de la CDI recuerda que ambas "reflejan una prctica
firmemente establecida." Corno ejemplos de no reconocimiento, ciertas
resoluciones del Consejo de Seguridad sobre Rhodesia, corno ia 216
(1955) y sobre Kuwait (661 de 1990). No prestar ayuda ni asistencia al
autor del ilcito habran sido materia de ias resoluciones sobre Sudfri-
ca: 301 (1971), 418 (1977) y 569 (1985) y sobre los territorios colonia-
les portugueses: la 218 (1955).
Las obligaciones "activas" figuran en os dos ltimos incisos del
artculo: cooperar con otros Estados para el cumplimiento de las dos
obligaciones anteriores as corno en las acciones para eliminar las
consecuencias de un crimen. Esta respuesta colectiva al crimen inter-
nacional va sin perjuicio de las medidas que pueda tomar un organis-
mo internacional competente: muchas veces acaso sean coordinadas
por ste, pero en todo caso la CDI consider que tal era la respuesta
mnima exigida por la solidaridad internacional frente a un crimen
del Estado.
Si bien se mira, las dos primeras obligaciones "pasivas" no pare-
cen diferenciarse demasiado de las que tambin se podran aplicar a
un ilcito ordinano: aunque nada se diga en los artculos correspon-
dientes, ningn Estado debe reconocer una situacin emanada del in-
cumplimiento de una obligacin internacional por parte de otro
Estado, aunque difcilmente se lo solicite en tales casos por el carc-
ter c1rcunscripto de ias consecuencias. Pero las dos "activas" s mar-
can una diferencia cualitativa con las que puedan corresponder a un
ilcito comn: ia cooperacin para cumplir con las dos primeras y en
especial la de eiimnar las co11secue11cias de un crimen llevan la ine-
quvoca impronta de un inters de la comunidad internacional, em-
peada en destruir la accin que ha afectado uno de sus intereses
fundamentales.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 401
E. Solucin de controversias (Tercera parte del proyecto)
Los procedimientos
l. Negociacin y buenos oficios
El proyecto incluye siete artculos finales y dos anexos sobre solucin
de controversias relativas a la interpretacin o aplicacin de os textos
propuestos. Los artculos 54 y 55 tratan, respectivamente, de la nego-
ciacin y de los buenos oficios y mediacin, y no introducen modifica-
cin alguna a los procedimientos clsicos del derecho generaL
2. La conciliacin
La conciliacin (artculo 56) presenta ciertas particularidades; la pri-
mera es que cualquiera de las partes puede convocar el procedimiento
transcurridos tres meses de la primera solicitud de negociaciones. O
sea, que segn la tendencia que se registra en las recientes convenciones
codificadoras y otras multilaterales, la conciliacin no requiere acuerdo
de partes para ser puesta en movimiento. Por lo que todos los partcipes
en el eventual tratado estarn obligados, a pedido de cualquier otro, a
someter las controversias a este procedimiento, aunque desde luego las
recomendaciones de la Comisin de Conciliacin no sean obligatorias
para quienes hayan participado en el procedimiento.
La Comisin mencionada tiene ciertos poderes, como el de)nvestiga-
cin de los hechos, que reflejan parecida tendencia en la prctica recien-
te. Las partes debern ofrecer cooperacin para el ejercicio de aquellos
poderes, incluso en su propio territorio, salvo circunstancias excepcio-
naies que debern ser explicadas.
Por ltimo, la Comisin presentar sus recomendaciones y si la res-
puesta de las partes no conduce a una solucin, la Comisin podr
presentarles un informe definitivo con su propia apreciacin de la con-
troversia y sus recomendaciones para solucionarla.
En el Anexo 1 se traza el procedimiento para la constitucin de la
402 Juuo BARBOZA
Comisin de Conciliacin, que estar a cargo dei Secretario General de
ias Naciones Unidas, con poderes para nombrar a los amigables com-
ponedores si algunos de stos no han sido designados por las partes,
con lo que es imposible que la Comisin no pueda constituirse. Todo
desacuerdo sobre la competencia de la Comisin ya constituida ser re-
suelto por la misma Comisin.
3. El arbtraje
El arbitraje del artculo 58 no es obligatorio; requiere el comn
acuerdo de las partes, con una importante excepcin: la de su inciso 2,
que contempla el caso, ya comentado antes, de las contramedidas ur-
gentes, como el congelamiento de fondos en bancos del pas supuesta-
mente lesionado.
"No obstante, cuando la controversia haya surgido entre Estados par-
tes en los presentes artculos y uno de ellos haya adoptado contrame-
didas respecto del otro, el Estado respecto del cual se hayan adoptado
las contramedidas tendr derecho a someter unilateralmente en cual-
quier momento la controversia a un tribunal arbitral que se constitui-
r de conformidad con ei Anexo 2 de los presentes artculos"
El Anexo 2 establece el procedimiento para consttuir e! mencionado
tribunal, y delega el nombramiento de sus miembros, en caso de falta
<'
de acuerdo entre las partes, en el Presidente de la Corte Internacional de
Justica, o en el Vicepresidente o eventualmente en el miembro ms an-
tiguo de la Corte en caso de que los dos anteriores sean nacionales de
alguna de las partes en el arbitraje. En suma, que una vez decidido el
arbitraje por las partes, o en el caso del inciso 2 transcrito, no hay ma-
nera de que el procedimiento pueda fracasar por falta de acuerdo en
cuanto a los necesarios nombramientos ni tampoco tocante el objeto de
la controversia, ya que el tribunal puede redactar el respectivo compro-
miso especial si las partes no lo concertaran.
Captulo 19
La responsabilidad sine delicto
1. Introduccin
La responsabilidad si11e delicto es la que se produce sin violacin de
obligacin, a diferencia de la que vimos anteriormente, que se basa en
el hecho ilcito de un Estado.
En el derecho nterno de los pases de tradicn jurdica romana, el
terreno del acpite est ocupado en su casi totalidad por la llamada res-
jJonsabilidad por riesgo y emerge precisamente de la creacin de un
riesgo acrecido a travs del desarrollo de una cierta actividad peligrosa.
En la tradicin jurdica anglosajona, la responsabilidad si11e delicto es
parre de la llamada strict liability, una responsabilidad sm cuipa que
admite muy escasas excepciones.
Tiene antigua prosapia: ya e1;r el derecho romano exista la responsa-
bilidad por el mantenimiento--tf~ animales salvajes, norma recogida por
gran nmero de rdenes jurdicos del mundo an en nuestros das. Se
aplica a actividades que, aunque peligrosas, son lcitas y en los que la
responsabilidad por los daos causados surge no obstante la debda di-
ligencia que se hubiera empleado para tratar de evitarlos. No interesa,
por ende, la culpa: si se produce un dao y la relacin causal queda es-
tablecida, debe indemnizarse sm ms. Un ejemplo seran las ndemnza-
ciones por accidentes del trabajo en !a legislacin interna de muchos
pases, incluso el nuestro.
En lo que toca al derecho internacional, si bien una corriente mayo-
ritaria de opinin considera que no existen normas de derecho mterna-
1
 404 juuo llARBOZA
1 conal general que consagren este tipo de responsabilidad, es recogida
en numerosos tratados, aunque en la mayor parte de los casos no se es-
1
tabiezca en dichos instrumentos la responsabilidad del Estado: la res-
J ponsabilidad se canaliza hacia el explotador privado y en algunos
J casos, c~mo ~n las convenciones de responsabil~~d
por ~aos
nuclea-__I
res (Pans y Viena), el Estado tiene una responsabilidad residual. __
2. Alcance. Actividades de riesgo
La CDI encar un proyecto de artculos sobre la "Responsabitidad
por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el dere-
cho internacional" que contempla actividades internacionalmente lci-
tas que creen el riesgo de producir dao transfrnterizo.
Algunos miembros hubieran querido restringir el alcance del proyecto
a ias llamadas "actividades ultra"pcligrosas" (ultra-hazardoHs actiui-
ties), o sea a aquellas que aparejan una baja probabilidad de dao de-
sastroso, como la industra nuclear, las actividades espaciales, etc. La
mayora favoreci un enfoque ms amplio, que comprendiera tambin
aquellas actividades que tienen una probabilidad aita de daos simple-
mente de cierta significacin (daos sensibles). . se permite por ser socialmente til aunque cause daos a individuos ais-
El concepto empleado fue el de "riesgo de causar un dao transfron-
terizo significativo". Se define como el que abarca desde una "baja pro-
babilidad de causar un dao desastroso a una alta probabilidad de
causar otro dao sensible."(Artculo 2. a.) En suma, en lugar de definir
separadamente el concepto de riesgo y el de daio sensible, era preferi-
ble definir ia expresin: riesgo de causar un dao transfronterizo sign-
ficativo. Y eso debido a la interrelacin entre riesgo y daiio y a la
relacin que guardan ambos con el adjetivo sensible.
La Comisin combin el riesgo y el dao para fijar un umbrai debajo
del cual no hay efectos jurdicos. Y ese umbral se refiere al efecto com-
binado de ia probabilidad de ocurrencia de un accidente y de la mag-
nitud de su impacto daino. Las actividades que impliquen una baa
probabilidad de un dao simplemente sensible estn excluidas.
LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO 405
3. Naturaleza de esta responsc_zf;if.idad
La indiferencia del derecho hacia la culpa en estas actividades se de-
1 be a que predominan a su respecto consideraciones de tipo prctico: las
actividades en cuestin no pueden prohibirse, a pesar del riesgo que en-
gendran, por ser socialmente tiles, o por haberse incorporado a la vida
moderna en forma tal que no se las puede erradicar. La reparacin de
los daos debe ser expeditiva, io que sera imposible -adems de injus-
to- si se cargara a la vctima la prueba de la culpa.
Son otros los razonamientos que se imponen: los daos originados se
consideran costos inherentes a la actividad, que si no se hicieran recaer
sobre el operador o el empresario originaran un enriquecimiento sin
causa. La vctima inocente es exterior a la empresa; los costos deben in-
terna/izarse.
No se detiene ah el razonamiento: en ltimo extremo, siendo social la
utilidad de la actividad peligrosa, no sera apropiado tampoco que esos
costos estuvieran slo a cargo del operador: deben transitar al conjunto
de la sociedad. Es por ello que se los hace recaer en primera instancia
sobre el operador, que puede aumentar los precios de sus servicios y as
trasladar el costo de las indemnizaciones, o de los seguros que tome pa-
ra cubrirse, al conjunto social. Se cierra as el crculo: una actividad que
lados debe indemnizar esas prdidas y las indemnizaciones ser financia-
das por la sociedad, destinataria final del beneficio de la actividad.
Como se ve, no faltan argumentos para fundamentar este tipo de
responsabilidad. Incluso para satisfacer a quienes no conciben la repa-
racin sin previa culpa en sentido lato: negligencia o dolo, se ha elabo-
rado la teora de la culpa co11dicio11al consistente en aparejar a la
creacin del riesgo una forma de culpa que queda iatente hasta que se
produce la condicin -el dao- que la trae de la potencia al acto.
Suele tambin llamarse a esta responsabilidad "objetiva". Por nuestra
parte, propusimos 1 "causal", puesto que opera por el mero nexo cau-
1 Ver Julio Barbaza, "La responsabilir cnusale dans b Com1sson du Droit lnterna-
tonal" en ei A111111aire Fra111;ais d11 Drot International, 1988, pp. 513/523.
 406 juuo BARBOZA
'-----
sal entre el acto y el resultado perudiciaL Tras posterior retlexin, lla-
marla "responsabilidad si11e delicto" nos parece lo ms apropiado.
4. Diferencias
__
~~.~--~~,,_.
entre la responsabilidad
. - "" - - ,- -
por
___ ,,_
h_ec_l:_o_ilci!r:;_r}q )l/Zf!_JJ.~lic!_o_"
,~,,-,.~,.""'--'"~"""'-"''"'-=~~~-.,,,,,..,....."-=.,'-''
La CDI dijo, en un clebre prrafo:
"En vista dei fundamento enteramente distinto de la llamada respon-
sabilidad por riesgos y de la naturaleza diferente de las normas que la
prevn y habida cuenta de su contenido y de las formas que puede
adoptar, un examen conunto de ambas cuestiones no podra sino ha-
cer mas difcil la comprensin de una y otra."2
a) Normas primaras y secundarias
.~. <:!if~E~J:l5;i<l__~~-1~~-~~!g;~~-<:lC:11,~~g ue"~P~Eg~r:,.~~L~~h!?,,.Qf~J!?_E_~r_c_ ~l
Estado autor, que seran impuestas en normas secundarias, ia responsa-
"Gi1T;:Gd si11e delicia se u6ica e"n el te;re~s -~:m;;:;~immarias. Es
natural, ya que la responsabilidad surge sn violacin de obligacin y
por ende pertenece al trecho normativo anterior al incumplimiento. Por
ende, la mdemnizacn correspondiente al dao producido tendra el
carcter, no de una sancin, sino de una prestacin impuesta por la
norma primaria.
Esta ubicacin en ei tramo de la norma primaria milita en favor de
aquellos que prefieren yer en la reparacin una garanta que el empre-
sario -particular o estatal- ofrece como condicin de licitud de su ac-
tividad peligrosa, ms que una responsabilidad propiamente dicha. En
todo caso parece un poco tarde para cambiar el nombre, desde que en
todos los sistemas jurdicos del mundo, incluido el Internacional, se la
conoce con ei nombre de "responsabilidad" con un aditamento, como
el de "objetiva", o "por riesgo'', "causal" "sine delicto", etctera.
Lo real es que ambos tipos se ocupan de las consecuencias jurdi-
cas de ciertos hechos, en uno de ellos a partir de la violacin de una
2 A1111aro de la Comisin de Derecho Internacional, 1973, vol II, p. 172, doc. N90
10/Rev.1, para 38.
LA RESPONSABILIDAD S/:-{E DELICTO 407
.
obligacin primaria y en el otro a partir de la produccin de un dao
material.
- Para completar el concepto que desarrollamos: entraramos n el te:--
rreno clsico de la responsabilidad por hecho ilcito si el Estado, una
-~~-~~-~=--- vez producido el dao indemnizable, no cumple con su obligacin de
compensar.
La diferencia comentada respecto ~las _!1orm_~~-.PEi.IQf.as _)':...ec:u11da~
ras ~~-tal vez la ~s iII1portante que meda entre estos dos ti_pos de i:_es-
p~;sabif!dadqu~"'7:on'~id~ra-;;os.--C~-~;;~;-q~~~l~- esp~~q~1-~a d;ncin
~;;-t~~~;;;~m;;pr~~1;~;;~ -y ~~~~~ndarias no es un mero mecanismo de
anlisis, sino que trasciende a la realidad a la que apunta: en un caso, la
conducta que origina ciertas consecuencias legales (establecidas en la nor-
ma secundaria) es una conducta ilcita, mientras que en el otro es una
conducta lcita (y las consecuencias del dao se atribuyen por la norma
primaria).
. b )La atribucin de conducta al Estado
Otro rasgo distintivo se encuentra en el campo de !a atribucin (im-
putacn). Hemos visto que en el campo de la responsabilidad eor he~
cho ilcito se atribuye al Estado la conducta de ciertas personas
actuando en determinadas condiciones.
Sus comportamientos se consideran un "hecho del Estado" cuando
esas personas son rganos dd Estado (artculo S),-;1;-~~~de una en-
tidad pblica territorial del Estado (artculo 7, prrafo 1) o de una
entidad que no forme parte de a estructura formal del Estado, pero
que est de otra manera autorizada por el derecho interno para ejercer
las prerrogativas del poder pblico (artculo 7, prrafo 2), o que ac-
ten de hecho por cuenta del Estado (artculo 8, prrafos 1 y 2).
En los tratados en que se establece la responsabilidad sine delicto, en
cambio, las conductas a partir de las cuales se originan las consecuen-
cias no se atribuyen al Estado. Lo importante parece ser la jurisdiccin
sobre las actividades de que se trate: las obligaciones para el Estado na-
cen a partir del hecho de que dichas actividades se desarrollan bajo la
jurisdiccin o control de aquel Estado.

.1
;l
408 Juuo BARBOZA
As sucede en el nico caso en que se asigna directamente al Estado
una responsabilidad sine delicto, ei de la Convencin sobre responsa-
bilidad por daos causados por objetos espaciales (el Estado de lanza-
miento),. as como en los convenios en los que, imponindose la
responsabilidad al operador, se atribuye al Estado una responsabili-
dad subsidiaria en relacin con las vctimas. 3 No parece, sin embargo,
que esta responsabilidad se origine en la imputacin al Estado de cier-
tas conductas de personas fsicas o morales, sino mas bien en la atri-
bucin de las consecuencias transfronterizas de tales conductas, que el
Estado asumira presumiblemente por su condicin de sujeto del dere-
cho de gentes. ""
c) El daiio
~I.E~~l.SLL!~~-~-12-~~~~~J'<:tro_~as.9_~~3='.I ~ ~s ~t~~i-_~g9_9is~
tintivo e[l_t~~ }_o~~i_pos -~~.!-~l?o_nsabilidd que consideramos'. La Parte I
del proyecto d~ responsabilidad de los Estados (por hecho ilcito, se en-
tiende) ~- asigna al dao ninguna funcin para determinar la violacin
de una obligacin internacional, y tal es una de las caractersticas sa-
ii~ntes del proyecto de la CDl.4 En cambio, en la responsabilidad sine
delicto el dao ~s una condicin sine qua non de la responsabilidad: sin
dao no existe obligacin alguna por parte del eventual responsable.
El dao es la condicin que pone en movimiento el mecanismo de la
3
El artculo 7 de la Convencn de Viena sobre responsabilidad civil por daos nu-
cleares dispone que: " ... El Estado de la instalacin garantizar el pago de las mdemnza-
ciones por daos nucleares que se reconozca ha de abonar el explotador, aportando para
ello las cantidades necesarias en la medida en que el seguro o la garanta financiera no
basten para cubrir las indemnizacones ... ".
En e! mismo campo de la energa nuclear, la Convencin de Bruselas, complementaria
de la de Pars, limita la responsabilidad del explotador en 5 millones de D.E.G. por inci-
dente, pero lo que va entre esa suma y 175 millones debe ser provisto en fondos pblicos
por el Estado de la instalacn, y lo que va entre esa ltima cantidad y 300 millones debe
ser puesto por el con unto de partes contratantes, de acuerdo con una frmula establecida
en el artculo 12.
4
"Sin embargo, parece evdente ... que ei dao no es una condicin indispensable pa-
ra la existencia de un hecho mternaconalmente ilcito, ni un elemento constitutivo par
ticular de tal concepto." Aiwario ... 1973, Vol. II, p. 187. Vase el razonamiento completo
de la Comisin en el punto 12) del comentario al artculo 3 de la Parte I dei proyecto.
1 LA RESPONSABILIDAD SI:-:E DELICTO 409
t'
l
norma primaria que rige esta responsabilidad y hace exigible In presta-
cin que es el contenido de la obligacin de indemnizar.
!!
d) La reparacin
En. cuanto_a la _i_-epart!c.0~~-~abidg es q11e el principio dominante en.
la responsabilidad por ilicitud es el de la in integrum restitutio~
las consecuencias del hecho ilcito y restablecer la situacin que hubiera
existido si el hecho no hubiera tenido lugar." 5 Si bien hay una tenden-
da a que en la responsabilidad sine delicto se llegue asimismo a s_imiia_r
resultado, y que incluso alguna forma de restitutio natura/is tambin se
.ensaye en ~I terreno del dao al medio ambiente al imJ_)Onerse al Estadq
Cle origen medidas de restauracin del statu qua ante, el hecho d!'.!--9.!:1~
sea una actividad lcita la que origina el dao trae consigo otras posi-
bles diferencias, como la posibilidad de fijar topes a las indemnizacio-
nes, 6 rasgo contrario a la lgica de la reparacin por hecho ilcito.
La nocin de que puede llegarse a cierta distribucin de costos, de for-
ma tal que algunos gastos de prevencin hechos por el Estado de origen
pudieran ser descontados de las indemnizaciones por daos transfronte-
rizos producidos no puede descartarse enteramente en la responsabili-
dad sine delicto, pero sera acaso impensable en la otra.
Esto parece indicar que la reparacin no tiene la misma naturaleza.
en los dos tipos de responsabilidad: cuando media la violacin de una
obligacin, el principio es categrico: har que borrar las consecuencias
del hecho ilcito. Cuando no existe dicha violacin, la equidad y la jus-
ticia aconsejan llegar lo ms cerca posible de la regla de Chorzow, pero
puede ceder este principio a consideraciones de tipo prctico, como por
ejemplo que no puedan conseguirse seguros para cantidades proporcio-
nalmente muy grandes, o que el pago total condene a la empresa que
conduce la actividad peligrosa pero socialmente til a costos que la ha-
gan antieconmica, etctera.
5 CPJI, El caso de la fbrica de Cborzorv, 1928. Sene A, N 17, p. 47. (Traduccin
nuestra.}
6 Vase, por eemplo, el artculo 11 del Convemo sobre daes causados a terceros en
la superficie por aeronaves extranjeras, de Roma (1952), que limita la indemnizacin
en relacin con el peso de la aeronave.
410 JULIO BARBOZA
e) La cesac11
Habra tambin una diferencia aparente en cuanto a la cesacin, que
es de la esencia de la responsabilidad por ilicitud. Se ha dicho -y en eso
nos incluimos- que en la responsabilidad sine delicto no hay cesacin
de la actividad, porque es igualmente de la esencia de esa responsabili-
dad que la actividad contine.
Pero una posterior reflexin parece indicar otra cosa. La cesacn, en
la responsabilidad por ilcito, cabe cuando la violacin es contmia, o
sea es causada por 1111 acto continuo. La continuidad del acto,7 en el
campo de la responsabilidad sine delicto tiene la virtud de transformar
la naturaleza de ia actividad. En efecto, s lo que produce e! dao
transfromerizo es un acto contnuo, 8 llegara un momento en que di-
cho acto, por ser continuo y de resultado perfectamente previsible,
cambiara el carcter de ia actividad. Tal tipo de dao ya no es comn-
gente, sino necesario y lo que pudo concebirse como simplemente peli-
groso se transforma en simplemente nocivo. El concepto de riesgo
implica, precisamente, el de la contingencia del dao, y en la hiptesis
que consideramos llegara un momento en que puede haber certeza del
perjuicio, no obstante lo cual el acto violatorio contina. Este tipo de
actividades ha sido calificada en ei proyecto en la CDI sobre responsa-
bilidad por las consecuencias pequdic1ales de actos no prohibidos por
ei derecho internacional como actividades de efectos nociuos, respecto
a las cuales hay motivos para pe11sar que seran en pri11cpo ilcitas e11
el derecho mternaconal general, por la existencia de culpa lato se11-
s11.9 Cuando entra en juego, entonces, la cesacin es porque ya la act-
7
La violacin por acro continuado, segn dijimos en el captulo anterior, tiene la vir-
tud de proiongar la existencia de la obligacn prmara en el campo de la responsabili-
dad por hecho ilcito. En el campo de la -re~ponsabilidad si11e delicto tiene el efecto que se
ndica arriba.
8 Hacemos una dimnc1n entre acro y actividad. Sin mtentar aqu una defintcin for-
mal de acrvidad, parece que ella estara normalmente compuesta de muchos actos, gene-
ralmente onentados hacia un fin comn. La fundicin del acero es una actividad lcita,
pero puede haber acres de esa actividad, caracterizados por el uso de cierres elementos en
d proceso productirn -como en el caso de la fundicin de Trail- que produzcan el dao
transfronterizo y que sean, asm1smo, continuados.
9 Veremos un poco ms adelante la opinin, coincidente en pnncpio con lo que diji-
mos, de! Grupo de Experros en derecho del medio ambiente de la Comisin Brunrland. Na-
LA RE5?0);SABIL!DAD Sl.'iE DELICTO . 11
v1dad en cuestin puede haber perdido su carcter original de ser una
actividad de riesgo; en ral caso la responsabilidad que cabra aplicar a
partr de all sera eventualmente por hecho ilcito.
La cesacin, entonces, no es aplicable en la responsabilidad sme
delicto, simplemente porque en su hiptesis la naturaleza de la activi-
dad cambia y la cesacin se aplica segn la responsabilidad por he-
cho ilrno.
5. La responsabilidad por d.io causado en el derecho internaconal
general
Cules son las consecuencias en el derecho de gentes del dao trans-
fronterizo causado? Existen normas que den fundamento a la respon-
sabilidad sine delicto? La pregunta es importante, y lo fue tambin en el
debate de la CDI sobre el tema correspondiente. La posicin ms con-
servadora se manifestaba en contra de la existencia de tales normas: no
hay ninguna regla del derecho internacional general que obligue a m-
demnizar por los daos causados por un acto no prohibido.
Algunos miembros, por cierto, disentan completamente con ese
aserto. 10 El estudio del Secrernriado sobre la prctica internacional en
este rerreno 11 no daba cuenta, sin embargo, de que se hubieran encon-
trado normas consuetudinarias expresas y especficas que aceptaran el
'principio de la responsabilidad sine delicto.
tural:nenre que s se corrige el proces.'.) que causaba el dao en forma tal que ste se elimi-
na, por eemplo, al cambiar un cierro elemento empleado en la produccin, o al utilizar
algn filtro o al tomar erra medida 2e ese estilo, no habra ya ms razn para que la act1-
vdad cesara.
1'1 La cuestin se zanj finalmen:e al seguirse la sugerencia del relator especial de que
la Cor.i1sin no se pronunciara sobr~ el punto, desde que s no existan tales normas en
el derecho consuetudinario, !a CD! rena facultades para proponer en sus proyectos el
desarrollo progresi\'O dd derecho 1mtrnaconal. El relator especial era el autor de este li-
bro.
11 "Estudio sobre la prctica de !os Esrados relativa a la responsabilidad internacional
por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional",
Doc. _.VCN.4/384, dd 16/10/84.
412 juuo BARBOZA
a) El daiio transronterizo causado con culpa lato sensu
Los casos de jurisprudencia internacionai que normalmente se citan
para probar la vigencia del axioma utere tuo et alienum 11011 !acedas,
que ordena el buen uso del propio territorio para prevenir los daos
transfronterizos, establecen una obligacin general de prevencin. Son
las violaciones a esa obligacin general las que originan responsabili-
dad, por supuesto, por hecho ilcito.
Abonan la conclusin anteror ciertos casos clsicos, como el del
Canal de Cor/i (" ... la obligacin de cada Estado de no permitir cons-
c1enteme11te que su territorio sea utilizado para realizar actos ~ntra
nos a los derechos de otros Estados." (Bastardilla nuestra), ll el de la
F1111dic111 Trail {"ningn Estado tiene el derecho de usar o permitir el
uso de su territorio de tal manera que se cause daos por emanaciones
en o al territorio de otro o a los bienes o personas dentro de l, cuan-
do el asunto es de consecuencias serias y el dao se establece mediante
pruebas claras y convincentes."), 13 el del Lago Lans, a co11trario sw-
su ("No se ha afirmado claramente que los propuestos trabajos pudie-
ran acarrear un riesgo anormal en las relaciones vecinales o en la
utilizacn de las aguas." (La bastardilla es nuestra) 14 En ei mismo
sentido, el aceptado principio 21 de la Declaracin de Estocolmo: "De
conformidad con la Carta de las Naciones Undas y con los principios
del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano ele
11Corfu Channel, Merits, Judgement: JCJ Reports, 1949, pp. 35 y 22 respectivamen-
te. (Traduccin del autor.) Los prrafos rezan as en ingls: "Between independent States,
respecr for territorial sovereignty is an essenriai foundat1on of internat1onal rclations ... " y
"everv State's obliganon not to allow knowinglv its territory to be used for acts contrary
to the rights of other Sta tes."
13 Id., p. 1965. (Traduccin de! autor.) En ingls: " ... under the principies of lnterna-
tional Law, as well as of the iaw of rhe United States, no State has the rght to use or per-
mt the use of ts terntory in such a manner as ro cause injury by fumes in or to the
territory of another or the properties or persons therein, when the case. s of serous con-
sequences and rhe mury is established by clear and convincing evidence."
14 "Estudio de b prctica de los Estados ... "_ Trabajo citado de! Secretanado, p.250.
El comentario dice que "Este pasaje puede interpretarse en el sentido de que el Tribunal
opm que las actiutdades mrormalmente peligrosas constit11ye11 1111 problema especial, y s
Espaa hubiera determinado que el proyecto francs propuesto conllevaba un riesgo
anormal de daiios en Espaa, tal vez la decisin del Tribunal hubiera sido distinta." (Bas-
tardillas nuestras.)
LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO 413
explorar sus propios recursos en aplicacin de su propia poltica am-
biental y la obligacin ele asegurar que !as actividades que se lleven a
cabo dentro de su jurisdiccin o bajo su control no perudiquen al me-
dio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdiccin na-
conal.n
La prctica internacional y la jurisprudencia que constituyen tales
casos, entonces, indican la existencia de una norma consuetudinaria
que hace ilcito el dao transfronterizo producido intencionalmente, o
con conocimiento de su produccin. Pero ni la prctica ni la jurispru-
dencia dan un fundamento claro a la indemnizacin por actividades
de riesgo.
b )La responsabilidad sine delicto por el da"o transfronterizo
Cul es, entonces, el status en derecho general de la responsabilidad
por tales acti\idades? Por lo que se dir a continuacin, parece que hu-
biera un principio emergente, una norma consuetudinaria en avanzada
formacin que impone responsabilidad para el dao transfronterizo
causado por actividades de riesgo_
Su fundamento terico est en otros principios, bien asentados; del
derecho internacional, puesto que el dao, en general no es indiferente
al derecho.
i) La soberana territorial
La soberana territorial tiene dos caras: una es la libertad y la exclu-
sividad de la accin del Estado y la otra es su integridad e intangibili-
dad. La soberana estatal queda rnlnerada cuando se produce en su
territorio un dao proveniente de otro Estado.
"La soberana territorial, ... implica el derecho exclusivo de desplcgrir
las acti\idadcs de un Estado. Este derecho tiene, como corolario, un
deber: la obligacin de proteger dentro del territorio los derechos de
otros Estados, en rartcular su derecho a la integridad y a la inviolabi-
lidad en tiempo de paz y en la guerra, junto con los derechos que cada
Estado puede reclamar para sus nacionales en territorio extranjero ...
La soberana territorial no puede limitarse a su aspecto negativo, esto
es, a exciu1r las actividades de otros Estados, ya que aqulla sirve para
di\idir entre las nacones el espacio sobre el cual se ejercen las actvi-

414 JULIO B.\RBOZA
dades humanas, para asegurarles en todo momento el mnmo de pro-
teccin de la que e! derecho mternaconal es guardin" . 15
El certero prrafo de Huber nos hace ver que la soberana terrirorial,
que exciuye toda inerencia extranjera, no es exclusiva del Estado don-
de se desarrolla la actividad, y ampara su libertad de permitirla, sino
que pertenece igualmente a los que pueden ser tocados por sus efectos.
Por ende, la libertad que un Estado tiene para desarrollar o autorizar
en su terrtorio cualquier actividad est limitada por la soberana terri-
torial de los dems Estados, sus pares.
Esta soberana territorial tampoco admite la derogacin por una in-
terferencia venida del exterior. Es ei fundamento del aforismo latino:
sic utere tuo ut alienum non laedas. Es la base tambin de ia norma que
obliga a los Estados a un uso de su territorio inofensivo respecro a los
derechos de los dems Estados.
El dao alerta los mecanismos de la responsabilidad: s los Estados
tienen, en su territorio, ciertos deberes con respecto a ios derechos de
otros Estados y a los de sbditos extranjeros a fortiori, el Estado que
origina un dao tendra los mismos deberes hacia las vctimas del dao
que lo reciben estando en su propio pas.
Sabemos, por otra parte, que la doctrina internacional presume que
los daos causados a los extranjeros por la violacin en ciertas circuns-
tancias de aquellos deberes implica un dao causado a los Estados de
los que son nacionales.
Tales Estados pueden promover la proteccin diplomtica corres-
pondiente, o una accin judicial o arbtral en su caso, porque son ellos
y no los individuos los titulares de ese derecho y accin en el plano 111-
ternaconal.
ii) El enriquecimiento sin causa
Luego hay principios evidentes, tales corno el enriquecimienro sm
causa que significara, como vimos, hacer soportar a terceros los costos
externos de una actividad peligrosa que representan los daos causados
a terceros.
15
UN Report of Iutemato11al Awards, vol. 2, p.839. (Traduccin de! autor.)
LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO 415
iii) Los principios generales del derecho .
Tampoco sera muy alejado de la realidad buscar un tundamento en
los princpios generales del derecho del artculo 38.3 del Estatut~ de la
CIJ, puesto que los principios de la responsabili.dad objen~a, por nesgo o
sine delicto son un rasgo comn a los derechos mternos mas conocidos.
iv) Los tratados. Los pagos ex gratia ,
Por ltimo, existen corno dijimos antes numerosos tratados que im-
ponen un rgimen especial sobre las actividades de riesgo en los, cuales
los Estados descargan su responsabilidad en los explotadores pnv_a.dos.
En algunos otros, los Estados conservan una dosis de responsab1lid.?
subsidiaria. En uno de ellos, los Estados asumen plena responsabili-
dad por ciertos daos.
En las relaciones entre Estados, las actividades peligrosas que se llevan
a cabo bajo su jurisdiccin o control han comenzado general_mente ~in
que el Estado de origen se haya credo en la obiigaci~n de pedir permiso
para ello a los que eventualmente pudieran resultar atectad~s, Y han con-
tinuado hasta que la inminencia o gravedad del nesgo se han puesto de
manifiesto muchas veces a travs de la produccin de algn accidente
ms 0 rne~os catastrfico. A partir de all, ios Estados han llegado a
acuerdos sobre la creacin de un rgimen convenconai entre ellos que
prev la continuacin de la actividad cuestionada, a ve_ces sob~e la base
de adoptar ciertos estndares de prevencin por el Estado de ongen, ~ de
pagar indemnizaciones -generalmente a cargo de los explotador~s pnva-
"< dos- por daos producidos. El anterior es un patrn que ha ve~1do con-
firmndose una y otra vez a medida que se celebraban convenciones que
establecan regmenes jurdicos para actividades especficas de resgo sig-
nificativo: aviacin civil, actividades nucleares, transporte de petrleo por
mar, desechos peligrosos, buques nucleares, etc. Una vari~nte en esta t~n
dencia es el Convenio sobre la responsabilidad internacional por danos
causados por objetos espaciales, dentro dei marco del Trata~o del Espa-
cio, donde no es el explorador privado sino el Estado el que n~~e una res-
ponsabilidad absoluta (as se la llama en el Convenio Y s1gmf1ca lo que
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nosotros llamamos sine delicto) por cierto tipo de daos.
16 Esto se deb a las especiales circunstancias que roJearon la sancin de ese conve-

416 juuo BARBOZA
Puede decirse que hoy en da existe consenso en ia existenca de nor-
mas consuetudinarias de prevencin de las actvidades de resgo. La
CDI, al tratar el tema de la responsabilidad por actos no prohibidos,
propuso ciertas normas de prevencin para !as actiYidades peligrosas:
autorizacin previa del Estado de origen para su desarrollo, evalua-
cin del impacto transfronterizo, consultas con vistas a ia creacin de
un rgimen jurdico para esa actividad, con vigencia entre las partes
interesadas.
Creernos, por lo dems, que los pagos ex gratia, como el que hizo el
Gobierno de los Estados Unidos al de Japn en el caso del pesquer5"Fu-
kuyu Maru, o el del mismo Gobierno a los habitantes de las islas Mars-
hall 17 ratifican que el Estado que paga tiene conciencia de que pesa
sobre l una obligacin bsica, o general de indemnizar, pero no obs-
tante prefiere evitar la creacin de un precedente que prejuzgue sobre el
alcance de aquella obligacin de indemnizar que le compete. No se rea-
lizara un pago semejante si no existiera tal conciencia, aunque la obli-
gacin misma pudiera tener un perfil algo borroso.
Estas soluciones de la prctica internacional nos sugieren que los Esta-
dos estn ellos mismos convencidos de que corresponde indemnizacin
por daos causados por el riesgo que crearon, con la responsabilidad que
nio: los Estados prevean -y tambin queran-, por razones polticas inherentes a las acti-
vidades espaciales mismas, que ellas fueran desarrolladas por los Es:ados con exclusin
de los pamculares.
17 En 1954, "Los daos resultantes del ensayo de una bomba de hidrgeno efectuado
por los Estados Unidos en el atoln de Eniwetok rebasaron considerablemente los lmi-
tes de la zona de peligro; se causaron daos 3 pescadores japoneses en aira mar y se con-
tamin una gran parte de la atmsfera y un nmero elevado de peces, causndose as
perturbaciones considerables en el mercado japons de pescado. El Japn pdi una in-
demnizacin. Euita11do toda referencia a la responsabilidad legal el Gobierno de los Esta-
dos Unidos ofreci en una nota pagar al Japn una indemnizacin por los daos
causados por efecto del ensavo." {Bastardillas nuestras.)
Con respecto a los habitantes de las islas Marshall perjudicados por las radiaciones
consecuentes a cnsavos nucleares en la zona, en 1964, el Presidente Johnson pmmulg
una ley por la que l~s Estados Unidos daban una indemnizacin de 950.000 dlares a los
habitantes de la zona de Rongelap, afectados por una explosin termonuclear en Bikni,
Islas lvlarshall, en 1954. El Gobierno del Presidente Reagan destin 100 millones de dla-
res en 1982 para resolver reclamaciones de isleos afectados por la r:mma causa. "Estu-
dio sobre la prctica ... ", cit., pp. 290, 291.
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LA RESPO:-ISABILIDAD SINE DELICTO 417
1 parecen reclamar para s aquellas actividades por su ndole misma: una
forma de responsabilidad sin culpa o sine delicto. Ello es sgnificativo en
1 cuanto a la opinio juris de los Estados que actuaron de esa maneni.
v) Dos tcnicas de.prevencin
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El dao no es indiferente al derecho: el dao transfronterizo no tie-
ne por qu ser una excepcin. Si admitimos un deber de utilizacin
inocua del propio territorio, como qued bien establecido en el nme-
ro anterior, la finalidad del establecimiento de ese deber -que se busca
1 asegurar con la aplicacin de una cierta tcnica jurdica como es la res-
ponsabilidad por hecho ilcito-, reclamara otras veces la aplicacin de
1
la otra tcnica, ia responsabilidad sine delicto, cuando Ja actividad ten-
ga el carcter no de daina sino meramente de peligrosa.
vi) El equilibrio de intereses
1
Creemos que todo esto crea un estado de cosas que fuerzan jurdica-
1
mente a las partes en el sentido de crearles, por lo menos, una obliga-
cin de 11egociar. Y tienen esta obligacin de negociar en el sentido
indicado por ei Fallo de la Plataforma Continental del Mar del Norte,
esto es, de sentarse a la mesa de las negociaciones, de buena fe, tratan-
do de contemplar los intereses de la otra parte pero sin que ello signifi-
que la obligatoriedad de arribar a un acuerdo.
El Estado de origen debe, por un lado adoptar las mayores precau-
ciones para evitar que la actividad produzca daos transfronterzos
cuando sta se nicia y eventualmente consultar con los Estados proba-
blemente afectados para establecer un rgimen que establezca entre
ellos un equilibrio de intereses: medidas de prevencin e indemnizacin
de daos futuros, ya sea por el Estado mismo o por la va de los explo-
tadores privados y sus seguros, con acceso a los propios tribunales para
las vctimas extranieras.
Si el dao ya se ,ha producido, en ausencia de un rgimen de derecho
internacional particular que lo contemple, el Estado de origen tendra,
adems, la obligacin de negociar con el Estado afectado con respecto a
las indemnizaciones por los daos causacli9s.
Tal parece ser una formulacin aproximada de la norma de derecho
internacional general existente en esta materia y lo que, en medida im-
portante, refleja la prctica internacional al respecto.