A CRISE DE PARADIGMA DO DIREITO E SEUS REFLEXOS NO CAMPO SOCIAL

EM CONJUNTO COM O PLURALISMO JURDICO

LA CRISIS DE PARADIGMA DEL DERECHO Y SUS REFLEJOS EN EL CAMPO

SOCIAL EN CONJUNTO COM LO PLURALISMO JURDICO

Janaina da Silva Rabelo

Maria Daniele Silva do Nascimento

RESUMO
Alega-se que o conhecimento cientfico passa por uma fase de transio, caracterizada pela
crise do paradigma cartesiano, o qual perdurou por sculos. Entende-se que a emergncia da
ps-modernidade tem acarretado, na rea jurdica, dentre outros, o surgimento de novos
sistemas, novas pautas hermenuticas, bem como uma srie de alteraes que possuem
reflexos concretos na aplicao do Direito. As mudanas sociais so o mote para anlise de
como os fatos sociais repercutem diretamente na seara do Direito. O novo olhar lanado sobre
o sistema normativo pelos diversos atores sociais traz tona a questo do pluralismo jurdico
como forma de possibilidade de resoluo da crise de paradigma que assola o Direito na
atualidade.
PALAVRAS-CHAVE: Crise dos paradigmas. Pluralismo jurdico. tica da alteridade.

RESUMN
Afirmase que el conocimiento cientfico pasa por una fase de transicin, caracterizada por la
crisis del paradigma cartesiano, el cual perduro por siglos. Entendese que la emergencia de la
ps-modernidad tiene ocurrido, en el campo jurdico, entre otros, lo surgimiento de nuevos
sistemas, nuevas pautas hermenuticas, as como una srie de alteraciones que posuen reflejos
concretos en la aplicacin del Derecho. Los cambios sociales son el motivo para anlisis de
como os fatos sociales repercuten diretamente en la rea jurdica. La nueva vista sobre el
sistema normativo por los diferentes atores sociales traz la discussin sobre el pluralismo
jurdico como forma de posibilidad de resolucin de la crisis de paradigma que asola el
Derecho en la actualidad.
PALAVRAS-CLAVE: Crisis de los paradigmas. Pluralismo jurdico. tica de la alteridad.

1 INTRODUO

A discusso sobre a crise dos paradigmas especialmente do monismo jurdico ,

com aexigncia de uma reviso nas formas de seproduzir e praticar a normatividade legal

Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Especialista em Direitos Humanos pela
Universidade Estadual do Rio Grande do Norte (UERN). Mestranda em Direito Constitucional pela
Universidade Federal do Cear (UFC).

Graduada em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC). Especialista em Direito Civil e Processual
Civil pela Universidade Gama Filho (2010). Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela
Unichristus (2012). Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear (UFC).
restauraao nvel global a questo da equidade, configuradacomo uma velha/nova ordem de
legitimidadejurdica.
Ao longo da histria, o papel do Estado tem mudado, sobretudo porque no se possui
mais um Estado Liberal neutro, distante dos conflitos sociais, mas um Estado que se assume
o papel de agente transformador da realidade social e que busca, inclusive, estabelecer formas
concretas dessas mudanas atravs de polticas pblicas.

Este paradigma foi superado em razo da incapacidade de ver o carter privado

essencial prpria dimenso pblica, enquanto locus privilegiado da construo e
reconstruo das estruturas de personalidade, das identidades sociais e das formas de
vida. precisamente esse aspecto da dimenso pblica que deve agasalhar
necessariamente o pluralismo social e poltico, constituindo-se em condio sinequa
non de uma cidadania ativa e efetiva, que se reconstri quotidianamente na
ampliao dos direitos fundamentais luz da Constituio, vista como um processo
permanente. Exatamente a reduo do pblico ao estatal conduziu aos excessos
perpetrados pelo Estado Social e sua doutrina. (BARACHO, 2000, p. 167).

O paradigma normativo monista, que correspondeu ao apogeu da ordem jurdica

moderna, consolidou-se nas primeiras dcadas do sculo XX e tem por fundamento o
pensamento positivista kelseniano, fundado no monoplio conferido ao Estado nacional para
"dizer-o-direito" (Jurisdio). Esse modelo serviu principalmente para regular as relaes
jurdicas interindividuais e mercantis (modelo jurdico liberal-individualista), mas
atualmenteencontra-se em crise.
Esta conjunturapode ser identificada na incapacidade do Estado contemporneo em
oferecer respostas satisfatrias aos anseios da sociedade complexa e desigual em que
vivemos. Por outro lado, embora no se constituacomo um novo paradigma para a cincia do
Direito, torna-se importanteidentifica-la, bem como buscarmos uma melhor compreenso
acerca de possveis alternativas ao modelo jurdico vigente.
Sabe-se, ainda, que o excessivo formalismo do Estado Liberal e a incapacidade de
responder a demandas sociais so causas justificadoras da ruptura que gerou a construo do
paradigma do Estado Social, pois a passagem do paradigma do Estado Liberal ao Estado
Social tornou-se incapaz de responder as demandas sociais, j que a mera previso em textos
constitucionais dos princpios da igualdade, liberdade e propriedade no foram suficientes
para que os mesmos fossem concretamente garantidos. (LAGES, 2002, p. 25).
O presente trabalho, portanto, no tem a pretenso de resolver a questo da crise do
paradigma jurdico monista, que tem sido extensamente debatida pela crtica (e at mesmo
pela dogmtica) ao longo dos ltimos anos, em especial em teoria crtica do direito. Contudo,
se pretende fortalecer este debate e, qui, contribuir com a reflexo no que diz respeito
posio hegemnica de ser e pensar da epistemologia ocidental e as procedimentalidadesque
se desdobram em prticas cientficas e culturais concretas, resultando ainda, em um
paradigma de sociabilidade estruturado e estruturante, fechado aos seus postulados e objetivos
estratgicos de dominao e cooptao do potencial emancipatrio que a humanidade encerra
e permite.
Acresce-se, ainda, que este trabalho um esforo terico em repensar o Direito e seu
paradigma rgido e cerrado de juridicidade, partindo da breve anlise e caracterizao do
direito ocidental hegemnico para ento adentrar na avaliao crtica fundamentada a partir da
teoria crtica e pluralista.
O texto traz aportes tericos para a compreenso da crise do paradigma e seus
movimentos, horizontes e reflexos na cincia, como universalidade e dentro da Teoria do
Direito. Pretende-se mostrar o conceito de paradigma como motor e modelador da produo
cientfica e seus aspectos transitrios e refutveis.Em seguida, questes conceituais sobre
monismo e pluralismo jurdico sero abordadas e as relaes entre poder, direito, estado,
sociedade civil, sociedade poltica, novo sujeito coletivo a partir de um enfoque crtico
sobre o discursopoltico-jurdico do poder luz do texto de Antnio Carlos Wolkmer.
Na realizao desta pesquisa fora empregado o mtodo indutivo, de modo que, com a
insero do paradigma de Thomas Kuhn na construo da cincia do direito, sob a gide da
Teoria Pura de Hans Kelsen, verifica-se a concretizao da compleio do conhecimento
cientfico-jurdico. A tcnica de pesquisa abordada foi por consulta s fontes bibliogrfica,
que compreendida por arquivos pblicos, abrangendo a imprensa escrita e outros tipos de
publicaes.

2 O CONCEITO DE PARADIGMA E A CRISE DO DIREITO

O modelo de racionalidade fundamenta-se nas cincias naturais, tendo como

elemento central a matemtica e, por consequncia, passa a ser regida por um rigoroso
determinismo, apoiando-se na formulao de leis luz de regularidades observadas.
Nessa perspectiva, que caracteriza o paradigma das cincias modernas, o rigor
cientfico afere-se pelo rigor das medies (SANTOS, 2008, p. 27) e o conhecimento passa a
ser compreendido como quantificar, dividir e classificar. Em outras palavras, a natureza torna-
se descritvel por meio da matemtica, passando a ser percebida como uma espcie de
laboratrio, em que o fenmeno compreendido em suas partes e o experimento interpretado
sob o olhar de uma teoria econmica e bela (HENRY, 1998, p. 10).
 O movimento filosfico denominado positivismo1 lgico2 caracterizou-se como uma
das correntes de maior impacto e longevidade no longo processo da construo da cincia.
Suas caractersticas mais marcantes residem na ideia de uma cincia progressiva e cumulativa,
validada pelo conhecimento emprico. Tais concepes filosficas so confrontadas pelas
ideias que caracterizam o paradigma das cincias ps-modernas, pautado em incertezas e
imprevisibilidades.
O conceito de paradigma cientfico foi dado por Thomas Khunem seu livro A
estrutura das revolues cientficas que aponta condies para a superao de modelos
cientficos tidos como referenciais.
Kuhn considera paradigmas as realizaes cientficas universalmente reconhecidas
que, durante algum tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade
de praticantes de uma cincia. No Direito, o conceito de paradigma mais adequado e til se
compreendermos o conjunto de crenas dos operadores do Direito, independentemente de sua
atividade profissional ou at cientfica e que possui certa unidade e aceitao pela comunidade
dos prprios operadores.
Do ponto de vista epistemolgico, fenmenos novos so periodicamente descobertos
pela pesquisa cientfica. A descoberta de tais fenmenos e as mudanas comeam com a
conscincia da anomalia, isto , com o reconhecimento de que, de alguma forma, os fatos
concretos violaram as expectativas paradigmticas que governam a chamada cincia
normal, definido por Khun (1996, p. 29) como a pesquisa firmemente baseada em uma ou
mais realizaes cientficas passadas. Essas realizaes so reconhecidas durante algum
tempo por alguma comunidade cientfica especfica como proporcionando os fundamentos
para sua prtica posterior.

1
O positivismo da cincia se consolida no sculo XIX com o francs Augusto Comte (1798-1857) ao defender a
substituio de uma especulao racional da filosofia pelos dados positivos da cincia. Em suas ideias, Comte
salienta uma postura cientfica baseada na exaltao da observao dos dados reais. Neste sentido, o termo
positivo passa a ser inserido segundo uma concepo do real em oposio s formas metafsicas predominantes
da filosofia da poca e, numa viso reducionista, a cincia torna-se a nica forma de conhecimento vlida. Em
outras palavras, o significado do conhecimento para o positivismo definido como aquilo que as cincias
fazem (MARTINS; BICUDO, 1998, p. 11).
2
Um trao marcante do positivismo se instaurou definitivamente com o Crculo de Viena, denominado
positivismo lgico. Esse influente grupo de discusso, estabelecido pelo ingls Carnap e o austraco Schlick, ao
final da dcada de 1920, desenvolveu vrios aspectos dessa viso de cincia, unindo os mtodos da lgica
postura empirista. A abordagem endossada pelos positivistas lgicos era o tradicional mtodo hipottico-
dedutivo e a verificao, a qual, por meio de reiterados testes, era considerada o melhor critrio para determinar
o quanto poderia ser vlida uma teoria. Caso os testes confirmassem uma teoria, dir-se-ia que ela havia sido
verificada (REALE, 1981; MAYR, 2008). Quanto a este fato, Mayr (2008) ressalta que, embora a verificao
fortalea muito as teorias, o mtodo de validar uma teoria pela sua verificao levou, muitas vezes, ao que
posteriormente mostrou ser uma teoria errada. Consequentemente, o sculo XX teve incio com uma forte
tendncia da viso positivista e reducionista de mundo, separando o conhecimento em campos especializados, a
teoria da prtica, a cincia da tica, a razo do sentimento e a mente do corpo (BEHRENS, 2003).
 O carter multplice da sociedade acarreta maior complexidade3, tambm, das
matrias a serem objeto de regulamentao, que tendem a ser muito tcnicas, o que inviabiliza
ou dificulta a construo de monumentos legislativos. Alm disso, com uma sociedade mais
complexa, a dinmica social passa a portar peculiaridades at ento inexistentes, tornando-se
cada vez mais improvvel que a codificao possua o condo de abarcar um nmero
considervel de condutas.
Podemos reiterar que o conhecimento cientfico, na linha de diversos segmentos da
vida em sociedade, passa por uma fase de transio, caracterizada pela crise de um paradigma
que perdurou por sculos. Os resultados desta transio ainda no so fceis de identificar,
porquanto a crise do antigo no equivale, necessariamente, consolidao do novo.
Todavia, os reflexos da mudana, que se tem mostrado perene, j so palpveis em
inmeros campos do conhecimento. Com o Direito no diferente. Com efeito, a emergncia
da ps-modernidade4 acarreta, na rea jurdica, a consagrao de novos vetores axiolgicos de
uma principiologia distinta, at ento, davigente, o surgimento de novos sistemas (mormente
microssistemas), novas pautas hermenuticas, enfim, uma srie de alteraes que possuem
reflexos concretos na aplicao prtica do Direito:

Promovidos esses esclarecimentos, compreende-se melhor que o Estado no

teriacomo escapar ao movimento de fundo que agita as sociedades que entraram na

3
Filsofos, cientistas, ecologistas, economistas, enfim, estudiosos de todas as reas, concordam que,
contemporaneamente, a humanidade vem enfrentando dilemas cruciais que a colocam em encruzilhadas
divergentes e at mesmo opostas , que a obrigam a fazer escolhas radicais. Escolhas e decises sempre nos
remetem a questes de envolvimento tico e moral, criamos um mundo de dicotomias e antagonismos, oscilando
entre o bem e o mal, em que o discernimento limita-se entre o certo e o errado e no qual coabitam situaes de
riqueza e pobreza, incluso e excluso, de bem-estar e de extrema pobreza. O surgimento de uma nova
conscincia tica, individual e planetria, depende de como ns humanos nos posicionarmos em relao
dignidade da vida, bem como continuidade do planeta. Morin, no livro O Mtodo 6: tica, expe e delineia sua
compreenso sobre a tica do ponto de vista da complexidade, situando-a no mago desta. Para o autor, a
humanidade enfrenta uma crise tica e no est sabendo solucionar os problemas ticos na extenso, radicalidade
e complexidade que os caracterizam.
4
A ideia de "ps-modernismo" surgiu pela primeira vez no mundo hispnico, na dcada de 1930, uma gerao
antes de seu aparecimento na Inglaterra ou nos EUA. Perry Anderson, conhecido pelos seus estudos dos
fenmenos culturais e polticos contemporneos, em "As Origens da Ps-Modernidade" (1999), conta que foi um
amigo de Unamuno e Ortega, Frederico de Ons, que imprimiu o termo pela primeira vez, embora descrevendo
um refluxo conservador dentro do prprio modernismo. Mas coube ao filsofo francs Jean-Franois Lyotard,
com a publicao "A Condio Ps-Moderna" (1979), a expanso do uso do conceito. As caractersticas da ps-
modernidade podem ser resumidas em alguns pontos: propenso a se deixar dominar pela imaginao das mdias
eletrnicas; colonizao do seu universo pelos mercados (econmico, poltico, cultural e social); celebrao do
consumo como expresso pessoal; pluralidade cultural; polarizao social devido aos distanciamentos acrescidos
pelos rendimentos; falncias das metanarrativas emancipadoras como aquelas propostas pela Revoluo
Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. A ps-modernidade recobre todos esses fenmenos, conduzindo,
em um nico e mesmo movimento, um a lgica cultural que valoriza o relativismo e a (in)diferena, a um
conjunto de processos intelectuais flutuantes e indeterminados, uma configurao de traos sociais que
significaria a erupo de um movimento de descontinuidade da condio moderna: mudanas dos sistemas
produtivos e crise do trabalho, eclipse da historicidade, crise do individualismo e onipresena da cultura
narcisista de massa. (VATTIMO, 1996).
 era da ps-modernidade: esse no poderia deixar de afetar o prprio sentido da
instituio estatal. Quanto a isso, quatro ideias essenciais podem ser apresentadas: o
Estado conhece um conjunto de mudanas que afetam todos os seus elementos
constitutivos; essas mudanas so vinculadas entre si, realimentando-se umas s
outras; elas so indissociveis das mudanas mais amplas que afetam a sociedade
em seu conjunto; elas no so apenas superficiais, epidrmicas ou cosmticas, mas
se traduzem, efetivamente, numa nova configurao estatal. [...] Assim, tudo se
passa como se ocorresse a eliminao dos atributos clssicos do Estado, mas sem
que fosse possvel, no entanto, traar de mo firme os contornos de um novo modelo
estatal: o Estado ps-moderno um Estado cujos traos permanecem,precisamente e
enquanto tais, marcados pela incerteza, pela complexidade, pela indeterminao:
esses elementos devem ser considerados como elementosestruturais, constitutivos do
Estado contemporneo. Para analis-lo, necessrio desde logo abdicar do universo
das certezas, sair dos caminhos bembalizados da ordem, abandonar a iluso de uma
coerncia necessria, de umacompletude absoluta. (CHEVALLIER, 2009, P. 11).

No entanto, a noo de paradigma possui outraacepo, mais restrita, embora no

incompatvel com os atributos do conceitodelineado por Kuhn, que corresponde a um pano
de fundo5, ou seja, a uma srie dedeterminaes, preestabelecidas e no discutidas: um ponto
de partida para osdiscursos jurdicos.
No caso do Direito,encontra-se o problema de compatibilizar um sistema de saber
tico, que parte de dogmas postos fora do conhecimento objetivvel, com os princpios
cientficos, notadamente o da verificabilidade. Acrescido a este, o problema que o objeto de
conhecimento jurdico possui natureza normativa, e no possvel descrever o fenmeno
jurdico sem se considerar tal fato.
Como constata Habermas, os juristas no somente interpretam a legislaovigente,
mas tambm peroram sobre uma pr-compreenso usualmente dominanteda sociedade
contempornea. Em consequncia disso, a prpria interpretao do Direito considerada
uma resposta aos desafios de uma situao social percebidade uma determinada
maneira(HABERMAS, 1997, p. 123).
H muito tempo o Direito em sua matriz juspositivista kelseniana vem sendo
discutido, e trabalhos das mais diversas reas das cincias humanas apontam para as
condies de mudana e complexidade na realidade social.
Ressalta-se que o paradigma juspositivista de Kelsen uma construo terica feita
no incio do sculo passado que se funda na pretenso de purificar metodologicamente o
estudo da "Cincia do Direito", e, desta forma, depurar os fatores que o autor vem a qualificar
como metajurdicos. O problema da Justia, enquanto problema valorativo, situa-se fora de

5
Hoje em dia, a doutrina e a prtica do direito tomaram conscincia de queexiste uma teoria social que serve
como pano de fundo. E o exerccio da justia no pode mais permanecer alheio ao seu modelo social. E, uma
vez, que a compreenso paradigmtica do direito no pode mais ignorar o saber orientador que funciona de
modo latente, tem que desafi-lo para uma justificao autocrtica. Aps este lance, a prpria doutrina no pode
mais evadir-se da questo acerca do paradigma correto.
uma teoria do Direito que se limita anlise do Direito Positivo como sendo a realidade
jurdica. (KELSEN, 2008, prefcio).
Jos Eduardo Faria (1988, p. 42) aponta que:

Embora ambos os paradigmas sejam encontrados em nossas faculdades de direito,

eles no se situam numa posio de igualdade - o que nem sempre primeira vista
percebido pelos alunos e pelos prprios professores, face a permanente ambiguidade
das relaes do saber jurdico com o social, ambiguidade essa obscurecida pelo ideal
monoltico de uma cincia do direito hegemnica. No conflito histrico entre esses
dois paradigmas, cada vez mais o positivismo normativista vai invadindo o espao
ocupado pelo positivismo transcendente, incorporando-o apenas com o objetivo de
utiliz-lo de maneira estereotipada como justificativa retrica da legitimidade de
seus pressupostos lgicos e de suas prescries formais. Em outras palavras, a
medida em que o positivismo normativista avana tanto em nossas faculdades de
direito quanto no prprio universo profissional dos juristas, no limite ele se vale de
uma vulgata jusnaturalista - expressa sob a forma da defesa de um vago e ambguo
humanismo - para invocar a validade de sua funo social.

A realidade jurdica atual possui os requisitos de uma situao de superao

paradigmtica6, na forma das condies que viro a ser apontadas. A conscincia de que o
Direito vive um momento em que as anomalias esto constantemente presentes fato de
razovel consenso entre os seus operadores. A chamada crise do Direito causada pela
permanncia de tais anomalias de forma crnica.
O que se convencionou chamar de crise do Direito , na verdade, um conjunto de
condies que apontam para a possibilidade de mudana e que se revela em disfunes, ou,
para usar os dizeres de Khun, anomalias (segundo o paradigma vigente) reveladoras da
incapacidade do modelo de saber hegemnico de dar respostas satisfatrias a determinados
problemas contemporneos apresentados na concretude ftica.
A natureza dos conflitos e as caractersticas do sujeito de direito se modificaram, e,
portanto, os conhecimentos do ator jurdico devem ser outros. Questes macroeconmicas,
novos direitos, a globalizao econmica, a perda de capacidade normativa do Estado-
nao,entre outros fatos, provocam o ator jurdico a pensar o Direito de forma diversa daquela
de outrora.
Frente crise vivenciada, torna-se imprescindvel achar sadas para que a teoria
jurdica possa ser readaptada e redirecionada ao atendimento dos anseios sociais. Assim,

6
H, portanto, momentos em que o os paradigmas entram em crise. Isto ocorre quando eles no conseguem mais
fornecer orientaes, diretrizes e normas capazes de nortear o trabalho cientfico. Os problemas deixam de ser
resolvidos conforme as regras vigentes para cada problema solucionado vo surgindo outros de maior
complexidade. A certa altura, o efeito cumulativo deste processo entra num perodo de crise: no tendo mais
condies de fornecer solues, os paradigmas vigentes comeam a revelar-se como fonte ltima dos problemas
e das incongruncias, e o universo cientfico que lhes corresponde gradativamente converte-se num amplo
sistema de erros, onde nada pode ser pensado corretamente. A partir da, outros paradigmas emergem no
horizonte cientfico e o processo em que eles aparecem e se consolidam constitui o que Kuhn chama de
revoluo cientfica.
surgem os estudos sobre prticas mais democrticas, com participao popular como, por
exemplo, a justia comunitria ou outras formas menos convencionais de garantia ao acesso
justia.

Nos marcos da crise dos valores e do desajuste institucional das sociedades

perifricas de massa, da estruturao das novas formas racionais de legitimao da
produo capitalista globalizada e de saturamento do modelo liberal de
representao poltica e do esgotamento do instrumental jurdico estatal, nada mais
correto do que empreender o esforo para alcanar outro paradigma de
fundamentao para a cultura poltica e jurdica. (WOLKMER, 2001.p. 169).

O que se prope o estudo de teorias que atendam s necessidades da populao. A

crise paradigmtica, ento, nasce da vontade de fazer desaparecer o monismo jurdico,em sua
verso totalizante, como originalmente difundida e abaixo descrita, com vistas formao de
um Direito mais abrangente, interdisciplinar, pluralista.

3 MONISMO VERSUS PLURALISMO JURDICO

A complexidade da sociedade hodierna, permeada por um sem fim de demandas e

conflitos sociais, marcada por sua progressiva mutabilidade e seu multiculturalismo, aliada,
cada vez mais, a evidente incapacidade da hermticaestrutura estatal em efetivar os anseios e
necessidades sociais, evidenciam a necessidade de se revisitar alguns elementos que
determinam a compreenso atual de Estado. Em especial, neste diapaso, interessa-nos
revisitar a correlao entre Estado e Direito, mais precisamente nas concepes de criao
deste ltimo.
O monismo jurdico, em sua essncia, identifica-se com a teoria que considera como
vlida apenas uma ordem jurdica, seja o direito natural ou universal (monismo jurdico
universal), seja o direito estatal (monismo jurdico estatal). Dessa forma, o monismo jurdico
no est identificado apenas com a ordem jurdica estatal e sim com a acepo da palavra, isto
, monismo jurdico significa o reconhecimento de apenas uma ordem jurdica, estatal
(universal e exclusiva).

O Monismo um modelo tcnico, formal, preocupado com a legalidade e o

reducionismo normativista para garantir a hegemonia do Estado juiz e frear as
manifestaes concomitantes com a imposio estatal. Surge com o esgotamento do
feudalismo e emergncia burguesa, sendo um instrumento de desenvolvimento
socioeconmico no qual o capital o instrumento principal, e posteriormente vai
servir de arma para a manuteno do poder burgus que ascende e deseja a
supremacia de seus valores. (ANDRADE; RIBEIRO, online).
 Pode-se afirmar que o monismo consubstancia-se como o produto histrico da
formao dos grandes Estados na Era Moderna, nascidos sobre a dissoluo da sociedade
medieval. Chama-se a ateno para o fato de que nesse momento histrico o monismo surge
exatamente como anttese de anterior pluralismo jurdico, proveniente da igreja, com status
supranacional, bem como ordenamentos em nvel infranacional, oriundos dos feudos,
comunas e corporaes.

A histria do surgimento do Estado moderno a histria desta tenso: do sistema

policntrico e complexo dos senhorios de origem feudal se chega ao Estado
territorial concentrado e unitrio atravs da chamada racionalizao da gesto do
poder e da prpria organizao poltica imposta pela evoluo das condies
histricas materiais. (BOBBIO; et. al., 2010, p. 426).

Assim sendo, o poder de emanar normas de direito passou a se concentrar nas mos
do Estado, com a paulatina e sucessiva supresso dos demais centros de poder inferiores e
superiores, at a extino de qualquer centro de produo jurdica que no se identificasse
com o Estado. Percebe-se, diante do exposto, que o monismo jurdico estatal consiste em
teoria filosfico jurdica que tem como fundamento primordial a identificao do Direito com
o direito positivo, mas no qualquer direito positivo, e sim aquele emanado pelo Estado.
Para ser um Estado,a ordem jurdica necessita ter o carter de uma organizao no
sentido especfico da palavra, ou seja, ela precisa estabelecer uma diviso funcional de
rgospara a produo e aplicao das normas, bem como mostrar um grau de centralizao.
O Estado umarelativa ordem jurdica centralizada.
Na concepo monista, Direito corresponde a direito positivo estatal. Ligao do
direito estatal ao direito positivo e a consequente consagrao da interpretao de que todo o
direito somente direito enquanto produzido pelo Estado, alm de que somente o direito
positivo o verdadeiro direito.Desse modo, diante dos fundamentos da concepo monista do
direito, baseada no direito estatal, firmou-se o dogma da completude do ordenamento
jurdico7.

Assim, o monismo funda-se na tese da autossuficincia do ordenamento jurdico: o

direito legitima-se por si mesmo, independentemente de referncias a valores morais
ou polticos e dos limites e insuficincias empricas das instituies estatais. Como
consequncia, tem-se que as normas jurdicas so recortadas ou descoladas da
realidade social na qual se inserem, constituindo uma realidade autnoma e
altamente abstrata. Aqui a dogmtica jurdica exerce um papel fundamental. o
famigerado discurso hermtico, supostamente neutro, pautado em fices como a do
legislador racional, da completude do ordenamento e da segurana jurdica, que,

7
Como a norma fundamental fundamento de validade de todas as normas pertencentes a uma mesma ordem
jurdica, ela constitui a unidade na pluralidade destas normas. Esta unidade tambm se exprime na circunstncia
de uma ordem jurdica poder ser descrita em proposies jurdicas que no se contradizem.
 em ltima instncia, legitima o carter intrinsecamente justo, universal e
autossuficiente do direito. (CARVALHO, 2010, p. 15).

Entretanto, surge a questo: o monismo jurdico suficiente para responder todas as

demandas sociais?
Na viso filosfica, o pluralismo jurdico vai contra o individualismo materialista
que determina o idealismo moderno devido complexidade das relaes sociais
contemporneas. Admite a racionalidade humana interligada por valores, verdades, interesses
diversos temporal e circunstancialmente, no podendo dessa forma restringir-se ao
individualismo.
J no campo sociolgico o pluralismo ocorre na medida em que a sociedade exige a
diversificao do papel de cada indivduo social, devido ao surgimento da diviso de classes,
e associaes profissionais para defesa dos interesses dessas classes principalmente aps as
duas revolues industriais que se deram na Europa.
Na poltica, o pluralismo tenta acabar com essa ligao pesada que ocorre durante
quase toda a existncia humana entre o Estado nas suas diversas formas e o monoplio do
poder. Admite a existncia de um complexo corpo societrio formado pela diversidade de
partidos e movimentos polticos, organizaes sociais e formaes autnomas de poder, que
na maioria das vezes defendem interesses e ideologias diferentes, que acabam gerando
conflitos devido s divergncias ideolgicas, no intuito de defender seus princpios e
interesses. Para o pluralismo, fenmeno presenciado em diversas realidades, no h mais
como admitir a ingerncia totalitria do Estado.
Ana Lucia Sabadelldefine o pluralismo jurdico como a teoria que sustenta a
coexistncia de vrios sistemas jurdicos no seio da mesma sociedade. Observa-se que
quando se trata de pluralismo jurdico verifica-se que ele decorrente de dois ou mais
sistemas jurdicos, dotados de eficcia, existindo em um mesmo ambiente espaciotemporal,
ou seja, sistemas jurdicos que so utilizados em uma mesma poca em determinado espao
geogrfico. Nesse sentido, Arruda Junior (1997, p. 127) dispe:

O pluralismo jurdico emerge socialmente por consequncia dos processos

estruturais de difcil convergncia para uma racionalizao jurdica nos termos
moderno que resulta do colonialismo, da dependncia, e da marginalizao.
Denominamos essa primeira caracterstica do pluralismo jurdico como
exemplificativa de pr-modernidade da modernizao capitalista tardia.

O pluralismo jurdico tem por referncia a realizao objetiva das carncias de seus
protagonistas, pessoas excludas pelas normas jurdicas do Estado, guardando certa
desconfiana nas instituies jurdicas e em seus profissionais.
 Interessante registrar a lio de Flvio Bortolozzi Junior, pautada nos ensinamentos
de Georges Gurvitch:

Gurvitch sustenta que o Estado no a nica nem a primeira fonte do mundo

jurdico, coexistindo com inmeros outros grupos sociais independentes do Estado e
capazes de produzir formas jurdicas. Para melhor compreendermos a concepo de
Gurvitch, deve-se ressaltar o fato de que (...) chaquegroupeetchaque ensemble
possde, em effet, lacapacit dengendrersonpropreordrejuridiqueautonomerglant
as vieintrieure (... cada grupo e cada conjunto possui, efetivamente, a capacidade
de produzir sua prpria ordem jurdica autnoma, regulando sua vida
interna)(Traduo no original).(BORTOLOZZI, 2010).

Ehrlich8 defende que o Direito no pode ser unicamente aquele proveniente do

Estado positivado, concebe o Direito como produto espontneo da sociedade. Partindo da
constatao que a sociedade composta por organizaes diversificadas ou associaes
humanas inter-relacionadas, conclui que cada associao humana cria sua prpria ordem
jurdica, autnoma ao Estado e a qualquer outra forma de organizao. precisamente neste
dinamismo social que Ehrlich define o Direito Vivo, em contraposio ao Direito Estatal.
Tal direito no se prende a dogmas, doutrinas ou normas estatais, mas sim fruto da vida
concreta e diria das pessoas, das relaes entre os homens.
O Direito muda porque as coisas e as pessoas mudam, dizia Ehrlich. A
ordem jurdica da Idade Moderna foi completamente diferente da Idade Mdia porque
mudanaspequenas no cotidiano reuniram-se para traar um paradigma completamente novo
nomundo moderno. O que fez essas modificaes aflorarem foi o fato de haver pessoas
emcada uma das associaes.Elas so o conjunto de pessoas que em seurelacionamento mtuo
reconhecem algumas regras como determinantes para seu agir e emgeral agem de acordo com
essas regras.
Portanto, essas organizaes sociais emitemnormas que a princpio estariam
conforme os interesses dos membros os quais elas fazemparte. Contudo, entre os membros e
as organizaes h uma relao de fora que podemtanto influenciar o membro como este
pode modificar a associao. Por isso, o autordefendia que no h apenas o Direito de fonte
legislativa, preciso reconhecer que asociedade elabora normas jurdicas.
Assim, Erhlich dividiu o Direito em Estatal, que seriaelaborado pelo Estado atravs
da legislao e das decises dos juzes, e o Extra estatal, ouSocietal, elaborado pela sociedade,
o Direito Vivo.

8
EugenEhrlich, pensador austraco e professor de Direito Romano, considerado por uma pliade de autores
(socilogos do direito) o fundador da Sociologia Jurdica. assim considerado por ter sido o primeiro autor a
escrever um livro especificamente sobre o assunto. E este livro foi publicado em lngua alem, no ano de 1913,
intitulado "Grundlegung der SoziologiedesRechts" (Fundamentos da Sociologia do Direito).
 Nesse aspecto, h trs diferentes categorias de realidade jurdica:
1 Direito Estatal: que necessita de um aparato coativo e que surge exclusivamente
com o Estado e no poderia existir sem ele. Exprime-se na forma de leis, decretos, dentre
outros.
2 Direito dos Juzes: que guarda relao direta com o Direito Estatal. Este Direito
composto pelas normas de deciso de casos concretos e litgios utilizados pelos Juzes.
3 Direito Vivo: que consiste a base da ordem jurdica da sociedade humana e
emerge dinamicamente das flutuaes da vida social (EHRLICH, 1999. p 111-112). Apesar
de no estar fixado em leis promulgadas pelo Estado, exerce um papel de organizao da vida
em sociedade.
O direito projeo normativa que instrumentaliza os princpios ideolgicos, tendo
como base a certeza e a segurana, sendo forma de controle do poder de um determinado
grupo social. Partindo desse princpio viu-se que o direito estatal no foi suficiente para
atingir os anseios da sociedade, sendo muitas vezes o prprio causador de sofrimentos.
As mudanas que ocorrem na cultura jurdica so mudanas que ocorrem em todo o
Direito, refletindo-se nas normas e na prpria conformao institucional. Tais mudanas
podem surgir de diferentes origens, tanto no ensino jurdico (cultura de formao) quanto na
prpria necessidade ou convenincia prtica da atuao concreta do Direito.
A importncia da discusso do pluralismo jurdico est no fato de que as fontes
materiais dodireito so realmente plurais. No se pode, em nome de um formalismo excessivo
e j ultrapassado,reduzir toda fonte jurdica lei. Direito e lei no so expresses sinnimas.
Marx j afirmara issoquando, em sua crtica ao Estado burgus, afirmou:

Sendo,portanto, o Estado a forma atravs daqual os indivduos de uma classe

dominante fazem valer os seus interesses comuns e na qual seresume toda a
sociedade civil de uma poca, conclui-se que todas as instituies pblicas tm
oEstado como mediador e adquirem atravs dele uma forma poltica. Da a iluso de
que a leirepousa sobre a vontade e, melhor ainda, sobre uma vontade livre, desligada
da base concreta. Omesmo acontece com o Direito que por sua vez reduzido lei.
(MARX e ENGELS, 1976, pg. 95-96).

Sendo assim, resta como possibilidade na discusso que abrange pluralismo versus
monismojurdico a observao de que, sem abandonar os procedimentos formais enquanto
expresso do direito deve-se ater tambm a perspectiva pluralistaque materializa o direito, ou
seja, contemplar a expresso plural do direito enquanto fenmenosocial. Neste campo estaria
o pluralismo jurdico, no como negao do Estado ou comoinstrumento capaz de
implementar um novo modelo jurdico no sentido de sua superao, mas comoferramenta de
democratizao e politizao do direito.
 Marcelo Neves (1991, online) dispe que

[...]de um lado, os monistas no compreendem que a diversidade contraditria de

expectativas e interesses no se compatibiliza com um centro de produo jurdica
hermeticamente fechado s demandas sociais. De outro lado, os pluralistas no
retiram de conceitos como vnculo estrutural, direito intersistmico de coliso e
compatibilizao do dissenso entre as esferas tpicas de juridicidade as
consequncias tericas devidas, deixando de interpret-los como mecanismos
construtores da unidade na pluralidade. Desconhecem que se trata de estruturas
unitria que atuam como condio de possibilidade da pluralidade jurdica.

A relao entre pluralismo jurdico e modernidade contempla a superao do

dilemapluralismo jurdicoversus monismo jurdico, como tambm resgata a possibilidade de
expressoplural da racionalidade jurdica moderna.
A identificao do Direito Moderno como monistainviabiliza a discusso atual que
necessariamente deve contemplar tanto as expresses plurais dodireito, enquanto
racionalidade material, como a expresso de juridicidade estatal, enquantoracionalidade
formal. Isolar a perspectiva pluralista no campo da racionalidade material, e aperspectiva
monista no campo da racionalidade formal, inviabiliza a compreenso do fenmenojurdico
como expresso dialtica da histria.
Assim, ao falar em Pluralismo Jurdico, criam-se diversas alternativas de acesso
justia, antes impossveis. Wolkmer mostra o pluralismo jurdico como forma de permitir o
acesso justia, aproximando o Direito dos anseios sociais, renascendo a ideia de Justia
plena9.

(...) pluralismo jurdico pode consistir na globalidade do direito de uma dada

sociedade, possibilidade no muito frequente, ou to-somente num nico ou em
alguns ramos do Direito, hiptese mais comum. Pode-se ainda consignar que sua
inteno no est em negar ou minimizar o Direito estatal, mas reconhecer que este
apenas uma das muitas formas jurdicas que podem existir na sociedade. Deste
modo, o pluralismo legal cobre no s prticas independentes e semiautnomas,
com relao ao poder estatal, como tambm prtica normativas oficiais/formais e
prticas no oficiais/informais. A pluralidade envolve a coexistncia de ordens
jurdicas distintas que define ou no relaes entre si. O pluralismo pode ter como
meta prticas normativas autnomas e autnticas geradas por diferentes foras
sociais ou manifestaes legais plurais e complementares, reconhecidas,
incorporadas e controladas pelo Estado.
Naturalmente que o pluralismo jurdico tem o mrito de demonstrar de modo
abrangente, de um lado a fora e a autenticidade prtico-terico de mltiplas
manifestaes normativasno estatais originadas dos mais diferentes setores da
estrutura societria, de outro, a revelao de toda uma rica produo legal informal e

9
Isto posto, entendo que a Justia no um valor que tenha um fim em simesmo: um valor supremo, cuja valia
consiste em permitir que todos osvalores valham, numa harmonia coerente de ideias e de atitudes.Em verdade,
sem base de justia no pode haver ordem, nem segurana,assim como a riqueza passa a ser privilgio de alguns.
O uso da fora slegtimo quando se funda em razes de justia. por isso que, apsNova Fase do Direito
Moderno, cheguei a uma definio do Direito, que pela primeira vez vou enunciar como homenagemaos jovens
que me ouvem:O Direito a concretizao da ideia de justiana pluralidade do seu dever-ser histrico, tendo a
pessoa como fonte detodos os valores. (REALE, 1994, p. 128).
 insurgente a partir de condies materiais, lutas sociais e contradies classistas ou
interclassistas. Num determinado espao social perifrico marcado por conflitos,
privaes, necessidadesfundamentais e reivindicaes, o pluralismo jurdico pode ter
como objetivo a denncia, a contestao, a ruptura e a implementao de novos
Direitos. (WOLKMER, 2001, p. 198-199).

No apenas o Estado que faz surgir o direito, mas tambm a sociedade capaz de
ser fonte de novos direitos, desde que nos limites oferecidos pelo poder estatal. A cultura
jurdica brasileira baseia-se numa tradio monista, positivista, lgico-formal, que est em
crise, pois h novos problemas e no existem novas solues.
Sendo assim, Wolkmer destaca o pluralismo como integrador,unindo indivduos,
sujeitos coletivos e grupos organizados em torno de interesses enecessidades comuns
possuindo o desafio de construir um novo sistema queequilibre o predomnio da vontade geral
com a vontade individual sem negar opluralismo dos interesses particulares envolvidos na
questo. Essa pluralidade de sujeitos coletivos no tem como fim substituir o Estado, mas sim
tornar possvel uma releitura nas relaes Estado e sociedade:

(...) a hegemonia do pluralismo de sujeitos coletivos, sedimentada nas bases de um

largo processo de democratizao, descentralizao e participao, deve tambm
resgatar alguns dos princpios da cultura poltica ocidental, como: o direito das
minorias, o direito diferena, autonomia e tolerncia.
A percepo deste novo pluralismo - no mbito da produo das normas e da
resoluo dos conflitos - passa, obrigatoriamente, pela redefinio das relaes entre
o poder de regulamentao do Estado e o esforo desafiador de auto-regulao dos
movimentos sociais, grupos populares e associaes profissionais. Tal pluralismo
contempla tambm uma ampla gama de manifestaes de normatividade paralela,
institucionalizadas ou no, de cunho legislativo ou jurisdicional, dentro e fora
do sistema estatal positivo.
Tendo presente uma longa tradio tico-cultural introjetada e sedimentada no
inconsciente da coletividade e das instituies latino-americanas, praticamente
impossvel projetar uma cultura jurdica com a ausncia total e absoluta do Estado.
Neste sentido, o pluralismo, enquanto novo referencial do poltico e do jurdico,
necessita contemplar a questo do Estado nacional, suas transformaes e
desdobramentos frente aos processos de globalizao, principalmente de um Estado
agora limitado pelo poder da sociedade civil e pressionado no s a reconhecer
novos direitos, mas, sobretudo, diante da avalanche do neoliberalismo, de ter que
garantir os direitos conquistados pelos cidados. (WOLKMER, 2006, p. 8).

4 UMA SADA PARA CRISE DA TICA MODERNA

O Direito sempre teve, dentre outras, a funo de servir como um instrumento de

realizao da paz social, na medida em que se presta a institucionalizar e resolver os conflitos
existentes.No que concerne mais propriamente ao pluralismo jurdico, enquanto fenmeno de
superao da sociedade massificada pode ser apreendido como uma forma plrima de
normatividade instada a emergir do desajuste institucional, da saturao do modelo de
representao poltica e do esvaziamento do instrumental jurdico estatal das sociedades
perifricas de massa.
Para Miaille (1994, p. 23), o estudo jurdico nopode estar vinculado exclusivamente
norma jurdica, ou seja, no pode limitar-se a ela; preciso afastar o Direito do isolamento.
A sua existncia no se d de forma fechada; ele est situado em dado momento histrico, por
isso, faz-se necessrio exigir do intrprete do Direito respostas ao mundo da vida que no
sejam restritas descrio de mecanismos legais:

Um estudo do direito [...] ultrapassa, ento, o recenseamento, a classificao e o

conhecimento do funcionamento das diversas noes jurdicas, das instituies e dos
mecanismos do direito. O mundo jurdico no pode, ento, ser verdadeiramente
conhecido, isto , compreendido, seno em relao a tudo o que permitiu a sua
existncia e no futuro possvel. Este tipo de anlise desbloqueia o estudo do direito
do seu isolamento, projecta-o no mundo real onde ele encontra o seu lugar e a sua
razo de ser, e, ligando-o a todos os outros fenmenos da sociedade, torna-o
solidrio da mesma histria social. [...] Se a cincia jurdica apenas nos pode dizer
como esta regra funciona, ela encontra-se perfeitamente insatisfatria. Temos direito
de exigir mais dessa cincia, ou melhor, de exigir coisa diversa de uma simples
descrio de mecanismos.

Necessita-se da democratizao do espao pblico, ou seja, da reinveno do espao

pblico tradicional dominado por clientelismo, autoritarismo e instabilidade sociopoltica para
uma cultura de participao popular intensa. Entretanto, a questo da fundamentao da tica
na contemporaneidade remete a um campo de discusso filosfica no qual um cientificismo
lgico-metodolgico parece mostrar-se insuficiente, seja para declarar o fim e a
impossibilidade de uma fundamentao da tica, seja para mostrar a necessidade de uma
recolocao dos seus pressupostos e refundament-la nos termos de uma anlise
hermenutico-crtica da linguagem, ou seja, apresent-la ao modo da cincia.
Karl Apel10 desenvolve uma anlise hermenutico-crtica da linguagem e com ela
desconstri a falsa neutralidade cientfica com que se mostra o cientificismo lgico-
metodolgico moderno, propondo uma nova forma de fundamentao da tica, tomando por
base sua dimenso pragmtico-transcendental, quer dizer, sua dimenso lingustico-
comunicativa.
Outra caracterstica a defesa pedaggica em favor tica11 da alteridade que,
segundo Wolkmer (2006, p. 108):

10
Karl Otto Apel nasceu em Dsseldorf na Alemanha, aos 15 de maro de 1922, Professor Emrito da Johann
Wolfgang Goethe-Universitt de Frankfurt amMain. um dos crticos mais influentes do positivismo por
consider-lo redutor da razo. Apel elaborou trabalhos sobre a tica da discusso e um dos transformadores da
filosofia prtica.
11
A tica a matriz radical do princpio originrio da pessoa humana e dos outros princpios fundamentais da
cosmicidade, da corporeidade, da vida, da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da justia. A tica como
matriz dos direitos humanos fundamentais anterior ao Direito e Constituio.
 [...] a tica antropolgica da Solidariedade [...] comprometida com a dignidade do
outro. Por ltimo, a consolidao de processos conducentes a racionalidade
emancipatria; ou seja, [...] racionalidade anti-tecno-formal, oposta a concepes
operacionalista, calculista [...] voltada aos interesses histricos, da expresso de uma
identidade cultural.

A proposta da teoria procedimental do direito fortemente embasada em uma noo

ampliada de igualdade: todos os membros de uma comunidade jurdicadevem ter a
oportunidade de participar do seu processo democrtico de formao. Segundo Wolkmer
(2001, p. 169), torna-se imprescindvel empreender esforo para obter outro paradigma de
fundamentao para a cultura poltica e jurdica, tendo em vista os marcos da crise dos
valores e do desajuste institucional das sociedades perifricas de massa, da estruturao das
novas formas racionais de legitimao da produo capitalista globalizada e de saturamentodo
modelo liberal de representao poltica e do esgotamento do instrumental jurdico estatal.
Oresultado, assim, ser a legitimidade12do Direito, que tambm implica sua prpria
racionalidade,na medida em que os destinatrios das normas so tratados como sujeitos de
direitocapazes de elaborar a legislao.
Martins destaca a importncia de se abandonar os antigos ideais positivistas.
Segundo ele, devem-se abandonar os velhos dogmas positivistas, pois assim a Constituio
poder se distanciar do texto normativo, ou seja, o discurso oficioso distanciado do discurso
oficial. Entende que a concretude no est ligada ao texto, porque se estivesse, as smulas
vinculantes seriam as frmulas mgicas para as promessas no cumpridas da modernidade
para a efetivao dos direitos e garantias constitucionais. (MARTINS; BICUDO, 1998, p.
70).

Nos marcos da crise dos valores e do desajuste institucional das sociedades

perifricas de massa, da estruturao das novas formas racionais de legitimao da
produo capitalista globalizada e de saturamento do modelo liberal de
representao poltica e do esgotamento do instrumental jurdico estatal, nada mais
correto do que empreender o esforo para alcanar outro paradigma de
fundamentao para a cultura poltica e jurdica. (WOLKMER, 2001, p. 169).

Trabalhando com um novo conceito de "razo" (no mais a "razo instrumental"

iluminista, mas a "razo dialgica", vivenciada e partilhada por atores linguisticamente
competentes), assentado num entendimento comunicativo, tanto Habermas quanto Apel
buscam uma sada para a crise da tica moderna, ou seja, a proposio de normas e valores

12
Quanto a legitimidade do poder no estatal, existe, na obra de Wolkmer um interessante posicionamento de
um doutrinador nipnico Masaji Chiba, que se posiciona no seguinte sentido: Chiba assevera que o Direito
oficial no se reduz ao Direito Estatal, pois compreende diversas espcies de Direitos, todos sancionados por
uma autoridade legtima interna de cada grupo.
para a ao humana que levem emancipao dos sujeitos histricos e dos grupos sociais.
Neste sentido, Habermas e Apel procuram edificar as condies para uma tica universalista
do discurso prtico-comunicativo que objetive uma maior assimilao entre o "eu" individual
e a autonomia das identidades coletivas.
Habermas prope, ao contrrio, uma estreita vinculao entre o princpio da
democracia e a forma jurdica, mediada pelo princpio do discurso. Nesses termos, agnese
dos direitos explicada pela participao comunicativa dos cidados, comiguais liberdades
subjetivas na formao do direito que, por sua vez, dever reservarespao para um exerccio
discursivo de autonomia poltica: A gnese lgica desses direitos forma um processo
circular, no qual o cdigo do direito e o mecanismo para a produo de direito legtimo,
portanto o princpio da democracia se constitui de modo co-originrio (HABERMAS, 1997,
p. 158).
justamente a partir da preocupao com a crise do Estado de Direito que Habermas
propem como forma de superao o paradigma procedimentalista do Estado Democrtico de
Direito, segundo o qual os sujeitos de direitos adquiriremimportantes papis como agentes
formadores e conformadores da sociedade, a partir do exerccio de sua autonomia privada e
cidad. Nas palavras do autor:

O paradigma procedimentalista do direito procura proteger, antes de tudo, as

condies do procedimento democrtico. Elas adquirem um estatuto que permite
analisar, numa outra luz, os diferentes tipos de conflitos. Os lugares abandonados
pelo participante autnomo e privado do mercado e pelo cliente de burocracias do
Estado social passam a ser ocupados por cidados que participam dos discursos
polticos, articulando e fazendo valer interesses feridos, e colaboram na formao de
critrios para o tratamento igualitrio de casos iguais e para tratamento diferenciado
de casos diferentes. (HABERMAS, 1997, p. 183).

E continua o autor supra:

O paradigma procedimentalista distingue-se dos concorrentes (...) Pois, asociedade

civil e a esfera pblica constituem para ele pontos de referncia extremamente
fortes, luz dos quais, o processo democrtico e a realizao do sistema de direitos
adquirem uma importncia inusitada. Em sociedades complexas, as fontes mais
escassas no so a produtividade de uma economia organizada pela economia de
mercado, nem a capacidade de regulao da administrao pblica. O que importa
preservar , antes de tudo, a solidariedade social, em vias de degradao, e as fontes
do equilbrio da natureza, em vias de esgotamento. Ora, as foras da solidariedade
social contempornea s podem ser regeneradas atravs das prticas de
autodeterminao comunicativa. (HABERMAS, 1997,p. 189).

Alm da contribuio de Habermas, outra proposta no menos importante para a

edificao racional de uma nova tica universalista, em fins do sculo XX, a que vem sendo
sistematizada pelo tambm integrante da Escola de Frankfurt, Karl-Otto Apel.
 Tendo presentes as proposies normativas de teor lingustico-pragmtico, muito
prximas de Habermas13, Apel avana, atravs de uma racionalidade marcada por uma
"reflexo transcendental", na construo de uma tica especial 14 (discursivo-comunicativa),
denominada "tica da responsabilidade", que tem como exigncia ser constituda pelo
"consenso" de vontades livremente reafirmadas.
No instante em que a cincia busca traduzir uma civilizao unitria, tornando-se
insuficiente a formao de ticas especficas de grupos e ticas subjetivas individuais, nada
mais oportuno do que afirmar, mediante uma racionalidade estratgica de interao social,
uma tica comunitria intersubjetivamente vlida.
Assim, efetivando uma ponte conciliadora entre a racionalidade tecno-instrumental
(adaptada e depurada a partir de categorias weberianas), Apel define o princpio de uma
norma moral fundamental, denominada "tica da responsabilidade". A "tica da
responsabilidade" nada mais do que uma tica dialgica que se articula atravs da interao
social, mediao que possibilita as "condies de existncia da Comunidade ideal com a
Comunidade real" (APEL, 1986, p. 94).
A inteno de Apel no oferecer uma tica acabada para uma realidade constituda
de diferentes grupos particulares, mas sim princpios universais condutores que devero ser
usados como direo geral, princpios que ordenam uma tica coletiva da responsabilidade,
envolvendo a participao de todos para o bem-estar e a felicidade geral. Certamente, deve-se,
preliminarmente, reconhecer no s o esforo de Habermas e Apel no sentido de fundamentar
uma tica racional, potencialmente universal, que parte de relaes intersubjetivas e da ao
comunicativa concreta, superadoras do formalismo positivista, como, sobretudo, a
importncia de suas anlises e de suas categorias-chaves como "responsabilidade", "prxis
emancipatria", "solidariedade", "valorizao das subjetividades do mundo da vida" e
"consenso da comunidade real", para se repensar e romper com todos os parmetros
axiolgicos convencionais.

13
Como esclarece o prprio Habermas, a pragmtica lingustica, teoria por ele desenvolvida em parceria com K.-
O. Apel, desde a dcada de 1970, apoia-se numa concepo fortemente normativa de entendimento mtuo,
opera com pretenses de validade discursivamente resgatveis e com suposies sobre o mundo baseadas na
pragmtica formal, alm de vincular a compreenso dos atos de fala s condies de sua aceitabilidade racional.
(HABERMAS,2004, p.7).
14
O carter de solidariedade ousaria chamar de princpio, marca, por assim dizer, aquilo que Apel chama de
Macro-tica, ou tica universal. Uma compreenso apressada do termo tica universal faz pensar numa tica
geral aplicada a todos de um modo inclusivo. Este pensamento, porm, falso, errneo. Justamente o princpio
de solidariedade o vetor capaz de caracterizar uma tica que engloba as feies culturais particulares dos
grupos sociais diversos e em relao aos desafios globalizantes advindos de uma nova configurao social.
Outros filsofos tomaram parte nesta temtica: John Rawls prope o princpio de equidade. Habermas prope o
princpio U como fundamentador de normas. Hans Jonas prope o principio responsabilidade.
5 CONCLUSO

O desafio instigante e convoca os novos agentes sociais do Direito a visualizar

nesse conflito de leis que o Direito Estatal, ao esmerar-se em defender os interesses das
minorias elitistas e os intentos de grupos privilegiados, no tem legitimidade para exercer uma
hegemonia normativa em nome de toda a sociedade.
Ademais, neste processo se faz imperativo redefinir os pressupostos de sustentao
da legitimidade, ideia que se dissocia da chancela estatal, dos critrios tradicionais de
efetividade formal e da legalidade positiva, assentando-se no poder de participao/deciso e
no consenso do justo comunitrio desejado, o que se deduz que deve prevalecer no seio da
sociedade a prtica de um direito justo, que mais favorea a comunidade e que se
autolegitime no espao das aspiraes legtimas e na satisfao das necessidades estabelecidas
democraticamente pela prpria comunidade.
Conforme pudemos observar, h vrios fatos indicativos de uma alterao do
paradigma juspositivista, apontados no desenvolvimento do presente artigo. possvel falar-
se em um "paradigma" para designarmos um saber hegemnico que se prope na teoria
jurdica. O Direito possui, assim, o seu paradigma, constitudo, do ponto de vista terico, de
uma leitura simplificada do positivismo kelseniano, ou um normativismo legalista.
Nos momentos em que um determinado paradigma no consegue mais responder de
forma minimamente eficiente aos problemas que lhe so apresentados, temos a ocorrncia de
uma crise paradigmtica.O Direito passa, no presente momento, por uma crise, que no
nova, mas que ainda no se resolveu, permanecendo duradoura identificada como sendo fruto
de um descompasso entre a teoria e a realidade, entre os fatos e os tipos de conflitos que se
observa na sociedade, de um lado, e a teoria jurdica, de outro.
Um modelo que tende a legitimar o Estado como nico produtor de lei, centro do
poder, torna-se insuficiente na medida em que os fatores sociais, culturais, cientficos,
filosficos e sociolgicos vo se modificando e tornando-se diversificados. A sociedade
moderna no comporta um direito unificado, centralizador, razo pela qual o monismo
jurdico mostra-se em crise.
Wolkmer indica a urgncia da retomada de um debate sobre a grande quantidade de
fontes legais, normatividades locais, de modo a ultrapassar o mbito da estreita juridicidade
estatal.
 O que se prope o estudo de teorias que atendam s necessidades da populao. A
crise paradigmtica, ento, nasce da vontade de fazer desaparecer o monismo acima descrito,
com vistas formao de um direito mais abrangente, interdisciplinar, pluralista.
Para Paulo Csar Bezerra Santos (2001, p. 101):

O ordenamento nacional carece de uma abertura maior e de flexibilidade de suas

normas. Mostra-se extremamente fechado, rgido. As leis so feitas de forma a
beneficiar grupos, coarctando o acesso justia aos menos privilegiados.
Principalmente as leis processuais, extraordinariamente complexas e permissivas de
mecanismos de protelao de decises, tm transformado a justia num sonho
longnquo e inacessvel s camadas mais pobres da populao. O prprio
ordenamento encaminha o jurisdicionado para a via judicial como quase nica via de
soluo de seus conflitos, impedindo um verdadeiro acesso justia.

Assim, aos operadores do Direito restaria o desafio de recuperar, no Direito, seu

potencial tico e transformador, dotar os princpios constitucionais de mxima efetividade,
com realce ao princpio da dignidade humana o qual se mostra fonte e sentido de toda a
experincia jurdica.

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