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PRINCIPIO PRO CONSUMATORE

Este principio establece una proteccin para el consumidor. De forma sinttica,


establece que las normas en derecho del consumo siempre se interpretaran a
favor del consumidor.

Para el Dr. Juan Felipe Criado Castilla dicho principio es una consecuencia de la
introduccin del derecho del consumo en el campo de los contratos y las
obligaciones1. Legalmente, este principio aparece consagrado en el artculo 4 y
34 de la ley 1480 de 2011, los cuales consagran:

ARTCULO 4o. CARCTER DE LAS NORMAS. () Las normas de esta ley


debern interpretarse en la forma ms favorable al consumidor. En caso de duda
se resolver en favor del consumidor. ()

ARTCULO 34. INTERPRETACIN FAVORABLE. Las condiciones generales de


los contratos sern interpretadas de la manera ms favorable al consumidor. En
caso de duda, prevalecern las clusulas ms favorables al consumidor sobre
aquellas que no lo sean.

Estas dos disposiciones concretizan el principio pro consumatore, por el cual


dentro de la normativa deben adoptarse una serie de mecanismos contractuales
que deben tender a la proteccin del consumidor.

A fin de entender este principio, debe partirse de la base de que el derecho


contractual de consumo es un derecho especial frente al derecho contractual
comn que existe en los contratos, y tal como lo dice el Dr. Criado Castilla esto se
debe principalmente porque singulariza los remedios generales de aqul, o
porque da respuesta a los problemas de formacin y ejecucin de los contratos de
consumo ante la insuficiencia e imprevisin del derecho comn de contratos. 2

1
Criado Castilla, Juan Felipe. CLAUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO. Universidad
Nacional de Colombia. Bogot. 2014.
2
Criado Castilla, Juan Felipe. CLAUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO. Universidad
Nacional de Colombia. Bogot. 2014.
Debe tomarse en cuenta que en el derecho contractual comn la esencia del
contrato es el principio de autonoma de la voluntad y la igualdad de condiciones
que tienen las partes al momento de contratar. Sin embargo, y en contraste a esta
posicin, tenemos que en los contratos de consumo existe una situacin ms
desfavorable al consumidor frente a los empresarios o profesionales y que deben
crearse disposiciones tendientes a fin de establecer un equilibrio relativo entre las
partes del contrato.

CONTROL JUDICIAL DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS

En la actualidad el derecho ha buscado proteger al consumidor debido al


desequilibrio existente propio de los contratos de consumo. Para este fin, en la
legislacin se han creado distintos mecanismos que concretizan esta labor
basados en la proteccin al consumidor frente a una natural tendencia al abuso de
la libertad contractual. 3

Segn la Dra. Mnica Mara Moreno Herrera en su artculo Control de clusulas


abusivas en el contrato de adhesin con el consumidor fiduciario, el adherente de
cierta manera deposita su confianza en que la otra parte ha realizado un contrato
en miras de velar por el inters de la otra parte, de tal forma que el redactor del
contrato se apropia de esta concepcin y acta como si hubiese recibido un
encargo a fin de redactar el contrato para su inters y para el inters de la otra
parte.

En cuanto al control, este conlleva la verificacin de que se lleve a cabo el real


propsito del contrato, de que no se desvirten las legtimas expectativas de los
contratantes y que todos aquellos aspectos en los que expresamente no existi
una negociacin concreta se regulen lealmente. La Dra. Moreno Herrera seala
que Una clusula determinada puede ser abusiva en un contrato y en otro no,

3
Moreno Herrera, Monica. Control de clusulas abusivas en el contrato de adhesin con el consumidor
fiduciario Universidad del Rosario. Univ. Estud. Bogot (Colombia) N 11: 331-353, enero-diciembre 2014.
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dependiendo de la posicin de las partes, la posibilidad de negociar, la necesidad
de contratar, entre otras. 4

En virtud de lo anterior se concluye, que existe un control natural en cabeza de


las partes, ya que, estas velaran por sus intereses, buscando su beneficio y un
mnimo de afectacin por la celebracin del contrato de adhesin. Por otro lado,
existes diferentes tipos de control externo y mecanismos de proteccin, tales como
el control legislativo, el administrativo y el control judicial.

CONTROL JUDICIAL: Este consagra que el consumidor podr acudir al juez a fin
de solicitar la nulidad de la clusula que considere abusiva.

En tal sentido, el papel del Juez es ser regulador en donde casi juzga en
equidad5 a fin de poder defender a la parte ms dbil entre la relacin
contractual, la cual tuvo que someterse de manera forzada al contrato presentado
por la otra parte.

En principio en Colombia, se tom la posicin alemana la cual sostena que todo


aquello que la parte dominante en la relacin contractual realizaba que fuese en
contra de las buenas costumbres deba considerarse como nulo e inmoral. Sin
embargo, este concepto se abandon y se entr a analizar primeramente si se
estaba en presencia de contratos de adhesin o si se estaba en presencia de un
contrato con condiciones generales.

Para la Jurisprudencia Nacional, todo contrato debe interpretarse de buena fe, la


cual adems de permitir un equilibrio contractual, controla el real poder de las
partes dentro de la contratacin.6 Adicionalmente, es la jurisprudencia la que en

4
Moreno Herrera, Monica. Control de clusulas abusivas en el contrato de adhesin con el consumidor
fiduciario Universidad del Rosario. Univ. Estud. Bogot (Colombia) N 11: 331-353, enero-diciembre 2014.
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Moreno Herrera, Monica. Control de clusulas abusivas en el contrato de adhesin con el consumidor
fiduciario Universidad del Rosario. Univ. Estud. Bogot (Colombia) N 11: 331-353, enero-diciembre 2014.
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6
Moreno Herrera, Mnica. Control de clusulas abusivas en el contrato de adhesin con el consumidor
fiduciario Universidad del Rosario. Univ. Estud. Bogot (Colombia) N 11: 331-353, enero-diciembre 2014.
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distintas oportunidades ha enunciado las caractersticas de las clusulas abusivas,
as como tambin cre los distintos argumentos para la interpretacin de los
contratos, basados en la buena fe como principio general del derecho, el cual no
es susceptible de disposicin con respecto a las partes, y es precisamente este
desarrollo el que finalmente ha llevado al legislativo a otorgar al juez ms
herramientas para la valoracin y sancin de los abusos en el contrato de
consumo, y le ha brindado al consumidor posibilidades concretas de recibir una
respuesta til ante estas situaciones.

Adicionalmente en Colombia, tal como lo seala el Dr. Criado Castilla debe


tenerse en cuenta que no existen criterios suficientes de regulacin legal sobre el
control judicial de las clusulas abusivas, por lo cual, los jueces de la Republica se
han visto en la tarea de definir una serie de rasgos especficos, sus efectos como
tal y los criterios que permiten establecer los elementos de la clusula abusiva,
especialmente en lo que tiene que ver con el concepto de equilibrio injustificado7.

En tal sentido, el artculo 56 de la ley 1480 de 2011 establece la accin de


proteccin al consumidor la cual est consagrada a fin de dirimir asuntos
contenciosos que se fundamente en la vulneracin del derecho a un consumidor
causada por la violacin directa de las normas sobre la proteccin a consumidores
y usuarios.

CLAUSULAS ABUSIVAS EN ESPAA

En Espaa primeramente se establece la nulidad de pleno derecho para las


clusulas abusivas8, la cual es una consecuencia natural a una disposicin creada
por el legislador. La declaratoria entonces de estas clusulas abusivas como nulas
de pleno derecho es una nulidad del tipo textual pues se encuentra en el
ordenamiento jurdico de manera expresa. En tal sentido, debe tenerse en cuenta
que a pesar de que la clusula abusiva es nula, no es posible que se entienda

7
Criado Castilla, Juan Felipe. CLAUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO. Universidad
Nacional de Colombia. Bogot. 2014. Pgina 172.
8
Artculo 83.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
Leyes complementarias). Espaa.
nulo todo el contrato jurdico, sino parcialmente con respecto al clausulado nulo de
pleno derecho. Sin embargo, explica Aldabaldejo, el cual fue citado por el Dr.
Jaume Joan Bea Ballester, la nulidad necesariamente comporta que el negocio
jurdico carece inicial y perpetuamente de todo efecto negocial [esto] tiene lugar
ipso iure y sin necesidad de ejercicio de accin alguna ni de ninguna declaracin o
fallo en el que se haga constar. Puede ocurrir que de hecho se establezca, o se
pretenda establecer un estado de cosas a tenor del negocio nulo pudindose dar
la necesidad de obtener una declaracin de nulidad que corte la perturbacin o
que sirva de presupuesto para hacer cesar el estado de hecho contrario a la
realidad jurdica. Es preciso ejercitar la correspondiente accin o excepcin
encaminada a destruir una apariencia de validez9 Frente a este punto existen
varios puntos de vista con respecto a la interpretacin realizado por el TJUE, que
resultan aplicables analizando los casos en concreto
Por otra parte, el ordenamiento espaol establece distintos procedimientos para la
declaracin de una clusula abusiva como tal.
El Dr. Bea Ballester explica que por un lado se encuentra la accin de nulidad, la
cual surge del deber del legislador de velar porque existan medios adecuados y
eficaces para que cese el uso de clusulas abusivas en los contratos celebrados
entre profesionales y consumidores segn el artculo 7 de la Directiva 93/13 en
tal sentido, son actores los que se encuentran con un inters verdaderamente
legtimo. Esta accin de nulidad puede ser promovida por los consumidores o por
la acciones de consumidores10 La accin de nulidad que se promueve tiene como
objeto confrontar y concretar la realidad jurdica que se depreca de todas las
clusulas abusivas (las cuales son nulas de pleno derecho) a la realidad de hecho
como tal. Este fallo que declare la nulidad ser declarativo y podr revestir 2
efectos, el ex tune, el cual tendr efectos en el campo jurdico hacia el futuro y el
ex nunc la cual producir un cambio jurdico, retrotrayndose sus efectos al

9
ALBALADEJO, Manuel; Derecho Civil I: Introduccin y parte general (10 ed.) ob. cit., pp. 779 y 780.
10
Bea Ballester, Jaume Joan. Las Clusulas Abusivas en los contratos de prstamo hipotecario. Universitat
de Barcelona. 2013.
momento de presentacin de la demanda o al del hecho constitutivo (sentencias
estimatorias de acciones constitutivas)11
Por otro lado, el ordenamiento espaol tambin establece una revisin de oficio
por parte de los jueces, la cual contempla que el juez debe realizar un examen de
abusividad frente a la clusula como tal a fin de que no afecte al consumidor. Sin
embargo, la doctrina desestima este examen de oficio debido a su poco uso y a la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea que ha declarado que
la imposibilidad de alegar por el consumidor la existencia de una clusula abusiva
es contraria al derecho comunitario 12
Otros mecanismos establecidos por el Legislador espaol son la revisin por parte
de los registradores y notarios de estas clusulas abusivas, y el Registro de las
Concisiones Generales de la Contratacin.

DEFINICIN LEGAL Y DOCTRINAL DE CLAUSULA ABUSIVA

En la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, artculo 42, estn definidas
como: aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del
consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar
en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y
magnitud del desequilibrio sern relevantes todas las condiciones particulares de
la transaccin particular que se analiza13

El Dr. Giraldo Duque bajo esta definicin, seala que el concepto de clusula
abusiva est necesariamente atado a los contratos de adhesin, ya que, como se
ha definido con anterioridad el consumidor (adherente) solo tiene la posibilidad de
aceptar o rechazar el contrato, momento en el que pueden generarse abusos en el
clausulado del contrato.

11
Bea Ballester, Jaume Joan. Las Clusulas Abusivas en los contratos de prstamo hipotecario. Universitat
de Barcelona. 2013. Pgina 25.
12
Citado por Bea Ballester, Jaume Joan. La STJUE 14 de julio de 2012, caso Caldern en el proceso monitorio
y la STJUE 14 de marzo de 2013, caso Aziz en el proceso de ejecucin hipotecaria.
13
Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, artculo 42
A su vez, el Estatuto del Consumidor va un poco ms all y clasifica las clusulas
abusivas que son ineficaces de pleno derecho si son utilizadas, las cuales son:
1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que
por ley les corresponden;
2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les
corresponden;
3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la
responsabilidad del productor o proveedor;
5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se
ejecuta en todo o en parte el objeto contratado;
6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no
cumpla sus obligaciones;
7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si
el objeto y la ejecucin del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo;
8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente
excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del
arrendamiento financiero;
9. Presuman cualquier manifestacin de voluntad del consumidor, cuando de esta
se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo;
10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la
eventual responsabilidad penal.
11. Para la terminacin del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a
los solicitados al momento de la celebracin del mismo, o que impongan mayores
cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan;
12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral.
13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas
directamente ante el productor y/o proveedor las garantas a que hace referencia
la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de
bienes muebles.
14. Clusulas de renovacin automtica que impidan al consumidor dar por
terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la
terminacin anticipada, a excepcin de lo contemplado en el artculo 41 de la
presente ley. 14

Giraldo Duque seala que hasta el Estatuto del Consumidor, el concepto de


clusulas abusivas era creacin doctrinal y jurisprudencial pues, aun con un
estatuto anterior al del Consumidor, el Decreto 3466 de 1982, no exista una
norma que protegiese contractualmente a los consumidores, dejando esta
controversia al Cdigo Civil y al Cdigo de comercio, apoyados fundamentalmente
en los desarrollos fundamentales de la Sala de Casacin Civil de la Corte
Suprema de Justicia.15

Doctrinalmente, han existido una variedad de conceptos de clusulas abusivas.


Manifiesta el Dr. Ruben S. Stiglits que son clusulas abusivas esas que
favorece excesiva o desproporcionalmente la posicin contractual del
predisponente y perjudica inequitativa y daosamente la del adherente, entre las
cuales se encuentra la limitacin indebida de los medios de prueba o los pactos
que modifiquen la distribucin de la carga de la prueba conforme al derecho
aplicable... 16

Por una parte Adela Sierra seala que las caractersticas principales de este
contrato son:

14
Ley 1480 de 2011, Articulo 43
15
Giraldo Duque, Hctor Jaime. ESTADO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
RESPECTO A LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE SEGURO. Pontificia Universidad Javeriana.
Medelln. 2012.
16
Rubn S. Stiglitz. Clusulas abusivas en el contrato de seguro. A
beledo-Perrot. Buenos Aires. Pg. 69, y en El contrato de seguro como contrato por adhesin. Clusulas
abusivas. Control, en Memorias del Primer Foro de Derecho de Seguros. Ed. Max Limonad, Sao Paulo, 2000,
pgs. 99 a 124; y Luis Diez-Picazo y Ponce De Len. Las condiciones generales de la contratacin y clusulas
abusivas. Civitas. 1996. Pg. 43. Cfme: JrmeKullmann. Clausesabusives et contratdassurance, en Revu
Gnrale du Droit des Assurances. Pars. 1996. Pg. 27 y Claudio Russo. Lincidenzadella disciplina delle
c.d.clausoleabusive sui contrattiassicurativistipulati con i consumatori. Assicurazioni. 1998. Jul-Dic. Pgs.
261 y 262
Cfme:
a) que su negociacin no haya sido individual; b) que lesionen los
requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante
este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-,
y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las
obligaciones que contraen las partes... 17
Estos, junto con otros conceptos nutrieron la definicin de clusulas abusivas
hasta que existi en nuestra legislacin un concepto limitado y elevado a ley de la
Republica.

NULIDAD DE LOS CONTRATOS DE CONSUMO

Doctrinalmente ha sido definida como un tipo de control material, el cual consiste


en que el contrato celebrado ser parcialmente nulo en cuanto a lo referido a las
clusulas abusivas. El Dr. Criado Castilla citando al Dr. Castn Tobeas, explica
que esta nulidad es una modalidad excepcional de ineficacia cuyo objetivo es el de
penar aquellas infracciones de normas consagradas como imperativas las cuales
se encuentran en las leyes especiales de proteccin de consumidores y usuarios,
sin perjuicio de la voluntad que podran mantener los contratantes a fin de celebrar
el contrato que ha sido verificado. En tal sentido, debe verificarse a su vez las
condiciones generales del contrato, ya que, en caso de existir una situacin
inequitativa para las partes, el contrato podr ser considerado ntegramente nulo.

La regla general introducida en la ley 1480 de 2011 es que las clusulas abusivas
sern nulas de pleno derecho y se tendrn por no puestas en el contrato que se
pretenda celebrar. A pesar de esta circunstancia, puede la parte del contrato que
ha salido perjudicada con la nulidad integrarse nuevamente con miras y arreglo al
principio de la buena fe. 18 El juez frente a las clusulas abusivas es un moderador
en cuanto tiene que ver con las obligaciones y los derechos correspondientes a las

17
Adela Serra Rodrguez. Clusulas abusivas en la contratacin. Aranzadi. 1996. Pgs. 35 y ss., Atilio Anbal
Alterini. Las condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas. Civitas. 1996. Pg. 89 y
VincenzoRoppo. La Nuova Disciplina Delle Clausole Abusive Ne iContratti FraImprese e Consumatori, en
ClausoleAbusiveNei e Assicurazione, Giuffr, Miln, 1994.
18
Criado Castilla, pag. 199
partes, as mismo como las consecuencias que surjan de la declaracin de
ineficacia.

Finalmente, y en aras de garantizar los derechos que poseen las partes del
contrato, se deber restituir a cada las prestaciones dadas y el consumidor no
deber reembolsar valor alguno producto de la disminucin de la cosa como
consecuencia de su normal uso. A su vez este deber restituir solamente los
gastos tiles y necesarios.19

CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR

Ni en la ley ni en la jurisprudencia existe una definicin clara y concreta que


permita explicar cada una de las clausulas consagradas en el artculo 43 de la ley
1480 de 2011, por lo cual ha sido una creacin doctrinal que ha tendido ms a una
clasificacin segn las caractersticas de cada una de las clausulas. Algunas
definiciones son las siguientes:

1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones


que por ley les corresponden.

Esta clusula pertenece al grupo de aquellas que contienen una exclusin o


limitacin de la responsabilidad del empresario o profesional en cuanto tiene
que ver con el desarrollo del contrato. La prohibicin de esta clusula es con
respecto a la responsabilidad del empresario en cuanto a su incumplimiento y
por tanto el derecho que tiene la otra parte a la indemnizacin respectiva. 20

2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les
corresponden.

19
Tobeas, Jos, Derecho civil espaol (comn y foral), pgs. 808 y 809, Citado por Criado Castilla
Castn
20
Criado Castilla, Pagina 59.
Esta clusula tiene que ver con la renuncia o limitacin de un derecho. El Dr.
Criado Castilla citando a Dez-Picazo seala que la prohibicin de esta
clusula es genrica y se refiere a cualquier estipulacin que implique un cese
convencional de los derechos que el consumidor posee. De esto podra
pensarse que la clusula no es abusiva si de esta renuncia se saca provecho
significativo alguno. 21

3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

Esta prohibicin fue diseada a fin de evitar que las partes pudiesen alterar de
manera arbitraria y deliberada las normas legales que tiene que ver con la
garanta de la igualdad procesal entre ellos ya que, estas disipaciones
pactadas, introducidas por el empresario en su condicin de parte dominante
dentro del contrato puede producir un desequilibrio injustificado ocasionando
perjuicios al consumidor.22

4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la


responsabilidad del productor o proveedor

Al igual que la clusula abusiva establecida en el inciso 1 del artculo 43 de la


ley 1480 de 2011, esta clusula implica exclusin o limitacin de la
responsabilidad del profesional y tambin tiene que ver con el traslado de la
responsabilidad frente a los perjuicios o daos generados de la celebracin del
contrato a una persona diferente al empresario o profesional. En esta ocasin
se traslada la responsabilidad a un tercero que no es parte del contrato o al
mismo consumidor.

La regla contenida en esta clusula, al igual que la del Inc. 1 del artculo 43, se
refiere a aquellos daos que son causados por una accin u omisin del

21
Dez-Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pgs. 473 y 474. Citado por Criado - Castilla.
22
Criado Castilla citando a Diez-Picazo, Luis Fundamentos de derecho civil patrimonial.
empresario en cuanto a los daos imputables a l o por aquellos que tenga que
responder. 23

5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se


ejecuta en todo o en parte el objeto contratado.

Esta clusula implica la privacin o limitacin de las facultades de


compensacin, retencin y consignacin.

El rgimen de compensacin se encuentra establecido en el cdigo civil y tiene


carcter dispositivo. En tal sentido, es admisible la compensacin convencional
como tal. Empero, se ha establecido en aras de garantizar los derechos que al
consumidor le asisten, sealar como abusivas aquellas clusulas que impidan
la compensacin. Esta prohibicin se extiende a aquellas clusulas que
impiden la facultad de retencin o la limiten, as como las que limiten la
consignacin como una forma de liberarse de las obligaciones contradas. 24

6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no


cumpla sus obligaciones.

Esta podra agruparse dentro de las clusulas que tienen que ver con
condiciones dependientes de la voluntad del contrato.

Esta prohibicin se relaciona con condiciones de carcter potestativo


pertenecientes netamente al empresario o profesional. El cumplimiento de las
obligaciones no puede supeditarse a la voluntad del empresario cuando ya se
le ha exigido al consumidor un compromiso previo.

23
Citado por Criado Castilla. Dez-Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pgs. 473 y 474
24
Citado por Criado Castilla Dez-Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pg. 474.65
Criado Castilla citando a Diez Picazo seala Esta prohibicin guarda
estrecha relacin con las condiciones de carcter potestativo. El cumplimiento
de la obligacin que pesa sobre el profesional no puede quedar supeditado a
una condicin que signifique exclusivamente la voluntad del profesional,
porque ello, de nuevo, entraa arbitrariedad y significa que la obligacin se
cumplir si el obligado lo quiere. 25

7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar


unilateralmente si el objeto y la ejecucin del contrato se ajusta a lo
estipulado en el mismo.

Esta clusula limita o excluye la facultad del consumidor de resolver el contrato


por incumplimiento del profesional. Se considera abusiva pues limita la facultad
resolutoria del consumidor, legtimamente contenida en el Art. 1546 del Cdigo
Civil Colombiano en caso de un eventual incumplimiento.

8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso de que resulte


procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo
en el caso del arrendamiento financiero.

Esta clusula implica que se pacte la exclusin de la excepcin de incumplimiento


contractual. En este sentido, la prohibicin consiste en que se exija al consumidor
el cumplimiento de las obligaciones pactadas, sin que el profesional haya cumplido
su parte del contrato en cuanto a las obligaciones contradas. Esta circunstancia
produce un desequilibrio injustificado en las partes del contrato pues en ltimas
queda nuevamente en sus manos el desarrollo del mismo.26

9. Presuman cualquier manifestacin de voluntad del consumidor, cuando de


esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo.

25
Criado Castilla citando a Dez-Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pgs. 469 y 470.
26
Criado Castilla citando a Dez-Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial Pgs., 475 y 476.
Esta clusula implica una declaracin de recepcin o conformidad sobre algunos
hechos ficticios y declaraciones de adhesin a clausulas, segn Criado Castilla.

En tal sentido, debe considerarse como abusiva ya que implica que esta clusula
posee un valor declarativo, que pretende desplazar de cierta forma la
responsabilidad de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

Frente a esta clusula el Dr. Criado Castilla recoge el concepto del Dr. Diez -
Picazo de la siguiente manera:

La recepcin significa tomar o hacerse cargo uno de lo que le


envan, y debe entenderse referida al cumplimiento, sea de una
obligacin de entrega, sea de una carga o sobre cualquier otro
comportamiento del predisponente, cuya recepcin se pretenda
atribuir al adherente en los contratos a condiciones generales.

Por su parte, en la declaracin de conformidad, se trata de la


adecuacin material del objeto de la obligacin que el deudor
pretende cumplir segn las exigencias establecidas en el contrato y
el ordenamiento jurdico.

La abusividad de la clusula se produce en aquellos casos de


recepcin o conformidad sobre hechos ficticios, es decir, sucesos
fingidos a los que se da la apariencia de realidad. 27

10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la


eventual responsabilidad penal.

27
Dez-Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pg. 478
Esta clusula no tiene mucha definicin doctrinal, sin embargo, esta prohibicin es
imperativa de carcter general.

Para el Dr. Posada Torres estas clusulas terminan siendo abusivas por el
incumplimiento en que incurre el predisponente con respecto a la claridad de
redaccin de la clusula. Si bien existen unos intereses legales y unos topes
establecidos en la ley, las clausulas donde se pacte algo diferente a lo consagrado
en la ley deben ser claras a fin de que el adherente o consumidor pueda decidir si
contrata o no dependiendo de las condiciones generales del contrato.

Seala el Dr. Posada Torres La abusividad de las clusulas que imponen el pago
de intereses no autorizados por la ley tanto en los contratos de adhesin con
consumidores como entre empresarios, estara determinada ms bien por los
aspectos que se cobran al consumidor o adherente28

11. Para la terminacin del contrato impongan al consumidor mayores


requisitos a los solicitados al momento de la celebracin del mismo, o que
impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas
existan.

Esta clusula impone al consumidor los gastos de documentacin que


obligatoriamente corresponden al profesional. La nulidad de esta clusula no se
debe especficamente a lo abusiva que resulta ser, sino a la contrariedad de una
ley imperativa pues la ley establece que estos gastos no pueden trasladarse al
consumidor cuando exclusivamente deben satisfacerse por parte del profesional.
29

12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral.

28
C. Posada Torres, Las clusulas abusivas en los contratos de adhesin en el derecho colombiano, Revista
de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n. 29, julio-diciembre de 2015, pp. 141-182. DOI :
http://dx.doi.org/10.18601/01234366.n29.07
29
Criado Castilla citando a Dez-Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pg. 479
Esta clusula se considera abusiva pues somete necesariamente al consumidor a
arbitrajes distintos al de consumo, excepto cuando se trate de rganos que han
sido creados por la ley, de carcter institucional para un sector o circunstancia en
especfico.

Acudir a un arbitraje podra traer costos y podra ser dificultoso para el consumidor
por lo que estipular una clausula valindose de esta circunstancia genera un
desequilibrio injustificado entre las partes en perjuicio del adherente.

Cabe aclarar que excepcionalmente se pueden estipular los arbitrajes de consumo


que han sido establecidos en la ley como un mecanismo de defensa para los
consumidores. 30

13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas
directamente ante el productor y/o proveedor las garantas a que hace
referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y
arrendamiento de bienes muebles.

Al introducir esta restriccin o limitacin por medio de esta clusula pueden


configurarse en los contratos donde se plantea, una garanta desproporcionada
en perjuicio del consumidor y en beneficio del profesional. Debe entenderse
garanta en el presente caso de una manera muy amplia pues puede comprender
una medida excesiva de aseguramiento de las obligaciones y como consecuencia
de esto cualquier disposicin que haga ms fuerte el derecho del profesional.31

Esta restriccin tambin podra considerarse como una limitacin al derecho que
le asiste al consumidor de reclamar una garanta pactada cuando as sea
necesario o cuando se active la circunstancia para lo cual fue pactada.

30
Criado Castilla, Juan Felipe. CLAUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO. Universidad
Nacional de Colombia. Bogot. 2014.
31
Criado Castilla Citando a Dez-Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pg. 477.
14. Clusulas de renovacin automtica que impidan al consumidor dar por
terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por
la terminacin anticipada, a excepcin de lo contemplado en el artculo 41
de la presente ley.