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PROCESO CAUTELAR
PROCEDIMIENTO CAUTELAR
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DOCENTE
CURSO
1
Medidas Cautelares En El Proceso De Alimentos. ........................................................ 50
Medida De Asignacin Anticipada De Alimentos. ......................................................... 50
Desalojo. ................................................................................................................................... 52
Separacin y divorcio. .......................................................................................................... 53
MEDIDA DE NO INNOVAR. ................................................................................................... 55
PROHIBICIN DE INNOVAR. ............................................................................................... 58
BIBLIOGRAFA ......................................................................................................................... 61
2
INTRODUCCIN
Todos los operadores del derecho conocen que el campo de aplicacin de la ciencia
procesal es muy vasto y extenso, dado el sin nmero, de instituciones jurdicas
comprendidas en dicha materia por su estudio es, frecuentemente abordado en una
forma muy lata.
3
CAPITULO I
EL PROCESO CAUTELAR.
1.1. Definicin.
Nuestro cdigo civil, prev un procedimiento cautelar comn, que regula tanto las
medidas cautelares especficas como las genricas, que pueden ser solicitadas antes
de iniciado un proceso o dentro de este, destinadas a asegurar el cumplimiento de la
decisin definitiva.
El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad est
destinada a garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional firme emergente de un
proceso de cognicin, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso
en aplicacin del principio de universalidad de aplicacin.
De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar est
destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. as lo establece el
artculo 608 del CPC.
Desde una perspectiva dinmica la expresin proceso cautelar se usa para indicar el
fenmeno del desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil cuando sta se dirige a
emitir decisiones cautelares.
El concepto elaborado limita el mbito del proceso cautelar como garanta de los
procesos de cognicin; sin embargo, estudios posteriores amplan los alcances de las
4
decisiones proyectndolas a garantizar y asegurar la satisfaccin misma del derecho
reconocido judicialmente o dispuesto por ley.
Segn lo establecido en el artculo 608 del C.P.C, todo juez puede, ha pedido de parte,
dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, medida que
estar destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva.
1
Citado por ROMERO MONTES Francisco Javier, El Nuevo Proceso Laboral, p. 296
5
cautelar importa un pre juzgamiento y es provisoria, instrumental y variable (artculo
612).
Se dice que la medida cautelar tiene un carcter preventivo, porque el juez para dictar
la medida, tiene en cuenta el peligro al que pueda estar sujeto el cumplimiento de la
obligacin por la demora del proceso principal. Frente a esa contingencia tal como
seala el CPC, toda medida cautelar, importa un prejuzgamiento y es provisoria
(artculo 612). La Ley N 26636 por su parte, sealaba que la finalidad de la medida
cautelar es asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. Es claro que si la
pretensin se encuentra suficientemente garantizada es improcedente la medida
cautelar.
2
ROJAS RODRIGUEZ, 1959: 24;
6
Para Novellino, las medidas cautelares son actos procesales que se adoptan antes de
deducida la demanda o despus de ello, para asegurar bienes o mantener situaciones
de hecho existente al tiempo de aquella y con el objeto de preservar el cumplimiento
de la sentencia que, en definitiva, recaiga sobre el proceso3.
En resumen, la medida cautelar tiene por objeto asegurar la satisfaccin del derecho
del pretensor o la reparacin del dao producido, estando tambin dirigida a evitar
este ltimo, lo que significa al final de cuentas que su finalidad radica en impedir que la
sentencia a dictarse en el proceso principal llegue a ser (por circunstancias naturales
como la prdida o destruccin de los bienes del deudor, por ejemplo o voluntarias
disposicin de los bienes del obligado)intil o inejecutable, ya sea total o parcialmente.
3
NOVELLINO, citado por MARTINEZ BOTOS, 1994: 32.[pic 2]
4
PALACIO, 1992, tomo VIII: 14
5
OTTOLENGHI, 1946: 511.
7
1.5. La Demanda Cautelar.
La medida cautelar requiere fundamentalmente instancia de parte y formular la misa a
travs de una solicitud o demanda en el cual se exprese y/o exponga con precisin y
claridad la respectiva pretensin.
El art 610, regula los requisitos de la solicitud, es as que el que solicita la medida
debe:
Requisitos De La Solicitud.
El artculo 610 del CPC. Dispone que El que pide la medida debe:
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectacin;
4. Ofrecer contracautela; y
Por la naturaleza del trabajo, nos interesa abordar el tema de la institucin misma de la
demanda, antes que el trmite o procedimiento. Es frecuente denominar a la demanda
cautelar, simplemente como solicitud cautelar y ello no es un simple problema
lingstico, sino que tiene su correlato en el tratamiento del tema cautelar como un
proceso o como un procedimiento sin mayor trascendencia.
Pues bien, es que la demanda bajo criterios formales es el medio de expresin del
derecho de accin; su expresin material.
8
excedente en oportunidad al momento de expresin de la sentencia del proceso al
cual garantiza.
El auto cautelar contiene la decisin judicial para afectar bienes y derechos de las
partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores en su caso. El auto
cautelar, tambin conocido en otras legislaciones, como providencia cautelar, es
pronunciado y ejecutado inaudita pars, por la naturaleza y finalidad especialsimo del
proceso cautelar; lo cual no implica negacin del derecho a la defensa, puesto que el
afectado ejercita su derecho de contratacin luego de ejecutada la medida.
1.6. Presupuestos.
Los presupuestos o condiciones para la obtencin y amparo de una medida cautelar
son los siguientes:
Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho, ms en su
acepcin semntica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho.
Como sabemos la acreditacin de los hechos expuestos por las partes con el
propsito de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos a
efectos de permitirle pronunciar su decisin final, exige el agotamiento de un conjunto
de actos procesales que por lo general se desarrollan en estricto respecto del
contradictorio, esto es, con la participacin, o posibilidad de hacerlo, de ambos sujetos
del inters en litigio; sin embargo, cumplir con este propsito tornara en ilusorio el
posterior cumplimiento o ejecucin de la sentencia si es que no adopta medidas de
prevencin o aseguramiento.
9
que, por ltimo, pueda admitirse su existencia ante la afirmacin del actor, avalada por
una buena contracautela.
Desde una perspectiva dinmica puede decirse que el fumus boni iuris es una de las
operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
cautelar, y se expresa en la obtencin de una declaracin de certeza de la apariencia
o presuncin de la existencia de intereses sustanciales. No se trata pues de obtener
una declaracin de certeza de la probada existencia de los intereses sustanciales o
procesales.
Como muy bien precisa Piero Calamandrei La cognicin cautelar se declara la certeza
de la existencia del derecho es funcin de la providencia principal; en sede cautelar
basta que la existencia del derecho aparezca verosmil, o sea para decirlo con mayor
claridad, basta que, segn un clculo de probabilidades, se pueda prever que la
providencia principal declarar el derecho en sentido favorable a aqul que solicita la
medida cautelar. El resultado de esta cognicin sumaria sobre la existencia del
derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaracin de certeza sino de
hiptesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podr ver si la
hiptesis corresponde a la realidad6.
Explica Ugo Rocco que toda cognicin sumaria y superficial importa, no la certeza de
derecho, sino la posibilidad o la probabilidad de la existencia del derecho, valorada
sobre la base de la afirmacin por parte del pretendido titular de l y sobre los
elementos indiciarios, ms que en verdaderas pruebas, de donde resulta probable la
existencia de un derecho, cuya plena declaracin de certeza ser o podr ser objeto
de una plena y normal declaracin de certeza del derecho.
Podemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o El llamado fumus boni
iuris no es ms que una valoracin subjetiva y, en gran parte, discrecional, del juez
sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente
sumaria y superficial7.
6
Calamandrei, Piero: Ob. Cit pg. 77.
7
Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil T.V. Edit DEPALMA, pg. 143.
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razn justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere
adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal
La condicin general para dicta una medida preventiva es, el temor de un dao
jurdico, es decir la inminencia de un posible dao a un derecho o a un posible
derecho, si este dao es o no en realidad inminente y jurdico, resultar de la
declaracin definitiva. Por la misma razn la decisin cautelar puede ser revocada,
modificada o confirmada.
Peligro en el derecho procesal, no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad
de uno de tales hechos de ocasionar el sacrificio o la restriccin, o de un derecho o
inters de derecho sustancial o de un derecho o inters de derecho procesal.8
8
Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil T.V. DEPALMA Bs.As. 1997 p.48.
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CAPITULO II
2.1. La Contracautela.
La medida precautoria slo podr decretarse bajo responsabilidad de la parte
solicitante quien deber dar caucin por las costas y daos y perjuicios que pudiere
ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho. Esta garanta no se exigir cuando
el solicitante fuere el Estado, las municipalidades, o un beneficiario de gratuidad."
Una Contracautela es lo que tienes que dar para garantizar, justamente la Cautela que
t ests solicitando. Es decir, si solicitas una medida cautelar civil, antes de iniciado un
proceso judicial, como todava no hay pruebas ni sentencia que digan que t tienes la
razn, pero tu pedido parece veraz y ajustado a derecho, tienes que dar una suerte de
respaldo econmico POR SI NO TIENES razn. Te dan la medida. Y si perjudicas al
otro sobre quien recay la medida que t pediste? Es una garanta por las dudas que
tengas que indemnizar al otro por el perjuicio que le ocasionaste pidiendo al juez una
medida cautelar civil. La parte afectada por una Medida Precautoria puede pedir que la
otra parte o mejore la contracautela No se exige la contracautela al Estado. El motivo
de la contracautela o caucin est en el equilibrio que las partes deben conservar en
un ulterior proceso.
Mauricio Ottolenghi, citado por Monroy Glvez, sobre el particular explica que
"con el instituto cautelar se atiende ms que a la finalidad de actuar el derecho,
a conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia prctica de las
providencias definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es con relacin al
derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que ms que hacer justicia,
contribuye o garantiza el eficaz funcionamiento de sta. "
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En conclusin, si el fallo definitivo es el medio por el cual se hace efectivo el
derecho material o sustantivo, la medida cautelar es el medio a travs del cual
el fallo definitivo se convierte en eficaz.
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d. Contingencia. - Las medidas cautelares cumplen una funcin asegurativa, sin
embargo y en efecto es posible que cumplan con creces su objetivo,
circunstancia que se ve confirmada cuando se ampara la pretensin cautelada
y tramitada en el proceso principal. Sin embargo, puede igualmente suceder
que la medida cautelar amparada para garantizar la eficacia de una decisin
correspondiente a un proceso principal no pueda finalmente cumplir su
propsito al declararse infundada la demanda a la que deba asegurar.
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literal de la norma se entiende que slo cabe la cancelacin cuando la demanda es
declarada infundada. La duda que algunos se plantean es: existe fundamento para
aplicar la norma cuando nos encontremos ante un supuesto de improcedencia de la
demanda? Nuestra opinin es que no cabe tal interpretacin extensiva, por dos
razones:
Estas medidas vienen a ser claramente redundantes e intiles, bsicamente por las
siguientes razones:
(i) Para el propio CPC, mediante una medida cautelar se asegura y tambin se
satisface anticipadamente (arts. 674 ss.), por lo que las medidas anticipadas no traen
absolutamente nada nuevo ni diferente de otras medidas. O sea, se trata de una
evidente superfetazione, que demuestra una severa inconsistencia teniendo en cuenta
la mismsima (y equivocada) opcin conceptual de nuestro legislador.
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(ii) El artculo 611 permite al juez adoptar la medida que considere adecuada,
consagrando el poder general de cautela, por lo que el juez, aun cuando se pida una
medida encuadrada en alguno de los nomen iuris consagrados por el CPC (medida
innovativa, medida genrica, etc.), podr adecuar la medida idnea para la
proteccin del derecho.
(iv) Una sentencia definitiva no requiere de ninguna medida anticipada para asegurar
su ejecucin provisional [5]. En el caso de la tutela satisfactiva anticipada, lo que se
anticipa es precisamente la tutela del derecho que sera concedida en la sentencia y,
principalmente, en su ejecucin. Una vez expedida la sentencia definitiva, la medida
mediante la cual se otorg tutela satisfactiva anticipada pasa a ser sustituida (en su
eficacia) por aquella (esto es exactamente lo que ocurre con las medidas de los arts.
674 ss).
Sin perjuicio del anlisis puntual esbozado en el tem anterior, vuelvo a insistir: estas
medidas anticipadas del art. 618, CPC, no pueden confundirse con la ejecucin
inmediata de la sentencia. Aquellas ciertamente no ofrecen ningn tipo de ejecucin
provisional de la sentencia. No sirven ni pueden servir para ello. Es como si una
sentencia de alimentos de primera instancia requiriese de una medida cautelar para
asegurar provisionalmente su ejecucin. Error: esta sentencia se ejecutar
inmediatamente sin necesidad de ninguna medida con cognicin sumaria, pues el
motivo de ejecucin reside en la cognicin completa no definitiva con que fue
adoptada.
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2.6. Sanciones Por Medida Cautelar Innecesaria O Maliciosa.
Luego de dar lectura al artculo antes citado, quizs muchos se pregunten cul es la
importancia del mismo en nuestra realidad jurdica. Aunque no lo crean, dicha
disposicin normativa es de suma importancia, y es ello lo que tratar de evidenciar a
lo largo de los siguientes prrafos.
Puedo afirmar que al momento de solicitar una medida cautelar muy pocos nos
detenemos si quiera a darle una lectura. En efecto, al momento de peticionar una
medida cautelar lo primero que hacemos es comprobar que cumplimos con todos los
requisitos necesarios para que la misma sea concedida, es decir, que contamos con
verosimilitud en el derecho, que existe peligro en la demora, y que la medida es
adecuada; y adems nos preocupamos por ofrecer una contracautela, que no es un
requisito para la concesin de la medida sino para su ejecucin, sin embargo, siempre
se cumple con ofrecerla a efectos que se su omisin no sea materia de
cuestionamiento al momento de calificar la precautoria. Entonces, es evidente que
estamos al tanto de cumplir con todos y cada uno de los requisitos indicados, mas no
tomamos en consideracin que nuestra legislacin ha establecido una sancin cuando
nos encontramos ante una medida cautelar innecesaria o maliciosa. Se regula una
situacin en especfico, sealando que ste ser aplicable cuando se declare
infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con una medida cautelar,
lo que podra dar lugar, segn el artculo, a que vlidamente la parte perjudicada con
la medida solicite una indemnizacin por daos y perjuicios. Sin embargo, las
interrogantes que surgen de manera inmediata son cundo ser posible que el
perjudicado con la medida solicite una indemnizacin? Bastar con que la demanda
sea declarada infundada para que surja el derecho a solicitar la indemnizacin? O
acaso es necesario que exista dolo o culpa de quien peticion la medida? Entonces,
qu teora se aplica, la subjetiva o la objetiva de atribucin de responsabilidad?
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Como puede observarse, son muchas las interrogantes, y es por eso que a lo largo de
las siguientes lneas intentar dar respuesta a cada una de ellas. Veamos.
Luego de haber citado lo que seala la doctrina respecto de ambas teoras, debo
indicar que la diferencia entre ellas es sustancial puesto que la teora objetiva
solamente requiere que la demanda haya sido declarada infundada para que exista la
obligacin de resarcir por concepto de daos y perjuicios, a diferencia de la teora
subjetiva segn la cual no basta con que la demanda no haya sido amparada, sino
que, adems, se necesitar que el peticionante de la medida haya actuado con dolo,
culpa o negligencia.
Ahora bien, deber entenderse que un sujeto puede haber solicitado una medida
cautelar con un actuar doloso cuando ha existido una intencin de daar, ha existido
fraude, trampa, entre otros. De igual manera, la culpa deber ser entendida como la
omisin de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la obligacin, y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
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En este orden de ideas, puedo afirmar que la teora ms razonable es la subjetiva
puesto que resulta lgico que el peticionante de una precautoria o medida cautelar
solamente est obligado a responder por los daos y perjuicios que pudiese haber
ocasionado a la parte contraria cuando ha actuado con dolo, culpa o negligencia al
solicitar la medida; de lo contrario considero que no existira razn alguna para que se
le condene a pagar una indemnizacin.
Las medidas cautelares son instrumentos jurdicos que tienen por finalidad asegurar la
eficacia de la sentencia definitiva. Esta figura jurdica fue creada para hacerle frente a
la demora en la solucin de los procesos, demora que, como todos sabemos, se debe
a la excesiva carga procesal que soporta nuestro Poder Judicial. Entonces, es
evidente que esta figura contemplada en nuestro ordenamiento procesal ha sido
justamente ideada para que sea utilizada por los miles de justiciables que acuden al
rgano Jurisdiccional, por lo cual sera ilgico aplicar la teora objetiva puesto que as
lo que se estara pretendiendo es desincentivar a los justiciables a solicitar una medida
de esta naturaleza y esa no ha sido la finalidad de nuestro ordenamiento jurdico.
Siendo ello as, carece de sentido sostener que el demandante deba ser condenado a
pagar una indemnizacin por daos y perjuicios por el slo hecho de que la demanda
interpuesta no haya sido amparada, es evidente que la solicitud de indemnizacin
solamente deber prosperar si es que quien solicit la medida lo ha hecho, por
ejemplo, con la intencin de causar dao o si es que no ha tenido un actuar diligente.
En efecto, puedo advertir que el mismo indica: Sanciones por medida cautelar
innecesaria o maliciosa. A partir del ttulo que forma parte integrante de la norma
misma, puedo interpretar que el trmino innecesaria est vinculado al concepto de
culpa. Y, de otro lado, la expresin maliciosa estara vinculada al concepto de dolo.
Es por esta razn que puedo concluir que nuestra legislacin acoge la tesis subjetiva
de atribucin de responsabilidad en la que no basta que la demanda haya sido
declarada infundada, sino que, adems, deber tenerse en consideracin si es que se
ha actuado con dolo o culpa al momento de solicitar la medida, para as poder concluir
vlidamente que el peticionante debe responder por daos y perjuicios.
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2.7. Caducidad De La Medida Cautelar.
Los actos jurdicos procesales son realizados por personas (juez, partes, terceros
Ministerio Pblico) que en s misma son expresin finita de espacio y tiempo. El
devenir de la materia en movimiento expresado y reconocido comnmente como
tiempo es un hecho natural que en s mismo o en concurrencia con otros hechos
genera efectos jurdicos de trascendental importancia.
El proceso pro cierto, como relacin o institucin jurdica no es ajeno a los efectos del
tiempo, de modo particular con relacin a las medidas cautelares una de sus
manifestaciones es la caducidad de stas, cuya ocurrencia se produce en
determinados supuestos o hiptesis que seguidamente revisamos:
Del mismo modo, aunque la norma no lo seale con precisin debemos colegir que si
la demanda es declarada improcedente, liminarmente, en este caso no existe la
posibilidad de subsanacin de nada, slo cabe la apelacin del auto de improcedencia.
La apelacin debe ser concedida con efecto suspensivo por tratarse de un auto que
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pone fin al proceso; creemos que en este caso la medida cautelar slo caduca si es
que el rgano revisor confirma el auto de improcedencia.
La notacin de la demanda en los registros pblicos (art. 673 del C.P.C).- Esta se da a
efectos de que en virtud del principio de publicidad registral, personas ajenas al
proceso puedan informarse de la existencia de dicho proceso. El juez debe remitir
copias de la demanda, la resolucin que la admite y de la cautelar.
Exp. N 251-95 del 23/02/1995 Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima
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por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su
accin y prueba que aporta.
3.- Innovativas.
4.- De No innovar.
Lo que se busca es evitar el dao por medio del mantenimiento del statu quo y no de
hacer prevalecer ste por s mismo, en atencin a su valor abstracto.
VARIACION
El artculo seiscientos diecisiete del cdigo procesal civil regula todo lo relacionado con
la variacin de la medida cautelar precisando en consecuencia las siguientes
situaciones jurdicas: sujetos, oportunidad, sentido o alcances y tramitacin del pedido
de variacin.
La tramitacin del pedido de variacin defiere segn se trate del titular de la medida o
de la parte afectada con la ejecucin de aqulla. En efecto, el primer prrafo del
artculo mencionado establece la posibilidad de variacin de la medida cautelar a
pedido del titular de la medida, y en cualquier estado del proceso, sin previa citacin
del afectado. El segundo prrafo del mismo artculo, reconociendo similar derecho al
afectado, dispone sin embargo que para su resolucin se cite previamente al titular de
la medida.
22
La regulacin normativa respecto a la tramitacin de la variacin, en atencin al
solicitante, es lgica, puesto que el trmite "inaudita altera pars", slo beneficia al
ejecutante o titular de la medida, pero nunca al ejecutado, por ello es que la solicitud
de variacin que el afectado o ejecutado solicita debe contar con la previa citacin del
titular de la medida; de otro modo se desnaturalizara la esencia de las medidas
cautelares respecto a su ejecucin y finalidad.
CAPITULO III
3.1. PROCEDIMIENTO CAUTELAR
Conforme precisa el artculo 635 del Cdigo Procesal Civil, todos los actos relativos a
la obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para que se
forme cuaderno especial.
23
acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la
procedencia de la demanda, el plazo para la interposicin de sta se computar a
partir de la conclusin del procedimiento conciliatorio, el que deber ser iniciado dentro
de los cinco das hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la medida.
Concepto
Con la promulgacin de la nueva ley N29384 vigente desde la fecha 29 de junio del
ao 2009 por lo que se a producido transcendentales cambios en la tramitacin de las
medidas cautelares, entre otros, como es la eliminacin del inaudita altera pars, as
como la introduccin de la oposicin a la medida cautelar est redactada de la
siguiente manera.
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a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulacin de la
oposicin no suspende la ejecucin de la medida. De ampararse la oposicin,
el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolucin que resuelve la
oposicin es apelable sin efecto suspensivo.
Comentario
Se puede concluir con esta nueva modificatoria en que el afectado con la medida
cautelar, solo puede oponerse en el plazo de 5 das ms no especifica en que el
afectado puede plantear el recurso de apelacin. Solo le faculta apelar una vez que la
oposicin sea rechazada ms no puede apelar sin previamente oponerse.
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Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar.
COMENTARIO
Las medidas cautelares especificas son las que se encuentran previstas para cada
caso particular y de manera expresa, en el cdigo procesal civil. Este tipo de cautela
26 denominada tambin tpica se encuentra contemplada y regulada en la norma con
un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica determinada; caso diferente al de la
medida cautelar genrica, que de acuerdo a la propia previsin que hace el cdigo se
mantiene en una relativa. (Pelez, 2007).
26
Finalmente se puede concluir que este tipo de medidas son aquellas que son
nominadas y tpicas que tienen una normativa propia. Este tipo de medidas son las
ms comunes en nuestro cdigo civil regula los siguientes tipos de medidas
especficas: para futura ejecucin forzada (embargo, secuestro, anotacin de
demanda) temporales sobre el fondo, innovativas y de no innovar.
Segn PELEZ, Son aquellas que tienen como finalidad asegurar la posibilidad de
ejecucin forzada ante el incumplimiento real y voluntario de obligaciones de dar suma
de dinero, de dar bien mueble determinado, de obligacin de hacer o no hacer,
ordenadas mediante sentencias. En casos como el de anotacin de demanda, tienden
adems a asegurar la decisin final de las pretensiones declarativas o constitutivas.
(Pelez, 2007)
Para HINOSTROZA, Las medidas para futura ejecucin forzada son aquellas
dirigidas a asegurar el cumplimiento de la obligacin a que se le condenar al vencido
mediante el correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que
van a ser materia de ejecucin forzada se mantengan para su realizacin. (Hinostroza,
2011)
3.2. El Embargo
3.2.1 Concepto
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pueda satisfacer su crdito una vez que se dicte la declaracin de certeza que lo
reconozca y ordene su pago. (Hinostroza, 2011)
Son inembargables:
2. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos bsicos del obligado y de
sus parientes con los que conforma una unidad familiar, as como los bienes que
resultan indispensables para su subsistencia;
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5. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de
Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.
8. Los sepulcros.
No obstante, pueden afectarse los bienes sealados en los incisos 2. y 3., cuando se
trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. Tambin pueden
afectarse los frutos de los bienes inembargables. (*)
(*) Artculo sustituido por el Artculo 1 de la Ley N 26599, publicada el 24-04-96, cuyo
texto es el siguiente:
Bienes inembargables
Son inembargables:
3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos bsicos del obligado y de
sus parientes con los que conforma una unidad familiar, as como los bienes que
resultan indispensables para su subsistencia;
29
4. Los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio
directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado;
9. Los sepulcros.
No obstante, pueden afectarse los bienes sealados en los incisos 3. y 4., cuando se
trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. Tambin pueden
afectarse los frutos de los bienes inembargables, con excepcin de los que generen
los bienes sealados en el inciso 1.
30
inembargables los bienes del Estado de dominio pblico e INFUNDADA la
demanda en lo dems que contiene.
El Embargo.
El instituto del embargo ha sido regulado dentro de nuestro ordenamiento jurdico. As,
se tiene que el embargo se da principalmente cuando se ventilen pre-tensiones de dar
sumas de dinero, pero no se seala que slo se podr solicitar embargos ante
pretensiones de dar sumas de dinero, por tanto, es posible el embargo cuando se
ventilen otra clase de pretensiones siempre que las mismas puedan con posterioridad
ser apreciables en dinero.
Ahora bien, debemos tener claro que, aunque el embargo se encuentra regulado
dentro del Ttulo IV del Cdigo Procesal Civil (CPC) referido al proceso cautelar, el
embargo tambin puede darse en la etapa de ejecucin de sentencia (en el caso de
proceso de conocimiento, abreviado o sumarsimo) o en la etapa de ejecucin forzada
en el proceso nico de ejecucin donde se ejecuten ttulos ejecutivos extrajudiciales.
Embargo preventivo
31
Embargo ejecutivo
b) Ambos tipos de embargo cumplen la funcin de concretar los bienes sobre los que
ha de recaer una determinada actividad de apremio. Pero, mientras que sa es la
funcin esencial del embargo ejecutivo, en el preventivo asume un carcter
instrumental, esto es, se haya al servicio de la nalidad fundamental del embargo
preventivo, que es la de asegurar la efectividad de la sentencia que, en su caso,
recaiga en el proceso principal. Esto es lo que determina su carcter de medida
cautelar.
32
el embargo ejecutivo requiere siempre para su existencia un ttulo ejecutivo. Ibdem,
pp. 97-98.
Lo cual se condice con la razn de ser del embargo, esto es cuando como ya lo hice
mencin- surte efectos para todos, es decir, con su inscripcin en el registro
correspondiente.
El embargo recae sobre bienes y derechos. Los bienes pasibles de embargo son tanto
los bienes corpreos (ejemplo una casa, un vehculo, un barco, dinero, un animal,
etc.), como los bienes incorpreos (ejemplo derecho de autor, etc.). La regla general
indica que, al afectar algn derecho mediante embargo, es pasible poder realizar actos
de ejecucin disponer sobre dicho bien o derecho, siendo que cuando se traba
embargo sobre derechos expectaticios resulta imposible jurdicamente realizar los
actos de ejecucin.
En efecto, en el supuesto que A trabe embargo sobre los derechos y acciones que le
corresponden a B sobre un inmueble, siendo que su alcuota no est determinada,
pero B es copropietario de dicho bien, la propia ley presume que las cuotas de los
copropietarios son iguales admitiendo prueba en contrario (art. 970 del CC) y sobre la
base de dicha norma puede darse la ejecucin.
Ahora bien, slo ser factible el embargo sobre las acciones y derechos que le
correspondern a uno de los cnyuges una vez liquidada la sociedad de gananciales,
lo que no puede considerarse como copropiedad, al menos no ser copropiedad hasta
que no fenezca la sociedad de gananciales y se hayan divido los gananciales entre
cada cnyuge. Por ende, en la prctica es posible rematar bienes sujetos al rgimen
de copropiedad, rematndose las acciones y derechos que le corresponden al
copropietario sobre el bien, mientras que resulta ser un imposible jurdico rematar los
33
bienes sujetos al rgimen de la sociedad de gananciales, sobre los derechos
expectaticios que puede tener alguno de los cnyuges porque en la realidad dicho
cnyuge no es titular actual de ninguna accin y derecho sobre el bien.
Pero ello, no puede darse en el supuesto que se embargue derechos expectaticios del
obligado cuando el bien pertenece a una sociedad de gananciales de la cual forma
parte, pese a que existe norma expresa que seala que los gananciales se dividen por
mitad entre ambos cnyuges (art. 323 del CC), por ello, es un derecho expectaticio
sabiendo que fenecida la sociedad de gananciales deber corresponderle la mitad de
los gananciales. Empero, el embargante asegurar de alguna forma su crdito si
embarga dicho derecho expectaticio, ya que, si el obligado al liquidarse la sociedad de
gananciales otorga mediante donacin sus gananciales a la otra persona que
conformaba ella, pues tambin asumir el embargo.
cual, el acreedor tiene a su disposicin el ntegro patrimonio del obligado, sea cual
fuese los bienes que lo conforman; por otra parte, la segunda accin, de carcter real,
est presente en los acreedores que, adems, cuentan con una garanta real a su
favor, la cual permite ejecutar exclusivamente el bien gravado
A mayor abundamiento, el ejemplo que brinda Carnelutti citado por la profesora Ariano
resulta ser sumamente convincente y razonable, para el maestro italiano cuando el
acreedor hace vender, en dao del deudor o del tercero, el fundo sujeto a hipoteca,
hace valer en juicio el derecho de crdito o el derecho real. Ciertamente, de las dos
hiptesis, la verdadera es la primera, ya que el fundo est sujeto a la expropiacin, no
al libramiento, y al acreedor se le entrega en n de cuentas el dinero que se le debe,
no el fundo dado en garanta.
34
distinta de esas dos: el derecho de crdito por un lado y la accin ejecutiva del otro, y
el pretendido derecho real no es ms que la quinta rueda del carro. Acreedor simple y
acreedor hipotecario se comportan, en el proceso y fuera de l, los dos del mismo
modo, y no se observa, por consiguiente, de parte del titular del derecho, ningn
comportamiento que no responda al contenido caracterstico del derecho de crdito.
En cuanto a las similitudes entre el embargo y las garantas reales se puede sealar
las siguientes:
- Cumplen la funcin de concretar o delimitar los bienes sobre los que la actividad
ejecutiva ha de versar.
- Otorgan preferencia al acreedor en cuanto al cobro del producto del remate del bien
afectado. Respecto a las diferencias entre ambas instituciones, las que a continuacin
se detallan son las que considero ms resaltantes:
- El embargo nace con la sola declaracin del juez a travs de la resolucin judicial
correspondiente, mientras que por regla general las garantas reales se constituyen o
nacen desde su inscripcin en el registro.
- El embargo siempre tiene estrecha vinculacin a un proceso judicial, mientras que las
garantas reales surgen extraprocesalmente.
35
3.2.4 Embargo en forma de depsito y secuestro
Segn el Art.649 del cdigo procesal civil, cuando el embargo en forma de depsito
recae en bienes muebles del obligado, ste ser constituido en depositario, salvo que
se negase a aceptar la designacin, en cuyo caso se proceder al secuestro de los
mismos procedindose de la manera que se indica en el prrafo siguiente.
Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, stos sern depositados a
la orden del juzgado. En este caso, el custodio ser de preferencia un almacn
legalmente constituido, el que asume la calidad de depositario, con las
responsabilidades civiles y penales previstas en la ley. Asimismo, est obligado a
presentar los bienes dentro del da siguiente al de la intimacin del juez, sin poder
invocar derecho de retencin.
Por otra parte, explica PLAEZ que, El embargo en forma de depsito constituye
pues la afectacin jurdica de los bienes del deudor (bienes debidamente
individualizados) con la finalidad de garantizar su conservacin para una futura
ejecucin. Estos bienes, conforme lo dispone el artculo glosado, quedan depositados
a la orden del juzgado que dict la medida cautelar, teniendo el depositario la funcin
material de realizar actos de vigilancia o guarda de la cosa embargada; siendo el
depsito de los bienes embargados el elemento esencial de la medida. (Pelez, 2007)
DE LZZARI, citado por PELEZ, refiere que una de las consecuencias jurdicas del
embargo en forma de depsito, es la indisponibilidad del bien afectado, reduciendo
sensiblemente las potestades de su titular, quien a partir de la ejecucin debe
abstenerse de todo acto jurdico o fsico que disminuya la garanta que el bien
significa, es decir no se puede enajenar como libre- bajo pena de incurrir en ilcito
previsto en el derecho penal, por lo que su titular no puede desarrollar su normal poder
de disposicin. (Pelez, 2007)
Para GONZLES, citado por Hinostroza dice que, el depsito judicial en el acto por el
cual el tribunal hace entrega, previo inventario, a la persona designada al efecto,
llamada depositario, de los bienes muebles e inmuebles, pertenecientes a las partes
36
litigantes, que son objeto de las medidas preventivas o en ejecucin de sentencia, a fin
que las guarde y conserve a disposicin de aquel. (Hinostroza, 2011)
El secuestro.
Concepto
UGO ROCCO citado por Pelez, considera que el secuestro es una orden con la que
el rgano jurisdiccional competente, a solicitud de un sujeto interesado, le quita la
disponibilidad de un bien, mueble o inmueble o de una universalidad de bienes, o de
una hacienda, a otro sujeto que lo detenta o de una cosa que constituye una prueba
real preconstituida proveyendo a la custodia de ellos, de forma que quede
inmodificada la situacin de hecho o de derecho evitando el peligro de que por hechos
naturales o voluntarios sean suprimidos o eliminados o restringidos los intereses del
derecho sustancial o procesal. (Pelez, 2007)
El Art.643 del cdigo procesal civil se refiere a esta medida para futura
ejecucin forzada expresando que, cuando el proceso principal tiene por
finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre
determinado bien, la medida puede afectar a ste, con el carcter de secuestro
37
judicial, con desposesin de su tenedor y entrega a un custodio designado por
el juez.
Clases
Secuestro Judicial
Esta forma de secuestro se ordena cuando existe donde se dilucida sobre la propiedad
y posesin de un bien determinado, sea este mueble o inmueble.
FERNNDEZ VARGAS, citado por Pelez, seala a esta medida en que se le conoce
en doctrina como secuestro en sentido propio, porque su finalidad es cautelar la cosa
misma, que es objeto de controversia; y porque tiende adems a la preservacin de la
existencia e integridad del bien o bienes (muebles o inmuebles) que en s mismos
constituyen el objeto del litigio ya promovido o que se habr de promover,
sustrayndolos de la disponibilidad material y jurdica de toda persona. (Pelez, 2007)
La idea central en este tipo de medida es que la accin que se ejercite en el proceso
principal est dirigida a obtener la entrega de una cosa especfica o determinada,
como consecuencia de haberse dilucidado el derecho de propiedad o posesin sobre
un bien determinado. No se trata de pretensiones dinerarias sino de declarativas de
derechos (Ledesma, 2008)
LINO PALACIO, citado por Hinostroza, nos informa que este tipo de secuestro tiene a
preservar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio
actual o futuro y recae, por lo tanto, sobre el objeto mediato de la pretensin principal
ya interpuesta o que se ha de interponer. (Hinostroza, 2011)
38
Secuestro conservativo
PELEZ explica que, Este tipo de secuestro recae sobre cualquier bien o derecho del
deudor y tiende a asegurar un mandato ejecutivo. Al igual que en el secuestro judicial,
en ste tambin opera el desapoderamiento del bien sobre el cual recae el secuestro,
disponindose el nombramiento de un tercero en calidad de custodio, quien con
responsabilidad, derechos y obligaciones ejerce la posesin del bien o bienes
secuestrados, los que oportunamente se pondrn a disposicin del juzgado para
efectos de ejecucin forzada. (Pelez, 2007)
RIOJA explica que, La necesidad impostergable del que la pide o por la medida puede
consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va decidir en la sentencia, sea en
su integridad o slo en aspectos sustanciales de esta. (Rioja, 2007)
A criterio de REDENTI citado por Hinostroza define que, con este secuestro
conservativo, no se trata ya de proveer a la custodia de cosas ciertas y determinadas,
sino genricamente de bienes patrimoniales, a fin de poderlos someter ms tarde a un
procedimiento de ejecucin (Hinostroza, 2011)
Finalmente se debe precisar, conforme lo refiere la ltima parte del Art.643 del cdigo
procesal civil, que se aplican al secuestro, en cuanto sean compatibles, con su
naturaleza, las disposiciones referidas al embargo.
39
Artculo 653.- Cateo en el embargo en depsito o en el secuestro.-
El cateo se justifica por las circunstancias que rodean a la ejecucin del embargo en
forma de depsito y en especial al secuestro. Es comprensible que el afectado
pretenda sustraer el mayor nmero de bienes de la ejecucin con este propsito
realiza actos de ocultamiento. Las zonas de ocultamiento no son nicamente los
ambientes del inmueble, sino el propio cuerpo. En este ltimo caso puede tratarse del
ocultamiento de dinero, alhajas, ttulos valores y otros bienes pequeos en los bolsillos
e incluso en el interior de las ropas.
40
o derecho del presunto obligado aunque se encuentre en posesin de terceros, con las
reservas sealadas por la ley.
El Art. 656 del Cdigo Procesal Civil regula el embargo en forma de inscripcin
estableciendo lo siguiente:
Si bien esta medida cautelar no impide la transferencia del bien, trae como
consecuencia jurdica que el adquirente del mismo asuma la carga de la medida
preventiva hasta por el monto que ella alcance, sustituyndose aqul al deudor para
tales efectos, salvaguardndose as los intereses del titular de la medida, una medida
aseguradora en principio.
La compatibilidad que exige este Artculo 656 del Cdigo Procesal Civil est dado
entre la afectacin y el ttulo de propiedad ya inscrito, ello implica que el titular del
derecho dominial que aparezca en el Registro sea el obligado y no otra persona. Tal
compatibilidad supone adems que el bien sea susceptible de embargabilidad, pues
no procedera la inscripcin del embargo si tuviese la calidad de inembargable (o
inafectable), como cuando se trata de un bien que se constituy en patrimonio familiar,
o que perteneciendo al Estado sea de dominio pblico.
41
Por ello, es muy importante el requisito de compatibilidad aun en el caso de haber
resolucin judicial que ordene la inscripcin de una medida incompatible con dicho
ttulo y estando el registrador pblico obligado a no calificar tal resolucin por mandato
del segundo prrafo del Art. 2011 del Cdigo Civil, debe el indicado registrador
rechazar la inscripcin en observancia del principio de tracto sucesivo (contemplado
en el Art. 2015 del Cdigo Civil), segn el cual ninguna inscripcin, salvo la primera,
se hace sin que est inscrito o se inscriba el derecho de donde emane, debiendo
mantenerse siempre la exacta concordancia entre la realidad registral y el contenido
del acto que se pretende inscribir; es decir que de los asientos regstrales existentes
se aprecie el nexo entre el ttulo dominial inscrito y los dems derechos registrados o
por registrarse.
Finalmente, considero que cualquier impedimento del acceso del mandato cautelar al
Registro a causa de incompatibilidad descrita en el prrafo precedente se funda
adems en el hecho de que ninguna inscripcin puede irrogar dao a los terceros
ajenos a una relacin jurdica, en razn de no amparar la ley el abuso del derecho.
Por lo tanto, es con tal inscripcin que se ejecuta o formaliza la medida cautelar en
forma de inscripcin y no con la faccin del acta que acostumbran a realizar los
auxiliares jurisdiccionales para anotar el embargo.
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Reduccin de la retencin:
El deudor puede solicitar al Ejecutor que el embargo no le impida el cumplimiento de
las obligaciones legales de naturaleza tributaria, laboral o alimenticia a su cargo y de
los pagos necesarios para el funcionamiento del negocio.
Que no cuenta con otros ingresos o deudas por cobrar que permitan el
funcionamiento de su negocio.
Sobre el tercero
Si el tercero niega la existencia de crditos y/o bienes, aun cuando estos existan,
estar obligado a pagar el monto que omiti retener, bajo apercibimiento de
declarrsele responsable solidario, sin perjuicio de la sancin correspondiente a la
infraccin tipificada en el numeral 6) del Artculo 177 y de la responsabilidad penal a
que hubiera lugar.
43
Comunica la existencia o el valor de crditos o bienes y efecta la retencin,
pero no entrega a la SUNAT el producto de la retencin.
A travs de este embargo se afectan directamente los ingresos del deudor en el lugar
en el cual stos se perciben, con la finalidad de hacer efectiva la cobranza de la
deuda.
Este embargo consiste en el nombramiento por parte del Ejecutor, de uno o varios
interventores informadores para que en un plazo determinado recaben informacin y
verifiquen el movimiento econmico del Deudor y su situacin patrimonial, con el fin de
hacer efectiva la cobranza de la deuda.
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3.2.11 Embargo en forma de administracin de bienes.
En este tipo de embargo el Ejecutor est facultado para nombrar uno o varios
interventores administradores con la finalidad de recaudar los frutos o utilidades
que pudieran producir los bienes embargados.
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aqul directamente. El artculo 2014 del Cdigo Civil regula esta figura y de lo
preceptuado por l, podemos definir al tercero registral como aquel que adquiri
un derecho a ttulo oneroso, con buena fe, de quien aparece en el Registro con
derecho inscrito y que ha procedido a inscribir su adquisicin. Haba que agregar,
tal como lo seala la Exposicin de Motivos, que ser tercero registral respecto
de cualquier acto o contrato en cuya celebracin no ha intervenido y que a su vez
no se haya inscrito o se inscriba con posterioridad.
No siendo el propsito del presente trabajo agotar el estudio del tercero registral,
bstenos con decir que la buena fe consiste en el desconocimiento, usando tanto
medios registrales como extra-registrales para el mantenimiento de dicha
situacin, de la inexactitud del Registro y que ese desconocimiento debe
mantenerse hasta el momento de la inscripcin.
De lo expuesto, podemos concluir que la anotacin de demanda tiene por
propsito publicitar la existencia de procesos relativos a inmuebles, en la
hiptesis que, como afirma Carlos A. Hernndez Lozano, las sentencias que en
ellos se dicten hayan de ser opuestas a terceros adquirentes del bien o a terceros
en cuyo favor se haya constituido un derecho real. Anotada esta medida, el
tercero no podra argir buena fe, en el entendido que el anotante haya obtenido
sentencia favorable en el proceso iniciado para contradecir el dominio del
transmitente, la existencia del derecho, o para modificar la inscripcin extendida
y, como consecuencia de ello, no podra mantener su adquisicin por no reunir
los requisitos exigidos por el artculo 2014 del Cdigo Civil. De esta manera, se
pueden anotar demandas sobre accin reivindicatoria, tercera de dominio,
peticin de herencia, accin revocatoria o pauliana, otorgamiento de Escritura
Pblica, entre otras.
De obtenerse la anotacin de la demanda en este tipo de procesos, el
demandante lograr que la sentencia que le sea favorable pueda ser ejecutada,
permitiendo, de este modo, que la titularidad civil, objeto del litigio, y la registral
coincidan. No obstante, que es procedente nicamente cuando se deduce una
pretensin que puede originar la modificacin de una inscripcin, puede ocurrir
que esta medida sea admitida en un proceso en que se discuta una pretensin
distinta, como sucede cuando la pretensin se refiere al cobro de un crdito. En
tal supuesto, la extensin del respectivo asiento no impedir que surja el tercero
registral, por no contradecirse la titularidad del bien, ni trasladar la facultad
dispositiva sobre l al Estado, por no corresponder a los efectos que con tal
medida se buscan obtener.
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disposicin del titular que aparece en Registros, sean nulos y que, como tales, no
sean susceptibles de inscripcin o que, en todo caso, si son inscritos y la
sentencia resulta favorable para el anotante devendrn en nulos.
Frente a tal argumento, nosotros sostenemos que la anotacin de demanda no
implica que los actos de disposicin del demandado respecto del bien litigioso,
sean sancionables con nulidad, toda vez que tales actos no se encuentran
comprendidos en ninguna de las causales reguladas en los artculos 219 y 221
del Cdigo Civil, por lo que son perfectamente vlidos entre las partes. (Fortini) .
Alimentos.
La palabra alimentos, proviene del latn alimentum que a su vez deriva de alo que
significa simplemente nutrir; empero, no faltan quienes afirman que procede del
trmino lere, con la acepcin de alimento o cualquier otra sustancia que sirve como
nutriente, aun cuando es lo menos probable. En cualquier caso, est referido al
sustento diario que requiere una persona para vivir.
Se trata luego de una institucin importante del Derecho de Familia que consiste en el
deber jurdico impuesto por la ley y que est constituida por un conjunto de
prestaciones para la satisfaccin de necesidades de las personas que no pueden
proveer a su propia subsistencia.
47
Los alimentos presuponen todo aquello destinado al sustento, morada, vestimenta,
asistencia fsica y moral de quien se encuentra por las razones anteriormente
explicadas en condiciones de inferioridad. El deber de alimentar, a su vez, est
directamente vinculado con la relacin personal existente entre el alimentante y el
alimentista, y sus alcances se miden en funcin social propia del entorno de ambos
sujetos (Schereiber 2006 p.401).
Segn Cornejo (1988) Alimentos en acepcin restringida son aquellos derechos que
corresponden a la persona humana por el simple hecho de serlo, que se dirigen a
amparar y garantizar a la persona misma en su sustantividad y dignidad, que no son
variables en dinero, por mucho que su obligacin pueda originar una obligacin
indemnizatoria, que subsisten en tanto subsista la persona misma, y que imponen a
los dems sin deudor determinado, prohibiciones o restricciones.
Esa misma calidad de vital que tienen los alimentos, desde que de ellos depende la
supervivencia del sujeto en tanto no puede valerse por s mismo, determina que el
derecho y, en consecuencia, la accin a que da lugar sea imprescriptible de modo que
en tanto exista el derecho existir la accin para ejercerlo; irrenunciable pues abdicar
de l equivaldra a abdicar de la vida, lo que no est amparado por el Derecho;
incompensable, porque la subsistencia del ser humano no puede trocarse por ningn
otro derecho; intransigible e inembargable, por la misma razn fundamental.
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Alimentos Para Los Hijos Mayores De Edad
Segn Plcido (2001) los alimentos (artculo 473 del Cdigo Civil) son la excepcin y
estn referidos a la persona mayor de edad que no se encuentre en aptitud de atender
a su subsistencia y comprende lo estrictamente necesario para subsistir, si la causa
que lo ha reducido a ese estado fuese su propia inmoralidad. No es aplicable este
criterio cuando el alimentista es ascendiente del obligado a prestar los alimentos, en
atencin al deber de este ltimo de respetarlo y asistirlo en la ancianidad y
enfermedad. Tambin estn referidos al alimentista que sea indigno de suceder o que
pueda ser desheredado por el deudor de los alimentos, quien no puede exigir sino lo
estrictamente necesario para subsistir.
De otro lado, en el Cdigo Civil peruano, comentado por varios autores nacionales
(2007) respecto al artculo 483, seala que la norma recoge expresamente el caso de
los hijos que alcanzan la mayora de edad, en el cual cesa la obligacin de alimentos.
Sin embargo, sta puede extenderse ms all de esta fecha en el caso de que el hijo
mayor de edad siga una profesin u oficio con xito, esto es, mientras curse sus
estudios y no como algunas veces se pretende hasta la obtencin del ttulo profesional
o de instruccin superior, ya que el tiempo que demandara tal hecho puede
extenderse indefinidamente en el tiempo.
La frase utilizada, que estn siguiendo con xito una profesin u oficio, es meramente
subjetiva y depender del grado de apreciacin de los padres y del juez, Cdigo Civil
peruano, comentado por varios autores nacionales (2007).
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refiere a una carrera tcnica o a una profesin universitaria, siendo ello en ese sentido,
muy saludable; no obstante, al regular que deben realizarse con xito; no existe
hasta el momento parmetros o frmulas para determinar a partir de que nota se
considera dicho calificativo; puesto que algunos casos se podra indicar que basta con
que obtenga calificativos aprobatorios, es decir como nota mnima: 11; pero por otro
lado, tambin se podra interpretar que el alimentista tenga como promedio ponderado
mnimo 15 o 16; por lo que en dicho sentido existen vacos normativos e incluso
diferentes criterios o discrepancias entre los seores magistrados al momento de
otorgar una pensin alimenticia o en contrario sensu de exonerar de una pensin al
obligado alimentante, por cuanto el alimentista no se encuentra cursando estudios
satisfactoriamente, es decir al no encontrarse dentro del presupuesto normativo en
mencin.
De otro lado, Hinostroza (2008) seala que es de resaltar que el Cdigo adjetivo
concede expresamente como medida temporal sobre el fondo en el proceso que nos
ocupa la asignacin anticipada de alimentos.
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La medida temporal sobre el fondo es definida por el artculo 674 del Cdigo Procesal
Civil de este modo: Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la
pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida
puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la
sentencia, sea en su integrado slo en aspectos sustanciales de sta, siempre que los
efecto de la decisin pueda ser de posible reversin y, no afecten el inters pblico.
La asignacin anticipada de alimentos es regulada por los artculos 675 y 676 del
Cdigo Procesal Civil; materia del presente artculo. No quisiramos entrar en
polmica respecto de estas medidas reguladas en nuestro Cdigo como medidas
cautelares, aunque la doctrina moderna las reconoce como tutela anticipatoria
quitndoles la naturaleza de cautelares, (Hurtado, 2009 p.976).
En realidad, las llamadas medidas temporales sobre el fondo lo que hacen es anticipar
en parte o totalmente lo que se va a decidir en la sentencia, es por ello que se
denominan anticipatorias en la Doctrina. Para lo cual se requiere un alto grado de
verosimilitud del derecho invocado, aunque nuestro Cdigo menciona una necesidad
impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamentado de la demanda y
prueba aportada, por cierto es necesario el peligro en la demora, adecuacin y
contracautela, debe cuidarse siempre que la medida a dictarse sea reversible, es
decir, que fcilmente se pueda retornar a la situacin fctica en que se encontraban
las partes al momento de dictarla o que no afecte el inters pblico, (Hurtado, 2009
p.976).
51
Desalojo.
De la lectura del artculo 586 del cdigo procesal civil se desprende que el desalojo
procede cuando las relaciones jurdicas se originan en contrato de arrendamiento,
cuando no hay relacin jurdica que sustente la posesin del bien (precario) y por
cualquier otra relacin jurdica.
JUEZ COMPETENTE
COMPETENCIA TERRITORIAL
El desalojo puede demandarse antes del vencimiento del plazo para restituir el bien.
Sin embargo de ampararse la demanda, el lanzamiento solo puede ejecutarse luego
de seis das de vencido el plazo.
Notificacin De La Demanda
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Si el predio no tiene a la vista numeracin que lo identifique, el notificador debe inquirir
a los vecinos y redactara un acto sobre lo ocurrido (ART 589 CPC)
Lanzamiento
Es claro que la sentencia no apelada en este proceso debe ser declarada consentida,
y notificarse esta resolucin para que empiece a contarse el trmino para solicitar el
lanzamiento.
El lanzamiento se ejecutar contra todos los que ocupen el predio, aunque no hayan
participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificacin.
Si dentro de los dos (02) meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido a
vuelto a ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevo lanzamiento (art. 593
del CPC).
En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo de contrato o por otro ttulo que
obligue la entrega. Procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final, cuando
el demandante acredite indubitable (Que no puede dudarse) el derecho a la restitucin
pretendida y el abandono del bien (art 679 CPC)
Separacin y divorcio.
53
A. Separacin provisional de los cnyuges.
Concordantemente, los artculos 485 y 680 del Cdigo Procesal Civil se refieren a la
medida cautelar sobre separacin provisional de los cnyuges. Ella podra consistir en
la autorizacin para vivir separado del hogar conyugal, si al momento de promoverse
el proceso, los cnyuges habitaban en el domicilio conyugal, o en la autorizacin de la
separacin del hogar conyugal, si al momento de promoverse el proceso los esposos
estaban separados de hecho.
El segundo prrafo del artculo 677 del Cdigo Procesal Civil dispone que, si durante
la tramitacin del proceso de separacin de cuerpos o de divorcio por causal se
producen actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al
cnyuge, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar, el juez debe adoptar las
medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos. Entre las ms
relevantes medidas cautelares est la de atribuir la casa conyugal.
54
Si la vivienda fuese alquilada, le juez puede imponer al cnyuge que se retira, la
continuacin del pago de la renta, si es el nico que trabajo, o que asuma una parte
proporcional de pago, si ambos perciben ingresos. Ello bajo el ttulo de asignacin
anticipada de alimentos, por comprender stos lo indispensable para la habilitacin. La
atribucin de la casa conyugal queda, por lo dems, implcita entre las llamadas
medidas cautelares genricas que prev al artculo 629 del Cdigo Procesal Civil.
MEDIDA DE NO INNOVAR.
Caractersticas Y Conceptos.
Un tercer tema est constituido por los requisitos para el dictado de medidas
innovativas y de no innovar. En este punto, en ambos casos tambin se necesita
acreditar la apariencia de fundabilidad del derecho para el cual se reclama tutela, el
peligro en la demora de la expedicin de la resolucin definitiva y el ofrecimiento de
contracautela idnea, sea como presupuesto de procedibilidad o de actuacin
(conforme a lo que indique la norma nacional aplicable), debiendo ser la medida
dictada adecuada frente a la proteccin reclamada y a los derechos del sujeto que
deber soportar los efectos de la medida.
55
Desarrollar las caractersticas de las medidas o de su proceso, as como los
presupuestos para su expedicin, no es materia del presente trabajo y nos alejara de
sus objetivos. Sin embargo, podemos ir en bsqueda de nuestras metas comenzando
por analizar las nociones manejadas por la doctrina en relacin a las medidas
innovativas y de no innovar, a partir de las cuales ambas han encontrado su
identificacin como categoras procesales.
Siguiendo la descripcin realizada por el citado autor italiano, diremos que, en todos
los casos en que uno se encuentra frente a un estado de hecho de tal naturaleza que,
si la providencia principal pudiera ejecutarse inmediatamente, su eficacia se traducira
en frutos prcticos, la providencia cautelar mira a conservar aquel estado de hecho, en
espera constitutivos que, diferidos, podran resultar ineficaces o inaplicables.
Estaremos ante una medida de carcter innovativo.
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podran resultar ineficaces o inaplicables. Estaremos ante una medida de carcter
innovativo.
En general, ellas intentan impedir la alteracin del statu quo existente al momento en
que son dictadas. Se trata de un mecanismo destinado a la conservacin de la
situacin inicial con el propsito de proteger la eficacia del proceso.
Como norma procesal marco, dentro de su Ttulo IV, regulador del Proceso Cautelar
(artculos 608-687), contiene un Captulo II (Medidas Cautelares Especficas), que
contempla tanto a las medidas innovativas como a las de no innovar.
Marco general.
57
Empezando por las medidas de no innovar, el Cdigo Procesal Civil peruano las
regula en su artculo 687 de la siguiente manera: Artculo 687.- Ante la inminencia de
un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la
situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la
demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida
es excepcional, por lo que se conceder slo cuando no resulte de aplicacin otra
prevista en la ley.
Como se puede ver, adems de los presupuestos generales de toda medida cautelar,
ella fija determinados requisitos para la concesin de una medida de no innovar.
Dichas particularidades han sido recogidas por los tribunales nacionales en diversas
ocasiones. As, por ejemplo, respecto a la excepcionalidad de la medida, en la
ejecutoria superior de fecha 14 de octubre de 1998, la entonces Sala Civil
Especializada en Procesos Sumarsimos, ante una doble demanda cautelar, en la que
se solicit una anotacin de la demanda y una medida de no innovar, indic lo
siguiente:
PROHIBICIN DE INNOVAR.
1) Es una medida cautelar que en principio y con carcter general se podr disponer
en toda clase de procesos, siempre que concurran los presupuestos. Es una medida
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conservativa, que mantiene el statu quo o la situacin de hecho establecida antes de
que se procediere a su adopcin. Su situacin jurdica cautelable viene referida a las
pretensiones de condena a una obligacin de no hacer especfica; no se trata de
cualquier obligacin de no hacer, ni a la consideracin de una genricamente
enunciada, sino a la especfica de no innovar.
a) En primer lugar, el presupuesto del fumus boni iuris (el derecho fuere
verosmil). Debe existir probabilidad o verosimilitud de reconocimiento del
derecho en la futura sentencia que se dicte. Como en el resto de medidas
estamos en todo caso no en supuestos de absoluta certeza o conviccin del
acto sino en la probabilidad de su realizacin.
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CONCLUSIONES
Los alimentos son una institucin importante del Derecho de Familia que
consiste en el deber jurdico impuesto por la ley y que est constituida por un
conjunto de prestaciones de dar, para la satisfaccin de necesidades de las
personas que no pueden proveer a su propia subsistencia, por los diferentes
motivos que indica la norma sustantiva civil.
Una de la principal caracterstica del derecho alimentario, es que se trata de un
derecho personalsimo, en el sentido que, est dirigido a garantizar la
subsistencia del titular, por lo que no puede desprenderse de l y lo acompaa
indisolublemente en tanto subsista el estado de necesidad en que se sustenta.
El derecho alimentario, por tanto, no puede ser objeto de transferencia inter-
vivo ni de trasmisin mortis-causa.
Las medidas temporales sobre el fondo lo que hacen es anticipar en parte o
totalmente lo que se va a decidir en la sentencia, es por ello que se denominan
anticipatorias en la Doctrina. Para lo cual se requiere un alto grado de
verosimilitud del derecho invocado, aunque nuestro Cdigo menciona una
necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamentado de
la demanda y prueba aportada.
Los bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribindose el monto de
la afectacin, siempre que ste resulte compatible con el ttulo de propiedad ya
inscrito.
Finalmente, considero que cualquier impedimento del acceso del mandato
cautelar al Registro a causa de incompatibilidad descrita en el prrafo
precedente se funda adems en el hecho de que ninguna inscripcin puede
irrogar dao a los terceros ajenos a una relacin jurdica, en razn de no
amparar la ley el abuso del derecho.
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BIBLIOGRAFA
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