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Facultad de Derecho

Escuela Acadmico Profesional de Derecho

PROCESO CAUTELAR

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

AUTORES

CORONEL GALLARDO MARIELA

CRISANTO REUPO MUSAYN ASTRID.

HERRERA HEREDIA GODOFREDO

MECHAN PISFIL JOAN MANUEL.

SNCHEZ GIL ELENA LILIANA.

DOCENTE

DR. SNCHEZ CORREA VICTOR MANUEL.

CURSO

DERECHO PROCESAL CIVIL II.

Pimentel, 29 de noviembre del 2017


Contenido
INTRODUCCIN .................................................................................................................... 3
CAPITULO I ................................................................................................................................ 4
EL PROCESO CAUTELAR. .................................................................................................... 4
1.1. Definicin. ...................................................................................................................... 4
1.2. Juez Competente, Oportunidad Y Finalidad. ........................................................ 5
1.3. Caractersticas De La Medida Cautelar. ................................................................. 5
1.4. Finalidad De La Medida Cautelar. ............................................................................ 7
Caso Especial De Procedencia............................................................................................. 7
1.5. La Demanda Cautelar. ................................................................................................. 8
Requisitos De La Solicitud. ................................................................................................... 8
1.6. Presupuestos. ............................................................................................................... 9
CAPITULO II ............................................................................................................................. 12
2.1. La Contracautela. ........................................................................................................... 12
2.2. Caractersticas De La Medida Cautelar. ................................................................... 12
2.5. Medida Anticipada.......................................................................................................... 15
CAPITULO III ............................................................................................................................ 23
3.1. PROCEDIMIENTO CAUTELAR ............................................................................ 23
3.1.1 Autonoma del procedimiento cautelar .................................................... 23
3.1.2 Medida cautelar fuera de proceso. ............................................................ 23
3.1.3. Tramite de la medida ..................................................................................... 24
3.1.4. Formacin del cuaderno cautelar. ............................................................. 26
3.1.5 Ejecucin de la medida................................................................................. 26
3.1.6 Medidas cautelares especficas. ................................................................ 26
3.1.7. Medida cautelar para futura ejecucin forzada. .......................................... 27
3.2. El Embargo............................................................................................................... 27
El secuestro. ........................................................................................................................ 37
3.2.7 Embargo en forma de inscripcin. .................................................................... 41
3.2.8 Embargo en forma de retencin............................................................................... 42
Reduccin de la retencin: .................................................................................................. 43
Sobre el tercero ...................................................................................................................... 43
Responsabilidad solidaria del tercero: ............................................................................ 43
Medidas Temporales Sobre El Fondo............................................................................... 47
Asignacin Anticipada De Alimentos. .............................................................................. 47

1
Medidas Cautelares En El Proceso De Alimentos. ........................................................ 50
Medida De Asignacin Anticipada De Alimentos. ......................................................... 50
Desalojo. ................................................................................................................................... 52
Separacin y divorcio. .......................................................................................................... 53
MEDIDA DE NO INNOVAR. ................................................................................................... 55
PROHIBICIN DE INNOVAR. ............................................................................................... 58
BIBLIOGRAFA ......................................................................................................................... 61

2
INTRODUCCIN

Todos los operadores del derecho conocen que el campo de aplicacin de la ciencia
procesal es muy vasto y extenso, dado el sin nmero, de instituciones jurdicas
comprendidas en dicha materia por su estudio es, frecuentemente abordado en una
forma muy lata.

la denominada crisis de la cooperacin en el plano material empuja a los particulares


a resolver sus conflictos ante un rgano jurisdiccional por medio del proceso; sin
embargo una vez ejecutada la accin, usualmente quien busca la subordinacin del
inters ajeno al suyo propio , se topa quizs con la ms grande imperfeccin del
proceso: su sumisin al paso del tiempo de esta manera la satisfaccin del derecho
reclamado podra convertirse en irreparable, mientras el proceso en su bsqueda de
la verdad discurre entre sus diferentes grados y fases de revisin, todos ellos
dependientes de la predisposicin que asuman las partes y el juez.

frente a este dilema la doctrina ha encontrado en la providencia cautelar una solucin


eficaz frente a la necesidad de pilar el retardo de la decisin final, es as que el
proceso cautelar se erigi como el instrumento para tutelar al pretensor de las
consecuencias negativas del tiempo en el trmite del proceso.

El presente trabajo abordaremos el proceso cautelar el cual se encuentra regulado en


el ttulo iv (proceso cautelar), de la seccin quinta (procesos contenciosos) del cdigo
procesal civil vigente el cual est dirigido al dictado de procidencia cautelar, la que
dispondr se opte una medida cautelar que tendr por finalidad evitar la inejecucin de
otra resolucin judicial, fundamentalmente en la sentencia definitiva, a dictarse en el
proceso principal.

Realizado de manera sistemtica y metdica, siguiendo el orden de lo articulado,


apoyndonos en la doctrina para hacer ms clara su exposicin, desarrollaremos a
continuacin el proceso cautelar.

3
CAPITULO I

EL PROCESO CAUTELAR.

1.1. Definicin.

Nuestro cdigo civil, prev un procedimiento cautelar comn, que regula tanto las
medidas cautelares especficas como las genricas, que pueden ser solicitadas antes
de iniciado un proceso o dentro de este, destinadas a asegurar el cumplimiento de la
decisin definitiva.

El procedimiento cautelar persigue un objetivo mediato que es asegurar la eficacia de


la sentencia con respecto a la pretensin principal.

El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad est
destinada a garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional firme emergente de un
proceso de cognicin, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso
en aplicacin del principio de universalidad de aplicacin.

De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar est
destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. as lo establece el
artculo 608 del CPC.

Desde una perspectiva dinmica la expresin proceso cautelar se usa para indicar el
fenmeno del desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil cuando sta se dirige a
emitir decisiones cautelares.

Cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos referirnos a aquel tipo de


proceso que tiene como finalidad cautelar una situacin de hecho o de derecho que es
fya objeto de un juicio pendiente de declaracin de certeza, o que podr ms adelante
ser objeto de un juicio futuro de declaracin de certeza sin que importe el hecho de
que la finalidad cautelar se presente como objeto principal al cual se dirija la actividad
jurisdiccional, o se presente ocaso como un momento o una fase incidental, en otra
forma, de actuacin del derecho y particularmente de declaracin de certeza o de
condena.

El concepto elaborado limita el mbito del proceso cautelar como garanta de los
procesos de cognicin; sin embargo, estudios posteriores amplan los alcances de las

4
decisiones proyectndolas a garantizar y asegurar la satisfaccin misma del derecho
reconocido judicialmente o dispuesto por ley.

El Proceso Cautelar es el conjunto de disposiciones relativas al desarrollo de actos


procesales que tienen que ver con las medidas cautelares que requieren los procesos
judiciales. As, por ejemplo, si un deudor es vencido en un juicio y el juez ordena pagar
una cantidad de dinero en beneficio del vencedor o acreedor, pero si el obligado no
tiene con qu pagar, continuar el agravio y no se habr hecho justicia. A fin de evitar
que las decisiones judiciales se incumplan o se reduzcan a simples declaraciones, se
permite que las partes en el proceso, para asegurarse que el resultado del mismo sea
eficaz, se les permite plantear, medidas que los proteja y les de seguridad y de esa
manera, evitar tal desenlace.

En trminos generales, podemos afirmar que la medida cautelar es la disposicin o


mandato de un juez que tiene por objeto asegurar el resultado de un proceso, o el
cumplimiento de una Sentencia, o cualquier otro ttulo de ejecucin. Una de las
medidas cautelares ms frecuentes es el embargo.

1.2. Juez Competente, Oportunidad Y Finalidad.

Segn lo establecido en el artculo 608 del C.P.C, todo juez puede, ha pedido de parte,
dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, medida que
estar destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva.

1.3. Caractersticas De La Medida Cautelar.

Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y


variable.

Couture1 , seala como elementos caracterizantes de la medida cautelar, la


provisionalidad, accesoriedad, preventividad y responsabilidad. La medida en
referendo, es provisional, porque es factible de modificacin o de cancelacin, ya sea
a pedido de parte, de oficio, por revocatoria de una instancia superior por la
interposicin de una tercera o el ofrecimiento de una contra cautela, etc. La
provisionalidad viene del hecho de ser una medida unilateral, es decir, se adopta
escuchando solo al solicitante. Sobre este particular, el CPC seala que la medida

1
Citado por ROMERO MONTES Francisco Javier, El Nuevo Proceso Laboral, p. 296

5
cautelar importa un pre juzgamiento y es provisoria, instrumental y variable (artculo
612).

Es accesoria, porque est ligada a un proceso principal en el que se debate o ha de


debatirse la obligacin que trata de protegerse con la medida cautelar. En este
sentido, el CPC dispone que todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida
cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el
cumplimiento de una decisin definitiva (artculo 608) En trminos parecidos lo
estableca la Ley N 26636 (artculo 96)

Se dice que la medida cautelar tiene un carcter preventivo, porque el juez para dictar
la medida, tiene en cuenta el peligro al que pueda estar sujeto el cumplimiento de la
obligacin por la demora del proceso principal. Frente a esa contingencia tal como
seala el CPC, toda medida cautelar, importa un prejuzgamiento y es provisoria
(artculo 612). La Ley N 26636 por su parte, sealaba que la finalidad de la medida
cautelar es asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. Es claro que si la
pretensin se encuentra suficientemente garantizada es improcedente la medida
cautelar.

En cuanto a la responsabilidad, la medida cautelar se dicta por cuenta y riesgo de los


que lo solicitan. De manera que cualquier dao que se cause con la contempla la
facultad del juez de solicitar contra cautela, con el objeto de asegurar al afectado con
una medida cautelar (artculo 613).

La medida cautelar, denominada tambin preventiva o precautoria, es aquella


institucin procesal mediante el cual el rgano jurisdiccional, a instancia de parte o
de oficio , en el caso de la asignacin anticipada de alimentos, art. 674 del c.p.c,
asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que
dirige , anticipado todos o determinados efectos del fallo, en razn de existir
verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciacin de
litis u otra razn justificable traiga como consecuencia que la decisin judicial no pueda
reintegrar a la parte vencedora en el juicio de la totalidad de su derecho.

Para Rojas Rodrguez, las medidas precautorias son aquellas providencias de


naturaleza cautelar que, sirviendo para facilitar el cumplimiento prctico de la
sentencia, puedan solicitarse por el demandante para asegurar el resultado de su
accin2.

2
ROJAS RODRIGUEZ, 1959: 24;

6
Para Novellino, las medidas cautelares son actos procesales que se adoptan antes de
deducida la demanda o despus de ello, para asegurar bienes o mantener situaciones
de hecho existente al tiempo de aquella y con el objeto de preservar el cumplimiento
de la sentencia que, en definitiva, recaiga sobre el proceso3.

1.4. Finalidad De La Medida Cautelar.

La medida cautelar tiene por finalidad darle en lo posible al solicitante de la misma o al


interesado, la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o
ejecutado. De esta manera se garantiza que no solo va a obtener una simple
declaracin respecto de su derecho, sino que su pretensin va a ser amparada de
modo efectivo. Lino Palacio seala al respecto que la finalidad del proceso cautelar, se
reduce a asegurar la eficacia prctica de la sentencia o resolucin que debe recaer en
otro proceso4.

En sentido similar se pronuncia Ottolenghi al afirmar que, la media precautoria tiene


por objeto asegurar las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un
estado de hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones, posiblemente
perjudiciales, de la demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales5.

En resumen, la medida cautelar tiene por objeto asegurar la satisfaccin del derecho
del pretensor o la reparacin del dao producido, estando tambin dirigida a evitar
este ltimo, lo que significa al final de cuentas que su finalidad radica en impedir que la
sentencia a dictarse en el proceso principal llegue a ser (por circunstancias naturales
como la prdida o destruccin de los bienes del deudor, por ejemplo o voluntarias
disposicin de los bienes del obligado)intil o inejecutable, ya sea total o parcialmente.

Caso Especial De Procedencia.

Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable,


aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y se ejecuta en cuerda
separada ante el juez de la demanda, con copia certificada de los actuados
pertinentes, sin que haya preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del
art. 610 del C.P.C.

3
NOVELLINO, citado por MARTINEZ BOTOS, 1994: 32.[pic 2]

4
PALACIO, 1992, tomo VIII: 14
5
OTTOLENGHI, 1946: 511.

7
1.5. La Demanda Cautelar.
La medida cautelar requiere fundamentalmente instancia de parte y formular la misa a
travs de una solicitud o demanda en el cual se exprese y/o exponga con precisin y
claridad la respectiva pretensin.

El art 610, regula los requisitos de la solicitud, es as que el que solicita la medida
debe:

Requisitos De La Solicitud.
El artculo 610 del CPC. Dispone que El que pide la medida debe:

1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar;

2. Sealar la forma de sta;

3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectacin;

4. Ofrecer contracautela; y

5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando


se trate de persona natural, se acreditar su identificacin anexado copia legalizada de
su documento de identidad personal.

Por la naturaleza del trabajo, nos interesa abordar el tema de la institucin misma de la
demanda, antes que el trmite o procedimiento. Es frecuente denominar a la demanda
cautelar, simplemente como solicitud cautelar y ello no es un simple problema
lingstico, sino que tiene su correlato en el tratamiento del tema cautelar como un
proceso o como un procedimiento sin mayor trascendencia.

Pues bien, es que la demanda bajo criterios formales es el medio de expresin del
derecho de accin; su expresin material.

Desde una perspectiva sustancial la demanda es un acto jurdico procesal unilateral


por el cual el actor requiere al Estado en funcin jurisdiccional el reconocimiento o
amparo de una pretensin contenciosa o voluntaria.

La demanda con pretensin cautelar no es una solicitud cualquiera, no es un simple


documento dirigido al rgano jurisdiccional; muy por el contrario, es un tpico acto
jurdico procesal con una pretensin que supera a la formulada en un proceso
contencioso, ya que el amparo jurisdiccional otorgado a una demanda cautelar,

8
excedente en oportunidad al momento de expresin de la sentencia del proceso al
cual garantiza.

Asimismo, no puede descartarse la existencia de contienda o litigio.

El auto cautelar contiene la decisin judicial para afectar bienes y derechos de las
partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores en su caso. El auto
cautelar, tambin conocido en otras legislaciones, como providencia cautelar, es
pronunciado y ejecutado inaudita pars, por la naturaleza y finalidad especialsimo del
proceso cautelar; lo cual no implica negacin del derecho a la defensa, puesto que el
afectado ejercita su derecho de contratacin luego de ejecutada la medida.

Concluimos manifestando que la solicitud de medida cautelar constituye un tpico y


especialsimo acto de postulacin procesal, evidencia un pedido de tutela
jurisdiccional; afecta derechos y bienes del obligado, por consiguiente, creemos que la
denominacin normativa debe ser demanda y no solicitud.

1.6. Presupuestos.
Los presupuestos o condiciones para la obtencin y amparo de una medida cautelar
son los siguientes:

a) Verosimilitud del derecho invocado (Fumus bonis iuris).

Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho, ms en su
acepcin semntica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho.

Como sabemos la acreditacin de los hechos expuestos por las partes con el
propsito de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos a
efectos de permitirle pronunciar su decisin final, exige el agotamiento de un conjunto
de actos procesales que por lo general se desarrollan en estricto respecto del
contradictorio, esto es, con la participacin, o posibilidad de hacerlo, de ambos sujetos
del inters en litigio; sin embargo, cumplir con este propsito tornara en ilusorio el
posterior cumplimiento o ejecucin de la sentencia si es que no adopta medidas de
prevencin o aseguramiento.

El amparo de una solicitud cautelar por la razn expuesta ante el tenor de la


frustracin o la urgencia de la medida, exige disminuir o suprimir la cognicin extensa
o lata y sustituirla por la cognicin sumaria. De all que la comprobacin de la
existencia del derecho se haga en forma sumaria, de modo que proporcione la
verosimilitud del derecho que en ciertas circunstancias pueda presumirse que exista y

9
que, por ltimo, pueda admitirse su existencia ante la afirmacin del actor, avalada por
una buena contracautela.

Desde una perspectiva dinmica puede decirse que el fumus boni iuris es una de las
operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
cautelar, y se expresa en la obtencin de una declaracin de certeza de la apariencia
o presuncin de la existencia de intereses sustanciales. No se trata pues de obtener
una declaracin de certeza de la probada existencia de los intereses sustanciales o
procesales.

Como muy bien precisa Piero Calamandrei La cognicin cautelar se declara la certeza
de la existencia del derecho es funcin de la providencia principal; en sede cautelar
basta que la existencia del derecho aparezca verosmil, o sea para decirlo con mayor
claridad, basta que, segn un clculo de probabilidades, se pueda prever que la
providencia principal declarar el derecho en sentido favorable a aqul que solicita la
medida cautelar. El resultado de esta cognicin sumaria sobre la existencia del
derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaracin de certeza sino de
hiptesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podr ver si la
hiptesis corresponde a la realidad6.

Explica Ugo Rocco que toda cognicin sumaria y superficial importa, no la certeza de
derecho, sino la posibilidad o la probabilidad de la existencia del derecho, valorada
sobre la base de la afirmacin por parte del pretendido titular de l y sobre los
elementos indiciarios, ms que en verdaderas pruebas, de donde resulta probable la
existencia de un derecho, cuya plena declaracin de certeza ser o podr ser objeto
de una plena y normal declaracin de certeza del derecho.

Podemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o El llamado fumus boni
iuris no es ms que una valoracin subjetiva y, en gran parte, discrecional, del juez
sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente
sumaria y superficial7.

Normativamente, este presupuesto conjuntamente con el peligro en la demora est


contenido en el artculo 611 del CPC bajo el siguiente tenor: El juez, siempre que de
lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y necesaria la
decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra

6
Calamandrei, Piero: Ob. Cit pg. 77.

7
Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil T.V. Edit DEPALMA, pg. 143.

10
razn justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere
adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal

b) Peligro en la demora (Periculum in mora)

No existe medida cautelar alguna que no se d para disipar un temor de dao


inminente, sea que se exija su acreditacin prima facie, sea que se presuma por las
circunstancias del caso cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.

La condicin general para dicta una medida preventiva es, el temor de un dao
jurdico, es decir la inminencia de un posible dao a un derecho o a un posible
derecho, si este dao es o no en realidad inminente y jurdico, resultar de la
declaracin definitiva. Por la misma razn la decisin cautelar puede ser revocada,
modificada o confirmada.

El juez al calificar la demanda cautelar, ejecuta una actividad cognitoria sumarsima


respecto a la verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad del da; debe
examinar si las circunstancias de hecho por las pruebas aportadas dan serio motivo
para temer el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesario
amparar la pretensin cautelar.

Peligro en el derecho procesal, no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad
de uno de tales hechos de ocasionar el sacrificio o la restriccin, o de un derecho o
inters de derecho sustancial o de un derecho o inters de derecho procesal.8

Finalmente el mismo tratadista italiano perfilando con total nitidez la naturaleza y


connotacin de este presupuesto concluye sosteniendo que El llamado periculum in
mora no es ms que una valoracin subjetiva del juez, en gran parte discrecional, de la
existencia de un hecho natural o voluntario y de su idoneidad o potencia para atentar
contra los intereses sustanciales o procesales, produciendo la supresin o la
restriccin de ellos (declaracin de certeza de un situacin peligrosa) Puesto que se
trata de una valoracin subjetiva de la posibilidad o probabilidad e un dao, implica
una previsin (previsibilidad del dao) ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia,
sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer da de vencimiento el plazo.

8
Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil T.V. DEPALMA Bs.As. 1997 p.48.

11
CAPITULO II

2.1. La Contracautela.
La medida precautoria slo podr decretarse bajo responsabilidad de la parte
solicitante quien deber dar caucin por las costas y daos y perjuicios que pudiere
ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho. Esta garanta no se exigir cuando
el solicitante fuere el Estado, las municipalidades, o un beneficiario de gratuidad."

Una Contracautela es lo que tienes que dar para garantizar, justamente la Cautela que
t ests solicitando. Es decir, si solicitas una medida cautelar civil, antes de iniciado un
proceso judicial, como todava no hay pruebas ni sentencia que digan que t tienes la
razn, pero tu pedido parece veraz y ajustado a derecho, tienes que dar una suerte de
respaldo econmico POR SI NO TIENES razn. Te dan la medida. Y si perjudicas al
otro sobre quien recay la medida que t pediste? Es una garanta por las dudas que
tengas que indemnizar al otro por el perjuicio que le ocasionaste pidiendo al juez una
medida cautelar civil. La parte afectada por una Medida Precautoria puede pedir que la
otra parte o mejore la contracautela No se exige la contracautela al Estado. El motivo
de la contracautela o caucin est en el equilibrio que las partes deben conservar en
un ulterior proceso.

2.2. Caractersticas De La Medida Cautelar.


Caractersticas.

a. Instrumentalidad.- Constituye el rasgo ms saltante del derecho procesal, El


proceso no tiene un fin en s mismo, su objetivo es servir de medio para la
actuacin de la ley materia o derecho sustantivo. Del mismo modo una medida
cautelar est siempre subordinada a un fallo definitivo, incluso cuando procede
al proceso cautelado, siempre existe en funcin del fallo definitivo.

Mauricio Ottolenghi, citado por Monroy Glvez, sobre el particular explica que
"con el instituto cautelar se atiende ms que a la finalidad de actuar el derecho,
a conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia prctica de las
providencias definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es con relacin al
derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que ms que hacer justicia,
contribuye o garantiza el eficaz funcionamiento de sta. "

12
En conclusin, si el fallo definitivo es el medio por el cual se hace efectivo el
derecho material o sustantivo, la medida cautelar es el medio a travs del cual
el fallo definitivo se convierte en eficaz.

b. Provisionalidad.- Es otra de las caractersticas ms sealadas y sobre ellas


insisten, uniformemente los procesalistas. Las medias cautelares son
provisorias porque subsisten mientras duran las circunstancias que las
determinaron. Solicitada y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el
proceso definitivo o en el curso de ste, parece y as lo afirma la doctrina que
debe caducar con la sentencia definitiva que acte el derecho, motivo de
aqulla.

El carcter provisional de la medida y por ende del proceso cautelar se


encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil del siguiente modo:
"Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida
cautelar, ste requerir el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de
proceder a su ejecucin judicial. La ejecucin judicial se iniciar afectado el
bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito."

El carcter provisorio de una medida cautelar tambin se manifiesta en el


hecho de que su rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitada
en el mismo expediente, en el principal, en un cuaderno incidental o en un
expediente autnomo.

c. Flexibilidad. - Tambin conocida como mutabilidad se refiere al hecho de que


las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular
de la medida o sustituidas a solicitud del afectado. Sobre el particular sostiene
Ramiro Podetti que "Ninguna institucin procesal requiere ms flexibilidad que
la medida cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin
ocasionar molestias o perjuicios que puedan evitarse."

Por ello conforme a la dinmica del proceso, el desarrollo de las audiencias la


actuacin de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la
inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede
dar lugar a que se solicite la variacin de la medida cautelar adecundose as a
la nueva situacin del derecho controvertido. La extensin definitiva de la
medida cautelar, por esta razn, es independiente de la peticin inicial.

13
d. Contingencia. - Las medidas cautelares cumplen una funcin asegurativa, sin
embargo y en efecto es posible que cumplan con creces su objetivo,
circunstancia que se ve confirmada cuando se ampara la pretensin cautelada
y tramitada en el proceso principal. Sin embargo, puede igualmente suceder
que la medida cautelar amparada para garantizar la eficacia de una decisin
correspondiente a un proceso principal no pueda finalmente cumplir su
propsito al declararse infundada la demanda a la que deba asegurar.

Piero Calamandrei, ya en 1935, en su obra "Introduccin al Estudio Sistemtico


de las Providencias Cautelares" introduce la idea de contingencia como atributo
de las medidas cautelares, dice el maestro que "Las providencias cautelares
representan una conciliacin entre las dos exigencias frecuentemente
opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la ponderacin; entre hacer las
cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares
tienden ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal,
esto es, de la justicia intrnseca de la providencia, se resuelva ms tarde, con la
necesaria ponderacin, en las reposadas formas del proceso ordinario.
Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto
aseguraran preventivamente los medios idneos para hacer que la providencia
pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento prctico
que tendra si se hubiera dictado inmediatamente."

2.3. Exceptuados De Contracaultela.

Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos


constitucionales autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades
estn exceptuados de prestar contracautela. Tambin lo est la parte a quien se le ha
concedido Auxilio Judicial.

2.4. Casos Especiales De Improcedencia De Contracualtela.

Un primer punto que debe ser analizado es si cabe la denominada cancelacin de la


medida cautelar cuando la demanda ha sido declarada improcedente.

Como ha sido mencionado, el artculo materia de comentario, en su versin


actualmente vigente, seala que si la sentencia en primera instancia declara
infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada. De una interpretacin

14
literal de la norma se entiende que slo cabe la cancelacin cuando la demanda es
declarada infundada. La duda que algunos se plantean es: existe fundamento para
aplicar la norma cuando nos encontremos ante un supuesto de improcedencia de la
demanda? Nuestra opinin es que no cabe tal interpretacin extensiva, por dos
razones:

a) A partir de un anlisis de la ratio legis de norma se entiende que al no emitirse


juicio sobre el fondo de la controversia no debera quedar cancelada la medida
cautelar porque el peligro en la demora (requisito ms importante para la tutela
cautelar) permanece inalterable;
b) La modificacin del artculo 630 del Cdigo Procesal Civil, en el ao 2008, da
claras luces que la intencin del legislador es que solamente se entienda que
cuando la demanda es declarada infundada, debe quedar cancelada la medida
cautelar.

2.5. Medida Anticipada.

A pesar de lo expuesto anteriormente, en la prctica se aprecia una severa confusin,


cuyo origen reside, en mi opinin, en dos factores: (i) el deficiente lenguaje tcnico del
legislador peruano en general y, vinculado a ello, (ii) emplear el trmino ejecucin
anticipada como una de las terminologas para identificar la figura de la ejecucin
inmediata de la sentencia.

No es novedad que nuestro CPC no supo distinguir conceptualmente entre tutela


cautelar y tutela satisfactiva anticipada. Prueba de ello son las medidas anticipadas
del artculo 618, 1, CPC:

Adems de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas


anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la
ejecucin de la sentencia definitiva.

Estas medidas vienen a ser claramente redundantes e intiles, bsicamente por las
siguientes razones:

(i) Para el propio CPC, mediante una medida cautelar se asegura y tambin se
satisface anticipadamente (arts. 674 ss.), por lo que las medidas anticipadas no traen
absolutamente nada nuevo ni diferente de otras medidas. O sea, se trata de una
evidente superfetazione, que demuestra una severa inconsistencia teniendo en cuenta
la mismsima (y equivocada) opcin conceptual de nuestro legislador.

15
(ii) El artculo 611 permite al juez adoptar la medida que considere adecuada,
consagrando el poder general de cautela, por lo que el juez, aun cuando se pida una
medida encuadrada en alguno de los nomen iuris consagrados por el CPC (medida
innovativa, medida genrica, etc.), podr adecuar la medida idnea para la
proteccin del derecho.

(iii) Hablar de perjuicio irreparable no trae ninguna particularidad que caracterice a la


medida anticipada, ya que dicho perjuicio es precisamente lo que justifica la
urgencia, esto es, el peligro en la demora, requisito de otorgamiento del art. 611, inciso
2, CPC, que atae a las medidas previstas en la regulacin del proceso cautelar.

(iv) Una sentencia definitiva no requiere de ninguna medida anticipada para asegurar
su ejecucin provisional [5]. En el caso de la tutela satisfactiva anticipada, lo que se
anticipa es precisamente la tutela del derecho que sera concedida en la sentencia y,
principalmente, en su ejecucin. Una vez expedida la sentencia definitiva, la medida
mediante la cual se otorg tutela satisfactiva anticipada pasa a ser sustituida (en su
eficacia) por aquella (esto es exactamente lo que ocurre con las medidas de los arts.
674 ss).

Sin perjuicio del anlisis puntual esbozado en el tem anterior, vuelvo a insistir: estas
medidas anticipadas del art. 618, CPC, no pueden confundirse con la ejecucin
inmediata de la sentencia. Aquellas ciertamente no ofrecen ningn tipo de ejecucin
provisional de la sentencia. No sirven ni pueden servir para ello. Es como si una
sentencia de alimentos de primera instancia requiriese de una medida cautelar para
asegurar provisionalmente su ejecucin. Error: esta sentencia se ejecutar
inmediatamente sin necesidad de ninguna medida con cognicin sumaria, pues el
motivo de ejecucin reside en la cognicin completa no definitiva con que fue
adoptada.

Por estas razones, sugiero que, a efectos prcticos, no se hable de actuacin


anticipada de la sentencia ni de ejecucin anticipada de la sentencia. El trmino
anticipada puede llevar a graves confusiones debido al lenguaje tcnicamente errado
de nuestro CPC y es necesario preocuparnos por una rigurosa y saludable precisin
dogmtico-conceptual, reservando el trmino anticipar solo para aquel fenmeno en
donde se verifica un adelantamiento, mediante una medida provisional, de la futura
tutela del derecho.

16
2.6. Sanciones Por Medida Cautelar Innecesaria O Maliciosa.

Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa: Si se declara infundada una


demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de sta
pagar una multa () y a pedido de parte podr ser condenado tambin
indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados. La indemnizacin ser fijada
por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres das. La
resolucin que decida la fijacin de costas, costos y multa es apelable sin efectos
suspensivo; la que establece la reparacin indemnizatoria lo es con efecto
suspensivo. (El resultado y subrayado es nuestro)

Luego de dar lectura al artculo antes citado, quizs muchos se pregunten cul es la
importancia del mismo en nuestra realidad jurdica. Aunque no lo crean, dicha
disposicin normativa es de suma importancia, y es ello lo que tratar de evidenciar a
lo largo de los siguientes prrafos.

Puedo afirmar que al momento de solicitar una medida cautelar muy pocos nos
detenemos si quiera a darle una lectura. En efecto, al momento de peticionar una
medida cautelar lo primero que hacemos es comprobar que cumplimos con todos los
requisitos necesarios para que la misma sea concedida, es decir, que contamos con
verosimilitud en el derecho, que existe peligro en la demora, y que la medida es
adecuada; y adems nos preocupamos por ofrecer una contracautela, que no es un
requisito para la concesin de la medida sino para su ejecucin, sin embargo, siempre
se cumple con ofrecerla a efectos que se su omisin no sea materia de
cuestionamiento al momento de calificar la precautoria. Entonces, es evidente que
estamos al tanto de cumplir con todos y cada uno de los requisitos indicados, mas no
tomamos en consideracin que nuestra legislacin ha establecido una sancin cuando
nos encontramos ante una medida cautelar innecesaria o maliciosa. Se regula una
situacin en especfico, sealando que ste ser aplicable cuando se declare
infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con una medida cautelar,
lo que podra dar lugar, segn el artculo, a que vlidamente la parte perjudicada con
la medida solicite una indemnizacin por daos y perjuicios. Sin embargo, las
interrogantes que surgen de manera inmediata son cundo ser posible que el
perjudicado con la medida solicite una indemnizacin? Bastar con que la demanda
sea declarada infundada para que surja el derecho a solicitar la indemnizacin? O
acaso es necesario que exista dolo o culpa de quien peticion la medida? Entonces,
qu teora se aplica, la subjetiva o la objetiva de atribucin de responsabilidad?

17
Como puede observarse, son muchas las interrogantes, y es por eso que a lo largo de
las siguientes lneas intentar dar respuesta a cada una de ellas. Veamos.

Lo ms importante para poder dar respuesta a las preguntas antes indicadas es


indagar respecto de la tesis objetiva y la tesis subjetiva de atribucin de
responsabilidad. Respecto de la primera la doctrina seala:

Segn esta teora, la responsabilidad del peticionaste de una cautelar reconoce su


causa en el solo hecho de que la medida haya sido trabada indebidamente generando
dao () Esta concepcin () prescinde de la necesidad de acreditar y probar la
existencia de dolo, culpa o negligencia en la actividad de quien solicit y obtuvo la
cautelar ulteriormente levantada. () basta el slo levantamiento de la medida
cautelar para que nazca la obligacin de resarcir. (El resaltado y subrayado es mo)

Doctrina subjetiva: A nuestro parecer la ms acertada. () es mayoritariamente


admitida por la jurisprudencia y doctrina nacional. () Siendo la responsabilidad que
se estudia indudablemente aquiliana exige la concurrencia de todos los extremos de la
imputacin civil; primariamente dao efectivamente causado, luego dolo, culpa,
negligencia de la conducta del autor o abuso o exceso del derecho ejercitado por el
mismo; y por ltimo, relacin causal entre ambos. () El pronunciamiento que
desestima una accin o, en el caso, que dispone levantar una medida cautelar, no
importa, pero s que el litigante haya procedido aviesamente o con despreocupacin.
Es necesaria la presencia de otro elemento: dolo, mala fe, deliberada intencin,
negligencia, imprudencia, torpeza inexcusable, es decir, el ingrediente volitivo que
tipifica el instituto de la responsabilidad civil extracontractual.

Luego de haber citado lo que seala la doctrina respecto de ambas teoras, debo
indicar que la diferencia entre ellas es sustancial puesto que la teora objetiva
solamente requiere que la demanda haya sido declarada infundada para que exista la
obligacin de resarcir por concepto de daos y perjuicios, a diferencia de la teora
subjetiva segn la cual no basta con que la demanda no haya sido amparada, sino
que, adems, se necesitar que el peticionante de la medida haya actuado con dolo,
culpa o negligencia.

Ahora bien, deber entenderse que un sujeto puede haber solicitado una medida
cautelar con un actuar doloso cuando ha existido una intencin de daar, ha existido
fraude, trampa, entre otros. De igual manera, la culpa deber ser entendida como la
omisin de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la obligacin, y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

18
En este orden de ideas, puedo afirmar que la teora ms razonable es la subjetiva
puesto que resulta lgico que el peticionante de una precautoria o medida cautelar
solamente est obligado a responder por los daos y perjuicios que pudiese haber
ocasionado a la parte contraria cuando ha actuado con dolo, culpa o negligencia al
solicitar la medida; de lo contrario considero que no existira razn alguna para que se
le condene a pagar una indemnizacin.

Las medidas cautelares son instrumentos jurdicos que tienen por finalidad asegurar la
eficacia de la sentencia definitiva. Esta figura jurdica fue creada para hacerle frente a
la demora en la solucin de los procesos, demora que, como todos sabemos, se debe
a la excesiva carga procesal que soporta nuestro Poder Judicial. Entonces, es
evidente que esta figura contemplada en nuestro ordenamiento procesal ha sido
justamente ideada para que sea utilizada por los miles de justiciables que acuden al
rgano Jurisdiccional, por lo cual sera ilgico aplicar la teora objetiva puesto que as
lo que se estara pretendiendo es desincentivar a los justiciables a solicitar una medida
de esta naturaleza y esa no ha sido la finalidad de nuestro ordenamiento jurdico.

Siendo ello as, carece de sentido sostener que el demandante deba ser condenado a
pagar una indemnizacin por daos y perjuicios por el slo hecho de que la demanda
interpuesta no haya sido amparada, es evidente que la solicitud de indemnizacin
solamente deber prosperar si es que quien solicit la medida lo ha hecho, por
ejemplo, con la intencin de causar dao o si es que no ha tenido un actuar diligente.

Somos de la opinin que nuestra legislacin ha adoptado la teora subjetiva y, en


consecuencia, para que proceda una indemnizacin por daos y perjuicios ser
necesario que se haya acreditado la existencia de dolo, culpa o negligencia.

En efecto, puedo advertir que el mismo indica: Sanciones por medida cautelar
innecesaria o maliciosa. A partir del ttulo que forma parte integrante de la norma
misma, puedo interpretar que el trmino innecesaria est vinculado al concepto de
culpa. Y, de otro lado, la expresin maliciosa estara vinculada al concepto de dolo.
Es por esta razn que puedo concluir que nuestra legislacin acoge la tesis subjetiva
de atribucin de responsabilidad en la que no basta que la demanda haya sido
declarada infundada, sino que, adems, deber tenerse en consideracin si es que se
ha actuado con dolo o culpa al momento de solicitar la medida, para as poder concluir
vlidamente que el peticionante debe responder por daos y perjuicios.

19
2.7. Caducidad De La Medida Cautelar.

Los actos jurdicos procesales son realizados por personas (juez, partes, terceros
Ministerio Pblico) que en s misma son expresin finita de espacio y tiempo. El
devenir de la materia en movimiento expresado y reconocido comnmente como
tiempo es un hecho natural que en s mismo o en concurrencia con otros hechos
genera efectos jurdicos de trascendental importancia.

El proceso pro cierto, como relacin o institucin jurdica no es ajeno a los efectos del
tiempo, de modo particular con relacin a las medidas cautelares una de sus
manifestaciones es la caducidad de stas, cuya ocurrencia se produce en
determinados supuestos o hiptesis que seguidamente revisamos:

Primer caso (art. 636 cpc):

Cuando, no es interpuesta la demanda respecto de cuya pretensin fue ejecutada una


medida cautelar, dentro del plazo de diez das posteriores a la ejecucin de la medida
cautelar.

Segundo caso (2 parte, art. 636 cpc):

Si la demanda interpuesta "es rechazada liminarmente".

El rechazo liminar puede obedecer a razones de inadmisibilidad o improcedencia en


ambos caos el autor pro el cual se rechaza liminarmente la demanda debe quedar
firme para generar la caducidad de la medida cautelar amparada y ejecutada. El
rechazo liminar por consiguiente debe ser definitivo.

La inadmisibilidad inicial y provisional de la demanda puede ser superada con la


subsanacin de las omisiones de defectos advertidos; esta inadmisibilidad por tanto no
provoca la caducidad de la medida cautelar. Slo "si el demandante no cumple con lo
ordenado, el juez rechaza la demanda y ordena el archivo del expediente" (art. 427
cpc) generando por consiguiente la caducidad de la medida cautelar. El auto por el
cual se rechaza liminarmente y de modo definitivo la demanda puede ser apelado,
mas esta impugnacin no impide la caducidad de la medida cautelar.

Del mismo modo, aunque la norma no lo seale con precisin debemos colegir que si
la demanda es declarada improcedente, liminarmente, en este caso no existe la
posibilidad de subsanacin de nada, slo cabe la apelacin del auto de improcedencia.
La apelacin debe ser concedida con efecto suspensivo por tratarse de un auto que

20
pone fin al proceso; creemos que en este caso la medida cautelar slo caduca si es
que el rgano revisor confirma el auto de improcedencia.

Tercer caso (625 cpc):

Cuando trascurre dos aos de consentida o ejecutoriada la decisin que ampar la


pretensin garantizada con la medida cautelar.

Cuarto caso (2 parte, art. 625cpc)

Cuando transcurren cinco aos desde la fecha de ejecucin de la medida y an no


hubiere pronunciamiento definitivo en el proceso cautelado. Es este caso a pedido de
parte puede el Juez disponer su reactualizacin. Se requerir nueva ejecucin slo
cuando la decisin implica inscripcin registral.

2.8. Clases De Medida Cautelar.

1.- Para una futura ejecucin forzada.:

El embargo (art. 642 del C.P.C).- Mediante el embargo se busca garantizar el


resultado del juicio, es decir que exista la seguridad plena que cuando se dicte la
sentencia firme se pueda ejecutar voluntaria o forzosamente la obligacin mandada.

El Secuestro (art. 643 del C.P.C).- El secuestro conservativo se da slo en va


ejecutiva y sin requerir que el bien afectado sea objeto de la litis, este puede recaer en
cualquier bien del deudor.

La notacin de la demanda en los registros pblicos (art. 673 del C.P.C).- Esta se da a
efectos de que en virtud del principio de publicidad registral, personas ajenas al
proceso puedan informarse de la existencia de dicho proceso. El juez debe remitir
copias de la demanda, la resolucin que la admite y de la cautelar.

2.- Temporales sobre el fondo.

El Juez tomando en cuenta la necesidad del solicitante o el fundamento que


demuestra la demanda puede adelantar en algn extremo la sentencia o la totalidad
de esta.

Exp. N 251-95 del 23/02/1995 Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima

La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecucin anticipada de lo que el


juzgador va a decidir en la sentencia en su integridad o slo en aspectos sustanciales,

21
por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su
accin y prueba que aporta.

3.- Innovativas.

Cuando el Juez restituye al estado de hecho o de derecho que se tena cuando se


interpuso la demanda; esto siempre y cuando resulte necesario para asegurar la
efectividad de la sentencia.

4.- De No innovar.

Lo que se busca es evitar el dao por medio del mantenimiento del statu quo y no de
hacer prevalecer ste por s mismo, en atencin a su valor abstracto.

Exp. N 17518-98 del 02/11/1998. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de


la Corte Superior de Justicia de Lima.

La medida cautelar innovativa se distingue, por ser ms excepcional que la de


prohibicin de innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mrito como si
la misma hubiera sido fundada, situacin que reviste un riesgo mucho mayor. no es
suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caucin juratoria para
garantizar el resarcimiento de los posibles daos que pudieran ocasionar la medida.
Adems de los presupuestos sealados en el artculo 611 del CPC requiere tambin la
irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe acreditar al Juez, que si
no hace ahora lo que pide, nunca ms se va a presentar el estado de cosas que se
tiene.

VARIACION

El artculo seiscientos diecisiete del cdigo procesal civil regula todo lo relacionado con
la variacin de la medida cautelar precisando en consecuencia las siguientes
situaciones jurdicas: sujetos, oportunidad, sentido o alcances y tramitacin del pedido
de variacin.

La tramitacin del pedido de variacin defiere segn se trate del titular de la medida o
de la parte afectada con la ejecucin de aqulla. En efecto, el primer prrafo del
artculo mencionado establece la posibilidad de variacin de la medida cautelar a
pedido del titular de la medida, y en cualquier estado del proceso, sin previa citacin
del afectado. El segundo prrafo del mismo artculo, reconociendo similar derecho al
afectado, dispone sin embargo que para su resolucin se cite previamente al titular de
la medida.

22
La regulacin normativa respecto a la tramitacin de la variacin, en atencin al
solicitante, es lgica, puesto que el trmite "inaudita altera pars", slo beneficia al
ejecutante o titular de la medida, pero nunca al ejecutado, por ello es que la solicitud
de variacin que el afectado o ejecutado solicita debe contar con la previa citacin del
titular de la medida; de otro modo se desnaturalizara la esencia de las medidas
cautelares respecto a su ejecucin y finalidad.

CAPITULO III
3.1. PROCEDIMIENTO CAUTELAR

3.1.1 Autonoma del procedimiento cautelar

Es importante poner en consideracin que la tutela cautelar cuenta con


una autonoma procedimental en cuanto a su trmite, forma de presentacin,
requisitos, concesin por parte del juez, forma o manera de ser concedida, ejecucin,
etc.; lo cual dista de la pretensin principal que detenta el demandante en un proceso
principal, cuyo trmite secuencia y plazos no se encuentran vinculados al
procedimiento cautelar (salvo en la medida cautelar fuera de proceso), ello porque que
el objeto en cada caso difiere el uno del otro en razn de lo que buscan en cada caso.

Conforme precisa el artculo 635 del Cdigo Procesal Civil, todos los actos relativos a
la obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para que se
forme cuaderno especial.

Desde el punto de vista de su tramitacin o procedimiento, el proceso cautelar es


independiente del proceso principal, en razn de que aquel se tramita en cuaderno
especial y sigue en trmite diferente sin importar el estado procesal en el que se
encuentra el principal.

Esta autonoma es esencial ordenar mejor el proceso y para una tramitacin ms


rpida, evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar adems la
reserva de los actos procesales necesarios para el dictado oportuno de la medida
independientemente de la demanda principal[2].

3.1.2 Medida cautelar fuera de proceso.

Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe


interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez das posteriores a dicho

23
acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la
procedencia de la demanda, el plazo para la interposicin de sta se computar a
partir de la conclusin del procedimiento conciliatorio, el que deber ser iniciado dentro
de los cinco das hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la medida.

Si no se interpone la demanda oportunamente, o sta es rechazada liminarmente, o no


se acude al centro de conciliacin en el plazo indicado, la medida cautelar caduca de
pleno derecho. Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la
medida cautelar requiere nueva tramitacin.

3.1.3. Tramite de la medida

Concepto

Para HINOSTROZA, El procedimiento cautelar representa una serie de actos


procesales dirigidos a la obtencin, ejecucin, mantenimiento, regulacin, modificacin
y cancelacin de alguna medida precautoria. Significa el conjunto ordenado y
progresivo de 22 los diversos pedidos y providencias cautelares cuya sustanciacin
sumaria tiene lugar en cuaderno separado (o especial) sin interrumpir el desarrollo del
proceso principal (ni influir su fase de cognicin en l) el cual, no obstante, se
encuentra vinculado por una relacin de instrumentalidad. (Hinostroza, 2011)

Con la promulgacin de la nueva ley N29384 vigente desde la fecha 29 de junio del
ao 2009 por lo que se a producido transcendentales cambios en la tramitacin de las
medidas cautelares, entre otros, como es la eliminacin del inaudita altera pars, as
como la introduccin de la oposicin a la medida cautelar est redactada de la
siguiente manera.

Artculo 637.- del CPC despus de la modificatoria.

La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte


afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede
apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el
demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle
intervencin alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez
debe apreciar de oficio su incompetencia territorial. Una vez dictada la medida
cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de
cinco (5) das, contado desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar,

24
a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulacin de la
oposicin no suspende la ejecucin de la medida. De ampararse la oposicin,
el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolucin que resuelve la
oposicin es apelable sin efecto suspensivo.

Comentario

Se puede concluir con esta nueva modificatoria en que el afectado con la medida
cautelar, solo puede oponerse en el plazo de 5 das ms no especifica en que el
afectado puede plantear el recurso de apelacin. Solo le faculta apelar una vez que la
oposicin sea rechazada ms no puede apelar sin previamente oponerse.

Por otra parte, en lo que respecta a la notificacin al afectado, no hace mencin de


cuando tomara conocimiento de la medida cautelar, para que de esa manera se
pueda computar el plazo de los 5 das que especifica la norma, que parmetros
tomara el juez para contabilizar el plazo para poder plantear la oposicin y en qu 23
momento puede rechazarlo y darlo por agotado el tiempo necesario que estipula la
norma en mencin.

Segn dicho artculo el procedimiento es de la siguiente manera:

SOLICITUD / CONCESIN / NOTIFICACIN / OPOSICIN, Y EN PARALELO A


ELLO EJECUCIN

Artculo 637 del CPC antes de la modificatoria.

La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte


afectada, en atencin a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede
excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco das, para que el peticionante
logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal. Al
trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado,
quien recin podr apersonarse al proceso a interponer apelacin, que ser concedida
sin efecto suspensivo.

Cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o


algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta
al afectado a interponer la apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el prrafo
anterior.

25
Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar.

E n este caso el demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin


admitirle intervencin alguna.

COMENTARIO

Anteriormente La solicitud cautelar se atenda inaudita parte, sea por el juez de


primera instancia o por el juez superior en caso de denegatoria de aquella. La norma
ha sido ms especfica en lo que respecta a la notificacin del afectado con la medida
cautelar en que se notificaba una vez ejecutada la medida cautelar. Por lo que en ese
momento recin poda el afectado apersonarse al proceso e interponer apelacin.

Es as que el procedimiento ha sido de la siguiente manera. SOLICITUD /


CONCESIN / EJECUCIN / NOTIFICACIN/ APELACIN.

3.1.4. Formacin del cuaderno cautelar.

En un proceso en trmite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la


demanda, sus anexos y la resolucin admisoria. Estas se agregan a la solicitud
cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitacin de este recurso est
prohibido el pedido del expediente principal.

3.1.5 Ejecucin de la medida.

La ejecucin de la medida ser realizada por el Secretario respectivo en da y hora


hbiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pblica si fuese necesario. Puede
autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De esta
actuacin el auxiliar sentar acta firmada por todos los intervinientes y certificada por
l. En su caso, dejar constancia de la negativa a firmar.

3.1.6 Medidas cautelares especficas.

Las medidas cautelares especificas son las que se encuentran previstas para cada
caso particular y de manera expresa, en el cdigo procesal civil. Este tipo de cautela
26 denominada tambin tpica se encuentra contemplada y regulada en la norma con
un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica determinada; caso diferente al de la
medida cautelar genrica, que de acuerdo a la propia previsin que hace el cdigo se
mantiene en una relativa. (Pelez, 2007).

26
Finalmente se puede concluir que este tipo de medidas son aquellas que son
nominadas y tpicas que tienen una normativa propia. Este tipo de medidas son las
ms comunes en nuestro cdigo civil regula los siguientes tipos de medidas
especficas: para futura ejecucin forzada (embargo, secuestro, anotacin de
demanda) temporales sobre el fondo, innovativas y de no innovar.

3.1.7. Medida cautelar para futura ejecucin forzada.

Segn PELEZ, Son aquellas que tienen como finalidad asegurar la posibilidad de
ejecucin forzada ante el incumplimiento real y voluntario de obligaciones de dar suma
de dinero, de dar bien mueble determinado, de obligacin de hacer o no hacer,
ordenadas mediante sentencias. En casos como el de anotacin de demanda, tienden
adems a asegurar la decisin final de las pretensiones declarativas o constitutivas.
(Pelez, 2007)

Para ARMANDO, se trata de medidas cautelares que, de no cumplirse


voluntariamente con la sentencia, llevarn a la subasta de bienes y pago de la
obligacin en dinero efectivo o, segn el caso. Son las de embargo y secuestro, sin
perjuicio que por va de las cautelares genricas podr configurarse una situacin que
lleve tambin a similar objetivo. (Armando, 2005)

Para HINOSTROZA, Las medidas para futura ejecucin forzada son aquellas
dirigidas a asegurar el cumplimiento de la obligacin a que se le condenar al vencido
mediante el correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que
van a ser materia de ejecucin forzada se mantengan para su realizacin. (Hinostroza,
2011)

Finalmente se puede concluir que:

Estas medidas cautelares son denominadas de mero aseguramiento, pues estn


destinadas precisamente a asegurar la ejecucin forzada ante el incumplimiento de
obligaciones pecuniarias.

3.2. El Embargo

3.2.1 Concepto

HINOSTROZA, El embargo es el acto procesal de naturaleza preventiva encaminado


a la inmovilizacin jurdica de los bienes del obligado, con la finalidad que el acreedor

27
pueda satisfacer su crdito una vez que se dicte la declaracin de certeza que lo
reconozca y ordene su pago. (Hinostroza, 2011)

PODETTI, citado por Marianella Ledesma, lo define al embargo como La medida


cautelar que, afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para
asegurar la eventual ejecucin futura, individualiza aquellos y limita las facultades de
disposicin y de goce de este mientras se obtiene la pertinente sentencia de condena
o se desestima la demanda principal. (Ledesma, 2008)

Para CARRIN el embargo, Es una figura legal consistente en la aprehensin,


ocupacin o retencin real o simblica de los bienes de una persona, por mandato
judicial, para obtener el cumplimiento forzoso de una obligacin cuando sta no se
haya cumplido en tiempo y forma. (Carrin, 2009)

Para PELEZ, Consiste en la afectacin jurdica de determinados bienes o derechos


que pertenecen al patrimonio del presunto obligado o deudor, a fin de garantizar la
ejecucin de la sentencia que se dicte en un proceso sobre pago de dinero. Conforme
lo expresa el Art.642 del cdigo procesal civil, cuando la pretensin principal es
apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este consiste en la afectacin
jurdica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesin
de tercero, con las reservas que para este supuesto seala la ley. (Pelez, 2007) 2.3.

3.2.2 Artculo 648.- Bienes inembargables

Son inembargables:

1. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el


Artculo 492 del Cdigo Civil;

2. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos bsicos del obligado y de
sus parientes con los que conforma una unidad familiar, as como los bienes que
resultan indispensables para su subsistencia;

3. Los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio


directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado;

4. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del


Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional;

28
5. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de
Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.

Cuando se trate de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo proceder hasta


el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sla deduccin de los descuentos
establecidos por ley;

6. Las pensiones alimenticias;

7. Los bienes muebles de los templos religiosos; y,

8. Los sepulcros.

No obstante, pueden afectarse los bienes sealados en los incisos 2. y 3., cuando se
trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. Tambin pueden
afectarse los frutos de los bienes inembargables. (*)

(*) Artculo sustituido por el Artculo 1 de la Ley N 26599, publicada el 24-04-96, cuyo
texto es el siguiente:

Bienes inembargables

Son inembargables:

1. Los Bienes del Estado

Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que


dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, slo sern atendidas con las
partidas previamente presupuestadas del Sector al que correspondan; (1)

2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el


Artculo 492 del Cdigo Civil;

3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos bsicos del obligado y de
sus parientes con los que conforma una unidad familiar, as como los bienes que
resultan indispensables para su subsistencia;

29
4. Los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio
directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado;

5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del


Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional;

6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de


Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte

Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado proceder


hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deduccin de los
descuentos establecidos por ley;

7. Las pensiones alimentarias;

8. Los bienes muebles de los templos religiosos; y,

9. Los sepulcros.

No obstante, pueden afectarse los bienes sealados en los incisos 3. y 4., cuando se
trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. Tambin pueden
afectarse los frutos de los bienes inembargables, con excepcin de los que generen
los bienes sealados en el inciso 1.

(1) De conformidad con la Sentencia del Tribunal Constitucional, publicada el 07-


03-97, se fall declarando FUNDADA en parte la demanda que pide que se
declare inconstitucional la Ley N 26599, en cuanto ella introduce el actual
inciso primero en el Artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, con el tenor
siguiente:
(2) Son inembargables: 1. Los bienes del Estado. Las resoluciones judiciales o
administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de
obligaciones a cargo del Estado, slo sern atendidas con las partidas
previamente presupuestadas del Sector al que correspondan, precisando que
subsiste la vigencia del Artculo 73 de la Constitucin, segn el cual son

30
inembargables los bienes del Estado de dominio pblico e INFUNDADA la
demanda en lo dems que contiene.

(2) De conformidad con la Sentencia del Expediente N 022-96-I-TC, publicada el 11-


05-2001, se declara que carece de objeto pronunciarse respecto a la
inconstitucionalidad de este artculo, interpuesta por el Colegio de Ingenieros del Per,
por haberse producido sustraccin de materia.

CONCORDANCIAS: LEY N 28677, Art.4 (Bienes muebles inembargables sealados


en el presente artculo, no estn afectos a garanta mobiliaria, norma vigente a los 90
das de publicada el citado dispositivo)

Artculo 642.- Embargo. -


Cuando la pretensin principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo.
Este consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en posesin de tercero, con las reservas que para este supuesto
seala la ley.

El Embargo.

El instituto del embargo ha sido regulado dentro de nuestro ordenamiento jurdico. As,
se tiene que el embargo se da principalmente cuando se ventilen pre-tensiones de dar
sumas de dinero, pero no se seala que slo se podr solicitar embargos ante
pretensiones de dar sumas de dinero, por tanto, es posible el embargo cuando se
ventilen otra clase de pretensiones siempre que las mismas puedan con posterioridad
ser apreciables en dinero.

Ahora bien, debemos tener claro que, aunque el embargo se encuentra regulado
dentro del Ttulo IV del Cdigo Procesal Civil (CPC) referido al proceso cautelar, el
embargo tambin puede darse en la etapa de ejecucin de sentencia (en el caso de
proceso de conocimiento, abreviado o sumarsimo) o en la etapa de ejecucin forzada
en el proceso nico de ejecucin donde se ejecuten ttulos ejecutivos extrajudiciales.

Embargo preventivo

Es el otorgado a travs de la tutela cautelar, es decir, a travs del otorgamiento de


medidas cautelares para la futura ejecucin forzada, el mismo puede darse antes o
despus de iniciado del proceso, y tiene como consecuencia una funcin asegurativa
para luego convertirse en un embargo ejecutivo y cumplir la funcin de aqul.

31
Embargo ejecutivo

Es el otorgado en el proceso de ejecucin, y su funcin es delimitar los bienes que


sern objeto de la actividad ejecutiva y con el producto del remate de dichos bienes se
cumplir con satisfacer el crdito del acreedor ejecutante. Resulta evidente por lo
hasta aqu expuesto que el embargo otorga al acreedor embargante () un conjunto
de expectativas procesales. En primer lugar, la de que, concurriendo los restantes
presupuestos generales para entrar en la va de apremio, los bienes embargados
deben ser destinados a satisfacer la pretensin deducida por dicho acreedor. En
segundo trmino, surge en favor del ejecutante la expectativa procesal consistente en
que la adscripcin de los bienes embargados a la nalidad mencionada tiene carcter
preferente (resaltado nuestro).

a) La estructura del embargo ejecutivo est compuesta nicamente de una declaracin


de voluntad jurisdiccional cuyo contenido es la afeccin de determinados bienes a una
ejecucin. La estructura del embargo preventivo es ms compleja. Junto a aquella
declaracin de afeccin, concurren otras medidas cuyo contenido est en funcin de
los bienes afectados.

b) Ambos tipos de embargo cumplen la funcin de concretar los bienes sobre los que
ha de recaer una determinada actividad de apremio. Pero, mientras que sa es la
funcin esencial del embargo ejecutivo, en el preventivo asume un carcter
instrumental, esto es, se haya al servicio de la nalidad fundamental del embargo
preventivo, que es la de asegurar la efectividad de la sentencia que, en su caso,
recaiga en el proceso principal. Esto es lo que determina su carcter de medida
cautelar.

c) El embargo ejecutivo forma parte del proceso de ejecucin, es un acto de este


proceso. El embargo preventivo es adoptado en un procedimiento entera y
expresamente previsto por ley a tal n.

d) El embargo ejecutivo se practica despus del despacho de una ejecucin. El


preventivo se lleva a cabo con anterioridad al comienzo de un proceso de ejecucin,
cuando an no se sabe si ste podr tener lugar-

e) Por eso, el embargo preventivo se acuerda en virtud de un documento que o no es


ttulo ejecutivo, o, si lo es, an no ha operado procesalmente como tal. Por el contrario,

32
el embargo ejecutivo requiere siempre para su existencia un ttulo ejecutivo. Ibdem,
pp. 97-98.

Lo cual se condice con la razn de ser del embargo, esto es cuando como ya lo hice
mencin- surte efectos para todos, es decir, con su inscripcin en el registro
correspondiente.

El Embargo Como Afectacin De Bienes Y Derechos.

El embargo recae sobre bienes y derechos. Los bienes pasibles de embargo son tanto
los bienes corpreos (ejemplo una casa, un vehculo, un barco, dinero, un animal,
etc.), como los bienes incorpreos (ejemplo derecho de autor, etc.). La regla general
indica que, al afectar algn derecho mediante embargo, es pasible poder realizar actos
de ejecucin disponer sobre dicho bien o derecho, siendo que cuando se traba
embargo sobre derechos expectaticios resulta imposible jurdicamente realizar los
actos de ejecucin.

En efecto, en el supuesto que A trabe embargo sobre los derechos y acciones que le
corresponden a B sobre un inmueble, siendo que su alcuota no est determinada,
pero B es copropietario de dicho bien, la propia ley presume que las cuotas de los
copropietarios son iguales admitiendo prueba en contrario (art. 970 del CC) y sobre la
base de dicha norma puede darse la ejecucin.

Mientras en la copropiedad cada copropietario es titular de las acciones y derechos


sobre el bien, en la sociedad de gananciales los bienes sometidos a tal sociedad
pertenecen a un patrimonio autnomo y por ende no procede el embargo por las
deudas de uno de los cnyuges que conforman la sociedad de gananciales y tampoco
por las deudas contradas en forma conjunta si fue antes del matrimonio, slo
proceder el embargo de los bienes de la sociedad de gananciales siempre y cuando
el crdito incumplido que origina el embargo sea de ambos cnyuges.

Ahora bien, slo ser factible el embargo sobre las acciones y derechos que le
correspondern a uno de los cnyuges una vez liquidada la sociedad de gananciales,
lo que no puede considerarse como copropiedad, al menos no ser copropiedad hasta
que no fenezca la sociedad de gananciales y se hayan divido los gananciales entre
cada cnyuge. Por ende, en la prctica es posible rematar bienes sujetos al rgimen
de copropiedad, rematndose las acciones y derechos que le corresponden al
copropietario sobre el bien, mientras que resulta ser un imposible jurdico rematar los

33
bienes sujetos al rgimen de la sociedad de gananciales, sobre los derechos
expectaticios que puede tener alguno de los cnyuges porque en la realidad dicho
cnyuge no es titular actual de ninguna accin y derecho sobre el bien.

Pero ello, no puede darse en el supuesto que se embargue derechos expectaticios del
obligado cuando el bien pertenece a una sociedad de gananciales de la cual forma
parte, pese a que existe norma expresa que seala que los gananciales se dividen por
mitad entre ambos cnyuges (art. 323 del CC), por ello, es un derecho expectaticio
sabiendo que fenecida la sociedad de gananciales deber corresponderle la mitad de
los gananciales. Empero, el embargante asegurar de alguna forma su crdito si
embarga dicho derecho expectaticio, ya que, si el obligado al liquidarse la sociedad de
gananciales otorga mediante donacin sus gananciales a la otra persona que
conformaba ella, pues tambin asumir el embargo.

cual, el acreedor tiene a su disposicin el ntegro patrimonio del obligado, sea cual
fuese los bienes que lo conforman; por otra parte, la segunda accin, de carcter real,
est presente en los acreedores que, adems, cuentan con una garanta real a su
favor, la cual permite ejecutar exclusivamente el bien gravado

No se ejecutar la prenda o la hipoteca, sino la obligacin que extrajudicialmente se


garantiz con esos bienes (como delimitacin concreta de la responsabilidad
patrimonial, frente a la garanta genrica que tiene un acreedor quirografario). De all
se sigue que la accin que se ejercita no es real, sino la misma accin (o pretensin
ejecutiva) que podra ejercitar un acreedor quirografario dotado de ttulo ejecutivo. La
diferencia est en que ya no tendr que seleccionar dentro de esa universitas que es
el patrimonio del deudor un bien, con el riesgo que no exista, sino que ya con la
prenda o la hipoteca se habr delimitado la responsabilidad.

A mayor abundamiento, el ejemplo que brinda Carnelutti citado por la profesora Ariano
resulta ser sumamente convincente y razonable, para el maestro italiano cuando el
acreedor hace vender, en dao del deudor o del tercero, el fundo sujeto a hipoteca,
hace valer en juicio el derecho de crdito o el derecho real. Ciertamente, de las dos
hiptesis, la verdadera es la primera, ya que el fundo est sujeto a la expropiacin, no
al libramiento, y al acreedor se le entrega en n de cuentas el dinero que se le debe,
no el fundo dado en garanta.

Pero si lo que se realiza, por tanto, con la accin hipotecaria y la relativa


responsabilidad es el derecho de crdito, no el derecho real, no hay ninguna situacin

34
distinta de esas dos: el derecho de crdito por un lado y la accin ejecutiva del otro, y
el pretendido derecho real no es ms que la quinta rueda del carro. Acreedor simple y
acreedor hipotecario se comportan, en el proceso y fuera de l, los dos del mismo
modo, y no se observa, por consiguiente, de parte del titular del derecho, ningn
comportamiento que no responda al contenido caracterstico del derecho de crdito.

3.2.3 Similitudes Y Diferencias Entre Embargo Y Las Garantas Reales.

En cuanto a las similitudes entre el embargo y las garantas reales se puede sealar
las siguientes:

- Ambas guras constituyen mecanismos otorgados por el ordenamiento jurdico para


la proteccin del derecho de crdito.

- Dentro de su estructura comprenden la afeccin de unos determinados bienes como


objeto de la ejecucin forzada dineraria.

- Cumplen la funcin de concretar o delimitar los bienes sobre los que la actividad
ejecutiva ha de versar.

- Otorgan preferencia al acreedor en cuanto al cobro del producto del remate del bien
afectado. Respecto a las diferencias entre ambas instituciones, las que a continuacin
se detallan son las que considero ms resaltantes:

- Como se expuso lneas atrs, el embargo tiene naturaleza jurisdiccional ya que


emana de un juez, ste es quin lo decreta, mientras que las garantas reales son
constituidas mediante acuerdo de voluntades, por tanto, su naturaleza es negocial.

- El embargo nace con la sola declaracin del juez a travs de la resolucin judicial
correspondiente, mientras que por regla general las garantas reales se constituyen o
nacen desde su inscripcin en el registro.

- El embargo siempre tiene estrecha vinculacin a un proceso judicial, mientras que las
garantas reales surgen extraprocesalmente.

35
3.2.4 Embargo en forma de depsito y secuestro

Segn el Art.649 del cdigo procesal civil, cuando el embargo en forma de depsito
recae en bienes muebles del obligado, ste ser constituido en depositario, salvo que
se negase a aceptar la designacin, en cuyo caso se proceder al secuestro de los
mismos procedindose de la manera que se indica en el prrafo siguiente.

Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, stos sern depositados a
la orden del juzgado. En este caso, el custodio ser de preferencia un almacn
legalmente constituido, el que asume la calidad de depositario, con las
responsabilidades civiles y penales previstas en la ley. Asimismo, est obligado a
presentar los bienes dentro del da siguiente al de la intimacin del juez, sin poder
invocar derecho de retencin.

Para LEDESMA, El depsito al igual que el secuestro judicial es una medida


conservativa de un bien especfico. Como tal garantiza la integridad del bien hasta el
final del proceso, para hacer posible la ejecucin especfica de la sentencia.
(Ledesma, 2008)

Por otra parte, explica PLAEZ que, El embargo en forma de depsito constituye
pues la afectacin jurdica de los bienes del deudor (bienes debidamente
individualizados) con la finalidad de garantizar su conservacin para una futura
ejecucin. Estos bienes, conforme lo dispone el artculo glosado, quedan depositados
a la orden del juzgado que dict la medida cautelar, teniendo el depositario la funcin
material de realizar actos de vigilancia o guarda de la cosa embargada; siendo el
depsito de los bienes embargados el elemento esencial de la medida. (Pelez, 2007)

DE LZZARI, citado por PELEZ, refiere que una de las consecuencias jurdicas del
embargo en forma de depsito, es la indisponibilidad del bien afectado, reduciendo
sensiblemente las potestades de su titular, quien a partir de la ejecucin debe
abstenerse de todo acto jurdico o fsico que disminuya la garanta que el bien
significa, es decir no se puede enajenar como libre- bajo pena de incurrir en ilcito
previsto en el derecho penal, por lo que su titular no puede desarrollar su normal poder
de disposicin. (Pelez, 2007)

Para GONZLES, citado por Hinostroza dice que, el depsito judicial en el acto por el
cual el tribunal hace entrega, previo inventario, a la persona designada al efecto,
llamada depositario, de los bienes muebles e inmuebles, pertenecientes a las partes

36
litigantes, que son objeto de las medidas preventivas o en ejecucin de sentencia, a fin
que las guarde y conserve a disposicin de aquel. (Hinostroza, 2011)

3.2.5 Embargo de inmueble no inscrito

Cuando se trata de inmueble no inscrito (art.650 del C.P.C.), la afectacin puede


limitarse al bien mismo, con exclusin de sus frutos, debiendo nombrarse
necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectacin no lo obliga al
pago de renta, pero deber conservar la posesin inmediata. Este artculo 650 prev la
medida cautelar de inmueble no inscrito, que se ejecuta en este caso nombrndose
necesariamente como depositario al propio obligado, lo que supone que no puede
designarse como rgano de auxilio judicial a terceros. (Pelez, 2007)

El secuestro.

Concepto

UGO ROCCO citado por Pelez, considera que el secuestro es una orden con la que
el rgano jurisdiccional competente, a solicitud de un sujeto interesado, le quita la
disponibilidad de un bien, mueble o inmueble o de una universalidad de bienes, o de
una hacienda, a otro sujeto que lo detenta o de una cosa que constituye una prueba
real preconstituida proveyendo a la custodia de ellos, de forma que quede
inmodificada la situacin de hecho o de derecho evitando el peligro de que por hechos
naturales o voluntarios sean suprimidos o eliminados o restringidos los intereses del
derecho sustancial o procesal. (Pelez, 2007)

HINOSTROZA, el secuestro es la medida cautelar por la cual se afecta fsica y no


jurdicamente como en el embargo- un determinado bien mueble (registrado o no)
para asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse posteriormente. Implica la
desposesin del bien de su tenedor (que puede ser el afectado o un tercero, si no
estuviese en poder del primero) y entrega a un rgano de auxilio judicial denominado
33 custodio, para que lo guarde y conserve a orden del juzgado hasta que se decida
en definitiva el asunto principal (si acaso el levantamiento, sustitucin o variacin de la
medida precautoria no se produce antes. (Hinostroza, 2011)

El Art.643 del cdigo procesal civil se refiere a esta medida para futura
ejecucin forzada expresando que, cuando el proceso principal tiene por
finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre
determinado bien, la medida puede afectar a ste, con el carcter de secuestro

37
judicial, con desposesin de su tenedor y entrega a un custodio designado por
el juez.

Clases

Secuestro Judicial

Esta forma de secuestro se ordena cuando existe donde se dilucida sobre la propiedad
y posesin de un bien determinado, sea este mueble o inmueble.

FERNNDEZ VARGAS, citado por Pelez, seala a esta medida en que se le conoce
en doctrina como secuestro en sentido propio, porque su finalidad es cautelar la cosa
misma, que es objeto de controversia; y porque tiende adems a la preservacin de la
existencia e integridad del bien o bienes (muebles o inmuebles) que en s mismos
constituyen el objeto del litigio ya promovido o que se habr de promover,
sustrayndolos de la disponibilidad material y jurdica de toda persona. (Pelez, 2007)

Para MARIANELLA LEDESMA, El secuestro judicial es una medida cautelar de


conservacin de un bien especfico. Como tal garantiza el mantenimiento de la
integridad del bien de Litis hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecucin
especfica de la sentencia. La medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor
del bien y entregndolo a un tercero, quien se convierte en custodio.

La idea central en este tipo de medida es que la accin que se ejercite en el proceso
principal est dirigida a obtener la entrega de una cosa especfica o determinada,
como consecuencia de haberse dilucidado el derecho de propiedad o posesin sobre
un bien determinado. No se trata de pretensiones dinerarias sino de declarativas de
derechos (Ledesma, 2008)

LINO PALACIO, citado por Hinostroza, nos informa que este tipo de secuestro tiene a
preservar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio
actual o futuro y recae, por lo tanto, sobre el objeto mediato de la pretensin principal
ya interpuesta o que se ha de interponer. (Hinostroza, 2011)

En opinin de NELSON MORA, citado por Hinostroza el secuestro judicial es un acto


procesal por el que el juez (o en su nombre el secuestre removido) entrega un bien a
un secuestratario, quien adquiere la obligacin de cuidarlo y guardarlo y finalmente
restituirlo en especie, cuando as se le ordene. (Hinostroza, 2011)

38
Secuestro conservativo

PELEZ explica que, Este tipo de secuestro recae sobre cualquier bien o derecho del
deudor y tiende a asegurar un mandato ejecutivo. Al igual que en el secuestro judicial,
en ste tambin opera el desapoderamiento del bien sobre el cual recae el secuestro,
disponindose el nombramiento de un tercero en calidad de custodio, quien con
responsabilidad, derechos y obligaciones ejerce la posesin del bien o bienes
secuestrados, los que oportunamente se pondrn a disposicin del juzgado para
efectos de ejecucin forzada. (Pelez, 2007)

FRANCESCO CARNELUTTI, citado por Pelez seala, sobre el secuestro


conservativo debe estar o no limitado a la existencia de un proceso principal, refiere
algo que resulta ilustrativo citar cuando afirma que se podra proveer, estableciendo
que el proceso cautelar no se pueda promover sino est ya pendiente el proceso
definitivo: pero sta sera una solucin que no respondera al principio de la urgencia y
de la sorpresa que son propios del proceso cautelar. (Pelez, 2007)

RIOJA explica que, La necesidad impostergable del que la pide o por la medida puede
consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va decidir en la sentencia, sea en
su integridad o slo en aspectos sustanciales de esta. (Rioja, 2007)

Para MATTIROLO, citado por Hinostroza, el secuestro conservativo es aquella


medida preventiva que constituye una garanta sobre los bienes muebles del
deudor que el juez concede al acreedor (Hinostroza, 2011)

A criterio de REDENTI citado por Hinostroza define que, con este secuestro
conservativo, no se trata ya de proveer a la custodia de cosas ciertas y determinadas,
sino genricamente de bienes patrimoniales, a fin de poderlos someter ms tarde a un
procedimiento de ejecucin (Hinostroza, 2011)

SATTA citado por Hinostroza, opina que el secuestro conservativo tiende a


asegurar la garanta del acreedor sobre los bienes del deudor, contra el peligro de
sustracciones o enajenaciones de dichos bienes (Hinostroza, 2011)

Finalmente se debe precisar, conforme lo refiere la ltima parte del Art.643 del cdigo
procesal civil, que se aplican al secuestro, en cuanto sean compatibles, con su
naturaleza, las disposiciones referidas al embargo.

39
Artculo 653.- Cateo en el embargo en depsito o en el secuestro.-

Si al momento de la ejecucin de la medida se advierte el ocultamiento de bienes


afectables, o si stos resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto,
podr el Auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, hacer la bsqueda en los ambientes
que esta le indique, sin caer en excesos ni causar dao innecesario. Puede, incluso,
atendiendo a circunstancias plenamente justificadas, proceder a la bsqueda en la
persona del afectado, respetando el decoro de sta.

3.2.6 Cateo en el embargo en depsito o en el secuestro.

Es la accin de exploracin y bsqueda de bienes afectados practicada por el auxiliar


jurisdiccional, a pedido de parte, en los ambientes que ste indique, cuando en el
momento de la ejecucin de la medida se produce el ocultamiento de bienes, o si los
bienes ubicados resultan insuficientes para cubrir el monto, se ejecutar esta medida
"sin caer en excesos ni causar dao innecesario.

Empero, esta medida va ms all de la exploracin y bsqueda de bienes en los


ambientes de propiedad o bajo conduccin del afectado; en efecto, puede practicarse
incluso en la persona del afectado, es decir, se autoriza el cateo en la estructura fsica
externa de la persona" respetando el decoro de sta" y "atendiendo a circunstancias
plenamente justificadas"

El cateo se justifica por las circunstancias que rodean a la ejecucin del embargo en
forma de depsito y en especial al secuestro. Es comprensible que el afectado
pretenda sustraer el mayor nmero de bienes de la ejecucin con este propsito
realiza actos de ocultamiento. Las zonas de ocultamiento no son nicamente los
ambientes del inmueble, sino el propio cuerpo. En este ltimo caso puede tratarse del
ocultamiento de dinero, alhajas, ttulos valores y otros bienes pequeos en los bolsillos
e incluso en el interior de las ropas.

Sobre este particular la norma establece que se procede a la bsqueda en la persona


del afectado. Empero cabe preguntarse si la bsqueda puede practicarse en otras
personas tales como familiares o personas dependientes del afectado. Nos atrevemos
a absolver la cuestin sosteniendo que si se advierte el ocultamiento de bienes por
otras personas, pero dentro del rea de dominio del afectado, resultara procedente el
cateo, mxime si tenemos en cuenta que el embargo es afectacin jurdica de un bien

40
o derecho del presunto obligado aunque se encuentre en posesin de terceros, con las
reservas sealadas por la ley.

3.2.7 Embargo en forma de inscripcin.

El embargo en forma de inscripcin, es aquella medida cautelar dirigida a restringir la


disponibilidad de los bienes registrados (predios, naves, aeronaves, vehculos
automotores, etc.) del obligado, logrndose su ejecucin con la inscripcin del
embargo en el Registro Pblico que corresponda, para lo cual se deben cursar los
partes judiciales respectivos.

Esta clase de embargo se basa en el principio registral de publicidad por el cual se


presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones. Por tanto, una vez registrado ninguna persona puede
alegar el desconocimiento del embargo en forma de inscripcin, descartndose as la
buena fe del adquirente en caso de transferencia del bien.

El Art. 656 del Cdigo Procesal Civil regula el embargo en forma de inscripcin
estableciendo lo siguiente:

Tratndose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribindose el


monto de la afectacin, siempre que ste resulte compatible con el ttulo de propiedad
ya inscrito. Este embargo no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la
carga hasta por el monto inscrito. La certificacin registral de la inscripcin se agrega
al expediente.

Si bien esta medida cautelar no impide la transferencia del bien, trae como
consecuencia jurdica que el adquirente del mismo asuma la carga de la medida
preventiva hasta por el monto que ella alcance, sustituyndose aqul al deudor para
tales efectos, salvaguardndose as los intereses del titular de la medida, una medida
aseguradora en principio.

La compatibilidad que exige este Artculo 656 del Cdigo Procesal Civil est dado
entre la afectacin y el ttulo de propiedad ya inscrito, ello implica que el titular del
derecho dominial que aparezca en el Registro sea el obligado y no otra persona. Tal
compatibilidad supone adems que el bien sea susceptible de embargabilidad, pues
no procedera la inscripcin del embargo si tuviese la calidad de inembargable (o
inafectable), como cuando se trata de un bien que se constituy en patrimonio familiar,
o que perteneciendo al Estado sea de dominio pblico.

41
Por ello, es muy importante el requisito de compatibilidad aun en el caso de haber
resolucin judicial que ordene la inscripcin de una medida incompatible con dicho
ttulo y estando el registrador pblico obligado a no calificar tal resolucin por mandato
del segundo prrafo del Art. 2011 del Cdigo Civil, debe el indicado registrador
rechazar la inscripcin en observancia del principio de tracto sucesivo (contemplado
en el Art. 2015 del Cdigo Civil), segn el cual ninguna inscripcin, salvo la primera,
se hace sin que est inscrito o se inscriba el derecho de donde emane, debiendo
mantenerse siempre la exacta concordancia entre la realidad registral y el contenido
del acto que se pretende inscribir; es decir que de los asientos regstrales existentes
se aprecie el nexo entre el ttulo dominial inscrito y los dems derechos registrados o
por registrarse.

En consecuencia, el registrador pblico no tiene por qu exigir el acta de embargo


que, por lo general, extienden y adjuntan los auxiliares jurisdiccionales, pues el Art.
656 del Cdigo Procesal Civil determina que el embargo en forma de inscripcin se
ejecuta inscribindose el monto de la afectacin, lo cual tendr lugar en la partida
registral donde corre inscrito el bien materia de la medida precautoria.

Finalmente, considero que cualquier impedimento del acceso del mandato cautelar al
Registro a causa de incompatibilidad descrita en el prrafo precedente se funda
adems en el hecho de que ninguna inscripcin puede irrogar dao a los terceros
ajenos a una relacin jurdica, en razn de no amparar la ley el abuso del derecho.
Por lo tanto, es con tal inscripcin que se ejecuta o formaliza la medida cautelar en
forma de inscripcin y no con la faccin del acta que acostumbran a realizar los
auxiliares jurisdiccionales para anotar el embargo.

3.2.8 Embargo en forma de retencin.

Por el embargo en forma de retencin, el Ejecutor est facultado para ordenar la


retencin y posterior entrega de bienes, valores, fondos en cuentas corrientes,
depsitos, custodia y otros; as como la retencin y posterior entrega de los derechos
de crdito de los cuales el Deudor sea titular y que se encuentren en poder de
terceros.

Esta forma de embargo se da a travs de retenciones a terceros y retenciones


electrnicas (embargos bancarios electrnicos, embargos unidades ejecutoras,
embargos entidades del Estado, Operadores de tarjetas de crdito).

42
Reduccin de la retencin:
El deudor puede solicitar al Ejecutor que el embargo no le impida el cumplimiento de
las obligaciones legales de naturaleza tributaria, laboral o alimenticia a su cargo y de
los pagos necesarios para el funcionamiento del negocio.

Para tal efecto, deber acreditar fehacientemente:

Que el vencimiento de las obligaciones o las fechas de pago se producen


durante la vigencia del embargo en forma de retencin.

Que no cuenta con otros ingresos o deudas por cobrar que permitan el
funcionamiento de su negocio.

Queda a criterio del Ejecutor aceptar la solicitud. De aceptarlo podr ordenar


que se reduzca el monto de la retencin que el tercero est por entregar o
reducir los montos que se retengan con posterioridad.

Sobre el tercero

El tercero no podr informar al ejecutado de la ejecucin de la medida hasta que se


realice la misma.

Si el tercero niega la existencia de crditos y/o bienes, aun cuando estos existan,
estar obligado a pagar el monto que omiti retener, bajo apercibimiento de
declarrsele responsable solidario, sin perjuicio de la sancin correspondiente a la
infraccin tipificada en el numeral 6) del Artculo 177 y de la responsabilidad penal a
que hubiera lugar.

Responsabilidad solidaria del tercero:


El tercero se hace responsable solidario para el pago de la deuda, hasta por el monto
de la retencin ordenada cuando:

No comunica la existencia o el valor de crditos o bienes y entrega al deudor


tributario o a una persona designada por ste, el monto o los bienes retenidos
o que se debieron retener, segn corresponda.

Niega la existencia o el valor de crditos o bienes, ya sea que entregue o no al


tercero o a una persona designada por ste, el monto o los bienes retenidos o
que se debieron retener, segn corresponda.

Comunica la existencia o el valor de crditos o bienes, pero no realiza la


retencin por el monto solicitado.

43
Comunica la existencia o el valor de crditos o bienes y efecta la retencin,
pero no entrega a la SUNAT el producto de la retencin.

3.2.8 En forma de recaudacin.

A travs de este embargo se afectan directamente los ingresos del deudor en el lugar
en el cual stos se perciben, con la finalidad de hacer efectiva la cobranza de la
deuda.

Para efectos de la diligencia, se notifica la Resolucin Coactiva que ordena el


embargo segn lo dispuesto en el Artculo 104 del Cdigo. La resolucin deber
contener el nombre del interventor o de los interventores recaudadores.

Si la medida se lleva a cabo en varios establecimientos del deudor, se presentar en


cada uno de stos copia de la resolucin que hubiere ordenado el Ejecutor.

Obligaciones del interventor recaudador.

1. Verificar el funcionamiento y conservacin de lo intervenido, sin interferir ni


interrumpir sus labores propias.

2. Llevar control de ingresos y de egresos.

3. Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y


ordinaria de lo intervenido.

4. Poner a disposicin del Juez dentro de tercer da las cantidades recaudadas,


consignndolas a su orden en el Banco de la Nacin. A pedido propio o de parte,
puede el Juez modificar el plazo para consignar.

5. Informar, en los plazos sealados por el Juzgado, el desarrollo regular de la


intervencin, especialmente los hechos referidos en los incisos 1., 2. y 3. De este
artculo.

3.2.9 Conversin del embargo en forma de intervencin en informacin.

Este embargo consiste en el nombramiento por parte del Ejecutor, de uno o varios
interventores informadores para que en un plazo determinado recaben informacin y
verifiquen el movimiento econmico del Deudor y su situacin patrimonial, con el fin de
hacer efectiva la cobranza de la deuda.

3.2.10 Obligaciones del inventor informador.


El informador est obligado:
1. Informar por escrito al Juez, en las fechas sealadas por ste, respecto de las
comprobaciones sobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, as
como otros temas que interesen a la materia controvertida.
2. Dar cuenta inmediata al Juez sobre los hechos que considere perjudiciales al
titular de la medida cautelar, o que obsten el ejercicio de la intervencin.

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3.2.11 Embargo en forma de administracin de bienes.
En este tipo de embargo el Ejecutor est facultado para nombrar uno o varios
interventores administradores con la finalidad de recaudar los frutos o utilidades
que pudieran producir los bienes embargados.

En la Resolucin Coactiva que ordena el embargo en forma de intervencin en


administracin de bienes se nombrar al interventor administrador y se sealar
el plazo que durar su gestin. El interventor administrador deber tener
experiencia en funciones similares a la encomendada.
Las funciones de los interventores recaudadores, informadores y administradores
se encuentran detalladas en el artculo 17 (SUNAT, 2004)
3.2.12 Obligaciones del administrador.

El administrador est obligado, segn corresponda al bien o empresa, a:

1. Gerenciar la empresa embargada, con sujecin a su objeto social;

2. Realizar los gastos ordinarios y los de conservacin;

3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan;

4. Pagar tributos y dems obligaciones legales;

5. Formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley;

6. Proporcionar al Juez la informacin que ste exija, agregando las observaciones


sobre su Gestin.

7. Poner a disposicin del Juzgado las utilidades o frutos obtenidos; y

8. Las dems sealadas por este Cdigo y por la ley.

3.2.13 Anotacin de la demanda en los registros pblicos.


Tal como lo indica el artculo 673 del Cdigo Procesal Civil, 'este tipo de medida
cautelar es procedente cuando la pretensin discutida en el proceso principal
est. Referida a derechos inscritos. Comentando el artculo 42, numeral 1 de la
Ley Hipotecaria espaola, Luis Diez Picazo y Antonio Gulln sealan que lo que
publica el Registro, con la extensin de estos asientos, es una situacin jurdica
litigiosa respecto de bienes inmuebles, con la finalidad que no surja la figura del
tercero registral.
Debemos preguntamos, entonces, qu se entiende por tercero registral? A fin de
lograr una mayor comprensin de lo que este trmino significa, debemos indicar
previamente que el concepto de tercero registral se encuentra vinculado con el
Principio de Fe Pblica Registral, ya que la proteccin que sta origina alcanza a

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aqul directamente. El artculo 2014 del Cdigo Civil regula esta figura y de lo
preceptuado por l, podemos definir al tercero registral como aquel que adquiri
un derecho a ttulo oneroso, con buena fe, de quien aparece en el Registro con
derecho inscrito y que ha procedido a inscribir su adquisicin. Haba que agregar,
tal como lo seala la Exposicin de Motivos, que ser tercero registral respecto
de cualquier acto o contrato en cuya celebracin no ha intervenido y que a su vez
no se haya inscrito o se inscriba con posterioridad.
No siendo el propsito del presente trabajo agotar el estudio del tercero registral,
bstenos con decir que la buena fe consiste en el desconocimiento, usando tanto
medios registrales como extra-registrales para el mantenimiento de dicha
situacin, de la inexactitud del Registro y que ese desconocimiento debe
mantenerse hasta el momento de la inscripcin.
De lo expuesto, podemos concluir que la anotacin de demanda tiene por
propsito publicitar la existencia de procesos relativos a inmuebles, en la
hiptesis que, como afirma Carlos A. Hernndez Lozano, las sentencias que en
ellos se dicten hayan de ser opuestas a terceros adquirentes del bien o a terceros
en cuyo favor se haya constituido un derecho real. Anotada esta medida, el
tercero no podra argir buena fe, en el entendido que el anotante haya obtenido
sentencia favorable en el proceso iniciado para contradecir el dominio del
transmitente, la existencia del derecho, o para modificar la inscripcin extendida
y, como consecuencia de ello, no podra mantener su adquisicin por no reunir
los requisitos exigidos por el artculo 2014 del Cdigo Civil. De esta manera, se
pueden anotar demandas sobre accin reivindicatoria, tercera de dominio,
peticin de herencia, accin revocatoria o pauliana, otorgamiento de Escritura
Pblica, entre otras.
De obtenerse la anotacin de la demanda en este tipo de procesos, el
demandante lograr que la sentencia que le sea favorable pueda ser ejecutada,
permitiendo, de este modo, que la titularidad civil, objeto del litigio, y la registral
coincidan. No obstante, que es procedente nicamente cuando se deduce una
pretensin que puede originar la modificacin de una inscripcin, puede ocurrir
que esta medida sea admitida en un proceso en que se discuta una pretensin
distinta, como sucede cuando la pretensin se refiere al cobro de un crdito. En
tal supuesto, la extensin del respectivo asiento no impedir que surja el tercero
registral, por no contradecirse la titularidad del bien, ni trasladar la facultad
dispositiva sobre l al Estado, por no corresponder a los efectos que con tal
medida se buscan obtener.

Esto ltimo significa que se debe solicitar la concesin de medidas cautelares,


segn el efecto que se quiera conseguir, en atencin a la pretensin de que se
trate. As, si queremos que el Estado est facultado a disponer del bien; debemos
solicitar la anotacin del embargo en forma de inscripcin; mientras que si
buscamos impedir que la fe pblica que otorga el Registro opere, a travs! del
tercero registral, debemos solicitar la anotacin de la demanda.
Igual como aconteci cuando explicamos las consecuencias que produce frente a
terceros la anotacin del embargo en forma de inscripcin, hay quienes sealan
efectos distintos a los que han sido, tratndose de la anotacin de la demanda en
los Registros Pblicos. As, indican que tal anotacin ocasionar que los actos de

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disposicin del titular que aparece en Registros, sean nulos y que, como tales, no
sean susceptibles de inscripcin o que, en todo caso, si son inscritos y la
sentencia resulta favorable para el anotante devendrn en nulos.
Frente a tal argumento, nosotros sostenemos que la anotacin de demanda no
implica que los actos de disposicin del demandado respecto del bien litigioso,
sean sancionables con nulidad, toda vez que tales actos no se encuentran
comprendidos en ninguna de las causales reguladas en los artculos 219 y 221
del Cdigo Civil, por lo que son perfectamente vlidos entre las partes. (Fortini) .

Medidas Temporales Sobre El Fondo.

Segn el cdigo procesal civil en el artculo 674, excepcionalmente, por la necesidad


impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a
decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta,
siempre que los efectos de la decisin puedan ser de posible reversin y, no afecten el
inters pblico.

La medida temporal sobre el fondo al pretender satisfacer anticipadamente el objeto


pretendido resulta ser concebida excepcionalmente, requirindose en consecuencia
que no sea suficiente la simple verosimilitud, sino una fuerte probabilidad de que la
posicin de quien la solicita sea jurdicamente la correcta.

Asignacin Anticipada De Alimentos.

Alimentos.

La palabra alimentos, proviene del latn alimentum que a su vez deriva de alo que
significa simplemente nutrir; empero, no faltan quienes afirman que procede del
trmino lere, con la acepcin de alimento o cualquier otra sustancia que sirve como
nutriente, aun cuando es lo menos probable. En cualquier caso, est referido al
sustento diario que requiere una persona para vivir.

Se trata luego de una institucin importante del Derecho de Familia que consiste en el
deber jurdico impuesto por la ley y que est constituida por un conjunto de
prestaciones para la satisfaccin de necesidades de las personas que no pueden
proveer a su propia subsistencia.

47
Los alimentos presuponen todo aquello destinado al sustento, morada, vestimenta,
asistencia fsica y moral de quien se encuentra por las razones anteriormente
explicadas en condiciones de inferioridad. El deber de alimentar, a su vez, est
directamente vinculado con la relacin personal existente entre el alimentante y el
alimentista, y sus alcances se miden en funcin social propia del entorno de ambos
sujetos (Schereiber 2006 p.401).

Segn Cornejo (1988) Alimentos en acepcin restringida son aquellos derechos que
corresponden a la persona humana por el simple hecho de serlo, que se dirigen a
amparar y garantizar a la persona misma en su sustantividad y dignidad, que no son
variables en dinero, por mucho que su obligacin pueda originar una obligacin
indemnizatoria, que subsisten en tanto subsista la persona misma, y que imponen a
los dems sin deudor determinado, prohibiciones o restricciones.

3.14. El Derecho Alimentario.

En cuanto al derecho alimentario, como caractersticas podemos anotar en primer


lugar que se trata de un derecho personalsimo, en el sentido de que, dirigido como
est a garantizar la subsistencia del titular, no puede desprenderse de l y lo
acompaa indisolublemente en tanto subsista el estado de necesidad en que se
sustenta. El derecho alimentario, por tanto, no puede ser objeto de transferencia inter-
vivoa ni de trasmisin mortis-causa.

Esa misma calidad de vital que tienen los alimentos, desde que de ellos depende la
supervivencia del sujeto en tanto no puede valerse por s mismo, determina que el
derecho y, en consecuencia, la accin a que da lugar sea imprescriptible de modo que
en tanto exista el derecho existir la accin para ejercerlo; irrenunciable pues abdicar
de l equivaldra a abdicar de la vida, lo que no est amparado por el Derecho;
incompensable, porque la subsistencia del ser humano no puede trocarse por ningn
otro derecho; intransigible e inembargable, por la misma razn fundamental.

Por las razones de equidad y de solidaridad siempre presentes en el trasfondo de


todas las relaciones familiares, la doctrina atribuye generalmente al derecho
alimentario el carcter de recproco, de modo tal que, invertidas las respectivas
situaciones, el alimentista de hoy pueda devenir en el alimentante de maana y
viceversa.

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Alimentos Para Los Hijos Mayores De Edad

Segn Plcido (2001) los alimentos (artculo 473 del Cdigo Civil) son la excepcin y
estn referidos a la persona mayor de edad que no se encuentre en aptitud de atender
a su subsistencia y comprende lo estrictamente necesario para subsistir, si la causa
que lo ha reducido a ese estado fuese su propia inmoralidad. No es aplicable este
criterio cuando el alimentista es ascendiente del obligado a prestar los alimentos, en
atencin al deber de este ltimo de respetarlo y asistirlo en la ancianidad y
enfermedad. Tambin estn referidos al alimentista que sea indigno de suceder o que
pueda ser desheredado por el deudor de los alimentos, quien no puede exigir sino lo
estrictamente necesario para subsistir.

De otro lado, en el Cdigo Civil peruano, comentado por varios autores nacionales
(2007) respecto al artculo 483, seala que la norma recoge expresamente el caso de
los hijos que alcanzan la mayora de edad, en el cual cesa la obligacin de alimentos.
Sin embargo, sta puede extenderse ms all de esta fecha en el caso de que el hijo
mayor de edad siga una profesin u oficio con xito, esto es, mientras curse sus
estudios y no como algunas veces se pretende hasta la obtencin del ttulo profesional
o de instruccin superior, ya que el tiempo que demandara tal hecho puede
extenderse indefinidamente en el tiempo.

Estudios Superiores Con xito.

La frase utilizada, que estn siguiendo con xito una profesin u oficio, es meramente
subjetiva y depender del grado de apreciacin de los padres y del juez, Cdigo Civil
peruano, comentado por varios autores nacionales (2007).

Efectivamente, existe innumerable jurisprudencia en torno al tema en mencin, siendo


as, una de ellas seala que: Para que contine la prestacin alimentaria a favor de
un alimentista que ha alcanzado la mayora de edad, se requiere acreditar que est
siguiendo una profesin u oficio en forma exitosa; por lo que, en caso de no poder
demostrar esta situacin, debe exonerarse al obligado de cumplir con dicha pensin.
(Exp. 454-98 Resolucin del 06/05/98).

Al respecto, es necesario sealar, que, el trmino estudios superiores con xito,


implica muchos criterios y subjetividades por parte de los seores magistrados. Puesto
que si bien, al indicar el artculo estudios superiores, no hace distincin alguna
respecto si dichos estudios se realizan en un instituto o universidad, es decir si se

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refiere a una carrera tcnica o a una profesin universitaria, siendo ello en ese sentido,
muy saludable; no obstante, al regular que deben realizarse con xito; no existe
hasta el momento parmetros o frmulas para determinar a partir de que nota se
considera dicho calificativo; puesto que algunos casos se podra indicar que basta con
que obtenga calificativos aprobatorios, es decir como nota mnima: 11; pero por otro
lado, tambin se podra interpretar que el alimentista tenga como promedio ponderado
mnimo 15 o 16; por lo que en dicho sentido existen vacos normativos e incluso
diferentes criterios o discrepancias entre los seores magistrados al momento de
otorgar una pensin alimenticia o en contrario sensu de exonerar de una pensin al
obligado alimentante, por cuanto el alimentista no se encuentra cursando estudios
satisfactoriamente, es decir al no encontrarse dentro del presupuesto normativo en
mencin.

Medidas Cautelares En El Proceso De Alimentos.

Hinostroza (2008), seala que A fin de garantizar el cumplimiento de la sentencia a


dictarse en el proceso de alimentos (que sea estimatoria), vale decir, el pago en forma
peridica de la correspondiente pensin alimenticia, el demandante puede hacer uso
de las medidas cautelares previstas en el ordenamiento procesal (como por ejemplo,
embargo en forma de depsito, inscripcin, retencin, intervencin y administracin;
medidas temporales sobre el fondo; etc) por lo que habr que estar a lo dispuesto en
el Ttulo IV (Proceso Cautelar) de la Seccin Quinta (Procesos Contenciosos) del
Cdigo Procesal Civil.

Efectivamente, las medidas cautelares que se encuentran reguladas en el Cdigo


Procesal Civil, pueden ser solicitadas por el alimentista en este caso para el
cumplimiento de la obligacin alimentaria; en el caso que el demandado obligado se
encuentre renuente, est adeudando pensiones alimenticias; puesto que no slo se
tiene la va de solicitar una denuncia penal por omisin a la asistencia familiar, sino
tambin de recurrir a esta clase de procesos cautelares, para que conforme su nombre
lo indica cautelen, protegen y amparar a los alimentistas ante los incumplimientos o
futuros incumplimientos por parte de los alimentantes.

Medida De Asignacin Anticipada De Alimentos.

De otro lado, Hinostroza (2008) seala que es de resaltar que el Cdigo adjetivo
concede expresamente como medida temporal sobre el fondo en el proceso que nos
ocupa la asignacin anticipada de alimentos.

50
La medida temporal sobre el fondo es definida por el artculo 674 del Cdigo Procesal
Civil de este modo: Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la
pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida
puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la
sentencia, sea en su integrado slo en aspectos sustanciales de sta, siempre que los
efecto de la decisin pueda ser de posible reversin y, no afecten el inters pblico.

La asignacin anticipada de alimentos es regulada por los artculos 675 y 676 del
Cdigo Procesal Civil; materia del presente artculo. No quisiramos entrar en
polmica respecto de estas medidas reguladas en nuestro Cdigo como medidas
cautelares, aunque la doctrina moderna las reconoce como tutela anticipatoria
quitndoles la naturaleza de cautelares, (Hurtado, 2009 p.976).

En realidad, las llamadas medidas temporales sobre el fondo lo que hacen es anticipar
en parte o totalmente lo que se va a decidir en la sentencia, es por ello que se
denominan anticipatorias en la Doctrina. Para lo cual se requiere un alto grado de
verosimilitud del derecho invocado, aunque nuestro Cdigo menciona una necesidad
impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamentado de la demanda y
prueba aportada, por cierto es necesario el peligro en la demora, adecuacin y
contracautela, debe cuidarse siempre que la medida a dictarse sea reversible, es
decir, que fcilmente se pueda retornar a la situacin fctica en que se encontraban
las partes al momento de dictarla o que no afecte el inters pblico, (Hurtado, 2009
p.976).

El maestro Hurtado continua: Una de las caractersticas de esta medida es que no se


posible dictarla de manera generalizada, sino ms bien dependiendo del caso
concreto, del cual se pueda concluir que es necesario anticipar lo que se debe decidir
en el futuro, tomando en cuenta la verosimilitud del derecho que se invoca, pues no es
posible anticipar en todos los casos. Nuestro Cdigo ha establecido por ello un nmero
clausus respecto a su procedencia, ello con relacin a asuntos de alimentos
(anticipando la fijacin de una pensin de alimentos sin esperar la sentencia).

As pues, si bien se entiende que el espritu del artculo modificado, en el ao 2011; ha


sido favorecer anticipadamente con una pensin alimenticia a los hijos mayores de
edad, tambin lo es que, para este caso en particular, se requiere conforme el mismo
artculo modificado lo indica que para su concesin, se cumplan con los presupuestos
contenidos en los artculos 424, 473 y 483 del Cdigo Civil, antes sealados.

51
Desalojo.

Relaciones Jurdicas En La Que Procede El Desalojo

Conforme al cdigo de procedimientos civiles, proceda el desahucio y aviso de


despedida, cuando las relaciones jurdicas se originaban en el contrato de
arrendamiento y cuando no haba relacin jurdica que suspende a la posesin
(precario)

De la lectura del artculo 586 del cdigo procesal civil se desprende que el desalojo
procede cuando las relaciones jurdicas se originan en contrato de arrendamiento,
cuando no hay relacin jurdica que sustente la posesin del bien (precario) y por
cualquier otra relacin jurdica.

JUEZ COMPETENTE

COMPETENCIA TERRITORIAL

Es competente el juez del domicilio del demandado y el juez de lugar donde se


encuentre el bien; a eleccin del demandante (art 24 CPC Inc. 1)

Demanda De Desalojo Antes Del Vencimiento Del Plazo Para La Desocupacin

El desalojo puede demandarse antes del vencimiento del plazo para restituir el bien.
Sin embargo de ampararse la demanda, el lanzamiento solo puede ejecutarse luego
de seis das de vencido el plazo.

Si el demandado se allana a la demanda y al vencimiento del plazo pusiera el bien a


disposicin del demandante este debe pagar, las costas y costos del proceso (art
594CPC)

Notificacin De La Demanda

Adems de la direccin domiciliaria indicada en la demanda, esta debe ser notificada


en el predio materia de la pretensin si fuera distinta.

52
Si el predio no tiene a la vista numeracin que lo identifique, el notificador debe inquirir
a los vecinos y redactara un acto sobre lo ocurrido (ART 589 CPC)

Limitacin De Medios Probatorios

Si el desalojo se sustenta en el causal de falta de pago o vencimiento de plazo. Solo


son admisibles como medios probatorios, el documento, la declaracin de parte y la
pericia (art 591CPC)

Lanzamiento

El lanzamiento se ordenar por pedido de parte luego de seis das de notificado el


decreto que declara consentida la sentencia o lo que ordena se cumpla lo
ejecutoriado. (Art 592CPC).

Es claro que la sentencia no apelada en este proceso debe ser declarada consentida,
y notificarse esta resolucin para que empiece a contarse el trmino para solicitar el
lanzamiento.

El lanzamiento se ejecutar contra todos los que ocupen el predio, aunque no hayan
participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificacin.

Se entiende efectuado el lanzamiento solo cuando se hace entrega del bien al


demandante en su integridad y totalmente desocupado.

Si dentro de los dos (02) meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido a
vuelto a ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevo lanzamiento (art. 593
del CPC).

Medida Cautelar: Lanzamiento Antes De Que Se Dicte La Sentencia

En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo de contrato o por otro ttulo que
obligue la entrega. Procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final, cuando
el demandante acredite indubitable (Que no puede dudarse) el derecho a la restitucin
pretendida y el abandono del bien (art 679 CPC)

Separacin y divorcio.

Medidas cautelares sobre las personas de los cnyuges.

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A. Separacin provisional de los cnyuges.

Concordantemente, los artculos 485 y 680 del Cdigo Procesal Civil se refieren a la
medida cautelar sobre separacin provisional de los cnyuges. Ella podra consistir en
la autorizacin para vivir separado del hogar conyugal, si al momento de promoverse
el proceso, los cnyuges habitaban en el domicilio conyugal, o en la autorizacin de la
separacin del hogar conyugal, si al momento de promoverse el proceso los esposos
estaban separados de hecho.

B. Atribucin de la casa conyugal.

El segundo prrafo del artculo 677 del Cdigo Procesal Civil dispone que, si durante
la tramitacin del proceso de separacin de cuerpos o de divorcio por causal se
producen actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al
cnyuge, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar, el juez debe adoptar las
medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos. Entre las ms
relevantes medidas cautelares est la de atribuir la casa conyugal.

Verdadero problema se presenta cuando los esposos continan habitando la casa


conyugal y las alternativas del juicio o el estado de las relaciones personales hace
necesaria la separacin o bien cuando uno de ellos se haya retirado voluntariamente o
porque se le impidi la entrada y pretende su reingreso y la exclusin de otro. En tal
supuesto, el juez debe atribuir la casa conyugal disponiendo si alguno de los cnyuges
debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a l.

Los criterios para la atribucin de la casa conyugal dependen de diversas


circunstancias. Fundamentalmente, debe atribursele al cnyuge a cuyo cargo queden
los hijos mejores, en defensa de los intereses de stos y para conferir proteccin al
ncleo familiar subsistente. Pero tambin, puede tenerse en consideracin, la
imposibilidad o mayor dificultad que sufre uno de ellos para procurarse vivienda
separada, la necesidad de permanecer en el hogar debido a enfermedad o
disminucin fsica de uno de los cnyuges o porque all desarrolla sus actividades
profesionales, la eventualidad de estar instalada en el bien propio de uno de los
esposos o en el social adquirido con el producto de su trabajo personal. A falta de otra
pauta aplicable, debe preferirse a la mujer teniendo en cuenta la mayor facilidad que
para el hombre existe de solucionar el problema de la vivienda consiguiendo nuevo
alojamiento.

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Si la vivienda fuese alquilada, le juez puede imponer al cnyuge que se retira, la
continuacin del pago de la renta, si es el nico que trabajo, o que asuma una parte
proporcional de pago, si ambos perciben ingresos. Ello bajo el ttulo de asignacin
anticipada de alimentos, por comprender stos lo indispensable para la habilitacin. La
atribucin de la casa conyugal queda, por lo dems, implcita entre las llamadas
medidas cautelares genricas que prev al artculo 629 del Cdigo Procesal Civil.

MEDIDA DE NO INNOVAR.

Las Medidas Innovativas Y De No Innovar:

Caractersticas Y Conceptos.

Como especies cautelares, las medidas innovativas y de no innovar encuentran


semejanzas y diferencias frente a las dems medidas cautelares.

En cuanto a sus caractersticas, ambas medidas comparten las mismas peculiaridades


que podemos encontrar en las dems medidas cautelares. As, tambin ellas pueden
ser identificadas por su instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad y caducidad,
reconocidas por la doctrina y acogidas por la legislacin.

Respecto a su proceso, las medidas innovativas y de no innovar tambin son


expedidas en un proceso caracterizado por su jurisdiccionalidad, sumariedad,
autonoma y reserva. Sobre esta ltima caracterstica, no existe un pacfico acuerdo en
la legislacin comparada. As, por ejemplo, contrariamente al artculo 637 del Cdigo
Procesal Civil peruano que lo recoge expresamente, la Ley 01/2000 de 7 de enero de
Enjuiciamiento Civil de Espaa, establece en su numeral 733 que, por regla general, el
tribunal proveer a la peticin de medidas cautelares previa audiencia del demandado;
procediendo, excepcionalmente, previo pedido expreso y prueba de la especial
urgencia, acordar una medida sin previa audiencia de la parte demandada.

Un tercer tema est constituido por los requisitos para el dictado de medidas
innovativas y de no innovar. En este punto, en ambos casos tambin se necesita
acreditar la apariencia de fundabilidad del derecho para el cual se reclama tutela, el
peligro en la demora de la expedicin de la resolucin definitiva y el ofrecimiento de
contracautela idnea, sea como presupuesto de procedibilidad o de actuacin
(conforme a lo que indique la norma nacional aplicable), debiendo ser la medida
dictada adecuada frente a la proteccin reclamada y a los derechos del sujeto que
deber soportar los efectos de la medida.

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Desarrollar las caractersticas de las medidas o de su proceso, as como los
presupuestos para su expedicin, no es materia del presente trabajo y nos alejara de
sus objetivos. Sin embargo, podemos ir en bsqueda de nuestras metas comenzando
por analizar las nociones manejadas por la doctrina en relacin a las medidas
innovativas y de no innovar, a partir de las cuales ambas han encontrado su
identificacin como categoras procesales.

Siguiendo la descripcin realizada por el citado autor italiano, diremos que, en todos
los casos en que uno se encuentra frente a un estado de hecho de tal naturaleza que,
si la providencia principal pudiera ejecutarse inmediatamente, su eficacia se traducira
en frutos prcticos, la providencia cautelar mira a conservar aquel estado de hecho, en
espera constitutivos que, diferidos, podran resultar ineficaces o inaplicables.
Estaremos ante una medida de carcter innovativo.

Las medidas conservativas, de prohibicin de innovar o de no innovar, son aquellas


con las cuales se trata de inmovilizar una situacin de hecho, para impedir los cambios
de la misma que pudieran frustrar despus el resultado procesal del proceso principal.
En general, ellas intentan impedir la alteracin del statu quo existente al momento en
que son dictadas. Se trata de un mecanismo destinado a la conservacin de la
situacin inicial con el propsito de proteger la eficacia del proceso.

Frente a ello, existen casos en los cuales el peligro en la demora se encontraba


precisamente en la conservacin de algn aspecto de la relacin material; por ello,
resulta necesario recurrir a una medida que, contrariamente a las conservativas, altere
la relacin material procurando as el aseguramiento de la eficacia del proceso. Surgen
as las medidas innovativas.

La medida innovativa es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el


estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado; medida
que se traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a
travs de la orden de que cese una actividad contraria a derechos o de que se
retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor de que sobre el
mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos. Dicha medida, ser una de
tipo conservativo. Al contrario, cuando se trata de que la futura providencia principal
constituya nuevas relaciones jurdicas, la providencia cautelar para eliminar el dao
que podra derivar del retardo con el que podra llegar la providencia principal, debe
tender a operar, en va provisoria y anticipada, los efectos constitutivos que, diferidos,

56
podran resultar ineficaces o inaplicables. Estaremos ante una medida de carcter
innovativo.

Las medidas conservativas, de prohibicin de innovar o de no innovar, son aquellas


con las cuales se trata de inmovilizar una situacin de hecho, para impedir los cambios
de la misma que pudieran frustrar despus el resultado procesal del proceso principal.

En general, ellas intentan impedir la alteracin del statu quo existente al momento en
que son dictadas. Se trata de un mecanismo destinado a la conservacin de la
situacin inicial con el propsito de proteger la eficacia del proceso.

Frente a ello, existen casos en los cuales el peligro en la demora se encontraba


precisamente en la conservacin de algn aspecto de la relacin material; por ello,
resulta necesario recurrir a una medida que, contrariamente a las conservativas, altere
la relacin material procurando as el aseguramiento de la eficacia del proceso. Surgen
as las medidas innovativas.

La medida innovativa es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el


estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado; medida
que se traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a
travs de la orden de que cese una actividad contraria a derechos o de que se
retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor.

Las Medidas Cautelares Innovativas Y De No Innovar En Los Cdigos Y Leyes


Peruanas.

A continuacin, presentamos la regulacin que las medidas cautelares innovativas y


de no innovar reciben en el Cdigo Procesal Civil y en algunas de las principales
normas especiales del ordenamiento legal peruano.

En el Cdigo Procesal Civil.

Como norma procesal marco, dentro de su Ttulo IV, regulador del Proceso Cautelar
(artculos 608-687), contiene un Captulo II (Medidas Cautelares Especficas), que
contempla tanto a las medidas innovativas como a las de no innovar.

Marco general.

57
Empezando por las medidas de no innovar, el Cdigo Procesal Civil peruano las
regula en su artculo 687 de la siguiente manera: Artculo 687.- Ante la inminencia de
un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la
situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la
demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida
es excepcional, por lo que se conceder slo cuando no resulte de aplicacin otra
prevista en la ley.

Como se puede ver, adems de los presupuestos generales de toda medida cautelar,
ella fija determinados requisitos para la concesin de una medida de no innovar.

Por otro lado, la norma resalta el carcter excepcional de dicha medida.

Dichas particularidades han sido recogidas por los tribunales nacionales en diversas
ocasiones. As, por ejemplo, respecto a la excepcionalidad de la medida, en la
ejecutoria superior de fecha 14 de octubre de 1998, la entonces Sala Civil
Especializada en Procesos Sumarsimos, ante una doble demanda cautelar, en la que
se solicit una anotacin de la demanda y una medida de no innovar, indic lo
siguiente:

(...); Octavo.- que, en mrito a ello, la medida cautelar de anotacin de la demanda en


los Registros Pblicos solicitada (...) resulta suficiente, (...); Noveno.- que, en cuanto a
la prohibicin de innovar solicitada (...) a criterio de este Colegiado resulta suficiente la
primera medida antes sealada, tanto ms si se tiene en cuenta el segundo caso que
es excepcional y se conceder slo cundo no resulte de aplicacin otra que no resulte
prevista en la ley; (...). 10 Sobre las medidas innovativas, el Cdigo Procesal Civil las
regula en su artculo 682 de la manera siguiente: Artculo 682.- Ante la inminencia de
un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado
de hecho o de derecho, cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda.
Esta medida es excepcional, por lo que slo se conceder cuando no resulte de
aplicable otra prevista en la ley.

PROHIBICIN DE INNOVAR.

Se regula en el art. 336 CPC la denominada medida de prohibicin de innovar, cuyas


notas y caractersticas son:

1) Es una medida cautelar que en principio y con carcter general se podr disponer
en toda clase de procesos, siempre que concurran los presupuestos. Es una medida

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conservativa, que mantiene el statu quo o la situacin de hecho establecida antes de
que se procediere a su adopcin. Su situacin jurdica cautelable viene referida a las
pretensiones de condena a una obligacin de no hacer especfica; no se trata de
cualquier obligacin de no hacer, ni a la consideracin de una genricamente
enunciada, sino a la especfica de no innovar.

2) El legislador ha querido consagrar de forma explcita los presupuestos para


adoptar esta medida cautelar, que son:

a) En primer lugar, el presupuesto del fumus boni iuris (el derecho fuere
verosmil). Debe existir probabilidad o verosimilitud de reconocimiento del
derecho en la futura sentencia que se dicte. Como en el resto de medidas
estamos en todo caso no en supuestos de absoluta certeza o conviccin del
acto sino en la probabilidad de su realizacin.

b) En segundo lugar, el periculum in mora (existiere peligro de que, si se altera la


situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiere influir en la sentencia
o hacer ineficaz o imposible su ejecucin) (art. 336.1). Esto no es sino la
denominada irreparabilidad que se deriva de la realizacin de una conducta
ilcita o lcita, pero que existe la adopcin de medidas cautelares que, de no
adoptarse, podran hacer ineficaz la sentencia o de imposible ejecucin.

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CONCLUSIONES

Los alimentos son una institucin importante del Derecho de Familia que
consiste en el deber jurdico impuesto por la ley y que est constituida por un
conjunto de prestaciones de dar, para la satisfaccin de necesidades de las
personas que no pueden proveer a su propia subsistencia, por los diferentes
motivos que indica la norma sustantiva civil.
Una de la principal caracterstica del derecho alimentario, es que se trata de un
derecho personalsimo, en el sentido que, est dirigido a garantizar la
subsistencia del titular, por lo que no puede desprenderse de l y lo acompaa
indisolublemente en tanto subsista el estado de necesidad en que se sustenta.
El derecho alimentario, por tanto, no puede ser objeto de transferencia inter-
vivo ni de trasmisin mortis-causa.
Las medidas temporales sobre el fondo lo que hacen es anticipar en parte o
totalmente lo que se va a decidir en la sentencia, es por ello que se denominan
anticipatorias en la Doctrina. Para lo cual se requiere un alto grado de
verosimilitud del derecho invocado, aunque nuestro Cdigo menciona una
necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamentado de
la demanda y prueba aportada.
Los bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribindose el monto de
la afectacin, siempre que ste resulte compatible con el ttulo de propiedad ya
inscrito.
Finalmente, considero que cualquier impedimento del acceso del mandato
cautelar al Registro a causa de incompatibilidad descrita en el prrafo
precedente se funda adems en el hecho de que ninguna inscripcin puede
irrogar dao a los terceros ajenos a una relacin jurdica, en razn de no
amparar la ley el abuso del derecho.

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