Bobbio.

Unidad del ordenamiento jurdico

Fuentes reconocidas y fuentes delegadas.

Los ordenamientos jurdicos se componen de una mirada de normas que son imposibles de
contar. Generalmente estas normas no provienen de una sola fuente. Podremos distinguir los
ordenamientos jurdicos en simples y complejos, segn que las normas deriven de una misma
fuente o de varias fuentes. De acuerdo con nuestra experiencia de historiadores y de juristas, los
ordenamientos jurdicos son complejos. La imagen de un ordenamiento integrado solamente por
dos personajes, el legislador que crea la norma y los sbditos que la reciben, es puramente
terica.

La complejidad de un ordenamiento jurdico proviene de que la necesidad de cualquier sociedad

de regular las conductas es tan grande que no hay ningn poder (u rgano) capaz de satisfacerlas
por s mismo. Para dar solucin a esta exigencia el poder supremo recurre generalmente a dos
medios:

1. Recepcin de normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes;

2. Delegacin del poder de producir normas jurdicas en poderes u rganos inferiores.

En todos los ordenamientos, al lado de las fuentes directas se encuentran fuentes indirectas, que
se pueden distinguir en : fuentes reconocidas y fuentes delegadas.

La complejidad de un ordenamiento jurdico proviene, de la multiplicidad de las fuentes de las

cuales afluyen las reglas.

Un tpico ejemplo de recepcin y por tanto de fuente reconocida es la costumbre en los

ordenamientos estatales modernos, en los cuales la fuente directa y superior es la ley.
Naturalmente se puede considerar la posibilidad de acudir a la costumbre como una autorizacin a
los ciudadanos para producir normas jurdicas por medio de su comportamiento uniforme, es
decir, considerar tambin la costumbre entre las fuentes delegadas. Esta concepcin es un tanto
artificiosa porque no tiene en cuenta una diferencia: la recepcin acoge un producto ya hecho; la
delegacin lo hace elaborar. La costumbre se asemeja ms a un producto natural; el reglamento y
la sentencia a uno artificial.

Un tpico ejemplo de fuente delegada es el reglamento respecto de la ley. Los reglamentos son,
como las leyes, normas generales y abstractas, su produccin se confa generalmente al poder
ejecutivo por delegacin del poder legislativo y una de sus funciones es la de integrar leyes muy
genricas, que contienen solo mximas de direccin y que no pueden ser aplicadas sin una
especificacin posterior. El poder legislativo se limita a dictar normas genricas y confa al poder
ejecutivo el encargo de hacerlas exigibles.
A medida que se asciende en el mbito de la jerarqua de las fuentes, las normas son cada vez
menos numerosas y mas genricas; por el contrario, si se desciende las normas son ms
numerosas y especficas.

Otra fuente es el poder atribuido a los particulares para regular mediante actos voluntarios sus
intereses propios, se trata del poder negocial. Si se pone el acento en la autonoma privada y
consideramos a los particulares capacitados para constituir un ordenamiento jurdico menor, se
concibe como creadora independiente de reglas de conducta. Si se pone el acento sobre el oder
negocial como poder delegado del Estado a los particulares para regular los propios intereses en
un campo extrao al inters pblico, aparece como fuente delegada.

Tipos de fuentes y formacin histrica del ordenamiento

En todo ordenamiento el ltimo punto de referencia de toda norma es el poder originario, es

necesario sobre todo para fundamentar la unidad del ordenamiento, lo denominaremos la fuente
de las fuentes. La complejidad del ordenamiento depende de dos razones:

1. Todo ordenamiento no nace en un desierto: la sociedad civil en la cual se forma un

ordenamiento jurdico como el Estado no es una sociedad natural, en ningn momento
privada de leyes, ya que estn vigentes normas de varios gneros, morales, sociales,
religiosas, consuetudinarias, reglas convencionales. El nuevo ordenamiento que surge no
elimina por completo la estratificacin normativa, surge limitado por los ordenamientos
precedentes. Cuando hablamos del poder originario entendemos originario jurdicamente,
no histricamente.
2. El poder originario crea para satisfacer la necesidad de una normatividad siempre actual,
nuevos centros de produccin jurdica. Esto constituye una autolimitacin del poder
soberano, limite interno del poder normativo originario.

Este doble proceso de formacin de un ordenamiento, mediante la absorcin de un derecho

preexistente y la creacin de un derecho nuevo, se refleja en las dos concepciones principales que
son con las que los jusnaturalistas explicaban el paso del estado de naturaleza al estado civil.

De acuerdo con la teora jusnaturalista este pasaje se produce mediante el pacto social. Hay una
hiptesis hobbesiana (quienes estipulan el contrato renuncian completamente a todos los
derechos del estado de naturaleza y el poder civil nace sin lmites, toda limitacin futura ser
autolimitacin) y una hiptesis lockiana (el poder civil se fundamenta en el fin de asegurar mejor
el disfrute de los derechos naturales, por consiguiente nace originariamente limitado), en la
primera hipotesisel derecho natural desaparece completamente al dar vida al derecho positivo; en
la segunda, el derecho positivo no es sino un instrumento para la completa actuacin del derecho
natural.

Las fuentes del derecho.

Son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales un ordenamiento jurdico hace depender la
produccin de normas jurdicas. El conocimiento de un ordenamiento jurdico parte siempre de la
enumeracin de sus fuentes. En el mismo momento en el cual se reconoce que existen actos o
hechos de los cuales se hace depender la produccin de normas jurdicas (fuentes), se reconoce
tambin que el ordenamiento jurdico, mas all de regular el comportamiento de las personas,
regula tambin el modo como se deben producir las reglas.

El ordenamiento jurdico regula la propia produccin normativa, mediante las normas de

estructura que pueden considerarse normas para la produccin jurdica. La presencia y frecuencia
de estas normas es lo que constituye la complejidad del orden jurdico. Si tomamos en
consideracin las normas para la produccin de otras normas, debemos colocar al lado de los
imperativos, entendidos como mandatos de hacer o de no hacer (imperativos de primera
instancia), los imperativos de segunda instancia (mandatos para ordenar,etc).

Tipos de normas de segunda instancia:

1. Normas que ordenan mandar

2. Normas que prohben mandar
3. Normas que permiten mandar
4. Normas que ordenan prohibir
5. Normas que prohben prohibir
6. Normas que permiten prohibir
7. Normas que ordenan permitir
8. Normas que prohben permitir
9. Normas que permiten permitir

Elaboracin gradual del ordenamiento

La complejidad del ordenamiento no excluye su unidad. No podramos hablar de ordenamiento

jurdico si no lo consideramos como algo unitario.

La teora de la elaboracin gradual del ordenamiento jurdico de Kelsen sirve para explicar la
unidad de un ordenamiento jurdico complejo. Las normas de un ordenamiento no se encuentran
todas en el mismo plano, hay normas superiores y normas inferiores. Partiendo de las normas
inferiores y pasando por las que se encuentran en un plano mas alto, llegamos por ultimo a una
norma suprema, fundamental en la cual reposa la unidad del ordenamiento. Todo ordenamiento
tiene una norma fundamental que le da unidad a todas las otras normas; hace de las normas
dispersas y de distinta procedencia un conjunto unitario, que se puede denominar
ordenamiento. Sin ella, las normas de que hemos hablado hasta ahora constituiran un conjunto
informe, mas no un ordenamiento. Por numerosas que sean las fuentes del derecho en un
ordenamiento complejo, este ordenamiento constituye una unidad por el hecho de que directa o
indirectamente todas las fuentes del derecho convergeran en una nica norma.

Como consecuencia de la presencia de normas superiores e inferiores en un ordenamiento

jurdico, este tiene una estructura jerrquica.
El acto ejecutivo es el cumplimiento de una regla de conducta derivada del contrato. El acto
ejecutivo pertenece a determinado sistema normativo por cuanto, de norma en norma se puede
hacer que se remonte a las normas constitucionales.

Los trminos ejecucin y produccin son relativos. Si es cierto que las normas constitucionales
producen las normas ordinarias, es tambin cierto que las leyes ordinarias producen normas sobre
los contratos y quienes estipulan un contrato producen el acto ejecutivo.

Las leyes ordinarias ejecutan la Constitucin y producen los reglamentos. Los reglamentos
ejecutan las leyes ordinarias y producen los comportamientos conformes a ellos. Todas las fases
de un ordenamiento son a un mismo tiempo ejecutivas y productivas, con excepcin de la que
est en el grado ms alto y de la que est en el grado ms bajo.

La estructura jerrquica de un ordenamiento se representa con una pirmide. El vrtice est

ocupado por la norma fundamental, la base por los actos ejecutivos. Si miramos la pirmide de lo
alto hacia abajo, veremos una serie de procesos de produccin jurdica, y si la miramos de abajo
hacia arriba, veremos al contrario, una serie de procesos de ejecucin jurdica. Este doble proceso
puede ser aclarado tambin con otras dos nociones: poder y deber.

La produccin jurdica es la expresin de un poder, la ejecucin revela el cumplimiento de un

deber. Una norma que atribuye a una persona u rgano el poder de dictar normas jurdicas
impone, al mismo tiempo, a otra persona, el deber de obedecerlas. Poder y deber son dos
conceptos correlativos, ya que uno no puede existir sin el otro. Poder: capacidad que el
ordenamiento jurdico atribuye a esta o aquella persona de cumplir deberes jurdicos con respecto
a otras personas. Deber: comportamiento a que est obligado el que se halla sometido al poder.

Poder y deber son dos trminos correlativos de la relacin jurdica (relacin entre el poder de un
sujeto y el deber de otro sujeto).

Si la consideramos de arriba hacia abajo, veremos una serie de poderes sucesivos: poder
constitucional, poder legislativo ordinario, poder reglamentario,etc.; si la consideramos de abajo
hacia arriba veremos una serie de deberes sucesivos.

No existen solo ejemplos de ordenamientos con un numero de planos normativos menor del
normal. No es difcil encontrar ejemplos de ordenamientos con ms planos, como sera el caso de
los Estados federales.

Lmites materiales y lmites formales.

A medida que se desciende a lo largo de la pirmide, el poder normativo est cada vez ms
circunscrito.

Los limites con los cuales el poder superior restringe y regula el poder inferior son de dos tipos:

1. Relativos al contenido
2. Relativos a la forma
Se habla de lmites materiales y lmites formales. El primer tipo de lmites tiene que ver con el
contenido de la norma que el inferior est autorizado para dictar, y el segundo tipo se refiere a la
forma, esto es al modo o al procedimiento por medio del cual el inferior debe dictar la norma.
Estos lmites pueden ser ambos impuestos al mismo tiempo, pero en algunos casos se puede
imponer uno sin el otro. Delimitan el mbito en el que la norma inferior puede ser proferida
legtimamente.. los limites de contenido pueden ser positivos o negativos, segn que la
Constitucin le imponga al legislador ordinario dictar normas en una materia determinada
(mandato de ordenar), o bien le prohba dictar normas en una materia determinada (prohibicin
de ordenar o mandato de permitir).

En cuanto a los lmites formales, estn constituidos por todas aquellas normas de la Constitucin
que regulan el funcionamiento de los rganos legislativos. Generalmente nunca faltan.

En las relaciones entre Constitucin y ley ordinaria pueden faltar los lmites materiales; se verifica
en los ordenamientos en los que no hay una diferencia de grado entre ley ordinaria y ley
constitucional (constituciones flexibles).

Si observamos el paso de la ley ordinaria a la decisin judicial, en la mayor parte de las

legislaciones encontramos los dos lmites. La existencia de las leyes de derecho sustancial hacen
que el juez, al decidir una controversia, deba buscar y encontrar la solucin prevista en las leyes
ordinarias. La actividad del juez est limitada por la ley, el contenido de la sentencia debe
corresponder al contenido de una ley. Las leyes relativas al procedimiento constituyen los lmites
formales.

Mientras que en el paso de la Constitucin a la ley ordinaria vimos que se poda presentar el caso
de falta de lmites materiales, en el paso de la ley ordinaria a la decisin del juez es difcil que en
realidad se presente esta falta.

En el paso de la ley ordinaria al negocio jurdico, esto es, al mbito de la autonoma privada,
generalmente prevalecen los limites formales. Se puede formular el principio general segn el
cual, en relacin con la autonoma privada, el legislador ordinario no le interesa tanto la materia
sobre la cual puede ejercerse cuanto la forma como debe desarrollarse. En la teora general del
derecho esto ha conducido a afirmar, con una deduccin ilcita, que al derecho no le interesa tanto
lo que los hombres hacen cuanto el modo como lo hacen.

La norma fundamental.

Para cerrar el sistema debemos ir un poco ms all de las normas constitucionales. Toda norma
presupone un poder normativo, norma significa imposicin de deberes. Si hay normas
constitucionales debe haber un poder normativo del cual se han derivado (es el poder
constituyente). Es el poder ltimo, supremo u originario de un ordenamiento jurdico. Debemos
presuponer una norma que le atribuye al poder constituyente la facultad de producir normas
jurdicas: esta norma es la norma fundamental, esta norma atribuye a los ordenamientos
constitucionales el poder de producir normas vlidas, y le impone a todas las personas a quienes
se dirige la norma constitucional, el deber de obedecerla. Es al mismo tiempo atributiva e
imperativa.

La norma fundamental no es expresa. Dado un ordenamiento compuesto por normas de diverso

origen, la unidad del ordenamiento exige que las normas que lo componen se reduzcan a la
unidad. No puede llevarse a cabo si por encima del sistema no se pone una norma nica, que
impone el deber de obedecer el poder originario. El hecho de que no sea expresa, no significa que
no exista, pues a ella nos referimos como el fundamento sobreentendido de la legitimidad de todo
el sistema.

Cmo hacemos para establecer si una norma pertenece a un ordenamiento? La pertenencia de

una norma a un ordenamiento es lo que se denomina validez. Una norma es jurdicamente valida,
en cuanto pertenece a un ordenamiento jurdico.

La primera condicin para que una norma sea considerada vlida es que haya sido dictada por una
autoridad que tiene legtimamente el poder de dictar normas jurdicas. La autoridad a la cual una
norma superior, tambin legtima, le ha atribuido este poder. Una vez ms de grado en grado
llegamos al poder supremo, cuya legitimidad la da la norma fundamental. La pertenencia de una
norma a un ordenamiento se establece yendo de grado en grado, hasta llegar a la norma
fundamental. Una norma es vlida cuando se puede relacionar, a travs de uno o mas grados, con
la norma fundamental. La norma fundamental es el criterio supremo que permite establecer la
pertenencia de una norma a un ordenamiento, es el fundamento de validez y el principio
unificador de las normas de un ordenamiento. No podr existir ordenamiento sin norma
fundamental.

La norma fundamental cumple la misma funcin que los postulados en un sistema cientfico. Los
postulados son proposiciones primarias de las cuales se deducen otras, sin que a su vez sean
deducibles. Se establecen, o por convencin o por una supuesta evidencia suya. La norma
fundamental no tiene ningn fundamento, si lo tuviera dejara de ser la norma fundamental.

Con el problema del fundamento de la norma fundamental salimos de la teora general del
derecho positivo, y entramos en una discusin secular en torno al fundamento, justificacin, en
sentido absoluto, del poder. Cul es el fundamento de la norma fundamental de un
ordenamiento jurdico positivo? La respuesta puede darse en cuanto se trascienda el
ordenamiento jurdico positivo y se tenga en consideracin un ordenamiento ms amplio. Esta
respuesta puede ser concebida como la formulacin de una norma superior a la norma
fundamental, como el descubrimiento de la verdadera fuente ltima de todo poder.

a) Todo poder viene de Dios. el deber de obedecer al poder constituyente se deriva del
hecho de que este poder proviene de Dios. A la pirmide del ordenamiento es necesario
agregarle un grado superior al representado por el poder normativo de los rganos
constitucionales, este grado superior es el poder normativo divino.
b) El deber de obedecer al poder constituido se deriva de la ley natural, no ha sido dictada
por una autoridad histrica, sino que ha sido revelada al hombre por medio de la razn.
 Para justificar el derecho positivo, la teora jusnaturalista propone otro derecho, superior
al derecho positivo, que no proviene de la voluntad de este o aquel hombre, sino de la
razn misma, comn a todos los hombres.
c) El deber de obedecer al poder constituido se deriva de una convencin originaria, el
fundamento del poder se ha encontrado frecuentemente en el denominado contrato
social, acuerdo originario entre quienes se encuentran reunidos en la sociedad y aquellos
a quienes se les ha confiado el poder. El poder constituido obtiene su legitimidad, de un
acuerdo de voluntades que le ha dado vida, tiene por funcin representar, un grado
ulterior, ms all de la norma fundamental de un ordenamiento jurdico positivo, aquel
grado supremo que permite responder a la pregunta en torno al fundamento del
fundamento.

Derecho y fuerza.

El poder originario es el conjunto de las fuerzas polticas que en determinado momento histrico
se imponen e instauran un nuevo ordenamiento jurdico. Se objetar que hacer depender todo el
sistema normativo del poder originario significa reducir el derecho a la fuerza.

No debe confundirse el poder con la fuerza.

Poder ejecutivo son las fuerzas polticas que han instaurado un determinado ordenamiento
jurdico, sin importar que se haya obtenido mediante el ejercicio dela fuerza fsica. Todo poder
originario reposa un poco en la fuerza y otro poco en el consentimiento. Cuando la norma
fundamental dice que se debe obedecer al poder originario, no se debe interpretar en el sentido
de sometimiento a la violencia, sino en el sentido de sometimiento a quien tiene el poder
coercitivo. Este poder coercitivo muy bien puede adquirirse por consenso general. Los titulares del
poder son aquellos que tienen la fuerza necesaria para hacer respetar la norma que han prescrito.
La fuerza es necesaria para ejercer el poder mas no para justificarlo.

Un ordenamiento jurdico es inconcebible sin el ejercicio de la fuerza, o sea, sin un poder.

Considerar el poder como el fundamento ltimo de un ordenamiento jurdico positivo, no significa
reducir el derecho a la fuerza, sino simplemente reconocer que la fuerza es necesaria para la
realizacin del derecho. Esto no es otra cosa que la confirmacin del concepto de derecho como
ordenamiento con eficacia reforzada.

Un ordenamiento jurdico existe mientras tenga eficacia. Un ordenamiento jurdico, tomado en

conjunto, es vlido slo si es eficaz. La norma originaria, legitima el poder originario para ejercer la
fuerza. Quienes temen que con la norma fundamental, se llegue a la reduccin del derecho a la
fuerza, se preocupan no tanto por el derecho sino por la justicia. La norma fundamental constituye
el fundamento del derecho tal cual es (positivo) y no del derecho como debera ser (justo).
Constituye una legitimacin jurdica y no moral del poder.

La teora enunciada por Kelsen y defendida por Ross sostiene que la fuerza es el objeto de la
reglamentacin jurdica, el derecho es un complejo de normas que regulan el ejercicio de la fuerza
en una determinada sociedad. El derecho es un ordenamiento coercitivo. Una regla es una norma
jurdica porque dispone una sancin. El problema de la coercin no es el de asegurar la eficacia de
la regla, sino el problema del contenido de las reglas.

Este modo de entender el derecho, se encuentra en estrecha conexin con la teora que considera
como normas jurdicas solamente a las normas secundarias, normas que tienen por destinatarios
los rganos judiciales. las normas secundarias regulan el modo y la medida con qu aplicar las
sanciones, la sancin es un acto de fuerza, regulan el ejercicio de la fuerza.

La definicin del derecho como conjunto de reglas para el ejercicio de la fuerza es en extremo
limitativa. Si consideramos las normas individuales, esta limitacin salta enseguida a la vista, dado
que tambin denominamos normas jurdicas a aquellas que dicen a los ciudadanos en que modo
es obligatorio, prohibido o lcito comportarse. Si consideramos el ordenamiento jurdico en su
conjunto, es licito decir que un ordenamiento se torna jurdico cuando se dan reglas para el uso de
la fuerza, pero no que a consecuencia de esto un ordenamiento jurdico es un conjunto de reglas
para el ejercicio de la fuerza. Las reglas para el ejercicio de la fuerza sirven para dar mas eficacia a
las normas de conducta y al ordenamiento jurdico en su totalidad.

Coherencia del ordenamiento jurdico.

El ordenamiento jurdico como sistema.

Se puede hablar de unidad en cuanto en la base del ordenamiento se presuponga una norma
fundamental a la cual se pueden hacer remontar, directa o indirectamente, todas sus normas.
Constituye tambin un sistema, es una unidad sistematica. Sistema es una totalidad ordenada
(conjunto de entes entre los que existe orden. Para hablar de orden es necesario que los entes
estn en relacin con el todo, tambin en relacin de coherencia entre s. Para que un
ordenamiento jurdico sea un sistema las normas que lo componen deben estar en relacin de
coherencia entre si.

Kelsen distingue en los ordenamientos normativos dos tipos de sistemas, uno esttico, y otro
dinamico. En el sistema estatico las normas estn relacionadas entre s como las proposiciones en
un sistema deductivo,en un sistema de este genero las normas estn relacionadas entre s por
razn de su contenido.

Sistema dinamico: las normas que lo componen se derivan unas de otras a travs de una
delegacin sucesiva de poder, o sea, no por medio de su contenido sino de la autoridad que las ha
creado, hasta llegar a la autoridad suprema que no tiene ninguna otra sobre s. La vinculacin
entre las distintas normas no es material sino formal.

Kelsen sostiene que los ordenamientos jurdicos son sistemas dinamicos, los estaticos serian los
morales. En los ordenamientos jurdicos la pertenencia de las normas est determinada con base
en un criterio meramente formal. Es difcil hablar de ordenamiento jurdico como un sistema,
denominar sistema al sistema de tipo dinamico con la misma propiedad con la que se habla en
genral de sistema como totalidad ordenada y, en particular, de sistema esttico.

En un ordenamiento jurdico caracterizado por la pluralidad de las fuentes, puede haber normas
que provengan de una fuente o de otra. Definimos el sistema dinamico como aquel en el cual el
criterio de pertenencia de las normas es puramente formal, se debe concluir que en un sistema
dinamico dos normas contrarias son perfectamente legitimas. Es obvio que un ordenamiento
jurdico constituye un sistema, sobre todo si se parte de identificar el ordenamiento jurdico como
sistema dinamico.

Tres significados de sistema.

Del Vecchio: las proposiciones jurdicas tienden a constituirse en sistema. La necesidad de

coherencia lgica lleva a que se acerquen aquellas que son compatibles o respectivamente
complementarias, y a que se rechacen las contradictorias o incompatibles.

Dentro de la actividad del jurista la tendencia a considerar el derecho como sistema mas difundida
es la interpretacin sistematica que basa sus argumentos en el presupuesto de que las normas de
un ordenamiento o, mas exactamente, de una parte del ordenamiento constituyen una totalidad
ordenada y que, por tanto, es licito aclarar una norma oscura o integrar una norma deficiente,
recurriendo al llamado espritu del sistema.

Que exista un sistema normativo no quiere decir que se sepa exactamente que tipo de sistema es.
Histricamente en la filosofa del derecho y en la jurisprudencia, emergen 3 significados. sistema
deductivo: determinado ordenamiento es un sistema cuando todas las jurdicas del
ordenamiento se derivan de algunos principios generales (principios generales del derecho)
considerados del mismo modo que los postulados de un sistema cientfico.

Segundo significado: lo encontramos en la ciencia moderna del derecho. Sistema: indicar un

ordenamiento de la materia, por medio de un procedimiento inductivo, partiendo del contenido
de las normas particulares con el fin de construir conceptos siempre mas generales, y
clasificaciones o divisiones toda la materia.

En la expresin jurisprudencia sistematica sistema no se usa en el sentido de las ciencias

empiricas o naturales. El procedimiento tpico es la clasificacin. Su fin es reunir los datos de la
experiencia, con base en las semejanzas, para formar conceptos generalsimos que permitan
unificar todo el material.

Tercer significado: un ordenamiento jurdico constituye un sistema porque en l no pueden

coexistir normas incompatibles, una de las dos,o ambas, deben ser eliminadas. Las normas de un
ordenamiento tienen cierta relacin entre si, relacin de compatibilidad.

El sistema jurdico no es un sistema deductivo, es un sistema en un sentido menos

comprometedor, o sea, de un orden que excluye la incompatibilidad de sus partes. Es inexacto
hablar de coherencia del ordenamiento jurdico en su conjunto; se puede hablar de exigencia de
coherencia solo entre las partes individuales de este. Si en un sistema deductivo aparece una
contradiccin, todo el sistema se derrumba. En un sistema jurdico, en caso de incompatibilidad,
se produce la cada de una de las 2 normas o de ambas.

Si se admite el principio de compatibilidad, para considerar la pertenencia de una norma al

sistema, no bastara demostrar simplemente su derivacin de una de las fuentes autorizadas, ser
necesario demostrar que esta no es incompatible con otras normas.

Las antinomias.

Se refiere a la situacin de las normas incompatibles entre si. Si consideramos el ordenamiento

como un sistema en el tercer sentido el derecho no admite antinomias. Uno de los fines de la
interpretacin jurdica era tambin el de eliminar las antinomias, si llegaban a presentarse,
recurriendo a los mas diversos medios hermenuticos.

Cuando dos proposiciones son incompatibles no pueden ser al mismo tiempo verdaderas.. las
relaciones de incompatibilidad normativa se presentan en estos 3 casos:

1. Norma que manda hacer-norma que prohbe (contrariedad)

2. Norma que manda hacer- norma que permite no hacer (contradictoriedad)
3. Norma que prohbe hacer-norma que permite hacer (contradictoriedad)

Tipos de antinomias.

Antinomia: situacin en la que se encuentran dos normas.

1. Las dos normas deben pertenecer al mismo ordenamiento. El problema de una antinomia
entre normas pertenecientes a diversos ordenamientos surge cuando estos
ordenamientos no son independientes entre si, sino que estn en relacin de coordinacin
o subordinacin.
2. Las normas deben tener el mismo mbito de validez. Se distinguen cuatro mbitos:
a. Validez temporal
b. Validez espacial
c. Validez personal
d. Validez material

Antinomia: situacin en que dos normas incompatibles entre si, que pertenecen a un mismo
ordenamiento, tienen un mismo mbito de validez. Hay 3 tipos:

1. Si dos normas incompatibles tienen igual mbito de validez,se puede denominar, segn
Ross, total-total: en ningn caso una de las dos normas puede aplicarse sin entrar en
conflicto con la otra.
2. Si dos normas incompatibles tienen un mbito de validez en parte igual y en parte diverso,
la antinomia existe solo en aquellas partes que tengan en comn, parcial-parcial.
 3. Si de dos normas incompatibles una tiene un mbito de validez igual al de la otra pero mas
restringido o, hay antinomia total de la primera norma respecto a la segunda, y solo
parcial de la segunda respecto de la primera, total-parcial. La primera norma no puede
aplicarse en ningn caso sin entrar en conflicto con la segunda; la segunda tiene un mbito
de aplicacin que no entra en conflicto con la primera.

Antinomias impropias: un ordenamiento jurdico puede estar inspirado en valores

contrapuestos.

Antinomia de valoracin: una norma castiga un delito menor con una pena mas severa que la
prescrita para un delito mayor. No se debe hablar de antinomia sino de injusticia. La antinomia
puede producir incertidumbre; la injusticia produce desigualdad, en los dos casos la correccin
obedece a dos valores diversos: valor del orden-valor de la igualdad.

Antinomias teleolgicas.contradiccion entre la norma que prescribe el medio para alcanzar el

fin y la que prescribe el fin. Se trata, mas que de una antinomia, de laguna.

Antinomias en sentido propio: antinomias solubles-antinomias insolubles. Dos razones por las
cuales no todas las antinomias se pueden resolver:

1. Hay casos de antinomias a los cuales no se les puede aplicar ninguna de las reglas
ideadas para la solucin de las antinomias.
2. Hay casos en los cuales se pueden aplicar al mismo tiempo dos o mas reglas opuestas
entre si.

A las antinomias solubles las llamamos aparentes, y a las insolubles, reales.

Reglas fundamentales para resolver antinomias:

1. Criterio cronolgico: entre dos nirmas incompatibles prevalece la posterior. La regla

contraria obstaculizara el progreso jurdico y la gradual adaptacin del derecho a las
exigencias sociales. Si la norma anterior debe prevalecer,las normas posteriores serian un
acto intil y sin finalidad.
2. Criterio jerrquico: denominado tambin de la lex superior. De dos normas incompatibles
prevalece la norma jerrquicamente superior. La inferioridad de una norma con respecto a
la otra consiste en la menor fuerza de su poder normativo, que se manifiesta
precisamente en la incapacidad de establecer una reglamentacin que sea contraria a la
reglamentacin de una norma jerrquicamente superior. Un problema mas complejo
surge en cuanto a relaciones entre ley y costumbre. En nuestro ordenamiento la
costumbre es una fuente jerrquicamente inferior a la ley. De considerar la costumbre
como jerrquicamente inferior a la ley se deriva que de dos normas incompatibles, de las
cuales una es consuetudinaria, prevalecer la legislativa.
3. Criterio de la especialidad. Lex specialis. De dos normas incompatibles, la una general y la
otra especial, prevalece la segunda. La ley especial normauna parte de una materia para
someterla a una reglamentacin diversa. El paso de la regla general a la especial
 corresponde al proceso natural de diferenciacin de las categoras y a un descubrimiento
gradual por parte del legislador de esta diferenciacin. Persistir en la regla general
implicaira dar igual tratamiento a personas que pertenecen a categoras diversas, por lo
tanto, injusticia. Bloquear la ley especial ante la ley general seria detener el desarrollo. La
antinomia creada por la relacin entre una ley general y una ley especial corresponde al
tipo de antinomia total-parcial. No hay lugar a eliminar totalmente una de las dos normas
incompatibles, sino solo aquella parte de la ley general que es incompatible con la ley
especial.

La relacin cronolgica y la jerarquica no suscitan necesariamente situaciones antinmicas, la

relacin de especialidad es necesariamente antinmica, lo que significa que los dos primeros
criterios se aplican cuando surge una antinomia y el tercero se aplica porque se presenta una
antinomia.

Insuficiencia de los criterios.

Puede darse el caso en el cual se produce una antinomia entre dos normas:1.
Contemporneas 2.en el mismo nivel. 3. Ambas generales.. ejemplo: dos normas
incompatibles en un mismo cdigo. Estas antinomias no pueden resolverse con ninguno de los
tres criterios.

existe un cuarto criterio valido? no.

Segn las forma, las normas pueden ser, como ya hemos visto, imperativas, prohibitivas y
permisivas. El criterio es ciertamente aplicable porque es claro que dos normas incompatibles
son diferentes en cuanto a la forma: si una es imperativa, la otra es prohibitiva o permisiva.

Consistira en establecer un grado de prevalencia entre las tres formas dar prevalencia, en
caso de ambigedad o incertidumbre en la interpretacin de un texto, a la interpretacin
favorable antes que a la odiosa.

Lex permisiva es favorabilis, lex imperativa es odiosa. La norma jurdica es bilateral, atribuye a
un mismo tiempo un derecho a una persona e impone un deber. La interpretacin favorable a
un sujeto es al mismo tiempo odiosa para el otro sujeto, y viceversa. El problema es decidir
cual de los dos sujetos de la relacin jurdica es mas justo proteger, cual de los intereses en
conflicto es justo hacer prevalecer.

Cuando una de las 2 normas es imperativa y la otra es prohibitiva se trata de un conflicto entre
2 normas contrarias que se excluyen, dos proposiciones contrarias no pueden ser ambas
verdaderas, pero pueden ser ambas falsas.

Se puede tener como bien fundadad la regla segn la cual dos normas contrarias, se eliminan
mutuamente, el comportamiento antes de ser ordenado o prohibido se considera permitido.
 Estas reglas deducidas de la forma, no tienen el carcter vinculante de las reglas deducidas de
los tres criterios examinados anteriormente. En caso de un conflicto en el cual no se pueda
aplicar ninguno de los 3 criterios, su solucin se confa a la libertad del interprete. En caso de
conflicto entre dos normas, para el cual no valgan el criterio cronolgico ni el jerarquico, ni
tampoco el de la especialidad, el juez o el jurista, tiene 3 posibilidades:

1. Eliminar una de las normas: interpretacin abrogante. Se trata de abrogacin en

sentido impropio, si quien interpreta es el jurista, este no tiene ningn poder
abrogativo, si la hace le juez tiene el poder de no aplicar la norma pero no de excluirla
del sistema.
2. Eliminar las 2: puede presentarse, como hemos visto,solamente cuando la oposicin
entre las 2 normas no sea de contradictoriedad sino de contradiccin. Tratndose de 2
disposiciones contrarias, se eliminan mutuamente y no se conserva ninguna de las 2.
Se trata de una doble abrogacin.
3. Conservar las 2: ello es posible si se demuestra que las dos normas no son
incompatibles, que la incompatibilidad es aparente. El interprete tiende a eliminar la
incompatibilidad. A veces el interprete introduce alguna modificacin leve o parcial en
el texto. Forma de interpretacin correctiva, pretende conciliar dos normas
aparentemente incompatibles para conservarlas ambas en el sistema, o sea para
evitar el remedio extremo de la abrogacion. La interpretacin correctiva es abrogante,
limitada a la parte de la norma corregida. Esta tercera via es la que los interpretes
siguen con mas frecuencia.

Es una regla tradicional de la interpretacin jurdica que el sistema debe ser obtenido con el
menor desorden, que la exigencia del sistema no debe ir en perjuicio del principio de autoridad.

Conflicto de criterios.

Se produce cuando hay una antinomia insoluble por la aplicabilidad de dos o mas criterios
contrarios entre si. Esta situacin compleja no suscita especial dificultad cuando las dos normas
estn dispuestas en modo tal que, cualquiera que sea el criterio que se quiera aplicar, la solucin
no cambia. Los criterios se suman, pero como bastara uno solo para dar prevalencia a una de las
dos normas, se dice que la norma prevalece a fortiori.

Incompatibilidad de segundo grado: no se trata ya de la incompatibilidad entre normas, de la que

hemos tratado hasta ahora, sino de la incompatibilidad entre los criterios validos para solucionar
la incompatibilidad entre las normas.

Son solucionables las antinomias de segundo grado? La respuesta depende de si hay o no reglas
tradicionalmente admitidas para la solucin del conflicto de criterios.

1. Conflicto entre el criterio jerarquico y el cronolgico. Una norma anterior-superior es

antinmica respecto de una norma posterior-inferior. Si se aplica el criterio jerarquico
prevalece la primera, si se aplica el cronolgico prevalece la segunda. El criterio jerarquico
 prevalece sobre el cronolgico. Si el criterio cronolgico debiese prevalecer sobre el
jerarquico, el mismo principio del orden jerarquico delas normas seria vano, porque la
norma superior perdera el poder, de no ser abrogada por las normas inferiores. El criterio
cronolgico vale como criterio de eleccin entre dos normas puestas en el mismo plano.
2. Conflicto entre el criterio de especialidad y el cronolgico. Una norma anterior-especial es
incompatible con una norma posterior-general. Al aplicar el criterio de especialidad se da
prevalencia a la primera norma, y al aplicar el criterio cronolgico se da prevalencia a la
segunda. La ley general posterior no elimina la ley especial anterior. Esta regla no debe ser
tomada con cierta cautela. Se dira que la lex specialis tiene menos fuerza que la lex
superior, y su victoria sobre la lex posterior es mas discutida.
3. Conflicto entre el criterio jerarquico y el de la especialidad. Es el caso de una norma
superior-general incompatible con una norma inferior-especial. Si se aplica el criterio
jerarquico prevalece la primera, y si se aplica el criterio de especialidad prevalece la
segunda. Una respuesta segura es imposible. No existe una regla general consolidada. La
solucin depender del interprete.. la gravedad del conflicto se deriva de que entan en
juego dos valores fundamentales de todo ordenamiento jurdico: el de respeto del
ordenamiento, respecto a la jerarqua, y el de la justicia, que exige la adaptacin gradual
del derecho a las necesidades sociales, criterio de la especialidad. Tericamente, debera
prevalecer el criterio jerarquico ya que si se admitiese el principio de que una ley ordinaria
especial puede derogar los principios constitucionales, que son normas generalsimas, los
principios fundamentales de un ordenamiento jurdico estaran condenados a perder todo
contenido. En la practica, la exigencia de adaptar los principios generales, las siempre
cambiantes y nuevas situaciones lleva frecuentemente a hacer triunfar la ley especial.

El deber de la coherencia.

En un ordenamiento jurdico no deben existir antinomias. El deber de eliminar las antinomias

es un deber jurdico.

Una regla que se refiere a las normas de un ordenamiento jurdico no puede estar dirigida sino
a quienes tienen que ver en la produccin y en la aplicacin de las normas, en particular al
legislador. Tres casos:

1. El de las normas de diferente nivel, la regla de la coherencia presenta estas formas:a)

la persona o el rgano autorizado para dictar normas inferiores debe producir normas
que no sean contrarias a las normas superiores. B) el juez, cuando se encuentra ante
un conflicto entre una norma superior y una norma inferior, debe aplicar la norma
superior.
2. El caso de las normas de igual nivel, sucesivas en el tiempo. No existe ningn deber de
coherencia por parte del legislador, mientras que si existe por parte del juez el deber
de resolver la antinomia, eliminando la norma anterior y aplicando la posterior. A) el
legislador ordinario es perfectamente libre de dictar sucesivamente normas contrarias
 entre si. B) cuando la contradiccin se presente el juez debe eliminarla, aplicando, de
las dos normas, la posterior.
3. El caos de las normas de un mismo nivel, contemporneas. Tampoco hay aqu
obligacin alguna, jurdicamente cualificada, para el legislador de no contradecirse,
una ley que contenga disposiciones contradictorias ser siempre una ley valida, y son
validas las dos disposiciones contrarias. Podemos hablar, de un deber moral, en
consideracin de que una ley contradictoria puede entorpecer la administracin de
justicia. El juez, tampoco tiene un deber jurdicamente cualificado de eliminar la
antinomia. Simplemente, se encontrara en la necesidad de aplicar una y desechar la
otra. Se trata de una necesidad de hecho y no de una obligacin.

En los tres casos tratados el problema de una presunta regla de la coherencia se resuelve
de tres diferentes formas. La compatibilidad es una condicin necesaria para la validez de
una norma jurdica, debemos responder negativamente, por lo menos con relacin al
tercer caso, normas de un mismo nivel y contemporneas, como hemos visto, no existe
ninguna regla de coherencia.

Dos normas incompatibles, del mismo nivel y contemporneas, son ambas validas. No
obstante su conflicto, continan existiendo en el sistema, y no existe el remedio para su
eliminacin.

La coherencia no es condicin de validez, es sin embargo condicin para la justicia del

ordenamiento. Cuando dos normas contradictorias son ambas validas, se violan dos
exigencias fundamentales, la exigencia de la certeza y la de la justicia (orden e igualdad).
Certeza: posibilidad del ciudadano de prever con exactitud la consecuencia jurdica de su
propia conducta, justicia: igual tratamiento a las personas que pertenecen a la misma
categora.

Plenitud del ordenamiento jurdico.

Problema de las lagunas.

Plenitud: el ordenamiento jurdico tiene una norma para regular cada caso, a la ausencia
de una norma se le denomina laguna. Plenitud significa ausencia de normas.un
ordenamiento es completo cuando nunca se presenta el caso de que no pueda
demostrarse que a l pertenecen determinada norma o la norma contradictoria.

Si se puede demostrar que ni la permisin de cierto comportamiento de cierto

comportamiento son producto del sistema, se puede decir que el sistema es incompleto,
que el ordenamiento jurdico tiene una laguna.
El nexo entre el problema de la plenitud y el de la coherencia consiste en que la
coherencia es aquella propiedad en virtud de la cual no es posible demostrar, en ningn
caso, la pertenencia al sistema de una determinada norma y de su contradictoria; la
coherencia significa exclusin de toda situacin en que dos normas que se contradicen
pertenezcan al sistema; la plenitud significa exclusin de toda situacin en la cual no
pertenezcan al sistema ninguna de las dos normas que se contradicen.

La plenitud es algo mas que una exigencia, es una necesidad, es una condicin necesaria
para el funcionamiento del sistema. La norma que establece el deber que tiene el juez de
juzgar todo caso con base en una norma perteneciente al sistema, no se podria exigir si no
se presupone que el sistema es completo.

La plenitud es una condicin necesaria para aquellos ordenamientos en los cuales valgan
estas dos reglas: 1) el juez esta obligado a juzgar todas las controversias que se le
presenten a examen. 2) esta obligado a juzgarlas con base en una norma que pertenezca
al sistema.

El dogma de la plenitud.

Principio que afirma que el ordenamiento jurdico debe ser completo para que en todo
caso pueda ofrecer al juez una solucin sin tener que recurrir a la equidad, ha sido
dominante, y lo es todava hoy en parte en la teora jurdica continental, es un aspecto
sobresaliente del positivismo jurdico.

La jurisprudencia que se ha desarrollado bajo el imperio del derecho romano, ha

desarrollado el mtodo de la extensin a costa del mtodo de la equidad, inspirndose
mas en el principio de autoridad que en el de la naturaleza de las cosas.

En los tiempos modernos el dogma de la plenitud se ha convertido en componente de la

concepcin estatalista del derecho. La omnipotencia del Estado se volc sobre el derecho
de origen estatal, y no se reconoci otro derecho que no tuviera origen directo o indirecto
en el soberano. Admitir que el ordenamiento jurdico estatal no era completo, significaba
introducir un derecho paralelo, romper el monopolio de la produccin jurdica estatal.

Las grandes codificaciones son la expresin macroscpica de esta voluntad de plenitud.

Ante toda gran codificacin se ha desarrollado entre los juristas y los jueces la tendencia a
atenerse escrupulosamente a los cdigos, como un fetichismo legislativo.

El dogma de la plenitud estaba fundado sobre estos tres presupuestos:

1) La proposicin mayor de todo ordenamiento jurdico debe ser una

norma jurdica.2) esta norma debe ser siempre una ley del Estado.3)
todas estas normas deben formar en su conjunto una unidad.

Critica de la plenitud.
Ehrlich es una de las expresiones mas significativas de la revuelta contra el monopolio
estatal del derecho, que se conoci con diferentes nombres, especialmente con el de
escuela del derecho libre.

La nueva escuela afirma que el derecho positivo esta lleno de lagunas, y que para llenarlas
es necesario confiar principalmente en el poder creativo del juez.

Las razones por las cuales surgi este movimiento fueron que a medida que la codificacin
envejeca se descubran sus insuficiencias. Y la confianza en la omnisciencia del legislador
disminuyo o desapareci.

Otra causa fue la revolucin industrial, profunda y rpida transformacin de la sociedad,

las primeras codificaciones se tornaron anacrnicas, insuficientes e inadecuadas lo que
acelero el proceso natural de envejecimiento. Esto estuvo acompaado de un desarrollo
particular de la filosofa social y de las ciencias sociales con la caracterstica polmica
contra el Estado y el descubrimiento de la sociedad por debajo del Estado.

Ehrlich: el derecho era un fenmeno social, y la pretendion de los juristas ortodoxos de

hacer del derecho un producto del Estado era infundada y conduca a varios absurdos,
como el hecho de creer en la plenitud del derecho codificado.

El juez y el jurista deban deducir las raglas jurdicas adecuadas a las nuevas necesidades
del estudio de la sociedad, de la dinmica de las relaciones entre diversas fuerzas sociales
y de los intereses que estas representaban, y no de las reglas muertas y cristalizadas de los
cdigos.

El espacio jurdico vacio.

La corriente del derecho libre tiene entre los juristas mas adversarios que amigos. Admitir
la libre investigacin del derecho libre, conceder carta de ciudadnia al derecho libre,
significaba derribar el muro de contencin del principio de legalidad, abrir las puertas al
arbitrio, al caos, a la anarqua. Detrs de la batalla de los mtodos se libraba, como
siempre, una batalla ideologica.

Los juristas tradicionales pasaron a contraatacar, el problema de la plenitud paso de una

fase domatica a una fase critica.

El primer argumento fue el del espacio jurdico vacio, enunciado y definido por un
seguidor del positivismo jurdico, Bergboh.

Toda norma jurdica representa una limitacin a la libre actividad humana; por fuera de la
esfera regulada por el derecho, el hombre es libre de hacer lo que desee. El mbito de
actividad de un hombre puede, por lo tanto considerarse dividido desde el punto de vista
del derecho, en dos compartimentos: aquel en el cual esta limitado por normas jurdicas y
podemos denominar espacio jurdico pleno, y quel en el cual es libre y que podemos
llamar espacio jurdico vacio. El mbito de la libertad puede disminuir o aumentar, segn
que aumenten o disminuyan las normas jurdicas; no se puede dar el caso de un acto
nuestro que sea al mismo tiempo libre y vinculado. No hay lugar para las lagunas del
derecho. All donde el derecho llega con sus normas evidentemente no hay lagunas; pero
all donde no llega, esta en el espacio jurdico vacio y no la laguna del derecho, sino la
actividad indiferente al derecho. No existe un espacio intermedio donde se puedan colocar
las lagunas.

Parece que la afirmacin del espacio jurdico vacio proviene de la falsa identificacin de lo
jurdico con lo obligatorio. debe considerarse jurdicamente irrelevante lo que no es
obligatorio, y por consiguiente lo permitido o licito? Aqu esta el error. Para sostener la
tesis del espacio jurdico vacio es necesario excluir el permiso de las modalidades jurdicas,
lo permitido coincidira con lo que es jurdicamente indiferente.

Libertad jurdicamente irrelevante: para definir esta libertad y distinguirla de la libertad

jurdica, Romano la denomina como mbito de lo que no es licito ni ilcito. Dado que lo
licito y lo ilcito son dos trminos contradictorios, no pueden excluirse recprocamente, no
pueden ser ambos verdaderos, tampoco pueden ser ambos falsos.

Libertad no jurdica: libertad no portegida (libertad protegida libertad que esta

garantizada por medio de la coercin jurdica contra eventuales obstculos por parte de
terceros) el mbito de lo permitido esta siempre ligado al mbito de lo obligatorio, el
derecho nunca permite sin mandar y prohibir al mismo tiempo.

Libertad no protegida implicara que el uso de la fuerza por parte de un tercero para
impedir el ejercicio de la libertad seria licito (licitud del uso de la fuerza privada). En
nuestros ordenamientos estatales modernos, caracterizados por la monopolizacin de la
fuerza por parte del Estado y por la consiguiente prohibicin del uso privado de la fuerza,
no es posible.

El hecho de que la libertad no sea protegida no hace que esta situacin llegue a ser
jurdicamente irrelevante, porque en el momento mismo en que la libertad de actuar del
uno no esta protegida, si lo esta la libertad del otro para ejercer la fuerza, en cuanto
protegida, esta es jurdicamente relevante en relacin ocn la otra. No desaparece la
relevancia jurdica, simplemente cambia la relacin entre el derecho y el deber.

La norma general exclusiva.

Sostiene que no hay lagunas por la razn inversa, esto es, por el hecho de que el derecho
nunca falta.

Una norma que regula un comportamiento no solo limita la reglamentacin y las

consecuencias jurdicas que se derivan de esa reglamentacin para aquel
comportamiento, sino que al mismo tiempo excluye de aquella reglamentacin todos los
otros comportamientos. Todos los comportamientos no comprendidos en la norma
particular estn regulados por una norma general exclusiva, que excluye todos los
comportamientos que no entran en lo previsto por las normas particulares. Toda norma
particular, que podemos llamar inclusiva, esta acompaada por una norma general
exclusiva. Toda la actividad humana esta regulada por normas jurdicas, por que la que no
queda regulada por las normas particulares, queda regualada por las normas generales
exclusivas.

Esta teora tambin tiene su punto dbil. No dice que en un ordenamiento jurdico existe
un tercer tipo de norma, inclusiva general. Segn la norma general inclusiva, En caso de
laguna el juez debe recurrir a las normas que regulan casos similares o materias anlogas
mientras que la norma general exclusiva regula todos los casos no comprendidos en la
norma particular en modo opuesto. Si frente a una laguna aplicamos la norma general
exclusiva, el caos no regulado se resuelve de modo opuesto al regulado; si aplicamos la
norma general inclusiva al caso no regulado, se resolver de modo idntico al regulado.

En caso de laguna hay por lo menos dos soluciones jurdicas: 1) considerar el caso no
regulado como diferente del regulado y aplicar lanorma general exclusiva. 2) considerar el
caso no regulado como similar al caso regulado y aplicar la norma general inclusiva.

Existe una laguna que consiste precisamente en el hecho de que el ordenamiento jurdico
ha dejado sin decidir cual de las dos soluciones es la deseada.

Se ha ido precisando el concepto de laguna, se presenta, no ya por la ausencia de una

norma expresa para reglamentar un determinado caso, sino por la ausencia de un criterio
para elegir cual de las dos reglas generales, la exclusiva o la inclusiva, debe ser aplicada.

Un ordenamiento jurdico, no obstante la norma general exclusiva, puede ser incompleto.

Porque entre la norma particular inclusiva y la norma general exclusiva se introduce de
ordinario la norma general inclusiva, que establece una zona intermedia entre lo regulado
y lo no regulado. Si en un caso de comportamiento no regulado, solo pudiramos aplicar la
norma general exclusiva, la solucin seria obvia. En muchos casos podemos aplicar tanto la
norma que desea regular los diferentes comportamientos en modo opuesto al regulado,
como la norma que quiere regular los comportamientos similares en modo idntico al
regulado. Y no estamos en capacidad de decidir, mediante las reglas del sistema, si el caso
es similar o diferente, esto revela la falta de plenitud del ordenamiento jurdico.

Las lagunas ideologicas.

Se entinde por laguna tambin la ausencia no ya de una solucin, sino de una solucin
satisfactoria, no la ausencia de una norma, sino la falta de una norma justa, estas derivan
de confrontar el ordenamiento jurdico existente con lo que debera ser, se la ha
denominado ideologicas para distinguirlas de las reales.

Ningn ordenamiento jurdico es perfecto,al menos ningn ordenamiento jurdico

positivo. Solo el ordenamiento jurdico natural no debera tener lagunas ideologicas.
Las lagunas de las cuales deben preocuparse quienes deben aplicar el derecho son las
reales.

Brunetti: para que le problema de las lagunas tenga sentido es necesario comparar el
ordenamiento jurdico real con un ordenamiento jurdico ideal, o bien considerar el
ordenamiento legislativo como representaicon de la voluntad del Estado, y preguntarse si
las leyes contienen todo aquello para poderlas considerar como manifestacin
tcnicamente perfecta de la voluntad del Estado; el problema de la plenitud puede hacer
referencia nicamente al ordenamiento legislativo como parte del ordenamiento jurdico.
El problema de la pelnitud no tiene sentido porque el ordenamiento jurdico en su
totalidad, en si mismo considerado, no pertenece a la categora de las cosas de las cuales
se puede predicar plenitud o no plenitud.

Brunetti: el problema de las lagunas tiene 3 fases: 1) el problema de si el ordenamiento

jurdico, considerado en si mismo, es completo o incompleto: el problema, espuesto no
tiene sentido. 2) el problema de si el ordenamiento jurdico al ser comparado con un
ordenamiento jurdico ideal es ocmpleto o incompleto. Las lagunas que se presentan son
ideologicas, no interesan a los juristas. 3) el problema de si el ordenamiento legislativo es
completo o incompleto, considerado como parte de un todo, y comparado con el todo, o
sea con el ordenamiento jurdico. Tiene sentido y es el nico caso en que se puede hablar
de lagunas en el sentido propio. Se puede clasificar dentro de las lagunas ideologicas
comparando lo que dicen las leyes con lo que deberan ser para ser perfectamente
adecuadas al espritu de todo el sistema.

Las nicas lagunas cuya existencia se puede demostrar son las ideologicas.

Varios tipos de lagunas.

La laguna propia es una laguna del sistema o dentro del sistema ; la laguna impropia se
deriva se comparar el sistema real con un sistema ideal. En un sistema en el que todo caso
no regulado queda comprendido enn la norma general exclusiva (ej: cuando el cdigo
penal no admite extensin analgica), no puede haber sino lagunas impropias.

La laguna propia solo se tiene al lado de la norma general exclusiva si existe tambin una
norma general inclusiva, y cuando el caso no regulado puede presentarse tanto en una
como en otra. La laguna impropia solo puede ser superada por medio de la expedicin de
nuevas normas, la propia solo mediante las leyes vigentes. Las impropias deben ser
completadas por el legislador y las propias ppor el interprete. El problema de la plenitud el
el problema de si hay y como deben eliminarse las lagunas propias.

Subjetivas y objetivas: subjetivas: dependen de cualquier motivo imputable al legislador;

objetivas: depender del desarrollo de las relaciones osciales, causas que provocan el
envejecimiento de los textos legislativos, son independientes de la voluntad del legislador.
Subjetivas: voluntarias e involuntarias: involuntarias: dependen de cualquier inadvertencia
del legislador. Voluntarias : las que el mismo legislador deja a porposito porque la materia
es muy compleja y es mejor confiarla a la interpretacin.

N algunas materias el legislador imparte normas mas generales que se pueden llamar
instrucciones. Trazan solo las lneas generales dejando a la determinacin de los
particulares la ejecucin o aplicacin. Las lagunas voluntairas no son verdaderas lagunas;
la integracin del vacio, dejado expresamente, se confa al poder creativo del rgano
jerrquicamente inferior. La laguna en sentido propio se presenta ucando se presume que
el interprete (rgano inferior) debe decidir de acuerdo con una norma dada del sistema, y
esta norma no existe. Cuando actua el poder creativo de quienes deben aplicar las normas
el sistema es siempre completo, porque en toda circunstancia se puede completar y el
problema de la pelnitud nisiquiera se plantea.

Lagunas praeter legem y lagunas intra legem. Praeter legem: las reglas expresadas por ser
demasiado particulares, no comprenden todos los casos que pueden presentarse dentro
de esa particularidad; intra legem: las normas son demasiado generales y revelan vacios o
huecos, que luego deben ser colmados por el interprete. Las voluntarias son generalmente
intra legem. En el primer caso la integracin consistira en formular nuevas reglas al lado
de las expresas; en el segundo, las nuevas reglas debern ser formuladas dentro de las
reglas expresas.

Heterointegracion y autointegracion.

Un ordenamiento jurdico puede compltarse recurriendo a dos mtodos:

heterointegracion y autointegracion. Heterointegracion: puede ser por dos vas: a)
recurriendo a ordenamientos diversos. B) recurriendo a fuentes distintas de la dominante.

Heterointegracion: integracin llevada a cabo por el mismo ordenamiento, en el mbito de

la misma fuente dominante, sin recurrir a otros ordenamientos, o recurriendo
minimamente a fuentes distintas.

La haterointegracion: el mtodo tradicional consiste en el deber que tiene el juez de

apoyarse, cuando hay lagunas en el derecho positivo, en el derecho natural.

Art.7 del cdigo civil austriaco de 1812, en caso de dudas que no se puedan solucionar
con normas del derecho positivo, el juez debe recurrir a los principios del derecho natural.

En el Art.3 de las Disposiciones preliminares del C.C italiano de 1865, que se derivaba del
cdigo austriaco, la expresin principios generales del derecho natural fue sustituida por
principios generales del derecho. La mayor parte de los juristas interpreto principios
generales del derecho positivo, paso del mtodo de la heterointegracion a la
autointegracion. Pero hubo quien sostuvo que se deba interpretar como si significase
principios del derecho natural.
 a) La remisin a ordenamientos precedentes en el tiempo
b) La remisin a ordenamientos vigentes contemporneos, como cuando el
ordenamiento estatal toma normas de otro ordenamiento estatal.
Con respecto al recurso a otras fuentes diferentes de la dominante, consideremos
nuestros ordenamientos en los que la fuente predominante es la ley. La
heterointegracion adapta entonces tres formas:
1) Recurso a la costumbre considerada como fuente subsidiaria de la ley. Hay
aplicacin amplia cuando la costumbre la invoca una norma de este genero: la
costumbre tiene vigencia en todas las materias no reguladas por la ley. La
aplicacin restringida se da cuando est establecida en una norma de este genero:
la costumbre tiene vigencia solo en los casos en que esta expresamente prevista
en la ley.
2) Recurso al poder creativo del juez, al derecho judicial. Los sistemas jurdicos
anglosajones recurren a esta forma de integracin mas ampliamente que los
sistemas jurdicos continentales en los cuales no se reconoce, por lo menos
oficialmente, el poder creativo del juez, salvo en los casos expresamente indicados
en los que se atribuye al juez la posibilidad de fallar en equidad.
3) Recurso a las opiniones de los juristas. Savigny: derecho cientfico. En nuestros
ordenamientos, asi como no se le ha reconocido derecho de ciudadania al juez
como fuente normativa, con mayor razn no se le ha atribuido derecho de
ciudadania al jurista, quien expresa opiniones que tanto el legislador como el jjuez
pueden tener en cuenta, pero sin emitir nunca juicios vinculantes ni para el
legislador ni para le juez.

Analoga.

La autointegracion se vale de dos procedimientos: 1) la analoga. 2) los principios generales del

derecho.

En caso de laguna la regla se debe encontrar en el mbito mismo de las leyes vigentes, esto es, sin
recurrir a otros ordenamientos ni a fuentes diferentes de las leyes.

analoga : procedimiento por el cual se atribuye a un caos no regulado el mismo rgimen dado a
un caso regulado similarmente. Es el procedimiento mediante el cual se explica la tendencia de
todo sistema jurdico a expandirse mas alla de los casos expresamente regulados.

En aristoteles se encuentra mencionada con el nombre de paradigma. La formula del razonaminto

por analoga se puede expresar esquemticamente asi:

M es P

S es similar a M

S es P
En realidad ella oculta el vicio conocidocomo del quaternio terminorum, segn el cual los trminos
aparentemente son tres, como en el silogismo, pero en realidad son cuatro.

La semejanza no debe ser una semejanza cualquiera sino una semejanza relevante.

Lo mismo vale para el razonamiento por analoga usado por los juristas. Para que se pueda sacar la
conclusin, atribuir al caso no regulado las mismas consecuencias jurdicas atribuidas al caso
regulado similarmente, es necesario que entre los dos casos exista, no una semejanza cualquiera,
sino una semejanza relevante, es decir, que la cualidad comn a ambos sea razn suficiente por la
cual al caso regulado se le ha atribuido esa consecuencia y no otra.

Por razn suficiente de una ley entendemos lo que tradicionalmente se llama ratio legis. Es
necesario que los dos casos, el regulado y el no regulado, tengan en comn la ratio legis, para que
el razonamiento por analoga sea licito.

Se suele distinguir la analoga propiamente dicha (analoga legis) de la analoga iuris y de la

interpretacin extensiva. Por analoga iuris se entiende el procedimiento con el cual se obtiene
una nueva regla para un caso no previsto, no ya por la regla que se refier al caso individual, como
sucede en la analoga legis, sino por todo el sistema o por una parte del sistema, es decir que este
procedimiento no difiere del que se emplea cuando se recurre a los principios generales del
derecho. La interpretacin extensiva es algo diferente de la analoga propiamente dicha, se afirma
que cuando la extensin analgica esta prohibida, la interpretacin extensiva es licita. Cuando la
extensison analgica no esta admitida, funciona inmediatamente la norma general exclusiva. No
hay una zona intermedia entre el caso particular expresamente regulado y los casos no regulados.

Diferencia: el efecto de la extensin analgica es crear una nueva norma jurdica, el efecto de la
interpretacin extensiva es hacer extensiva una norma a casos no previstos por esta.

Esquemticamente:

Analoga

a (caso regulado)

a (caso no regulado) A ( la ratio comn de ambas)

a es similar a a mediante A

por lo cual (A) a es (A) a

interpretacin extendiva:

Aa (caso regulado)

a (caso no regulado)

a es semejante a a
por lo cual Aa es a

principios generales del derecho.

Conocido con el nombre de analoga iuris, consiste en recurrir a los principios generales del
derecho.

Betti: recurrir a los principios generales del derecho es uno de los mtodos de heterointegracion.
Solo si se les puede reconocer un fuerza de expansin no meramente lgica, sino axiolgica, los
principios generales en cuanto criterios de valoracin inmanentes al orden jurdico, se caracterizan
por un exceso de contenido (axiolgico). Se sostiene con dos afirmaciones contradictorias:
considera inmanentes al orden jurdico los principios generales del derecho, y por otro lado, los
considera excedentes.

En mi opinin los principios generales no son sino normas fundamentales o generalsimas.

Crisafulli: dos son los argumentos para sostener que los principios generales son normas, de
acuerdo con el primero, si son normas aquellas que se deducen de los principios generales por
medio de un procedimiento de generalizacin sucesiva, no se ve por que estos no deban ser
tambin normas. Segundo: la funcin para la cual se deducen y se adoptan es la misma que se
lleva a cabo para todas las normas ( regular un caso).

Crisafulli distingue los principios generales en expresos y no expresos y, a su vez, distingue los
expresos en expresos aplicados y en expresos todava no aplicados.

Los no expresos: aquellos que se pueden obtener por deduccin de normas especificas ( por lo
menos no muy generales) son principios, o sea normas generalsimas, formuladas por el
interprete, quien trata de acoger, comparando normas aparentemente diferentes entre si, aquello
que comnmente se llama espritu del sistema.

Cuando los principios generales son expresos desde el momento en que son normas como todas
las otras, no se puede hablar de lagunas.