ARIEL SALAZAR RAMREZ

Magistrado ponente

SC14425-2016
Radicacin n 11001-02-03-000-2007-01666-00
(Aprobado en sesin de siete de septiembre de dos mil
diecisis)

Bogot, D. C., diez (10) de octubre de dos mil diecisis

(2016)

La Corte resuelve el recurso extraordinario de revisin

formulado por el municipio de Villeta contra la sentencia de
segunda instancia proferida por la Sala Civil - Familia del
Tribunal Superior de Cundinamarca dentro del proceso
ordinario adelantado por Gabriel Molina Ortega.

I. ANTECEDENTES

A. La pretensin

Con fundamento en la causal primera del artculo 380

del Cdigo de Procedimiento Civil, el recurrente pretende
que se invalide el fallo objeto de revisin. En su lugar, se
confirme la providencia proferida por la juez a quo y se

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cancele el folio de matrcula inmobiliaria nmero 156-

105981 de la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos
de Facatativ.

B. Los hechos

1. Gabriel Molina Ortega demand a la Compaa

Parceladora Ltda., Arturo Rojas Gaitn, Marcolino
Velsquez, Mara Oliva Rivera, Gloria Alcira Murcia,
Edmundo Guarn M., Ana Mara Ramrez, Carlos Augusto
Gutirrez M., Nicols Beltrn Franco, Hermelinda Garca de
Castro, Alfonso Posada Snchez, Jorge Enrique Albarracn
Amaya, Gilma Susana Barreto de Albarracn, Miguel
Antonio Rodrguez Contreras, Manuel Antonio Florez M. y
Jorge Enrique Hernndez Len y personas indeterminadas,
a fin de que se declarara que adquiri por el modo de la
prescripcin extraordinaria, el derecho de dominio del
inmueble ubicado en la transversal 1 No. 2 A -18 del
municipio de Villeta, Cundinamarca. [Folio 13, c. 1]

2. En sustento de sus pretensiones, afirm que desde

el ao 1970, su padre, Jos Miguel Molina, ejerci la
posesin quieta, pacfica, pblica e ininterrumpida sobre el
predio hasta su fallecimiento, acaecido en 1988, poca desde
la cual l ha sido el nico poseedor. [Folio 14, c. 1]

3. Mediante auto de 10 de octubre de 2001, el Juzgado

Civil del Circuito de Villeta admiti la demanda, orden la
notificacin de los demandados y el emplazamiento de las

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personas que creyeran tener derechos sobre el bien. [Folio

21, c .1]
4. El curador ad litem designado para la
representacin de los ltimos contest el libelo sin
manifestar oposicin al petitum. [Folio 43, c. 1]

La Compaa Parceladora Ltda. guard silencio dentro

del trmino de traslado. [Folio 50, c. 1]

5. A la inspeccin judicial practicada acudi el

apoderado judicial del municipio de Villeta, y aleg que el
terreno era de uso pblico por corresponder a la zona de
proteccin de la quebrada de Cune. [Folio 92, c. 2]

6. La juez a quo neg las pretensiones de la demanda,

porque el predio no era susceptible de adquirirse por va de
usucapin, pues se trataba de un bien que el artculo 83 del
Decreto 2811 de 1974 declar de uso pblico. [Folio 65, c.
2]

7. Contra la anterior decisin, el demandante

interpuso el recurso de apelacin. [Folio 68, c. 2]

8. El Tribunal, en sentencia de 21 de noviembre de

2005, revoc lo resuelto y accedi a lo pedido en la
demanda. Consider que el inmueble s era susceptible de
adquirirse por prescripcin, porque la posesin inici en el
ao 1970, esto es, antes de la vigencia del Decreto 2811 de
1974, por lo que para ese momento el fundo se encontraba
en el dominio privado. Agreg que concurrieron los dems

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requisitos sustanciales para la prosperidad de la

pretensin. [Folio 54, c. 4]
9. El 18 de mayo de 2006, el ad quem corrigi el fallo
para sealar correctamente el segundo apellido del
demandante. [Folio 75, c. 4]

10. La sentencia y la providencia posterior se

inscribieron en el folio de matrcula inmobiliaria No. 156-
105981. [Folio 65, c. Corte]

11. El municipio de Villeta formul recurso de

revisin, porque despus de proferida la sentencia del ad
quem, encontr la escritura pblica No. 108 de 3 de abril de
1963, otorgada ante la Notara nica del Crculo Notarial de
Villeta, mediante la cual la sociedad Parceladora Ltda.,
propietaria del predio de mayor extensin dentro del cual
est comprendido el ocupado por Gabriel Molina Ortega, le
hizo cesin gratuita de unas reas de terreno, entre las que
se encuentra la correspondiente a ese predio. [Folio 67, c.
Corte]

C. El trmite del recurso extraordinario

1. Admitida la demanda de revisin, se orden su

traslado a quienes fueron parte en el proceso ordinario. [Folio
96, c. Corte]

2. Al contestar el libelo, Gabriel Molina Ortega se

opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de
improcedencia de la causal primera y caducidad del

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recurso adems de la que denomin genrica. Aleg que el

documento mencionado no se aport al proceso por
negligencia, y que oper la caducidad porque su notificacin
se realiz despus del vencimiento del trmino establecido
en el artculo 381 del estatuto adjetivo, en concordancia con
lo reglado en el artculo 90 ejusdem. [Folio 152]

La Compaa Parceladora Ltda. En Liquidacin

permaneci silente. [Folio 184]

El curador ad litem de los emplazados en el juicio

formul las excepciones de caducidad y prescripcin de la
accin y la genrica. [Folio 207]

3. Mediante provedo de 5 de junio de 2013, se

decretaron las pruebas solicitadas. [Folio 211]

4. Dentro de la oportunidad concedida a las partes

para que presentaran sus alegatos de conclusin, estas se
ratificaron en sus posiciones. [Folio 262]

II. CONSIDERACIONES

1. El recurso de revisin ha sido concebido como un

medio de impugnacin de naturaleza excepcional,
extraordinaria y taxativa, de ah que su procedencia se
concreta a los casos en los que la controversia fue dirimida
por medios injustos, los cuales constituyen hechos nuevos
y distintos a los que debieron ser expuestos y analizados en
las instancias.

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Es una excepcin al principio de inmutabilidad de las

sentencias cuya finalidad es hacer prevalecer la justicia, y
dispensar proteccin al derecho de defensa de los
intervinientes y a la cosa juzgada material producida por un
fallo anterior.

En tales eventos -explica Chiovenda- Nada ofende en

s a la razn, que la ley admita la impugnacin de la cosa
juzgada; pues la autoridad misma de la cosa juzgada no es
absoluta y necesaria, sino que se establece por
consideraciones de utilidad y oportunidad; de tal suerte que
esas mismas consideraciones pueden a veces aconsejar que
sea sacrificada, para evitar la perturbacin y el dao
mayores que se produciran de conservarse una sentencia
intolerablemente injusta.1

En virtud de su carcter limitado, ha sostenido esta

Corporacin que Los vicios que pueden dar lugar a la
anulacin de una sentencia a travs del recurso de revisin,
han de manifestarse necesariamente en relacin con
situaciones o hechos producidos o conocidos con
posterioridad al pronunciamiento del fallo que se pretende
aniquilar, precisamente porque el desconocimiento de estos
hechos por el juez al dirimir el conflicto le impidi dictar una
sentencia justa. (CSJ SC, 18 Jul. 1974, G.J. CXLVIII, p.
180), de ah que los errores de juicio ataederos con la
aplicacin del derecho sustancial, la interpretacin de las

1
Instituciones de derecho procesal civil. Vol. III, Madrid: 1940, p. 406.

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normas y la apreciacin de los hechos y de las pruebas que

le pueden ser imputados al sentenciador resultan ajenos
a este instrumento (CSJ SC, 22 Sep. 1999, Rad. 7421).

No sirve dicha herramienta para que los litigantes

remedien errores cometidos en el proceso en que se dict la
sentencia que se impugna; por eso, les est vedado el
replanteamiento de temas ya litigados y decididos en
proceso anterior y pretender corregir los yerros jurdicos o
probatorios que hayan cometido, as como mejorar la
prueba mal aducida o dejada de aportar, ni utilizarla como
una nueva oportunidad para proponer excepciones o para
alegar hechos no expuestos en la causa petendi (CSJ SC, 1
Jul. 1988, G.J. T. CXCII, No. 2431, p. 9; CSJ SC, 29 Nov.
1995, Rad. 5297; CSJ SC, 5 Dic. 2008, Rad. 2005-00008-
00; CSJ SC6496, 27 May. 2015, Rad. 2011-01550-00, entre
otras).

2. El recurso formulado por el ente territorial denunci

la transgresin de las disposiciones constitucionales y
legales que prohben la prescripcin adquisitiva de bienes
del Estado, pues indic que el juzgador ad quem declar la
pertenencia a favor del demandante sobre un terreno que es
de uso pblico, tanto por la cesin realizada a su favor,
como por estar en zona de proteccin de un cuerpo hdrico,
quebranto que, de comprobarse, habra dado lugar a que se
mutara la naturaleza pblica, imprescriptible e inalienable
de dicho bien, y a una violacin del ordenamiento jurdico
que no es de poco valor, pues tiene capacidad suficiente
para poner en crisis la legitimidad del sistema de

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

adquisicin de bienes jurdicamente tutelado.

En razn de lo anterior, es necesario que la Sala

aborde los temas sustanciales que le permitirn resolver el
recurso, en el orden que a continuacin ser expuesto.

3. La caducidad de la impugnacin extraordinaria:

3.1. El ordenamiento procesal no autoriza cuestionar

la inmutabilidad y cosa juzgada de las sentencias judiciales
en cualquier momento, sino que en consonancia con el
principio de eventualidad o de preclusin, cuya finalidad es
la de evitar controversias interminables y estados de
incertidumbre indefinidos que impidan dirimir las
controversias de manera definitiva, ha establecido una
oportunidad para hacerlo.

El artculo 381 del Cdigo de Procedimiento Civil,

norma que se encontraba vigente a la fecha de presentacin
de la demanda, seala el tiempo oportuno de formulacin
del recurso de revisin, el que, como regla general, es de
dos aos siguientes a la ejecutoria de la respectiva
providencia.

Normalmente, el vencimiento de dicho plazo, impide

que pueda promoverse la impugnacin, y se impone el
rechazo del libelo, si expirado este, la accin no ha sido
propuesta (inc. cuarto, art. 383 C.P.C.).

Tratndose de la causal alegada en este asunto, es

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decir la que consagra el numeral 1 del artculo 380 del

estatuto adjetivo, al tenor de lo previsto en el inciso 1 del
precepto siguiente, el recurso podr interponerse dentro de
los dos aos siguientes a la ejecutoria de la respectiva
sentencia.

No obstante, aun si la demanda ha sido presentada en

la oportunidad establecida por el legislador, la caducidad
puede sobrevenir como consecuencia de la falta de
notificacin del auto que la admite dentro del trmino
contemplado en el artculo 90 ejusdem.

Pues bien, como el trmite de la accin de revisin -ha

dicho la Sala- configura un verdadero proceso y no apenas
una etapa de aqul en que la sentencia acusada se profiri,
la disposicin consagrada en el artculo 90 del Cdigo de
Procedimiento Civil reclama plena aplicacin, de suerte que,
como los trminos establecidos en el artculo 381 ibdem son
de caducidad (entre otras, Sent. de 19 de noviembre de 1976
T. CLII, pg. 505, Sent. 188 de 20 de agosto de 1991 y Sent.
de 24 de septiembre de 1996, Exp. 4033), se erige como
requisito para que se pueda resolver de fondo el recurso
extraordinario de revisin, la verificacin sobre la
tempestiva notificacin de todos los sujetos procesales, dada
la naturaleza necesaria del litisconsorcio que entre ellos tiene
ocurrencia, lo cual deriva del requisito sealado en el num.
2 del artculo 382 del pluricitado estatuto procesal (CSJ SC,
20 May. 2011, Rad. 2005-00289-00).

Luego, si el juzgador advierte que a la radicacin del

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libelo la caducidad est consumada, procede su rechazo in

limine; en cambio, si el plazo para la interposicin no ha
vencido, para que la presentacin oportuna de la demanda
impida que el trmino de caducidad contine corriendo, al
recurrente le corresponde cumplir con la carga de
notificacin al demandado dentro del trmino del artculo 90
del Cdigo de Procedimiento Civil, pues si la inobserva,
pierde la presentacin de la demanda aqul efecto inicial,
porque la caducidad ya no se detendr sino cuando
efectivamente se notifique al demandado; hiptesis sta que
alude a una consumacin de caducidad sobreviniente, la que
por razones obvias, ha de ser analizada y decidida en la
sentencia misma con que concluya el trmite de la revisin
(CSJ SC, 18 Oct. 2006, Rad. 7700).

3.2. Germn Molina Ortega, demandante de la

prescripcin adquisitiva, y el curador ad litem de las
personas que fueron emplazadas en este trmite,
plantearon como excepcin de mrito la de caducidad del
recurso y caducidad y prescripcin de la accin
respectivamente, fundada en que aunque el libelo fue
radicado ante la Corte en forma tempestiva, el recurrente
no cumpli la carga procesal de notificar a las personas que
fueron parte en el proceso de pertenencia, dentro del ao
siguiente a la notificacin, que a dicho ente territorial, se le
hizo de la providencia admisoria, conforme a lo previsto en
el artculo 90 del estatuto procesal.

Las providencias judiciales, segn prescribe el artculo

331 de la codificacin procesal, quedan ejecutoriadas y son

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firmes tres das despus de notificadas cuando carecen de

recursos o han vencido los trminos sin haberse interpuesto
los recursos que fueren procedentes, o cuando queda
ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.

La sentencia reprochada se profiri el 21 de noviembre

de 2005 y fue notificada por edicto que se desfij el da 29
de ese mismo mes y ao, por lo que alcanz ejecutoria el 2
de diciembre de 2005.

El municipio de Villeta present la demanda de

revisin el 7 de octubre de 2007, es decir, dentro del
trmino establecido por el inciso primero del artculo 381
del estatuto procesal, y fue admitida en auto de 13 de mayo
de 2008, que se notific al demandante por anotacin en
estado de 15 de octubre siguiente.

La notificacin del auto admisorio a las partes del

proceso de pertenencia que fueron citadas al trmite de
revisin se realiz de la siguiente forma: El 15 de noviembre
de 2012 a Gabriel Molina Ortega [Folio 146]; el 13 de
noviembre de 2012 a Parceladora Ltda. En Liquidacin
[Folio 177], y el 14 de mayo de 2013 al curador ad litem de
las personas llamadas al proceso a travs de emplazamiento
y de los indeterminados [Folio 204].

En principio operara la caducidad, si no fuera porque

la controversia gira en torno de la naturaleza jurdica del
inmueble, razn por la que, de aceptarse el contenido de la
sentencia recurrida por va de declarar que se extingui la

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oportunidad para acudir al recurso extraordinario, se

producira un grave quebranto del ordenamiento jurdico,
capaz de poner en crisis la legitimidad del sistema de
derecho patrimonial.

Lo anterior, por cuanto, tal como lo explic esta Sala,

la premisa fundamental e inquebrantable sobre la cual se
asienta todo el rgimen de adquisicin e intercambio de
bienes econmicos afirma que solo los bienes que no son del
Estado, son susceptibles de posesin por los particulares, y
agreg:

() Este postulado se encuentra consagrado en el

artculo 63 de la Constitucin Poltica, el 674 del Cdigo
Civil, el 2519 ejusdem y el 407-4 del estatuto procesal,
preceptos que en cuanto permiten establecer las
relaciones y diferencias entre bienes pblicos y
privados se erigen en criterio de ordenacin del rgimen
jurdico de adquisicin y transmisin de los bienes.

El Derecho Privado Patrimonial -explica Dez-Picazo- es

la parte del Derecho Civil que comprende las normas y
las instituciones a travs de las cuales se realizan y
ordenan las actividades econmicas de las personas.
En cuanto tal, encarna la voluntad del Estado para
organizar, mediante reglas de derecho, los puntos
claves del modelo econmico previsto en la
Constitucin, siendo el primero de ellos la definicin de
los bienes econmicos que son susceptibles de ser
posedos por los particulares. De ah que el rgimen
patrimonial privado dependa del reconocimiento jurdico

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del mbito de apoderamiento econmico que una

persona puede ejercer sobre las cosas, el cual se
encuentra limitado por las restricciones que la ley
impone a su libertad de iniciativa privada, tales como la
funcin social y ecolgica de la propiedad, la
movilizacin de la riqueza en favor del inters general,
los bienes reservados al dominio o uso pblico, los
bienes comunales, etc.

Las normas que sealan el orden econmico de la

sociedad permiten resolver la tensin relacional entre
los derechos particulares y los bienes pblicos, por lo
que son reglas bsicas institucionales que tambin,
desde un punto de vista individual, pueden llegar a ser
derechos subjetivos. Tales disposiciones son de orden
pblico, indisponibles e irrenunciables por los
representantes del Estado y, por ello, su invocacin
mediante las acciones judiciales respectivas no est
limitada por trminos de prescripcin o caducidad.

Una decisin judicial que vaya en contra de esas reglas

bsicas institucionales constituye una decisin
ilegtima, extraa al sistema jurdico, inoponible a los
intereses del Estado, y no est amparada por trminos
de caducidad, dado que no es posible que un instituto
que tiene como funcin prctica la preservacin de la
seguridad jurdica termine cumpliendo el propsito
contrario, esto es socavar la estabilidad del sistema de
derecho.

Tal decisin no est dentro del marco de condiciones

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que fija la ley para la solucin de una situacin

concreta jurdicamente previsible, sino que se encuentra
por fuera de todo lo que el sistema jurdico contempla
como posible; es, sin lugar a dudas, una providencia
que por contrariar las normas bsicas que constituyen
los pilares del ordenamiento constitucional y legal, el
inters pblico y la estabilidad del sistema de derecho,
jams podr llegar a legitimarse mediante la operancia
de la caducidad.

No es, por tanto, jurdicamente posible que la caducidad

otorgue los atributos de inimpugnabilidad e
inmutabilidad a una decisin que de ninguna manera
puede ser oponible a los intereses del Estado, porque la
caducidad no es un axioma o criterio absoluto aplicable
en todos los casos como fin en s mismo y sin ninguna
otra consideracin, sino que obedece a unos criterios
superiores que imprimen autoridad, validez y
coherencia al contenido del fallo (CSJ SC1727, 15 Feb.
2016, Rad. 2004-01022-00).

3.3. Las consideraciones precitadas permiten concluir

que la impugnacin extraordinaria interpuesta en este caso
no es susceptible del trmino extintivo que adujeron los
intervinientes en el trmite de revisin, porque, de
constatarse el quebranto denunciado en ella, no podra la
Corte reconocer inmutabilidad y legitimidad a una sentencia
que lesionara gravemente los principios supremos del
ordenamiento positivo, en lo que respecta al rgimen de
adquisicin y transmisin de los bienes que son susceptibles

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

de posesin o dominio privado.

Reterase en esta oportunidad que las normas que

describen el carcter inalienable, imprescriptible e
inembargable de los bienes de dominio pblico, tales como
el artculo 63 de la Constitucin Poltica, el 674 del Cdigo
Civil, el 2519 ejusdem, y el 407 numeral 4 del estatuto
procesal tienen un innegable carcter superior en relacin
con el precepto instrumental que seala el trmino de
caducidad para interponer la revisin (art. 381 C.P.C.), y
tienen primaca dentro del ordenamiento jurdico, porque
prefiguran todo el rgimen de adquisicin de bienes.

Si la sentencia cuestionada por este medio, declar a

favor de un particular la pertenencia de un bien de dominio
pblico que hace parte de una zona de proteccin ecolgica,
fundamental para la preservacin del medio ambiente, sera
una decisin que escapa al rgimen jurdico de los bienes
del Estado, y por lo tanto, no amparada por ningn trmino
de caducidad.

En ese supuesto, ninguna razn se opone a que el

Estado haga valer sus prerrogativas inalienables frente a
una decisin que se encuentra por fuera del ordenamiento
constitucional y legal, toda vez que la defensa del
patrimonio pblico y la proteccin del medio ambiente son
garantas de insuperable connotacin en el Estado Social de
Derecho.

Es claro que en aras de salvaguardar -no los derechos

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del municipio- sino el inters general de la poblacin

colombiana y para evitar la afectacin de los intereses de la
comunidad, dicho ente territorial puede cuestionar en esta
sede extraordinaria, aquellas sentencias que de manera
irregular sustraigan bienes de propiedad de la Nacin, sin
quedar atado al comentado trmino de caducidad.

Sera paradjico que so pretexto de preservar una

seguridad jurdica que en este caso socavara la estabilidad
del sistema de derecho, un bien que resulte ser de uso
pblico pase al dominio particular a pesar de su
imprescriptibilidad e inalienabilidad reconocidas por el
ordenamiento jurdico.

Por lo discurrido hasta ahora, atendiendo que lo que

est en discusin en el recurso extraordinario es la
naturaleza jurdica del bien objeto de la declaracin de
pertenencia y es necesario establecer si, tal como se afirm
en la demanda, no era susceptible de apropiacin privada
por su carcter de pblico, se impone declarar no fundada
la excepcin de caducidad que formularon los
intervinientes en este trmite.

4. Los bienes de dominio del Estado:

Respecto de las distinciones en materia de la

propiedad inmobiliaria, la Sala sostuvo lo siguiente:

Entre las clasificaciones que nuestro sistema jurdico

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hace de los bienes, se encuentra la distincin entre

bienes susceptibles de dominio particular y bienes de
dominio o de uso pblico. Esta diferenciacin se
remonta al Derecho Romano, que distingua entre cosas
que pueden entrar al patrimonio privado y cosas por
fuera de l.

Desde aquella poca hasta nuestros das las cosas

pblicas han estado por fuera del rgimen de la
propiedad privada, siendo su titular el Estado.

As lo dispone el artculo 102 de nuestra Constitucin

Poltica, a cuyo tenor: El territorio, con los bienes
pblicos que de l forman parte, pertenecen a la
nacin. Y ms adelante, el artculo 332 ibidem seala:
El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos
naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos
adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes
preexistentes.

Por su parte, el artculo 674 del Cdigo Civil estatuye:

Se llaman bienes de la Unin aquellos cuyo dominio
pertenece a la Repblica. Si adems su uso pertenece
a todos los habitantes de un territorio, como el de
calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de
la Unin de uso pblico o bienes pblicos del territorio.
Los bienes de la Unin cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la
Unin o bienes fiscales.

La potestad del Estado sobre las cosas, sin embargo,

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no se limita a los bienes que son de su propiedad, sino

que ejerce adems un dominio eminente sobre todo el
territorio nacional en razn a su soberana. Este
concepto no excluye el de propiedad privada, porque no
se refiere a la titularidad sobre las cosas, sino a un
poder de ordenacin sobre los bienes que se encuentran
dentro de los lmites del Estado (Art. 101 C.P.), bien
sean de propiedad pblica o privada.

Actualmente, la definicin de bien pblico va ms all

de la tradicional clasificacin que se haca de las cosas
a partir de la titularidad que el Estado o los
particulares ejercen sobre ellas, para incluir tambin
elementos que conciernen a la afectacin o destinacin
de los bienes segn las necesidades y fines del Estado
Social de Derecho y de la funcin social que cumple la
propiedad. A tal respecto, la Corte Constitucional
explica:

Existe un tercer grupo de propiedad, normalmente

estatal y excepcionalmente privada, que se distingue no
por su titularidad sino por su afectacin al dominio
pblico, por motivos de inters general (art. 1 C.P.),
relacionados con la riqueza cultural nacional, el uso
pblico y el espacio pblico.

Los bienes que deben comprenderse en el dominio

pblico se determinan no slo por las leyes que
califican una cosa o un bien como de dominio pblico;
adems es necesario que concurra el elemento del
destino o de la afectacin del bien a una finalidad

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pblica; es decir, a un uso o a un servicio pblico o al

fomento de la riqueza nacional, variedades de la
afectacin que, a su vez, determinan la clasificacin de
los bienes de dominio pblico. (Sentencia T-292 de
1993)

Los bienes pblicos (de propiedad pblica, fiscales, de

uso pblico o afectados a uso pblico), estn desligados
del derecho que rige la propiedad privada, y en cuanto
tales comparten la peculiaridad de que son
inembargables, imprescriptibles e inalienables.

En efecto, el artculo 63 de la Constitucin Poltica

seala: Los bienes de uso pblico, los parques
naturales, las tierras comunales de grupos tnicos, las
tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico de la
nacin y los dems bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables.

A su vez, el artculo 2519 del Cdigo Civil, precepta:

Los bienes de uso pblico no se prescriben en
ningn caso.

De igual modo, el numeral 4 del artculo 407 del

Cdigo de Procedimiento Civil seala: La declaracin
de pertenencia no procede respecto de bienes
imprescriptibles o de propiedad de las entidades de
derecho pblico (CSJ SC1727, 15 Feb. 2016, Rad.
2004-01022-00; el nfasis en algunos apartes es del
texto).

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5. Los recursos naturales y del medio ambiente:

Se trata de una clase particular de bienes que gozan

de especial proteccin por parte del Estado por su relacin
con la conservacin del medio ambiente y el manejo,
aprovechamiento, desarrollo sostenible, conservacin,
restauracin y sustitucin de los recursos naturales.

El Decreto 2811 de 1974, que contiene el Cdigo

Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Proteccin
al Medio Ambiente, se funda, segn as lo precepta el
artculo 2, en el principio de que el ambiente es patrimonio
comn de la humanidad y necesario para la supervivencia y
el desarrollo econmico y social de los pueblos, razn por la
cual El Estado y los particulares deben participar en su
preservacin y manejo, que son de utilidad pblica e inters
social. La preservacin y manejo de los recursos naturales
renovables tambin son de utilidad pblica e inters social.
El compromiso del Estado y de los particulares frente
a la proteccin del medio ambiente se consagr en la Carta
Poltica de 1991, que tiene una clara concepcin ecologista,
y muestra de ellos las previsiones contenidas en los
artculos 2, 8, 49, 58, 67, 79, 80 y 95 (numeral 8), conjunto
normativo de que la jurisprudencia constitucional ha dicho:

() mientras por una parte se reconoce el medio

ambiente sano como un derecho del cual son titulares
todas las personas quienes a su vez estn legitimadas
para participar en las decisiones que puedan afectarlo
y deben colaborar en su conservacin, por la otra se le
imponen al Estado los deberes correlativos de: 1)

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las

riquezas naturales de la Nacin, 3) conservar las reas
de especial importancia ecolgica, 4) fomentar la
educacin ambiental, 5) planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales para as
garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin,
restauracin o sustitucin, 6) prevenir y controlar los
factores de deterioro ambiental, 7) imponer las
sanciones legales y exigir la reparacin de los daos
causados al ambiente, y 8) cooperar con otras naciones
en la proteccin de los ecosistemas situados en las
zonas de frontera (C.C., C-431-00, 12 Abr. 2000, Rad.
D-2589).

De acuerdo con el artculo 3 del Decreto 2811 citado,

son recursos naturales renovables: la atmsfera y el espacio
areo nacional; las aguas en cualquiera de sus estados; la
tierra, el suelo y el subsuelo; la flora; la fauna; las fuentes
primarias de energa no agotables; las pendientes
topogrficas con potencial energtico; los recursos
geotrmicos; los recursos biolgicos de las aguas y del suelo
y el subsuelo del mar territorial y de la zona econmica de
dominio continental e insular de la repblica; y, los
recursos del paisaje.

Algunos de los recursos naturales son bienes de

dominio pblico; otros, sin embargo, pueden ser de dominio
privado, tal como lo previenen los artculos 4 y 43 de esa
regulacin, a cuyo tenor: Se reconocen los derechos
adquiridos por particulares con arreglo a la Ley sobre los

21
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

elementos ambientales y los recursos naturales renovables.

Sin embargo, esos preceptos estatuyen que en cuanto

a su ejercicio, tales derechos estarn sujetos a las
disposiciones de este Cdigo.

La exequibilidad de esas disposiciones fue declarada

por la Corte Constitucional de manera condicionada, pues
deba entenderse que conforme al artculo 58 de la
Constitucin, la propiedad privada sobre los recursos
naturales renovables est sujeta a todas las limitaciones y
restricciones que derivan de la funcin ecolgica de la
propiedad (CC, C-126, 1 Abr. 1998, Rad. D-1794).

En el citado pronunciamiento de control de

constitucionalidad se indic que () se entiende que
cuando el artculo 4 de ese mismo estatuto reconoce los
derechos adquiridos por particulares con arreglo a la ley
sobre los elementos ambientales y los recursos naturales
renovables, est aceptando tambin la propiedad que
algunos particulares pueden haber adquirido sobre
determinados recursos naturales.

Y aadi:

La Constitucin establece lmites a la propiedad

privada sobre ciertos bienes. As, frente a determinados
bienes, el ordenamiento puede establecer una reserva
al dominio privado, pues la Carta establece que
determinados bienes son inembargables,
imprescriptibles e inalienables (CP art. 63). Igualmente

22
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

la Constitucin establece que los recursos no

renovables o que se encuentren en el subsuelo son
propiedad del Estado, sin perjuicio de los derechos
adquiridos con arreglo a las leyes preexistentes (CP art.
322). Sin embargo, en la medida en que la Constitucin
reconoce de manera genrica la propiedad privada (CP
art. 58), se entiende que en principio sta puede recaer
sobre los recursos naturales renovables, que no hayan
sido sometidos por la ley a la reserva de dominio
privado previstas por la Carta (CP art. 63).

Luego, en el ordenamiento jurdico colombiano es

posible que los recursos naturales renovables y las zonas
necesarias para su proteccin sean de propiedad privada,
aunque eso puede conllevar ciertas limitaciones o
restricciones.

6. Los recursos hdricos no martimos y las zonas

aledaas protectoras:

Dentro de la categora de recursos naturales y del

medio ambiente, protegidos por el ordenamiento jurdico, se
encuentran los relacionados con los cuerpos de agua y las
reas contiguas.

Histricamente, lo atinente a la propiedad, uso y

aprovechamiento de las aguas continentales ha sido objeto
de regulacin especial, pero no todos los elementos
ambientales relacionados con estas han sido considerados
por el legislador como de dominio pblico; por el contrario,

23
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

algunas de las zonas vinculadas a los cuerpos hdricos son

susceptibles de propiedad privada, aunque en el ejercicio de
su derecho de dominio, el propietario debe respetar las
limitaciones impuestas por la ley para la proteccin de los
recursos naturales y el favorecimiento de actividades
econmicas como la navegacin y la pesca.

Es as como el Cdigo Fiscal de 1873 2 consideraba

baldos y en consecuencia de propiedad nacional 2- Las
mrjenes de los ros navegables no apropiadas a
particulares con ttulo lejtimo (artculo 878).3

En la transicin a la poca republicana, el primer

antecedente normativo de aplicacin nacional lo constituy
la Ley 57 de 1887 sobre adopcin de cdigos y unificacin
de la legislacin nacional, que adopt para la Repblica de
Colombia el Cdigo Civil sancionado el 26 de mayo de 1873
mediante la Ley 84 de ese ao, el cual en su artculo 677
prev que los ros y todas las aguas que corren por cauces
naturales son bienes de la Unin, de uso pblico en los
respectivos territorios, con la nica excepcin de las
vertientes que nacen y mueren dentro de una misma
heredad, respecto de las cuales su propiedad, uso y goce
pertenecen a los dueos de las riberas, y pasan con estos a
los herederos y dems sucesores de los dueos.
Sobre lo anterior ha dicho la doctrina que el cauce y
el agua forman jurdicamente un todo indivisible, porque as

2
Dicha codificacin promulgada mediante Ley 106 de 13 de junio de 1873, rigi
para los Estados Unidos de Colombia (1863-1886).
3
Redaccin original correspondiente a los inicios del castellano moderno. Bogot:
Imprenta de Medardo Rivas. 1873, en coleccin digitalizada de University of
Michigan (//catalog.hathitrust.org/Record/010435907) y de Biblioteca Digital del
Patrimonio Iberoamericano (http://www.iberoamericadigital.net/).

24
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

como no sera ro el agua que careciera de cauce, tampoco lo

sera el cauce que careciera de agua. De tal manera que
cuando la ley habla de ros, de aguas que corren por cauces
naturales o de corrientes de dominio privado, tanto se refiere
al agua como al cauce; este ltimo es de uso pblico o de
dominio privado, segn sea de una u otra clase la corriente
de agua, siendo el cauce de una corriente de uso pblico
tambin de propiedad nacional.4

Por otra parte, el artculo 720 precepta que el

terreno de aluvin accede a las heredades riberanas, dentro
de sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas
directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados
pertenecer a la Unin.

El suelo que el agua ocupa y desocupa

alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forman
parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a
las heredades contiguas.

Las anteriores disposiciones aluden a diversos

conceptos: ros y aguas que corren por cauces naturales;
terreno de aluvin y ribera, distinguiendo entre unos y otros
a efectos de reconocer el derecho de propiedad al Estado o a
los propietarios de los predios riberanos.

En todo caso, el artculo 684 establece que no

obstante lo prevenido en este captulo y en el de la accesin,
relativamente al dominio de la Unin sobre los ros, lagos e

4
Botero Isaza, Valerio. Rgimen legal de aguas en Colombia. Bogot: Edit. Minerva,
p. 58-60.

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

islas (artculo 726), subsistirn en ellos los derechos

adquiridos por particulares, de acuerdo con la legislacin
anterior a este Cdigo.
De acuerdo con el diccionario jurdico Abeledo-Perrot,
las riberas no son otra cosa, pues, que una parte del lecho
de los cursos de agua. Sin embargo es muy general el error
de llamarle ribera a esa zona inmediata y contigua a los ros
que no hace parte de su lecho; esta zona contigua se llama
margen, y en los ros navegables constituye la franja de
treinta y cinco metros instituida para el servicio de la
navegacin.

Y el aluvin es definido por la codificacin civil como

el aumento que recibe la ribera de un ro o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas (art. 719).

El artculo 898 del Cdigo de Procedimiento Civil alude

al uso de las riberas, y fija una servidumbre consistente en
que los propietarios de estas sern obligados a dejar libre
el espacio necesario para la navegacin o flote a la sirga, y
tolerarn que los navegantes saquen sus barcas y balsas a
tierra, las aseguren a los rboles, las carmenen, saquen sus
velas, compren los efectos que libremente quieran
vendrseles, y vendan a los riberanos los suyos; pero sin
permiso del respectivo riberano y de la autoridad local no
podrn establecer ventas pblicas. El propietario riberano no
podr cortar el rbol a que actualmente estuviere atada una
nave, barca o balsa.

Esa servidumbre legal, segn el artculo 10 de la Ley

26
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

35 de 1875 se extenda al espacio de treinta metros para

cada lado del ro, medidos desde la lnea hasta donde
alcanzan las aguas en su mayor incremento, espacio que
luego fue reducido a veinte metros por el artculo 1 de la
Ley 59 de 1876, sin que aparejara prdida alguna de la
propiedad de los terrenos ribereos, sea por causa del uso
de las riberas para la navegacin, sea por la ereccin de
muelles, atracaderos i dems obras de que tratan los
artculos 1 y 2, i en ningn caso el cumplimiento de esa lei
aparejar la constitucin de ninguna servidumbre
terrestre (artculo 3).5

La servidumbre del uso de riberas para usos

autorizados por la ley, la navegacin o la administracin del
respectivo curso o lago, la pesca o actividades similares
tambin fue contemplada en el artculo 118 del Decreto
2811 de 1974, y a efectos de cumplirla, los propietarios de
los predios ribereos estn obligados a dejar libre de
edificaciones y cultivos el espacio necesario para lo anterior.

El Decreto 616 de 1902 estableci en su artculo 1

que ninguna entidad o corporacin tiene facultad legal para
privar del uso de las aguas a los predios o heredades por
donde ellas corran sino en el caso y con las formalidades
que seala el inciso 3 del artculo 893 del Cdigo Civil, o
cuando por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
se les haya reconocido el derecho de hacerlo, y ya haba
establecido el artculo 892 de la codificacin civil que el
dueo de una heredad poda hacer uso conveniente de las

5
AMAYA RAMREZ, Guillermo y JARAMILLO C, Jos M. Compilacin sobre aguas.
Bogot: Ministerio de Agricultura y Comercio. 1937, p. 20.

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

aguas que corren naturalmente por esta, aun sin ser de su

dominio, para los menesteres domsticos, el riego del
predio, dar movimiento a molinos u otras mquinas y
abrevar sus animales, limitado ese uso solo en los casos
contemplados en el precepto siguiente.

Posteriormente, el gobierno facult a los Concejos

Municipales para que, mediante acuerdo, prohibieran la
destruccin de rboles, arbustos y dems plantas de las
cabeceras y mrgenes de los ros y arroyos que suministren
aguas a las poblaciones del pas, en una zona de cien metros
a cada lado y la extraccin de piedras y cascajo de dichas
corrientes y laboreo de canteras en sus riberas, cuando por
ser muy exiguas lo juzguen indispensable para que no se
disminuyan las aguas, debindose procurar que los
propietarios de los predios ubicados en las mrgenes en la
parte alta de esos cuerpos de agua sembraran o permitieran
sembrar rboles en una zona de cincuenta metros a cada
lado si era necesario (artculos 1, 4 y 5, Decreto 921 de
1905).

El Cdigo Fiscal de 1912 estimaba baldos, y por

consiguiente, de propiedad nacional, entre otros: c). Las
Islas de los ros o lagos navegables por buques de ms de
cincuenta toneladas; y d). Las mrgenes de los ros
navegables6, salvo el derecho que tengan los particulares por
ttulo traslaticio de dominio (art. 45), precisando que el
dominio de los baldos no puede adquirirse por prescripcin
(art. 61).
6
Lo que deba entenderse por ro navegable fue objeto de regulacin por el Decreto
598 de 1912, derogado por el Decreto 651 de 1913. Dicho concepto fue nuevamente
definido por la Ley 13 de 1937.

28
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Adems, conforme al artculo 107, las islas de los ros

y lagos, de que trata el aparte c del Artcu constituan
reserva territorial del Estado y no eran enajenables. Dicha
reserva fue levantada por el artculo 13 de la Ley 97 de
1946, que dispuso que stas y los playones seran
adjudicables en la forma determinada por el Gobierno,
dndose preferencia, en todo caso, a los colonos pobres que
no tengan otros medios de subsistencia, lo que ratific el
Decreto 547 de 1947, reglamentario de esa ley.
La Ley 119 de 1919 asegur la existencia de una zona
de bosque no menor de cincuenta metros ni mayor de ciento
a cada lado de los manantiales corrientes y cualesquiera
depsitos naturales de aguas aprovechables, en la cual no
poda realizarse desmonte ni quemas (artculo 9). La
destruccin de rboles en las fajas laterales de los ros
navegables qued prohibida en la explotacin de bosques
nacionales (artculo 4, Decreto 2227 de 1920).

La Ley 113 de 1928 estableci la reserva para la

Nacin del dominio y uso de la fuerza hidrulica que puede
desarrollarse con las aguas que le pertenecen segn el
artculo 677 del Cdigo Civil, exceptuando las destinadas al
beneficio o explotacin de predios, o al movimiento de
maquinarias que tuvieran ese objeto, sin perjudicar los
derechos adquiridos de acuerdo con la legislacin vigente
(artculo 3 y pargrafo 1).

La Ley 200 de 1936 prohibi tanto a los propietarios

particulares como a los cultivadores de baldos talar los

29
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

bosques que preserven o defiendan las vertientes de agua,

sean stas de uso pblico o de propiedad particular y que se
encuentren en la hoya o zona hidrogrfica de donde aquellas
provengan (artculo 9), debindose sealar por el Gobierno
las zonas en que deba conservarse y repoblarse los
bosques, an si estas eran de propiedad particular, con el
fin de conservar o aumentar el caudal de las aguas (artculo
10; y 17 del Decreto 1382 de 1940).

En todo caso, el uso de los ros y depsitos de agua de

uso pblico deba sujetarse no solo a las restricciones o
limitaciones impuestas por la ley, sino al control del
Gobierno Nacional, como as lo estatuy el Decreto 1381 de
1940 sobre aprovechamiento, conservacin y distribucin de
aguas nacionales de uso pblico (artculo 1), normativa
que tuvo como bienes de uso pblico de propiedad del
Estado a los ros y todas las aguas que corren por cauces
naturales que no nacen y mueren dentro de la misma
heredad; los lagos y lagunas cuyas riberas no pertenezcan
todas a un solo dueo, o cuyas aguas no nazcan totalmente
dentro de la misma heredad, o pasen luego a otras distintas,
y aquellas que, aunque corran por cauces artificiales, hayan
sido desviadas de una fuente de propiedad nacional
(artculo 2), lo que fue ratificado por el artculo 2 del
Decreto 1382 de 1940, complementario del anterior.

Dej claro tambin que los propietarios de los predios

riberanos no necesitaban permiso especial del Gobierno
para el aprovechamiento de aguas de uso pblico, siempre
que de ellas hagan un uso conveniente y cumplan con los

30
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

requisitos que para el logro de tal fin establezca los derechos

reglamentarios (artculo 11), exigencias que fij el artculo
9 del Decreto 1382 de 1940.

El Decreto 1963 de 1956 reserv los playones y

sabanas comunales, y estuvo vigente hasta el 30 de
septiembre de 1988 en que fue derogado por el Decreto
2031 de 1988, el cual estableci que Constituyen reserva
territorial del Estado para efectos de su regulacin, uso y
manejo, todos los "playones y sabanas comunales"
existentes en el pas, cuyos terrenos y uso correspondan a
las caractersticas y definiciones sealadas en el presente
Decreto (artculo 15).

De los primeros, indic que eran los terrenos baldos

que peridicamente se inundan con las aguas de las
cinagas que los forman o con las de los ros en sus
avenidas, los cuales han venido siendo ocupados
tradicionalmente y en forma comn por los vecinos del lugar,
y las segundas correspondan a las zonas compuestas por
terrenos baldos planos cubiertos de pastos naturales, los
cuales han venido siendo ocupados tradicionalmente con
ganados en forma comn por los vecinos del lugar (artculo
1).

En consonancia con lo anterior, estableci que Se

presume legalmente que todos los playones y sabanas
comunales son terrenos de la Nacin, mientras no se acredite
mejor derecho por parte de terceros; en consecuencia, queda
prohibido todo cerramiento u obstruccin de estos terrenos

31
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

mediante la construccin de cercas, diques, canales y en

general, con obras que tiendan a impedir su
aprovechamiento en forma comunitaria por los vecinos del
lugar, por lo que a partir de la vigencia de esa regulacin
toda obra o mejora que se construya o incorpore en terrenos
baldos no adjudicables, se considerarn de mala fe y por
tanto no habr lugar al reconocimiento y pago de su valor.

La inclusin de tales reas como reserva territorial del

Estado se mantuvo en la Ley 160 de 1994 que refiri a su
carcter de imprescriptibles (artculo 69) y en el Decreto
2663 de 1994 (artculo 36); la presuncin legal de propiedad
del Estado sobre esos bienes, se consagr en el artculo 37
de este ltimo.

En conclusin, las aguas continentales o no martimas

de dominio pblico hacen parte del patrimonio de la Nacin
como bienes de uso pblico y por hacer parte del territorio
patrio, pero el Estado no siempre tuvo la propiedad de todas
las zonas contiguas a esas vertientes de agua, porque con
anterioridad a 1974, el legislador reconoci respecto de
algunas de ellas que eran susceptibles de dominio privado,
debindose respetar por los titulares de ese derecho las
limitaciones impuestas en las leyes en aras de la
conservacin del recurso hdrico y de facilitar las
actividades econmicas de navegacin y pesca.

El artculo 4 del Cdigo Nacional de Recursos

Naturales Renovables y de Proteccin al Medio Ambiente
(Decreto 2811 de 1974) reconoci los derechos adquiridos

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

por particulares con arreglo a la Ley sobre los elementos

ambientales y los recursos naturales renovables, sujetando
el ejercicio de esos derechos a lo dispuesto en dicha
regulacin, disposicin que fue declarada exequible en la
sentencia C-126 de 1998 en el entendido de que, conforme
al artculo 58 de la Constitucin, la propiedad privada sobre
los recursos naturales renovables est sujeta a todas las
limitaciones y restricciones que derivan de la funcin
ecolgica de la propiedad.

Ese reconocimiento a los derechos adquiridos de forma

legtima por los particulares, tanto sobre recursos naturales
como respecto de otros elementos ambientales, se consagr
expresamente en el artculo 42.

Empero, en todo caso, la propiedad privada debe

ejercerse, segn lo estatuido por el artculo 43, como una
funcin social y sujeto a las limitaciones impuestas por el
ordenamiento constitucional y legal, particularmente las
que derivan de su funcin ecolgica (C-126 de 1998).

Conforme al artculo 80 de esa codificacin, sin

perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la
ley, las aguas son de dominio pblico, inalienables e
imprescriptibles. Cuando en este Cdigo se hable de aguas
sin otra calificacin, se debern entender las de dominio
pblico.

Y establece el artculo 83 que salvo los derechos

adquiridos por particulares, son bienes inalienables e

33
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

imprescriptibles del Estado:

a.- El lveo o cauce natural de las corrientes;

b.- El lecho de los depsitos naturales de agua;

c.- La playas martimas, fluviales y lacustres;

d.- Una faja paralela a la lnea de mareas mximas o a

la del cauce permanente de ros y lagos, hasta de treinta
metros de ancho;

e.- Las reas ocupadas por los nevados y por los

cauces de los glaciares;

f.- Los estratos o depsitos de las aguas subterrneas

(se subraya).

El citado decreto ley rige a partir de la fecha de su

expedicin, esto es, desde el 18 de diciembre de 1974, sin
que sea viable aplicarlo retroactiva o retrospectivamente,
pues por regla general, las normas rigen hacia el futuro,
para evitar desconocer los derechos adquiridos y las
situaciones consolidadas antes de su entrada en vigor.

El artculo 11 del Decreto 1541 de 1978 defini el

cauce natural como la faja de terreno que ocupan las aguas
de una corriente al alcanzar sus niveles mximos por efecto
de las crecientes ordinarias y el lecho de los depsitos
naturales de aguas como el suelo que ocupan hasta donde
llegan los niveles ordinarios por efectos de lluvias o
deshielo, en tanto la playa fluvial es la superficie de terreno
comprendida entre la lnea de las bajas de aguas de los ros
y aquellas a donde llegan stas, ordinarias y naturalmente
en su mayor incremento (artculo 12).

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Esa misma norma reglamentaria seala que son aguas

de uso pblico, cuyo dominio no se prescribe en ningn
caso, las siguientes:

a. Los ros y todas las aguas que corran por cauces

naturales de modo permanente o no;
b. Las aguas que corran por cauces artificiales que
hayan sido derivadas de un cauce natural;
c. Los lagos, lagunas, cinagas y pantanos;
d. Las aguas que estn en la atmsfera;
e. Las corrientes y depsitos de aguas subterrneas;
f. Las aguas y lluvias;
g. Las aguas privadas, que no sean usadas por tres
(3) aos consecutivos, a partir de la vigencia del
Decreto-Ley 2811 de 1974, cuando as se declara
mediante providencia del Instituto Nacional de los
Recursos Naturales Renovables y del Ambiente,
Inderena, previo el trmite previsto en este Decreto,
y
h. Las dems aguas, en todos sus estados y formas, a
que se refiere el artculo 77 del Decreto-Ley 2811 de
1974, siempre y cuando no nazcan y mueran dentro
del mismo predio (artculos 5 y 9).
Segn el artculo 126, se considera de utilidad pblica
o inters social la preservacin y el manejo del recurso agua
al tenor de los dispuestos por el artculo 1 del Decreto-ley
2811 de 1974, de ah que el artculo 209 establezca que es
deber de los propietarios, poseedores o tenedores de fundos
en los cuales nazcan fuentes de aguas o predios que estn
atravesados por corrientes o depsitos de aguas o sean

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

aledaos a ellos el de cumplir todas las obligaciones sobre

practica de conservacin de aguas, bosques protectores y
suelos de acuerdo con las normas vigentes (el subrayado es
propio).

7. Las rondas hdricas:

La zona de terreno adyacente a los cauces naturales

de las corrientes de agua desde la lnea superior de la playa
o desde el borde superior accesible cuando las orillas caen
perpendicularmente sobre el cuerpo hdrico, es denominada
por la ley ribera.

Explicaba Devis Echanda que no existe ninguna

diferencia entre el terreno que las forma y la parte restante
del predio riberano, de manera que el derecho del propietario
se extiende de idntica manera sobre aquellas que sobre
cualquier parte de su predio.7

La nica excepcin al dominio privado es que la

corriente de agua atraviese un lugar poblado, porque en ese
caso esa zona adyacente, desde la Ley 7 de las Partidas, se
ha considerado bien de dominio pblico, en calidad de
ronda, cuya destinacin es el trnsito de personas,
animales y vehculos; la Ley 10 de 1925 y el Decreto 1662
de 1902 autorizaron a los municipios para convertir las
rondas en calles.

Sobre lo anterior, explic el autor citado:

7
DEVIS ECHANDA, Hernando. El rgimen de las aguas en derecho colombiano.
Bogot: Edit. Antena S.A., 1944, p. 95.

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Fue el Ttulo 23 de la Ley 7 de las Partidas, la

disposicin que otorg el dominio de las rondas a los
municipios, y en consecuencia nicamente existen en
aquellas poblaciones cuya existencia data del tiempo
en que esta ley rigi en la Repblica, y en la parte
entonces edificada.

Cuando la poblacin ha tenido origen en una

urbanizacin hecha en tierras de dominio particular,
salvo que el dueo haya destinado la zona adyacente a
la corriente para el uso pblico, sta ser de propiedad
particular y enajenable por consiguiente. Lo mismo
puede decirse respecto a la construccin de nuevos
barrios en poblaciones cuya creacin data de aquellos
tiempos.8

De lo contrario, salvo que el propietario hubiera

destinado la zona de ronda para el uso pblico o la hubiera
cedido al ente territorial, aquella seguir siendo de
propiedad privada y la declaracin posterior de ser
imprescriptible e inalienable, como la contenida en el
artculo 83 del Decreto 2811 de 1974 no muta la naturaleza
jurdica del bien si el particular tiene derechos adquiridos
sobre esa franja.

Ahora bien, la existencia de derechos adquiridos sobre

la faja paralela a la lnea de mareas mximas o a la del
cauce permanente hasta de treinta metros de ancho o

8
Ibdem.

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

ronda de proteccin de los ros, lagos, lagunas, quebradas y

cualquier otro tipo de corriente de agua, no significa que la
situacin de los particulares propietarios sea inmodificable
por leyes posteriores, pues an en el caso de existir
derechos adquiridos sobre esas zonas, las normas nuevas
que impongan limitaciones o restricciones son de aplicacin
inmediata y general.

Lo precedente en consonancia con el artculo 28 de la

Ley 153 de 1887, conforme al cual todo derecho real
adquirido bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste
bajo el imperio de otra; pero en cuanto a su ejercicio y
cargas, y en lo tocante a su extincin, prevalecern las
disposiciones de la nueva ley.

Luego, aunque los derechos adquiridos por

particulares en relacin con la ronda de cuerpos de agua,
como en este caso lo es, la propiedad privada adquirida
antes de la vigencia del Decreto 2811 de 1974, no pueden
ser desconocidos ni se pueden declarar extinguidos, eso no
obsta para que la normatividad nueva imponga condiciones
de ejercicio, cargas o limitaciones e incluso nuevas causas
de extincin.

Asimismo, si bien de conformidad con el artculo 42 de

la Ley 153 de 1887, lo que una ley posterior declara
absolutamente imprescriptible no podr ganarse por tiempo
bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiere
principiado a poseerla conforme a una ley anterior que
autorizaba la prescripcin, debe repararse en que dicha

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

norma hace referencia a la posesin iniciada y no

consumada bajo el imperio de la legislacin anterior (T-210
de 2010), y en que el artculo 83 del Decreto 2811 de 1974
dej a salvo los derechos adquiridos por particulares.

En todo caso, los propietarios de los predios ribereos

estn sujetos a limitaciones relacionadas con la
conservacin y proteccin del recurso hdrico y a la
servidumbre de uso de riberas para usos autorizados por la
ley, navegacin, administracin del respectivo curso o lago,
pesca o actividades similares, en las corrientes de agua que
permitan dichas actividades, y por eso estn obligados a
dejar libre de edificaciones y cultivos el espacio necesario
(artculo 118, Decreto 2811 de 1974).

Se sigue de lo anotado que el Estado no tiene derecho

de dominio en la ronda adquirida legtimamente antes de la
vigencia del decreto citado, pues ese derecho -se reitera- es
del propietario del predio riberano.

La declaracin de imprescriptibilidad de la ronda

hdrica, por consiguiente, no afecta derechos privados
consolidados previamente sobre ella, que el legislador
respeta y deja vigentes.

En este caso, se encuentra demostrado que el

inmueble materia de la pertenencia est ubicado en la zona
adyacente o ribera de la Quebrada de Cune,
especficamente dentro de los treinta metros de la faja
paralela a la lnea del cauce permanente de esa corriente de

39
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

agua.

En efecto, as aparece acreditado en la demanda de

pertenencia, en donde se describieron sus linderos
especiales as: Por el frente con la Transversal Primera de
Villeta, por el fondo con la Quebrada Cune; por un costado
con el campamento de obras pblicas y por el otro costado
con terrenos de la urbanizacin9

Dicho lmite fue ratificado por el testigo lvaro

Caldern Guillen que refiri, en punto de la ubicacin del
inmueble: los linderos es por un lado el campamento de
obras pblicas que ahora lo tiene el municipio, el otro lado la
quebrada de Cune, y la carrera primera o sea la que da
vuelta en Catay. Jos Antonio Gonzlez adujo: yo se que
colinda por una parte con el campamento de obras pblicas,
por otro lado con la calle, con la avenida, y la otra parte con
la quebrada de Cune. Carlos Julio Triana, frente a la
pregunta de su conocimiento de los linderos, dijo: por un
lado es el campamento de obras pblicas, por otro lado la
quebrada Cune y la carretera o calle que pasa por el pie.

A ese hecho tambin aludi el testigo Ernesto Elhadem

Montero, que afirm: s que colinda con lo que es ahoritica
en el momento PRODESA que antes era el matadero, por el
otro lado con la quebrada de Cune, inclusive Gabriel no hace
mucho tiempo le hizo unos muros de contencin, y por el otro
lado con la calle pblica. Y Jos Adelmo Rodrguez Jimnez
que, ante la pregunta del juez respecto de la distancia

9
Folio 13, c. 1 proceso de pertenencia.

40
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

existente entre la construccin y la quebrada, sostuvo: eso

queda sobre la quebrada, digamos a la orilla de la quebrada,
y tiene un muro de contencin a la parte de arriba o sea
haca donde se cierra el tringulo.

Asimismo, en la inspeccin judicial, adems de dejarse

constancia de dicho lmite con la quebrada Cune, se
incorpor, a solicitud del demandante, un plano en el que
se establece que el fundo tiene de longitud, por sus lados
laterales, de una parte, 11.00, y de otra 12.00. Y
tambin, el demandante aport al proceso la copia
autntica del trabajo de particin mediante el cual se le
adjudic la posesin y tenencia que su progenitor tena
sobre el bien, en donde se especific que los linderos
laterales, teniendo como fondo la quebrada mencionada,
tenan una extensin de 18.40 y 6.00 metros. 10

Estas pruebas evidencian que el inmueble objeto de la

accin de pertenencia que efectivamente el predio adquirido
por usucapin por Gabriel Molina Ortega se localiza en la
faja de terreno a la que hace referencia el artculo 83 del
Decreto 2811 de 1974;

No obstante, tambin se demostr que dicho predio

forma parte del de mayor extensin identificado con el folio
de matrcula inmobiliaria No. 156-93903, denominado El
Porvenir de propiedad de Compaa Parceladora Ltda. En
Liquidacin.
En efecto, en la diligencia de inspeccin judicial
10
Folio 18, c. 2 expediente de pertenencia.

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

realizada por el a quo, se indic que este ltimo predio

colinda por el sur partiendo de la orilla izquierda del ro
Villeta, en el punto en que ste ro es cruzado por el puente
San Cayetano, aguas abajo hasta la desembocadura de la
quebrada Cune en dicho ro, a una distancia de quinientos
cincuenta y dos metros (552 mts) por el oriente, de esta
desembocadura, aguas arriba de la quebrada Cune a una
distancia de 276 metros; segn el dicho plano, hasta
encontrar la zona del ferrocarril en el cruce sobre la misma
quebrada a Cune () [Folio 91 vuelto, C. 2]

En ese sentido, si el terreno a usucapir integra otro de

extensin superior que, de acuerdo con el certificado de
tradicin y libertad aportado con la demanda de
pertenencia es de naturaleza privada y el derecho de
dominio de ese bien fue adquirido por la mencionada
persona jurdica el 6 de agosto de 1954, es evidente que el
terreno objeto de la litis no puede considerarse como
inalienable e imprescriptible en virtud de lo dispuesto en el
literal d) del artculo 83 del Decreto 2811 de 1974, pues con
anterioridad a la vigencia de esa disposicin, sobre dicho
predio existan derechos adquiridos por particulares, de
modo que ese precepto no mut la naturaleza privada de
esa faja de tierra.

La conversin a bien pblico tampoco se produjo en

virtud de la cesin efectuada por la Compaa Parceladora
Ltda. al municipio de Villeta mediante la escritura pblica
No. 108 de 3 de abril de 1963, otorgada ante la Notara
nica de ese lugar, dado que el bien nunca ingres al

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

patrimonio de ese ente territorial, en razn de que no se

efectu la tradicin del inmueble, pues el mencionado
instrumento (ttulo traslativo del dominio) no fue inscrito en
la oficina de registro de instrumentos pblicos.

Por otra parte, para que un predio pase a ser de uso

pblico, es necesaria su afectacin a ese destino, y esta
requiere de una manifestacin de voluntad o de actitudes
de la administracin que permita asegurar que el uso de un
bien se encuentra a disposicin del pblico; la existencia de
un ttulo de dominio y que la afectacin sea real y efectiva,
esto es, que la cosa sea apta para el destino pblico y que
tenga el carcter de ser idnea para el uso pblico, lo que
significa que debe presentar un inters pblico manifiesto y
conveniente (CC, T-155, 6 Abr. 95).

De lo precedente se colige que para que el terreno

objeto de la declaracin de pertenencia quedara afectado al
uso pblico era necesaria su adquisicin por el municipio;
que el predio fuera apto para su utilizacin por la
comunidad, y que la afectacin se hiciera efectiva, y eso
supone que el bien ingresara al patrimonio del ente
territorial, lo que no ocurri.

8. La causal alegada como sustento de la revisin:

El numeral 1 del artculo 380 del estatuto procesal

precepta como causal de revisin: haberse encontrado
despus de pronunciada la sentencia documentos que
habran variado la decisin contenida en ella, y que el
recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

caso fortuito o por obra de la parte contraria.

Respecto de esta causal, ha reiterado la Corte:

() para la cabal estructuracin del referido motivo,

como condicin sine qua non determinante del xito del
recurso de revisin, es indispensable probar, de modo
fehaciente, los concurrentes elementos a continuacin
expuestos: (a) que las pruebas documentales de que se
trate hayan sido halladas ulteriormente al momento en
que fue proferido el fallo, habida cuenta que la prueba
de eficacia en revisin y desde el punto de vista que se
est tratando, debe tener existencia desde el momento
mismo en que se entabla la accin [] de donde se
sigue que no constituyendo esa pieza documental -bien
por su contenido o por cualquier otra circunstancia- una
autntica e incontestable novedad frente al material
probatorio recogido en el proceso, la predicada
injusticia de esa resolucin no puede vincularse
causalmente con la ausencia del documento aparecido
(Sentencia 237 de 1 de julio de 1988); (b) que el
alcance del valor persuasivo de tales probanzas habra
transformado la decisin contenida en ese provedo, por
cuanto el documento nuevo, per se, debe ser decisivo y
por tanto tener la suficiente fuerza como para
determinar un cambio sustancial de la sentencia
recurrida; y, (c) que no pudieron aportarse
tempestivamente, debido a fuerza mayor o caso fortuito
o por obra de la parte contraria, razn por la que no
basta que la prueba exista para que la revisin sea
viable, sino que es necesario para ello que haya sido

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

imposible aducirla, o por un hecho independiente de las

partes, o por un hecho doloso de la parte favorecida
(G.J. t. LI bis pg. 215) (CSJ SC, 1 Mar. 2011, Rad.
2009-00068, reiterado, entre otras, en CSJ SCJ, 5 Dic.
2012, Rad. 2003-00164-01).

8.1. El recurrente aleg en sustento de sus splicas,

que con posterioridad a la sentencia encontr la escritura
pblica No. 108 de 3 de abril de 1963 de la Notara nica
de Villeta, cuyo contenido hubiese variado la decisin.
Agreg que no pudo aportarla por no encontrarse en los
archivos del Municipio de Villeta; que solo se enter de su
existencia como consecuencia de los estudios contratados
por el Municipio para la legalizacin de los predios del mismo
en cumplimiento de la Ley 901 de 2004 y el Decreto 1014 de
2005; y que, como en el certificado de matrcula
inmobiliaria aportado no figuraba inscrita la misma
ignoraba que dicha entidad hubiese realizados las cesiones
correspondientes tal como lo establece la escritura
mencionada.

Con tal instrumento sostuvo- se acredita que la

Compaa Parceladora Ltda. transfiri a ttulo de cesin
irrevocable y gratuita a favor del municipio de Villeta, en el
ao 1963, el inmueble delimitado, en una de sus partes, de
la siguiente manera:

() de aqu continuando en la misma direccin en lnea

recta lindando con el lote G al mojn de cemento
nmero treinta y dos (32) clavado en la margen

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

izquierda del ro haca abajo hasta la confluencia de la

quebrada de Cune en este ro; de aqu volviendo a la
izquierda por el borde del barranco, o sea la margen
derecha de la quebrada de Cune, aguas arriba hasta
encontrar la zona del ferrocarril de Cundinamarca que
de Bogot conduce a Puerto Salgar.11

8.2. La Corte, con base en lo anterior, proceder a

analizar si concurren los requisitos para la prosperidad de
la causal invocada, cuya configuracin, segn el criterio
reiterado de esta Corporacin, exige lo siguiente:

a) Que la nueva prueba encontrada sea de ndole

documental, para el efecto, el artculo 251 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece que son documentos los
escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografas,
cintas cinematogrficas, discos, grabaciones
magnetofnicas, radiografas, talones, contraseas, cupones,
etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga
carcter representativo o declarativo, y las inscripciones en
lpidas, monumentos, edificios o similares. Los documentos
son pblicos o privados. Documento pblico es el otorgado
por el funcionario pblico en ejercicio de su cargo o con su
intervencin. Cuando consiste en un escrito autorizado o
suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento pblico;
cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y
ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina

11
Folio 48, c. Corte.

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

escritura pblica. En el caso presente, no cabe duda de que

la prueba hallada corresponde a un instrumento pblico.

b) Que ese documento por preexistir, hubiera podido

allegarse al proceso; en el sub judice la escritura pblica No.
108 se otorg el 3 de abril de 1963, esto es, con antelacin
a la fecha en que se profiri el fallo censurado, emitido el 21
de noviembre de 2005.

c) Que no se pudo aportar, por fuerza mayor o caso

fortuito o por obra (dolo) de la parte contraria.
Por fuerza mayor o caso fortuito -ha sostenido esta
Corporacin- debe entenderse el imprevisto que no es
posible resistir, como el naufragio, el terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercido
por un funcionario pblico, etc. (Art. 1 Ley 95 de 1890); es
claro que estos hechos o actos, u otros semejantes, que
enuncia el legislador, requiere que sean imprevisibles o
irresistibles, significando lo primero, un acontecer
intempestivo, excepcional o sorpresivo; y lo segundo,
imposible, fatal, inevitable de superar en sus consecuencias
(CSJ SC, 2 Dic. 1987, G.J. T. CLXXXVIII, p. 332).

Y, a rengln seguido destac que la fuerza mayor o el

caso fortuito implican una verdadera imposibilidad de
aducirlos; y no una simple dificultad, as ella se manifieste
grande (CLXI, pg. 156). Y en lo atinente a que no hubiera
sido posible allegarlo por maniobras del contrincante, tal
requisito requiere de dos presupuestos: la presencia del
documento que hubiera podido servir de medio de prueba en

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manos o bajo el dominio de la parte contraria durante o

antes de la tramitacin del proceso revisado, y la
participacin de dicha parte en la retencin de dicha prueba.
Desde luego, corresponde al recurrente la carga probatoria
tendiente a demostrar que fue caso fortuito o fuerza mayor o
conducta de su adversario lo que le impidi aducir al proceso
esta especie de prueba, pues si no empieza por probar estos
extremos, inexorablemente el recurso interpuesto est
llamado al fracaso.

En relacin con lo anterior, no es posible soslayar que

el instrumento pblico no fue aportado porque la
recurrente, tal como lo manifest, no lo encontr en sus
archivos.

Sobre lo anterior, tiene aceptado la jurisprudencia de

esta Corte que si el documento no fue aportado porque
simplemente no se haba averiguado en donde reposaba, o
porque no se pidi su aporte en ninguna de las
oportunidades que la ley seala para que pueda valorarse
su mrito de persuasin, entonces el hecho de que con
posterioridad al fallo, se encuentre un documento que
hubiera podido hacer variar la decisin combatida, no es
suficiente para sustentar el recurso extraordinario de
revisin (G.J. T. CXLVII, p. 141 a 143 y CXCII, p. 5).

En consecuencia, la Sala no encuentra cumplido el

segundo de los requisitos en estudio, pues si bien la prueba
documental no se aport al proceso, tal omisin no fue
producto de fuerza mayor o caso fortuito, lo que da lugar a

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declarar probada la excepcin de improcedencia de la

causal primera que formul el opositor en este trmite
Gabriel Molina Ortega.

Por ltimo, tampoco est demostrada la tercera

exigencia para la prosperidad del recurso, relativo a que el
documento sea decisivo para el caso, vale decir, que tenga
tal eficacia legal que de haber obrado en el proceso habra
determinado un fallo en sentido contrario a como fue
resuelto, porque si el bien inmueble, tal como se explic en
acpites anteriores no es de dominio pblico conforme a la
normatividad, ni de uso pblico en razn de la cesin
realizada a favor del municipio de Villeta en atencin a que
no se registr dicho negocio jurdico y eso impidi que se
realizara la transferencia del derecho de dominio y con ella
la mutacin en la naturaleza jurdica del terreno, con
facilidad se deduce que la decisin del ad quem no tena por
qu ser contraria a la que profiri.

9. Es incontestable, en ese orden de ideas, que no se

configur la causal de revisin consagrada en el numeral 1
del artculo 380 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Por lo anterior, se declarar infundado el recurso

extraordinario y se condenar en costas al impugnante.

III. DECISION

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En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casacin Civil, administrando justicia en
nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar no probada la excepcin de

mrito de caducidad propuesta por los intervinientes en el
trmite.

SEGUNDO: Declarar probada la excepcin de

improcedencia de la causal que formul Germn Molina
Ortega.

TERCERO: Declarar infundado el recurso

extraordinario de revisin formulado por el municipio de
Villeta contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de
2005 por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso
ordinario promovido por Gabriel Molina Ortega contra
Compaa Parceladora Ltda En Liquidacin y otros.

Costas del recurso extraordinario a cargo del

recurrente. Liqudense por Secretara incluyendo la suma
de $2.000.000 como agencias en derecho.

Oportunamente, devulvase el expediente que contiene

el proceso dentro del cual se dict la sentencia objeto de
revisin, salvo el cuaderno de la Corte, agregando copia de
la presente providencia.

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NOTIFQUESE

LVARO FERNANDO GARCA RESTREPO

Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

Con ausencia justificada

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMREZ

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LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Magistrado

ACLARACIN DE VOTO
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Con el respeto de siempre por las decisiones

adoptadas por la Sala, en esta oportunidad manifiesto que
comparto la tomada en la sentencia que dirimi el recurso
de revisin de que se trata, habida cuenta que, como all se
anot, no se configur la causal primera en que el
recurrente fundament su impugnacin (numeral 1 del
artculo 380 del Cdigo de Procedimiento Civil),
cardinalmente porque el documento fundante de tal
censura dej de ser allegado al juicio cuestionado por
hechos que no constituyen fuerza mayor, caso fortuito ni
obra de la parte contraria.

Adems, porque el referido instrumento tampoco

hubiera variado la determinacin atacada en sede
extraordinaria, habida cuenta que no acredita que el juicio
de pertenencia vers sobre un inmueble imprescriptible.

Sin embargo, me aparto de las consideraciones

plasmadas en la sentencia, alusivas a los recursos
naturales y del medio ambiente y los recursos hdricos no
martimos y las zonas aledaas protectoras, porque estim
que resultan innecesarias para desatar el medio de defensa
bajo estudio.

En consecuencia, bastaba con los razonamientos que

acompao para desestimar el nuevo planteamiento que
ocup la atencin de la Corte.

Fecha ut supra.

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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Magistrado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN CIVIL

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ACLARACION DE VOTO

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Aunque comparto la decisin adoptada por la H. Sala,

respetuosamente me permito ACLARAR mi voto, en tanto la
sentencia alude al fenmeno de la caducidad y su computo
conforme a las normas procesales, y se respalda para el
efecto en la consolidada jurisprudencia de la H. Corte
Suprema de Justicia, por la cual profeso respeto y
admiracin.

No obstante ello, la aclaracin se apoya en el hecho de

que el entendimiento de dichas reglas podra, a mi juicio,
admitir un razonamiento adicional sobre los requisitos all
enlistados para la operancia o no de tales fenmenos y muy
especialmente en lo concerniente al instituto de la no
caducidad por ser determinante para efectos de garantizar y
concretar el libre acceso a la administracin de justicia.

Efectivamente, la no caducidad es un presupuesto

procesal de la accin, tema este ltimo que muy a pesar de
que en la doctrina actual pareciera haber perdido la
determinante significacin que otrora se le reconociera, ello
no desmerece su importancia, puesto que la presencia de
todos y cada uno de sus elementos integrantes, condiciona
la vlida y oportuna concrecin de la accin, el vlido
nacimiento, trabamiento, desenvolvimiento y la vlida
terminacin de la relacin jurdica procesal.

Es justamente ese conjunto de requisitos as

denominados el que engloba a la accin, al procedimiento y
a la aptitud del instrumento para el proferimiento de un
fallo de fondo.

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

As las cosas, si la accin debe entenderse como derecho

a la prestacin de la jurisdiccin o libre acceso a la
administracin de justicia como se le denomina en la
Constitucin Poltica, su concrecin no es arbitraria ni
caprichosa, sino sometida al previo cumplimiento de unos
requisitos, de unas condiciones, de unos presupuestos
propios del mbito procesal, dictados por el inters general,
por el orden pblico y por lo mismo, trasunto de potestades
supraordinadoras que restringen su disponibilidad por las
partes.

Como deriva de su propia estructura y finalidad, el

nombre de presupuestos procesales de la accin concuerda
con la estructura de la accin, circunscrita a los sujetos, el
objeto y el fin, esto es, a quien demanda la prestacin de la
actividad jurisdiccional y a quien la otorga en su dualidad,
habitante- Estado; a la tramitacin y culminacin de un
proceso (objeto) y a la realizacin de los valores del orden
jurdico (orden, seguridad, paz, cooperacin, poder y
justicia), como fines aceptados sin mayor disputa
conceptual.

Conforme con ello, tales presupuestos son condiciones

indispensables para que los elementos estructurales de que
se dio cuenta se materialicen. O lo que es lo mismo, la
satisfaccin del objeto y de los fines de la accin quedan
condicionados por el cumplimiento de los presupuestos de
aqulla, en tanto que si el objeto de la accin es la
tramitacin de un proceso, ste slo puede tener lugar

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idneamente, cuando se concreta vlidamente la accin. Es

una relacin de interdependencia forzosa.

Precisamente por ello, cabe afirmar que los presupuestos

procesales de la accin son condiciones formales
necesarias para que puedan cumplirse cinco funciones
esenciales en materia procesal constitucional, dada la
raigambre que en la Norma Superior tiene el debido
proceso: 1 Concrecin vlida de la accin; 2 Nacimiento
vlido de la relacin procesal; 3 Trabamiento vlido de la
relacin procesal; 4 Desarrollo vlido de la relacin
procesal; y, 5 Terminacin vlida de la relacin procesal.

Se advierte sobre la validez porque son condiciones

adjetivas, esto es, procesales, no materiales, dado que estas
ltimas quedan englobadas en los presupuestos materiales
para la sentencia de fondo estimatoria, traducidos en la
legitimacin en la causa y el inters para obrar.

Concordante con lo anterior, el cabal cumplimiento de

tales funciones exige la satisfaccin de especficas
condiciones formales procesales denominadas
presupuestos procesales de la accin, traducidos en: a.
Jurisdiccin; b. Competencia; c. Capacidad para ser parte;
d. Capacidad para comparecer: e. Demanda en forma; f. No
caducidad de la accin y g. Solicitud de conciliacin
extrajudicial en derecho.

Segn lo expuesto, la trascendencia de los presupuestos

procesales de la accin la confiere no solo su poder de

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garantizar el fallo de fondo vlido, sino la vinculacin -que

con ese propsito- hace respecto de todos y cada uno de los
sujetos procesales en su observancia, al imponerles
expectativas de ventajas procesales; posibilidades, deberes
y cargas en su verificacin y satisfaccin, pues todos deben
contribuir a la idoneidad formal del instrumento procesal.

As por ejemplo, el actor efecta un primer control sobre

aquellos, para garantizar su presencia en la demanda, que
debe contenerlos a plenitud para permitir la vlida
concrecin de la accin.

En segundo trmino, por la va de la demanda y en

materializacin del principio dispositivo, se emplaza al juez
a pronunciarse sobre aqulla y a controlar tales
presupuestos.

Por sta razn, el auto admisorio equivale a la

certificacin jurisdiccional de su satisfaccin, mientras que
el auto inadmisorio advierte sobre la ausencia de la
demanda en forma, de la falta de capacidad para ser parte,
de la capacidad para comparecer, de la no acreditacin de
la solicitud de conciliacin extrajudicial en derecho.

Por su parte, el auto que rechaza de plano la demanda,

certifica la ausencia de la jurisdiccin, la incompetencia y la
operancia de la caducidad.

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En ese orden, un tercer control sobre los presupuestos

procesales, proviene del demandado en la etapa del
traslado.

A este respecto, la legislacin colombiana ha ideado por

va general- el rgimen de las excepciones previas como
instrumento del que puede valerse para controlar la forma y
contribuir a la validez del proceso.
Este preciso rgimen de control formal, tiene un nexo
indisoluble con los presupuestos procesales, como lo
confirma la exposicin de motivos del C de P. C de 1971,
perfectamente predicable del nuevo Cdigo General del
Proceso, en la que se dijo: ...se incluyeron como motivos de
excepcin previa, adems de los que configuraban los
presupuestos procesales a que ya se ha hecho referencia,
otros ntimamente vinculados a la regularidad del
procedimiento, cuales son el trmite irregular de la demanda,
el no haberse cumplido el litis consortio necesario, el
compromiso que implica derogacin de jurisdiccin comn y
la litispendencia que evita dos o ms litigios entre las
mismas partes y sobre igual materia.

De otra parte, un cuarto control sobre la presencia de los

presupuestos procesales, predicable tanto a la luz de la
audiencia del artculo 101 del Cdigo de Procedimiento
Civil, como de su equivalente en la audiencia inicial del
nuevo proceso verbal del Cdigo General del Proceso, tiene
lugar con la potencial presencia de todos los sujetos
procesales, con el fin de adoptar medidas de saneamiento,
decidir excepciones previas y fijar el objeto del litigio.

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Finalmente, un quinto control se radica en el juez,

cuando el negocio ha de ser fallado, momento en el cual
deber preguntarse por ltima vez, si puede decidir de
fondo y slo eso, puesto que el sentido favorable o
desfavorable est nutrido por otros elementos que escapan
a la simple validez formal. Ya ni siquiera la indebida
acumulacin de pretensiones podra aducirse como causal
de inhibicin, pues el deber de interpretacin de la
demanda impuesta por la Corte Suprema de Justicia desde
1953 y reiterada por el Cdigo General del proceso, no
permite tal proceder.

Estas cinco oportunidades para controlar la validez

formal, demuestran la trascendencia de los presupuestos y
su calidad de condicin para la vlida concrecin de la
accin, del nacimiento, trabamiento, desarrollo y
terminacin de la relacin procesal.

Ahora bien, expuesto el marco conceptual al cual

corresponde la caducidad y su funcin esencial en el
trmite procesal, cabe advertir el dismil tratamiento que
por su propia naturaleza y finalidad debe tener respecto de
la prescripcin por ser instituciones jurdicas que aunque
se fundan en las consecuencias jurdicas derivadas del
tiempo como hecho jurdico natural, no permiten su
sinonimia jurdica.

En efecto, si es cierto que el sistema jurdico tiende a la

realizacin de sus valores, tales como el orden, la

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

seguridad, la paz, la cooperacin, el poder y la justicia,

tambin lo es que el tiempo contribuye a ello grandemente
en materia sustancial, en tanto que bajo la frmula de la
prescripcin extintiva, permite al deudor liberarse del cobro
jurisdiccional de la prestacin debida, aunque la obligacin
adquiera el carcter de natural, o por la adquisitiva, hacer
que un bien integrante de un patrimonio comerciable y
alienable, ingrese a otro.

Igual ocurre en materia procesal. Al amparo de la

caducidad, el trmino previsto para la prestacin de la
jurisdiccin se opera sin que pueda revivirse, puesto que, si
bien la accin es un derecho a la prestacin de la
jurisdiccin de carcter subjetivo, pblico, anterior al
proceso, indeterminado pero determinable, independiente
del derecho sustancial, de la pretensin y de la sentencia
estimatoria, no es menos cierto que dicha prestacin tiene
un lmite temporal justamente denominado caducidad.

Por idntica razn, llegar tardamente a concretar la

garanta constitucional de la accin, equivale a no poder
hacerlo, pues el rgimen de la caducidad siendo de derecho
y de orden pblico, es controlable oficiosamente por el juez,
quien deber rechazar de plano la demanda en el evento de
estar operada, conducta que no deber asumir en
tratndose de la prescripcin por ser instituciones
claramente diferenciadas.

En efecto, la caducidad es un concepto de naturaleza

procesal. Dice relacin con la oportunidad dentro de la cual

61
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

el Estado presta la jurisdiccin. Tiene en consecuencia una

relacin directa con el concepto de accin.

La prescripcin por su parte, es estrictamente sustancial,

tiene vnculo inmediato con la vigencia y exigibilidad de las
facultades jurdicas materiales.

La caducidad es declarable de oficio por el juez. As lo

permite el artculo 90 del Cdigo General del Proceso que
exige rechazar de plano la demanda cuando est operada,
no as con la prescripcin, puesto que el artculo 2513 del
C. C exige alegarla y el 282 del Cdigo General del Proceso
prohbe al juez acogerla oficiosamente como excepcin, por
corresponder justamente a las llamadas excepciones
propias, como ocurre adems con la compensacin y la
nulidad relativa.

De otra parte, conforme a las reglas sustantivas, la

prescripcin es renunciable una vez operada, aunque
parece ms acorde con la previsin del artculo 15 del C.C.
afirmar que no es la prescripcin sino el derecho material
que ella permite adquirir, lo cual no cabe decir de la
caducidad, pues esta una vez operada, impide concretar
vlidamente la accin, y consecuencialmente hacer que
nazca, se trabe, se desarrolle y termine vlidamente la
relacin procesal.

En materia procesal, cabe agregar una consecuencia

propia de una y otra figura, la cual resulta determinante

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

para la cabal interpretacin del artculo 94 del Cdigo

General del proceso.

En efecto, si el juez entiende que el trmino es de

prescripcin, no podr rechazar ni inadmitir la demanda a
pesar de que est operado, puesto que, como se dijo,
conforme a la regla sustantiva del artculo 2513 del C.C,
para aprovecharse de ella, es indispensable alegarla,
previsin repetida en el mbito procesal por el artculo 282
del Cdigo General del Proceso del que ya se dio cuenta,
que inhibe al juez su oficiosidad declarativa.

Por el contrario, si el mismo trmino es asumido como de

caducidad, no solo puede sino que debe rechazar la
demanda oficiosamente, como lo ordena el artculo 90 del
Cdigo General del Proceso, precisamente por ser
presupuesto procesal, es decir, condicin indispensable
para concretar vlidamente la accin.

Conforme con ello, y ante ausencia de un claro catlogo

que identifique plenamente los trminos como prescriptivos
o de caducidad, es viable afirmar que la prestacin de
jurisdiccin en Colombia, est sometida a la interpretacin
que un juez haga acerca de si un trmino pertenece a una u
otra categora o a la denominacin que le confiera el
legislador, ms all de que consulte su verdadera
naturaleza.

Para resaltar esa importancia, basta con observar el

artculo 94 del Cdigo General del Proceso el cual tiene tres

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

finalidades esenciales: interrumpir la prescripcin, hacer

inoperante la caducidad y requerir para constituir en mora
al demandado en proceso de conocimiento o al ejecutado a
partir de la notificacin del auto admisorio de la demanda o
del mandamiento ejecutivo. La bondad de tales propsitos
es inocultable.

Tambin en principio es acertada la denominacin del

artculo: interrupcin de la prescripcin e inoperancia de la
caducidad, en cuanto plantea con absoluta claridad ambos
conceptos.

En efecto, siendo la prescripcin de ndole sustantiva y

referida a derechos materiales, admite no solo la
suspensin sino tambin la interrupcin (civil o natural),
con el consecuente efecto, en el segundo caso, de borrar
todo el tiempo que haya transcurrido, volvindose a contar
completamente.

Por el contrario, la caducidad, por ser de ndole procesal y

referida al trmino dentro del cual puede concretarse la
accin, ni se suspende ni se interrumpe. Simplemente se
opera o no se opera. De all que el artculo haya aludido a
su inoperancia. Nada ms.

En este aspecto pues, la factura de la norma es

impecable.

No obstante, a partir de all, se hace forzoso preguntarse

por la efectiva necesidad impuesta por el legislador respecto

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

de la notificacin del auto admisorio o el mandamiento

ejecutivo al demandado dentro de los trminos sealados,
para efectos de la inoperancia de la caducidad.

Recurdese que el artculo previene que la presentacin

de la demanda interrumpe el trmino para la prescripcin e
impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto
admisorio de aqulla, o el de mandamiento ejecutivo, en su
caso, se notifique al demandado dentro del trmino de un
(1) ao contado a partir del da siguiente a la notificacin al
demandante de tales providencias, por estado o
personalmente. Agrega que pasado este trmino, los
mencionados efectos slo se producirn con la notificacin
al demandado.

Conforme con ello, el primer elemento para la

interrupcin de la prescripcin y la inoperancia de la
caducidad, es la presentacin de la demanda.

No obstante, del propio texto se deduce que no basta con

eso, sino que adems, para que tanto lo uno como lo otro se
opere, es indispensable que se notifique el auto admisorio
de la demanda.

Seran en consecuencia, dos los elementos integrantes de

la interrupcin de la prescripcin y de la inoperancia de la
caducidad: el primero, la presentacin de la demanda; y, el
segundo, la notificacin del auto admisorio de la demanda o
del mandamiento ejecutivo.

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Esta ltima diligencia, conforme al texto legal, ha de jugar

un papel definitivo para efectos de la interrupcin
retroactiva de la prescripcin. Y tambin para la
irretroactiva. Y aparentemente para la inoperancia de la
caducidad.
As las cosas, si se desea que la interrupcin de la
prescripcin y la inoperancia de la caducidad sean
retroactivas a la fecha de presentacin de la demanda, es
indispensable que el demandante, notifique al demandado
del auto admisorio o del mandamiento ejecutivo, dentro del
trmino de un (1) ao contado a partir del da siguiente a la
fecha en que le fueron notificadas a l, puesto que, como
dice la disposicin, pasado este trmino, los mencionados
efectos slo se producirn con la notificacin al demandado,
es decir, se vuelve irretroactiva.

Pero adems, conforme al propio texto, cabe afirmar que

es posible que esa interrupcin sea retroactiva y eficaz;
retroactiva e ineficaz; irretroactiva y eficaz, y tambin,
irretroactiva e ineficaz.

As por ejemplo, ser retroactiva y eficaz, cuando

habindose presentado antes de la operancia del trmino de
prescripcin, se le notifica al demandado dentro del ao
siguiente a la fecha en que se le notific al demandante, el
mandamiento de pago o el auto admisorio.

Ser retroactiva e ineficaz, cuando habindose presentado

la demanda despus de operada la fecha de prescripcin, se
le notific al demandado dentro del ao siguiente a la fecha

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

en que se le notific al demandante, el mandamiento de

pago o el auto admisorio.

Ser irretroactiva e ineficaz, cuando el mandamiento de

pago o el auto admisorio de la demanda se notificaron
despus del ao siguiente a la fecha en que haba sido
notificado el demandado de idnticas providencias, y
adicionalmente la demanda haba sido presentada despus
de que se operara el trmino de prescripcin.
Ser irretroactiva y eficaz, cuando el mandamiento de
pago o el auto admisorio de la demandada se notificaron al
demandado despus del ao siguiente a la fecha en que
haba sido notificado el demandante de idnticas
providencias, pero la demanda haba sido presentada
mucho antes de que se operara el trmino de prescripcin.

De esa gama de opciones es forzoso concluir, que la

interrupcin no siempre tiene que ser irretroactiva o
retroactiva. Ello es indistinto. El Cdigo no obliga a una u
otra. La eleccin la deja al arbitrio del demandante, para
que opte por la alternativa que mejor convenga a sus
necesidades.

Lo que s es completamente vinculante, es que si se

quiere borrar todo el tiempo prescriptivo, es indispensable
que esa interrupcin sea eficaz, dado que su carcter
retroactivo o irretroactivo no garantiza su eficacia, por
tratarse de conceptos autnomos.

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Por ello, tambin es indistinto que se haga la notificacin

dentro del ao siguiente o con posterioridad, pues tal
diligencia lo nico que garantiza es la retroactividad de la
interrupcin. No su eficacia.

El anterior puede afirmarse como el marco legal

regulatorio de la interrupcin de la prescripcin, el cual
resultar predicable o no de la caducidad segn el
entendimiento que se tenga de su finalidad y de su relacin
con la exigencia de la notificacin del auto admisorio o del
mandamiento ejecutivo y de las razones que se exponen
seguidamente.

Quiz la ms importante, deriva de la propia naturaleza

de la caducidad, es decir, del hecho de ser la oportunidad
dentro de la cual hay derecho a la prestacin de la
jurisdiccin.

Ese simple hecho, podra hacer que de la caducidad

pudiera predicarse operancia o inoperancia, pero no
interrupcin o suspensin. Y por idntica razn, cabra
discutir acerca de la viabilidad de exigir diligencias
posteriores a la presentacin de la demanda para que
aquello tenga lugar. No hay duda que la accin se concreta
con la presentacin de la demanda, y sta sola diligencia,
permite concluir si fue oportuna o inoportuna, o en otras
palabras, si la prestacin de la jurisdiccin caduc o no, o
en el lenguaje del Cdigo, si la caducidad oper o no.

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Desde esta ptica, bastara entonces con esa diligencia.

Lo posterior, esto es, la notificacin, podra tener
implicacin para la interrupcin retroactiva o irretroactiva,
eficaz o ineficaz de la prescripcin, pero no para la
caducidad y es justamente ello lo que podra demandar un
anlisis adicional sobre la pertinencia de vincular
constantemente presentacin de la demanda y notificacin
del auto admisorio o del mandamiento ejecutivo como lo
hace el artculo 94.

Segn esta postura, nutrida sin duda en la superacin

conceptual de la escuela clsica de la accin que admiti la
existencia de accin sin derecho y derecho sin accin, lo
cual sirve para ilustrar perfectamente las categoras
diferenciadas de la prescripcin y la caducidad, quien no
notifica dentro del ao o con posterioridad al mismo, podra
estar renunciando a su derecho sustancial que es a lo que
apunta la prescripcin extintiva. No as a la caducidad,
dado que es posible presentar una demanda sin que se
haya operado el trmino de caducidad, pero con el derecho
prescrito, y el juez deber admitirla, y al contrario, es viable
que se haya operado la caducidad, pero con el derecho
sustancial vigente, y el juez deber rechazarla.

Por tales razones, si bien comparto la superacin de la

caducidad en pro de la defensa de los bienes estatales que
hace la providencia, estimo conveniente la reflexin sobre la
arista conceptual que se expone respecto de la caducidad,
pues ello contribuye a un anlisis que es esencial en la

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

permanente tarea por la defensa de los derechos materiales

encomendada a esta Corporacin.

En los anteriores trminos aclaro mi voto con reiteracin

de mi profundo respeto por la H. Sala.

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Magistrado

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

SALVAMENTO DE VOTO

Referencia n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Con el acostumbrado respeto hacia los Magistrados

integrantes de la Sala, me veo en la imperiosa necesidad de
salvar mi voto por cuanto no comparto la decisin adoptada
en el fallo de la referencia, ni los argumentos basilares
sobre los cuales sta se edific, toda vez que desconocen
nociones importantes del derecho de bienes, de la
legislacin de aguas y, ms an, contraran el nuevo
desarrollo jurisprudencial, legislativo y el orden pblico

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

ecolgico nacional y mundial que desde hace lustros ha

reconocido en el derecho del agua un inters digno de la
ms rigurosa tutela por parte del Estado. El agua, el
ecosistema, y el aire libre de contaminantes y el ambiente
natural son derechos fundamentales. En compendio la
decisin ignora el cambio de paradigma que gira desde una
concepcin puramente antropocntrica y tecnocrtica, a un
modelo de sociedad ecocntrica-antrpica.

Por constituir varios cimientos sobre los cuales

descansa la sentencia de la que me aparto, y dada la
evidente complejidad de las materias tratadas en las lneas
que siguen, expongo desde un punto de vista terico, los
siguientes tpicos, todo en procura de demostrar desde la
historia del derecho nacional la naturaleza pblica de las
rondas de los ros: i) El dominio estatal sobre las aguas
como regla general, y sus excepciones; ii) El haz de
derechos privados, distintos al de dominio, susceptibles de
constituirse sobre los recursos hdricos; iii) La
imprescriptibilidad de las aguas, y la prescriptibilidad de
aquellos; iv) Los derechos adquiridos sobre las aguas, y la
posibilidad de desconocerles; v) La proteccin del Derecho
al Agua en el Derecho Internacional; vi) La naturaleza
jurdica y el rgimen aplicable a las as denominadas
rondas hdricas. Naturalmente discriminar los reparos
que merece el fallo de la referencia.

1. El dominio estatal sobre las aguas de los ros es

regla general y excepciones

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

1.1. Dispona ya el artculo 4 de la Constitucin

Poltica de 1886 que El territorio, con los bienes pblicos
que de l forman parte, pertenecen nicamente a la Nacin
()12. Son complementos de esta regla los artculos 674 y
siguientes del Cdigo Civil, adoptado mediante Ley 57 de
1887. De conformidad con ste, Se llaman bienes de la
Unin aquellos cuyo dominio pertenece a la Repblica ()
(art. 674 C.C.).

Los cuerpos hidrcos, su propiedad y sus usos,

encontraron temprana regulacin en los trabajos de los
movimientos codificadores a lo largo del mundo. Ello es
cierto tanto para los primeros cdigos, entre los cuales se
destacan el francs, el belga, el espaol o el austraco, como
para los proferidos ya entrado o, en algunos casos,
bastante avanzado- el Siglo XX; tal es el caso del alemn, el
italiano, el suizo o el holands. Lo dicho, naturalmente, sin
negarse la existencia de regulaciones anteriores al
advenimiento del perodo de los cdigos 13.

Nuestro Cdigo Civil, como el chileno, no se sustrajo a

la regla. El artculo 677 sentencia, sin hesitacin alguna:
Los ros y todas las aguas que corren por cauces naturales
son bienes de la Unin, de uso pblico en los respectivos
territorios (); precepto que, a su vez, es una de las

12
Tal norma halla fiel reproduccin en el artculo 102 de la actual Constitucin Nacional, que
al respecto declara: El territorio, con los bienes pblicos que de l forman parte, pertenecen a
la Nacin.
13
Una aproximacin histrica, por dems muy cuidada, de la regulacin de las aguas en los
pueblos antiguos puede verse en: CAPONERA, Dante A. National and International Water Law
and Admnistration. 2003. Pgs. 3-73.

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

primeras referencias normativas a la propiedad de las aguas

en nuestro pas14.

Histricamente, el desarrollo legal y reglamentario de

la norma recin citada ha sido prolfico; empero, desde
siempre el legislador ha tenido en cuenta que es el Estado el
propietario de las aguas de los ros que recorren todo el
territorio nacional.

A ttulo meramente ejemplificativo, se mencionaba ya

en los considerandos preliminares al Decreto 616 de 1902,
Que los ros y las aguas que corren por cauces naturales,
con excepcin de las vertientes que nacen y mueren dentro
de un mismo predio, son, por disposicin del artculo 677 del
Cdigo Civil, bienes de propiedad nacional.

El artculo 1 del Decreto 47 de 1915 seal, por su

parte: Todo lo relativo a los bienes nacionales de uso
pblico, de que tratan los artculos 677 y 678 del Cdigo
Civil, corresponde, en los asuntos administrativos a la
privativa jurisdiccin del Gobierno, ejercida de acuerdo con
las disposiciones del citado Cdigo y las dems que sobre la
materia contengan las leyes.

La Ley 113 de 1928, sobre estudios tcnicos y

aprovechamiento de corrientes y cadas de agua, fue an
ms all: acot, ex art. 3, que, adems de pertenecerle al
Estado las aguas de los ros, tambin sera de su propiedad
la fuerza hidrulica derivada de ella.
14
GARIZADO TORO, Carlos. Evolucin del Derecho de Aguas en Colombia. Ms Legislacin
que Eficacia. Pg. 37.

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Mediante Decreto 178 de 1933 se dispuso: De

conformidad con el artculo 677 del Cdigo Civil, todas las
aguas que corran por cauces naturales le pertenecen a la
Nacin, exceptuadas solamente las que nacen y mueren
dentro de un predio de propiedad particular () (art. 7).

El Decreto 1381 de 1940, bajo la misma ptica se

pronunci: Se reputan bienes de uso pblico de propiedad
del Estado, los ros y todas las aguas que corren por cauces
naturales () (art. 2); el tambin Decreto 1382 del mismo
ao, dispuso: La reserva del dominio de las aguas de uso
pblico que existe a favor de la Nacin conforme al artculo
677 del Cdigo Civil, no implica su usufructo como bienes
fiscales, sino que por pertenecer ellas al Estado, a ste
incumbe el control o Superintendencia sobre el uso y goce
que les corresponde a los particulares () (art. 1); luego
aadi: Se reputan bienes de uso pblico, de propiedad del
Estado, los ros y todas las aguas que corren por cauces
naturales que no nacen y mueren dentro de una misma
heredad () (art. 2).

El Decreto-Ley 2811 de 1974, contentivo del Cdigo

Nacional de Recursos Naturales, respondi, a la misma
tendencia; reiter lo que desde haca lustros la ley y la
jurisprudencia, como enseguida se ver- ya vena
adoctrinando: Las aguas, por regla general, pertenecen al
dominio estatal. En efecto, el artculo 80 declar: Sin
perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

ley, las aguas son de dominio pbico, inalienables e

imprescriptibles ().

En afn de claridad, el Gobierno, mediante Decreto

1541 de 1978 (a travs del cual reglament el rgimen de
aguas contenido en el Cdigo de Recursos Naturales),
seal que, de conformidad con los artculos 80 y 82 del
Decreto-Ley 2811, en Derecho colombiano las aguas se
dividan en dos categoras: las pblicas y las privadas (art.
4), para luego agregar que, entre otras, eran de uso pblico
las que conformaban los ros y dems aguas que corriesen
por cauces naturales de modo permanente o no (art. 5,
literal a).

1.2. De la breve mencin de las normas que han hecho

alusin al rgimen del dominio de las aguas de los ros se
obtiene una destellante conclusin vigente hoy, en la
centenaria regla establecida ex artculo 677 C.C.,por regla
general- las aguas pertenecen al Estado.

De lo dicho se colige, tambin, que la importancia del

canon 677 C.C. es capital, pues es con fundamento en su
tenor desde donde deben interpretarse las distintas normas
configurativas del rgimen de aguas y todo lo atinente a su
propiedad, aprovechamiento, uso y explotacin. Sobre este
punto especfico, ha dicho histricamente esta Sala:

Existe una disposicin general, a la cual estn

subordinadas todas las reglas respecto de las aguas, y
tal disposicin es la contenida en el art. 677 del C.C.,
que estatuye que los ros y todas las aguas que corren

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

por cauces naturales son bienes de la nacin, de uso

pblico de los respectivos territorios, es decir, que el
dominio de los ros y las aguas pertenece al Estado y
su uso a los habitantes dentro de las limitaciones que
la misma ley establece. La norma del art. 677, a juicio
de la Corte e interpretado con el criterio cientfico, es la
que da la solucin para la interpretacin de las dems
normas legales sobre aguas (SC CSJ del 10 de agosto
de 1937).

1.3. Fuera del inters hermenutico y jurdico de la

consigna proclamada por el artculo 677 C.C., la propia
Corte ha reconocido en el dominio del Estado sobre las
aguas de los ros altos valores sociales que merecen la ms
rigurosa tutela por parte del ordenamiento.

En efecto, ha decantado:

El artculo 677 del C.C. sienta la regla general y bsica

sobre dominio del Estado y dominio privado, respecto
de las corrientes de agua que corren por cauces
naturales. Al tenor del inciso 1 de tal precepto las
aguas vivas superficiales que corren por cauces
naturales, cualquiera que sea su caudal, su
importancia y la denominacin que quiera drsele, son
bienes de la Nacin, destinados al uso pblico () Las
aguas nacionales de uso pblico constituyen una
res communis y nadie puede adquirir sobre ellas
derechos absolutos de dominio, ni alegar
prescripcin, ni fundar derecho sostenido en posesin
inmemorial (). (SC CSJ del 20 de octubre de 1941,
reiterando fallos del 11 de junio de 1935; del 24 de
marzo de 1936; y del 10 de agosto de 1937). (nfasis
de quien escribe).

Pocos aos despus, apunt:

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Las aguas que atraviesan distintas heredades son

bienes nacionales del Estado, de uso pblico o social,
no susceptibles de ser incorporadas a los patrimonios
individuales, ya que los riberanos no tienene sobre ellos
sino un derecho de uso, conservando el Estado su
carcter de Supremo propietario, administrador y
distribuidor de esas aguas para beneficio pblico
y de la economa nacional en general () (Fallo del
30 de julio de 1947). (Subrayas y negrillas fuera del
texto original).

En otra oportunidad, aos ms tarde, la Corte seal:

La importancia del agua como elemento vital,

reconocida siempre y atendida por todas las
legislaciones, cobra relieve mayor con el desarrollo e
intensificacin de las industrias. De ah que por punto
general sean bienes del Estado los ros y todas las
aguas que corren por cauces naturales. As lo establece,
por ejemplo, nuestra ley en disposicin expresa ().
Bien que el dominio implica todas las facultades que le
reconoce el artculo 669 del C.C., el de las aguas, as
sea pblico o privado, tiene peculiaridades que obligan
a reconocer que mira cardinalmente a su uso y goce. El
de la Nacin, dentro de estos fines, tiene por norma la
equidad y el pro comn. Ante esos fines y norma se
explica claramente que la Nacin tenga, por principio
genrico, el dominio de las aguas, segn la disposicin
aludida, y que sta agregue la significativa locucin de
uso pblico (art. 677, inciso 1, C.C.) (SC CSJ del 25 de
septiembre de 1947; reiterada en otra del 9 de octubre
de 1953).

En la SC CSJ del 8 de febrero de 1960, acot:

El dominio sobre las aguas corrientes por cauces

naturales incumbe al Estado como salvaguarda y
garanta del uso comn para todos los habitantes del
territorio. Arranca el principio de la naturaleza misma
de aquellas cosas que escapan a la apropiacin

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exclusiva de las gentes, sin que su mxima utilidad se

disminuya en modo alguno por esa causa elemental.

Otros fallos, y la doctrina en ellos contenida, que por

la brevedad del espacio me abstengo de transcribir, siguen
un derrotero similar15. La misma postura fue compartida
por el Consejo de Estado, en un importante
pronunciamiento del 6 de agosto de 1942.

Los estudios de tratadistas y doctrinantes nacionales

han referido al dominio estatal de las aguas 16 , tambin la
literatura especializada17, se ha pronunciado en un sentido
anlogo: en materia de aguas, la propiedad, por regla
general (y casi exclusiva), le corresponde y le ha
correspondido, desde 1873 (cuando se adopt el Cdigo
Civil), al Estado.

1.4. Lejos de constituir un dogma, el principio de

dominaliedad del Estado en materia de aguas de ros, ha
imperado sin resistencia, salvo, algunas excepciones que,
por su carcter de tales, son de aplicacin restrictiva, por la
necesaria funcin social de la propiedad:

15
Vanse, en particular, las SSC CSJ del 29 de febrero de 1952 y del 23 de septiembre de
1958.
16
VLEZ, Fernando. Estudio Sobre el Derecho Civil Colombiano, Tomo III. 1925. Pg. 34;
RODRIGUEZ PIEREZ, Eduardo. Derecho Civil Colombiano, Tomo II. 1990. Pg. 60;
VALENCIA ZEA, Arturo/ORTIZ MONSALVE, lvaro. Derecho Civil, Tomo II, Derechos Reales.
2012. Pgs. 41-42; VLASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 2010. Pg. 18;
TERNERA BARRIOS, Francisco. Derechos Reales. 2015. Pgs. 210-211; MEDINA PABN,
Juan Enrique. Derecho Civil, Bienes, Derechos Reales. 2016.
17
DEVIS ECHANDA, Hernando. El Rgimen Legal de Aguas en Colombia. 1944. Pgs. 9-10,
29-34, y especialmente las 63-66; LOZANO, Carlos. El Agua Potable en Perspectiva Ambiental.
Tesis para optar por el ttulo de Maestra en Derecho. Universidad Nacional de Colombia.
2009. Pg. 85; LVAREZ PINZN, Gloria Luca. El Dominio sobre las Aguas, sus Cauces y sus
Riberas. En: AMAYA NAVAS, Oscar Daro/GARCA, Mara del Pilar (Compiladores). Gestin
Integrada de Recursos Hdricos: La Propiedad del Agua, Actualidad en Hispanoamrica. 2007.
Pgs. 23-28; OSORIO SIERRA, lvaro. El Agua como Patrimonio de la Nacin, Bien de Uso
Pblico y Derecho Fundamental. En: CARDONA H. lvaro et al. Derecho de Aguas, Tomo V.
2013. Pgs. 77-84.

78
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1.4.1. De conformidad con lo dispuesto en el artculo

677 C.C., inc. 2, son exceptuadas del dominio del Estado
() las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma
heredad: su propiedad, uso y goce pertenecen a los dueos
de las riberas, y pasan con stos a los herederos y dems
sucesores de los dueos ()18.

1.4.2. Las que corran por cauces artificiales, siempre y

cuando sus aguas no se hubieren derivado de cauces
naturales/nacionales (Art. 5 del Decreto 1541/1978, en
conc. con el 895 C.C.) 19. En propiedad, no pueden ni deben
compartirse las opiniones sobre este punto de los profesores
Gloria Luca lvarez y lvaro Osorio, para quienes, en sus
respectivas obras, a partir de la vigencia del Cdigo de
Recursos Naturales y su Decreto Reglamentario nmero
1541/1978- todas las aguas que corran por canales
artificiales sern estatales20.

18
La interpretacin de la expresin nacer y morir dentro de una misma heredad es realizada
directamente por el legislador del Cdigo de Recursos Naturales de 1974 en los siguientes
trminos: De acuerdo con el artculo 677 del Cdigo Civil, se entiende que un agua nace y
muere en una heredad cuando brota naturalmente a su superficie y se evapora o desaparece
bajo la superficie de la misma heredad (art. 81); principio que es, a su vez, reiterado por el
artculo 18 del Decreto 1541 de 1978. Estas disposiciones, como se desprende de su propia
letra, desconocieron la doctrina sentada por la Corte en la SC CSJ del 20 de octubre de 1941,
que, en lo sustancial, prohijaba que la locucin morir dentro de un mismo predio
comprenda tambin aquellas corrientes que desembocaban en otras, antes de la salida del
predio, aun cuando stas ltima fueren nacionales y de uso pblico; tambin desestim la
postura del Consejo de Estado, similar a la de la Corte, contenida en una sentencia del 6 de
agosto de 1942; y acogieron las tesis expuestas en 1944 por el profesor Devis Echanda en:
DEVIS ECHANDA, Hernando. Rgimen Legal de las Aguas en Derecho Colombiano. 1944.
Pgs. 99-100.
19
En rigor, la morigeracin de la regla prevista en el artculo 895 del Cdigo Civil, en virtud
de la cual Las aguas que corren por un cauce artificial, construido a expensa ajena,
pertenecen exclusivamente al que, con los requisitos legales, haya construido el cauce,
histricamente empez a gestarse a travs de los Decretos 1381 y 1382 de 1940, por medio
de los cuales se dispuso que se consideraran de dominio pblico las aguas que corriesen por
cauces artificiales cuando se desviasen de fuentes de propiedad nacional.
20
Respectivamente, vanse: LVAREZ PINZN, Gloria Luca. El Dominio sobre las Aguas, sus
Cauces y sus Riberas. En: AMAYA NAVAS, Oscar Daro/GARCA, Mara del Pilar
(Compiladores). Gestin Integrada de Recursos Hdricos: La Propiedad del Agua, Actualidad en
Hispanoamrica. 2007. Pgs. 27; OSORIO SIERRA, lvaro. El Agua como Patrimonio de la
Nacin, Bien de Uso Pblico y Derecho Fundamental. En: CARDONA H. lvaro et al. Derecho
de Aguas, Tomo V. 2013. Pgs. 81.

79
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

1.4.3. Las que se hubiesen adquirido conforme a la

legislacin anterior a la adopcin del Cdigo Civil (art. 684
C.C.).

1.4.4. Algunas anotaciones adicionales merecen las

dos primeras; para el estudio de la ltima hiptesis, por
revestir un inters ms histrico que prctico, me remito a
los trabajos doctrinales de los expositores, Don Fernando
Vlez y Eduardo Rodrguez Pierez, y en especial al agudo
estudio del profesor Hernando Devis Echanda 21.

En punto a las excepciones al dominio estatal, y con

la obvia salvedad ya realizada en lo atinente a las aguas que
fluyen por conductos artificiales, la Corte tiene dicho:

Solo en circunstancias excepcionales, establecidas,

por lo mismo, taxativamente en la ley, hay aguas de
dominio privado, como son las sealadas en los
incisos 2 del artculo 677 y en el artculo 895 del
Cdigo Civil, segn los cuales, respectivamente,
pertenecen a los dueos de las riberas, las vertientes
que nacen y mueren dentro de una misma heredad, y
a quien ha construido un cauce artificial con los
requisitos legales, las que por ste corren (SC CSJ del
9 de octubre de 1953, reiterando fallo del 25 de
septiembre de 1947).

Luego, en 1960, sent, en relacin con el inciso 2 del

artculo 677 C.C., lo siguiente:

Mas cuando por excepcin las vertientes nacen y

mueren dentro de fundo individualizado, repugna en
21
Las obras referenciadas son, en su orden, las siguientes: VLEZ, Fernando. Estudio Sobre
el Derecho Civil Colombiano, Tomo III. 1925. Pgs. 37 y 38. RODRIGUEZ PIEREZ, Eduardo.
Derecho Civil Colombiano, Tomo II. 1990. Pg. 61; DEVIS ECHANDA, Hernando. El Rgimen
Legal de Aguas en Colombia. 1944. Pg. 106.

80
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

ellas la idea de exclusivdad para alguien; en tanto que

el agua confinada en un cuerpo cierto no es
obviamente otra cosa que parte integrante de la
heredad a que accede () Como corolario se
desprende que si una corriente es de uso pblico por
atravesar diversas heredades, nunca habra ttulo
idneo para que entre al dominio privado por el mero
hecho de que alguien llegue a ser dueo de todos
aquellos predios, desde luego que el ordenamiento no
ha instituido ese modo de enajenar y de adquirir los
bienes del Estado, as sean de uso pblico. (SC CSJ
del 8 de febrero de 1960).

2. El haz de derechos privados, distintos al de

dominio, susceptibles de constituirse sobre los ros y
otras corrientes hdricas

2.1. No obstante reconocerse, ex artculo 677 C.C.,

que el dominio sobre las aguas por regla general-
pertenece al Estado, la ley confiere a los particulares
facultades de uso, goce y explotacin sobre los cuerpos
hidrcos; derechos que, de suyo, son distintos al de
propiedad pero que, al igual que sta, poseen entidad y
sustantividad propia y estn sujetos a precisos requisitos y
limitaciones establecidas por el ordenamiento, en atencin
al alto inters que para la Nacin representa la adecuada
utilizacin del recurso natural en mencin.

2.2. Prolija y particularmente profunda ha sido la

jurisprudencia de esta Corporacin que, desde 1935, ha
desarrollado, con fundamento en los artculos 892 a 894 del
Cdigo Civil, un completo y armonioso cuerpo doctrinal
referente a los derechos de aprovechamiento que los

81
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

particulares pueden detentar respecto de los cuerpos

hdricos, en especial de los ros.

De las mltiples sentencias 22 que sobre el particular se han

proferido es posible, extraer las siguientes reglas jurdicas:

1. Que los derechos de aprovechamiento sobre las

aguas, concedidos por los artculos 892 a 894 del Cdigo
Civil, pese a su ubicacin, no corresponden a una
servidumbre sino, por el contrario, constituyen un derecho
real sui generis, con estatuto propio (SSC CSJ del 11 de
junio de 1935; del 10 de julio de 1937; del 22 de julio de
1938; del 20 de octubre de 1941; del 29 de febrero de 1952;
del 9 de octubre de 1953; del 23 de septiembre de 1958),
cesible a favor de riberanos y no riberanos (SSC CSJ del 11
de junio de 1935; 10 de agosto de 1937; del 22 de julio de
1938), prescriptible y susceptible de extinguirse, limitarse o
modificarse (SC CSJ del 11 de junio de 1935).

2. Que no se concede a quienes tienen derecho a

beneficiarse del elemento hdrico el uso ilimitado de las
aguas, sino slo el conveniente para los menesteres
domsticos del propio fundo, para su riego, para el
movimiento de las mquinas, para abrevar sus animales y
dems usos domsticos; uso apropiado que es, adems, el
til, provechoso, proporcionado al objeto perseguido (SSC

22
En su orden cronolgico, vanse las SSC CSJ del 11 de junio de 1935; del 25 de marzo de
1936; del 10 de julio de 1937; del 22 de julio de 1938; del 20 de octubre de 1941; del 26 de
febrero de 1946; del 30 de julio de 1947; del 25 de septiembre de 1947; del 29 de febrero de
1952; del 9 de octubre de 1953; y del 23 de septiembre de 1958. Tambin la Sentencia del 24
de febrero de 1955, proferida por la Sala Plena de esta Corte.

82
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CSJ del 10 de agosto de 1937; del 20 de octubre de 1941;

del 30 de julio de 1947; y del 9 de octubre de 1953).

3. Que el uso de las aguas est limitado por las

necesidades del vecino, de la comunidad o de los otros
sujetos de derecho con necesidades similares; y, ante un
eventual conflicto de intereses deber primar siempre y en
todo caso lo pblico (SSC CSJ del 25 de marzo de 1936; del
26 de febrero de 1946; del 30 de julio de 1947) 23.

4. Que el aprovechamiento de las aguas est

supeditado al hecho de que el sobrante del lquido tomado
sea devuelto al cauce de origen, para de esa manera
impedir la completa apropiacin del recurso por parte del
riberano, en perjuicio de los dueos de las heredades
inferiores (SSC CSJ del 25 de marzo de 1936; del 10 de
agosto de 1937; del 20 de octubre de 1941; del 30 de julio
de 1947; y la sentencia de la Sala Plena de la Corte fechada
el 24 de febrero de 1955).

5. Que, al constituir derechos diferentes al de

dominio, la accin para su reclamo no es la reivindicatoria
sino una accin ordinaria especial (SC CSJ del 23.09.1958).

2.3. La regulacin de los derechos de explotacin y

aprovechamiento sobre las aguas pblicas corresponde,
especialmente, a las autoridades administrativas. Es
23
Lectura obligada sobre este punto la constituye el estudio adelantado por el ex magistrado
de esta Corte Miguel Moreno Jaramillo, publicado en la Gaceta Judicial Tomo XLV, de
octubre de 1937, donde detalladamente aborda la cuestin del derecho de aprovechamiento
de las aguas, por parte de los riberanos, y su relacin con los derechos de los habitantes de
las poblaciones prximas; y que lleva, de forma bastante sugerente, el ttulo de Aguas para
el Pueblo Vecino.

83
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

precisamente en virtud de dicha facultad que han sido

expedidas, desde hace dcadas, numerosas normas
tendientes a reglamentar, en forma ms o menos detallada
(o ms o menos afortunada), la manera como habrn de
ejercerse tales derechos y, naturalmente, sus lmites y
presupuestos.

En vigencia del actual Cdigo de Recursos Naturales,

Devis Echanda expuso, sobre el punto, lo siguiente:

Nuestra legislacin sobre aguas, tanto a partir del

Cdigo Civil como luego ya ms orgnica a partir del
ao de 1940 y por ltimo con la expedicin de este
Cdigo de recursos naturales, reconoce diversos usos
del agua de dominio pblico: un uso que no requiere
permiso y un uso al que est sometido a permiso del
gobierno, bien sea mediante una concesin o mediante
una licencia transitoria o temporal. Cuando se trate de
atender necesidades elementales de la familia, el
artculo 86 consagra la facultad sin necesidad de
permiso, al decir que toda persona tiene derecho a
utilizar esas aguas de uso pblico mientras corran por
cauces naturales (). En cambio, los artculos 88 y ss.
consagran el principio de que, salvo el caso anterior,
toda persona natural o jurdica, pblica o privada, solo
puede hacer uso de las aguas en virtud de concesin
otorgada por el organismo competente () 24.

3. La imprescriptibilidad del derecho de dominio

sobre el agua; la prescriptibilidad de los otros derechos

3.1. Los bienes pblicos o del Estado son, en virtud

de lo consignado en el artculo 2519 del Cdigo Civil,

24
DEVIS ECHANDA. El Rgimen Legal de las Aguas en el Nuevo Cdigo Ambiental
Colombiano. En: Revista de la Universidad Externado de Colombia, Vol. 16, No. 2. 1975.
Pgs. 281-282.

84
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imprescriptibles; sobre ellos no es susceptible ejercerse una

posesin que confiera, cumplidos los requisitos de ley, el
dominio de la cosa.

Fieles reproducciones de lo consignado en esa

preceptiva se encuentran en numerosas normatividades: el
numeral 4 artculo 407 del Cdigo de Procedimiento Civil de
1971; del artculo 375 (num 4) del Cdigo General del
Proceso (que adems autoriza al juez para rechazar la
demanda cuando avizore que la pretensin de pertenencia
recae sobre bienes de uso pblico) o el canon 63 de la
Constitucin Poltica actual.

Si las aguas son, de acuerdo con lo dicho, propiedad

del Estado y, por ende, bienes pblicos, la regla, siguiendo
la ms simple aplicacin de las normas recientemente
citadas, es su imprescriptibilidad, y como secuela, no
pueden adquirirse por el modo de la usucapin.

3.2. Pero el legislador, consciente quizs de los

problemas interpretativos que un rgimen tan complejo
como el de aguas pudiese suscitar, ora en atencin al
especial celo con que quiso proteger a tan preciado y valioso
recurso natural, no se content con ello: a travs de
sucesivas normas reafirm que la propiedad sobre los
recursos hdricos no podra obtenerse por medio de la
prescripcin.

En 1933, mediante Decreto 178, se dispuso: De

conformidad con el artculo 677 del Cdigo Civil, todas las

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

aguas que corran por cauces naturales le pertenecen a la

Nacin, exceptuadas solamente las que nacen y mueren
dentro de un mismo predio de propiedad particular ()
Contra este dominio de la Nacin no corre legalmente
prescripcin alguna, excepto la prevista en el numeral 1
del artculo 893 de la misma obra, en relacin con el uso que
los particulares puedan hacer de las aguas nacionales (art.
7) (nfasis fuera del texto original de la norma).

Transcurriran muchos aos para que, en nuestro

ordenamiento se dictara otra norma que reafirma quizs
con la evidente innecesariedad- el dominio pblico e
imprescriptible de las aguas.

Es de especial mencin el artculo 80 del Decreto-Ley

2811/1974, en virtud del cual Sin perjuicio de los derechos
privados adquiridos con arreglo a la ley, las aguas son de
dominio pblico, inalienables e imprescriptibles ().

Cuatro aos despus, el Decreto 1541 preceptu,

nuevamente, que Siendo inalienable e imprescriptible el
dominio sobre las aguas de uso pblico, stas no perdern
su carcter cuando por compra o cualquier otro acto
traslaticio de dominio los predios en los cuales nacan y
moran dichas aguas pasen a ser de un mismo dueo (art.
19). De igual manera, dispuso: El Dominio sobre las aguas
de uso pblico no prescribe en ningn caso (art. 9).

3.4. Frente a este panorama legal, cabra preguntarse

si slo a partir del 18 de diciembre de 1974, momento en el

86
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

cual entr en vigor el Cdigo Nacional de Recursos

Naturales, las aguas pueden considerarse bienes
imprescriptibles.

La respuesta, a fuerza de incurrir en franca obviedad,

no puede ser sino la negativa. Ya el Cdigo Civil (art. 677)
vena estatuyendo, desde 1873, a las aguas como bien
pblico, y, por ende, imprescriptible (art. 2519 C.C.); por si
fuera poco, el artculo 7 del Decreto 178/1933, citado,
reafirm lo ya estatuido por el propio Cdigo de Bello.

El valor, entonces, de lo consignado en el artculo 80

del Cdigo de Recursos Naturales no puede ni debe
exagerarse: se limit a recoger cuanto la ley, desde haca
casi cien aos, vena ordenando.

Numerosos fallos de esta Corte, dictados con

anterioridad a la vigencia del Decreto 2811/1974,
defendieron la tesis reseada.

Especialmente importante es la regla jurdica

establecida en la SC CSJ del 20 de octubre de 1941 en la
que, reiterando los fallos del 11 de junio de 1935, del 25 de
marzo de 1936 y del 10 de agosto de 1937, declar: Las
aguas nacionales de uso pblico constituyen una res
communis y nadie puede adquririr sobre ellas derechos
absolutos de dominio, ni alegar prescripcin, ni fundar
derecho sostenido en posesin inmemorial25.
25
La literatura especializada ms actual, no obstante, tiende a formular serios reparos frente
a la calificacin de los bienes de uso pblico como res communis; en efecto, se sostiene que
stos tienen un titular: la Nacin o el Estado, segn el caso, y por ende, mal puede
considerarse que se traten de bienes sin dueo determinado. Vase: TERNERA BARROS,

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Devis Echanda, interpretando sistemticamente las

normas del Cdigo Civil y de la Constitucin de 1886,
declar: () las aguas nacionales, como todos los bienes de
uso pblico, estn fuera del comercio; sobre ellas los
particulares no pueden adquirir el dominio por ningn modo
y a ningn ttulo, ni siquiera por disposicin de una ley
ordinaria, pues sera inconstitucional, no pueden ejercitar
actos de disposciin tales como ventas, cesiones o
transacciones ()26.

En 1940, Carlos H. Pareja, en su Curso de Derecho

Administrativo, luego de explicar cmo las aguas nacionales
son imprescriptibles, inalienables e inembargables, apunt:

Consecuencia de esta ltima caracterstica de las

aguas de uso pblico es la de que sobre ellas no
pueden verificarse transacciones, renuncias o cesiones
entre particulares; primero, porque la ley prohbe
derogar por convenios particulares las leyes en cuya
observancia estn interesados el orden y las buenas
costumbres; segundo, porque no teniendo los
particulares derecho personal de dominio sobre las
aguas, no podran transmitir ni ceder lo que no tienen;
y tercero, porque los derechos que miran al inters
colectivo no pueden renunciarse, aunque estn
transitoriamente en nuestro patrimonio27.

Francisco. Derechos Reales. 2015. Pg. 208.

26
DEVIS ECHANDA, Hernando. El Rgimen de Aguas en el Derecho Colombiano. 1944. Pg.
32.
27
PAREJA, Carlos H. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II. 1940. No. 436.

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Valerio Botero Isaza, en su autorizado, Rgimen Legal

de Aguas en Colombia, se manifest en un sentido similar 28.

A idnticas conclusiones lleg, en 1936, el chileno

Luis Claro Solar, cuando comentaba el precepto 595 del
Cdigo Civil de su pas: La condicin jurdica de los bienes
que forman el dominio pblico es muy distinta de la que
tienen los bienes que forman parte del patrimonio privado del
Estado. Los bienes nacionales de uso pblico estn fuera del
comercio, no pueden ser posedos exclusivamente por nadie;
y por consiguiente no pueden ser objeto de declaraciones de
voluntad ni pueden ser prescritos29.

3.4. Cosa distinta, sucede respecto a los derechos de

aprovechamiento que sobre las aguas pueden poseer los
particulares. Estos derechos reales, sui generis, s son
prescriptibles. Entre los muchos pasajes del fallo del 11 de
junio de 1935, la Corte decant:

() la circunstancia de que sean de uso pblico las

aguas a que se refiere el artculo 892, tampoco es ni
puede ser obstculo para que se reconozca la
prescriptibilidad y la cesibilidad de que se ha hablado
(es decir, de los de aprovechamiento), a favor de los
no riberanos; pues lo que se adquiere por prescripcin
no es el ro o la quebrada, o, en general, el agua de
uso pblico de que habla el artculo 892, sino aquel
derecho real sui generis ()30.
28
BOTERO ISAZA, Valerio. Rgimen Legal de Aguas en Colombia, Tomo I. s.f. Pg. 41; en igual
sentido, quizs de forma an ms profunda: BOTERO ISAZA, Valerio. Rgimen Legal de
Aguas en Colombia. Tomo II. s.f. Pgs. 69-70. Nota: La obras citadas, pese a carecer de fecha
de publicacin, puede ser datada con anterioridad a 1935, fecha cuando su autor es
requerido, por el Relator de la Corte de la poca, al comentar la Sentencia del 11 de junio de
1935, en la cual se debatieron, precisamente, temas relacionados con el derecho de aguas, y
en cuyo comentario ya hace referencia a los estudios por l mismo realizados.
29
CLARO SOLAR, Luis.
30
Una primera manifestacin legislativa, que ya sentaba expresamente y como regla- la
imprescriptibilidad del dominio sobre las aguas pblicas y la prescriptibilidad de los derechos

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Con ligeros matices, fue esa tambin la postura

adoptada por el Consejo de Estado, mediante sentencia del
6 de agosto de 1942.

4. Los derechos adquiridos en materia de aguas.

Reconocimiento y lmites

4.1. Estableca, en su redaccin original, el artculo

31 de la Constitucin Poltica de 1886 Los derechos
adquiridos con justo ttulo con arreglo a las leyes civiles por
personas naturales o jurdicas, no pueden ser desconocidos
ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicacin
de una ley expedida por motivos de utilidad pblica,
resultaren en conflicto los derechos de particulares con la
necesidad reconocida por la misma ley, el inters privado
deber ceder al inters pblico. Pero las expropiaciones que
sea preciso hacer requieren plena indemnizacin con arreglo
al artculo siguiente.

Tal norma, no obstante, fue derogada por el artculo

34 del Acto Legislativo Nmero 1 de 1936; y a partir de la
vigencia de esa reforma introducida rigi, en materia de
derechos adquiridos, y fuera de las mltiples normas del
Cdigo Civil que tambin los consagraban e imponan su
respeto (arts. 684, 918, 2683, entre otros; tambin el 28 de
la Ley 153/1887), el artculo 10 del aludido acto
de uso sobre las mismas, corresponde a la consagrada en el artculo 7 del Decreto 178 de
1933, segn la cual De conformidad con el artculo 677 del Cdigo Civil, todas las aguas que
corran por cauces naturales le pertenecen a la Nacin, exceptuadas solamente las que nacen y
mueren dentro de un predio de propiedad particular (). Contra este dominio de la Nacin no
corre legalmente prescripcin alguna, excepto la prevista en el numeral 1 del artculo
893 de la misma obra, en relacin con el uso que los particulares puedan hacer de
las aguas nacionales (). (Subrayas y negrillas de quien escribe).

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reformatorio, en cuyo tenor: Se garantiza la propiedad

privada y los dems derechos adquiridos con justo ttulo, con
arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurdicas,
los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por
leyes posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley
expedida por motivos de utilidad pblica o inters social,
resultaren en conflicto los derechos de particulares con la
necesidad reconocida por la misma ley, el inters privado
deber ceder al inters pblico.

La Constitucin Poltica actual sigue una tendencia

similar a la adoptada por el constituyente de 1936. En
efecto, el art. 57, consagra, en lo pertinente: Se garantizan
la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con
arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de
la aplicacin de una ley expedida por motivo de utilidad
pblica o inters social, resultaren en conflicto los derechos
de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el
inters privado deber ceder al inters pbico o social ().

En un aejo fallo, la Sala de Casacin empez a

construir su teora sobre los derechos adquiridos,
entendiendo por tales aquellos que hacen parte del
patrimonio y que estaban fuera del alcance del hecho de un
tercero31.

Posteriormente, la Sala de Casacin dispuso que

deban entenderse por tales () aquellas situaciones
31
SC CSJ del 11 de julio de 1893, citada por Vlez en: VLEZ, Fernando. Estudio sobre el
Derecho Civil Colombiano, Tomo I. 1929. Pgs. 27-28.

91
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individuales y subjetivas que han creado y definido bajo el

imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de
sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado ()
(Fallo del 17 de marzo de 1977, reiterado en otro del 16 de
diciembre de 1996).

La Sala Plena de esta Corporacin, cuando analizaba

la exequibilidad de diversas disposiciones de la Ley 88 de
1935 y del Decreto 1766 de 1936, que regularon diversos
aspectos de las pensiones otorgadas a oficiales del Ejrcito
Nacional retirados, entendi por derecho adquirido () la
efectividad de una situacin que la ley previ y ampara ().
(Sentencia del 5 de octubre de 1944).

De conformidad con las disposiciones recin

transcritas, as como por la jurisprudencia que las ha
desarrollado, se extrae la regla general, que en mi opinin
podra formularse en los siguientes trminos: Los derechos
adquiridos, esto es, las situaciones individuales y subjetivas
creadas bajo la vigencia de una norma, deben ser
respetados y protegidos por las nuevas leyes que en lo
sucesivo se profieran. La institucin es cortapisa frente al
posible y no pocas veces otorgado- efecto retroactivo de las
leyes, porque implica que las nuevas disposiciones
adoptadas no podrn desconocer ni vulnerar las situaciones

92
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

jurdicas consolidadas32; pero tambin, es una importante

arma conceptual contra el autoritarismo y la arbitrariedad.

4.2. Ahora bien, si la anterior puede ser tenida como

la pauta comn, valdra preguntarse si, por lo mismo,
podra aplicarse tambin en materia de aguas.

Se trata de un problema interpretativo, nada nuevo

en nuestro Derecho. En numerosas disposiciones del
Cdigo Civil, as como algunas leyes complementarias,
venan refirindose a aquello que en la actualidad el Cdigo
de Recursos Naturales y su respectivo Decreto
Reglamentario- alude cuando declara, ex art. 83, Salvo
derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables
e imprescriptibles del Estado (); o cuando, en la regla 80,
seala Sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con
arreglo a la ley, las aguas son de dominio pblico,
inalienables e imprescriptibles.

El artculo 684 C.C. preceptuaba: No obstante lo

prevenido en este captulo y en el De la accesin,
relativamente al dominio de la Unin sobre los ros, lagos e
islas, subsistirn en ellos los derechos adquiridos por

32
En rigor, la teora de los derechos adquiridos halla su gnesis en el artculo 2 del Cdigo
Civil francs y, particularmente, en la jurisprudencia de la Cour de Cassation y la doctrina
gala que le desarroll; se erige, ya desde tiempos lejanos, como una forma de morigerar los
efectos retroactivos de las leyes, esto es, como un freno impuesto al legislador para impedirle
desconocer situaciones jurdicas consolidadas en vigencia de la ley antigua, derogada o
modificada por la nueva. Sobre el punto, vanse, por todos: JOSSERAND, Louis. Teora
General del Derecho. Pgs. 81-82; RIPERT, Georges/PLANIOL, Marcel. Trait Elementaire de
Droit Civil, T. I. 1929. Pgs. 97-98; BONNECASE, Julien. Tratado Elemental de Derecho Civil,
Vol. I. 1999. Pg. 78 y ss. As lo entendi, tambin, la doctrina colombiana; ver: VLEZ,
Fernando. Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Tomo I. 1929. Pgs. 27-28; RODRIGUEZ
PIEREZ, Eduardo. Curso Elemental de Derecho Civil, T. I. 1990. Pg. 95; MEDINA PABN,
Juan Enrique. Derecho Civil. Aproximaciones al Derecho. Derechos de Personas. 2005. Pgs.
174-175; con ciertos matices: VALENCIA ZEA, Arturo/ORTIZ MONSALVE, lvaro. Derecho
Civil, Tomo I. 2000. Pgs. 205-212.

93
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

particulares, de acuerdo con la legislacin anterior a este

Cdigo, (nfasis fuera del texto original).

El 918 de la misma obra contiene una consigna

similar: Las mercedes de aguas que se conceden por
autoridad competente, se entendern sin perjuicio de
derechos anteriormente adquiridos en ellas. (Subrayas
y negrillas de quien escribe).

Con posterioridad a la adopcin del Cdigo, han sido,

proferidas otras normas que repiten, directa o
indirectamente, la misma frmula; y, por consiguiente, dan
la impresin equivocada, como se ver- que en nuestro
ordenamiento sea posible que los derechos subjetivos de los
particulares sobre las aguas nacionales, cualquiera que
stos sean, deban respetarse, siempre y en todo caso.

En 1921, la Ley 25, sobre impuestos de valorizacin y

medidas de saneamiento, dipuso, ex art. 10:

Autorzase al Gobierno para que sobre los lechos de

los ros y dems vertientes de propiedad pblica, y sin
perjuicio de los derechos legalmente adquiridos,
construya, por administracin o por contrato, los
diques, represas o esclusas necesarios con destino a
suministrar a las propiedades vecinas agua para su
servicio y regado ().

La Ley 113 de 1928 adujo: La Nacin se reserva el

dominio y el uso de la fuerza hidrulica que puede
desarrollarse con las aguas que le pertenecen segn el
artculo 677 del Cdigo Civil () (art. 3, inc. 2); y ms

94
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

adelante aadi, en el pargrafo primero: Esta reserva no

perjudica los derechos adquiridos de acuerdo con la
legislacin vigente, los que sern definidos en la forma
ordinaria por el Poder Judicial en caso de controversia
(Subrayas y negrillas fuera del original).

Los Decretos 1381 y 1382 de 1940, sobre el punto

son idnticos, preceptuaban: Al Gobierno Nacional
corresponde privativamente, la concesin de las licencias
para sacar los canales a que se refieren los artculos
anteriores. Estas licencias, mercedes, concesiones o
permisos los conceder el Gobierno Nacional con
conocimiento de causa y en ellos determinar las condiciones
y obligaciones a cargo de los permisionarios () En todo
caso, las mercedes se entendern otorgadas sin perjuicio de
derechos adquiridos. Cualquier persona que tenga inters
en ello, podr oponerse a que se otorgue permiso para
utilizar aguas de uso pblico (art. 7 D. 1381 de 1940).

Es en este contexto en el cual es expedido el Decreto-

Ley 2811/1974, cuyo mrito, en punto a los derechos
adquiridos, y a semejanza de lo ya observado en materia de
dominio de las aguas y prescripcin de los derechos, no es
el que se le ha pretendido otorgar en la decisin de la que
me separo. En puridad, reiter, en sus artculos 80 y 83,
aquello que el Cdigo Civil, las leyes y los decretos, desde
tiempos lejanos, venan sealando: El carcter pblico e
imprescriptible de los derechos analizados.

95
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Son de recibo las opiniones de los expositores que,

con rigor, se han detenido a estudiar la cuestin de los
derechos adquiridos y su articulacin dentro de la
especializada legislacin de aguas; y cuya conclusin
tajante, y por dems lgica, ha sido que sobre los bienes de
uso pblico no pueden constituirse derechos de esa estirpe.

En sus comentarios al artculo 677 C.C., don

Fernando Vlez, en palabras que por su elocuencia
transcribo, expone:

Sabido es que de los bienes de uso pblico solo

tienen los particulares el uso; pero sometido a las
reglas que la ley establezca, reglas que por su
naturaleza son, o de orden pblico o del Derecho
pblico interno, y que, por lo mismo, los particulares no
pueden alterar de ninguna manera. Ms claro: la ley
da el uso de aquellos bienes, pero slo en ciertas
condiciones, porque, de lo contrario, esto es, si los
particulares pudieran modificarlas, los intereses de
stos se hallaran en oposicin. As es que lo que todos
tienen derecho de usar, slo pueden usarlo como lo
disponga la ley, sin hacerle la ms leve alteracin.

Por esto, el Cdigo Civil de Antioquia en sus artculos

912 y 913, lo mismo que los dems Cdigos de los
antiguos Estados, nicamente reconocen a los dueos
de heredades por donde pasen las aguas pblicas, el
derecho de usar stas en ciertas condiciones. Ese
derecho est hoy reglamentado en los artculos 892 a
894 del Cdigo actual, artculos aplicables en todos los
casos, menos en aquellos en que haya una concesin
legal especial, porque respecto de bienes de uso
pblico no puede haber derechos adquiridos por
los particulares, pues la ley va dando el uso de
esos bienes como lo tiene por conveniente. De esto
resulta que si hoy se permite de cierta manera,
maana puede el Legislador variar sta sin que

96
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

nadie tenga derechos adquiridos que alegar

(Subrayas fuera del original).

Idntica postura se observa en la obra de Devis

Echanda, para quien:

Siendo las aguas nacionales parte del dominio

pblico del Estado, no pueden ser objeto de derechos
civiles para los particulares. Su naturaleza, su calidad
propia, repudian la existencia de esta clase de
derechos sobre ellas, ya que el dominio es
precisamente todo lo contrario del patrimonio
particular de los individuos o del Estado mismo. Los
derechos civiles estn regulados naturalmente por
normas de derecho civil y recaen sobre objetos que
forman parte del patrimonio civil de las perasonas,
sean o no enajenables y avaluables en dinero; y ya se
dej visto cmo las aguas nacionales forman parte del
patrimonio civil de las personas, sean o no
enajenables y avaluables en dinero; y ya se dej visto
cmo las aguas nacionales estn reglamentadas por
disposiciones de derecho pblico, concretamente de
derecho administrativo, y que no constituyen bienes
civiles ni forman parte del patrimonio de los individuos
y ni siquiera del Estado como persona de derecho
privado 33.

Para, a rengln sentido, concluir:

Como sobre las aguas pblicas no se pueden tener

derechos civiles, los que la ley otorga a los particulares
no revisten tal calidad y la ventaja especial de los
derechos adquiridos, es decir, no son oponibles a las
leyes posteriores que los disminuyan o supriman 34.

No muy distinta ha sido la postura de los tribunales

nacionales.
33
DEVIS ECHANDA, Hernando. Rgimen Legal de las Aguas en el Derecho Colombiano. 1944.
Pg. 34.
34
DEVIS ECHANDA, Hernando. Rgimen Legal de las Aguas en el Derecho Colombiano. 1944.
Pg. 35.

97
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

El Consejo de Estado, en resolucin de una consulta

elevada por el Ministro de Gobierno, a instancias del Alcalde
Mayor de Bogot, y relativa a la naturaleza jurdico legal de
los humedales, consider, de forma lapidaria, que al
tratarse de bienes de uso pblico no era posible que sobre
ellos se constituyeran derechos particulares, subjetivos. En
sus palabras, Por tratarse de bienes de uso pblico, por
regla general no es admisible la existencia de derechos
adquiridos sobre los inmuebles conocidos con el nombre de
humedales35. Derrotero similar siguen sendas sentencias
19 de diciembre de 1946; del 10 de noviembre de 1994; del
23 de marzo de 2001; y del 17 de febrero de 2005,
proferidas todas por la Seccin Primera del alto tribunal.

En la C-108 de 2004, se analiz la constitucionalidad

del artculo 78 de la Ley 769 de 2002, Cdigo Nacional de
Trnsito; all; la Corte Constitucional motiv: En efecto,
como lo sostiene el demandante el artculo 58 de la
Constitucin Poltica garantiza la propiedad privada y los
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles los cuales
no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores. Con todo, en el presente asunto, mal se
puede acudir a la teora de los derechos adquiridos
pues dicha nocin requiere como uno de sus elementos
bsicos que el derecho adquirido haya entrado al
patrimonio de una persona natural y jurdica y que
haga parte de l, requisito ste que obviamente no se

35
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Resolucin del 28 de octubre de
1994. C.P.: Javier Henao Hidrn.

98
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

puede predicar de los bienes de uso pblico ().

(Resaltado de quien escribe).

Si las cosas son como anteriormente se ha explicado,

en materia de aguas nacionales, y muy particularmente en
lo atinente a su propiedad, no resulta viable alegar la
existencia de derechos adquiridos para enervar la aplicacin
y los efectos- de la ley nueva porque, se repite, sobre stas,
tales derechos no se pueden constituir, no existen.

4.3. Cmo entender, entonces, la expresin

derechos adquiridos, contenida en los artculos 80 y 83
del Decreto-Ley 2811 de 1974, y en las dems normas que
con anterioridad a ste haban regulado el tema de aguas
en nuestro ordenamiento?

Sin compartir la totalidad de los planteamientos de

36
Devis Echanda , segn los cuales la inclusin de la
referida locucin obedece ms bien a un defecto de tcnica
legislativa, a una impropiedad normativa, que a un
concepto que deba admitirse y valorarse, estimo que los
derechos adquiridos, en lo concerniente a los recursos
hdricos de los ros, pueden existir y por lo mismo ser
merecedores de tutela legal- exclusivamente cuando las
36
Naturalmente, Devis Echanda no se refera al articulado del Cdigo de Recursos Naturales
de 1974 sino a las normas de la Ley 113 de 1928 y del Cdigo Civil, vigentes en su tiempo,
que utilizaban ya la frmula de los derechos adquiridos. Pues, bien, en relacin con stas, el
autor citado sostuvo: Se alega, por ltimo, que los artculos 684 y 918 del Cdigo Civil, y 6 y
7 de la Ley 113 de 1928, dicen expresamente que las disposiciones del Cdigo o de la Ley
dejan subsistentes los derechos adquiridos por los particulares con anterioridad, y que por
consiguiente, el legislador ha reconocido la existencia de esta clase de derechos sobre las
aguas nacionales. Tal vez para un interprete dominado totalmente por la caduca escuela de la
exgesis el argumento tenga valor. Pero en mi concepto se trata sencillamente de una
impropiedad de lenguaje del legislador, muy frecuente adems, sobre la cual debe
prevalecer la naturaleza del derecho de acuerdo con sus caractersticas especiales,
con su objeto y su fin. (Resaltos fuera del original). En: DEVIS ECHANDA, Hernando.
Rgimen de las Aguas en Derecho Colombiano. 1944. Pgs. 38-39.

99
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

corrientes pertenezcan al dominio particular; y lo sern

siempre y cuando se cumpla con alguno de los supuestos
previstos en los artculos 677 (inc. 2) y en el 895 del Cdigo
Civil, en los trminos que expuse con anterioridad 37. As lo
entendi, tambin, el Consejo de Estado 38.

No obstante, como atrs lo plante, en esas hiptesis,

bien puede imponerse el orden pblico y las necesidades
vitales de una comunidad para limitar el ejercicio de ese
derecho excepcional.

4.4. Ahora bien, an admitindose la tesis segn la

cual sobre las aguas nacionales puedan constituirse
derechos adquiridos, resulta indiscutible que las normas
regulatorias del rgimen de aguas ostentan el carcter de
imperativas; poseen un marcado inters social y hacen
parte de la nocin de orden pblico. Por lo mismo, las leyes
que sobre el particular se profieran y se han proferido- son
de aplicacin inmediata y retroactiva, y detentan podero
suficiente como para desconocer derechos y facultades
subjetivas, constituidos antes de su vigencia.

Es suficientemente conocido, y as lo explic la Corte

en su momento, que la nocin de orden pblico no
39
encuentra definicin legal ; es un concepto dinmico,
mutable y cambiante, aunque no esencialmente variable, y
sus modificaciones suelen advertirse en intervalos

37
Lo dicho, naturalmente, sin perjuicio de otras aguas no corrientes que, bajo ciertas
condiciones y en precisos eventos, pueden tambin ser de propiedad particular o privada.
38
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Resolucin del 28 de octubre de
1994. C.P.: Javier Henao Hidrn.
39
Informe al Congreso de 1924, visible en la Gaceta Judicial Tomo XXXI.

100
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

relativamente largos de tiempo, de manera tal, aquello que

hoy representa el inters general maana puede no serlo 40.

Empero, las anotadas carencias no han sido bice

para que, a travs de una intensa labor, esta Sala hubiere
desarrollado los rasgos bsicos que conforman su ncleo; y,
claro, los efectos derivados de su caracterizacin.

Con particular claridad, expuso, en fallo del 23 de

junio de 1940 (reiterado en otro, reciente, del 23 de marzo
de 2012):

Las leyes de orden pblico, segn el concepto de

Beudant, son las que tienden a asegurar la
organizacin que posee una sociedad para su normal
y correcto funcionamiento, y tienen como caracterstica
predominante que interesan ms a la comunidad que
a los hombres individualmente considerados y se
inspira ms en el inters general que en el de los
individuos (). Lejos de toda generalizacin absoluta,
debe atenderse con presencia al fundamento y fin de
cada norma para determinar su verdadero carcter
segn que se dirija y destine directa e inmediatamente
al beneficio de un particular o a beneficiar en primer
trmino la comunidad. De esta manera aparece muy
calificado el carcter de orden pblico que corresponde
a las leyes de derecho privado que rigen, por ejemplo,
el estado y capacidad de las personas, base de la
organizacin social; las que gobiernan la propiedad,
especialmente la agraria porque conforman
econmicamente al Estado ().

Posteriormente, haciendo alusin a la distincin entre

normas imperativas y las interpretativas, la Corte
puntualiz:

40
SC CSJ del 19 de octubre de 2011.

101
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

En el derecho civil la nocin de orden pblico est

constuida por el conjunto de reglas que no puede ser
alterado por el querer de los contratantes. En nuestra
ley civil hay dos clases de reglas: las supletivas y las
de carcter imperativo. Las primeras son aquellas por
las cuales se viene a sustituir, o mejor, a suplir la
voluntad de las partes, en caso de que esta voluntad
no sea manifestada. Las de carcter imperativo son
obligatorias para todos y la ley establece que ellas no
pueden ser derogadas por simple acuerdo de los
contratantes, so pena de nulidad del acto. Las leyes
imperativas estn basadas, pues, en la nocin de
orden pblico y no son susceptibles de
modificaciones. (SC CSJ del 28 de agosto de 1945).

En fechas recientes, ensanch el concepto de orden

pblico cobijando valores y principios supralegales, con
amplio sustento constitucional, tales como la dignidad
humana, la solidaridad, el acceso al trabajo, la intervencin
en la economa, la regulacin de la tierra, etc. As, dispuso
la SC CSJ del 23 de marzo de 2012:

Sin titubeo alguno hoy en da, no admite discusin de

ninguna ndole que el ordenamiento en general,
regente en la patria, debe estar dirigido a propiciar o
lograr que la Repblica se erija, en verdad, como un
Estado Social de Derecho, exteriorizacin inequvoca
de la concepcin moderna del orden pblico, y a partir
del cual se dan las directrices que gobiernen la
conducta de autoridades y particulares (art. 1 C.P.),
amn de la observancia de aquellos parmetros que
involucran el respeto por la persona humana, su
dignidad, el acceso al trabajo, la solidaridad de
quienes la integran y la prevalencia del inters
general; debiendo serlo, tambin, de manera
prioritaria, la satisfaccin de las necesidades de
aquellos individuos desvalidos o que se encuentren en
condiciones de inferioridad o indefensin (art. 13 ib);
igualmente asumir tal funcin la intervencin de la

102
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

economa, en cuanto a los bienes de produccin,

distribucin o utilizacin y su consumo; as mismo, la
participacin y control de la prestacin de servicios
pblicos y el control del medio ambiente; todo con
miras a generar bienestar y mejoramiento en las
condiciones o calidad de vida (arts. 333 y ss. idem) 41.

4.5. En punto a sus efectos, se ha entendido que las

disposiciones catalogadas como de orden pblico son de
aplicacin inmediata. Precisamente la alusin al inters
general comporta, una de las excepciones al principio de
no retroactividad de las leyes. Tambin, que pueden
desconocer derechos adquiridos de los particulares, en
atencin al alto inters que representan para la sociedad y
del cual -se supone- son su ms genuina expresin.

La SC CSJ del 29 de mayo de 1997, con amplias citas

del connotado autor francs, Louis Josserand, acot:

Con todo, es preciso clarificar lo que debe entenderse

por retroactividad de la ley, en orden a determinar
cundo se presenta en verdad ste fenmeno. Un
primer aspecto por dilucidar es el relativo a la ubicacin
de las normas expedidas por el legislador en
consideracin al inters pblico, por cuanto frente a
ellas no cabe hablar de derechos adquiridos respecto de
la aplicacin inmediata de las mismas, lo que denota
obviamente la ausencia de retroactividad pues como lo
ensea Josserand Ante estas exigencias, tienen que
ceder los intereses particulares: no se pueden hacer
valer derechos adquiridos en oposicin al orden pblico.
Tampoco puede hablarse, en tal caso, de retroactividad
41
As, tambin, se vena ya delineando en la SC CSJ del 19 de octubre de 2011: En veces, el
orden pblico acta como un mecanismo para la organizacin, productividad, eficiencia y
equidad del sistema econmico, hay una economia dirigida (orden pblico de direccin), y en
ocasiones, para proteger intereses (orden pblico tutelar o de proteccin) en razn de cierta
posicin econmica, social, jurdica, factores sociales (Estado providencia, proteccionismo
social) para proveer al bienestar social y la satisfaccin de las necesidades econmicas de los
ciudadanos, suprimir o atenuar manifiestas desigualdades socio-econmicos (contratos de
adhesin, derecho del consumo), ora econmicos ().

103
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

de la ley; obra intensamente, conforme a las

necesidades sociales, se aplica inmediatamente, sin
ms; el efecto inmediato es cosa distinta al efecto
retroactivo () contra el orden pblico no hay, puede
decirse, derechos adquiridos, de suerte que
determinadas leyes que parecen obrar
retroactivamente, en realidad, obran inmediatamente,
sin ms, conforme a su naturaleza y a las necesidades
sociales, y sin que el legislador haya tenido necesidad
de dar explicaciones sobre el particular. Como se ha
hecho notar con mucha razn, se ha establecido con
excesiva frecuencia la confusin entre la aplicacin
retroactiva de la ley y la aplicacin inmediata de la
misma, confusiones peligrosas e injustificadas (ob. cit.,
pgs. 81 y ss.).

Reiterando la doctrina prohijada en fallo de 1997, la

SC CSJ del 28 de octubre de 2005, dispuso:

() los particulares no pueden prevalerse de las

irregularidades que, por una u otra causa, surgen en
el devenir de la vida diaria para pretender derivar de
ellas la existencia de derechos adquiridos, menos
cuando el ordenamiento jurdico est orientado, por
principio general, a subsanar esas situaciones. De ah
que, cual lo ha expuesto igualmente la Corte, las leyes
de orden pblico encaminadas a remediar injusticias
sociales existentes, se expidan no slo con el propsito
de evitar que tales injusticias se produzcan en el
futuro sino que se eliminen las ya producidas; o, en
otros trminos, que su aplicacin comprenda las
nuevas situaciones y las anteriores (Cfr. Sentencia de
18 de julio de 1956, G.J. LXXXIII, pg. 269) (Se
subraya; cas. civ. de 29 de mayo de 1997; exp.:
4845). (Subrayado por la Corte).

En oportunidad ms reciente, la Sala consider:

() la doctrina con el fin de zanjar la eventual y

concreta oposicin entre retroactividad e
irretroactividad de la ley, ha morigerado el alcance del

104
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

principio de irretroactividad acudiendo a dos

excepciones, ambas con respaldo legal en el
ordenamiento jurdico colombiano: las leyes
interpretativas, que se entienden incorporadas a la
interpretada y las leyes de orden pblico, a las cuales
adems de otorgrseles un carcter imperativo, se
les implica directamente con la prevalencia del inters
general sobre el particular o privado. (nfasis de la
Sala). 42

4.6. La nocin de orden pblico no es fruto del

ingenio o de la imaginacin- de los jueces y los expositores.
No. Desde hace buen tiempo ha hallado sustento normativo
suficiente no slo para determinar su existencia e
importancia sino tambin para reconocer los efectos que le
son propios.

Ejemplos, ya citados, lo son los artculos 31 de la

Constitucin Nacional de 1886; 10 del Acto Legislativo 01
de 1936; e, inclusive, el canon 57 de la Carta actual.

4.7. Es indiscutible, las normas fundantes del

rgimen de recursos hdricos son hoy de orden pblico; de
aplicacin inmediata y con capacidad suficiente, por el
inters que representan, para desconocer supuestos
derechos adquiridos constituidos sobre ellas. Y en el punto
relativo al ambiente natural constituyen un orden pblico
ecolgico.

Ello es as no slo por expreso mandato legal (art. 107

L. 99/1997), tambin por el tenor y el anlisis del espritu y

42
SC CSJ del 14 de mayo de 2008.

105
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

el fin que persiguen las normas regulatorias de la

legislacin de aguas.

Copiosa jurisprudencia de los tribunales, as como

recientes y muy logrados- estudios acadmicos, dan
cuenta del inters que hoy suscita para la sociedad la
conservacin del agua, de sus cauces y riberas; y de las
especiales y muy rigurosas obligaciones que al Estado le
competen en aras de garantizar el acceso de los habitantes
a la misma. Tal es su importancia, como elemento
imprescindible para la supervivencia de la especie, que las
ms modernas tendencias del Derecho no han dudado en
reconocerle la calidad de derecho fundamental/derecho
humano.

La Corte Constitucional, en reciente sentencia,

seal:

El derecho al agua se encuentra claramente en la

categora de las garantas indispensables para
asegurar un nivel de vida adecuado, en particular
porque es una de las condiciones fundamentales para
la supervivencia 43.

Las definiciones ms representativas y ms

comnmente aceptadas del Derecho humano al agua son
las acuadas por el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, as como por
la Organizacin Mundial de la Salud 44. El primero lo
43
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-614 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
44
GMEZ REY, Andrs/RODRIGUEZ, Gloria Amparo. El Derecho Fundamental al Agua.
Desde el Derecho Ambiental y los Servicios Pblicos Domiciliarios. 2013. Pg. 19. Destaca la
especial importancia en la materia de la Observacin General Nmero 15, tambin, Juan
David Ulbajoa en: ULBAJOA OSSO, Juan David. El Derecho Humano al Agua en el Derecho
Jurisprudencial de la Corte Constitucional de Colombia. 2016. Pg. 18.

106
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

entiende como () el derecho de todos a disponer de agua

suficiente, salubre, aceptable, fsicamente accesible y
asequible para sus usos personales y domsticos 45. A su
vez, la Organizacin Mundial de la Salud defini como ()
el derecho a un acceso al agua de suficiente limpieza y en
suficiente cantidad para satisfacer las necesidades
humanas, incluyendo entre ellas, como mnimo, las relativas
46
a bebida, bao, limpieza, cocina y saneamiento .

Desde el punto de vista ambiental, la Agenda XXI,

suscrita en la Cumbre de la Tierra, evento organizado y
patrocinado por la Organizacin de las Naciones Unidas,
seal:

El agua se necesita en todos los aspectos de la vida.

El objetivo general es velar para que se mantenga un
suministro suficiente de agua de buena calidad para
toda la poblacin del planeta y preservar al mismo
tiempo las funciones hidrolgicas, biolgicas y
qumicas de los ecosistemas, adaptando las
actividades humanas a los lmites de la capacidad de
la naturaleza y combatiendo los vectores de las
enfermedades relacionadas con el agua. Es preciso
contar con tecnologas innovadoras, entre ellas las
tecnologas locales mejoradas para aprovechar
plenamente los recursos hdricos limitadas y
protegerlos contra la contaminacin47.

En la hora de ahora resulta estril la discusin

respecto de si, en nuestro ordenamiento, el derecho
humano al agua posee entidad propia y es jurdicamente
tutelable, por cuanto no se encuentra incluido dentro del

45
Observacin General No. 15, de noviembre de 2002.
46
Organizacin Mundial de la Salud. The Right to Water. 2003. Pgs. 5-21.
47
Puntos 7.51.a.ii y 7.51.b.i.

107
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

catlogo de derechos consignados en la Constitucin

Poltica de 1991.

Sin duda, son de estirpe fundamental los derechos: al

agua potable, al ambiente natural, al aire descontaminado,
etc., es actitud troglodita. Con entusiasmo la Corte
Constitucional le ha otorgado carta de naturaleza a partir
de copiosa e invariable jurisprudencia que, en situaciones
particulares, ha ordenado su proteccin. El Pacto de
Derechos Econmicos y Sociales, parte del bloque de
constitucionalidad48, siempre le ha otorgado esa entidad
suficiente al del agua.

En relacin con lo primero, apunt el tribunal

constitucional:

() aunque no se trata de un derecho expresamente

sealado por la Constitucin Poltica, se ha de
entender incluido, teniendo en cuenta el texto
constitucional aprobado por el constituyente de 1991
(). El derecho al agua, por tanto, es un derecho
constitucional complejo que se ha venido desarrollando
a lo largo de los ltimos aos, en especial, en atencin
a la importancia que el mismo tiene como presupuesto
de los dems derechos fundamentales y del
desarrollo. El derecho al agua est interrelacionado y
es indivisible e interdependiente de los dems
derechos fundamentales. De hecho, la complejidad del
derecho al agua incluye, incluso, dimensiones propias

48
La doctrina tiene decantado que la inclusin en nuestro ordenamiento del derecho
humano/fundamental/social/esencial del agua ha sido realizada a travs de dos vas: i)
Expresa mencin, por parte, de la jurisprudencia constitucional, del derecho en cuestin y su
catalogacin como fundamental, merecedor por lo mismo de tutela jurdica; ii) Inclusin por
medio del bloque de constitucionalidad. Vanse: GMEZ REY, Andrs/RODRIGUEZ, Gloria
Amparo. El Derecho Fundamental al Agua. Desde el Derecho Ambiental y los Servicios Pblicos
Domiciliarios. 2013. Pgs. 43-45; ULBAJOA OSSO, Juan David. El Derecho Humano al Agua
en el Derecho Jurisprudencial de la Corte Constitucional de Colombia. 2016. Pg. 17, 49 y ss.

108
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

de un derecho colectivo, con las especificidades

propias de ste tipo de derechos49.

Y agreg:

() la Carta de Derechos de la Constitucin

colombiana contempla en el ttulo II, Captulo 2, los
llamados Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales. Estos derechos implican una prestacin
por parte del Estado y por lo tanto una erogacin
econmica que por lo general depende de una decisin
poltica. Su razn de ser est en el hecho de que su
mnima satisfaccin es una condicin indispensable
para el goce de los derechos civiles y polticos, con lo
cual adquieren el carcter de fundamentales50.

Sobre su naturaleza, adujo la misma Corporacin:

() la naturaleza jurdica del derecho al agua como

fundamental deviene de su consagracin en un
instrumento internacional de derechos humanos, el
cual ha sido ratificado por el Estado colombiano, y
cuyo ejercicio no puede limitarse ni siquiera en los
estados de excepcin. Por tanto, integra el denominado
bloque de constitucionalidad51.

La importancia que para el Estado tienen y han

tenido las normas regulatorias del Derecho de Aguas no se
limita a su reconocimiento, ms all de encasillarlo como
derecho fundamental, es un derecho vital y sustancial para
la propia existencia del ser humano. Las distintas
manifestaciones legislativas y reglamentarias que de antao
se han venido expidiendo para regular las aguas nacionales
y las limitaciones en cuanto al uso de las privadas,

49
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-818 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
50
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-578 de 1992. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
51
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-764 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

109
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

simplemente reconocen la trascendencia de los recursos

hdricos para la vida misma. Pocas materias han sido objeto
de tan profundo y prolfico desarrollo legal y reglamentario
como la de aguas, lo que sin duda ha sido espoleado por los
mandatos contenidos en los artculos 893 y 894 del Cdigo
Civil en virtud de los cuales corresponde a la
administracin dictar reglamentos de inters general para el
uso de las aguas corrientes, en los casos en ellos
indicados52.

Es ingente la cantidad de leyes y decretos cuya

promulgacin y letra denotan la preocupacin del Estado en
la preservacin de las aguas nacionales, que se impone no
slo para fomentar la industria sino tambin para
garantizar el acceso de los asociados al valioso y vital
recurso natural.

A ttulo meramente ejemplificativo, menciono el

artculo 1 del Decreto 616 de 1902, sobre uso de las aguas
de propiedad nacional:

Ninguna entidad o corporacin tiene facultad legal

para privar del uso de las aguas a los predios o
heredades por donde ellas corren sino en el caso y con
las formalidades que seala el inciso 3 del artculo
893 del Cdigo Civil, o cuando por sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada se les haya reconocido
el derecho de hacerlo.

52
La importancia de la injerencia de la Administracin Pblica en lo tocante al rgimen de
aguas ha sido reconocida por numerosos autores; algunos, inclusive, denotan el marcado
carcter pblico-administrativo de las normas que conforman el plexo normativo de esta
materia. Vase: BOTERO ISAZA, Valerio. Rgimen Legal de Aguas en Colombia, Tomo II. s.f.
Pg. 535; DEVIS ECHANDA, Hernando. El Rgimen de las Aguas en Derecho Colombiano.
1944. Pgs. 10-12.

110
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

El Decreto 574 de 1905, relativo tambin- a la

utilizacin de ros de dominio estatal, seal:

Comisinese a los Consejos Municipales para

reglamentar el uso y goce de las aguas en todas sus
aplicaciones, de los ros que corren por los respectivos
Distritos. (Artculo 1).

Asimismo, segn el artculo 4:

Los acuerdos y reglamentos que dicten los Consejos

Municipales, y los contratos que celebren de
conformidad con la facultad que se les confiere por el
artculo 3 de este Decreto, necesitan para su validez,
adems de los requisitos y formalidades que
establecen las leyes, la aprobacin del Gobierno
Nacional. En consecuencia, debern ser sometidos a
su censura por conducto del Ministerio de Obras
Pblicas.

En 1905, el Decreto 921, referente a la conservacin y

aumento de las aguas corrientes, legisl, en el art. 2:

Prohbase la derivacin de las aguas de tales ros y

arroyos antes de que hayan pasado por la poblacin
respectiva, a menos que deban volver a su cauce
natural abajo de la poblacin y en estado de limpieza;
que el respectivo Consejo Municipal conceda el permiso
del caso por no juzgarlo inconveniente a los intereses
de la comunidad, y que se paguen los derechos que
establecer para esta clase de permisos, y que se
destinarn al cultivo de plantas en los mrgenes de
los mismos ros.

El canon 4 de la misma norma estableci:

Los Consejos Municipales pueden prohibir la

extraccin de pierdas y cascajo de dichas corrientes y

111
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

laboreo de canteras en sus riberas, cuando por ser

muy exiguas lo juzguen indispensable para que no se
disminuyan las aguas.

En su orden cronolgico, y con nimo informativo,

vanse tambin los Decretos 24 de 1906, sobre alumbrado
y provisin de aguas; el Decreto 598 de 1912, definitorio de
lo que debe entenderse por ro navegable; la Ley 119 de
1919 (en especial, sus arts. 9, 10 y 15), sobre proteccin de
bosques; la Ley 25 de 1921, que crea el impuesto de
valorizacin y dicta medidas para el saneamiento de las
ciudades (arts. 10, 11 y 12); la Ley 67 de 1926, sobre
expropiacin por causa de utilidad pblica y limitacin del
dominio; el artculo 49 de la Ley 74 de 1926, relativa al
fomento de la agricultura y a la inmigracin; la Ley 113 de
1928, sobre estudios tcnicos y aprovechamiento de
corrientes y cadas de aguas; el Decreto 266 de 1936, por el
cual se crea una comisin encargada de estudiar los
asuntos relacionados con el aprovechamiento de aguas de
uso pblico; los Decretos 1381 y 1382 de 1940, referente al
aprovechamiento, conservacin y distribucin de aguas
nacionales de uso pblico; el Decreto 376 de 1957,
regulatorio de la actividad de la pesca en aguas
colombianas; y, claro, las propias disposiciones del Decreto-
Ley 2811 de 1974, por el cual se profiere el Cdigo de
Recursos Naturales, interpretadas y concordadas con
aquellas incorporadas en su correspondiente Decreto
reglamentario 1541 de 1978.

4.8. El valor que histricamente se le ha asignado a

los recursos hdricos, apenas explicado por la cantidad y

112
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

contenido de las normas que han regulado su dominio y

utilizacin, aunado a la caracterizacin del acceso al agua
como un derecho fundamental cuya garanta corresponde al
Estado, son suficientes para asignarles la calificacin de
normas imperativas de orden pblico, susceptibles de
desconocer situaciones particulares sobre los bienes.

Las conclusiones esbozadas son de necesaria y

obligatoria aceptacin, no slo en virtud de lo hasta aqu
expuesto, sino tambin por el tenor de los textos legales que
han regulado el concepto del derecho adquirido y sus
lmites.

As, expresa el artculo 28 de la Ley 153 de 1887:

Todo derecho real adquirido bajo una ley y en
conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero
en cuanto a su ejercicio y cargas, y en lo tocante a su
extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley.
(nfasis nuestros).

Desde esa perspectiva, tanto el derecho de dominio

como los de aprovechamiento sobre las aguas de los ros
son, reales, pero adems fundamentales. De acuerdo a la
regla transliterada los derechos de particulares sobre esas
entidades que llegaren a existir no son intocables ni
sagrados. No obstante, frente a derechos subjetivos
reconocidos previamente podrn sealarse nuevas formas
de extincin y stos podrn desconocerse, cuando as lo
disponga la ley nueva, por supuesto, en forma razonada y
justificada, cuando haya franca oposicin, radical o

113
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

desbalance frente a normas imperativas o prerrogativas de

la colectividad.

4.9. A esa conclusin, y con sobradas razones, se ha

llegado en el Derecho Comparado. En desarrollo del llamado
principio de incorporacin, previsto por ejemplo en el
artculo 6 de la Ley 17.283 de 2000 de la Repblica del
Uruguay, no podrn invocarse derechos adquiridos en caso
de imposicin de nuevas exigencias ambientales. Por lo
tanto, por virtud de la trascendencia de lo ambiental, la
aplicacin de ese principio no implica una actuacin
ilegtima por parte del Estado 53. En idntico sentido se
pronunciaron las ponencias de los profesores venezolanos,
realizadas en el marco de las Terceras Jornadas de Derecho
Ambiental y Desarrollo Sustentable de 200754.

5. El derecho de aguas desde una perspectiva

transnacional. Los derechos de los ciudadanos y las
obligaciones del Estado

5.1. La historia del Derecho del Agua sostiene

Turrini- es aparentemente reciente. Desde hace un par de
decenios, dicho derecho ha conquistado, el podio de los
derechos humanos, puesto merecido y hoy de indiscutible
importancia; empero, su desarrollo y reconocimiento mal
puede entenderse acometido a partir de los aos noventa.
Mltiples instrumentos internacionales, v.gr. la Convencin
sobre la Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin
53
VELOSO, Natalia. El No Reconocimiento de los Derechos Adquiridos en el Derecho Ambiental.
En: Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. Pg. 61
54
ARREAZA MIRANDA, Francisco. Dominio Marino-Costero y Ribereo en la Legislacin
Venezolana y los Derechos Adquiridos por los Particulares. 2007.

114
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

contra Las Mujeres de 1979 (art. 14.2.h 55); la Convencin

Sobre los Derechos del Nio de 1989 (24.2.c. 56); la Carta
Africana Sobre los Derechos y el Bienestar del Menor de
1990 (art. 14.2.c.57) 58
; ya venan haciendo alusin a los
derechos y obligaciones que a los Estados les competen en
lo relacionado con garantizar el acceso al recurso hdrico
para todas las personas.

5.2. Pasara algn tiempo hasta que la Comunidad

Internacional empezase a plantearse lo concerniente al
derecho de toda persona, sin importar su edad, raza, sexo o
condicin, de acceder al agua; es decir, slo algunos aos
despus se busca conceptualizar al Derecho al Agua como
un derecho humano.

En la Conferencia Internacional Sobre el Agua y el

Desarrollo Sostentible, celebrada en Dubln en 1992,
adquiri carcter de principio, segn el cual () es vital
reconocer, primero, el derecho bsico de todo ser humano a
tener acceso al agua limpia y la sanidad por un precio
razonable.

55
2. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminacin contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, su participacin en el desarrollo rural y en sus beneficios, y
en particular le asegurarn el derecho a: () h. Gozar de condiciones de vida adecuadas,
particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el
abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones. (Resaltos fuera del texto
original).
56
2. Los Estados Partes asegurarn la plena aplicacin de este derecho y, en particular,
adoptarn las medidas apropiadas para: () c) Combatir las enfermedades y la malnutricin
en el marco de la atencin primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicacin de la
tecnologa disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable
salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminacin del medio ambiente;.
(nfasis de quien escribe).
57
Disponible, en idioma ingls, en: http://hrlibrary.umn.edu/africa/afchild.htm
58
TURRINO, Paolo. Il Diritto Umano allAcqua nel Diritto Internazionale: Una Panoramica alla
Luce degli Obiettivi di Sviluppo Sostenitible delle Nazione Unite. 2016. Pg. 1.

115
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

En la Cumbre de Ro de Janeiro del mismo ao, sobre

medio ambiente y desarrollo, se estableci en la Agenda XXI
(Captulo 18) que toda persona tiene el derecho a acceder al
agua limpia.

En 1994 se celebrara la Conferencia Internacional de

Poblacin y Desarrollo, se dispuso que todo individuo:
Tiene el derecho de tener un adecuado estndar de vida
para l mismo y para su familia, incluyendo comida
adecuada, vestimenta, habitacin, agua y sanidad.

Cinco aos ms tarde, la Resolucin A/Res/54/175,

proferida por la Organizacin de las Naciones Unidas,
seal que, en aras de lograr la recta realizacin del
derecho al desarrollo, los derechos a la comida y al agua
limpia eran fundamento de los derechos humanos, y su
promocin y garanta constitua un imperativo moral tanto
para los gobiernos nacionales como para la comunidad
internacional.

A tono con esta evolucin, en 2002, es expedida la

Observacin General No. 15 de las Naciones Unidas que,
luego de interpretar con autoridad el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 y a la
que se hiciera alusin en lneas anteriores, defini el
contenido del derecho al agua en los siguientes trminos:
primero, se dijo, deba garantizarse a toda persona un
aprovisionamiento suficiente; segundo, que fuese
fsicamente accesible; tercero, acceso a un costo razonable;
y cuarto, que el agua reuniese ciertas condiciones mnimas

116
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

de calidad para los menesteres personales y domsticos, lo

que inclua tanto el consumo como el aseo. La importancia
de este instrumento, pese a no poseer fuerza vinculante, ha
sido resaltada por numerosos autores59.

A esta le han seguido mltiples declaraciones, varias

de ellas promovidas a instancia de la Organizacin de las
Naciones Unidas, en las cuales el derecho al agua es
reconocido como derecho autnomo, y se ha ordenado su
proteccin; ms an, se ha impuesto, en cabeza del Estado,
la obligacin de garantizar a sus ciudadanos el efectivo
ejercicio del derecho.

As, el artculo 28 de la Convencin Sobre los

Derechos de las Personas con Discapacidades de 2006
seala: Los Estados Partes reconocen el derecho de las
personas con discapacidad a la proteccin social y a gozar
de ese derecho sin discriminacin por motivos de
discapacidad, y adoptarn las medidas pertinentes para
proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas:
(...)Asegurar el acceso en condiciones de igualdad de las
personas con discapacidad a servicios de agua potable y
su acceso a servicios, dispositivos y asistencia de otra ndole
adecuados a precios asequibles para atender las
necesidades relacionadas con su discapacidad. (nfasis
fuera del texto original).

59
En doctrina internacional, vase, por todos: VON HOFWEGEN, Paul (Dir.). Le Droit LEau.
Du Concept a la Mise en Oeuvre. Proyecto realizado en el marco de los estudios adelantados
por el Consejo Mundial del Agua. Publicado en 2015. La referencia que hago es visible a pg.
VI.

117
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Pese a la alusin, en los instrumentos internacionales

citados, al derecho humano al agua, a su proteccin y
garanta, no es sino hasta 2010 cuando, mediante
Resolucin A/RES/64/292, la Asamblea General de las
Naciones Unidas reconoce en ste un autntico derecho
humano. En esta decisin, adems, se hace un importante
llamamiento a los Estados y a las organizaciones
Internacionales para que provean de recursos financieros,
tcnologicos y de infraestructura a pases en vas de
desarrollo para garantizar su acceso.

El mismo ao, el Consejo de Derechos Humanos de la

Organizacin de las Naciones Unidas, en Resolucin
A/HRC/RES/15/9, y siguiendo las orientaciones de la
resolucin proferida por la Asamblea General, afirm que
los derechos al agua y a la sanidad son parte del derecho
internacional y que, por lo mismo, resultan legalmente
vinculantes para los Estados. La misma declaracin hace
un llamado a los Estados para que desarrollen
herramientas y mecanismos apropiados para alcanzar
progresivamente la completa realizacin de las obligaciones
derivadas de la consagracin del derecho al agua como
derecho humano.

5.3. En el mbito latinoamericano, de capital

importancia es la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos de 1969. Como se sabe, constituye el principal
sustento normativo a partir del cual opera el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, y cuyos rganos
principales son la Comisin y la propia Corte. El aludido

118
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

instrumento, empero, no consagra ni define expresamente

el derecho al agua como un derecho humano, razn por la
cual no fija directriz alguna que permita fijar su contenido.

Ello, no obstante, no ha sido bice para que los

rganos del Sistema, por va de interpretacin, y en
mltiples ocasiones, reconozcan su importancia y ordenen
su proteccin; pero, siempre, considerndolo un derecho
dependiente de otros como la vida digna, la propiedad, la
integridad personal y la no discriminacin 60.

En este contexto, y como tiene decantado la doctrina,

() la consagracin del derecho humano al agua
dependiente de otros derechos ya es una realidad en el
actual Derecho Internacional de los Derechos Humanos que
se manifiesta de manera particular en el Sistema
Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Y no es
casual que esto sea as, porque en Latinoamrica se
encuentran muchos de los factores que dificultan el acceso al
agua: pobreza, desigualdad, grupos en condiciones de
vulnerabilidad, falta de recursos, profusin de actividades
extractivas, entre otros61.

6. Naturaleza jurdica de las rondas de los ros y el

rgimen aplicable
60
Vanse, entre otros, los siguientes casos: Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka c. Surinam.
Sentencia del 28 de noviembre de 2008. Prr. 82; CIDH. Informe sobre la situacin de los
Derechos Humanos en Ecuador del 24 de abril de 1997; Corte IDH. Villagrn Morales y otros
c. Guatemala. Sentencia del 19 de noviembre de 1999; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena
Xkmok Ksek c. Paraguay. Sentencia del 24 de agosto de 2010; Corte IDH. Caso Comunidad
Indgena Sawhoyamaxa c. Paraguay. Sentencia del 29 de marzo de 2006; Corte IDH. Caso
Comunidad Indgena Yakye Axa c. Paraguay. Sentencia del 17 de junio de 2005. Entre
muchas otras.
61
SALMN G., Elizabeth. El Derecho Humano al Agua y los Aportes del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. En: Universitas. Revista de Filosofa, Derecho y
Poltica, No. 16, julio de 2012. Pg. 246.

119
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

6.1. El Decreto-Ley 2811 de 1974 determin, en el

artculo 83.d, que la faja paralela a la lnea de mareas
mximas o a la de cauce permanente de ros y lagos, hasta
de treinta metros de ancho, es bien un bien pblico,
inalienable e imprescriptible.

La alusin a esa porcin de terreno tcnicamente

tambin es conocida como ronda hdrica, ronda
hidrulica, o ronda de proteccin hdrica, y es en los
trminos del Decreto Ley-2811 y de las normas
reglamentarias y legales que le han desarrollado- el
contexto jurdico ms reciente, que reafirma su indiscutible
individualidad y sustantividad jurdica.

6.2. Ahora bien, es preciso destacar que la proteccin

y la regulacin de esa franja de terreno, aledaa a los
cauces de los ros y distinta de las zonas de playa, mal
puede tenerse como caracterizada en rigor, solo a partir de
la expedicin del Cdigo de Recursos Naturales en 1974.

Numerosas disposiciones, algunas imponiendo

autnticas obligaciones al propietario del predio riberano,
otras limitando sus derechos, han mostrado la importancia
que para el Estado tienen y han tenido esas superficies de
proteccin.

El Cdigo Civil, luego de otorgarle el calificativo de

serdivumbre legal, de uso pblico, a la impuesta a los
dueos de los predios riberanos a favor de todo aqul que

120
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

utilizare los ros nacionales, para la navegacin y el flote de

las embarcaciones (art. 897), aadi, a fuerza de
abundamiento: Los dueos de las riberas sern obligados a
dejar libre el espacio necesario para la navegacin o flote a
la sirga, y tolerarn que los navegantes saquen sus barcas y
balsas a tierra, les aseguren a los rboles, las carenen,
sequen sus velas, compren los efectos que libremente quieren
vendrseles, y vendan a los riberanos los suyos; pero sin
permiso del respectivo riberano no podrn establecer ventas
pblicas (art. 898 C.C.)62.

El artculo 10 de la Ley 35 de 1875, adicion al

Cdigo de Comercio:

La servidumbre legal relativa al uso pblico de las

riberas de los ros y cuya navegacion toca arreglar a la
Repblica, en cuanto sea necesario para la misma
navegacin o flote, se extiende al espacio de treinta
metros para cado lado del ro, medidos desde la lnea
hasta donde alcanzan las aguas en su mayor
incremento.

Esa regla hall natural complemento en el canon 11

de la misma norma, segn la cual:

En el espacio o faja que constituye la servidumbre

legal del uso de las riberas, la autoridad dispondr o
permitir la ereccin de cualquiera obras que
conduzcan a mejorar la navegacin, facilitar el trfico
por medio de puentes, barcas, muelles i atracaderos i

62
Difcilmente puede considerarse, y as se ha dicho, que el derecho de todos a utilizar las
riberas de los ros nacionales constituya, en rigor, una servidumbre, porque en casos como
estos mal puede hablarse de la existencia de un predio que le sirva a otro. Vanse: VLEZ,
Fernando. Estudio Sobre el Derecho Civil Colombiano, Tomo III. Pg. 350; VLASQUEZ
JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 2010. Pgs. 424 y 425; VALENCIA ZEA, Arturo/ORTIZ
MONSALVE, lvaro. Derecho Civil, Tomo II, Derechos Reales. 2012. Pg. 480; TERNERA
BARRIOS, Francisco. Derechos Reales. 2015. Pgs. 325-330.

121
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

desarrollar las prescripciones de la presente lei, sin

que se entienda enajenado el suelo en ningn caso
para la ereccin de tales obras.

El artculo 10 de la Ley 35 de 1875 luego fue

modificado por el 1 de la Ley 59 de 1876, y redujo el
espacio que comprenda la servidumbre a veinte metros 63.
Luego de definir, en el artculo 2, las facultades que al
Poder Ejecutivo le correspondan sobre esas reas
ribereas, tales como permitir la construccin de obras
para mejorar la navegacin; en el art. 3, dispuso que la
imposicin de la servidumbre () no apareja prdida
alguna de la propiedad de los terrenos ribereos, sea por
causa del uso de las riberas para la navegacin, sea por la
ereccin de muelles, atracaderos i dems obras de que
tratan los artculos 1 y 2, i en ningn caso el cumplimiento
de esa lei aparejar la constitucin de ninguna servidumbre
terrestre, ni otra obligacin de aquellas cuyo establecimiento
es de la exclusiva competencia de los Estados, as en lo
tocante a la legislacin civil, como a la jurisdiccin en materia
de trnsito.

El artculo 118 del Decreto 2811 de 1974, aclara

algunas de las funciones de la servidumbre: Los dueos de
predios ribereos estn obligados a dejar libre de
edificaciones y cultivos el espacio necesario para los usos
autorizados por ministerio de la ley, o para la navegacin, o

63
El pargrafo del artculo 1 de la Ley 59 de 1876 puntualiz el entendimiento de navegacin:
toda operacin de trnsito sobre sus aguas, y como inherentes a dicha actividad todas
aquellas operaciones que son necesarias para asegurarla, como la carga i descarga en las
riberas en cualesquiera muelles, atracaderos o lugares de embarque y desembarque, o de
simple arribo, el arribo mismo y la fijacin en dichas riberas de los postes, bastiones, estribos u
otros sustentculos de embarcaciones i de puentes, ya sean fijos, suspendidos, de barcas
flotantes o de barcas movibles.

122
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

la administracin del respectivo curso o lago, o la pesca o

actividades similares ().

6.3. Otro cmulo de normas, sin establecer

directamente un derecho real sobre los terrenos de los
riberanos, s han impuesto precisas limitaciones a los actos
que stos pueden llevar a cabo sobre los predios de su
propiedad.

El artculo 1 del Decreto 921 de 1905, sobre

conservacin y aumento de las aguas corrientes, dispuso:
Los Concejos Municipales expedirn acuerdos en que se
prohba destruir los rboles, arbustos y dems plantas de
las cabeceras y mrgenes de los ros y arroyos que
suministren aguas a las poblaciones del pas, en una zona
de cien metros a cada lado ().

Los artculos 4, 5 y 6 de la misma norma otorgaron a

los Concejos Municipales la facultad de prohibir, cuando lo
etimasen necesario, la extraccin de piedras y cascajo de
las corrientes, y el laboreo de las canteras en las riberas
(art. 4); al Alcalde Municipal, le confiri el deber de
promover acuerdos con los propietarios de los predios
riberanos para sembrar o permitir la plantacin de rboles
en la franja de cincuenta metros contigua a los mrgenes de
los ros o arroyos (art. 5); adems, consideraron implcita en
la adjudicacin de baldos la obligacin de no desmontar las
orillas de las corrientes hdricas que tributaren sus aguas a
las poblaciones vecinas (art. 6).

123
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

En 1919, en consonancia con el artculo 6 del

Decreto 921/1905, la Ley 119 declar:

En toda adjudicacin de baldos o en la explotacin

de bosques nacionales, habr siempre una zona de
bosque no menor de cincuenta metros ni mayor de
ciento a cada lado de los manantiales corrientes y
cualesquiera depsitos naturales de aguas
aprovechables, zona en la cual es prohibido el
desmonte y las quemas (art. 9).

El Decreto 178 de 1933, relativo al rgimen de aguas

en la Zona Bananera, dispuso, en el artculo 3: Por cuanto
las aguas de la zona bananera que tienen sus nacimientos
en la superficie deslindada en el artculo anterior son
indispensables para la industria del pltano en el
Departamento del Magdalena, y de acuerdo con lo
establecido en los artculos 10, 11, 14 y 15 de la Ley 119 de
1919, queda prohibido a los particulares comprendidos
dentro de la zona de reserva territorial del Estado
deslindada en el artculo anterior, desmontar o limpiar, en
extensiones de medio kilmetro a partir de las mrgenes o
cabeceras de toda fuente que nazca en sus predios o corra
por ellos, las tierras montaosas o simplemente cubiertas de
rastrojos () Queda de esta manera sealada
reglamentariamente de acuerdo con la facultad de que trata
el artculo 20 de la Ley 119 de 1919, la zona de propiedad
particular en que, por la defensa de las aguas
indispensables para el cultivo del banano en el
Departamento del Magdalena, son prohibidos los
desmontes.

124
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Numerosas disposiciones siguen la misma tendencia:

la Ley 200 de 1936 prohbe, tanto a los propietarios
particulares como a los cultivadores de baldos, talar
bosques que preserven las vertientes de agua, sin importar
si stas son de propiedad pblica o particular (art. 9); en
1940, el Decreto 1381 facult a las autoridades de polica
para destruir los rboles plantados en las orillas de los ros
de uso pblico que impidiesen el curso normal de las aguas
(art. 18); el artculo 1 del Decreto 1300 de 1941, sobre
defensa y aprovechamiento de bosques, proscribi la corta,
tala, desmonte y quema de los terrenos situados en las
cabeceras de las cuencas de los ros, arroyos y quebradas,
entendiendo por tales la extensin mnima de cien metros a
la redonda de todo nacimiento de aguas (art. 1, literal a).

6.4. La evolucin legislativa muestra el patente

inters del legislador por intervenir directamente los
derechos subjetivos vinculados con los predios ribereos,
con las aguas como elemento preciadsimo para la vida
humana, animal y vegetal, pero tambin para el desarrollo
agroindustrial de las regiones y del propio pas; sea
declarndolas zonas protegidas, zonas limitadas, zonas de
inters pblico o local64.

6.5. Un tercer cmulo de normas, es necesario

agregar para defender la tesis iuspublicista sobre tan
neurales zonas, ligadas con la proteccin del ambiente
natural y las fuentes hdricas o con las corrientes acuferas
navegables o no.
64
DEVIS ECHANDA, Hernando. El Rgimen de las Aguas en Derecho Colombiano. 1944. Pg.
96.

125
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

El Cdigo Fiscal de 1873 calific en el artculo 878,

como baldos y en consecuencia de propiedad nacional-
2.- Las mrjenes de los ros navegables no apropiadas a
particulares con ttulo lejtimo. El tambin Cdigo Fiscal de
1912 (Ley 110), actualmente vigente, sigui idntica
orientacin (art. 45), agregando adems que su dominio no
podra adquirirse por prescripcin (art. 61).

6.6. Si ello es as, como en efecto lo es, el concepto de

ronda hdrica, entendida como bien pblico, se halla
incorporado con una historia profunda, desde antes de
entrar en vigencia el Decreto Ley 2811 de 1974, contentivo
del Cdigo de Recursos Naturales actual.

Y a partir de esa fecha, sin reticencias, es parte

ntegra de los cuerpos hdricos.

7. En el caso concreto se presenta una recta infraccin

al marco jurdico expuesto

7.1. Compendio suscrito de los hechos

1.- Jos Miguel Molina, padre del demandante,

desde 1970 hasta 1988 ejerci la posesin quieta y pacfica
de un bien inmueble, ubicado en la transversal 1 No. 2A-18
del municipio de Villeta Cundinamarca, predio que est
ubicado en la zona adyacente a la Quebrada de Cune,
especficamente dentro de los treinta metros de la faja

126
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

paralela a la lnea del cauce permanente de esa corriente

acufera.

2.- Con posterioridad a 1988 fecha cuando muri

su padre- hasta la actualidad, el aqu demandante Gabriel
Molina Ortega ejerci la posesin sobre el aludido bien; y
sum, para efectos de completar el trmino requerido para
solicitar la adquisicin del dominio va usucapin, aquellos
dieciocho aos que su progenitor lo posey.

3.-El referido bien, parte de otro de mayor extensin,

hacia 1963 era de propiedad de la Sociedad Parceladora
Ltda., quien, ese ao, mediante escritura lo cedi a favor del
municipio de Villeta; no obstante, dicho documento pblico
no fue inscrito, por presunta negligencia, en la Oficina de
Registro de Instrumentos Pblicos, por lo cual la tradicin
no se verific.

El juez de primera instancia, al considerar que el bien

era de uso pblico conforme a lo ordenado por el artculo 83
del Decreto-Ley 2811 de 1974, y por tanto imprescriptible,
deneg las pretensiones.

El Tribunal Superior de Cundinamarca revoc lo

resuelto por el a quo y accedi a lo pedido en la demanda.
Para el efecto, estim que la posesin principi antes de la
entrada en vigencia del Decreto 2811 de 1974, cuando
declar imprescriptibles las rondas de los ros (art. 83), por
lo cual para 1970 el bien era privado y susceptible de
adquirirse por el modo de la usucapin. Dicho esto, y al

127
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

encontrar reunidos los dems requisitos sustanciales

pertinentes, declar propietario del predio al demandante.

El municipio de Villeta formul recurso de revisin,

alegando que, despus de proferida la sentencia del
Tribunal, encontr en sus archivos la escritura pblica No.
108 del 3 de abril de 1963, mediante la cual la Sociedad
Parceladora Ltda., propietaria del predio de mayor
extensin dentro del cual est comprendido el ocupado por
Gabriel Molina Ortega, le hiciere cesin gratuita de unas
reas de terreno, entre las cuales se encuentra la
correspondiente a ese predio.

7.2. La Corte, agotado el trmite de rigor, y haciendo

notar la importancia de la conservacin de los bienes
pblicos se pronunci sobre el fondo del asunto, y
superando la caducidad de la accin, para declarar
infundado el recurso de revisin propuesto.

Fueron fundamentos de la Sala:

(i) Slo a partir de 1974, con la expedicin del

Cdigo de Recursos Naturales, se podra considerar al
Estado dueo de las rondas de los ros por va
general-, por lo cual la propiedad detentada con
anterioridad a su entrada en vigencia deba ser
respetada por constituir un derecho adquirido;

(ii) El propietario del bien, cuando el padre del

demandante empez a poseerlo en 1970, era a la

128
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

postre la Sociedad Parceladora Ltda., quien nunca se

desprendi del dominio porque la cesin gratuita
realizada en 1963, a favor del municipio de Villeta, no
fue inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos
Pblicos respectiva, debido a la negligencia de los
funcionarios, y por tanto no resultaba jurdicamente
viable otorgarle validez alguna.

7.3. Mi voto es ntegramente disidente, y el recurso

debi declararse fundado, por las siguientes razones:

La ronda de los ros siempre se ha considerado de

propiedad pblica, imprescriptible e indisponible, salvo
excepciones legales. Recurdense los antecedentes
realizados, la incidencia de las disposiciones de los Cdigos
Fiscales enunciados, de donde fulge que es errneo
predicar la naturaleza pblica de las rondas de los ros
nicamente a partir del Cdigo de Recursos Naturales.

7.3.1 En sus aspectos formales, inicialmente, es

necesario hacer algunas precisiones histricas y
conceptuales. Desde el punto de vista temporal, sostener
que la transicin a la poca republicana, en Colombia, se
hubiese iniciado a partir de 1886 o en aos prximos a
ste-, como incorrectamente lo da a entender la sentencia
de la que me aparto (Sent. p. 22), desconoce los estudios
historiogrficos.

129
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Si Repblica es65, toda forma de Estado donde el

poder no es transmitido hereditariamente; dcadas antes de
la expedicin de la Constitucin Poltica de 1886 Colombia,
an con sus distintos nombres y salvo algunos perodos
efmeros, ha ostentado siempre forma de gobierno
republicando desde 1810. Cuando las Colonias
latinoamericanas se separaron de Espaa, mutaron su
dependencia total de la Corona, por forma autonmica
independiente, con todos los defectos y virtudes de los
enclaves coloniales recin independizados, pero, con todo,
transformndose en Repblicas.

No es necesario, en esta sede, transcribir los por

dems numerosos- pasajes de las pruebas histricas, por
medio los especialistas, en los cuales se plasma, de manera
indubitable, que mucho antes de la entrada en vigencia de
la aludida Carta, y an bajo la vigencia de la afamada
Constitucin Federal de 1863, nuestro pas ; y mucho
antes, su sistema poltico-gubernamental- ya revesta las
caractersticas bsicas que le identificaban como Repblica.
Lo que s es pertinente, en mi opinin, es citar las
principales disposiciones constitucionales que entre los
aos 1810 y 1886 hacen referencia a ello.

La idea de Repblica ya se encuentra presente en las

primeras constituciones proferidas por los nacientes
Estados, recin emancipados.

65
DUGUIT, Len. Manual de Derecho Constitucional. Traduccin al castellano de Jos G.
Acua. 1926. Pg. 176.

130
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

La Provincia de Tunja, de modo muy significativo y

quizs tambin simblico-, adopt en 1811 una Carta que
pas a la Historia bajo el nombre de la Constitucin de la
Repblica de Tunja.

La Constitucin de 1812 del Estado de Cartagena

estableci, sin ambages, la forma de gobierno de las
repblicas representativas (art. 4 del Ttulo II).

Similares preceptos comprende el Estado de

Mariquita cuando, en 1815, proclam en su Constitucin:
Todas las elecciones deben ser libres, y todos los habitantes
de esta Repblica, teniendo aquellas cualidades que se
establecieren en su forma de Gobierno, tienen un derecho
igual para elegir los ministros y ser elegidos en los empleos
pblicos. (art. 30 del Ttulo I; Cfr. art. 44 del mismo ttulo).

El numeral 3 del artculo 5 de la Constitucin del

Estado de la Nueva Granada de 1832, nacionaliz como
granadinos por nacimiento los que habiendo nacido en
pases extranjeros de padres granadinos ausentes en
servicio de la Repblica, quienes por su amor a la causa de
la independencia o de la libertad hayan fijado o fijaren su
residencia en la Nueva Granada;. El artculo 12 de la
misma Constitucin estableci, al referirse a la organizacin
gubernamental del Estado, que El Gobierno de la Nueva
Granada es republicano, popular, representativo, electivo,
66
alternativo y responsable .
66
Otras normas en las cuales la Constitucin de 1832 caracterizara al Estado de la Nueva
Granada como Repblica lo son los artculos 43 (numeral 4), al establecer los requisitos para
ejercer el cargo de senador; el 54 (numeral 5), relativo a las calidades necesarias para ser
representante de la Cmara; los numerales 9, 19 y 20 del artculo 74, sobre atribuciones del

131
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Ms contundente es, an, el canon 36 de la

Constitucin de Rionegro de 1863 que, como es bien
conocido, instaur el rgimen federal, al sealar: El
gobierno general de los Estados Unidos de Colombia ser,
por la naturaleza de sus principios constitutivos, republicano,
federal, electivo, alternativo y responsable ()67.

La imprecisin en que incurre la Sala es evidente.

Ahora, he sealado la evolucin del derecho de aguas, para
mostrar los errores en los antecedentes normativos de su
titularidad expuestos en la providencia. La historia nacional
del derecho refiere fidedignamente por el contrario a la
existencia de disposiciones legales anteriores a la Ley 57 de
1887, en nuestra Repblica. Sin perjuicio de lo hasta aqu
dicho respecto de la propiedad de las aguas desde mucho
antes del Cdigo de Recursos Naturales, diversas normas
venan vindicando el dominio sobre que stas pertenecera
al Estado indubitablemente.

As, el artculo 34 del Acta de la Federacin de las

Provincias Unidas de la Nueva Granada, hace ms de
doscientos aos, declar: Los caminos generales del Reino
y particulares de provincia a provincia, ros navegables o
que lo puedan ser, puertos, embarcaderos, canales, diques,
puentes y pasos de los mismos ros, entradas y salidas y
todo lo que pueda haber de este gnero como de una
naturaleza comn y pertenecientes a la totalidad de
las provincias, estn bajo la autoridad del Congreso, y
Congreso como cabeza del poder legislativo. Entre otros.
67
Vanse tambin los artculos 49.6, 49.15, 51.5

132
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

seguirn en la misma libertad y comunicacin que hasta

aqu; sin que ninguna de ellas pueda poner trabas ni
impedimentos al libre trnsito de los ciudadanos y sus
efectos, ni ms restricciones, pontazgos, peajes o derechos
que aquellos a que estn generalmente sujetos sus
respectivos habitantes y que no graven especial y
determinadamente a los de otras provincias (art. 11).
(Subrayas fuera del texto original).

7.3.2. No es cierto que la Ley 35 de 1875 desarrollase

el artculo 898 del Cdigo Civil, porque son normas que rigen
situaciones de hecho diferentes y tienen un fin, por
consiguiente, distinto (Sent. pp. 24-25)

Con el arribo del Federalismo dice Medina Vergara-,

en 1858, cada Estado Soberano dicta su propia legislacin
sobre derecho civil, minas y comercio terrestre. Empero,
tanto el comercio exterior como martimo y fluvial quedan,
en trminos generales, bajo la competencia del Estado,
quien, haciendo uso de sus atribuciones legales y
constitucionales, expide, en 1870, el Cdigo de Comercio
Martimo68, aplicable en todo el territorio nacional hasta
69
1887 cuando es sustituido por la nueva normativa .

Es en este contexto en el cual es expedida la Ley 35

de 1875, a la que hiciera alusin la Sala, como texto que
desarrolla el C.C. No es para reglamentar el 898 del C. Civil
que se expide, sino con el fin principal de adicionar y de
complementar las normas de comercio martimo y fluvial.
68
Visible en: https://babel.hathitrust.org/cgi/pt?id=hvd.32044058862202;view=1up;seq=20
69
MEDINA VERGARA, Jairo. Derecho Comercial. Parte General. 2008. Pg. 23

133
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Entendida en su marco, se comprender porqu su

artculo 10 dispone:

La servidumbre legal relativa al uso pblico de las

riberas de los ros cuya navegacin toca arreglar a la
Repblica, en cuanto sea necesario para la misma
navegacin o flote, se extiende al espacio de treinta
metros para cada lado del ro (); ms an, se
entender tambin- en toda su extensin la consigna
del canon 11, en virtud de la cual En el espacio o
faja que constituye la servidumbre legal del uso de las
riberas, la autoridad dispondr o permitir la ereccin
de cualquiera obras que conduzcan a mejorar la
navegacin, facilitar el trfico por medio de puentes,
barcas, muelles i atracaderos i desarrollar las
prescripciones de la presente lei ().

Es decir, las disposiciones de la Ley 35 y de su

modificatoria, la 59 de 1876- rigieron en un mbito bien
delimitado: el del comercio martimo o fluvial, buscaron
facilitarlo imponiendo obligaciones a los dueos de los
predios riberanos y a favor de los buques mercantes, sus
tripulaciones y viajeros; y para expandir el comercio a
travs de la construccin de infraestructura.

Desde una perspectiva muy distinta, dispone, el art.

898, el Cdigo Civil de 1873 (adoptado en 1887 como ley de
la Repblica), que: Los dueos de las riberas sern
obligados a dejar libre el espacio necesario para la
navegacin a flote a la sirga, y tolerarn que los navegantes
saquen sus barcas y balsas a tierra, les aseguren a los
rboles, las carenen, sequen sus velas, compren los efectos

134
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

que libremente quieran vendrseles, y vendan a los

riberanos los suyos ().

Fcilmente se observa, las facultades otorgadas a

quienes naveguen en las aguas nacionales por el artculo
898 C.C. son muy diferentes a las concedidas por el 10 de
la Ley 35 de 1875, y dems normas concordantes. Por
mandato del primero, en efecto, les es permitido sacar sus
embarcaciones a tierra, asegurarlas a los rboles,
carenarlas, secar sus velas y celebrar negocios jurdicos con
los riberanos; el segundo, no les otorga ningn derecho de
esta especie, se limita a establecer las competencias de la
autoridad estatal en cuanto a la promocin de obras tiles
para la navegacin, y a permitir el uso de las riberas a los
navegantes, todo circunscrito siempre a lo tocante con
dicha actividad. Nada ms.

As las cosas, resulta incomprensible la tesis

prohijada por la Sala y por algunos autores 70 segn la cual
una figura es jurdicamente idntica a la otra, y por tanto,
aplicable la extensin de los treinta metros (o los veinte,
segn el caso) prevista en las Leyes 35 y 59 al canon 898
C.C.71.

7.3.3. El artculo 898 del Cdigo Civil no establece una

servidumbre, como equivocadamente se sostiene (p. 24).
70
VLEZ, Fernando. Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Tomo III. Pg. 351;
VLASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 2010. Pgs. 425.
71
A lo dicho se agrega que ambas disposiciones aluden a criterios diferentes para fijar la
extensin de los derechos de quienes usan las aguas con respecto al de los dueos de los
predios riberanos. El 898 C.C., en efecto, slo hace referencia a que a stos ltimos
corresponde dejar libre el espacio necesario; el 10 de la Ley 35 de 1875, por su parte, fija
directamente, con marcado carcter imperativo, una franja de treinta metros que constituira
lo que l mismo denomina servidumbre legal.

135
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Dispone el artculo 879 del Cdigo Civil:

Servidumbre predial o simple servidumbre, es un gravamen
impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de
distinto dueo.

La Sala de Casacin ha sealado, de antao, que el

concepto de servidumbre requiere, como elemento
axiolgico, verificar la existencia de dos predios
relacionados entre s en forma tal que el uno soporte un
gravamen en beneficio del otro72.

En otra ocasin se dispuso: Dado que las

servidumbres no pueden ser establecidas a favor ni a cargo
de una persona, su objeto est limitado por la atribucin al
propietario del fundo dominante de una parte de las ventajas
que trae consigo el seoro sobre el sirviente. Este es el
motivo por el cual algunos expositores aseveran y la Corte
con ellos- que las servidumbres son relaciones jurdicas
entre dos heredades pertenecientes a distintos dueos
y no entre personas ()73 (Resaltos de quien escribe).

El artculo 898 C.C., impone una limitacin pero no

una servidumbre. Grava en cabeza de los predios ribereos
que permitan a los navegantes secar, carenar o repostar sus
naves, as como vender o comprar productos. No es, en
rigor, una servidumbre pues desde el punto de vista
jurdico no existe un predio sirviente ni menos uno
dominante. Faltan, en consecuencia, los requisitos exigidos
72
SC CSJ del 19 de septiembre de 1939.
73
SC CSJ del 25 de febrero de 1936.

136
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

tanto por el artculo 879 C.C. como por la jurisprudencia de

esta Corte.

Las antedichas consideraciones son y han sido

compartidas por la mayor parte de los expositores
nacionales. Arturo Valencia Zea y lvaro Ortiz Monsalve
exponen:

Las denominadas por el Cdigo Civil servidumbres

legales de uso pblico, no son servidumbres en estricto
sentido, sino limitaciones de la propiedad, pues, a la
verdad, solo existe un predio sirviente, pero no un
predio dominante ()74.

De igual manera, Velsquez Jaramillo considera:

En las servidumbres legales de uso pblico no se ve

muy clara la existencia de un predio dominante.
Generalmente se establecen a favor de la comunidad
entera, sin un beneficio a favor de un predio o fundo.
El acueducto de un municipio recorre varias
propiedades particulares, y el predio dominante no
existe fsica o corporalmente, puesto que el beneficio lo
recibe la comunidad. Nadie discute en los predios
recorridos por el acueducto la existencia de una carga
o limitacin al dominio, pero es forzado otorgarle la
categora de servidumbre en el sentido estudiado. Por
esta razn algunos doctrinantes hacen derivar este
tipo de gravmenes directamente de la ley 75.

Ternera Barrios, quien en su apoyo cita numerosos y

connotados- autores, en obra reciente sostiene respecto a
las servidumbres relativas a la utilidad pblica:

74
VALENCIA ZEA, Arturo/ORTIZ MONSALVE, lvaro. Derecho Civil, Tomo II, Derechos Reales.
2012. Pg. 480.
75
VLASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 2010. Pgs. 424 y 425.

137
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Son intrumentos establecidos por la ley para

conveniencia y beneficio de la comunidad. Sensu
stricto, se afirma desde la doctrina, que estas
herramientas ideadas por el legislador no son
verdaderos derechos reales de servidumbre,
sencillamente porque no son derechos prediales () No
ostentan la caracterstica de ser derechos prediales
porque no benefician a ningn fundo dominante, toda
vez que el servicio lo reporta la comunidad en general,
una entidad derecho pblico o, incluso, una particular
que desempea una actividad de inters pblico. Por
ende, tampoco se pueden reconocer como derechos
accesorios y perpetuos () Incluso, gran parte de estos
gravmenes ni siquiera ostenta la calidad de derechos
reales: no ofrecen poder alguno sobre un bien. Se nos
presentan ya como simples limitaciones al derecho de
dominio, ya como una serie de obligaciones propter
rem impuestas a un propietario 76.

En consecuencia, no es posible compartir la asercin

de la Sala segn la cual el artculo 898 C.C. contempla una
hiptesis de servidumbre.

7.3.4. La Ley 10 de 1925 no regula lo relativo a la

enajenacin de las rondas hdricas; el Decreto 1662 de 1902
no tiene el alcance que se le pretende dar. nicamente
autoriz al entonces municipio de Bogot para enajenar los
derechos reales que le correspondiesen en las riberas de los
ros (Sent. revisin p. 34).

Compendiando los antecedentes normativos de la

vigente regulacin de la propiedad sobre las rondas
hdricas, y de la mano sin duda- de la obra de Devis
Echanda, la Sala expone: La nica excepcin al dominio
privado es que la corriente de agua atraviese un lugar
76
TERNERA BARRIOS, Francisco. Derechos Reales. 2015. Pgs. 325-330.

138
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

poblado, porque en ese caso esa zona adyacente, desde la

Ley 7 de las Partidas, se ha considerado bien de dominio
pblico, en calidad de ronda, cuya destinacin es el trnsito
de personas, animales y vehculos; la Ley 10 de 1925 y el
Decreto 1662 de 1902 autorizaron a los municipios para
convertir las rondas en calles.

Observo: La Ley 10 de 1925, publicada en el Diario

77
Oficial del ao LXI, N. 19815.2 , de febrero del mismo ao,
no regul absolutamente nada concerniente al derecho de
dominio que al Estado o a los particulares- les pudiese
corresponder sobre las rondas de los ros. La norma en
comento fue promulgada con un fin muy distinto al que se
le pretende asignar: tuvo por objeto conceder un auxilio
para la reconstruccin y ampliacin de la iglesia de Agua de
Dios; reformar la Ley 72 de 1919 (sobre asignaciones
civiles); y abrir un crdito nacional. En ninguno de sus
cinco artculos se hace alusin a las rondas hdricas.

Similar consideracin merece la cita que la Sala hace

78
del Decreto 1662 de 1902 porque no es exacto, como
erradamente se sostiene, que ste hubiese autorizado a los
municipios para convertir en calles las rondas. No. Sus
artculos 1 y 2, nicos, facultaron al municipio de Bogot,
especficamente, para enajenar los derechos reales que le
correspondiesen sobre las orillas o terrenos adyacentes a
las corrientes acuferas. Pero de all a que se le otorgase a

77
Visible en: http://www.suin-juriscol.gov.co/clp/contenidos.dll/Leyes/1566131?fn=document-
frame.htm$f=templates$3.0
78
Visto en: http://www.bdigital.unal.edu.co/5720/71/decretos_legislativos_1902_1903_p._378-452.pdf.

139
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

todos los municipios del pas facultad para enajenar las

rondas de los ros hay una enorme distancia.

7.3.5. Es completamente errnea la tesis de la

inaplicabilidad de los mandatos del Decreto 2811 de 1974
retroactiva o retrospectivamente para evitar el
desconocimiento de los derechos adquiridos y las situaciones
consolidadas antes de su entrada en vigencia (Sent. p. 31).

Largamente he explicado con estribo en la normativa

y la jurisprudencia, que sobre los ros nacionales -y,
concibiendo una lectura teleolgica ajustada a los tiempos
que corren y en especial con las obligaciones impuestas al
Estado colombiano en torno a la conservacin de los
cuerpos hdricos, es indiscutido, sobre las rondas de
proteccin ambiental- no pueden constituirse derechos
adquiridos. Es completamente derrotable e insostenible en
el Estado Constitucional y Social de Derecho el argumento
de la Sala, sobre la inaplicabilidad retroactiva o
retrospectiva de las disposiciones imperativas del Cdigo
Nacional de Recursos Naturales; y con mayor razn, si no
hay situaciones subjetivas consolidadas por respetar
tampoco hay manera de vulnerarlas.

Seal un marco terico frente a los eventuales

derechos adquiridos sobre los cuerpos hdricos nacionales,
defendiendo, como lo he realizado en otro salvamento de
voto79 en relacin con los pramos, que existe un orden
pblico ecolgico nacional y mundial, compuesto por un

79
Expediente No. 25151-31-03-001-2006-00191-01

140
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

amplio catlogo de principios, valores, derechos y normas

imperativas internacionales y nacionales, de las cuales hace
parte el Decreto-Ley 2811/1974, de obligatorio
cumplimiento y observancia, con mayor razn si hablamos
de una Constitucin ecolgica en el ordenamiento
colombiano. Si el Cdigo de Recursos Naturales ostenta
marcado carcter imperativo y hace parte del orden pblico
nacional e internacional, sin duda, tiene efecto inmediato y
retroactivo.

Con todo, en cualquiera de las circunstancias

expuestas por la Sala, pueden desconocerse situaciones de
hecho, consolidadas o no, pasadas o presentes antes de su
entrada en vigencia, y sin perjuicio de las indemnizaciones
a que haya lugar, ante la prevalencia del orden pblico
ecolgico.

Ausencia del tiempo suficiente para usucapir:

Desde el punto de vista fctico, la posesin detentada

por el padre del demandante mal poda tenerse como un
derecho adquirido: a la fecha de entrada en vigor del Cdigo
de Recursos Naturales en 1974, nicamente haba sido
ejercida por aproximadamente cuatro de los veinte aos que
la ley, para ese momento, prevea como trmino para
adquirir por el modo de la usucapin (art. 2531 C.C.). No
era, en suma, una situacin consolidada que debiera
respetarse por no haber ingresado derecho alguno al
patrimonio del individuo, presupuesto axiolgico de los

141
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

derechos adquiridos80. Derecho adquirido en trminos

clsicos es el que forma parte de mi activo o de mi
patrimonio, de modo que si no haba ingresado, difcilmente
poda sostenerse que las nuevas disposiciones de carcter
pblico estuviesen cercenando un derecho que an no
exista. Cmo entonces, inferir que estaba consolidado el
dominio en el poseedor?

7.3.6. Es errado el razonamiento segn el cual el

Decreto-Ley 2811/1974 no mut la naturaleza de bien
particular a pblico de las rondas de los ros.

Si, conforme se explic, a partir de 1974 las rondas

hdricas adquirieron indiscutible individualidad y
sustantividad jurdica de inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad, como partes
integrantes del recurso natural y, como ste, por regla
general, ostentan el carcter de bienes de uso pblico; y si
las disposiciones del Cdigo de Recursos Naturales, son
normas imperativas por su estirpe iuspublicista, y son
representativas del inters general, de aplicacin inmediata
y retroactiva; si, como adems se acot, la especial
proteccin del ambiente y de los derechos
humanos/fundamentales, es una obligacin del Estado que
halla venero en la normativa interna y en los deberes
internacionales contrados; si la posesin del padre del
demandante no poda ni deba considerarse un derecho

80
A lo dicho se suma que, segn posicin reiterada de la Sala de Casacin, la posesin, lejos
de constituir un derecho, es una mera situacin de hecho, eso s, tutelable y merecedora de
tutela legal. Vanse: SSC CSJ del 25 de noviembre de 1938; del 26 de julio de 1950; del 2 de
junio de 1958; del 17 de abril de 1998; 29.10.2001; 29 de julio de 2004; del 30 de noviembre
de 2005; del 22 de julio de 2009;

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

adquirido, mal poda la Sala sostener, como lo hizo, que

() salvo que el propietario hubiera destinado la zona de
ronda para el uso pblico o la hubiera cedido al ente
territorial, aquella seguir siendo de propiedad privada y la
declaracin posterior de ser imprescriptible e inalienable,
como la contenida en el artculo 83 del Decreto 2811 de 1974
no muta la naturaleza jurdica del bien si el particular tiene
derechos adquiridos sobre esa franja.

Tampoco poda darse por sentado que () el Estado

no tiene derecho de dominio en la ronda adquirida
legtimamente antes de la vigencia del decreto citado, pues
ese derecho se reitera- es del propietario del predio
riberano. La declaracin de imprescriptibilidad de la ronda
hdrica, por consiguiente, no afecta derechos privados
consolidados previamente sobre ella, que el legislador
respeta y deja vigentes.

La Sala debi declarar fundado el recurso de

Revisin. La tesis del juez de primera instancia que neg la
prescripcin es la correcta. Por tratarse de bien pblico la
zona de ronda no poda ser adquirida por prescripcin,
porque sin tener derecho alguno el poseedor; nicamente
detentaba la posesin con tiempo insuficiente para
usucapir, an no haba sido declarado judicialmente
propietario, para cuando entr en vigencia el Cdigo de los
Recursos Naturales de 1974. La Sala, prohij la decisin del
Tribunal de Cundinamarca que al revocar la negativa de la
prescripcin del juez de primera instancia, esquilm del
patrimonio pblico un bien imprescriptible.

143
 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

Por el contrario, el verdadero propietario era la

sociedad Parceladora Ltda., quien nunca se desprendi del
dominio porque la cesin gratuita realizada en 1963, a favor
del municipio de Villeta, no fue inscrita en la Oficina de
Registro de Instrumentos Pblicos respectiva. Por tanto,
Cmo tener al demandante poseedor persona natural como
propietario, sin haber consolidado el tiempo para usucapir,
a la entrada en vigencia de la Ley de los Recursos
Naturales, y estando probado que el derecho de dominio
registrado estaba a nombre de la Sociedad Parceladora
Ltda, cuya cesin obligatoria al municipio no se haba
inscrito? En estricto derecho la propietaria era la sociedad.
Por qu al contrario, no tener como propietario al
municipio cesionario, si cuanto faltaba era nicamente el
registro de la cesin?, Cul es el motivo para tener como
seor y dueo a un particular que en vigencia del Cdigo de
Recursos Naturales complet el tiempo por prescribir contra
leyes de orden pblico, bienes de naturaleza
imprescriptible. Si adems para el tiempo que los reputa
imprescriptibles apenas llevado cuatro aos?, Porque
otorgar derechos adquiridos donde apenas existan simples
expectativas?, Por qu privilegiar infundadamente lo
privado, menospreciando el orden pblico ecolgico?.

Yerra la sentencia de la cual me separo ntegramente:

Lo que una ley declara absolutamente imprescriptible no
podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el
prescribiente hubiese empezado a poseerla conforme a una

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

ley anterior que autorizaba la prescripcin (art. 42 L.

153/1887).

Cul es el razonamiento de la Sala, dirigido a

desconocer el claro mandato del aludido artculo 42 de la
Ley 153/1887?

Se sostuvo errneamente que la norma slo haca

referencia a la posesin iniciada y no consumada bajo el
imperio de la legislacin anterior (Fdo. de Dcho 7, pgs. 35-
36).

Y, pregunto, Acaso el tiempo de posesin del padre

del demandante, ejercido con anterioridad a la entrada en
vigencia del Decreto-Ley 2811 de 1974, le dio derecho a
usucapir? Es evidente, que no.

Ha dicho la Sala de Casacin, que las normas

regulatorias de la prescripcin adquisitiva hacen parte del
orden pblico, econmico y jurdico de la Nacin 81. No es
posible, en ese orden, modificarlas a voluntad de las partes
porque requieren la ms rigurosa observancia por parte de
los particulares y vigilancia por parte de los jueces.

7.3.7 Finalmente, jams pudo prescribirse la franja

demandada por su naturaleza ontolgica e histrica de bien
pblico protegido

81
Por todas: SC CSJ del 14 de noviembre de 1958. En doctrina, vase: GMEZ, Jos J.
Bienes. 1981. Pg. 426.

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Los rondas de los ros centenariamente han sido

bienes pblicos, de modo que an sin el Decreto 2811
de 1974, poda defenderse su naturaleza
imprescriptible con fundamento en la vasta historia
legislativa que del derecho de aguas present. Pero
an ms, la decisin desconoci de tajo el gobierno del
principio de orden pblico ecolgico u orden pblico
ambiental. Esta categora y principio tiene un efecto
irradiante porque representa un inters prevalente o
superestructural que compromete a las actuales
generaciones pero especialmente a las futuras, de modo que
si no se respeta ni protege el ecosistema o el ambiente
natural, la vida de las actuales generaciones y las de las
futuras queda en entredicho. Cada da aumenta el nmero
de personas que mueren por los efectos contaminantes.
Basta mirar las estadsticas para analizar; por ejemplo, las
de Arabia Saudita con la explotacin petrolfera concurrente
con la zona desrtica, Estados Unidos, China, Indonesia,
Japn, India, Mxico, Rusia, Australia, Per, Brasil, etc. En
Colombia, Valle de Aburr, Bogot, etc. En fin, segn la
OMS, la contaminacin mata ms de siete millones de
personas al ao.

La categora o postulado del orden pblico ecolgico,

constituye un ius neccessarium, del cual dimanan
principios de obligatoria observancia, tales como: i)
Desarrollo sostenible, en virtud del cual, han de acatarse,
cumplirse, y compensarse las necesidades del presente, sin
comprometer la posibilidad de las futuras generaciones de
satisfacer sus propias necesidades, incorporando la

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

biodiversidad en planes, programas y actividades

estratgicas de las comunidades y Estados; ii) Prevencin,
en cuanto se deben implementar oportunamente acciones y
medidas para evitar que el dao se produzca o se agrave,
anticipndose y previniendo los hechos daosos a la
biodiversidad. Se trata de prevenir antes de que los daos
ocurran, no de sancionar, sino el deber de adoptar medidas
preventivas; iii) Precautorio o de precaucin, frente a la
existencia de peligro de dao grave e irreversible, aunque no
medie certeza cientfica absoluta, ordenando a las
autoridades la toma de decisiones encaminadas a impedir
la degradacin del medio ambiente; iv) De restauracin del
dao o indemnizatorio, segn el cual, quien dae y cause
perjuicio al medio ambiente debe repararlo, como desarrollo
del principio neminem laedere, o como singularmente lo
denomina la Corte Constitucional colombiana quien
contamina paga82, segn el cual los costos ambientales de
la contaminacin deben ser asumidos por el responsable
del hecho contaminante83; v) In dubio pro natura: Es un
principio con doble naturaleza, ya desde el punto de vista
sustancial o procesal, por virtud del cual, la carencia de
certeza frente a lo ambiental no puede dar lugar a postergar
la ejecucin de polticas pblicas para proteger el medio
ambiente o, si es desde la arista del proceso, para resolver y
ponderar derechos cuando haya conflictos en pro de la
preservacin del medio ambiente; vi) Legitimacin
universal, en cuanto todas las personas naturales y
jurdicas se hallan legitimadas para solicitar la proteccin
legal, constitucional o convencional del medio ambiente
82
COLOMBIA, Corte Constitucional. Sentencia de Tutela T-080 de 2015.
83
Declaracin de Rio de Janeiro de 1992.

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

natural. Por tanto, existe inters directo, y al mismo tiempo

difuso en todos los habitantes de la tierra, porque la ruina
del ambiente natural nos perturba a todos, de tal forma que
el inters para obrar se halla difundido en las presentes y
futuras generaciones, derecho del cual dimana la necesidad
de solicitar consultas previas cuando se devasta con el
desarrollo y la tecnologa zonas protegidas, gestiones,
acciones, demandas, denuncias, etc. As por ejemplo,
cualquier ciudadano puede solicitar a las autoridades negar
permisos para cortar rboles, para construir en zonas de
ladera o en rondas de los ros, para eliminar el
aprovechamiento u ocupacin de reas silvestres, para
pedir sancin a quienes destruyen humedales, para pedir
acciones severas contra quienes envenan ros etc. vii)
Principio de no regresin o de progresividad, consistente
en la prohibicin para todas las autoridades y en todos los
Estados de disminuir, reducir, afectar o menoscabar los
niveles de proteccin alcanzados para el medio ambiente,
salvo causa justificada razonablemente 84, dado el carcter
tuitivo del derecho ambiental. Este principio tambin halla
fundamentacin en la DESC (Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales), contemplados en los arts. 2.1 del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales de 1966 y en el art. 26 de la Convencin
Americana sobre Derecho Humanos de 1969.

El orden pblico ecolgico, no es un criterio de orden

pblico privado, rebasa sus fronteras porque ostenta
carcter supralegal y trasciende a lo pblico, universal y
84
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible Ro de Janeiro . 2012,
Revista de Derecho Ambiental, Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica. Especial I,
no. 32, 2012, pp. 39 a 50,

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supremo. El artculo 16 del Cdigo Civil Colombiano

expresa: No podrn derogarse por convenios particulares
las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y
las buenas costumbres; al mismo tiempo, la Constitucin
colombiana de 1991, consigna un texto con vigor supralegal
y con un contenido rotundamente teleolgico y finalstico en
la proteccin del medio ambiente, al aludir al orden pblico
ecolgico cuando autoriza expresamente en la regla 215 al
Presidente de la Repblica para declarar el Estado de
Emergencia, () cuando sobrevengan hechos que
perturben o amenacen perturbar en forma grave o
inminente el orden econmico, social y ecolgico del pas
(), fundando un orden constitucional de estirpe
ambientalista.

Hablar de un orden pblico ecolgico implica matizar

ontolgica, epistemolgica y ticamente desde una
perspectiva universal la necesidad de proteger el medio
ambiente y sus componentes en procura de un bienestar
presente y futuro para todos los asociados, proclamando al
Estado y sus jueces como los garantes del mismo. El orden
pblico ecolgico ora nacional o internacional corresponde
al conjunto de valores, principios y disposiciones que
regulan el medio ambiente previstas con la finalidad de
conservar la especie humana y su entorno, la naturaleza y
sus componentes, donde la autonoma privada y los
derechos subjetivos como el de propiedad privada deben
ceder necesariamente ante la existencia de derechos,
valores, principios y normas supraconstitucionales
gravemente menoscabos por el apetito egosta de hombres,

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 Radicacin n. 11001-02-03-000-2007-01666-00

de los Estados y de las multinacionales que explotan los

recursos y que ponen en peligro la existencia futura de la
humanidad. El orden pblico ecolgico es categora
suprema que permite desde la teora hecha prctica
salvaguardar lo ms valioso y necesario para nuestra
existencia presente y de la sociedad, de una comunidad, de
un Estado y de todos.

La decisin de la que disido fue regresiva, segn lo

expuesto, en consecuencia, si no invertimos desde la
judicatura la concepcin frente a las rondas de los ros, las
tragedias en sus riberas, en Mocoa, en el Choc, en los
Santanderes, en Cundinamarca, en el Valle del Cauca, en la
zona andina, en cualquier afluente, quebrada, ro; en fin, en
las corrientes del Magdalena, Cauca (por ej. Jarillones de
Cali), Atrato, en las zonas de Sabana, etc., continuarn
cobrando muertes, catstrofes del medio ambiente,
detrimento de los recursos hdricos, miseria y hecatombe de
veredas, pueblos, ciudades y vidas humanas; destruccin
de glaciares, secamientos de fuentes de agua dulce potable.

En estos trminos dejo salvado mi voto.

Fecha ut supra

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

150