Voces: ACTUACION DE OFICIO ~ ACUSACION FISCAL ~ CASACION ~ ERROR ~ ERROR DE

PROCEDIMIENTO ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~

INSTRUCCION ~ JUSTICIA DE INSTRUCCION ~ MINISTERIO PUBLICO ~ MINISTERIO PUBLICO
FISCAL ~ NOTITIA CRIMINIS ~ PROCEDIMIENTO PENAL
Tribunal: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala II(CNCasacionPenal)(SalaII)
Fecha: 02/07/1993
Partes: Avila, Blanca N.
Publicado en: LA LEY 1994-A con nota de Juan Jos Avila y Adolfo Luis Tamini LA LEY 1994-A, 364
DJ1994-2, 101
Cita Online: AR/JUR/2126/1993

Sumarios:
1. - El error respecto del alcance vinculante del desistimiento de la requisitoria fiscal con respecto al juez
instructor en la etapa cognoscitiva de la instruccin, constituye error en la aplicacin de una norma (art. 180,
Cd. Procesal Penal) susceptible de recurso de casacin, por tratarse de un error "in procedendo" que da lugar a
la violacin de la garanta constitucional establecida en el art. 18 de la Constitucin Nacional
2. - Frente a la opinin del fiscal de desestimar la denuncia, no compartida por el juez, debe aplicarse
supletoriamente la regla del art. 348 del Cd. Procesal Penal y acudir en consulta a la Cmara de Apelaciones.
3. - El hecho de no compartir el juez de instruccin la propuesta de desestimacin de la denuncia del fiscal, no
lo autoriza a instruir de todos modos, desde que est vedado el proceder en forma oficiosa.
4. - Darle al fiscal facultades para que su opinin de no instruir sea vinculante para el juez, los tribunales
superiores y dems miembros del ministerio pblico, supone trastocar el sistema previsto por la ley procesal.
(Del voto del doctor Vergara).
5. - Si el juez de instruccin recibi la "noticia criminis" de la denuncia del damnificado, el hecho de que el
fiscal opine que debe ser desestimada no restringe las facultades jurisdiccionales del juez, que debe investigar el
hecho sin perjuicio de los recursos que quepan a quien se sienta agraviado. (Del voto en disidencia del doctor
David).
Texto Completo:
Buenos Aires, julio 2 de 1993.
El doctor Fgoli dijo:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal en virtud de los recursos de casacin e
inconstitucionalidad interpuestos a fs. 44/52 por el doctor Enrique Munilla, por la querella, contra la resolucin
de fs. 40, dictada por la sala VI de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta Capital.
Los recursos fueron concedidos a fs. 56 y fs. 80 y mantenidos por la querella a fs. 64 y fs. 82. El fiscal de la
Cmara de Casacin, doctor Pedro Narvaiz, adhiri a ellos a fs. 65/8 y fs. 83 respectivamente.
Efectuada la audiencia prevista en el art. 465 del Cd. Procesal Penal, de la que se dej constancia a fs. 90,
quedaron estos obrados en condicin de recibir nuestra inspeccin jurisdiccional.
II. Se iniciaron estas actuaciones a raz de la denuncia formulada, ante el juez de instruccin, por Blanca N.
Avila por la posible comisin del delito de retencin indebida en su perjuicio. El magistrado, conforme lo exige
el cdigo de rito en su art. 180, corri vista al fiscal a fin de que efectuara requerimiento de instruccin o pidiera
la desestimacin de la denuncia; optando el representante del Ministerio Pblico por la desestimacin, ya que el
hecho, a su criterio, no constitua delito.
El juez, por su parte, dispuso instruir sumario, considerando que la vista del art. 180 citado haba sido
evacuada convenientemente. Esta decisin fue apelada por el Ministerio Pblico.
Ya en la alzada, el fiscal, doctor Rongo, dictamin que no exista promocin de la accin que habilitara al
magistrado a investigar, pese a que coincidi con el juez a quo en que el hecho denunciado poda constituir
delito. De conformidad con este criterio, la Cmara revoc el decisorio de fs. 11 considerando que el juego
concordante de los arts. 195 y 188 del Cd. Procesal Penal, impeda al magistrado iniciar la instruccin sin
requisitoria fiscal.
El a quo, acatando lo dispuesto por el superior, desestim la denuncia por inexistencia de delito, dejando a
salvo su opinin en contrario, en el entendimiento de que el hecho podra configurar ilcito penal.
Dicho auto fue apelado por la querella particular a fs. 30. La Cmara lo confirm en todas sus partes por
entender que se encontraba ajustado a derecho y a las constancias de la causa. Contra esta ltima resolucin el
querellante interpuso los recursos de casacin e inconstitucionalidad.

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 III. En efecto, el doctor Munilla, en su escrito de fs. 65/8, deduce recurso de casacin contra la
interpretacin errnea e inconstitucional que, entiende, se hizo en este expediente de las disposiciones en juego
contenidas en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin; y en segundo lugar utiliza la va del recurso de
inconstitucionalidad para el supuesto de que este tribunal considerara que dicha interpretacin surge expresa del
ordenamiento adjetivo que, entonces, deviene contrario a principios de raigambre constitucional.
En su opinin durante el proceso se interpret equivocadamente que este cdigo de forma establece con
fuerza legal obligatoria una suerte de tamiz o colador, mediante el cual el Ministerio Pblico decide cundo el
Poder Judicial debe intervenir y cundo no. Asimismo seala que: "... verdaderamente repugna la idea de que la
consideracin sobre si un hecho constituye o no delito quede librada al arbitrio de un solo funcionario --mxime
si no pertenece al Poder Judicial-- como as tambin, que esa decisin no sea revisable judicialmente, ni siquiera
por la superioridad de tal funcionario, en el caso, el Fiscal de Cmara que se autodeclar atado de pies y
manos".
Afirma tambin el apelante, que tal postura resulta insostenible pues el propio cdigo trae la solucin en el
art. 348, al prever la consulta a la Cmara cuando el fiscal se opone a la elevacin de la causa a juicio. Es decir
que, en un caso anlogo, el mismo ordenamiento establece una solucin totalmente diversa de la propuesta por
el fiscal en esta causa.
Solicita as, que se disponga la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de fs. 15 y se ordene la elevacin
de la causa por parte del titular del Juzgado de Instruccin Nro. 19, a la Cmara del Crimen, a los efectos
establecidos por el art. 348 del rgimen procesal vigente, de aplicacin supletoria por analoga. En su defecto,
pide que se revoque el decisorio de fs. 40 y se disponga que el titular del Juzgado N 19 eleve la causa en la
forma estipulada por el art. 348 citado.
Por su parte, el fiscal de esta Cmara adhiere a los recursos de casacin e inconstitucionalidad interpuestos
por la parte querellante. Entiende el doctor Narvaiz que el juez de instruccin est facultado a actuar como lo
hizo en este expediente por el decisorio de fs. 11. Esto as, debido al juego de los arts. 180 y 193 del Cd.
Procesal Penal y porque el juez no puede tener menor rol investigativo y de direccin sumarial que el fiscal ya
que ste "... puede en caso de desestimarse la denuncia en contra de su opinin apelar para que la Cmara diga si
la denuncia tiene sustento de hecho y de derecho, o sea, rever la resolucin desestimante, mientras que el juez
no tendra autoridad y caducara su jurisdiccin sin recurso alguno si el fiscal --que es parte-- opinara que la
denuncia debe ser desestimada".
IV. Advierto desde ya la rispidez del tema que motiva este pronunciamiento, empero, he de adelantar que las
pretensiones de la querella habrn de tener, por mi parte al menos, acogida favorable, conforme las razones que
expondr a continuacin.
Son los principios de legalidad e indiscrecionalidad los que informan el texto procesal vigente,
expresamente mencionados en la Exposicin de Motivos del Proyecto Levene y plasmados en los arts. 5 y 65
del cdigo de forma. El propio Cd. Penal los consagra en su art. 71.
Es por todos sabido que del delito surge necesariamente para los rganos pblicos, el deber de actuar en
procura de su represin. Tienen la obligacin de ejercer la accin pblica siempre que aparezca cometido un
hecho delictuoso y ningn criterio de oportunidad las autoriza a prescindir de la persecucin penal por razones
polticas, econmicas o motivos de conveniencia o utilidad social.
Situado en epgono de Vlez Mariconde, vale recordar que: "... carecen de toda facultad discrecional para
juzgar sobre la oportunidad o conveniencia de promover o proseguir la accin penal; son esclavos de la ley, en
el sentido de que tienen el deber de provocar o solicitar la actuacin correcta de aqulla puesto que lo contrario,
implicara atribuirles un poder dispositivo de indulto o perdn" (conf. autor citado, "Derecho Procesal Penal", t.
II, ps. 180/1).
El llamado principio de legalidad significa la necesidad de que todo hecho delictivo sea investigado, juzgado
y castigado (conf. Jos Cafferata Nores en su artculo. "La investigacin fiscal preparatoria como alternativa
frente a la instruccin jurisdiccional", Doctrina Penal, p. 677, Ed. Depalma).
Una correcta interpretacin de las normas procesales exige no apartarse de los principios generales que rigen
el ordenamiento en su conjunto, por el contrario, integrarlos para lograr de ese modo una adecuada inteligencia
del cuerpo legal.
V. Luego de esta referencia a los principios rectores he de precisar a continuacin las normas que rigen el
caso "sub judice".
En primer lugar debo decir que la instruccin se inicia ante una eventual "notitia criminis", en virtud de un
requerimiento fiscal o de una prevencin o informacin policial, como reza el art. 195 del digesto vigente. En

Thomson La Ley 2
concordancia, el art. 180, establece que el juez que reciba una denuncia (art. 174, Cd. Procesal Penal) la
transmitir inmediatamente al agente fiscal --rgano encargado de impulsar la accin penal-- para que formule
requerimiento de instruccin, ya que conforme al principio "ne procedat iudex ex officio" el juez no puede
ordenar directamente el procedimiento. Por su parte, el art. 188 dispone que el agente fiscal debe requerir al juez
competente la instruccin cuando la denuncia de un delito de accin pblica se formule directamente ante el
magistrado.
Del juego de las normas mencionadas se desprende que la jurisdiccin no puede ser ejercida por propia
iniciativa del tribunal, sino que previamente debe ser excitada, y el poder de impulsin inicial corresponde al
Ministerio Publico o a la autoridad policial.
El orden jurdico ha consagrado un desdoblamiento formal del Estado, al instituir, adems del rgano
jurisdiccional, otro encargado de excitarlo y de requerirle una justa decisin sobre el fundamento de una
determinada pretensin jurdico penal: el Ministerio Pblico. No hay ejercicio de jurisdiccin sin ejercicio de
accin; es decir, que la jurisdiccin penal no se ejerce de oficio sino que es una actividad provocada (conforme
Vlez Mariconde, op. cit., ps. 294 y 391).
Slo el requerimiento fiscal o la prevencin o informacin policial provocarn el avocamiento instructorio.
En consecuencia, el magistrado de primera instancia no debi haber ordenado la instruccin del sumario como
lo hizo a fs. 11, sin la correspondiente solicitud del fiscal, por lo cual discrepo con la postura sustentada por el
doctor Narvaiz.
Al respecto bueno es memorar la expresin de motivos del Proyecto Levene en el sentido de que el juez
debe limitarse a su funcin de decidir, y por lo tanto no debe mantenerse una de las formas de iniciacin del
proceso, la de oficio, as como el Ministerio Fiscal debe ceirse --por su parte-- a la funcin de accionar.
Ahora bien la denuncia por s sola, al ser un mero acto informativo, una "notitia criminis" ms o menos
perfecta pero no un requerimiento de instruccin, no implic promocin de la accin penal, aunque pudo servir
de base para ella. Es as que aun cuando se admite, en la ley, su presentacin ante el juez, ste la debe transmitir
inmediatamente al funcionario del Ministerio Pblico a fin de que formule requerimiento de instruccin o pida
que sea desestimada.
La actividad desplegada por el juez de primera instancia a fs. 11, a mi juicio encontrara justo parangn en el
procedimiento penal italiano, que expresamente faculta al magistrado a oponerse a la solicitud de archivo en su
art. 409.
Pero este desenlace en modo alguno resulta compatible con nuestro actual digesto, por lo que convalidarlo
significara lisa y llanamente, no ya recurrir a una integracin legal, sino legislar, al investir al juez de primera
instancia de un atribucin que el ordenamiento procesal actual no le confiere, tal como lo permita la ley 2372
disciplinada en el esquema inquisitivo espaol que priorizaba el sumario instructorio donde el magistrado
actuaba al unsono como investigador y rbitro.
Tales consideraciones me inclinan a desechar el criterio sostenido por el representante del Ministerio
Pblico ante esta Cmara.
VI. Lo expuesto no significa que el magistrado no pueda disentir con el criterio del fiscal y que frente a la
negativa a promover la accin, su imperativo inevitable sea el de archivar, como lo entendi la Cmara del
Crimen en su decisorio de fs. 25.
Frente al acto promotor de la accin el juez proceder a su rechazo cuando considere que el hecho
denunciado no constituye delito. Si las partes --fiscal, querellante o quien pretenda ser tenido por tal-- se
sienten agraviadas por el juicio desincriminatorio del magistrado tienen un remedio procesal, el recurso de
apelacin, para hacer valer sus pretensiones.
Esta solucin surge del texto expreso del art. 180 del Cd. Procesal Penal que, sin embargo, no prev el
procedimiento a seguir en el caso opuesto: es decir, cuando el juez en desacuerdo con el criterio liberatorio del
fiscal desea instruir sumario y carece de requisitoria.
Es consecuencia lgica del sistema y sus principios rectores que el requerimiento de desestimacin del fiscal
sea pasible de revisin por un rgano distinto, que no ser el propio juez de instruccin dada la prohibicin --ya
sealada-- para proceder de oficio.
De otra forma, la apreciacin sobre la existencia o no de un delito quedara exclusivamente en manos del
fiscal de primera instancia, lo que podra dar cabida a la aplicacin velada de criterios de oportunidad que
contradicen el espritu del Cdigo. A mi modo de ver no puede ser ste el nico legitimado para decidir sobre el
punto sin control de otro rgano superior que revea su criterio.

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 El deber jurdico que implica la persecucin penal para el funcionario del Ministerio Pblico quedara a su
sola merced dentro del procedimiento, si su dictamen liberatorio de la persecucin tuviera de por s fuerza
ejecutiva y no fuera controlado por otro rgano judicial independiente de l y slo subordinado a la ley (conf.
Julio Maier, "La Ordenanza Procesal Penal Alemana", Ed. Depalma, p. 55).
El dictamen del fiscal Bellotti que desestima la denuncia, al no ser revisado por la Cmara, devino
vinculante para el juez de instruccin que no pudo proseguir la investigacin en desmedro de la regla de
legalidad: promocin inevitable.
En consecuencia, para fortificar la legalidad en el mbito del ejercicio de la accin, debe establecerse un
contralor jurisdiccional de la negativa a promoverla ya que si no se quiere conceder al Ministerio Pblico el
poder discrecional sobre la persecucin penal (principio de oportunidad), es indispensable el control de sus
dictmenes cuando conducen a la clausura del proceso.
Los cdigos de forma de las provincias de Crdoba y de Mendoza otorgan al juez la posibilidad de provocar
un contralor, exigiendo un pronunciamiento del superior jerrquico del agente fiscal a favor o en contra de la
apertura de la instruccin. Si lo hace en forma negativa, recin entonces, el archivo de las actuaciones se torna
obligatorio para el juez (arts. 184 y 364 del Cd. Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, y arts. 186 y 370
del Cdigo de Mendoza, equivalentes a nuestros 180 y 348).
Cabe advertir, que dichas provincias han reconocido constitucionalmente al Ministerio Pblico como rgano
del Poder Judicial, cuyos funcionarios gozan de la misma situacin institucional que los jueces, lo que les otorga
independencia y asegura la objetividad en el cumplimiento de sus funciones.
Idntica solucin al tema de la ley 8123, que introduce modificaciones al Cd. Procesal Penal de la
Provincia de Crdoba --arts. 334 y 359--, sistema en donde la investigacin preliminar se ha dejado en manos
del fiscal.
En este mismo derrotero de pensamiento, el Tercer Encuentro Nacional de Profesores de Derecho Procesal
Penal, realizado en Crdoba en 1987, declar al respecto que la modernizacin del proceso penal requiere
colocar en manos del Ministerio Fiscal la investigacin preliminar de los hechos delictivos, con el auxilio de la
polica judicial y bajo el control de un rgano jurisdiccional (ver Jorge Cafferata Nores, "Introduccin al Nuevo
Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, Ley 8123", p. 66).
2. Desde el derecho comparado, la Ordenanza Procesal Penal Alemana y el Cdigo Italiano, tambin prevn
un adecuado mecanismo de control.
En el proceso alemn el dictamen desincriminatorio del fiscal, es atacable no slo por recurso jerrquico
ante el Superior en la organizacin del Ministerio Pblico, sino tambin mediante el procedimiento para obligar
a accionar que constituye todo un recurso ante la jurisdiccin, puesto en manos del ofendido que inst la
persecucin penal.
Sin embargo, el mecanismo es criticable pues la decisin de poner fin al proceso, por desestimacin de la
denuncia, queda en manos del Ministerio Pblico cuando acta por l mismo a travs del procedimiento
preparatorio que le es propio. Este concluye por s el procedimiento sin promover la accin pblica y el control
de la regla de legalidad se realiza siempre que el ofendido, que inst la persecucin, impugne la decisin
provocando una resolucin jurisdiccional sobre el punto. El control queda supeditado a la manifestacin de
voluntad de un particular que, adems, slo puede ser el ofendido. No parece posible --como bien seala
Maier-- que el funcionamiento de una regla base de un sistema se deje librado al inters individual (conf. "La
investigacin penal preparatoria del Ministerio Pblico", p. 40, Ed. Lerner, Cordoba, 1975).
A su vez, en el Cd. de Procedimiento Penal Italiano la decisin negativa sobre el fundamento de una
sospecha, en vista de su gravedad, tampoco queda librada al solo arbitrio del fiscal. En efecto tal como dispone
el art. 409, inc. 5, cuando el juez no acoja la solicitud de archivo del Ministerio Pblico, dispondr que dentro
de los 10 das siguientes ste formule la correspondiente imputacin (Cd. de Procedimiento Penal Italiano, p.
157, Ed. Temis, Bogot, Colombia, 1991).
VII. El control jurisdiccional de legalidad del requerimiento desincriminatorio del fiscal se encuentra
previsto en la ley 23.984 (art. 348) pero para otra etapa del proceso --al finalizar la investigacin--, omitindose
dar tratamiento legislativo al supuesto que ahora nos ocupa.
Su codificador adopt un control de tipo judicial, aspirando a que el Ministerio Pblico ocupara su lugar
verdadero, sin invadir la esfera jurisdiccional y sin convertirlo en rbitro del proceso penal (Exposicin de
Motivos del Proyecto de Cdigo Procesal Penal).
Al socaire del art. 348 del texto adjetivo, cuando el juez est en desacuerdo con el sobreseimiento pedido

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por el fiscal, dar intervencin a la Cmara de Apelaciones por 6 das. Si sta entiende que corresponde elevar la
causa a juicio, apartar al fiscal interviniente e instruir en tal sentido al que designe el fiscal de Cmara o al que
siga en orden de turno.
De esta forma se da debido tratamiento legislativo al necesario control de legalidad ejercido por un rgano
distinto al juez --Cmara de Apelaciones-- sobre el dictamen liberatorio del fiscal --pedido de sobreseimiento--,
aplicable tambin al supuesto que nos ocupa.
La analoga, prohibida en el derecho de fondo, es admisible en la ley procesal (art. 2, Cd. Procesal Penal)
pues como seala el doctor Levene: "...cuando determinada situacin no est prevista resulta eficaz acudir a la
analoga, y ella se justifica cuando la ley... no trata el caso concreto. En lo relativo al aspecto procesal jams
habremos de encontrar un cuerpo normativo que prevea todas la situaciones, que trate todos los temas, que
brinde todas las soluciones. En tales casos se habr de recurrir a la analoga" ("Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. Comentado y Concordado", Levene y otros, p. 3).
Por ello entiendo que la disposicin citada rige tambin el caso en estudio. La existencia de una situacin
que adolece de tratamiento legislativo, permite la utilizacin del mecanismo de consulta contemplado por el
mismo ordenamiento en el mentado art. 348 para una situacin similar.
Es lgico pensar que si el legislador previ un control adecuado del dictamen liberatorio del fiscal al cierre
de la instruccin, ste pueda ser utilizado al iniciarse la investigacin cuando el funcionario no excita la
jurisdiccin por asumir una postura desincriminadora. Los posibles requerimientos fiscales de conclusin del
procedimiento --pedido de desestimacin de la denuncia y solicitud de sobreseimiento-- no deben resultar
obligatorios para el juez, titular de la potestad jurisdiccional, que podr disentir con su criterio. Resulta
razonable que sea la Cmara la que, en ambas situaciones, dirima la cuestin ejerciendo el debido control de
legalidad.
Aun cuando la investigacin fuera dejada en manos del fiscal, supuesto del art. 196, su juicio
desincriminatorio --pedido de sobreseimiento-- es susceptible de impugnacin por parte del magistrado si est
en desacuerdo (art. 215, Cd. Procesal Penal que remite al 348). Con mayor razn entonces, podr el juez
oponerse mediante ese mismo mecanismo de consulta --art. 348 citado-- cuando el dictamen liberatorio se
refiera a la desestimacin de la denuncia, etapa en la que el fiscal todava no se aboc a investigar la cuestin.
El contralor resulta an ms imprescindible en un sistema como el nuestro en el que el Ministerio Fiscal
depende del Poder Ejecutivo del que recibe instrucciones, careciendo de independencia para garantizar una
actuacin imparcial, por lo menos, mientras no se sancione la ley orgnica del Ministerio Pblico prometida por
el seor Presidente de la Nacin.
Dado que para castigar, el fiscal necesita de la autorizacin de un rgano jurisdiccional, la misma
autorizacin le es imprescindible para abstenerse del castigo (conf. F. Carnelutti, "Derecho Procesal Civil y
Penal", t. II, ps. 113/5).
A la luz de lo antes expuesto el juez de primera instancia no debi haber ordenado la instruccin como lo
hizo a fs. 11 y frente a su desacuerdo con el pedido fiscal, hubo de elevar la causa en consulta a la Cmara de
Apelaciones por aplicacin analgica del art. 348 del Cd. Procesal Penal. Esto as, a fin de que se pronunciara
sobre el fondo de la cuestin, es decir, si exista o no delito y si la denuncia deba ser desestimada o de lo
contrario corresponda iniciar la instruccin.
Arribo a tal conclusin porque a mi juicio es la que mejor armoniza con la idea de justicia y se aviene a la
sistemtica y tlesis del cdigo, sin duda enderezado al esclarecimiento de la verdad (sistema inquisitivo) y a la
observancia de las garantas individuales (bases del sistema acusatorio).
Frente a la solucin adoptada, deviene innecesario el anlisis de la posible falta de fundamentacin del
decisorio de fs. 40 alegada por el docto Munilla.
Por otra parte, la casacin resuelta me exime de efectuar consideracin alguna respecto de la
inconstitucionalidad interpuesta en subsidio. En el caso se ha incurrido en una errnea aplicacin de la ley
procesal --casacin formal, art. 456, prr. 2, Cd. Procesal Penal-- en desmedro de principios constitucionales,
que quedarn subsanados con la correcta aplicacin que propugno.
VIII. Por lo expuesto, propiciar la anulacin del auto de fs. 11 y de todo lo actuado en su consecuencia,
disponiendo que el juez de instruccin eleve la causa en consulta a la alzada a los efectos del art. 348 del Cd.
Procesal Penal.
El doctor Vergara dijo:

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 Adelanto desde ya mi adhesin al voto de mi distinguido colega el doctor Fgoli, en el sentido de acoger
favorablemente la pretensin de la querella, acompaada en el caso por la del fiscal ante esta Cmara doctor
Narvaiz.
Me permito destacar --siempre en apoyo de la opinin precedente-- que si bien en el art. 195 del actual Cd.
Procesal, se determina que la instruccin se inicia de dos formas (un "requerimiento fiscal" o "una prevencin o
informacin policial"), y que como surge del auto de la sala VI de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional de fs. 25, el juez de instruccin no pudo instruir sumario como lo hizo a fs. 11
--punto I-- sin requisitoria fiscal previa (art. 188 del mismo Cdigo), una interpretacin sistemtica de la ley
procesal vigente permite arribar a una conclusin distinta. Esto es, un punto intermedio ms justo y equitativo,
entre la postura extrema de desconocer toda facultad al magistrado instructor para iniciar una investigacin sin
previa opinin concordante del representante del Ministerio Pblico, y la diametralmente opuesta, que posibilita
la actuacin de aquel magistrado independientemente de la opinin adversa del fiscal.
El Cdigo desgraciadamente no trae una solucin expresa al problema, como ocurre en la mayora de la
legislaciones procesales provinciales, que, o bien recurren en el caso de disidencia, como la producida en esta
causa, a la consulta con el fiscal de cmara o de acusacin (Cdigos Procesales de Jujuy, Entre Ros, Corrientes,
Chaco, Salta, Mendoza y Crdoba --segn cita que hace Clari Olmedo en su "Derecho Procesal Penal", t. II, p.
563--) o directamente prevn la apelacin a la Cmara Penal respectiva (Cdigos de San Luis, La Pampa, Ro
Negro, Neuqun, Chubut y San Juan).
Es evidente entonces que a la luz de estas legislaciones el problema planteado en esta causa no es tal.
Si el fiscal postula la desestimacin de la denuncia (como ha ocurrido a fs. 10) y el juez opina que el hecho
debe ser investigado (como lo ha dicho a fs. 11), no parece lgico ni razonable echar mano a una de las dos
posiciones antagnicas antes referidas, esto es, dejar al juez la facultad de iniciar la instruccin sin el
requerimiento previsto por el art. 195, o privarle de toda posibilidad de disenso y obligarle a actuar en la forma
pedida por el representante del Ministerio Pblico.
Por ello adelant mi adhesin al voto del doctor Fgoli. Ante la ausencia en el Cdigo Nacional de una
disposicin como la existente en los cdigos procesales de las provincias antes mencionados, la solucin debe
buscarse interpretando la ley en su totalidad, y echando mano --como lo propone mi distinguido colega-- a la
norma del art. 348 que si bien prev la actitud del juez ante un caso no idntico, s soluciona una cuestin
similar, que a la postre supone lo mismo que prevn los arts. 172, 163 y 172 de los cdigos de las provincias de
Ro Negro, Neuqun y La Pampa respectivamente, proyectados por el doctor Ricardo Levene (h.), autor como
es de pblico conocimiento del proyecto del Cdigo Procesal de la Nacin.
Suponiendo que la desestimacin postulada por el fiscal fuera compartida por el juez de instruccin,
solamente la causa puede llegar a la Cmara de Apelaciones, en caso de existir querellante constituido o
pretenso, tal cual surge de la parte final del art. 180 del Cd. Procesal Penal. Pero de no haber querellante, y de
considerarse que la opinin del fiscal resulta obligatoria para el juez, la causa ira sin ms ni ms al archivo lo
que, a mi entender, constituye un fin no querido por la ley, pero que al no prever la posibilidad de resolucin del
disenso por el superior, agota la va en la primera instancia, al menos, repito, en aquellos casos en que no hubo
querellante.
Aqu la cuestin es distinta, precisamente porque hubo parte querellante. Empero, el juez, hizo a mi modo
de ver dos cosas errneas: primero, instruy sumario como surge del auto de fs. 11, punto I, sin requerimiento
del fiscal, incluso disponiendo una medida probatoria cual es la citacin del representante legal de la firma
querellada; y luego, concedi al fiscal un recurso de apelacin no previsto en la ley.
Justamente la ausencia en la ley de una disposicin expresa que solucione esta situacin, sea con consulta al
fiscal de segunda instancia o apelacin a la Cmara respectiva, debi provocar la consulta al superior que indica
el doctor Fgoli en su voto, por analgica aplicacin de la norma del art. 348 del Cdigo.
Advirtase que la apelacin concedida provoc al dictamen del fiscal de Cmara de fs. 21 quien --aun
coincidiendo con el juez de instruccin respecto de la posible existencia del delito en el hecho denunciado a fs.
1/4-- postula la revocatoria del auto de fs. 11 ante la ausencia de promocin de la accin por parte de su titular,
como forma de habilitar la actividad del juzgador.
Esa misma lnea de pensamiento mantiene la Cmara cuando afirma a fs. 25 --sin entrar a considerar la
existencia o no de delito-- que no puede el juez instruir sumario sin requisitoria fiscal previa, provocando
entonces el auto de fs. 27, apelado por la querella y confirmado a fs. 40, obviamente por las mismas razones que
fundamentaron la revocatoria anterior a fs. 25.
A mi entender, el juez no pudo instruir sumario sin el expreso requerimiento del fiscal, y ante la solicitud de
desestimacin debi dejar constancia de su opinin contraria y elevar la causa a la Cmara en la forma prevista

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por el art. 348 del Cd. Procesal Penal, pues con ello habra resguardado "el rgimen acusatorio, terminante en
cuanto a impedir en este aspecto todo pronunciamiento oficioso del juez al adecuarse a la mxima ne procedat
iudex ex officio" (como afirma Francisco D'Albora, "Manual de Derecho Procesal", t. I, p. 110).
La solucin que propugno --siguiendo a mi distinguido colega-- suple la ausencia en la normativa vigente de
una expresa disposicin como las anteriormente reseadas, que, obviamente, dan solucin al problema en forma
clara y terminante en las respectivas provincias, y al mismo tiempo se adecua a la doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin (causa "Villar Ezequiel", rta. el 8/6/93), en el sentido de que "es regla en la
interpretacin de las leyes dar pleno efecto a la intencin del legislador computando la totalidad de sus
preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la
Constitucin Nacional. Ese propsito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles
imperfecciones tcnicas de un instrumento legal" (el encomillado es mo).
Pienso entonces que aun cuando, de acuerdo a la norma del art. 195, son dos las formas de iniciar la
instruccin, ante la circunstancia de que la Cmara pueda intervenir tanto por apelacin de la querella (cuando
juez y fiscal han estado de acuerdo), o consulta del juez (cuando no lo han estado), se crea una tercera forma que
nace de la indiscutible facultad del rgano superior (si no, no se entiende para qu se prev la apelacin
establecida en la parte final del art. 180), de resolver acerca de la existencia de un posible hecho delictuoso, la
necesaria obligacin de que sea investigado, y la disposicin --ahora imperativa para el Ministerio Pblico--de
que se cumpla el deber legal que le impone el referido art. 195 en su primera parte.
No tengo duda que la consulta a la Cmara prevista en el art. 348 puede y debe ser utilizada en estas
situaciones especiales carentes de solucin expresa en la ley. Me parece de toda claridad que si para elevar la
causa a juicio puede darse intervencin a la Cmara (incluso cuando slo la querella pretende dicha elevacin,
con lo cual hay acuerdo del fiscal y juez), lo mismo debe ocurrir cuando se est en los prolegmenos de la
averiguacin sobre la existencia de un supuesto delito, base fctica jurdica del juicio posterior. No me parece
razonable que pueda consultarse al rgano superior en los trminos del mencionado art. 348 para iniciar el
juicio, y no pueda hacerse lo propio para comenzar la investigacin que determinar la existencia o no del
presupuesto bsico de ese mismo juicio.
Pienso que se trata de situaciones procesales, no idnticas obviamente, pero s similares, y tan es as que, por
ejemplo, los cdigos de Crdoba y Mendoza ante una cuestin como sta (desestimacin solicitada por el fiscal
no compartida por el juez), prevn la consulta con el fiscal de Cmara (en Crdoba con el fiscal de la Cmara de
Acusacin). Y tan se considera similar la situacin, que las normas que contemplan dicha posibilidad de
contradiccin (arts. 184, Cd. de Crdoba y 186, Cd. de Mendoza), no prevn expresamente la consulta, sino
que determinan que ante dicha situacin "se proceder conforme lo dispone el art. ..." aadiendo a continuacin
el nmero 364 en el caso de la provincia de Crdoba o 370 en el de Mendoza, que son los que para otro
momento procesal prevn dicha elevacin.
En el caso de autos, la errnea --a mi entender-- instruccin del sumario dispuesta a fs. 11 y la posterior
resolucin desestimatoria de fs. 27, posibilit la intervencin tanto del fiscal de Cmara como de la sala
respectiva (sta por dos veces), quienes sin sentirse obligados por la ausencia de requerimiento de fs. 10, y
mucho menos por la opinin liberatoria del fiscal contenida en ese dictamen pudieron analizar el fondo del
asunto, y en caso de considerar la existencia de posible delito investigable, obrar en consecuencia disponiendo
la instruccin y actuando en un todo de acuerdo con lo que prev el art. 348 "in fine".
Ni el fiscal de segunda instancia ni los Jueces de Cmara pudieron sentirse constreidos por la previa
opinin del firmante del dictamen de fs. 10, y sin abdicar del poder de control de legalidad sobre el acto del
fiscal de primera instancia que les es propio, debieron resolver en consecuencia en la forma prevista por la
recordada normativa, en tanto y cuanto, obviamente consideraran que el hecho denunciado (como ocurri con el
Fiscal de Cmara), pudiere constituir delito.
Ninguno de los integrantes del rgano jurisdiccional, sea el juez de instruccin, sea --mucho menos-- el
fiscal de cmara, sean los jueces de segunda instancia, debi sentirse obligado o vinculado por la opinin
emitida por el Agente Fiscal que suscribe el dictamen de fs. 10.
A mi entender, el juez de instruccin tuvo plena facultad para disentir; tuvo plena facultad para declararse en
desacuerdo con la desestimacin postulada, y sin instruir sumario ni convocar a la contraparte como lo hizo a fs.
11, debi elevar la causa a la Cmara para que fuera dicho Tribunal Superior, con previa intervencin del fiscal
respectivo, totalmente desvinculados ambos de la opinin del inferior, quienes abrieran el camino legal para la
investigacin o mantuvieran la opinin antes referida, ahora s, total y absolutamente obligatoria para el juez
instructor.
Darles semejantes atribuciones a un fiscal de primera instancia; suponer que su mera opinin es suficiente
para desestimar una denuncia penal, maguer la de su superior jerrquico y la de los jueces naturales de la causa,

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es trastocar todo el sistema; y ello, estoy seguro no es lo que ha querido el legislador ni bien se miran los
antecedentes legislativos que antes he reseado, especialmente los originados en la misma pluma.
El legislador no pudo querer que el fiscal se erigiera en dueo absoluto del ejercicio y de la disponibilidad
de la accin penal; no pudo querer semejante cosa porque ello hubiera sido violar flagrantemente la
Constitucin Nacional.
Advirtase que la situacin de los integrantes del Ministerio Pblico en provincias como Crdoba o
Mendoza --a la luz de lo que disponen las respectivas constituciones provinciales, varias de ellas mencionadas
en el primer voto-- es distinta que la nuestra; en ellas --como en la mayora de las dems provincias-- es un
integrante del Poder Judicial, tiene inamovilidad; en muchos casos es nombrado con Acuerdo del Senado
Provincial; en fin, es un funcionario o magistrado que goza de todas las garantas de estabilidad propia de los
jueces. Ello, aventa el peligro de que pueda perder su independencia, esa independencia tan vapuleada en estos
tiempos pero que es menester preservar y defender a todo trance. En tanto no se dicte una ley de organizacin
del Ministerio Pblico, que dote a sus integrantes de dichas garantas de independencia, la interpretacin acerca
de la amplitud y efectos de las atribuciones de un fiscal, debe ser lo ms restrictiva posible.
El ciudadano que ocurre en demanda de justicia, denunciando un hecho delictuoso que lo agravia, debe
saber que quien califica, analiza y resuelve en definitiva acerca de ese hecho que trae a juzgamiento es el
magistrado, y que ese magistrado --absolutamente independiente del Poder Ejecutivo de turno-- solamente
resignar su opinin cuando la Cmara de la cual depende as lo determine; pero no antes, ni mucho menos, por
obra y gracia de sentirse obligado por el dictamen de un funcionario dependiente del Poder Ejecutivo, que, en el
mejor de los casos pudo haber actuado por error.
Voto entonces --adhiriendo a la opinin de mi distinguido colega, el doctor Fgoli--, en el sentido de que
haciendo lugar al recurso de casacin interpuesto por la querella, y de conformidad con lo aconsejado por el
fiscal ante esta Cmara, se declare la nulidad del auto de fs. 11 y de todo lo posteriormente actuado en su
consecuencia, debiendo, volver la causa al Tribunal de Instruccin originario para que proceda de acuerdo a lo
especificado en esta resolucin.
El doctor David dijo:
Comparto en alguno de sus fundamentos los votos precedentes de los distinguidos colegas doctores Fgoli y
Vergara pero arribando, aun cuando lleguemos a un acuerdo sustancial sobre ellos, a conclusiones un tanto
diferentes en otros. Que habida cuenta de las consideraciones que expresar infra, en relacin a las cuestiones
planteadas, estimo que debe hacerse lugar al recurso de casacin interpuesto en las presentes actuaciones.
En efecto, el error respecto al alcance vinculante del desistimiento de la requisitoria fiscal con respecto al
juez instructor en la etapa cognoscitiva de la instruccin, constituye error en la aplicacin de la norma (art. 180,
Cd. de Proced. Penal) susceptible del recurso de casacin (art. 456, inc. 2, Cd. Procesal Penal). Se trata de un
error in procedendo, que da lugar a la violacin de la garanta establecida en el art. 18 de la Constitucin
Nacional.
El meollo del tema a tratar, radica, en primer trmino, en averiguar la precisa interrelacin de las facultades
del fiscal y del juez de instruccin en la estructura de la ley 23.984.
Esa problemtica incluye, asimismo, la elucidacin de la naturaleza jurdica del desistimiento fiscal frente al
poder jurisdiccional del juez instructor en la hiptesis del art. 180 del Cd. de Proced. Penal y el control judicial
por ante el Superior en caso de controversia entre el juez de instruccin y el ministerio fiscal.
Por ltimo, debemos analizar el agravio relativo a la falta de fundamentacin del decisorio de fs. 40.
Para dilucidar estas cuestiones es procedente analizar el sistema impuesto en el nuevo Cd. Procesal Penal.
En l se instaura un sistema acusatorio, pero que, con ciertos matices, ya sea incorporados al proyecto de ley
original y otros que se le sumaron en el tratamiento parlamentario, podemos clasificar como "mixto".
La ley 23.984 ha instaurado un sistema totalmente distinto al anterior Cd. Procesal Penal --segn este
ltimo, el juez poda iniciar de oficio la investigacin (arts. 197, inc. 4 y 182)--, ya que, en el actual sistema se
plasma el principio "ne procedat iudex ex officio", que exige para asegurar el derecho de defensa, la
intervencin del Ministerio Fiscal.
Comenzar, entonces, por razones metodolgicas con el anlisis del art. 5 del Cd. Procesal Penal que
dispone que la accin penal pblica se ejercer por el Ministerio Fiscal. Al respecto es prudente sealar que, el
proyecto original dispona que el Ministerio Pblico ejercera "exclusivamente" la accin penal. Dicha
"exclusividad" no fue introducida en la ley, ya que a esa altura se haba incorporado la figura del "querellante",
que tampoco tiene un ejercicio autnomo de la accin penal en los delitos de accin pblica.

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 En la Exposicin de Motivos del Proyecto del doctor Levene (h.) se dice: "El proyecto establece el ejercicio
exclusivo del Ministerio Fiscal respecto a la accin pblica, debiendo iniciarla de oficio si su instauracin no
depende de instancia privada", ... "Ministerio Fiscal, cuya funcin se limita a la promocin y ejercicio de la
accin penal" ... "Hemos sostenido que as como el juez debe limitarse a su funcin de decidir, y por lo tanto no
debe mantenerse una de las formas de iniciacin del proceso, la de oficio, el Ministerio Fiscal debe limitarse por
su parte a su funcin de accionar...", "...concordante con el principio 'ne procedat iudex ex officio', antes
fundamentada, quitamos al juez el rol de acusador, de modo tal que si l recibe la denuncia, deber pasarla de
inmediato al agente fiscal, es decir que no podr ordenar directamente el procedimiento. El fiscal ser quien
formule requisitoria o pedir el desistimiento de la denuncia o su pase a otra jurisdiccin" (ver ps. 806, 807, 809
y 811).
Durante los debates parlamentarios se esgrimieron diversas posiciones, algunas han dejado vislumbrar
disconformidad con las facultades otorgadas al ministerio pblico vg.: "lamentablemente, en la comisin se
aprob esta mezcla que consiste en injertar el Cdigo Maier en el Cdigo conocido como Levene con lo cual
estimo que este ltimo ha quedado gravemente desnaturalizado sobre todo en algunos aspectos, por ejemplo, se
otorgan amplias facultades al fiscal, convirtindolo en realidad en un inquisidor, ya que en muchos casos
sustituye al propio juez de instruccin (...) La accin que ejerce el Ministerio Fiscal debe ser promovida
exclusivamente por l. No puede ser suspendida, interrumpida ni concluida si no est autorizado por ley. Slo la
ley puede hacer que esta accin se d por concluida en algn momento, ni siquiera el funcionario actuante puede
enervarla o limitarla de alguna manera en cuanto a su funcionamiento..." (Debates parlamentarios, p. 1641).
Ahora bien, como he expresado, nuestro actual Cdigo Procesal Penal instaura un sistema acusatorio mixto,
pero que no avanza en forma contundente sobre la frmula acusatoria pura, como ocurre con otros cdigos
procesales provinciales, si no hubiera establecido que en todos los supuestos era necesario contar con un
requerimiento fiscal y, por ejemplo, cuando se inicia un sumario policial no es necesario tal requerimiento.
Analizando la etapa instructoria del nuevo sistema procesal penal, Carlos A. Chiara Daz ha manifestado:
"...me doy cuenta de que en este cdigo no es necesario, para que haya una instruccin, un requerimiento fiscal
de instruccin, porque se deja diferida la cuestin del conflicto, se la triangula a travs de la resolucin de una
cmara de apelaciones. Y con que la cmara de apelaciones confirme el auto del juez que ordena la instruccin
es suficiente" ... "Cuando el fiscal pide desestimacin o incompetencia y el juez se postula y resuelve
desestimando la denuncia o declarndose incompetente, y apela el que no es parte: el candidato a ser
querellante. La Cmara de Apelaciones va a resolver si confirma la desestimacin u ordena la instruccin.
'Primer supuesto donde se instruye un sumario sin requerimiento fiscal'. Y el segundo supuesto es cuando el
fiscal pide la desestimacin y el juez instruye. El fiscal puede consentir, notificado, la instruccin, porque a lo
mejor el juez lo convenci, porque deba instruir por auto en ese caso especial; o poda apelar, en cuyo caso va a
ser la Cmara de Apelaciones la que, confirmando la instruccin del juez, lleva al 'segundo caso de instruccin
sin requerimiento fiscal'"--sin destacar en el original-- (ver Chiara Daz, Carlos Alberto "Cdigo Procesal Penal
de la Nacin. Anlisis y Reflexiones", tomo I, p. 47, Ed. Fundacin Omega Seguros; Darritchon, Luis, "Cmo
es el Nuevo Proceso Penal", V. I, ps. 68/9, Ed. Abeledo-Perrot).
Esto es muy ilustrativo en lo que respecta a la posicin restrictiva que en algunas situaciones el nuevo
Cdigo le otorga a la participacin del fiscal, distinta, como ya he dicho, al respecto de otras legislaciones
provinciales que tienden hacia un sistema ms acusatorio, por ejemplo el Cdigo Procesal de Crdoba. En l
encontramos varias normas al respecto, v.g.: "Nunca podr el juez condenar al imputado si el Ministerio Fiscal
no formulare acusacin, ni imponer una sancin mas grave que la pedida" (art. 439).
Con respecto a esta norma encontramos el siguiente comentario: "El artculo establece un sistema acusatorio
puro en el que la sentencia queda subordinada a la conclusin del fiscal de Cmara, en cuanto atae a la
condenacin del imputado y a la gravedad de la sancin aplicable..." (Nez, Ricardo C., "Cdigo Procesal
Penal de la Provincia de Crdoba", ps. 410/11, Ed. M, Lerner, Crdoba).
Ese efecto vinculante de la posicin fiscal debe resultar solamente de una disposicin expresa del legislador
que no existe en la ley 23.984. Por ello es que, a mayor abundamiento, se ha dicho que "en este sistema nos
apartamos de la legislacin comn (ej. San Juan) en cuanto hace imperativo para el juez la absolucin o el
sobreseimiento solicitado por el Ministerio Fiscal o cuando no le permite disponer una sancin ms grave que la
solicitada por este ltimo, posicin que comparte Vlez Mariconde en su proyecto de 1960 para la Capital
Federal y que critica fundadamente Clari Olmedo, porque, como hemos sostenido reiteradamente, ello significa
el predominio de la opinin de una de las partes por sobre la voluntad y decisin jurisdiccional" (Levene,
Ricardo y otros, "Cdigo Procesal Penal de la Nacin", Ed. Depalma, p. 362).
Asimismo, y si bien, el art. 195 del Cd. Procesal Penal establece que la instruccin puede iniciarse por
requerimiento fiscal o por prevencin o informacin policial, no es menos cierto que en el art. 194 se dispone
que el "juez de instruccin deber proceder directa e inmediatamente a investigar los hechos que aparezcan
cometidos en su circunscripcin judicial". Recordemos, aunque sea obvio, que en la relacin procesal penal los

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sujetos esenciales son el tribunal, el actor penal y el imputado.
El tribunal es quien ejerce la funcin jurisdiccional. El actor penal es el sujeto que ejerce la accin penal,
haciendo valer la pretensin jurdico penal que se basa en el delito; generalmente, acta como tal un rgano
especfico del Estado (Ministerio Pblico).
Por ello, en estas actuaciones, en las cuales el juez no conoci directamente la "notitia criminis" sino a
travs de una denuncia del damnificado, cuando --despus de efectuado el pase al fiscal establecido en el art.
180 Cd. Procesal Penal-- el fiscal solicita sea desestimada, el juez puede no estar de acuerdo con l y resolver
seguir adelante con la instruccin. El dictamen del fiscal no es vinculante para l, porque a esta altura ya estaba
en movimiento la jurisdiccin; por ella se entiende la funcin pblica de administrar justicia, emanada de la
soberana del Estado y ejercida por un rgano especfico establecido por la Constitucin Nacional. Dentro de los
poderes que tienen los jueces, derivado del ejercicio de la jurisdiccin, encontramos el poder de decisin, por
medio de este poder dirimen con fuerza obligatoria la controversia y resuelven sobre la existencia del hecho
ilcito penal.
En efecto, la solicitud de desestimacin configura tambin ejercicio de la accin penal, sobre la que el juez
est obligado a emitir decisin.
No debe confundirse accin penal con pretensin punitiva, ya que no son equivalentes.
"En lo penal ambos son poderes del Estado que fluyen del orden jurdico integral como dos rayos
perfectamente diferenciados por su direccin y contenido. En realidad la accin es un poder del Estado distinto
al punitivo o diverso del derecho penal sustantivo cuya actuacin se persigue en el proceso" (...) "Por el poder
punitivo el Estado debe castigar al infractor de la ley, por el de accin debe exigir un pronunciamiento
jurisdiccional acerca de si existe o no un infractor. El primero se concreta cuando hay un culpable declarado por
sentencia firme; el segundo cuando se dan las circunstancias fcticas de posibilidad delictual. El primero tiende
al castigo del culpable; el segundo, con criterio imparcial, persigue la decisin que d o no paso a la pena, en su
caso que la pena se ejecute, conforme a su imposicin y a la ley penal. Esa autonoma surge con ms claridad si
se advierte que la accin se ejercita aun cuando se inste el sobreseimiento o la absolucin del imputado;
negacin del poder punitivo en el caso concreto" (Clari Olmedo, Jorge A., "Derecho Procesal Penal", t. I, p.
159, Ed. M. Lerner, Crdoba).
Esta decisin del juez de instruccin no vulnera el principio "ne procedat iudex ex officio" porque el pedido
de desistimiento constituye ejercicio de la accin penal. La accin penal se concreta en la comunicacin al juez
de la "notitia criminis" y en el correlativo requerimiento de instruccin o desistimiento fiscal.
Lo que efectivamente limita al juez, no es un requerimiento de instruccin o desistimiento, sino que es la
determinacin del hecho sometido a la indagacin del juez.
Si bien el proceso penal se inicia sobre una noticia de un hecho criminal, no debemos olvidar que el
principio de legalidad tiene profundas races en intereses generales, especialmente en el deber jurdico pblico
de garantizar la justicia, por lo cual es necesario una decisin del juez.
En conclusin "la accin penal debe definirse como el requerimiento por parte del Ministerio Pblico de una
decisin del juez sobre una 'notitia criminis', que tiene como contenido un hecho determinado correspondiente a
una hiptesis penal" (Leone Giovanni, "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. I, p. 130).
Tal fue la filosofa que inspir al codificador que en el art. 322 del proyecto original dispuso en la etapa de
clausura del sumario: "el juez dictar sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido por el agente
fiscal; de lo contrario, elevar la causa a juicio".
En el mismo orden de ideas Clari Olmedo expresa, en relacin a la falta de naturaleza vinculatoria del
dictamen fiscal, que: "Ello es as por cuanto resulta exigencia ineludible el contralor jurisdiccional, porque
constituye una garanta para la defensa del inters colectivo y fortifica el principio de legalidad en el ejercicio de
la accin penal: promocin ineludible" (Clari Olmedo, "Mritos fundamentales de la Instruccin Penal", en
Cuaderno de los Institutos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, N 108, p. 47).
Segn la Exposicin de Motivos, los principios que rigen la actividad del Ministerio Pblico son los de
oficialidad de la accin pblica, publicidad, irrevocabilidad, indiscrecionalidad o legalidad e indivisibilidad. Se
ha dicho que "la instancia promotora del proceso penal --momento de trascendente importancia-- constituye un
acto condicionado por el principio de indisponibilidad, que entre otros gobierna la actividad del Ministerio
Fiscal" (Acusacin, 27/5/86, "Lezama, Angel A. s/robo calificado", Bol. Judicial de Crdoba, 1986, t. II, vol.
30, p. 323).
Vemos tambin, que el nuevo cdigo le otorga esta facultad decisoria al juez cuando en el art. 195 establece

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que el juez puede rechazar el requerimiento fiscal u ordenar el archivo de las actuaciones en el caso de la
prevencin policial, y que esa resolucin es apelable por el fiscal y por la parte querellante ante el Superior.
No darle al juez de instruccin esa va, sera cercenarle sus facultades jurisdiccionales, equivaldra a
denegacin de justicia y a no darle a la vctima la oportunidad de hacer valer sus derechos en sede judicial en
violacin del art. 18 de la Constitucin Nacional. En el nuevo sistema procesal penal, las funciones del fiscal
resultan limitadas frente al juez de instruccin, y obra por delegacin de ste en lo que respecta a la instruccin
(arts. 196, 198, 109, 210, 211, 212, 213, 214, 215 y concs.) en tanto y en cuanto no constituye una funcin de
caractersticas idnticas a la del juez de instruccin. Por ello es que hay que resaltar aqu, a fines de establecer
una judicialidad que se condiga con la ms total y vigorosa independencia del Poder Judicial, que no puede
dejarse a los fiscales el ejercicio de facultades jurisdiccionales sino en el mbito de restrictiva aplicacin que la
ley le acuerda.
As, por ejemplo, en relacin a la denuncia presentada ante el juez, el art. 172 del Cdigo Procesal de Ro
Negro se establece: "Si el juez y el agente fiscal no estuvieren de acuerdo en que la denuncia sea desestimada o
remitida a otra jurisdiccin, la resolucin ser apelable ante la Cmara en lo Criminal que corresponda".
Tanto la funcin jurisdiccional del juez instructor, como la del fiscal --distintas pero complementarias-- se
necesitan en la bsqueda de una decisin justa que armonice las libertades individuales con el inters pblico de
sancionar los ilcitos penales. En caso de discrepancias entre ellos, sobre si la conducta denunciada pueda
encuadrar abstractamente en una tipicidad generalmente sancionada, la imposicin debe llegar al superior
jurisdiccional para que dirima la situacin.
Por ello y en miras de un proceso penal equitativo, respetuoso y protector de las normas y garantas
fundamentales en un Estado de Derecho, en juego con una comunidad democrtica y participativa, el fiscal
podr apelar lo resuelto por el juez ante el Tribunal Superior, mxime si tenemos en cuenta que el cdigo actual
establece expresamente que el ministerio fiscal podr recurrir inclusive a favor del imputado (art. 433, Cd.
Procesal Penal).
En las presentes actuaciones cuando el fiscal apela ante el Tribunal Superior, ste resuelve que el "juez no
puede instruir sumario sin requisitoria fiscal" sin tener en cuenta que al juez en las presentes actuaciones se le
haba presentado una denuncia. O sea que la actividad del juez fue excitada por un tercero que puso en su
conocimiento la "notitia criminis" y que se le haban remitido las actuaciones al agente fiscal, quien efectu un
pedido desestimatorio, y adems que, en ocasin del dictamen del fiscal de Cmara ste entendi que los hechos
denunciados podran constituir delito.
En relacin al segundo agravio del recurrente, relativo a que la Cmara de Apelaciones, que poda resolver
la cuestin planteada en la segunda oportunidad en que conoci la causa, se someti, sin analizar el mrito de la
"notitia criminis" cuya investigacin se pretenda, a la decisin del Agente Fiscal; considero que la alzada actu
en menoscabo de sus facultades jurisdiccionales y le priv al querellante del control judicial suficiente, que le
otorga expresamente el art. 180 del Cd. Procesal Penal.
El art. 180 establece que cuando la denuncia sea desestimada dicha resolucin ser apelable aun por quien
pretenda ser tenido por parte querellante. Al tiempo de la resolucin del juez de grado de fs. 27 y 27 vta. --o sea
la desestimacin de la denuncia-- la denunciante, Blanca N. Avila, haba sido tenida por parte querellante; con
ms razn an, apela dicha resolucin. Esa era la segunda oportunidad de la Cmara de Apelaciones para
conocer si se ajustaba a derecho la desestimacin por inexistencia de delito segn las constancias de autos. Pero
el tribunal resuelve con un simple formulismo, confirmando la resolucin del juez de instruccin --la de fs. 27 y
27 vta.-- que por un lado dice que existe delito pero en razn de la imposicin del Superior debe desestimar la
denuncia. La Cmara no se introduce, justamente, a analizar y dilucidar esta cuestin, que tampoco haba
resuelto en la oportunidad anterior, en aqulla slo conoci respecto de una cuestin procesal --si el juez poda
instruir sin requisitoria fiscal--.
Del anlisis de la causa surge que en las dos oportunidades en que la Cmara tuvo intervencin en ninguna
de ellas conoci sobre la existencia o no del delito, sendas resoluciones juzgan sobre la facultad del juez de
instruccin, exclusivamente, omitiendo el tratamiento de una cuestin sustancial.
A esto debemos sumarle que a fs. 21 el fiscal de Cmara, doctor Rongo, haba dictaminado que el "hecho
denunciado puede constituir delito".
Cabe agregar, finalmente, que las normas jurdicas procesales tienen que interpretarse conforme con
criterios de sentido comn y racionalidad armnica.
Mi postura se enrola en la conviccin de que un ordenamiento jurdico, dado que no es un catlogo abstracto
de casos contemplados por el legislador, sino que es una estructura totalizadora de normas que expresan valores,
debe armonizarse con la situacin fctica de cada tiempo histrico. No hay casos fuera del todo, porque de lo

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contrario el todo no sera tal. Sintetizando mi posicin, no hay lagunas del derecho porque hay jueces que
interpretan las leyes. Y que de la interpretacin de las normas del nuevo Cdigo Procesal, de la Exposicin de
motivos del proyecto, como as tambin de la intencin del codificador y finalidad de la reforma, surge que el
juez puede no estar de acuerdo con el dictamen fiscal. Si insiste en la instruccin aun cuando el fiscal pida que
sea desestimada la denuncia, el fiscal podr apelar dicha resolucin para que el Tribunal Superior efecte un
control judicial.
Por lo expuesto, propicio se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 25, y se disponga que la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional se expida sobre el mrito de la "notitia
criminis" cuya investigacin se pretende, con arreglo a derecho.
En virtud del acuerdo que antecede, la sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, por mayora
resuelve: I. hacer lugar al recurso de casacin interpuesto por la parte querellante (art. 456, parte 2, Cd.
Procesal Penal). II. Declarar la nulidad del auto de fs. 11 y de todo lo actuado en su consecuencia, disponiendo
que el juez de instruccin eleve la causa a la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional a
los fines del art. 348 del Cd. Procesal Penal. Sin costas (arts. 471, 530 y concs. del Cd. Procesal Penal).
Regstrese, hgase saber y devulvase al tribunal de origen para que proceda conforme a lo aqu resuelto. -- Juan
E. Fgoli. -- Esteban A. Vergara. -- Pedro R. David (En disidencia parcial).

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