LA FILOSOFA DEL DERECHO EN LA POSMODERNIDAD.

1) Situacin de Partida: Cambio de poca.

Karl Jaspers: Aclara los signos que vinculan nuestro tiempo con los anteriores, es decir,
aquellas races de las cuales emerge la filosofa de la existencia.

El futuro ser impensable sin ciberntica, sin tcnica, sin computador y sin inteligencia
artificial. Puede concebirse una edad tcnica ciberntica, como utopa concreta del
mundo del futuro? No debera concebirse as, el futuro no ser solo un ascenso de lo
moderno ni tampoco un perfeccionamiento de la racionalidad. La filosofa ya desde su
comienzo est en el camino de su ms alto y siempre inalcanzable fin.
El Cambio Paradigmtico de lo Moderno a lo Posmoderno: Ciertamente lo posmoderno
ha provocado corrientes que cientficamente no pueden tomarse en serio, pero en lo
esencial, sus enunciados contienen algunos datos que para la situacin actual, son
justamente tambin significativos en la ciencia. Sera de mencionar solo el problema de la
libertad, que conforme a la opinin de muchos autores posmodernos, ha sido
fundamentalmente incomprendido por los modernos, en particular la libertad como
cualquiera de diferentes opciones. Y qu quiere en contraposicin lo posmoderno?
Desea, en todo caso, buscar liberacin de las cajillas de hierro de la historia de la filosofa y
su sistema de tres pocas: Antigua, Medieval y Moderna.
Lo posmoderno en esta comprensin no quiere lo irracional, pero s est en contra de la
coaccin perfeccionadora y racionalista de lo moderno. El monstruoso ascenso de la
racionalidad formal hasta un sistema de racionalidad puramente funcional debi, al llegar a
su punto de culminacin, caer en su contrario.
El racionalismo y el irracionalismo por igual se han enredado en un intercambio, en el
que no solo se distinguen entre ellos, sino del que no quieren salir ms.
Martn Heidegger.

Toda conviccin valiosa es irracional y tiene carcter entusistico, porque ella no puede
provenir del conocimiento del mundo, sino que asciende, de la experiencia pensada de la
voluntad, a la vida, en la que nosotros sobre todo, procedemos a reconocer el mundo.
Albert Schweitzer.
El renacimiento del derecho natural en los aos que siguieron a la Primera Guerra Mundial
fue episdico. Despus que la herencia de la dictadura fue ms o menos superada, despert
entre nosotros la Filosofa del Derecho de una inmovilidad de largos aos. No puede
ninguna Filosofa del Derecho limitarse exclusivamente a lo formal y descuidar los
contenidos, o sea dejrselos a la poltica.
Ludwig Feuerbach y Karl Marx: Ensalzaron al hombre como el ser ms elevado.
Max Weber: Desprecia el gnosticismo, inclinndose por el racionalismo.
Augusto Comte: Plantea que la modernidad lograr superar a la religin.
Max Scheler: Establece que la religin, la metafsica y la ciencia son formas simultneas
del saber.
Kurt Sontheimer: Afirma que lo posmoderno es una llave maestra poco utilizable para un
riguroso anlisis cientfico.
El cambio paradigmtico se ha anunciado ya desde hace mucho tambin en el campo del
Derecho. El fundamento principal reside, completamente al contrario, en insuficiencia de
las teoras jurdicas puramente formal-racionales. Cierto es que no necesita cada esfuerzo
jusfilosfico, en sentido amplio, orientarse directamente a las cuestiones bsicas de la
Filosofa del Derecho: Qu son Derecho e ilicitud y cmo se diferencian entre s?
No se trata pues de acusar a la teora analtica del Derecho, solo se exige que esta se haga
consciente de su carcter unilateral y adquiera de ah la comprensin de que debe
comunicarse con otras tendencias, entre ellas la hermenutica, la cual requiere de la
analtica, y viceversa.

2) Filosofa del Derecho Racional.

No se pretende inclinarse por el irracionalismo ni tampoco por el arracionalismo, por lo que
es indispensable una reflexin acerca de lo que significa racionalidad en la plenitud de su
sentido. Por lo que se mostrar lo que piensan distintos autores sobre este trmino.
Max Weber: Libertad valorativa. Constructivistas: Praxis.
Hans Kelsen: Pureza. Eike de Savigny: Mtodo deductivo.
Gustav Radbruch: Relatividad. Cristopher Mettenheim: Mtodo
inductivo.
Karl Popper: Falsacin.
Claus Lderssen: Mtodo abductivo.
Herbert Hart: Separacin del Derecho y
la moral.
Por ende, irracional de ninguna manera significa necesariamente absurdidad, puede tambin
significar algo suprarracional.
Entendimiento y Razn: La diferencia entre entendimiento y razn se debe seguir en la
filosofa, remontndose hasta sus orgenes. Entendimiento supone de acuerdo con ello, la
actividad espiritual analtica, de diseccin, discursiva y en este sentido, racional. Razn, al
contrario, caracteriza lo ms elevado a lo que pueda aspirar el espritu humano, en relacin
y unidad del saber. Es importante que, conforme a la vieja filosofa, siempre ambas fuerzas,
entendimiento y razn, engendren al conocimiento.
La razn debe someterse a la crtica en todas sus empresas y no puede afectarla con
ninguna clase de prohibicin sin daarse a s misma y atraer sobre s una perjudicial
sospecha
Immanuel Kant.
De este principio racional, es de donde surgen los tres pilares que sostienen el discurso
prctico (normativo): los principios de, argumentacin, consenso (convergencia) y
falibilidad. Para la ciencia racional, entendida por Descartes, resulta irracional todo lo que
se sustrae al entendimiento analizante, confiable. El hombre sera un ente racional, mientras
que el conocimiento humano sera una actividad intelectiva puramente racional.
Dentro del dominio de una racionalidad formal, no puede darse una verdadera Filosofa del
Derecho que indague conforme al Derecho de contenido justo. Y de hecho, en el siglo XIX
fue reemplazada por la llamada Teora General del Derecho, que estigmatiz la ocupacin
con contenidos jurdicos, y se limit a anlisis conceptuales y estructurales.
Bajo el imperio de este formalismo tambin prevaleci en la metodologa jurdica el
concepto de que la creacin del Derecho sera un simple proceso lgico, concretamente la
subsuncin de un conjunto de circunstancias vitales bajo la norma legal.
Sera una torpeza calificar una disciplina cientfica de irracional, porque ella se ocupa de un
objeto que, por su parte, no es racional. Precisamente la racionalidad dispone que lo
racional as como lo razonable debe ir de la mano con lo irracional. Un hombre que crea
poder pensar y juzgar todo racionalmente tiene con seguridad una racionalidad
subdesarrollada.
Max Weber distingue las racionalidades formal (de fin) y racional (de valor). La
racionalidad de valor como tal no es asequible a una comprensin cientfica, pues su
significado consiste nicamente en que establece un correctivo restrictivo frente a la
racionalidad de fin.
Aparece entonces Gustav Radbruch, con el mrito permanente de conducir a la Filosofa
del Derecho de nuevo a su verdadera cuestin, a la pregunta sobre la diferencia esencial, de
contenido, entre Derecho e injusticia. Ante todo, a este regreso de la Filosofa del Derecho
sobre s misma, se lleg a un alto precio, correspondiente al relativismo.

3) Teoras Procedimentales de la Verdad o de la Justicia.

La verdadera Filosofa del Derecho se dirige hacia el problema del Derecho justo, y con
ello finalmente hacia la justicia. A travs de muchos siglos, se ha considerado el Derecho
como algo objetivo, ms exactamente como un objeto, una cosa frente a la cual se
encuentra sustancialmente la conciencia cognoscitiva. Apoyndose en el esquema sujeto-
objeto, conforme al cual, en el conocimiento est el objeto rigurosamente separado del
sujeto, o sea que nada subjetivo se introduce en el conocimiento. Las doctrinas del Derecho
natural han buscado que esta objetividad cobije un pretendido y no un falseado
conocimiento jurdico. Sin embargo, una tal ontologa substancial de ninguna manera es
privativa de las doctrinas jusnaturalistas, ya que el positivismo jurdico es as mismo su
prisionero. Pues para este, el Derecho es idntico a la ley positiva dada.
Pero este principio ontolgico substancial es errneo. El Derecho no resulta ni de una
naturaleza concebida como siempre, ni simplemente de la formulacin general-abstracta de
la ley. Estas son, en cierta forma, solo materia prima, de la cual, en un acto de formacin
procesal debe surgir el Derecho concreto. No es el Derecho, ni existencia, ni Estado, sino
acto, y por ello no puede ser objeto independiente del conocimiento de un sujeto.
Kant rechaza todo pensamiento ontolgico-sustancial, no solo de las doctrinas del Derecho,
sino tambin del positivismo jurdico. Kant no ha cambiado simplemente el esquema
sujeto-objeto. l no piensa objetivamente ni subjetivamente, sino procesalmente. La tica
de Kant presupone siempre un orden objetivo-moral de las cosas, y desconoce el
significado independiente que corresponde al problema tico-material, frente al problema
moral subjetivo.
a. Modelo Contractual: John Rawls plantea un cierto renacimiento del contrato
social, y con l quiere obtener normas universales, que coloquen a los enunciados
moralmente en un estado primitivo ficticio, que excluya la diferenciacin de poder,
y otorgue iguales libertades para todos.

b. Modelo Discursivo: Jrgen Habermas parte de un discurso racional , en el que a

travs de una argumentacin sin circularidad, se origina un consenso fundado en la
verdad o en la exactitud. Habermas afirma que solo la fuerza del argumento puede,
en ltima instancia, producir la fundamentacin de la verdad, y que tratndose de
una fundamentacin final semejante, solo es explicable por las cualidades formales
del discurso y no por algo que est en la base de la sntesis argumentativa o se
introduzca a ella desde afuera.

4) Principios para una Teora Procedimental Fundada Materialmente en la Verdad y

en la Justicia.
La debilidad de las teoras procesales puras consiste en que creen poder renunciar al
contenido y a la experiencia. Ellas necesitan, por tanto, complementacin, tanto de los
modelos anteriores como de los pilares del discurso prctico (normativo).

5) Conclusin: La Persona como la Relacin Ontolgica Bsica del Derecho.

Es necesario un fenmeno que sea al mismo tiempo ontolgico y procesal. Elaborar
semejante teora procesal de la justicia basada en la persona en concreto, no puede ser solo
tarea de la Filosofa del Derecho, sino tambin una causa de todos aquellos a quienes est
confiado el Derecho.
Para ello necesita del discurso, pero no solo en la forma de un modelo de pensar ficticio,
sino sobre todo en la forma de comunidades realmente existentes de argumentacin, en las
cuales se intercambien verdaderas experiencias y convicciones sobre cosas. Un discurso
real semejante requiere un fundamento emprico. Tambin Filosofa, Filosofa del Derecho
y Teora del Derecho son, si no quieren quedarse en especulaciones, dependientes de la
experiencia y el experimento.
La historicidad del Derecho es ahora la dimensin decisiva, que lo hace un Derecho
humano. Solo el Derecho histrico, que est abierto para los hombres en su devenir
concreto, es verdaderamente Derecho humano.
La tarea original de la Filosofa del Derecho es dar respuestas a los interrogantes que los
hombres plantean a la misma: la pregunta sobre la diferencia entre Derecho y entuerto
(perjuicio), la pregunta sobre las condiciones de una sociedad bien ordenada, la pregunta
sobre una paz duradera, la pregunta sobre los bienes, posibilidades y cargas, que cada uno
recibir como propios, la pregunta sobre la medida de justicia que a los humanos nos es
posible realizar.
La idea de toda Filosofa del Derecho de contenido, puede ser solo la idea del hombre, y
por eso solo en el hombre en su totalidad puede tambin fundarse siempre la racionalidad
del Derecho. La Filosofa del Derecho debe significar hoy ms que nunca: tomar
responsabilidad frente al hombre y su mundo. La Filosofa del Derecho de la poca
posmoderna debe estar determinada por la preocupacin por el Derecho y esto significa: la
preocupacin por el hombre, an ms, la preocupacin por el hombre, an ms: la
preocupacin por la vida en general en todas sus formas.