Desde la independencia de los Estados latinoamericanos, la organizacin poltica, social,

jurisdiccional han estado encargado en las elites, excluyendo a los pueblos originarios, e
incluso a los mismos criollos. Estos fueron concebidos y creados, como Estados
conservadores, luego liberal y en las ltimas pocas; neoliberales. En todo el transcurrir de
la historia, el protagonismo fundamental ha sido de las elites.
Snchez1 (2009), en su ponencia recoge la definicin de Lasswell el concepto de elite y
define como la ciencia poltica como disciplina emprica, es el estudio del modo como se
conforma y comparte el poder (Lasswell, 1974; 14).

Esta historia de segregacin con los pueblos originarios en Latinoamrica se viene a romper
con el surgimiento de movimientos indgenas en los aos 80 y 90s, inicialmente, podemos
hablar de un movimiento anclado especialmente con el afn de reconstruir culturalmente.

El papel de los movimientos indgenas fue reconstruir el legado histrico y cultura, a pesar
de ello no era tan significante y menos incidente hasta los 80 en las acciones del Estado,
esta lucha por reconstruir se ve reflejado en el Convenio 107 de la OIT sobre poblaciones, y
el Convenio 160 sobre pueblo indgenas.
En el 107 referencia las poblaciones y en cambio en el 169 habla de pueblos; esto marca
una gran diferencia, no es una diferencia de carcter semntico, s que tiene una diferencia
con enfoque poltico

En la vspera de los 500 aos es cuando aflora en Latinoamrica un auge del movimiento
indgena contemplativo paso a ser un movimiento reivindicativo de tinte poltico.

Caractersticas del derecho indgena

El derecho indgena en su esencia el oral conforme a la tradicin de la comunidad; heredado

de las formas de convivencia comunitaria de sus ancestros de cada comunidad. Esta
caracterstica le da el derecho consuetudinario.

Los pueblos indgenas y comunidades tienen normas consuetudinarias que se basan en las
costumbres de un grupo focal y que no tiene vnculo con el Estado. Se ejerce en funcin del
mutuo consentimiento entre los miembros de una comunidad determinada. No es de
aplicacin universal, antes como dice Stavengaguen (1988, p. 98), la identidad tica est
estrechamente vinculada o solamente con elementos de tipo cultural, y tal vez, sobre todo,
a formas de organizacin social y a la estructura social de la comunidad local. Afirma
tambin que el derecho consuetudinario es un conjunto de normas y reglas de
comportamiento y de convivencia social que contribuyen a la integracin de una sociedad,

1Snchez, L. E. (2009) Igualdad, democracia y lite [En lnea]. IX Congreso Nacional de

Ciencia Poltica, 19 al 22 de agosto de 2009, Santa Fe, Argentina. Centros y periferias:
equilibrios y asimetras en las relaciones de poder. Disponible en Memoria Acadmica:
http://www.memoria.fahce.unlp.edu.ar/trab_eventos/ev.894/ev.894.pdf
al mantenimiento del orden interno y a la solucin de conflictosque no ha sido creado por
el Estado, a travs de los rganos correspondientes, en ejercicio de su poder soberano.

Lo relevante en esta definicin es el carcter local de la norma. Ordoez, 2007 afirma: Un

sistema jurdico de los pueblos indgenas, el cual es cual es perfectamente armonioso, tiene
un ordenamiento jurdico articulado dentro de un conglomerado organizado. (p.48)

Este derecho consuetudinario oral y cuya fuente es la costumbre, es lo que algunos tericos
dan en llamar derecho indgena. Otros llaman derecho Misak, aunque los Misak practicaban
otras normas que ahora no se aplican. Lo oral se conserva en la memoria histrica de la
comunidad y se trasmite de generacin en generacin y en esa tradicin se va modificando
debido a las influencias de cada poca. No es de todo apropiado denominarle derecho
indgena porque nunca ha existido un consenso entre los representantes de las
comunidades para discutir y aprobar sus normas. Cada comunidad las ha practicado
conforme su propia dinmica local. Por lo mismo seria ms propio llamarse derecho
comunitario.

Con lo cual no estoy desvalorizando el concepto de derecho indgena, lo que pretendo hacer
desde mi proyecto de investigacin es situar desde el punto de vista objetivo, y no vale que
algunos sectores minusvalice las normas de los pueblos indgenas, pero tampoco se vale
que otras elites sobredimensionen lo que son las normas comunitarias; sino que debemos
colocar en su justo valor, en su justo alcance, no darle dimensiones que no tiene. A partir
de all considero, cuando hablamos de pluralismo, estamos diciendo que, en nuestro
sistema de derechos, en nuestro sistema de justicia, hay otras formas y no solo la forma
oficial para resolver los conflictos y una forma es la que como resuelven los pueblos
indgenas sus conflictos.

Ahora revisemos el caso del pueblo Misak Misak y ser miembro de ella.

El pluralismo jurdico no solo existe en el campo indgena, podemos ver en la iglesia, el que
llega, tiene que someterse a las normas de comn acuerdo y si falta, imponen una disciplina
y tiene que aceptar para ser parte de ella; es una comunidad de buena fe.

Inclusos hoy en las ciudades, en las colonias cerradas, existen normas consuetudinarias,
normas en donde expresan que se puede y que no se puede, y todos han aceptado esas
normas y no son normas del sistema oficial. Con lo cual llegamos a concluir que el pluralismo
significa, las formas diferentes de resolver los conflictos.

Tambin, no estoy de acuerdo de que el derecho indgena tenga semejanza o lleven a la par
con el derecho oficial; ya que la experiencia es de algunos pueblos indgenas, y su alcance
el limitado; no podemos pretender desde los pueblos que tenga un alcance igual al
desarrollo positivo, porque el derecho indgena en su aplicacin es discrecional. No est
escrita.
Tengo mis dudas de llamar derecho indgena; si hablamos de derecho romano fue un
acuerdo, el ingls tambin las elites se pusieron de acuerdo, si hablamos del derecho griego,
el cdigo de Dracn con Grecia con los espartanos. Entonces fueron cuestiones que llegaron
a acuerdos.

Pero en el caso del derecho indgena cundo las comunidades se han puesto de acuerdo
para establecer las normas genricas?, Cada pueblo tiene sus propias costumbres, a eso
podemos llamar derecho indgena?

En estos trminos, lo llamo derecho comunitario, que es solo para la comunidad, lo dice
Stavengaguen la caracterstica esencial de este derecho que no debemos llamar
consuetudinario, es su localidad, que est amarrado a su comunidad y all funciona ms o
menos perfectamente, aunque no es tan perfecto, siempre se presta al criterio
discrecional. Pero s que es claro es un conjunto de normas que la comunidad tiene, si va
a otra comunidad diferente, son diferentes.

Todo derecho oral es discrecional, cuando va hacer la traduccin de la Constitucin al

espaol o las leyes o si va traducir la biblia al Misak, en la norma escrita un mismo artculo
tiene diferente criterio; ahora en la norma oral, que no pasa?
La norma oral es totalmente discrecional, porque es al buen juicio de la persona que est
ejerciendo la autoridad. Adems, son ejercidas por personas que no son de carrera judicial,
sino que son honorables personas, con toda su honorabilidad, no tienen formacin tcnica
para poder dilucidar un asunto cuando tiene mayor alcance. Por eso algunos juristas dicen,
el derecho consuetudinario, derecho comunitario, est bien, siempre y cuando se tome en
cuenta la cuanta de la falta y su alcance.
Ejemplo, el hurto de unas gallinas, cosa que se puede arreglar, la cuestin de monjones, la
propiedad no fue bien vendida y la autoridad acta y se llega arreglos.
cmo va actuar si en la comunidad haba un narcotraficante, si hay homicidios?; llegados
al dilema o la barrera, cuando expresa que la jurisdiccin indgena no de ir en contra de la
constitucin y los derechos humanos.
Hay riesgos de que, al derecho indgena, sea visto como sistemtico, jerrquico

Ahora revisemos las sanciones.

En el derecho indgena, las sancione son de inmediato cumplimiento en relacin al derecho

oficial en muchos aos; esto est reflejado con los hacinamientos en las crceles, los
procesos represados en los juzgados.

Cuando hay un disentimiento en la comunidad, se resuelve, se hace reparacin, funciona a

cabalidad, en cuestiones de menor cuanta, y en tanto, el alcance de la falta no llegue a ms,
sea cuando las cuestiones sean manejables en un ambiente extrajudicial y conciliatorio.
El derecho comunitario puede resolver cuestiones de menor cuanta, cuestiones de comn
acuerdo, donde voluntariamente las partes quieren aceptar ese mecanismo, es excelente y
descongestiona.

El derecho indgena es holstico, adems es de una instancia, no hay alguien que revise la
sentencia
El derecho indgena no puede coercitivo, si alguien no acepta la sentencia, no tiene polica