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Cmo opera el fraude a los acreedores?

PorFiorellaPastranaEspinal Mayo12,2017

Sumario: Introduccin, II. La responsabilidad patrimonial del deudor, III. Accin

Pauliana o fraude a los acreedores, IV. Elementos y requisitos, IV.1 Elemento
objetivo, IV.2 Elemento subjetivo, V. Algunas precisiones ms.

1. Introduccin

El crdito como parte fundamental de nuestro sistema econmico es uno de los derechos subjetivos
patrimoniales de relevancia constitucional ms discutidos y defendidos en el medio jurdico por su
utilidad y benecio para el pas. As, vemos que diariamente a travs de intercambios de naturaleza
contractual se dinamiza la economa y opera el mercado. En efecto, de acuerdo al Ministerio de
Relaciones Exteriores y PROINVERSIN, ms del 90 % del PBI nacional es generado por servicios, que no
son otra cosa que relaciones obligatorias nacidas de contratos, y actividades industriales y comerciales.
De este modo, es necesario que el Estado y los propios particulares provean mecanismos de proteccin
del crdito frente al incumplimiento contractual que brinden seguridad jurdica a los operadores
econmicos y den predictibilidad al sistema jurdico en general, para asegurar el intercambio o
asignacin ptima de recursos a travs de la cooperacin.

Entre los mecanismos de tutela otorgados por el ordenamiento jurdico para proteger el crdito se
encuentra la accin pauliana o accin revocatoria por fraude a los acreedores. La cual se dirige a
conservar actual o preventivamente la garanta patrimonial del deudor frente a actos de disposicin que
puedan mermar la integridad de su patrimonio y por ello impedir o dicultar el cobro del crdito. No
obstante su gran importancia, su regulacin y aplicacin prctica es confusa, pues como veremos ms
adelante sus fundamentos y elementos no han sido abordados de manera unnime a nivel doctrinario ni

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jurisprudencial, lo que en aras de proteger el crdito, ha terminado desnaturalizando en ocasiones la

gura jurdica a lo largo de los aos.

2. La responsabilidad patrimonial del deudor

El principio de la responsabilidad patrimonial del deudor implica, en trminos sencillos, que este deba
responder frente a la deuda del cual es titular con todos los bienes presentes y futuros que integran su
patrimonio. En este sentido, el acreedor cuenta con una garanta genrica sobre el patrimonio del deudor
que le permite a travs de su pretensin dirigirse contra los bienes de aqul y ejecutar su patrimonio
para satisfacer su inters creditorio en caso de incumplimiento. Asimismo, esta responsabilidad entraa
una restriccin a las facultades del deudor de disponer libremente de sus bienes, en tanto se busca
mantener la solvencia de su patrimonio para responder al crdito impago, pues de lo contrario se creara
un perjuicio para el acreedor. De acuerdo a Luis Moisset de Espans, el fundamento jurdico de la accin
revocatoria est en el principio de que el patrimonio del deudor constituye la garanta comn de los
acreedores[1].

Del mismo modo, Michele Giorgianni sostiene que la responsabilidad patrimonial del deudor es el
fenmeno por el que los bienes del deudor estn sometidos a la accin ejecutiva del acreedor, dirigida a
conseguir para este ltimo la realizacin de su inters cuando ste no haya sido satisfecho por el
incumplimiento del deudor[2]. Ambos juristas, argentino e italiano respectivamente, dan cuenta del
principio general por el cual el deudor expone su patrimonio ante la ejecucin de un crdito que no ha
sido honrado por su parte, consagrado tanto en el nuevo Cdigo argentino de 2015 como en el Cdigo
italiano de 1942.

Por otro lado y a pesar que de que nuestro actual Cdigo Civil de 1984 dicho principio no es reconocido de
manera explcita, coincidimos con aquella doctrina que sostiene que s se est encuentra implcitamente
consagrado a nivel legislativo a partir de la regulacin de la accin revocatoria, inserta en el artculo 195
dentro del Libro dedicado al Negocio Jurdico.

3. Accin pauliana o fraude a los acreedores

La accin pauliana o revocatoria consiste en el poder jurdico atribuido al acreedor de hacer declarar
inecaces (inoponibles), en relacin a l, ciertos actos de disposicin a ttulo gratuito u oneroso sobre el
patrimonio del deudor que irroguen perjuicio a su derecho de crdito. De este modo, a travs de esta
accin personal se busca restablecer el patrimonio del deudor a la situacin en la que se encontraba
previamente a la realizacin de los actos de disposicin fraudulentos, con el n que el acreedor pueda
ver satisfecho su inters creditorio a travs de la ejecucin de dicho patrimonio a raz de su
incumplimiento. En este sentido, se hace necesario revocar los actos de disposicin que afecten la
garanta genrica de la solvencia del patrimonio del deudor frente a las obligaciones que este tiene con
sus acreedores, pues de este modo se evita el perjuicio ocasionado al crdito. No obstante, qu
entendemos por fraude a los acreedores? Tiene algo que ver con el fraude a la ley?.

De acuerdo a Oreste Roca, en el fraude a la ley nos encontramos frente a un acto de autonoma privada
(un negocio jurdico) que se ampara en una norma de cobertura para evadir los efectos de una norma de

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carcter imperativo, denominada norma defraudada[3]. En este sentido, mediante un negocio celebrado
en fraude a la ley se busca intencionalmente obtener una nalidad o resultado prohibido por el
ordenamiento jurdico; no obstante, dicho negocio tiene una apariencia de licitud en la medida que su
celebracin se encuentra amparada en una norma legal, son sus efectos jurdicos los que terminan
defraudando o burlando la norma que se pretende eludir y de este modo, se consigue indirectamente un
resultado prohibido.

Ciertos autores, con quienes coincidimos, consideran a los negocios jurdicos en fraude a los acreedores
como una especie de los negocios jurdicos en fraude a la ley, debido a que el derecho de crdito
encuentra su fundamento en la ley, pese a que como hemos visto el principio de responsabilidad
patrimonial no se haya consagrado expresamente en la legislacin y la doctrina no es unnime respecto
al momento desde el cual opera; por tanto, una violacin de este derecho lleva necesariamente a la
violacin de la ley que lo protege. En este sentido, en los negocios jurdicos en fraude a la ley se pretende
defraudar el ordenamiento jurdico afectando intereses generales, mientras que en los negocios jurdicos
en fraude a los acreedores se busca lo mismo aunque de modo indirecto o mediato y afectando
principalmente intereses de naturaleza privada o particular.

A travs del fraude a los acreedores se emplea una norma de cobertura que permite al deudor disponer de
sus bienes en ejercicio de su capacidad de obrar. Por ejemplo, al amparo de su condicin de propietario y
del vehculo jurdico adecuado como un contrato de compraventa, el sujeto realiza el acto de disposicin
de manera perfectamente vlida. No obstante, con esta disposicin se afectan los intereses del acreedor,
pues con este negocio jurdico el deudor frustra los nes de otra norma que es de carcter imperativo:
aquella que asegura a los acreedores el derecho a obtener la satisfaccin de sus crditos, la cual se
convierte en la norma defraudada.

4. Elementos y requisitos

Si bien el fraude a los acreedores supone de antemano que el deudor enajene parte de su patrimonio,
disminuyndolo y colocando al crdito en una situacin de imposibilidad o perjuicio respecto a su cobro,
el fraude a los acreedores actualmente y a diferencia del derecho romano, ya no es entendido netamente
en sentido subjetivo, como consciencia y voluntad del deudor de realizar el perjuicio, sino que cuenta con
matices en la aplicacin de sus elementos dependiendo de frente a que tipo de actos de disposicin nos
encontremos.

De esta manera, el ejercicio de la accin pauliana o revocatoria implica la concurrencia de ciertos

elementos (objetivo y subjetivo) que deben ser vericados en el acto de disposicin para congurar el
supuesto de fraude a los acreedores. A continuacin, plantearemos en que consiste el requisito objetivo
del perjuicio pauliano o tambin llamado eventus damni, as como delimitaremos sus alcances de
acuerdo a la nueva concepcin que se tiene del mencionado elemento.

4.1. Elemento objetivo o eventus damni

En principio se entiende que existe perjuicio en contra de los acreedores desde el momento en que a raz
del acto de disposicin se genera un dao en su esfera jurdica, producido por la disminucin

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patrimonial que afecta al deudor y por ende perjudica la posibilidad de realizacin y satisfaccin de su
derecho de crdito.

Como seala Oreste Roca[4],en Roma se consideraba a la insolvencia absoluta del patrimonio del deudor
como presupuesto para el ejercicio de la accin pauliana, por lo que el acreedor deba probar la
insolvencia por parte del deudor a travs un procedimiento ejecutivo. Hoy en da, se ha ido exibilizando
este requisito, pues se le ha dotado de un alcance relativo, en la medida que se toma en cuenta la
imposibilidad en que se encuentra el acreedor de lograr la satisfaccin de su crdito a raz del
desprendimiento patrimonial realizado, afectando la garanta patrimonial genrica que constituye el
patrimonio del deudor respecto al crdito asumido frente al acreedor. Esto se complementa cabalmente
con la exigencia normativa de que no se conozcan otros bienes libres del deudor, aunque estos pudieran
existir. A medida que ha pasado el tiempo, el tema ha sido an ms debatido, primando las opiniones
doctrinarias que dan mayor relevancia a la proteccin del crdito; por lo cual, se ha eliminado la
necesidad de que el crdito impago sea exigible, admitiendo aquellos crditos sujetos a condicin e
inclusive a plazo, dndole un contenido de tutela preventiva a la accin pauliana.

De este modo, en sede nacional, Roger Merino sostiene que no es necesario que el dao sea actual, la
revocatoria es tambin un remedio cautelar, por lo que basta un estado patrimonial el deudor, que deje
prever su futura insolvencia y pueden ejercitarla los mismos, cuya obligacin est sujeta a plazo o a
condicin[5].

Asimismo, recientemente la perspectiva ha cambiado, en el sentido de que tanto la doctrina y la

jurisprudencia sostienen que no slo el dao, sino el simple peligro de dao puede integrar el eventus
damni, en funcin de que es lo que afecta el acto dispositivo[6]. En el mismo sentido, un sector de la
doctrina italiana sostiene que,

El eventus damni parece haberse ampliado progresivamente, hasta ser identicado no slo en la
incapacidad del patrimonio del deudor para cubrir sus deudas, ni, por consiguiente en la depauperacin
que se haya vericado en el mismo como consecuencia del acto impugnado, sino y tambin en la simple
mayor dicultad, onerosidad o incertidumbre de la realizacin coactiva del derecho del acreedor[7].

Por otro lado, este peligro de dao debe ser analizado desde un punto de vista tanto cuantitativo como
cualitativo, en la medida que no basta con apreciar la disminucin del patrimonio del deudor en funcin
a la suma del valor de los bienes que posee, sino que adems se debe vericar que dichos bienes sean
cualitativamente idneos de afrontar la deuda en su etapa ejecutiva, esto es, que sean sucientes y
adems que no se genere perjuicio al acreedor complicando o impidiendo la ejecucin forzada. En este
sentido, es perfectamente posible que el patrimonio en cuanto a su valor econmico se mantenga
indemne y que aun as proceda la accin pauliana en tanto el acto impugnado genera peligrosidad para
la futura y eventual ejecucin, pues afecta de manera cualitativa la conformacin del patrimonio del
deudor para satisfacer el crdito. En conclusin, siguiendo a Roca:

El perjuicio pauliano tiene que denirse en que se presenta cuando la disminucin del patrimonio del
deudor o parte comprometida ocasiona la imposibilidad o dicultad del cobro del crdito, mejor dicho, de
la satisfaccin de los intereses creditorios o contractuales en sede ejecutiva, por lo que resulta pertinente
sealar que el eventus damnis es el dao o lesin presumida, porque se est a n de cuentas,

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presumiendo un dao que an no se verica en la realidad pero que en esas condiciones denitivamente
ocurrira[8].

De lo dicho anteriormente, podemos concluir que el acto impugnado por inecacia relativa y limitada
(inoponibilidad), es uno que genera perjuicio al acreedor, en la medida que afecta el patrimonio del
deudor y genera actual o potencialmente, bajo un criterio tanto cuantitativo como cualitativo, la
dicultad y/o imposibilidad de realizar la ejecucin de los bienes pertenecientes al patrimonio del
deudor, por lo cual se habilita la tutela incluso preventiva del crdito.

4.2. Elemento subjetivo o consilium fraudis/ scientia damni

Si bien poco a poco el elemento subjetivo del fraude se ha ido objetivando en la medida que hoy en da el
fundamento de la accin revocatoria o pauliana es entendido por la doctrina mayoritaria como la tutela
del crdito y por tanto centra su atencin en la proteccin de la gura del acreedor, ello no signica que
no deba ser tomado en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia para analizar si frente a determinada
controversia jurdica nos encontramos frente a un acto de disposicin susceptible de ser atacado va
accin de inecacia
pauliana.

Esto signica, que ya entendamos al elemento subjetivo como intencin o volicin fraudulenta de
perjudicar (consilium fraudis) a la manera francesa o ms modernamente como conocimiento o
posibilidad de conocimiento del perjuicio o posibilidad del mismo respecto de la garanta patrimonial
(scientia fraudis) a la manera italiana, este requisito es clave para congurar un verdadero supuesto de
fraude a los acreedores. De este modo, la presencia del elemento subjetivo en la estructura del fraude a
los acreedores y por consiguiente en la procedencia de la accin pauliana, es imprescindible, ya sea
considerndolo bajo su nocin objetiva o subjetiva, lo que depender del caso concreto.

El problema con la existencia y probanza de este requisito subjetivo, a diferencia del primero, se produce
por el tratamiento dismil que da nuestro Cdigo al mismo dependiendo del carcter gratuito u oneroso
del acto de disposicin cuya inecacia se pretende. En este sentido de acuerdo a nuestra norma, artculo
195 del Cdigo Civil, la regulacin es la siguiente:

El acreedor, aunque el crdito est sujeto a condicin o a plazo, puede pedir que se declaren
inecaces respecto de l los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que
disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crdito. Se presume la existencia de
perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar ntegramente la prestacin
debida, o se diculta la posibilidad de cobro.

Tratndose de actos a ttulo oneroso deben concurrir, adems, los siguientes requisitos:

1.- Si el crdito es anterior al acto de disminucin patrimonial, que el tercero haya tenido
conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, segn las circunstancias, haya estado
en razonable situacin de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.

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2.- Si el acto cuya inecacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crdito, que el deudor y el
tercero lo hubiesen celebrado con el propsito de perjudicar la satisfaccin del crdito del futuro
acreedor. Se presume dicha intencin en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya
existencia haba informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intencin del tercero
cuando conoca o estaba en aptitud de conocer el futuro crdito y que el deudor carece de otros
bienes registrados.

Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crdito y, en su caso, la concurrencia de los
requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artculo. Corresponde al deudor y al tercero la carga
de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres sucientes
para garantizar la satisfaccin del crdito.

A partir de la literalidad de la norma, la doctrina mayoritaria en sede nacional sostiene que respecto a los
actos de disposicin a ttulo gratuito la nocin de fraude en sentido netamente subjetivo desaparece,
pues solamente se exige el conocimiento o posibilidad del mismo (scientia fraudis) o inclusive slo se da
importancia al elemento objetivo o perjuicio respecto del acreedor, dejndose de lado todo lo dems.

Sobre el particular, dedicaremos un artculo especco para tratar sobre este tema importante respecto a
la necesaria vericacin del elemento subjetivo en los actos de disposicin a ttulo gratuito. No obstante,
queremos dejar en claro de manera preliminar que mientras el crdito no haya sido contrado y por tanto
no exista deuda alguna, no puede hablarse de actos de disposicin, ya sea a ttulo oneroso e inclusive a
ttulo gratuito, que vulneren la garanta patrimonial del deudor y por tanto puedan ser declarados
inecaces. Salvo, y he aqu la relevancia del elemento subjetivo, se ha haya determinado que exista una
dolosa pre ordenacin en la realizacin del acto de disposicin con el propsito de perjudicar al futuro
acreedor y la satisfaccin del crdito (consilium fraudis)

Lo dicho anteriormente, con cargo a ser desarrollado ms adelante, tiene como nalidad mantener el
propsito de proteger el crdito a travs de esta accin personal, pero sin desnaturalizar la institucin
jurdica ni atentar contra la seguridad jurdica del ordenamiento, pues parece lgico sostener que el
crdito del impugnante va accin pauliana debera ser anterior al acto de disposicin que se busca
cuestionar. Esto en la medida que cuando una persona realiza un acto de disposicin sin tener en cuenta
a alguien que pueda ms adelante reputarse su acreedor, difcilmente cabr considerar que ha actuado
con el propsito o al menos la consciencia de perjudicarle. En este sentido, la inexistencia de un
acreedor real parece excluir la posibilidad de la actuacin fraudulenta de quien mal puede proponerse
perjudicar unos intereses que para entonces no tienen presencia ni relevancia jurdica alguna o si quiera,
tener conocimiento del grado de perjuicio que se puede generar a ese eventual acreedor an inexistente.

5. Algunas precisiones ms

Cabe mencionar que el acto de disposicin no comprende slo enajenaciones que impliquen la traslacin
de dominio de un bien fuera del patrimonio del deudor, pues la condonacin de una deuda, el
sometimiento de bienes libres, la constitucin de garantas, etc., tambin pueden representar un
menoscabo que empeora la situacin del deudor y pone en riesgo el cobro del crdito. De acuerdo a Vidal
Ramrez, los actos que pueden ser atacados por la accin revocatoria, son todos aquellos de disposicin

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o afectacin patrimonial, pues la nalidad del remedio pauliano es la reconstitucin del patrimonio del
deudor que ha perjudicado a sus deudores[9].

Asimismo, respecto a la legitimidad para obrar en este tipo de accin, queda claro que por tratarse de un
supuesto de inoponibilidad, solo aprovecha al acreedor demandante y es respecto de l que se declaran
inecaces los actos de disposicin que perjudiquen su crdito, no pudindose considerar el dao de otros
acreedores que no hayan interpuesto la demanda o se hayan incorporado al proceso.

Finalmente, se debe precisar que no solamente el acreedor originario puede demandar por fraude a los
acreedores, pues inclusive sus herederos o causahabientes con cualquier ttulo, pueden incoar la accin,
debido a que esta signica una garanta del crdito impago.

[1] Moisset de Espans, Luis. Fraude: Derecho peruano y argentino. EnLibro de Ponencias del XI
Congreso Nacional de Derecho Civil. Lima: Lex & Iuris, 2016, pp. 22.

[2] Giorgianni, Michele. La Obligacin. Barcelona: Bosch, traduccin de la edicin italiana de Evelio
Verdera y Tuells, 1958, pp.153.

[3] Roca Mendoza, Oreste. Inecacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores. Lima: Gaceta
Civil & Procesal Civil, 2013, pp. 37.

[4] Roca Mendoza, Oreste, Inecacia de los actos del Deudor por fraude a los acreedores. Op.Cit., pp. 136.

[5] Merino, Roger. Apuntes sobre la accin pauliana en el Cdigo Civil peruano de 1984. EnLibro de
Ponencias del XI Congreso Nacional de Derecho Civil. Lima: Lex & Iuris, 2016, pp. 88.

[6] Roca Mendoza, Oreste. Inecacia de los actos del Deudor por fraude a los acreedores. Idem

[7] Lucchini Guastalla, Emanuele. Danno e frode nella revocatoria ordinaria. Milano: Giuffre, pp. 125-126,
citado por Espinoza Espinoza, Juan. El acto jurdico negocial. Lima: Gaceta Jurdica, 2008, pp.361.

[8] Roca Mendoza, Oreste, Inecacia de los actos del Deudor por fraude a los acreedores. Op.Cit., pp. 141.

[9] Vidal Ramrez, Fernando. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Segundo del Cdigo Civil. En
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Lima: E.I.B.M., 1985, tomo IX, p.313.

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