PENSAMENTO SISTEl\1TICO

E CONCEITO DE SISTEl\1A
A

NA CIENCIA DO DIREITO

Introduo e traduo de
A. MENEZES CORDEIRO
 Traduo
do original alemo intitulado:
SYSTEMDENKEN UND SYSTElVIBEGRIFF
IN DER JURISPRUDENZ
CLAUS - WILHELM CANARIS
2. Auflage. 1983
DUNCKER UND HUMBLT. Berlim

Dedicado, em gratido, ao
meu muito venerado mestre

Reservados todos os direitos de harmonia com a lei

Edio da
FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN
Av. de Berna I Lisboa
1989
 I- OS DILEMAS DA CINCIA DO DIREITO
NO FINAL DO SCULO XX

I. O sculo XX representa, na Cincia do Direito,

um espao de letargia relativa. Uma agitao prenun-
ciadora de mudana viria a registar-se, apenas, no
seu ltimo quartel.
O fen6meno nada teria, em si, de surpreendente.
O Direito, realidade cultural, coloca-se, tal como a
lngua, numa rea de estabilidade marcada. As verda-
deiras mudanas so lentas; a sua deteco depende
de uma certa distanciao histrica.
Os progressos anteriores deixariam, contudo, espe-
rar uma melhor mobilidade.
O sculo XIX presenciara profundas e promisso-
ras alteraes no modo de entender e de realizar
o Direito: retenham-se, no domnio exemplar do
Direito privado (1), o xito das grandes codifica-

(I) De acordo com a opo fundamental de CLAUS-

-WILHELM CANA RIS, na obra que agora se d ao pblico
de lngua portuguesa, as diversas asseres meto dolgicas e
jwwientficas so desenvolvidas e exemplificadas na base do
Direito privado. Com desvios conhecidos - assim, a inexistn-
da ele codificaes no Direito pblico ou a relativa resistncia
es ("), a revoluo metodolgica savignyana ("), o
aparecimento, desenvolvimento e decadncia da exe-
gese moderna (4) e da jurisprudncia dos conceitos (")
posta pelo Direito penal ao irrealismo metodolgico - torna-se
possvel proceder a um seu alargamento s diversas disciplinas.
(2) O Cdigo Napoleo, de 1804, que repousa no tra-
balho intenso desenvolvido, nos sculos anteriores, por DOMAT
(1625-1696) e POTHIER (1699-1772), constitui o eplogo de uma
tradio poderosa, iniciada com o humanismo e aperfeioada
atravs do influxo do pensamento jusracionalista: a primeira
codificao. A segunda codificao traduz-se no Cdigo Civil
alemo, de 1896: assente na pandectstica do sculo XIX e,
principalmente, na obra de BERNHARD WINDSCHEID (1817-
-1892) ela corresponde j s perspectivas juscientficas abertas
por SA VIGNY. Cf. infra, n,o 10, III e n." 11.
(I) De FRIEDRICH CARL VON SA VIGNY devem ret'er-se,
em particular, Juristische Methodenlehre (1802/03), publ.
G. WESENBERG (1951), Vom Beruf unsrer Zeit fr Gesetzge-
bung und Rechtswissenschaft (1814) e System des heutigen
romischen Rechts I." vol. (1840). Cf. infra, n,o 10, IV.
(4) A exegese desenvolveu-se em torno do Cdigo Napo-
leo e merc do fascnio por ele provocado, podendo ser tipi-
ficada em quatro fases. Na primeira, -1804 a 1830- assis-
te-se sua implantao, graas .a autores como DELVIN-
COURT; na segunda, -1830-1880 - d-se o seu apogeu, com
relevo para AUBRY e RAU, DEMOLOMBE, LAURENT, MAR-
CAD e TROPLONG; na terceira, -1880-1900 - ocorre um
declnio, ainda que com tentativas de renovao, cabendo refe-
rir BAUDRY-LACANTINERlE, BUFNOIR, HUC e SALEILLES;
por fim, uma quarta fase, dita de exegese tardia, com prolon-
gamentos pelo sculo XX, at hoje, assenta em CAPIT ANT,
MAZEAUD e MAZEAUD, DE PAGE, PLANIOL e RIPERT.
Esta persistncia explicar o isolamento metodolgico francs
em relao aos demais pases do ocidente europeu.
(5) A tal propsito refere-se, de imediato, GEORG
FRIEDR1CH PUCHTA, com relevo para obras que tiveram
(l a divulgao da jurisprudncia dos interesses (6) .
Outras orientaes mais tarde desenvolvidas, tais
como o Direito livre (7), o formalismo neokantiano (8)
ou o psicologismo (9) datam do sculo XIX. Esta pro-
fuso explicar porventura, num certo paradoxo, a
quietude subsequente: as grandes opes possveis
estavam equacionadas: a evoluo posterior limitar-
-se-ia a repens-Ias e a aprofund-Ias.
11. A entrada em vigor do Cdigo Civil alemo,
em 1900, foi precedida por um surto, rpido mas
intenso, de formalismo jurdico. Com a sua elabora-
o, a cincia oitocentista ficara exangue. Sob a pres-
so ameaadora dum positivismo naturalista que
numerosas edies pstumas: Pandekten 8 (1856) e Cursus der
Institutionen 20 (1856). Outros autores, dos mais influentes,
poderiam ser mencionados neste domnio, incluindo, em certa
medida, o prprio WINDSCHEID.
(<J) Recorde-se RUDOLF VON JHERING, Geist des romi-
sehen Reehts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung,
III (1861) e o prpria PHILLIP HECK, nos seus primeiros
escritos onde se encontra j o essencial da doutrina que, mais
tarde, propugnaria: recenso a FELLNER, Die rechtliche Natur
der Inhaberpapier, ZHR 37 (1890), 277-284 e recenso a VON
BAR, Theorie und Praxis des Internationalen Privatrechts, ZHR
:18 (1890), 305-319.
(7) Na origem, OSKAR BLOW, Gesetz und Richteramt
(1885).
(H) RUDOLF STAMMLER, cujo pouco conhecido, mas
importante, Das Recht der Schuldverhaltnisse in seiner aUge-
meinen Lehren data de 1897.
(0) ERNST RUDOLF BIERLING, Juristische Prinzipien-
lehre, a partir de 1894.
parecia no ter, ento, limites exteriores ao conhe-
cimento humano, o pensamento jurdico intentou
refugiar-se na especulao idealista transcendental.
Aproveitando categorias gnoseolgicas hantianas,
STAMMLER apela, como bitola, ao Direito justo,
consonante com o ideal social; este seria definido
como a ideia de uma forma, incondicionalmente
vlida, na qual a substncia das aspiraes sociais Huas consequncias e, num limite tantas vezes alcan-
condicionadas se acolha ou a ideia de um mtodo
geral vlido, segundo o qual, como lei fundamental
geral e como medida orientadora formal, um querer
e exigir jurdico possa ser determinado (10). Rep- difundir
tidamente afirmado como forma (11), o Direito pode-
ria, afinal, apreender-se e desenvolver-se atravs dos
quadros mentais disponveis, num apriorismo teortico
tpico do idealismo.
O formalismo jurdico, nesta acepo,raramente
foi assumido com o desassombro stammleriano. Mas
(10) STAMMLER, Das Recht der SchuIdverhItnisse cit.,
42. A ideia seria retomada e desenvolvida em Die Lehre von
dem richtigen Rechte 2 (1964, reimp.), 140 ss. (143).
(11) Cf.,p. ex., STAMMLER, Theorie der Rechtswis-
senschaft (1911), 113 SS., 291 ss., e passim, Wesen des Rechtes
und der Rechtswissenschaft (1913), 17, 26, 34 ss. e 43 e
Lehrbuch der Rechtsphilosophie 3 (1928), 55, 65, 98 e passim.
O formalismo (neo-.kantiano) no foi implantado ex novo por
ST AMMLER; ele deriva do prprio KANT, com razes no fra-
casso do iluminismo ingnuo anterior e projectando-se, de modo
directo, em SA VIGNY, THIBAUT e nos seus seguidores. Cf.
A. NEGRI, Alle origini deI formalismo giuridico (1962), II S3.,
98, 103 e passim.
ele manteve-se, persistente, graas' subsistncia de
alguns dos fundamentais quadros neo-kantianos: a
neparao entre o ser e o dever-ser, base de cortes
Hucessivos e convictos com as realidades transpor-
t.adas pelos seres normativos, a contraposio entre
Direito e Moral e um isolamento das proposies jur-
dicas na sua prpria estrutura, com desinteresse pelas
ado - ainda que contra o posicionamento expresso
de STAMMLER - pelo prprio plano teleolgico das
normas (12). A tendncia, ainda hoje flagrante, de
exposies jurdicas pejadas de definies
ubstractas e de conexes amparadas apenas nos con-
ceitos definidores de que provm, ilustra, de modo
eloquente, a implantao profunda do formalismo
jurdico.
lU. As codificaes, essencialmente redutoras e
simplificadoras, provocam, num primeiro tempo, ati-
l,udes positivistas. Trata-se de uma conjuno facil-
mente demonstrada na Frana ps-1804, na Alema-
nha ps-1900 e em Portugal ps-1966. As fronteiras
do positivismo vo, no entanto, bem mais longe do
que o indiciado pelos exegetismos subsequentes s
codificaes. Os positivismos jurdicos, seja qual for
a sua feio, compartilham o postulado bsico da
(12) Cf., quanto a estes diversos aspectos, WOLFGANG
,.,lKENTSCHER, Methoden des Rechts in vergleichender
Darstellung, III- Mitteleuropaischer Rechtskreis (1976), 7 ss.,
21 ss. e 39.
recusa de quaisquer referncias metafsicas (1n). dor ('I.). A limitao lei e aos seus textos no se
O universo das referncias metafsicas - ou filo- faria esperar.
sficas (HECK) - alarga-se com a intensidade do A jurisprudncia dos interesses, pela voz de
positivismo: so, sucessivamente, afastadas as con- lJ ECK, declarou, de modo reiterado, bater-se em duas
sideraes religiosas, filosficas e polticas, num frentes: a da jurisprudncia dos conceitos e a da
movimento que priva, depois a Cincia do Direito doutrina do Direito livre (lG). Mas o seu grande objec-
de vrios dos seus planos. No limite, cai-se na exegese tivo residiria antes numa terceira frente: a da Filoso-
literal dos textos, situao comum nos autores que fia do Direito. E assim foi quer de modo directo, afir-
consideram intocveis as frmulas codificadas. Mas mando a incapacidade das consideraes metajurdicas
o positivismo novecentista assumiu outras configura- para intervir em casos concretos e
7), quer de modo
es, com relevo para a jurisprudncia dos interesses, indirecto, atravs do apelo a interesses ou reali-
que exerceria, em Portugal, uma influncia quase dades da vida (18). A jurisprudncia dos interesses
constante, at aos nossos dias. Linha, assim, um sucesso fcil em perspectiva: ela
A jurisprudncia dos interesses afirmou-se na cr- justificava uma desateno - quando no ignorn-
tica ao conceptualismo anterior. Os conceitos no cia - por temas que extravasassem os limites estrei-
poderiam ser causais em relao s solues que, tos do jus positum.
pretensamente, lhes so imputadas: a causalidade das
sadas jurdicas deveria ser procurada nos interesses IV. O formalismo e o positivismo, apresentados,
em presena (14). Aparentemente promissora, esta respectivamente, como o predomnio de estruturas
posio cedo limitou o alargamento juscientfico que gnoseol6gicas de tipo neo-kantiano e como a recusa,
veio potenciar. Procurando prevenir a intromisso de na Cincia do Direito, de consideraes no estrita-
qualquer metajuridicismo, a jurisprudncia dos inte-
resses acabou por procurar os juizos que, sobre os
interesses, fossem formulados pelo prprio legisla- (15) HECK, Begriffsbildung cit., 106, p. ex ..
(1 G) HECK, Interessenjurisprudenz und Gesetzestreue,
DJZ 1905, 1140-1142, Begriffsbildung cit., 9 e Die Leugnung
(t::) Cf. T. TSATSOS, Zur Problematik des Rechtspositi- der Interessenjurisprudenz durch Hermann Isay, AcP 137
vismus (1964), 9-11. (1933), 47-65.
(14) PHILIPP HECK, Weshalb ein von dem brgerlichen (17) HECI\, Begriffsbildung cit., 9 e Rechtsphilosophie
Rechte gesondertes Handelprivatrecht? AcP 92 (1902), 438-466 und Interessenjurisprudenz, AcP 143 (1937), 129-196.
(440-441), Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz (1932) (18) HECK, Die reine Rechtslehre und die jungosterrei-
72 58., 91 8S. e pa5sim, Das Problem der Rechtsgewinnung 2 chische Schule der Rechtswissenschaft, AcP 122 (1924), 173-194
(1932) 9 SS., e Interessenjurisprudenz (1933), 10 88 .. (176) e Interessenjurisprudenz cit., 12.
mente jurdico-positivas, constituem o grande lastro
metodolgico do sculo vinte.
No fundo, afloram aqui duas grandes cepas do
pensamento jurdico moderno e contemporneo: o
jusracionalismo, ele prprio manifestao exacerbada
do jusnaturalismo tradicional e o cientismo, transpo-
sio para as humansticas das posturas lntelectivas
desenvolvidas perante as Cincias da Natureza.
Este lastro, a sua apreciao crtica e as subse-
quentes tentativas de superao condicionam todo o
pensamento jurdico deste final de sculo.
2. Crticas: a necessidade do discurso cientifico
integral
I. A crtica a um postulado jus cientfico tem
sempre, subjacente, a afirmao de um postulado de
natureza diversa. No obstante, tratando-se do for-
malismo e do positivismo, podem ser adiantadas
observaes que, por compartilhadas, hoje, pelos
diversos quadrantes do pensamento jurdico, devem
considerar-se sedimentadas.
O formalismo assenta numa gnoseologia pouco
consentnea com os dados actuais da antropologia e
da prpria teoria do conhecimento. Na realidade, o
conhecimento a priori tem sempre, subjacentes, qua-
dros mentais comunicados do exterior (19) e, como tal,
mutveis, falveis e sujeitos crtica. Porventura
mais importante do que a prpria valorao filosfica
p,/ol>al do formalismo (20) , no entanto, o concreto
(~,,) o formalismo stammleriano tem sido criticado por
(/tws grandes linhas do pensamento jusfilosfico do sculo: o
Iwo-hegelianismo de BINDER, E. KAUFMANN e LARENZ e o
1'I'6prio neo-kantismo tardio sudocidental alemo, com tnica
('m R1CKERT, LASK eRADBRUCH. O neo-hegelianismo juri-
dlco cOl"fespondeu ao influxo, no Direito, de uma evoluo
Meral do pensamento filosfico, encarado como via para a
Huperao dum neo-lwntismo que havia esgotado as potenciali-
dades do seu discurso. A esse propsito, cf. os clssicos
I lEINR1CH SCHOLZ, Die Bedeutung der Hegelschen Philo-
sophie fr das philosophische Denken der Gegenwart (1921),
:1 ss., 24 ss. e 37 sS., HE1NR1CH LEVY, Die Hegel-Renaissance
ill derdeutschen Philosophie (1927), 5, 17 ss. e 3D ss. e ER1CH
KAUFMANN, Hegels Rechtsphilosophie =
(1931) Gesammelte
Schriften, 3.' vol., Rechtsidee und Recht (1960), 285296 (289).
No campo jusfilosfico, o neo-hegelianismo tambm se imps
por. superao - mais do que por negao - do neo-kantismo.
Num aspecto relevante e hoje quase esquecido, os primeiros
crticos de fundo a STAMMLER foram-no ainda, num prisma
neo-kantiano: assim as observaes de JULIUS B1NDER (ento
na sua fase pr-hegeliana), Rechtsbegriff und Rechtsidee I
Bemerkungenzur Rechtsphilosophie Rudolf Stammlers (1915),
V ss. e passim, retomadas com clareza por ER1CH KAUFMANN,
Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie I Eine Betrachtung
i.\ber die Beziehung zwischen Philosophie und Rechtswissen-
schaft(l921), 11, de que os conceitos stammlerianos puros so
o resultado duma abstraco generalizante a partir da reali-
dade jurdica emprica e no se impem como conceitos cate-
goriais apriorsticos, no sentido de KANT. Prosseguindo na via
hegelianizante, B1NDER, enfocando, do Direito justo stammle-
riano, uma aderncia juspositividade em termos meramente
teortico-abstractos, acaba por intentar a superao: ... justa
a norma jurdica que corresponda ao sentimento de justia de
algum e ... a tarefa da pessoa pensante s pode estar em
 apontar das suas insuficincias, quando transposto I/.Ill.ecedente, sabe-se que o Direito pertence a uma
para o domnio jurdico. c(//.egoria de realidades dadas por paulatina evoluo
O primeiro bice que se ope ao formalismo elas sociedades. A sua configurao apresenta-se, pelo
reside na natureza histrico-cultural do Direito. Numa menos ao actual estdio dos conhecimentos humanos,
conquista da escola histrica contra o jusracionalismo como o produto de uma inabarcvel complexidade
c(/usal que impossibilita, por completo, explicaes
subir da subjectividade do sentimento objectividade da razo,
((p~ntar-se, no discurso de LARENZ, a manuteno d.o idea-
do sentimento, da ideia - BINDER, Philosophie des Rechts
lismo, mas em termos crticos, a opo por desenvolVimentos
(1925), 779 e 782. ERICH KAUFMANN, por seu turno, faz
um diagnstico correcto do formalismo neo-kantiano e das (' investigaes centrados em institutos concretos e o a.van.ar
suas consequncias na Cincia do Direito: Mostra-se, no neo- com recurso a um pensamento ondulado, imagem da dla-
lctica hegeliaria; cf. LARENZ, Hegels Zurechnungslehre und
-kantismo, o destino do racionalismo formal que s pode levar
a resultados atravs de emprstimos do empirismo, atravs de der Begriff der objektiven Zurechnung / Ein Beitrag zur
captaes de contedos, portanto, atravs de hipostasiaes Rechtsphilosophie des kritischen Idealismus und zur Lehre
inconscientes de dados empricos para realidades metafisicas von der juristichen Kausalitlit, V. ss., Das Prob.lem d:r
ou atravs de substituies psicolgicas e sociolgicas das Rechtsgeltung (1929), 30 ss. e Hegels Begriff der Phdosophle
suas formas puras -K:ritik der neukantischen Rechtsphilo- lInd der Rechtsphilosophie, em BINDER / BUSSE I LARENZ,
sophie cit., IO-Il. Questionando, de modo repetido, o forma- Einfhrung in Hegels Rechtsphilosophie (1931), 5-29.
lismo e a intil e complicante contraposio entre forma e O neo-kantismo sudocidental alemo intentou tambm uma
contedo - Kritik cit., 7, 9, 14, 16, 18 45 e 98-99 - E. KAUF- reviso crtica do formalismo stammleriano. Para tanto, movi-
MANN procede a uma admirvel superao hegeliana do for- mentou-se, particularmente, em duas directrizes: a da coloca-
malismo neo-kantiano; diz ele: Nem o seu (de STAMMLER) c:o cultural do Direito - assim, HE1NR1CH R1CKERT, Kul-
'ideal social' nem os seus 'princpios do Direito justo' bastam, turwissenschaft lInd Naturwissenschaft (1910), 5 ss. e 139 ss.,
no seu formalismo abstracto, para resolver esta questo aguda c Die Probleme der Geschichtsphilosophie / Eine Einfhrung
do Direito privado (. ..) STAMMLER est em erro sobre o fun- (1924), EMIL LASK, Rechtsphilosophie, em Gesammelte
damento verdadeiro das decises dadas por ele com o mais fino Schriften 1.' voz. (1923), publ. EUGEN HERR1GER, 275-331
tacto jurdico: este no est (... ) numa sobreavaliao do (309) e GUSTAV RADBRUCH, Grundzge der Rechtsphil~.
geral-abstracto, mas antes na concretizao da relao jurdica sophie (1914), 184 ss. - e a da necessidade da complen;en~aao
especial-E. KAUFMANN, Das Wesen des Vlkerrechts und elos esquemas formais com valores ou outras referenc~as-
die clausula rebus sic stantibus / Rechtsphilosophische Studie idem, RICKERT, Die Probleme 3 cit., Il5, LASK, RechtsphI1oso-
zum Rechts-, Staats- und Vertragsbegriff (19Il), 206-207. Pro- phie cit., 313 ss. e RADBRUCH, Gundzge c~t., 8~ ~s. De~ta
pe-se, assim, a utilizao do conceito geral-concreto hegeliano. forma, ficaram abertas as portas para a ulteno~ }unspruden-
Finalmente, LARENZ, numa primeira e mais filosfica parte cia das valoraes; no obstante, a manutenao dos quadros
da sua obra imensa, intenta, em reaco pemnte a esterilidade gnoseolCTicos formais - cf., p. ex., R1CKERT, Der Gegenstand
do pensamento anterior, tirar partido, na FilOSOfiae na Cincia der Erke~ntnis ! Einfhrung in die Tranzendentalphilosophie G

do Direito, dasideias bsicas de HEGEL. Como efeito, pode (1928), 69, e passim - deixaria aberta a via para o irrealismo
metodolgico.
 integralmente lgicas ou racionais. Assim sendo, o
Direito deve ser conhecido de modo directo, tal como
se apresenta; uma sua apreenso apriorstica resulta
impossvel.
O segundo obstculo reside na incapacidade do
formalismo perante a riqueza dos casos concretos.
Na verdade, todas as construes formais assentam
num discurso de grande abstraco e, como tal, mar-
cado pela extrema reduo das suas proposies.
Quando invocadas para resolver casos concretos, tais
proposies mostram-se insuficientes: elas no com-
portam os elementos que lhes facultem acompanhar
a diversidade de ocorrncias e, da, de solues dife-
renciadas.
II. O positivismo, por seu turno, soobra em
quatro aspectos decisivos, todos eles reconheci-
dos (21). Em primeiro lugar, um positivismo cabal
(21) Tem-se em vista, naturalmente, a noo de positi-
vismo acima firmada e equivalente recusa, no Direito, da
intromisso de elementos de tipo filosfico; tal noo , 230 e 238. A importncia dada pela jurisprudncia dos inte-
alis, comum. Uma noo mais estrita, que reconduz o positi-
vismo ao positivismo dogmtico subsequente a THIBAUT,
pode ser confrontado em DIETRICH TRIPP, Der Einfluss des
naturwissenschaftlichen, philosophischen und historischen Posi-
tivismus auf die deutsche Rechtslehre im 19. Jahrhundert
(1983), 168 ss. e 286, sendo viveis outras noes_ alm do
prprio TRIPP, cf., p. ex., LAWRENCE M. FRIEDMANN, Das
Rechtssystem im Blickfeld der Sozialwissenschaften (1981, verso
aI.), 259 ss.. No obstante, os resultados obtidos pelos positi-
vismos no-dogmticos permitem generalizar a crtica figurada
no texto. Na verdade, no se joga uma questo de qualificao,
mas da prpria validade das decises. Estas no podem ser
"ao admite - no pode admitir ~ a presena de
lacunas (22) . E quando, levado pela evidncia, acabe
flor aceit-las, no apresenta, para elas, qualquer
llOluo material (23): a integrao da lacuna - ope-
limitadas estrutura formal-abstracta das fontes, demasiado
l's/;,.ita perante a vida do Direito; cf. STEFAN HAMMER, Gel-
tung und diskursive Legitimitat / Zur institutionellen Abhan-
ggkeit der Geltungsbegriffs, em Rechtsgeltung, publ. SCABA
VARGA / OTA WEINBERGER, ARSP BH 27 (1986), 37-50.
(22) Cf. KARL BERGBOHM, Jl..Irisprudenz und Rechtsphi-
losophie, 1.0 (1982), 371 e 373. Frmula similar equivale a admi-
I.i,. lacunas, mas afirmando que elas tero sempre a sua inte-
grao perante o sistema; cf. HERMANN HEITMANN, Die
SteIlung der Interessenjurisprudenz innerhalb der Geschichte
der juristischen Methodenlehre (1936), 21 ss. (25).
(23) Torna-se exemplar, a tal propsito, a posio de
llECK: num caso concreto, pode faltar uma lei que .indique
uma soluo, ainda que por efeito remoto; h, ento, que
recorrer analogia, ainda que de Direito; e quando falhem
os juzos de valor legais, ento podem vir em considerao os
juzos de valor dominantes na comunidade jurdica e o prprio
juzo de valor do juiz. Cf. HECK, Gesetzesauslegung cit.,
resses s lacunas e sua integrao, num relevo que foi, na
altura, bem entendido - cf. OSKAR RIEDEL, Rechtslcken
und Rechtsschpfung / Ein Beitrag zur der Lckenlehre (1933)
58 ss. - e que se tornava ainda maior pelo papel dado aos
denominados conceitos de delegao atravs dos quais o
legislador, abdicando de decises sobre os interesses em pre-
sena, remete para o juiz a sua formulao - cf. HECK,
Rechtsgewinnung 2 cit., 5, Begriffsbildung cit., 91 e 109,
Grundriss des Schuldrechts (1929, reimpr. 1958),13 e 19 e
Die Interessenjurisprudenz und ihre neuen Gegner, AcP 142
(1936), 129-202 e 297-332 (316)- foi, pois, muito alm dos
resultados obtidos no domnio das tcnicas da sua integrao.
rao que, por excelncia, exige o contributo mximo
da Cincia do Direito - realizar-se-, pois, margem
do pensamento jurdico.
Um tanto na mesma linha, verifica-se, depois, que
o positivismo no tem meios para lidar com conceitos
indeterminados, com normas em branco e, em geral,
com proposies carecidas de preenchimento com
valoraes: estas realidades, cada vez mais difundidas
e utilizadas nos diversos sectores do ordenamento,
carecem, na verdade, de um tratamento que, por
vezes, tem muito em comum com a integrao das
lacunas (24). E tal como nesta, tambm naquelas o
jus positum pode no oferecer solues operativas:
o positivismo cair, ento, no arbtrio do julgador.
Muito importante na crtica ao positivismo a
sua inoperacionalidade em situaes de contradies
de princpios. A possibilidade de tais contradies,
h muito presente em ENGISCH (25), por exemplo,
encontra-se equacionada na presente obra, por CANA-
RIS, numa esquematizao que no oferece dvidas
ou dificuldades. Ora, a postura metodolgica jusposi-
tiva no pode, perante o fenmeno, seno neg-Io,
ignor-Io ou remeter a sua soluo para os acasos
das decises subjectivas.
Finalmente, o juspositivismo detm-se perante a
questo complexa mas inevitvel das normas injus-
tas. Desde logo, a ideia de injustia duma norma
(24) Assim, vi de as referncias de HECK aos conceitos
de delegao citadas na nota anterior.
(25) . KARL ENGISCH, Die Einheit der Rechtsordnung
(1935), 64.
t'C"gularmente produzida de difcil- qui impos-
ulvel- representao para as orientaes que, do
jus positum, tenham uma concepo auto-suficiente:
falece uma bitola que viabilize o juzo de injustia,
De seguida, falta, ao positivismo, a capacidade para,
perante injustias ou inconvenincias graves no
Direito vigente, apontar solues alternativas.
lU. As crticas acima alinhadas contra o forma-
Iismo e o positivismo constatam, no fundo, a insu-
ficincia de ambas essas posturas perante as neces-
sidades da efectiva realizao do Direito. Esta, con-
tudo, no se detm: obrigado, pela proibio do
non liquet, a decidir, o julgador encontrar sempre
uma qualquer soluo, mesmo havendo lacuna, con-
ceito indeterminado, contradio de princpios ou
injustia grave. Munido, porm, de instrumentao
meramente formal ou positiva, o julgador ter de
procurar, noutras latitudes, as bases da deciso.
A experincia, a sensibilidade, certos elementos extra-
"positivos e, no limite, o arbtrio do subjectivo, sero
utilizados. Dos mltiplos inconvenientes daqui emer-
gentes, dois sobressaem: por um lado, a fundamenta-
o que se apresente ser aparente: as verdadeiras
razes da deciso, estranhas aos nveis juspositivos
da linguagem, no transparecem na deciso, inviabili-
zando o seu controlo; por outro, o verdadeiro e
ltimo processo de realizao do Direito escapa
Cincia dos juristas: a deciso concreta fruto, afi-
nal, no da Cincia do Direito, mas de factores des-
conhecidos para ela, comprometendo, com gravidade,
a previsibilidade, a seriedade e a prpria justia de
deciso.
Num paradoxo aparente em que as humansticas
so prdigas: o formalismoe o positivismo, tantas
vezes preconizados em nome da segurana do Direito
acabam por surgir como importantes factores de
insegurana.
IV. Eis, pois, o desafio. Confrontado com as
insuficincfas do formalismo e do positivismo, o dis-
curso jurdico tem de, como primeira tarefa, ampliar a
sua base de incidncia. Todo o processo de realizao
de Direito, portanto todos os factores que interferem,
justificam ou explicam as decises jurdicas, devem
ser includos no discurso jus cientfico.
Noutros termos: o discurso cientfico deve ser
integral.
L O Direito um modo de resolver casos con-
cretos. Assim sendo, ele sempre teve uma particular
aptido para aderir realidade: mesmo quando desam-
parado pela reflexo dos juristas, o Direito foi, ao
longo da Hist6ria, procurando as solues possveis.
A preocupao harmonizadora dos jurisprudentes
romanos permitiu um passo da maior importncia,
que no mais se perderia: a procura incessante de
regras pr-determinadas ou pr-determinveis para
a resoluo dos problemas. Assim, do Direito, se fez
uma Cincia.
A meditao sobre as bases, os fundamentos, a
justificao e o modo de operar da Cincia do
Direito - portanto, de algum modo, o nvel filosfico
e metodolgico .do Direito - acompanhou, durante
boa parte do seu percurso milenrio, toda a Filosofia
das Cincias Humanas.
n. A situao descrita viria a alterar-se. Designa-
damente com SA VIGNY e a escola histrica, proce-
deu-se confeco de um mtodo puramente jur-
dico (26). Esse mtodo, que era suposto corresponder
a um discurso sobre o processo de realizao do
Direito vai, ele prprio, tornar-se objecto de novos
discursos.
Ou seja, num fenmeno que a moderna Filosofia
da Linguagem bem permite isolar, pode considerar-se
que a autonomizao metodol6gica do Direito com-
portou um preo: o do aparecimento dum metadis-
curso que, por objecto, tem no j o Direito, mas o
prprio discurso sobre o Direito. Surge, ento, uma
metalinguagem, com metaconceitos e toda uma
sequncia abstracta que acaba por no ter j qual-
quer contacto com a resoluo dos casos con-
cretos (27).
(26) Subjacente a esta posio est o conhecido e neo-
-kantiano esquema da formao intuitiva dos conceitos, a partir
das instituies histricas. Mais longe, h que procurar raizes
no jusracionalismo e no cogito cartesiano.
(27) Cf. FRITJOF HAFT, Juristische Logik 3 (1985), 83 S8 .
 IH. A resposta metodolgica crise aberta pelo
desabar das grandes construes formalistas e posi-
tivistas seguiu caminhos diversificados, abaixo aludi-
dos. Tais caminhos elevaram-se, porm, a metadis.
cursos jurdicos: simples discursos sobre um j
esgotado discurso metodolgico, dominado pelas cate-
gorias interpretativas savignyanas e pelo funciona-
lismo tardio de HECK, eles perderam ocontacto
com a soluo dos casos concretos. No Direito pri-
vado, o fenmeno pode ser equacionado com a
afirmao de que - e.. pelo menos, at h pouco
tempo - e desde a j centenria jurisprudncia dos
interesses, no h qualquer influxo do discurso meto-
dolgico sobre o prprio Direito (28). Domina o irrea-
lismo metodolgico (29).
(28) Esta situao, ainda que no desenvolvida, tem sido
sugerida por diversos autores. Assim, cf. KARL LARENZ,
Methodenlehre der Rechtswissenschaft 5 (1983), 57-58, RE1MER
SCHMIDT, Die Bedeutung der Entwicklung von Wirtschaft und
Wirtschaftsrecht fr das klassische Privatrecht / Eine Skizze
FS Nipperdey I (1965), 687-699 e HANS-MARTLN PA WLO~
WSKI, Gedanken zur Methode der Gesetzesauslegung, AcP 160
(1961), 209-237 (210-211).
(29) A demonstrao cabal desta afirmao exige uma
investigao dogmtica que siga a evoluo de um instituto
marcadamente sensvel s flutuaes metodolgicas subjacen-
tes; quando se verifique que tal instituto revela, a partir de
certo estdio, uma total insensibilidade ao discurso metodo-
lgico, ao ponto de os prprios autores que defendem certas
orientaes de base, se mostrarem incapazes de proceder, no
instituto em causa, a qualquer aplicao, h que concluir:
o discurso metodolgico , na realidade, um metadiscurso
IV. O irrealismo metodolgico, enquanto fen-
meno histrico-cultural devidamente situado, emerge
duma complexidade causal de anlise difcil. Como
foi dito, ele tem, na base, a incapacidade demons-
trada pelos esquemas formalistas tradicionais e pelo
juspositivismo em acompanhar as novas necessidades
enfrentadas pelo Direito. Mas tal factor, j de si
importante, viu o seu influxo multiplicado pela espe-
cializao dos juristas.
No perodo do Direito comum, os diversos ramos
jurdico-normativos eram cultivados pela generalidade
dos juristas. A evoluo subsequente implicou um
desenvolvimento sem precedentes, em termos quan-
titativos, do material requerido para a soluo de
casos concretos. A multiplicao das fontes, da dou-
trina e da jurisprudncia e a prpria complexizao
das situaes vocacionadas para a interveno do
Direito, atingiram, ao longo deste sculo, uma propor-
o que inviabiliza qualquer controlo alargado, rea-
lizado por uma nica pessoa.
A especializao fez, ento, uma apario inten-
siva, comeando, em pouco tempo, a revelar efeitos
profundos. Fracturas culturais acusam uma presena
crescente. Num primeiro tempo, este fenmeno, ini-
cialmente pouco patente, veio conduzir, por exemplo,
o Direito privado, o Direito administrativo e o Direito
penal, para vias jusculturais diferentes; a Metodolo-
gia e a Filosofia do Direito eram cultivadas, inde-
irreal. Intentou-se proceder a essa investigao em MENEZES
CORDEIRO, Da boa f no Direito civil (1984); cf., a, em espe-
cial, o 1. voZ., 395 ss ..
0
 pendentemente, por juristas dogmticos de qualquer
desses domnios. Depois, porm, foi-se mais longe.
Os prprios nveis metodolgicos e filosficos sofre-
ram os influxos da especializao: vieram a ser apro-
fundados por estudiosos que, do Direito, no tinham
11- PERSPECTIVAS METODOLGICAS
j qualquer valncia efectiva. Por seu turno, o crculo
fechou-se quando os desenvolvimentos metodolgicos
NA MUDANA DO SCULO
e filosficos atingiram uma dimenso de profundidade
e hermetismo tais que no mais foram acessveis aos
no-iniciados.

L No rescaldo do desabar dos grandes sistemas

V. O irrealismo metodolgico veio, pelos facto-
res genricos apontados e, ainda, pela especializao
dos juristas, a atingir propores considerveis. Um
metadiscurso inacessvel para os juristas comuns e
sem preocupaes juspositivas contracenava com
uma Cincia Jurdica estiolada ao nvel da vetusta
jurisprudncia dos interesses.
A evoluo do Direito, comandada por oscilaes
ambientais nunca repetidas, colocava os juristas
perante situaes desconhecidas que requeriam solu-
es.
Tal o dilema da Cincia do Direito no final do
sculo vinte: perante problemas novos, ou se inten-
sifica um metadiscurso metodolgico irreal, inaplic-
vel a questes concretas e logo indiferente ao Direito,
ou se pratica um formalismo ou um positivismo de
recurso. Em qualquer dos casos, as solues so
ora inadequadas ora assentes em fundamentaes
aparentes, escapando ao controlo da Cincia do
Direito.
jusfilosficos, o pensamento jurdico deteve-se perante
o dilema positivismo-i'rrealismo metodolgico. Algu-
mas pontes foram, contudo, conservadas: o. Direito
efectivo manteve certa ateno junto dos metadis-
cursos metodolgicos, esforando-se, ainda que com
muita moderao, por captar algumas das mais
impressivas directrizes por eles elaboradas.
Na dcada de oitenta, embora com razes ante-
riores, poder mesmo falar-se em discursos metodo-
lgico-dogmticos que intentaram quebrar o dilema.
Nesta linha situa-se - e com carcter pioneiro - a
obra de CLAUS- WILHELM CANARIS, de que o livro
agora traduzido em lngua portuguesa exemplo
significativo. Tais discursos exprimem o resultado de
percursos longos, por vezes complexos, abaixo esque-
matizados e que se podero considerar como produtos
evoludos, respectivamente, das tradies positivas,
forma listas e sistemticas. So possveis novas sn-
teses, que crtica compete avaliar.
 n. Impe-se, antes de mais, um conspecto geral
da panormica jusmetodolgica ora dominante. Como
pano de fundo, pode falar-se no abandono das gran-
des construes jusfilosficas. Para tanto, contribu-
ram factores variados mas convergentes: um certo
nihilismo correspondente queda do Direito natu-
ral (30), um relativismo extremo no tocante
Moral (31), um agnosticismo crtico contrrio a quais-
quer tomadas de posies e, porventura, uma progres-
siva assimilao da natureza histrico-cultural do
Direito, agora entendida como base de um novo huma-
nismo, fonte autnoma de solues (32). Tem-se, de
('10) Cf. MOTOTSUGO NISHINO, Ein Versuch zur Rekons-
truktion der Rechtsontologie, em East und West / Legal Philo-
sophie in Japan, ARSP BH 30 (1987), 130-138 (130) e FRANZ
HORNER, Die neuscholastische Naturrechtslehre: Mglichkei-
ten und Grenzen, em Woraus kann man sich noch berufen?
Dauer und Wandel von Normen im Umbruchszeiten, ARSP
BH 29 (1987), 19-33.
(31) PETER KOLLER, ber SinnfIligkeit und Grenzen
des moralischen Relativismus, ARSP BH 29 cito (1987), 55-70;
em tempos cnicos fala a tal propsito, ILMAR TAMMELO,
Zur Philosophie der Gerechtigkeit (1982), 135; a relatividade
histrica e o relativismo da cultura e dos conceitos so enfo-
cados em ROLF ZIMMERMANN, Wahrheit - Sinndeutung _
Kritik / Eine elementare Positionsbestimmung zur Philosophie
der Sozialwissenschaften, ARSP LXXII (1986), 1-20.
('12) O relativismo e o irracionalismo subjacente surgiam
j, de algum modo, no segundo JHERING - cf. TRIPP, Der
Einfluss des naturwissenschaftlichen, philosophischen und his-
torischen Positivismus cit., 257 ss. que, por isso, fala em falso
positivismo; a evoluo ento iniciada conduziu, porm, to-s,
a um encurtar do horizonte operativo posto disposio da
Cincia do Direito, atravs do positivismo subsequente.
facto, vindo a assentar na coexistncia, no domnio
jurdico, de mltiplas camadas normativas, surgidas
em obedincia a variveis muito diversificadas. Um
exemplo claro constitudo pelo Direito civil d~ hoje,
e, nos espaos onde houve recepo do pandectismo:
pense-se no Direito romano actual, patente em Obri-
gaes e Reais, no Direito comum da Famlia e das
Sucesses e no jusracionalismo da Parte Geral. Nas
disciplinas mais recentes, como no Direito da Econo-
mia ou no Direito do Trabalho, vai-se mais longe:
lado a lado, convivem regras aprovadas com objecti-
vos diferentes, por vezes mesmo contraditrios.
O abandono das grandes construes jusfilosfi-
cas deu lugar a um ecletismo redutor: perante os
diversos problemas, todas as correntes do pensamento
so, em princpio, chamadas a depr. Tal postura
s possvel custa de uma simplificao das dou-
trinas, com custos evidentes para a sua profun-
didade.
A reduo das ideias a uns quantos brocardos
surge, ao lado do abandono das grandes construes,
como um factor genrico da panormica jusmetodo-
lgica da actualidade. Pouco assumida, ela tem sido,
no entanto, justificada com a autonomia da Metodo-
logia jurdica perante a Filosofia (33) e, dentro da pr-
pria Metodologia, com o apelo a uma especializao
por reas diferenciadas como a lgica dentica, a
(":l) Cf. GRG HAVERKATE, Gewissheitsverluste im
juristischen Denken / Zur politischen Funktion der juristischen
Methode (1977), 12.
hermenutica, a semntica ou a informtica (34). Em
termos muito gerais, pode considerar-se que a simpli-
ficao redutora referenciada potencia novas snteses.
Mas abre sempre as portas a um empobrecimento
cultural, com perdas evidentes para o conhecimento
da realidade.
IH. A jurisprudncia dos interesses reduzira, em
extremo, as referncias atendveis, para efeitos de
resoluo de casos jurdicos. A coberto dum apelo
realidade da vida, tudo quanto extravasasse os
juzos do legislador era rejeitado ou esquecido.
S bastante mais tarde, num esforo constante,
se procedeu a um alargamento paulatino dos elemen-
tos relevantes para o decidir jurdico. Trs notas
podem, nesse particular, ser salientadas: os apelos
ao racinalismo, Moral e Poltica.
O racionalismo - agora no entendido apenas
como um conhecimento pela razo, mas antes como
um progredir metdico, norteado por regras (35) -
vai facultan uma recuperao de elementos para o
processo de realizao do Direito (3G); a prpria crtica
histrica, sempre de base racional, a tanto con-
(34) G. ZACCARIA, Deutsche und italienische Tendenzen
in der neueren Rechtsmethodologie, ARSP LXXII (1986), 291-
-314 (291).
(35) Portanto uma Verfahrensrationalitat e no, to-s,
um Vernunfterkenntnis; cf. RUDOLF STRANZINGER, Rationa-
litatskriterien fr Gerechtigkeit, ARSP BH 29 (1987), 101-129
e JAN M. BROEKMAN, Der Rationalitat des juristischen
Diskurses emWerner Krawietz I Robert Alexy, Metatheorie
juristischer Argumentation (1987), 89-125 (113-114).
duz (37), sendo certo que, em qualquer circunstncia,
o ponto de vista racional sempre ponderado (38).
A Moral, apesar de todo o relativismo que nela
se queira introduzir, existe e condiciona a vida que
o Direito legitima; alm disso, sublinha-se hoje que
alguns dos seus princpios so objectivamente
demonstrveis (39), com ganhos evidentes, para uma
interpenetrao com certos nveis jurdicos de deci-
so. O tema ser abaixo retomado, a propsito da
jurisprudncia tica.
A Poltica,por fim, no sentido nobre do termo,
sem propriamente instrumentalizar o Direito, na linha
das leituras mais radicais (40), permite conhecer mais
('lU) Vide, p. ex., os conhecidos contributos de KARL
I~. POPPER sobre probabilidades e verosimilhana - Logik der
Forschung (1982, 1.. ed., 1935), 144 ss. - ou sobre a teoria
racional da tradio - Conjectures and Refutations: the
Grouth of Scientific Knowledge (1965), 120 ss ..
(':O) Ainda de KARL POPPER, recorde-se Das Elend des
Ili:;lorizismus" (/9(;9) e, na1uralmenl:e, Die offene Gesellschaft
lIn ihre Feind(~" (I !iHO).
C'i) Cf. CIllVSTOPH VON METTENHEIM, Recht und
RationaliUit (1984), (i2 sS., HAVERKATE, Gewissheitsverluste
im juristischen Denken cit, 33 sS., ARTHUR KAUFMANN,
Ober die Wissenschaftlichkcit der Rechtswissenschaft, ARSP
LXXII (1986), 425-442 (425 ss.) e STRANZINGER, Rationali-
von Recht und Moral, ARSP BH 29 (1987), 154-166.
('\9) Cf. OTA WEINBERGER, Freiheit und die Trennung
von Recht und Moral, ARSP BM 29 (1987), 154-166.
(40) Refira-se a obra Materialismus und Idealismus im
Rechtsdenken I Geschichte und Gegenwart, publ. KARL A.
MOLLNAN, ARSP BI-! 31 (1987), onde se pode seguir o
estado da questo na Repblica Democrtica Alem e, a, em
profundamente o mtodo jurdico, no qual sempre
aflora (41); intervm no processo de formao das
leis (42) e recorda a presena, ao lado de um esquema
teorticO' de normas jurdicas, de normas sociais [:ransposio: a uma ponderao de interesses causal-
nem sempre, com ele, concordantes (43).
O alargamento potenciado por estes factores-
alis apenas exemplificativos - rasgaria novos hori-
zontes dogmticos.
IV. No alargamento progressivo dos dados sujei-
tos a tratamento jurdico, teve peso a denominada
jurisprudncia das valoraes. Na sua base encon-
tra-se a insatisfao causada pela manuteno tardia
especial, LOTHAR LOTZE, Das Recht aIs Instrument, 162-167
e WERNER MAIHOFER, Idealismus und Materialismus im
Rechtsdenken der Gegenwart, 185-195.
(41) HAVERKATE, Ge"wissheitsverluste im juristischen
Denken cit., 55 ss., VON METTENHEIM, Recht und Rationa-
litt cit., 64 e 86, com particular referncia a POPPER e
HORST ZINKE, Die Erkenntniswert politischer Argumente in
der Anwendung und wissenschaftlichen Darstellung des Zivil-
rechts / Eine Untersuchung zur Bedeutung der kritiscl1en
Theorie fr die Jurisprudenz (1982), 24 ss ..
(42) Na qual intervm disciplinas diversificadas como o
constitucionalismo, a teoria do Direito, a Filosofia, a Sociolo-
gia, a Cincia Poltica, a Economia e as Finanas; cf. HER-
MANN HILL, Einfhrung in die GesetzgebungsIehre, Jura
1986, 57-67 (57) e Rechtsdogmatische ProbIeme der Gesetzge-
bung, Jura 1986, 286-296.
(43) Cf. PAUL TRAPPE, Prozesse der M.acht in der pIura-
listischen Demokratie, ARSP BH 29 (1987), 142-153 e KARL-
-JRGEN BIEBACK, Inhalt und Funktion des SoziaIstaatsprin-
zips, Jura 1987, 229-237 (237).
da jurisprudncia dos interesses e, em geral, do posi-
tivismo jurdico. O influxo da Filosofia dos valores,
presente, alis, no neo-kantismo (44), permitiu uma
mente considerados pelo legislador contrape-se um
sopesar de valores (45); a soluo final no poderia,
numa clara tradio heckiana, ser o produto de qua-
lificaes conceptuais, antes advindo do peso rela-
Uvo dos valores subjacentes (46). Deve alis afir-
mar-se, com frontalidade, que o apelo muito comum,
feito na literatura do segundo ps-guerra, ({juris-
prudncia das valoraes, considerada mesmo domi-
rull1te nalguma doutrina, no tem suscitado estudos
cuidados minimamente compatveis com essa afirma-
(44) A referncia a valores logo recorda a contraposi-
':o, de raiz kantiana, entre o ser e o dever-ser - cf.
RICKERT, Der Gegenstand der Erkenntnis cit., 214; alm disso,
da comum na literatura mais caracterstica da primeira
parte do sculo XX - p. ex., RADBRUCH, Grundzge cit.,
1!4 88., LASK, Rechtsphilosophie cit., 281 e R1CKERT, Ge-
~a:hichtsphilosophie 3 cit., 115. Vide ROBERT REININGER,
Wcrtphilosophie und Ethik 2 (1946), 143 ss ..
(1o) Cf. LARENZ, Methodenlehre 5 cit., 117 ss. e 205 ss.,
WOLFGANG F1KENTSCHER, Methoden des Rechts in vergIei-
.'llendar Darstellung, 1II - Mitteleuropischer Rechtskreis
(1!/7G), 307 ss. e IV - Dogmatischer Teil (1977), 381 ss. e
J IANS lJATTENHAUER, Die geistesgeschichtlichen GrundIagen
dl'~; dcutschen Rechts 3 (1987), 183 88 .
(") HARRY WESTERMANN, Wesen und Grenzen der
ril'ilterlichen Streitentscheidung im Zivilrecht (1955), 12 ss. e
IIEIN1?JCH KRONSTEIN, RechtsausIegung im wertgebundenen
I{,'('ht (1957), 26 s ..
o (47). No fundo, jogou-se uma reconverso lngus-
tica de grandes dimenses que, custa da preciso
das palavras, intentou compr uma imagem no posi-
tivista de uma jurisprudncia envelhecida. Partindo
duma certa preocupao em alargar as bitolas de
ponderao de interesses (48), - incluindo, de novo,
o recurso ao sistema e aos conceitos (49) - a juris-
prudncia das valoraes, por falta de desenvolvimen-
tos que capacitassem uma interveno efectiva, aca-
bou por surgir como uma das reas que maior gua-
rida assegurou ao irrealismo metodolgico.
Na verdade, seria necessrio aguardar as vspe-
ras da dcada de 80 para, atravs das investigaes
(47) Cf. ERNST MEYER, Grundzge einer systemorien-
tierten Wertungsjurisprudenz (1984), 5. Quanto difuso da
jurisprudncia das valoraes, cf. REN A. RHINOW,
Rechtssetzung und Methodik (1979), 26 SS
(48) Assim: HELMUT COlNG, System, Geschichte und
Interesse in der Privatrechtswissenschaft, JZ 1951, 481-485
(483 e 485); HEINRICH HUBMANN, Grundstze der Interes-
senabwgung, AcP 155 (1956), 85-134 (97 ss.) e Wertung und
Abwgung im Recht (1977), 3 ss.; HANS-MARTIN PAWLO-
WSKI, Problematik der Interessenjurisprudenz, NJW 1958,
1561-1565; JOSEF ESSER, Interessenjurisprudenz heute, JurJb
1 (1960), 111-119 (17); WOLFGANG FIKENTSCHER, Roscoe
Pound I Von der Zweckjurisprudenz zur Sociological Juris-
prudence, FS Larenz/70 (1973), 93-108.
(49) Cf., em especial, PAWLOWSKI, Zum sog. VerfoI-
gungsrecht des Gerichtsvollziehers I Eine Kritik der Interessen-
und Wertungsjurisprudenz, AcP 175 (975), 189-221 (219 ss.),
Die Funktion des Wertbegriffs in der Rechtswissenschaft, JuS
1976, 351-356 (352 8S.) e Methodenlehre fr Juristen I Theorie
der Normen und des Gesetzes (1981), 60 8S .
de BIHLER, se alcanar uma ideia mais precisa de
valorao; esta viria, ento, a ser entendida como
um processo tendente ao aparecimento dum senti-
mento jurdico o qual, por seu turno, traduz um
esquema de identificao espontneo, num conflito
jurdico, com uma das posies em presena (O) .
O manuseio destas noes exige, porm, uma instru-
mentao desenvolvida j por um pensamento jur-
dico bem diverso (51).
V. Finalmente, a panormica metodolgica de
fundo requer uma particular referncia jurispru-
dncia tica.
A Moral, assente numa afirmada interioridade,
foi, na tradio de KANT, mantida diferente do
Direito, fenmeno exterior (52). A separao da resul-
(:;0) MICHAEL BIHLER, Rechtsgefhl, System und Wer-
I.ung I Ein Beitrag zur PsykoIogie der Rechtsgewinnung (1979),
59, G8, 135, 142 ss. e passim.
(til) Cf. ERNST MEYER, Grundzge einer systemorien-
Uerten Wertungsjurisprudenz cit., 12 (funcionalidade), 42 ss.
(lrermenutica), 59 ss. (teoria unitria da interpretao do
Direito e da interpretao criativa do Direito), etc. MEYER,
oh. cit., 23, apenas aponta um papel efectivo da jurisprudncia
dl/s valoraes no domnio do Direito geral da personalidade.
(r,2) Cf. HEINRICH HENKEL, Einfhrung in die Rechts-
philosophie 2 (1977), 78-79 e KARL ENGISCH, Auf der Suche
nnch der Gerechtigkeit / Haupttemen der Rechtsphilosophie
(/1)71), 87. Vide, ainda, GOTTHARD PAULUS, Die juristische
I'ragestellung des Naturrechts (979), 11, AMANDUS
1\ LTMANN, Freiheit im SpiegeI des rationalen Gesetzes bei Kant
(UlH2), 44 S8. e HEINRICH GEDDERT, Recht und lVIoraI i Zum
Sinll cincs alten ProbIems (1984), 41 ss., 86 ss. e 104 ss..
tante e um exacerbar da relatividade da Moral (53) -
no fundo um expediente lingustico para melhor
entronizar o positivismo - a par com o declnio do
Direito natural, vieram, progressivamente, a eliminar
quaisquer critrios de apreciao da Ordem Jurdica.
Esta no poder ser bitola de si prpria.
As Cincias Humanas dos nossos dias permitem
encarar a uma nova luz estes problemas clssicos.
Na verdade, a Moral, num dado antropolgico objec-
tivamente demonstrvel , ainda, um fenmeno da
cultura. Assim, ela depende sempre de uma aprendi-
zagem sendo, nessa medida, imposta do exterior. As
regras de conduta - jurdicas ou morais - com os
competentes cdigos de permitido)}, proibido)} ou
obrigatrio)} so ministradas aos sujeitos sem uma
particular diferenciao (5';). A superao de KANT - ~. u
e de novo os quadros hegelianos tm aqui um papel-
permite reponderar, agora com o apontado reforo
antropolgico, novas equaes para o problema.
A Moral representa uma cultura (55), uma organiza-
o global (56) e conflui, com as suas finalidades, no
(53) PETER KDLLER, ber sinnfalligkeit und Grenzen des
moralischen Relativismus cit., 50 ss ..
(54) ROSEMARIE POHLMANN, Recht und Moral / Kom-
petenztheoretisch betrachtet, ARSP BH 13 (1980), 225-242
(230 ss.), que se apoia na teoria moral cognitivo-gentica, de
KOHLBERG.
(55) W1LHELM SAUER, System der Rechts- und Sozial-
philosophie 2 (1949), 211.
(56) ER1CH FECHNER, Rechtsphilosophie / Soziologie
und Methaphysik des Rechts 2 (1962), 196.
reforo da organizao global - portanto da socie-
dade e das suas projeces - em que se inclua ou a
que pertena (57).
As regras jurdicas distinguem-se das demais
regras sociais, apenas, pela sua incluso assumida
num particular processo de deciso, ou seja: pela sua
sujeio estrita Cincia do Direito (58). Mas isso
no absorve todas as regras. necessidade de ele-
mentos suprapositivos (59) soma-se o realismo no esta-
belecer das solues: estas, fatalmente influenciadas
pelos cenrios culturais que presidem ao seu encon-
trar, apresentam sempre nveis ticos que no devem
ser ignorados (60). Vil
, pois, hoje um lugar-comum: a jurisprudncia / i
r _ deve ser - tica (61). Resta saber se no h, aqui,
novo logro lingustico.
(57) JORGEN HABERMAS, Strukturwandel der ffen-
l:1ichkeit / Untersuchungen zu einer Kategorie der brgerlichen
Gcsellschaft (1969), 127.
(58) Cf. H. GEDDERT, Recht und Moral cit., 309 SS
(59) ADALBERT PODLECH, Recht und Moral, RTh 3
(1972), 129-148 (133) e RUPPERT SCHREIBER, Ethische Sys-
teme aIs Kriterien zur Bewertung von Rechtsordnungen, em
JLMAR TAMMELO I AULIS AARN10, Zum Fortschritt von
Thcorie und Technik in Recht und Ethik, RTh BH 3 (1981),
255-261.
(GO) Cf. LOTHAR PH1LIPPS, ber Relationen-im Rechts-
leben und in der Normlogik, RTh BH 3 cito (1981), 123139.
(01) Cf., ainda, p. ex., HERBERT SCHAMBECK, Richter-
nmt und Ethik (1982), 18 ss. e M1CHAELA STRASSER,
Notwendigkeit eines Gerichtigkeitsbegriffes in einer Gesell-
Rchaftsvertragstheorie, RTh BH 3 cito (1981), 281-291.

L Sobre o pano de fundo acima esquematizado
surgem, depois, algumas correntes de pensamento
que importa conhecer. Assim sucede com a teoria
analtica do Direito ou jurisprudncia analtica.
A jurisprudncia analtica tem, na origem, transfe-
rncias culturais operadas do espao anglo-saxnico
para o continental e, particularmente, para
Repblica Federal Alem e para Itlia. O condiciona-
lismo poltico-econmico do segundo ps-guerra surge
favorvel a esse tipo de transferncia; alm disso, o
modo de pensar analtico, com as suas classifica-
es de normas e princpios, com o seu positivismo
agravado e com o jusracionalismo de recurso que
sempre o informa, confluiu no produto tardio da
jurisprudncia dos interesses. A evoluo da jurispru-
dncia analtica conduziu, contudo, nos ltimos anos,
a latitudes inesperadas para o ncleo primordial desse
tipo de pensamento.
n. Como foi dito, a jurisprudncia analtica
assenta em transposies culturais anglo-saxnicas,
realizadas para o Continente europeu. Teve um par-
ticular relevo a divulgao da obra de HART (62),
fruto de uma tradio que remonta a AUSTIN, a
BENTHAM e a HOBRES.
(62) Cf. H. L. A. HART, O Conceito de Direito, trad. porto
de ARMINDO RIBEIRO MENDES, ed. Fundao Calouste Gul-
benkian (1987).
Para alm de alguns traos comuns, com relevo
para o reivindicar dessa tradio, a teoria analtica
do Direito no tem unidade: ela comporta mltiplos
desenvolvimentos independentes, que se alargam
desde a ideia de common sense at ao conhecimento
(! manuseio da linguagem (63) . Firme no aforismo
uutoritas, non veritas, facit legem, a teoria analtica
('; positivista no sentido mais estrito do termo, numa
a situao agravada, no Continente, pela aproxirnao
~
ao normativismo helseniano (64). Outras das suas
caractersticas, em simplificada generalizao, podem
ser formuladas com recurso s seguintes proposi-
c.:es(U5): ela implica uma posio emprica, mas racio-
(63) Cf. WOLFGANG MINCKE, Die finnische Rechts-
lhcorie unter dem Einfluss der Analytischen Philosophie (1979),
I) li5. e K. OPALEK, Sprachphilosophie und Jurisprudenz, em
lmA WIETZ/OPALEK/PECZENIK/SCHRAMM, Argumentation
und Hermeneutik in der Jurisprudenz, RTh BH 1 (1979), 153-161
(/!ii/-154). Em geral, vide: Sprache und Analysis, publ. RD1-
GER BUBNER (1968); C. A. VAN PEURSEN, Phnomenologie
und analytische Philosophie (1969); JOHN HOSPERS, An
Introduction to Philosophical Analysis2 (1970), cuja 5imples
ordenao da matria eloquente; por fim, DIRK KOPPEL-
II1:1RG,Die Aufhebung der analytischen Philosophie / Quine
aIs Synthese von Carnap und Neurath (1987).
(111) Em especial, G. ZACCARIA, Deutsche und italieni-
sche Tendenzen in der neueren Rechtsmethodologie, ARSP
LXXII (1986), 291-314 (297). Cf. P. MAZUREK, Analytische
Rechtstheorie, em ARTHUR KAUFMANN / WINFRIED HAS-
'sEMER, Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der
C:egenwart (1977), 164-173 (164 55.).
(II~) Cf. ZACCARIA, Deutsche und italienische Tendenzen
dI .. 294, RAFFAELE DE GIORGI, Wahrheit und Legitimation
nalista e antimetafsica; ela cultiva a clareza concei-
tual, preocupando-se com a linguagem e a sua utili-
zao; admite uma contraposio intrnseca entre lU! liga, como consequncia, jurisprudncia
proposies descritivas e prescritivas; aceita a
adstringncia da lgica; proclama a excelncia da
crtica tica s solues preconizadas pelo Direito. poder obrigar reviso da doutrina jurdica tradi-
IH. O empirismo da jurisprudncia analtica
prende-se ao pragmatismo do incio. As derivaes (lntendo-as na fonte - o prprio esprito humano-
operadas so, contudo, de tipo dedutivo, numa pos-
tura agravada pela recusa de intromisses morais (66).
A racionalidade omnipresente intenta apresentar-se
mais a nvel de fundamentao das solues do que linguagem pode suportar o discurso, assim erguido
no plano da pesquisa dos pontos de partida (67).
A clareza conceitual, a reflectir na linguagem,
cifrou-se, desde logo, no ordinary language approach
preconizado para a abordagem da teoria filos-
fica (68). Posteriormente, foi-se mais longe: na sequn-
cia da teoria dos jogos de linguagem apresentada por
im Recht / Ein Beitrag zur Neubegrndung der Rechtstheorie
(1980), 125 88., 150 88., 180 88. e 195 88., e WINFRED HASSE-
MER, Juristische Hermeneutik, ARSP LXXII (1986), 195-
-212 (198).
(66) P. MAZUREK, Analytische Rechtstheorie cit., 17088..
(67) Cf. RAINER HEGSELMANN, Normativitat und Ra-
tionalitat / Zum Problem praktischer Vernunft in der Ana-
~ytischen Philosophie (1979), 165 88. e DE GIORGI, Wahrheit
und Legitimation im Recht cit., 195 85.
(68) HANS LENK, Metalogik und Sprachanalyse / Stu-
dien zur analytischen Philosophie (1973), 30 88
W ITTGENSTEIN (69), chegou-se ideia do relevo
HlIlJstantivo da linguagem (70). Este aspecto - que no
analtica
conl:inental, embora lhe deva a sua divulgao - tem
ClI LOrme importncia, sendo difcil prever at onde
donal: a linguagem no simblica: ela corporiza as
/Jr()prias ideias, viabilizando-as, condicionando-as ou
facultando a sua aprendizagem e divulgao e abrindo
Wl {lortas crtica e s reformulaes. Tocar na lin-
HLwgem tocar nas ideias. Alm disso, a prpria
11 metadiscurso, num fenmeno que, com facilidade,
pode passar despercebido: toma-se, ento, por dis-
curso jurdico o que mais no do que um locubrar
l/obre dados lingusticos pr-elaborados (71).
(tio) Tem-se em vista a segunda fase de W1TTGENSTE1N,
portanto a das Philosophical Investigations, em contraposio
() do Tractatus Logico-Philosophicus, ainda pre80 pela ideia da
I/l'tll-ralidade da linguagem; cf. LUDW1G WITTGENSTE1N,
S(:hriften, 8 voZ., (1964). Vide E. e W. LEINFELLNER / H.
/lfo:RGHEL / A. HBNER, Wittgenstein and his Impact on
(:ontcmporary Thought / und sein Einfluss auf die gegenwar-
ligo Philosophie (1980) e ERNST TUGENDHAT, Selbstbe-
wusstsein und Selbtbestimmung / Sprachanalytische Interpre-
llllloncn (1979), 91 88 e 114 8S
eO) FR1TJOF HAFT, Juristische Rhetorik 3 cit., 83 88.
ImNST TUGENDHAT, Vorlesung zur Einfhrung in die sprach-
IlIll1lytische Philosophie (1976), 197 88.
("1) Cf. FR1TJOF HAFT, Recht und Sprache, em
/(li I/FMANN / HASSEMER, Einfhrung in Rechtsphilosophie
lIlHI Rcchtstheorie der Gegenwart (1977), 112-131.
 A separao entre proposies descritivas e pres
A crtica frontal cifra-se no seguinte: perante o
critivas (72), num estrito dualismo que recorda o
dilema do final do sculo - positivismo versus irrea-
Sein / Sollen neo-hantiano, teve na origem a preo-
/I:nno metodolgico - a jurisprudncia analtica
cupao correcta em levantar os elementos consti-
optou decididamente pelo primeiro e abriu as portas
tuintes do discurso. A adstringncia da lgica e (1
((O segundo. Sucedem-se as obras e os desenvolvi-
possibilidade da crtica tica s solues de Direito
'/lentos: no h, no entanto, neles, quaisquer solu-
apresentam-se, por fim, como o produto dos raciona-
(.:{)es - ou quaisquer particulares solues - para as
lismo e empirismo pragmtico subjacentes.
grandes questes do Direito privado: lacunas, concei-
tos indeterminados, contradies de princpios e nor-
IV. Uma crtica alargada s mltiplas pOSloes
mns injustas tm, assim, de procurar sada noutras
que, nos ltimos anos, se tm reivindicado da teoria
latitudes.
analtica do Direito transcende, em absoluto, ;!-_
mbito destas notas introdutrias. NJ) grande devi:!
das ideias humanas, a teoria analtl;;; tem, 01' certo,
~~gura =t o entanto, ela incorre em
vrias observaes e, tal como se apresenta, num'rt---
L A jurisprudncia problemtica apresenta-se
crtica frontal.
como uma segunda grande corrente do pensamento
As observaes orbitram em torno da impreciso
jurdico actual. No seu activo, esta linha jusmetodol-
actual da prpria ideia de jurisprudncia analtica.
t:ica conta a prpria criao do Direito, na Antiguidade
Em oposio s coerncia e clareza lingusticas que
o o desenvolvimento subsequente, at aos nossos dias:
era suposto defender, a jurisprudncia analtica
na verdade, foi na base da soluo concreta de pro-
tem-se tornado num subterfgio lingustico destinado
hlemas tambm concretos que se sedimentou o tra-
a dar abrigo a construes de irredutibilidade cres-
l)(Jlho dos jurisprudentes romanos e que, mais tarde,
cente. Tais construes encontram na vaguidade da
foi decantado todo o Direito Comum (73). Sobre essa
locuo, uma primeira ordem de fundamentao apa-
lJase problemtica incidiu, contudo, durante sculos,
rente. Tudo isto, na medida em que se verifique,
1/ ma Cincia generalizadora que, na busca de regras
deve ser repensado.
(' princpios, esqueceu os problemas da origem.

(72) Cf. ROBERT WEIMAR, Zur Theoriebildung in der

(7fl) Cf., quanto ao Direito prudencial, o importante
Rechtswissenschaft, OS Tammelo (1984), 703-722 (707 e 710),
dwwnvolvimento de MARTIM DE ALBUQUERQUE / RUY DE
bem como ZACCARIA, Deutsche und italienische Tendenzen
i\WUQUERQUE, Histria do Direito Portugus, 1 (1984/85),
cit., 294. /.'15 e passim.
 Em 1953, ao relanar a ideia bsica de que o
Direito e permanece uma tcnica de resoluo de
problemas, THEODOR VIEHWEG traou as bases da
moderna jurisprudncia problemtica (74).
lI. Segundo VIEHWEG, o Direito s na aparn-
cia comportaria uma estrutura sistemtica, que possi-
bilitaria a deduo de todas as suas proposies e
competentes solues a partir de uns quantos axio-
mas de base. Na verdade, quatro planos decisivos
impossibilitariam tal contextura para a Cincia do
Direito: a escolha dos princpios de base e seus con-
ceitos , logicamente, arbitrria; a aplicao do
Direito requer, perante as proposies pr-elabora-
das, extenses, restries, assimilaes, concentraes
e passos similares; a necessidade de recurso lin-
guagem, sempre multi-significativa, impossibilita deri-
vaes; a apreenso da matria de facto, condicio-
nante de qualquer soluo, escapa ao sistema (15).
Perante tal situao, quedaria uma natureza tpica
para o Direito; dado um problema, chegar-se-ia a
uma soluo; de seguida, tal soluo seria apoiada
em tpicos, em pontos de vista susceptveis de serem
compartilhados pelo adversrio na discusso, pontos
de vista esses que, uma vez admitidos, originariam
respostas lgicas infalveis. Em suma, a Cincia do
Direito deveria ser entendida como um processo espe-
(74) THEODOR VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz / Ein
Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung 5
(1974).
(15) VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz 5 cit., 84-90.
cial de discusso de problemas, havendo que tornar
tal esquema claro e seguro, graas ao desenvolvi-
mento duma teoria da praxe (7G) .
lU. O pensamento viehwegiano foi exemplar-
mente criticado por CANARIS, na obra agora tradu-
zida (71); em sntese, pode dizer-se que o Direito no
, na essncia, tpico, antes surgindo sistemtico
-'- em sentido no axiomtico,- numa tradio qu
remonta ao lus Romanum. No obstante, sectorial-
mente, a tpica faz a sua erupo. Pense-se, por
exemplo, na integrao de certas lacunas ou no
manuseio de conceitos indeterminados. No se apro-
undam, pois, estes aspectos.
Cabe, no entanto, situar a tpica no contexto da
metodologia jurdica dos nossos dias.
A tpica teve um vivo sucesso, depois de ter pas-
sado despercebida nos anos subsequootes ao estudo
de VIEHWEG. O mrito da ideia foi enfocado (78);
(16) VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz 5 cit., 14, 25-34
e 95-110.
(11) CANARIS, Pensamento sistemtico e conceito de sis-
lema, infra 243 SS
(78) De entre a inumervel bibliografia, refiram-se: KARL
ENGISCH, rec. a VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, ZStW
69 (1957), 596-601 (596 e 599) e Einfhrung in das juristische
I)enken 8 (1983), 196; ADOLF ARNDT, Gesetzesrecht und
Richterrecht, NJW 1963, 1273-1284 (1277); NORBERT HORN,
Zur Bedeutung der Topiklehre Theodor Viehwegs fr eine
l'inheitliche Theorie des juristischen Denkens, NJW 1967,
fiOl-G08 (GOl) e Topik in der rechtstheoretischen Diskussion,
em DIETER BREUER / HELMUT SCHANZE, Topik / Beitrage
mas sobretudo, assistiu-se a um vulgarizar do termr I
tpicos - muitas vezes expresso no grego alali
nado, mais impressivo, topoi - que veio, assim, (J
conhecer um emprego alargado, mesmo em reas
onde, com total propriedade, se deveria antes dizer
princpios, vectores ou, at, normas)}. A pre-
texto de adeses tpicas, redobrou-se na crtica ao
pensamento sistemtico, sem atentar no facto de os
argumentos de VIEHWEG - conhecidos, alis, h
muito - atingirem, to-s, um certo tipo de sistema:
o axiomtico-dedutivo. ,_ ,----
A vulgarizao da tpica, clara acha na fogueira
do irrealismo metodolgico, deve ser combatida em
nome da mais elementar preciso e seriedade de
linguagem.
elo conhecimento; facultou, assim elementos impor-
tantes para as novas snteses que se desenham e,
clesignadamente: abriu as portas retrica jurdica,
u. lgica jurdica, a uma nova linha lingustica e habi-
litou os juristas com a instrumentao necessria
para agir - ou explicar a sua actuao - perante
lacunas rebeldes a qualquer tipo de integrao siste-
mtica ou equivalentes.
A retrica jurdica remonta Antiguidade. O seu
esquecimento perante o assalto jusracionalista no
(1 fez - no podia fazer - desaparecer; apenas impe-
diu o seu estudo assumido, com claras perdas para
J a cientificidade do discurso jurdico. Apresentada
como cincia de argumentao, ela serviria para
"--- fixar as premissas endoxais (79) das quais, depois,

(79) Prope-se o termo premissa endoxal para exprimir

IV.
No obstante, a jurisprudncia problemtica,
a proposio formada ~E viloEUlV, ou seja, a proposio assente
assente na tpica, veio agitar uma srie de sectores em pontos admitidos pelas partes numa da
discusso, merc
autoridade de todos, de quase todos, da maioria ou dos mais
sbios; a premissa endoxal, por deduo silogfstica, conduz ao
zur interdisziplinaren Diskussion (1981), 57-64 (57); OLOF discurso dialctico, no sentido aristotlico, assim se contra-
EKELOF, Topik und Jura, em Le raisonnement juridique (1971), pondo ao discurso apodctico, que avana na base de premissas
43-62 (43); GERHARD OTTE, Zwanzig Jahre Topik-Diskussion: verdadeiras. Cf. AR1STTELES, Tpicos, verso bilingue greco-
Ertrag und Aufgaben, RTh I (1970), 183-197 (183); PAN J. -francesa, de BRUNSCHWIG (1967), I, 1, 4 (1); a este ltimo
ZEPOS, Topik und Glaubhaftmachung im Prozess, FS se deve a ideia de introduzir o termo endoxal - exacto ant-
Larenz (1973), 289-292 (290); OTTO POGGELER, DiaIektik und nimo de paradoxal- para prevenir as tradues comuns ine-
Topik, em Rehabilitierung der praktischen Philosophie, 2 (1974), )<:actas de premissas ~E S\lBEwv, embora no a use, depois, na
291-331 (305); REINHOLD ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts I verso francesa dos Tpicos; cf. BRUNSCHWIG cit., XXXV,
Eine Einfhrung in die Rechtsphilosophie (1978), 192; SAMUEL nota 1. Quanto a ARISTTELES, cf. HANS GEORG GADAMER,
STOLJAR, System and Topoi, RTh 12 (1981), 385-393 (385 e ITcrmeneutik aIs theoreti5che und praktische Aufgabe, RlntPh
386); KARL ALLGAIER, Toposbewusstsein aIs literaturwissen- n." .127-128 (1979), 239-259 (244 5S.) e JOZEF A. R. KEMPER,
schaftliche Kategorie, em BREUER I SCHANZE, Topik cito 'I'opik in der antiken rhetorischen Techne, em BREUER I
(1981), 264-274 (264). / SCHANZE, Topik cit. (1981), 17-32 (23).
 derivaria a justificao para a soluo preconizado
para o problema. A Retrica jurdica teria assim,
para vises tpicas, ainda que atenuadas, do Direito,
um verdadeiro papel de base. A doutrina veio, con-
tudo, enfoear o seu relevo no domnio da justificao,
fundamentao e legitimao das decises (80).
A lgica, tambm antiga, faz, no Direito, uma
apario renovada. Introduzida pelos estudos pionei-
ros de KLAUS e SCHREIBER (81), e amparada na
lgica simblica desenvolvida por CARNAP (82), o qual
alis foi tambm pioneiro nas suas aplicaes lingusti- domnios aplicativos.
cas (83), a lgica jurdica assentou nos campos aber-
(80) Cf. ROBERT ALEXY, Theorie der juristischen
Argumentation / Die Theorie des rationaIen Diskurs aIs
Theorie des juristischen Begrndung (1978), com rec. aprecia-
tiva de HELMUT RSSMANN, RTh 10 (1979), 110-120 (120);
SCHElDER / SCHROTH, Sichtweisen juristischer Entschei-
dung / Argumentation und Legitimation, em KAUFMANN /
/ HASSEMER, Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechts-
theorie der Gegenwart (1977), 254-272; AUL1S AARNIO /
/ ROBERT ALEXY / ALEKSANDER PECZENIK, GrundIagen
der juristischen Argumentation, em KRA WIETZ / ALEXY,
Metatheorie juristischer Argumentation (1983), 9-87 (9 8S.);
RIT A ZIMMERMANN, Die ReIevanz einer herrschenden Mei-
nung fr Anwendung, Fortbildung und wissenschaftliche For-
schung des Rechts (1983), 95 ss. e passim; HERMANN HURA,
Juristische Rhetorik, Jura 1987, 517-521 (517).
(81) ULRICH KLUG, Juristische Logik 4 (1982, mas 1, 1953)
e RUPERT SCHREIBER, Logik des Rechts (1962).
(82) RUDOLF CARNAP, Abriss der Logistik (1929), Sym-
bolische Logik (1960) e EinfUhrung in die symbolische Logik /
/ Mit besonderer Bercksichtigung ihrer Anwendungen (1954).
(83) RUDOLF CARNAP, berwindung der Methaphysik
durch Iogische AnaIyse der Sprache (1931), em Methaphysik,
los pela jurisprudncia problemtica, dando hoje lugar
a uma literatura imensa, cada vez mais especiali-
zada (84). Na postura problemtica, a lgica teria
duplo papel: na fundamentao das premissas endo-
xais, dado o largo poder convincente dos tpicos
16gicos; na justificao das solues obtidas a partir
dessas premissas, numa derivao que se reclama da
lgica absoluta. Mais tarde, porm, a lgica jurdica
foi desenvolvida apenas por si, sem atentar ness s
A linguagem, por seu turno, sofreu o duplo
influxo da retrica e da lgica, na linha acima refe-
rida. Trata-se de um desenvolvimento que viria a
confluir na tradio wittgensteiniana da jurisprudn-
cia analtica, num reforo que deixa antever inmeras
possibilidades futuras.
Finalmente, a jurisprudncia problemtica revela
todas as suas potencialidades no domnio das lacunas
rebeldes aos processos sistemticos de integrao-
portanto analogia e aos princpios gerais: impedido
de denegar justia, o intrprete-aplicador ter de
buscar uma sada razovel que, ento, intentar jus-
lificar nos tpicos que encontrar.
[lLlbl. GEORG JANOSKA / FRANK KAUZ (1977), 50-78,
Iledeutung und Notwendigkeit / Eine Studie zur Semantik und
modaIen Logik (1972, verso alem de Meaning and Necessity,
1967) e Logische Syntax der Sprache2 (1968).
(84)
Lo,i"h,
Sobre a lgica no Direito, cf OTA WEINBERG~~:
Analy" in do<Ju'''p,"d,", p",,~
(1979), 27 ". ,
l
 V. Como foi referido e vem, depois, explicado
detidamente por CANARIS, o pensamento jurdico
1. No domnio das perspectivas metodolgicas da
no , puramente, um pensamento tpico ou proble-
actualidade, cabe ainda fazer referncia ao pensa-
mtico. A apreciao que agora importa fazer pe-se, .
contudo, noutras latitudes. mento ontolgico que, com razes em HEGEL, e de

A jurisprudncia analtica , de algum modo, o

HEIDEGGER a GADAMER, est na base das snteses
hermenuticas hoje em curso. Tais snteses derivam,
produto do positivismo dos princpios do sculo XX.
tambm, do encontro desse pensamento ontolgico
Paralelamente, pode considerar-se a jurisprudncia
continental com as jurisprudncias analtica e pro-
problemtica como o resultado do evoluir do for-
blemtica, bem como com a preocupao, finalmente
maZismo.
assumida, de superar o irrealismo metodolgico.
As linhas de evoluo que, originadas na tpica
O pensamento jurdico um pensamento objec-
viehwegiana, tm vindo a animar toda a literatura
tivo - ou no cientfico (85). A vontade livre pau-
da argumentao e da lgica jurdica so,
jurdica
tada pelo Direito deriva a sua natureza apenas no
assumidamente, linhas formais. A bondade ou a con-
quadro do Estado juridicamente organizado (8C) ou,
venincia das solues a que conduzam so-lhes indi-
se se quiser, no mbito de um Direito pr-dado.
ferentes; tudo assenta na pureza da derivao ou da Aberto ao exterior, o Homem apreende o Direito
justificao apresentadas. Acresce ainda que a lite- cuja existncia reside na sua regular concretiza-
ratura relativa argumentao e lgica tem vindo
a assumir um grau de hermetismo que a torna, em
(85) WERNER KRA WIETZ, Recht und Rationalitat in der
absoluto, inacessvel aos no-iniciados. No h,
modernen Systemtheorie, GS Tammelo (1984), 723-739 (724),
sequer, a pretenso de, por uma forma ou outra, rala da objectivao como um processo de racionalizao. ?

interferir no apontar das solues concretas. Estes
aspectos, em conjunto com a j referida vulgarizao
da referncia a topoi fazem da jurisprudncia pro-
blemtica um dos grandes pilares do irrealismo meto-
do lgico.
Mas como qualquer ideia humana, a jurisprudn-
cia problemtica contribui, tambm, para as novas
snteses metodolgicas.
(86) Cf. MICHAEL W. FISCHER, SOziolog~sc~e Ge!tung.
bcr Hegels Beitrag zur Soziologisierung des Wlrk1JchkeItsver-
:IU.lndnisses, em VARGA / WEINBERGER, Rechtsgeltung, ARS~
Hll 27 (1986), 24-36, R. DE GIORGI, Abstraktion versus.lnstl-
t.ution? Phnomenologie und Geltungsgrund des Rechts 10 der
FrUhphilosophie des jungen Hegels, FS T~oller .80: (198:),
!):'-105 (95 ss.) e JOS LAMEGO, Hermenutl?a e JUrI~pr~den-
!'ia / I - Hermenutica e motivos hermenutIcos n~ JUflSP~U-
d(\ncia de valorao e na Filosofia do Direito analitlca (polre.,
I !1H'l), 42 ss ..
o (87). A hermenutica adapta, a esta luz, o papel
de motor do processo jurdico: ela pressuposta,
sempre, por qualquer discusso. A linguagem assume,
assim, um papel constituinte mais profundo. A apreen-
so hermenutica da realidade - para o caso, da
realidade jurdica - s possvel porque o sujeito
cognoscente conhece de antemo a linguagem em
jogo e o alcance da instrumentao nela usada (88).
Ha, pois, todo um conjunto de pr-estruturas do
saber, a que se poder chamar o pr-entendimento li
das matrias. ---...)1
Esta perspectiva, em si simples, pe em crise
todos os modelos formais de discurso jurdico (89) ;
no h, apenas, um entendimento da matria: esta
o entendimento (90), confundindo-se com a lingua-
gem que o suporta.
(87) MARTIN HEIDEGGER, Sein und Zeit (1927),
13 = Gesamtausgabe, 2." vol. (1964), 80 ss. e Brief ber den
Humanismus (1949) = Wegmarken (1967), 145-194 (149 8S.);
cf. FECHNER, Rechtsphilosophie2 cit., 230 e OTTO POGGELER,
Heidegger un die hermeneutische Philosophie (1983), 171 SS
(88) HANS-GEORG GADAMER, Wahrheit und Methode 4
(1975), 250 sS.; cf., tambm de GADAMER, Mensch und Spra-
che (1966) = Gesammelte Werke, 2." voz. (1986), 146-154.
(89) Recordem-se as crticas de HEGEL s concepes
formais de Direito natural; cf. G. PAULUS, Die juristische
Fragestellung des Naturrechts cit., 14 ss..
(90) HASSAN GIVSAN, Der verweigerte Dialog / Notizen
zur Leitfrage des Symposions: Worauf kann man sich noch
berufem>, ARSP BH SP BH 29 (1987), 9-18 (9): O ttulo her-
menutico no est primordialmente para a arte da interpre-
tao ou o mtodo do entendimento, mas deve antes mostrar
a metafsica do ser e da tradio que lhe subjazem (e a pala-
lI. Surge, assim, a ideia de crculo do entendi-
mento (91) transposta para a hermenutica jurdica
por FRIEDRICH MLLER (02) e JOSEF ESSER (93)
e, mais tarde, por uma srie de outros Autores, com
relevo para KARL LARENZ (94) (Ou). Explica essa
construo que, no Direito, h uma particular relao
entre o problema e a resposta; na busca desta} recor-
re-se a normas que se tornam inteligveis por utili-
vra metafsica utilizada apesar de Heidegger)>>.Cf. poGGE-
I.ER, Heidegger und die hermeneutische Philosophie cit., 247 ss.
e KEN TAKESHITA, Von der Normativen zur Ontologischen
Auffassung des Rechts, ARSP BH 30 (1987), 167-176 (175~'
(91) Cf. HANS-GEORG GADAMER, Vom Zirkel des
r;:rstehens =
(1959) Gesammelte Werke, 2.0 vol. (1986), 57-6~. :
L c; (92) FRIEDRICH MOLLER, Normstruktur und Nor
vitat / Zum Verhltnis von Recht und der juristischen Herme-
neutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation
(1966), 50 e, por ltimo, em Strukturierende Rechtslehre
(1984), 47 SS
(93) JOSEF ESSER, Vorverstndnis und Methodenwahl
in der Rechtsfindung / Rationalittsgrundlage richterlicher
Entscheidungspraxis 2 (1972), 137 ss.; sobre esse escrito, cf.
IIANS-JOACHIM KOCH, Zur Rationalitt richterlichen Ent-
scheidens, RTh 4 (1973), 183-206 (197-198); uma adopo da
ideia pode ser vista em PAWLOWSKI, Zum sog. Verfol-
gungsrecht cit., 200 ss..
(94) KARL LARENZ, Methodenlehre 5 cit., 199 ss.; cf.
MONIKA FROMMEL, Die Rezeption der Hermeneutik bei Kar1
Larenz und Josef Esser (1981), 1 ss., 12 ss., 44 ss., 55 8S.-e
passim.
(95) P. ex. JOACHIM HRUSCHKA, Das Verstehen von
Rechtstexten (1972), 43; HORST ZINKE, Die Erkenntniswert
politischer Argumente cit., 109 8S.; HASSEMER, Juristische
I r(~rmeneutik cit., 207 ss. (210).
 zarem uma linguagem e uma conceitologia pr-
-conhecidas pelo intrprete-aplicado r; essas mesmas
normas so procuradas pelo pr-julgamento sobre a
ordenao e a prpria soluo que, para o problema,
mesmo intrprete-aplicador tenha visualizado, num
momento prvio. Surge, assim, a imagem do crcq.l
ou espiral hermenutica: perante um problema, o
intrprete-aplicador ter de efectuar tantas idas e
vindas entre o pr-entendimento e o entendimento
em si quantas as necessrias para a sua integra-o.
--f Este poentar gnoseolgico - tal como gnoseol-
,Rica a relao entre o Direto e a realidade (96) -
abre, desde logo, perspecivascompletamente diver-
sas estruturao do discurso jurdico: o pr-enten-
dimento das questes opera em modelos concretos de
problemas; a espiral hermenutica desenvolve-se entre
questes e pr-questes, solues e pr-SOlues~
tudo em termos gerais-concretos. A hiptese hist-
rica de quebra da insolubilidade da relao entre o
conceito abstracto e o caso real ganha consistnci~,-
Deve ainda ter-se presente que, na prpria lio
gadameriana, o relevo do pr-entendimento permite
explicar o peso da tradio (97), cujo papel, sempre
relevante, no era, antes, assumido. E no Direito,
entende-se, a essa luz, o relevo da experincia pro-
r;
(96) Cf. HANS VON GLEICHENSTEIN, Die AIlgemeinheit
. d~ Roch" / Zum lrngw,dig,n Gere'htigk"'''patho, 'o'ial~
-staatlichen Rechtsreformen (1979), 14.
(97) GADAMER, Wahrheit und Methode 4 cit., 256 S8.
e 261 8S
j'issional do intrprete-aplicado r, no domnio, por
exemplo, da aplicao jurisprudencial (98).
lH. Nas snteses hermenuticas dos nossos dias,
tiveram ainda peso vrias directrizes derivadas da
panormica geral metodolgica do final do sculo e,
ainda, mltiplas indicaes dadas pelas acima deno-
minadas jurisprudncias analtica e problemtica.
Assim, cabe referir a integrao de ramos do
saber, os quais no devem ser deformados no seu
contedo pelas limitaes humanas que obrigam a
um cultivar separado das diversas disciplinas. Desde
logo se recordam as relaes mutuamente enriquece-
doras entre a Hermenutica e o Direito (99), incluindo
Cl dogmtica (l00) , entre a prpria Hermenutica, a
l,gica e a Semntica (101), e, naturalmente, a Filoso-
[ia da linguagem (102). Depois, aviva-se o rela-
(98) LARENZ, Methodenlehre 5 cit., 202 ss..
(99) Cf. HASSMER, Juristische Hermeneutik cit., 195.
(100) FRIEDRICH MLLER, Strukturierende Rechtslehre
dI:., 381 ss.. A prpria dogmtica comporta uma Cincia e
uma Tcnica, em termos abaixo examinados - cf. AULIS
AARNIO, Denkweisen der Rechtswissenschaft (1979), 33 ss.-
ou, como quer ALEKSANDER PECZENIK, Grundlagen der
-
Juristischen Argumentation (1983), 153 ss., no que parece
representar uma superao das categorias analticas, um misto
dI'. teorias descritivas e doutrinas valorativas.
(101) Cf. CHRISTIANE und OTA WEINBERGER, Logik,
Semantik, Hermeneutik (1979) e Ota Weinberger, Logische
Analyse in der Jurisprudenz (1979), 27 ss, e 127 ss..
(102) PETER SCHIFFAUER, Wortbedeutung und Rechtser-
kenntnis / Entwickelt an Hand einer Studie zum Verhiiltnis von
v(~rfassungskonformer Auslegung und Analogie (1979), 71 SS
cionamento entre o Direito, o poder e a estrutura /wrmenutica (107), verifica-se que uma determinada
social (103), agora tambm no sentido enriquecido de .'wluo vale, para alm do seu contedo e apesar
o prprio caso concreto ser parte do mundo vivo (104). dele, por surgir atravs da entidade competente ou
Os valores fundamentais, designadamente na sua for- mediante um processo a tanto adequado (108). Esta
mulao constitucional, conquistam uma dimenso de validao processual das decises jurdicas surge inte-
efectiva capacidade de deciso (105). grada no todo hermenutico: apenas por razes de
Os prprios nveis adjectivos e instrumentais assu- (mlise cientfica pode, dele, ser desinserida.
mem uma dimenso substantiva, devendo ser consi-
derados no todo.
Vorverstandnis 2 cit., 207, R. ZIPPELIUS, Legitimation durch
Verfahren?, FS Larenz 70. (1973), 293-304 (302 ss.) e J. LLOM-
IV. Aspecto promissor das snteses em curso
}'ART, Gerechtigkeit und geschichtliches Rechtsprinzip, ARSP
prende-se com os nveis legitimadores doJ discurso. (;7 (1981), 39-60 (50-51) - cifram-se mais no extremismo da
Seja num prisma sociolgico (106), seja por pura via .'lua leitura (apenas o processo legitimaria e a legitimao seria
condio suficiente de validade) do que na sua inexactido:
afinal, na complexidade das sociedades actuais, apenas na
(103) L. FRIEDMANN, Das Rechtssystem im BlickfeId der hase da legitimao processual possvel decidir em grande
SoziaIwissenschaften cit., 179 ss. e ERNST E. HIRSCH, l!scala, enquanto a autoridade argumentativa pesa decisiva-
Rechtssoziologie fr Juristen / Eine AufsatzsammIung (1984), mente nas estruturas da racionalidade jurdica - cf. NOR-
86 ss .. IIERT HORN, Rationalitat und Autoritt in der juristischen
(104) JAN SCHAPP, HauptprobIeme der juristischen Metho- Argumentation, RTh 6 (1975), 145-160 (150 55.).
denIehre cit., 15, NIKLAS LUHMANN, Die Lebenswelt - nach (107) ROBERT ALEXY, Die Idee einer prozeduraIen
Rcksprache mit PhanomenoIogen, ARSP LXXII (1986) 176-194 'I'hcorie der juristischen Argumentation, em AULIS AARNIO /
(176 55.), E. HIRSCH, RechtssozioIogie fr Juristen cit., 127 ss. / lLKKA NIlNILUOTO I JURKI UUSITALO, MethodoIogie
e ROBERT WEIMAR, Rechtswissenschaft aIs Weltbild, FG und Erkenntnistheorie der juristischen Argumentation, RTh
Troller (1987), 351-368 (356 S8.). IllI 2 (1981), 177-188 (178): a verdade surge enquanto tal como
(105) PETER SCHIFFAUER, Wortbedeutung und Rechtser- produto de um discurso racional; GNTHER STAHLMANN,
kenntnis cit., 28 SS., e 41 55., RITA ZIMMERMANN, Die ReIe- Zur Theorie des Zivilprozessrechts / Von der Legitimation
vanz einer herrschenden Meinung cit., 106 ss., FRIEDRICH durch Erkenntnis zur Legitimation durch Verfahren (1979);
MOLLER, Strukturierende RechtsIehre cit., 184 ss., ERHARD DE GIORGI, Wahrheit und Legitimation im Recht cit., 233 55.;
MOCK, Rechtsgeltung, Legitimation und Legitimitat im demo SCI1REIDER / SCHROTH, Sichtweisen juristischer Entschei-
kratischen Verfassungsstaat, ARSP BH 27 (1986), 51-58 e dung / Argumentation und Legitimation, em KAUFMANN /
ROBERT ALEXY, Rechtssystem und pratische Vernunft, RTh I 11ASSEMER, Einfhrung in Rechtsphilosophie cit., (1977),
18 (1987), 405-419. :'f)''1-272.
(106) Cf. NIKLAS LUHMANN, Legitimation durch Ver- (' (8) Cf. HERMANN HUBA, Juristische Rhetorik, Jura
fahren 2 (1975), 30 ss .. As crticas a LUHMANN - cf. ESSER, I!IH7, 517-521 (517 ss.).
 A legitimidade do discurso hermenutico opera
pelo consenso das solues em que se corporiza (109) .
Mais do que um dado sociolgico ou poltico (no) ou
do que uma hiptese racional ou razovel de elabora-
o justeortica (111), o apelo ao consenso permite
aferir a bondade das solues atravs da sua con-
fluncia no sistema donde promanem.
(Hl9) Cf. ROLAND DUB1SCHAR, Einfhrung in die Rechts-
theorie (1983), 70 ss., JOSEF ESSER, Vorverstandnis 2 cit.,
13 e Juristisches Argumentieren im WandeI des Rechtsfin-
dungskonzepts unseres Jahrhunderts (1979), 10 e 15 e OTA
WE1NBERGER, Logische AnaIyse aIs Basis der juristischen
Argumentation, em KRA WIETZ / ALEXY, Metatheorie juris-
tischer Argumentation (1983), 159 -232 (212), Die Rolle des
Konsenses in der Wissenschaft, im Recht und in der Politik,
em AARNIO / NIlN1LUOTO / UUS1TALO, MethodoIogie und
Erkenntnistheorie der juristischen Argumentation, RTh BH 2
(1981), 147-165 (148 ss.) e AnaIytische-DiaIektische
tigkeitstheorie / Skizze einer handIungstheoretischen
non-kogniti'lischen GerechtigkeitsIehre, em TAMMELO / AAR-
N10, Zum Fortschritt von Theorie und Technik in Recht und
Ethik, RTh BH 3 (1981), 307-330 (327 ss.).
(119) ALFRED BLLESBACH, Systemtheoretische Ansatze
und ihre Kritik, em KAUFMANN / HASSEMER, Einfhrung
in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (1977),
235-253 (236 ss.), DUBISCHAR, Einfhrung in die Rechtstheorie
cit., 79 ss. e ULR1CH STE1NVORTH, ber die Rolle von
Vertrag und Konsens in der politischen Theorie, ARSP LXXII
(1986), 21-31.
(111) MICHAELA STRASSER, Notwendigkeit eines Gerich-
tigkeitsbegriffes in einer Gesellschaftsvertragstheorie,
BH 3 cito (1981), 281-291, PETER KOLLER, Theorien des
SoziaIkontrakts aIs Rechtsfertigungsmodelle politischer Insti-
tutionen, FG Weinberger (1984), 241-275 (243), HANS-JRGEN
Chega-se, com isto, necessidade de um discurso
sistemtico renovado que, do Direito, ponha a tnica
/10 inter-relacionar das regras com os factos (112).
L As perspectivas metodolgicas da actualidade
podem, no rescaldo das consideraes acima tecidas,
ser sintetizadas em duas ideias fundamentais: a natu-
reza cultural do Direito e a necessidade de dotar as
decises jurdicas de uma estruturao cientfica.
A natureza cultural do Direito, herana irrepudi-
vel da escola histrica, coloca a ordem jurdica na
categoria das criaes humanas, configuradas por
evoluo paulatina e por uma complexidade causal
que as torna imprevisveis e insubumveis em mode-
Gerech- los rgidos de lgica formal. Nesta dimenso, o
und Direito um fenmeno pr-dado: o jurista deve
upreend-lo, do exterior, tal como ele se encontra,
de acordo com coordenadas histricas e geogrficas.
A fenomenologia jurdica no se esgota, porm,
/10 factor de irracionalidade que a sua natureza cul-
J\ OHN, SoziaIe Gerechtigkeit aIs moraIphilosophische Forde-
1'1ll1g / Zur Theorie der Gerechtigkeit von John RawIs (1984),
l:~ ss. e JAN M. BROEKMAN, Zur OntoIogie des juristischen
Sprechakts, FG Troller (1987), 231-242 (231 ss.).
(112) Refira-se, desde j, a nova construo de ARTHUR
RTh
I\I\UFMANN, VorberIegungen zu einer juristischen Logik,
IIm\ OntoIogie der ReIationen, RTh 17 (1986), 257-276 (265 e
:~'1:I),que pe, justamente, o Direito, no na norma nem no
<'(ISO, mas na sua relao.
tural necessariamente postula: ela assenta em deci-
ses que se querem previsveis e que devem variar
de acordo com uma certa adequao, em funo do
princpio tratar o igual de modo igual e o diferente
de forma diferente, de acordo com a medida da dife-
rena. Ou seja: a deciso deve obedecer a regras;
estrutura-se, pois, cientificamente.

lI. A natureza cultural do Direito e a estrutura-
o cientfica das suas decises apresentam-se, assim,
como os dois plos de uma realidade destrinada
apenas pelas necessidades de estudo. A permanente
tenso existente nessa realidade, entre um conjunto
de elementos pr-dados, que o intrprete aplicador
intenta conhecer e as necessidades de solues cien-
tificamente elaboradas , no entanto, bem conhecida
pelos juristas.
O problema a enfrentar reside, pois, na busca de
esquemas que permitam lidar com os dois plos em
causa da realidade jurdica. A teoria evolutiva dos
sistemas e os esquemas da realizao do Direito apre-
sentam-se como respostas a essa questo.
O. A ideia de sistema como base do discurso
cientfico
I. A existncia do Direito assenta numa srie
de fenmenos que se concretizam com regulari-
dade (113). Sem essa regularidade, o Direito no teria
I/Lwlquer consistncia, ideal ou real: ininteligvel,
imperceptvel e ineficaz, ele deveria ser afastado das
('(/tegorias existentes.
Em termos esquemticos, pode considerar-se que,
mediante bitolas eleitas em cada cultura jurdica, o
Direito tende para tratar o igual de modo igual e o
diferente de modo diferente, de acordo com a medida
dl1 diferena. De outro modo, os diversos problemas
('oncretos seriam resolvidos ao acaso, surgindo como
expresso do puro arbtrio. Noutros termos: por pri-
mitiva que seja a sociedade onde a questo se ponha,
,';1) pode falar-se em Direito quando os confrontos de
i/lteresses meream sadas previsveis, diferenciadas
('111 funo do que se entenda ser relevante.
 Os fenmenos jurdicos implicam relaes estveis lIl. O papel do sistema no Direito vai, porm,
entre si; essas relaes facultam um conjunto de bem mais longe. Enquanto realidade cultural, o
estruturas que permitem a consistncia ontolgica Direito deve ser conhecido, para ter aplicao.
do conjunto. Seja qual for o labor terico que sobre A aprendizagem dos fenmenos jurdicos torna-se,
ele incida, o Direito, ainda que relativizado segundo assim, indispensvel.
coordenadas histricas e geogrficas, pressupe como Tal aprendizagem pode, em teoria, processar-se
que uma concatenao imanente. por via emprica. As diversas situaes relevantes
R{O ministradas, caso a caso, aos sujeitos, funcio-
Impe-se, desde logo, uma primeira ideia de sis-
tema: o Direito assenta em relaes estveis, firma- nando, depois, em todas as conjunes similares.
das entre fenmenos que se repetem, seja qual for a Pode-se, ento, dizer que o Direito, embora dotado
conscincia que, disso, haja. necessariamente do seu sistema interno, segue vias
assistemticas de reproduo. Uma segunda posio
11. A ideia de sistema em Direito provoca dvi- (", no entanto, vivel e, porventura, mesmo prefervel,
das e discusses. Como hiptese de trabalho - e tal li partir de certo estdio de evoluo histrica: a da
como faz CANARIS - , em regra, utilizada a no >,-
sistematizao na aprendizagem ou na comunicao.
e KANT: sistema a unidade, sob uma ideia, de Ou seja, na exteriorizao do Direito, no se recorre

G conh~c~mentos. diversos ou, se _se quiser, a ordenao,

de varras realzdades em funao de pontos de vista
.unitrios (114).
Esta ideia pode ser aplicada s relaes estveis
--,
j a uma tcnica emprica ou puramente casustica:
os estudiosos antes procuram frmulas redutoras que
permitam exprimir grandes categorias de casos, atra-
Vl'S da pesquisa e da ordenao do que, neles, haja
que so o Direito. A repetio, a medida ou a prpria de regular, de comum ou de diferente, em funo da
estabilidade so-no porquanto informam os pontos de diFerena. Por oposio ao interno, este sistema de
vista unitrios da frmula kantiana. Assim se obtm comunicao e de aprendizagem recebe o nome de
o sistema interno, equivalente lgica mnima que sisf;ema externo (115).
permite destrinar o Direito do arbtrio puro.
A esta luz, o sistema existe, quer dele se tenha, IV. A ideia de sistema , assim, a base de qual-
quer no, uma especfica conscincia. I///er discurso cientfico, em Direito. A seu favor
- depem aspectos como os da necessidade de um
'(111) Alm do prprio CANA RIS, cf. FRANZ-JOSEPH
0:,EINE' Das Recht als System (1983), 32 e LARENZ, Metho-
Ldenlehre 5 cit., 420 55.
~
mlnlmO de racionalidade na dogmtica (116) , o da
identificao das instituies com sistemas de aces
e de interaces (117) ou do prprio Direito como um
sistema de comunicaes (118), o do apoio sociolgico
da estruturao jurdica (llD), o do tipo de pensamento
dos juristas (120), etc.. Mas depem, sobretudo, as
consideraes muito simples, acima efectuadas, sobre
a prpria existncia do Direito e sobre a necessidade
de, na sua comunicao, utilizar uma linguagem inte-
ligvel e redutora, sob pena de inabarcvel complexi-
dade. Ou seja: h um sistema interno e deve haver um
externo.
(116) WERNER KRA WIETZ, Rechtssystem und Rationa-
Iitt in der juristischen Dogmatik, em AARNIO I NIINI-
LUOTO ! UUSITALO, Methodologie und Erkenntnistheorie der
juristischen Argumentation, RTh BH 2 (1981), 299-335 (318 e
327) e Recht und Rationalitt cit., 737 ss ..
(117) OTA WEINBERGER, Ontologie, Hermeneutik und
der Begriff des geltenden Rechts, ARSP BH 27 (1986), 109-126
(115 ss.). A ideia remonta, sabidamente, a TALCOTT PAR-
SONS; cf., deste, The social system (1964) e Social systems
and the evolution of action theory (1977), entre outros escritos,
bem como REINHARD DAMM, Systemtheorie und Recht / Zur
Normentheorie Talcott Parsons (1976), 50 ss..
(118) NIKLAS LUHMANN, Die Codierung des Rechtssys-
tems, RTh 17 (1986), 171-203 (178).
(llD) ALFRED BLLESBACH, Systemtheoretische Ansatze
und ihre Kritik, em KAUFMANN / HASSEMER, Einfhrung
in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (1979),
235-253 (236 ss), que, no entanto, formula crticas ao pensa-
mento sistemtico.
(120) AULIS AARNIO, Denweisen der Rechtswissenschaft
cit., 50 ss ..
( V. A contraposio entre o sistema interno e o
externo deve-se a HECK e um conhecido arrimo
positivista. Ela permitia, na verdade, concluir pela
/ irrelevncia do segundo, que ficaria na disponibili-
"L dade do estudioso, afastando, desse modo, toda uma
srie de elementos do jus positum.
H, hoje, elementos sobejos para se saber que no
assim: a contraposio entre os sistemas interno e
externo deve ser superada.
O Direito pressupe, na verdade, uma repetio
de fenmenos normativos, enquanto acontecimentos
dotados de dimenso social, independentes, em certos
estdios evolutivos, da prpria conscincia gnoseol-
gica que, deles, exista.
A objectivao assim permitida no pode, no
entanto, fazer esquecer que o Direito sempre um
fenmeno cultural. A sua existncia depende da cria-
o humana e a sua estruturao advm da adopo
pelos elementos que compem uma sociedade, de
certas bitolas de comportamento.
O Direito - qualquer Direito - depende de uma
aprendizagem, sofrida pelos membros da comunidade
jurdica; tal como a prpria Moral, h sempre um
ministrar de cdigos de conduta, do qual depende a
subsistncia e a reproduo dos dados norma-
tivos (121).
Numa sociedade primitiva, de estruturao nor-
mativa simplificada, essa aprendizagem poderia ser
ministrada de modo emprico, isto , fazendo corres-

ponder, em termos descritivos, s situaes tpicas
da vida, determinadas consequncias jurdicas. Atin-
gido, porm, um determinado patamar de desenvolvi-
mento social, a aprendizagem requer redues dogm-
ticas, isto , generalizaes simplificadas que facultem
a transmisso de conhecimentos crescentemente
complexos. O fenmeno perceptvel, com clareza,
no prprio Direito romano. O sistema externo, antes
dispensvel, adquire, em tais condies, um relevo
crescente: s o seu manuseamento permite conhecer
as conexes materiais internas! do Direito. E deve-se
ter presente que tais conexes, a serem desconheci-
das, no integram a cultura nem so Direito.
VI. O sistema externo torna-se necessrio e
imprescindvel. E quando isso suceda, ele vai bulir,
de modo fatal e compreensvel, com o prprio sis-
tema interno. O universo das realidades jurdicas, nas
suas previses e nas suas consequncias , pela natu-
reza cultural, logo espiritual ou imaterial, do Direito,
um conjunto de possibilidades linguisticamente des-
critas, relativizadas mesmo prpria linguagem uti-
lizada (122). As cadeias lingusticas - mesmo quando
no passem por estruturas materiais - vm, afinal,
a consubstanciar as conexes propriamente jurdicas:
estas dependem daquelas, no seu conhecimento como
na sua prpria onticidade.
(122) Cf. H. W. ERDTMANN, Eine eigenstandige
Rechtssprache, RTh 9 (1978), 177-200 (179) e JAN BROEK-
MAN, Juristischer Diskurs und Rechtstheorie, RTh 11 (1980),
17-46 (17), bem como a bibliografia referida supra, no" 5, lH.
A ordenao exterior, imprimida realidade jur-
dica com puras preocupaes: de estudo e aprendi-
zagem, vai moldar, em maior ou menor grau, seja as
prprias proposies jurdicas, seja o pensamento
geral de que vai depender a sua concretizao
ulterior.
Mas se o sistema externo interfere no interno, o
inverso no menos verdadeiro.
A partida, o sistema externo visa comunicar o
interno, tornando-o acessvel ao estudo e aprendi-
zagem. Ele nasce, pois, com uma preocupao de
fidedignidade. As alteraes evolutivas das conexes
jurdicas materiais projectam-se nas exteriorizaes
do Direito, interferindo nelas de modo mais ou menos
imediato.
VII. A concepo positivista da contraposio
entre os sistemas interno e externo deve ser supe-
rada, atravs da sua sntese. Definitivamente nter-
ligadas, a lgica imanente do 'Direito e as proposi-
es externas necessrias ao seu estudo e sua
aprendizagem constituem um todo que s em abor-
dagens analticas pode ser dissociado.
Por isso, quando se fala em sistema, no Direito,
tem-se em mente uma ordenao de realidades jur-
dicas, tomadas nas suas conexes imanentes e nas
suas frmulas de exteriorizao.
Por isso, tambm, pode antever-se o relevo pro-
fundo que a arrumao imprimida, pelo legislador,
aos seus diplomas, assume em sede de solues
jurdico-materiais.
 VIII. As crticas movidas, desde o segundo
JHERING, ao pensamento conceptual, atingiram com
gravidade a prpria ideia de sistema e o pensamento
sistemtico. Num fenmeno que CANARIS explica e
documenta com exausto, foram atingidos, de ento
para c, os fundamentos do pensamento cientfico
jurdico, na base de puras confuses lingusticas: o
sistema no , necessariamente, axiomtico, fechado,
completo e dedutivo, antes comportando todas as
operaes que a moderna doutrina tem vindo a isolar.
O pensamento sistemtico em jogo , em termos
claros, muito diferente do inicial.
A rejeio do sistema surge como o coroar do
irrealismo metodolgico: na sua falta, as fontes tor-
nam-se no-manuseveis e as decises irredutveis,
inexplicveis e incontrolveis.
Os progressos hermenuticos alcano/tos, com
relevo para a substantivao da linguagf')n1, permitem,
em definitivo, colocar a ideia de sistema na base do
discurso cientfico.
10. A evoluo do direito e a sucesso de modelos
sistemticos; os modelos perifrico, central e
, integrado
I. O Direito teve, desde sempre, o seu sistema
interno. O externo, porm, s se tornou possvel
quando a Cincia do Direito atingiu um determinado
~ efvel
de desenvolvimento.
A situao pode ser testada com clareza nas
grandes compilaes do Direito romano, em parti-
cular no Digesto. As solues a reunidas tinham uma
lgica imanente: procurando tratar o igual de modo
igual e o diferente de modo diferente, de acordo com
a medida da diferena, elas atingiram uma adequao
formal que assegura a actualidade de muitas delas
at aos nossos dias. A arrumao exterior dessas
solues era, contudo, pr-sistemtica: obedecendo
aos acasos da Histria ou a puros juzos de oportu-
nidade emprica, os fragmentos do Digesto, mesmo
quando reportados aos mesmos temas, dispersam-se
pelos seus cinquenta livros.
- O Direito privado continental resulta de trs
recepes sucessivas do Direito romano: a recepo
das universidades medievais, a partir de Bolonha, a
recepo humanista, com tnica em Frana, no
culo XVI e a recepo pandectstica, na Alemanha
'do sculo XIX.
Na recepo verifica-se que uma comunidade,
independente de qualquer dominao poltica, econ-
mica ou social, adopta elementos jurdicos significa-
tivos prprios de outra, presente ou passada. Trata-se
de um fenmeno cultural, incompreensvel perante
esquemas simplistas de dominantes ou determinantes
econmicas (12:\). Uma transposio pura e simples de
(123) Assim: a recepo tem sido ligada ascenso da
burguesia; mas ela faltou onde a burguesia tinha maior pujana,
e apesar de todas as condies universitrias serem favorveis:
em Inglaterra; ela tem sido associada centraliza.o monr-
Direito, subjacente s ideias clssicas de recepo (121),
releva de um conceptualismo positivista que, do
Direito, oferea uma ideia de normas objectivadas. Ora
o Direito um modo social de existncia, patente nos
comportamentos de cada pessoa e na sua legitimao.
A essncia da recepo outra: ela repousa numa
difuso cultural de certos elementos ou, se se quiser,
na aprendizagem de uma determinada Cincia (125).
quica; mas atingiu o mximo onde tal centralizao no ocor-
reu: na Alemanha; ela surge, conectada ideia poltica do
Imprio; mas operou em reas onde tal ideia sempre foi
repudiada, como na Pennsula. Em compensao, parece clara
a sua ligao igreja; mas no por razes religiosas, j que
o Direito romano laico: joga o poder cultural da Igreja.
(124) Cf., p. ex., HERMANN CONRAD, Deutsche
Rechtsgeschichte, II 2 (1966), 339.
(125) Este entendimento da recepo, fundamental para
tornar compreensvel a actual configurao do Direito Civil
portugus - pense-se, por exemplo, na recepo do Direito
alemo em Portugal, a partir de 1900- deve-se, em particular,
a FRANZ WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit 2
(1967), 7.0 (124 ss.) = trad. portuguesa (1981), 129 ss., 134 8S.,
250 e 272. Em certas zonas, seria possvel destrinar uma
recepo terica e uma recepo prtica - cf. GERHARD "f. ./1. SCHLOSSER, Grundzge der neueren Privatrechtsge-
WESENBERG / GNTER WESENER, Neuere deutsche Privat-
rechtsgeschichte im Rahmen der europaischen Rechtsentwick-
lung (1976), 76: a primeira exprimiria um acto formal de
recepo, que determinaria, iure imperii, uma adopo jurdica;
a segunda, pelo contrrio, corresponderia a uma efectiva assun-
o de certo Direito, por uma comunidade jurdica. Ora apenas
esta ltima releva, sendo certo que a primeira, quando ocorra,
mais no visa do que dar a um fenmeno cultural j verifi-
cado - cf. HANS PLANITZ / AUGUST ECKHART, Deutsche
Rechtsgeschichte (1961), 133 e PETER BENDER, Die Rezeption
Uma Cincia a obra dos seus cultores. O Direito
I/flO constitui excepo. A recepo prende-se, pois,
,';empre com o nvel de aprendizagem dos juristas (12G).
/l largos sculos que a Cincia do Direito tem uma
prerrogativa nica: concretizada e aplicada, pratica-
mente, apenas por especialistas formados em univer-
sidades.
Tudo isto permite entender como, nas recepes
.':ucessivas, sob um aparente imobilismo dos textos
romanos, o Direito ia sendo modificado com recurso
tis alteraes introduzidas no sistema externo.
A teoria evolutiva dos sistemas pretende explicar
(J progresso do Direito civil continental na base de
lima sucesso de modelos sistemticos externos.
() relevo do pensamento sistemtico pode, assim, ser
/l'sl,ado, revelando as suas dimenses.
d,':; rmischen Rechts im Urteil der deutschen Rechtswissenschaft
(Ul7IJ), 29-embora, naturalmente, o venha reforar-HERMANN
/WAUSE, Kaiserrecht und Rezeption (1952), 86 e HEINRICH
/\li J'I'TEIS / HEINZ LIEBERICH, Deutsche Rechtsgeschichte 16
(/1)81), 296. A concepo de WIEACKER est hoje consagrada;
::chichte" (1979), 3-4. No mesmo sentido e independentemente
d,' WIEACKER, vi de MARTIM DE ALBUQUERQUE / RUY
DE ALBUQUERQUE, Histria do Direito Portugus I cit.,
:~'liiSS., especialmente, 281 ss ..
(1211) Alm dos autores e obras cito na nota anterior, cf.
JlELMUT COING, Die Rezeption des romischen Rechts in
'!rankfurt aro Main I' Ein Beitrag zur Rezeptionsgeschichte
(1U:I.')), 152 e Romisches Recht in Deutschland, IRMAE. V, 6
(/I)(N). 3, 12 e 26 (36 ss. e 86 8S.).
 Sendo um fenmeno complexo (129), pode, no
11. A Cincia Jurdica europeia nasceu com a pri-
entanto, intentar-se uma clarificao do humanismo
meira recepo do Direito Romano, levada a cabo nas
nalgumas proposies:
Universidades medievais, a partir do sculo XII. Glo-
sas e comentrios permitiram a sua implantao
- o Homem apresenta-se como centro do Uni-
numa sociedade muito diferente daquela para que ele
verso, sendo a Antiguidade um modelo a
fora, no incio, pensado (127).
seguir (130) ;
A passagem do tempo actua, porm, nas realida-
des humarws, no sendo, o Direito, excepo. - a lingustica e a crtica da linguagemadquirem
No termo da Idade Mdia, a Cincia Jurdica da um estatuto importante (131); trata-se de um
primeira recepo encontrou dificuldades. Os textos aspecto directamente relevante para o estudo
justinianeus vinham acompanhados de largo material das fontes (132) ;
que dificultava o ensino do Direito e inviabilizava a - a Filosofia redescobre Plato e o esta i-
inovao. cismo (1:):').
, O problema - que no era especificamente jur-
ico - veio a ser removido pelo Renascimento que, No domnio jurdico, o Humanismo promoveu a
. no Direito, assumiu a feio de humanismo jur- colocao histrica dos problemas. Mas no pro-
dico (128).

(129) Cf. NUNO ESPINOSA GOMES DA SILVA, Huma-

(127) A recepo medieval do Direito romano - ou pri- Ilismo e Direito em Portugal no sculo XVI (1964), 25, 27-28,
meira recepo - foi precedida pela difuso do Direito can- .'11 e 59.
nico - em si j muito romanizado - que muito a facilitou. (130) JAKOB BURCKHARDT, Die Kultur der Renaissance
Fala-se, para designar o fenmeno, em pr-recepo; cf. in Italien (1928), 131 e ss. e ALFRED MANIGK, Savigny und
WIEACKER, Privatrechtsgeschichte 2 cit., 116 ss. = trad. port., die Kritik der Rezeption, SZRom 61 (1941), 187-229 (207).
121, C01NG, Romisches Recht in Deutschland cit., 1920 e (131) DOMENICO MAFFEI, Gli inizi dell'umanesimo giu-
WESENBERG / WESENER, Neuere deutsche Privatrechtsge- ridico cit., 151.
schichte cit., 21-22. (132) Data dessa poca a pesquisa das interpolaes no
(128) Prefere-se essa frmula para exprimir as relaes Corpus Iuris Civilis; cf. LUIGI PALAZZINI FINETTI, Storia
entre o 1-1umanismo ' o Renascimento, embora haja outras della ricerca delle interpolazioni nel Corpus Iuris giustinianeo
ordenaes possveis; cf. FRANCESCO CALASSO, Medio evo (1953), 26 e 44-45.
deI diritto, 1 - Le fonti (1954), 601, DOMENICO MAFFEI, Gli (1')3) HELMUT C01NG, Grundzge der Rechtsphiloso.
inizi de!l'umanesimo giuridico (1968, reimpr.), 20-21 e KARL phie 'i (1976), 28 e K. P. HASSE, Die italienische Renaissance
PAUL HASSE, Die italienische Renais~ance / Ein Grundriss dI., 141.
der Geschichte ihre Ku1tut (1925), 31.
curou - nem poderia faz-lo - um puro regresso ao
Direito romano clssico. Houve, no essencial, uma
renovao pedaggica e metodolgica, mais do que
alteraes no fundo das velhas solues romnicas.
Ao ensino da escolstica anterior, considerado memo-
rizador e estereotipado, tentou contrapor-se um
estudo dirigido para ideias perptuas de validade
geral.
O Direito Romano ficara sedimentado no Corpus
luris Civilis, principalmente nos Digesta. Apesar da
lgica interna que o informava, o Corpus Iuris Civilis,
repositrio de proposies prudenciais e tpicas, apre-
sentava-se em moldes caracterizados pela ausncia
de ordenao. Essa situao, que glosadores e comen-
tadores eram levados a acompanhar, dado o mtodo,
seguido, tornava difcil o manuseio das fontes e pos-
sibilitava, nestas, repeties, lacunas e contradies.
O grande problema enfrentado - e, de algum
modo, solucionado - pelos humanistas, residiu Justa-
mente na busca de uma ordem de exposio para o
Direito civil, portanto, dum sistema externo. As ten-
tativas mais conseguidas devem-se a CUIACIUS
(1522-1590) (134) e a DONELLUS (1527-1591) (135),
(134) Confrontou-se a obra JACOBI CUJACII, Ig. Tolo-
satis Opera ad Parisiensem fabrotianam editionem diligentis-
sime exacta XIII Tomos (ed. publ. a partir de 1836).
(135) Confrontou-se a obra HUGONIS DONELLI, Opera
omnia (12 volumes) Commentatorium de jure civile cum natis
OSVALDI HILLIGERI (ad. publ. a partir de 1840).
protagonistas do mos gallicus ou jurisprudncia ele-
gante (13G).
OS jurisprudentes humanistas aceitaram o Direito
romano, tal como podiam conhec-lo, como elemento
pr-dado: constitua uma base histrico-cultural de
toda a elaborao posterior. Intentaram, no entanto,
dar-lhe uma ordem exterior.
As matrias, em vez de aparecerem ao acaso das
massas de fragmentos dos Digesta, so ordenadas em
funo de certos factares de similitude exterior: equi-
valncia lingustica, proximidades do objecto, etc ..
As aproximaes perifricas tornam-se dominantes.
A tentativa emprica, mas surge eficaz: o
Direito assume, pela primeira vez, uma ordenao ou,
nesse sentido, um sistema externo: a primeira sis-
temtica ou sistemtica perifrica.
Mais assimilvel e melhor adaptado realidade
da poca, que implicava, pelo desenvolvimento econ-
mico-social, um nmero sempre crescente de instn-
cias de deciso, o Ius Romanum conheceu uma nova
e eficaz recepo.
IH. O Humanismo alcanou a primeira sistem-
tica, de tipo emprico e perifrico. Faltava-lhe um
vigoroso discurso terico que, transcendendo as COI1-
(136) Verifica-se, assim, que embora o Humanismo seja
originrio de Itlia, ele daria frutos jurdicos mais sensveis
em Frana; em Itlia, haveria uma regresso motivada pelo
peso do escolasticismo anterior que manteve o mtodo tradi-
cional conhecido, por isso, como mos italicus.

tingncias dos contactos superficiais entre temas jur-
dicos, dispersas nas fontes, facultasse um verdadeiro
sistema externo de Direito.
Esse discurso seria atingido e projectado por
DESCARTES (1596-1650) (137), cujas regras de pro-
gresso cientfica esto na base das Cincias Moder-
nas (138). Transposto para as Cincias Humanas por
HOBBES (1588-1679) (l39), O cartesianismo daria lugar
a uma sistematizao de tipo muito diferenciado.
Em termos metodolgicos, o pensamento carte-
siano seguia um processo totalmente inverso do pre-
conizado pela Escolstica como pelo Humanismo.
Os elementos histrico-culturais no eram aceites
como pr-dados. As desconexes da derivadas
opunham-se, em irredutvel antinomia, ao cogito,
vlido pela clareza da sua assero. Todo o edifcio
das Cincias Humanas assentaria, na nova viso, nal-
guns quantos postulados, dos quais, por deduo,
seria possvel retirar os demais elementos. Na leitura
de HORRES, elementos variados como a sociedade,
o Estado e o poder articulam-se merc de postulados
hsicos tais como: a aspirao sobrevivncia dos
/lOmens, a guerra como estado natural reinante entre
<!Ies, a insegurana provocada, a necessidade de a
solucionar com recurso ao Estado e sociedade, a
privao da liberdade assim ocasionada, etc ..
O pensamento existencial de HORRES teve como
/~:()ntraponto o jusnaturalismo ideal de GRCIO (1583-
-1645). Deve-se, a este, um esquema de Direito natu-
) ral caracterizado por ilaes matemticas, elabora-
\ das a. partir de princpios apriorsticos fixados pela
J razo e informadas pela universalidade e pela imu-
(tabilidade (140).
Nestas condies, seria possvel elaborar um
esquema jurdico inverso do da sistemtica perif-
rica: em vez de se assentar em elementos pr-elabo-
rados a intentar a sua ordenao, escolher-se-iam uns
quantos princpios nucleares; destes, por deduo,
seria depois retirada toda a sequncia. Houve uma
significativa confluncia meto do lgica de fraces
aparentemente diversas, num claro sinal dos tempos.

(1:)7) Em especial, REN DESCARTES, Discours de Ia (HO) HUGO GROTIUS, De jure belli ac pacis libri tres
mthode (1637). (1(25), como obra mais conhecida; esta obra teve como ante-
(138) Ci, TALCOTT PARSONS, Social systems cit., 155 ss .. cedente o De iure praedae commentarius (1604) o qual derivou,
(139) THOMAS HOBBES, De cive (1642), De homine por seu turno, do Parallelon rerum publicarum liber tertius
(1658) e Leviathan or the matter, forme and power a a (1601 ou 1602), quase despercebido, at publicao parcial
cammonwealth ecclesiasticall and civil (1651). A conexo DES- feita por W. FIKENTSCHER, De fide perfidia / der Treuge-
CARTES / Jusracionalismo, feita atravs de HOBBES, deve-se danken in den Staatsparallelem> des Huga Grotius aus heuti-
a genial intuio de WIEACKER, na l,a ed. da Privat- ger Sicht (1972). Cf., quanto ao jusnaturalismo grociano, entre
rechtsgeschichtc (1952), 150, tendo sido, depois, investigada a muita literatura existente, HANS WELZEL, Naturrecht und
por MALTE DIESSELHORST, Ursprnge des modernen Sys- materiale Gerechtigkeit 4 (1962), 121 ss ..
temdenkens bei Hobbes (1968).
 A sistemtica assim possibilitada central, por tao desenvolvida, depois por DOMAT (1625-
oposio a perifrica. Respeitando as precedncias e 1696) (142) e POTHIER (1699-1772) (143), de grande
inseres histricas, pode falar-se, a seu propsito, influxo posterior e que, colocando-se numa certa
em segunda sistemtica ou sistemtica jusracionalista. sequncia com os jurisprudentes elegantes, recordam
As grandes construes, sabiamente concatenadas, que as ideias humanas avanam num continuum his-
encontram, no Direito, particulares dificuldades: a trico.
natureza histrico-cultural das realidades jurdicas
desafia, por vezes, as tentativas de reduo lgica. IV. O pandectismo exprime, terminologicamente,
Quando isso suceda - e tem sucedido, pelo menos no o pensamento jurdico assente nos Digesta. O monu-
actual estado de limitao dos conhecimentos huma- mento de IUSTINIANUS tem comportado, contudo,
nos - verifica-se uma inoperacionalidade das constru-
ao longo da Histria, uma utilizao diversificada.
es em causa para reduzir a realidade do Direito.
A segunda sistemtica deu-lhe um particular relevo,
Esta, sempre necessria em sociedade, ter de pros- intensificando a sua utilizao no que ficaria conhe-
seguir o seu caminho sem o amparo das construes cido como usus modernus pandectarum (sculo XVIII):
oferecidas.
o Ius Romanum relevaria na medida em que se mos-
O jusracionalismo estaria, a essa luz, destinado trasse adaptado s necessidades da poca.
ao fracasso: a pretenso de intuio raciona lista da No entanto, o pandectismo, agora em causa,
coisa social e de deduo logicista subsequente des- reporta-se a outro perodo histrico: o da doutrina
conhece, por definio assumida, toda a riqueza his- geral do Direito civil, iniciada por SA VIGNY e desen-
trico-cultural pr-dada, que no se pode escamotear. volvida a partir da Alemanha, nos princpios do
Outro foi, porm, o caminho seguido pelos jusra- sculo XIX.
cionalistas. Abdicando duma sequncia perfeita no Na linha do criticismo jusracionalista anterior,
seu modo de pensar, e graas a autores como SA VIGNY fixaria os particulares quadros da escola
PUFENDORF (1932-1694) (141), o jusracionalismo
soube fazer u~ subtil de realidades cul-
turais subjacentes: os desenvolvimentos lgicos eram (142) JEAN DOMAT, Les lois civiles dans leu r ordre
apoiados no Direito Romano. Trata-se duma orien- naturel (1689-1694).
(143) R.-J. POTHIER, em especial nas Pandectae e no
Trait des Obligations; a obra de POTH1ER alarga-se por
(141) SAMUEL PUFENDORF, De jure naturae et gentium dezenas de tratados; existe uma recolha Oeuvres, de Pothier,
libri octo (1688), como obra mais divulgada e representativa. em 32 volumes.
histrica (144). O Direito , na verdade, apresentado
como produto dum permanente devir: mas mais do
que o evolucionismo, deve entender-se que SA VIGNY,
ao colocar o Direito ao abrigo de iniciativas arbitr-
rias dos legisladores, estabeleceu, nele, as bases para
uma verdadeira reflexo cientfica (145) .
O Direito corresponderia ao esprito do povo;
SA VIGNY, no entanto, reconduzia tal esprito ao
Direito Romano (146), evitando, por isso, o naufragar
(144) Em especial: LARENZ, MethodenIehre 5 cit., 11 ss.,
FIKENTSCHER, Methoden des Rechts cit., III - MitteIeuro-
pischer Rechtskreis (1976), 37 SS., WIEACKER, Privat-
rechtsgeschichte 2 cit., 384 SS., COING, Grundzge der
Rechtsphilosophie 3 cit., 41 SS. e WALTER WILHELM, Zur
juristischen MethodenIehre im 19. Jahrhundert (1958), 62 ss.;
entre ns, CASTANHEIRA NEVES, Escola histrica do Direito,
Enc. Plis 2 (1984), 1046-1062 e OLIVEIRA ASCENSO,
O Direito - Introduo e Teoria Geral 4 (1987), 154 ss ..
(141l) Cf. FRIEDR1CH CARL VON SAVIGNY, Vom Beruf
unsrer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814), 8;
nesse ponto, p. ex., FRANZ WIEACKER, \Vandlungen im
Bilde der historischen RechtsschuIe (1967), 5.
(146) SAVIGNY, Vom Beruf cit., 118. O esprito do
povo designava, pois, a cultura reduzindo-se, nessa medida,
ao Ius Romanum. Cf. HERMANN KANTOROW1CZ, VoIksgeist
und historische RechtsschuIe, HZ 108 (1912), 295-315 (299),
ER1CH SACHERS, Die historische SchuIe Savignys' und das
romische Recht, em Atti deI Congresso Internazionale di Diritto
Romano, Bolonha II (1937), 217-250 (234 ss.), KARL-AUGUST
WOLFF, Kritik der Volksgeist!ehre v. Savignys (1937), 7.
HANS THIEME, Savigny und das deutsche Recht, SZGerm 80
(1963), 1-26 (9) e PIO CARON1, Savigny und die Kodifikation
(Versuch einer Neudeutung des Berufs), SZGerm 86 (1969),
97-176 (163).
\
de toda a sua construo, por total impraticabilzdade.
natureza histrica do Direiro junta SAVIGNY
uma outra e importante caracterstica: o ser uma
Cincia filosfica, devendo ... na sua conexo inte-
rior, produzir uma unidade (147). Apela-se, pois, e de
modo expresso, necessidade de um sistema.
Nenhum destes aspectos foi, tomado em si, ori-
ginal. O Humanismo j havia proclamado a essncia
histrica do Direito, desenvolvendo esforos para
valorizar essa dimenso. Por seu turno, as neces-
sidades de construo sistemtica, exigncia clara do
cartesianismo, foram implantadas e desenvolvidas
pelo jusracionalismo. A originalidade savignyana ana-
lisa-se na sntese desses dois aspectos: a natureza
histrico-cultural do Direito deve articular-se com um
adequado sistema de exposio. Nasce, assim, a ter-
ceira sistemtica ou sistemtica integrada.
v. O pandectismo aceita o Direito perifrico-
perante o conjunto de factores que, nos diversos pro-
hlemas concretos e a esse nvel, promovam solues
aplicveis e aplicadas - como irrecusvel herana
histrico-cultural. Trata-se de um complexo prdado.
(147) Esta e outras mportantes consideraes contm-se
em SAVIGNY, Juristische Methodenlehre, 1802-1803, na redac-
~'o de JAKOB GR1MM publ. por G. WESENBERG (1952);
cf. a, 14. Trata-se dum escrito que tem merecido a maior
ateno dos juscientistas actuais - cf. W1EACKER, Privat-
rcchtsgeschichte 2 cit., 386, LARENZ, Methodenlehre 5 cit.,
11-17 e FR1TZ SCHWARZ, Was bedeutet Savigny heute?
AcP 161 (1962), 481-499 (484-489).

No abdica, contudo, de uma reelaborao cientfica
do material recebido, ordenando-a em funo de pon-
t~s de vista unitrios. Tal ordenao tem relevo: apro-
xzmando e cotejando determinadas matrias, surgm
lacunas, repeties e contradies que podem ser
corrigidas; alm disso, os princpios nucleares no
so incuos, repercutindo-se nas solues perifricas.
Estas, por seu turno, no deixam de agir na prpria
escolha e concatenao dos princpios centrais. D-se
toda uma interaco centro-periferia, de dois senti-
dos, que sugere a perfeita sntese dos momentos his-
tricos anteriores: as experincias puramente empri-
cas e perifricas do Humanismo e as tentativas
centrais e racionais do Jusracionalismo so inte-
gradas.
O sistema do pandectismo traduz a conquista aca-
bada de um esforo secular de aperfeioamento
juscientfico. Sob o seu manto ocorreu, no sculo XIX,
uma ltima e decisiva recepo do Ius Romanum,
que cristalizaria no Cdigo Civil alemo de 1896.
A, difuso deste Cdigo asseguraria, ao longo do
seculo XIX, um retorno a muitas soluces rom-
nicas.
11. Modelos sistemticos e codificaes civis
r. A relevncia substantiva do sistema - ou dos
diversos modelos sistemticos - pode ser compro-
vada atravs dos seus reflexos nas codificaes civis.
A codificao no se confunde com uma com-
pilao. Uma compilao implica sempre um con-
junto de fontes, submetido a determinada ordenao.
/ Pode ser envolvente e, teoricamente, mesmo total,
~urgindo acompanhada da expressa meno da revo-
1, gao de todas as fontes nela no includas e18): nem
por isso ela se confunde com uma codificao.
A codificao corresponde a uma estruturao
juscientfica de certas fontes (14B). Pode dar-se um
passo: a codificao implica a sujeio das fontes ao
pensamento sistemtico; joga-se, nela, uma conscin-
cia mais ou menos assumida do relevo da linguagem
e da dimenso estruturante do todo, na cultura.
A codificao torna-se possvel apenas com a obten-
o de um certo: estdio de desenvolvimento da
Cincia do Direito. A tarefa morosa e muito com-
plexa: o nvel necessrio s foi atingido em Frana,
nos finais do sculo XVIII. Acrescente-se ainda que
no basta, para uma codificao, a obteno de parti-
culares resultados juscientficos. No Direito, jogam-se
sempre amplas dimenses culturais, pelo que uma
codificao requer ainda circunstncias polticas e
universitrias favorveis er,O).
(148) Quanto s compilaes romanas, vi de SEBASTIO
CRUZ, Direito Romano 14 (1987), 441 55.; quanto s Ordena-
es do Reino, vide MARTIM DE ALBUQUERQUE I RUY
DE ALBUQUERQUE, Histria do Direito Portugus, 2.0 vol.,
1.0 tom., 31 55.
(149) Em especial, OLIVEIRA ASCENSO, O Direito 4
cit., 293 5S..
(150) A inexistncia de tais condies explica a relativa
morosidade da codificao germnica e o ritmo da5 codifica-
es tardias.
 lI. A primeira codificao no sentido prprio do
termo - portanto com o alcance e as implicaes
juscientficas que acima ficaram expressas - a
francesa, de 1804, ou Cdigo Napoleo. a Allgemei-
nes Landrecht prussiano, de 1794, tinha j traos
tpicos de uma codificao; por carncias vrias,
designadamente a nvel de sntese, no pode, contudo,
considerar-se uma verdadeira codificao.
a Cdigo Napoleo fruto da segunda sistem-
tica. Foi elaborado na linha de todo um trabalho
levado a cabo nos sculos XVII e XVIII e que per-
mitiu o conhecimento e o redimensionar do material
jurdico romnico. a papel fundamental nesse dom-
nio foi o de DaMAT e paTHIER, com razes nos
jurisprudentes elegantes, CUIACIUS e DONELLUS.
Ponderadas as obras destes autores, pode conside-
rar-se que, nos finais do sculo XVIII, a Cincia do
Direito ultrapassara largamente a ordem jlirdica
positivo-formal. a esforo reformador de Napoleo
permitiu acertar a distncia.
Nos sculos XVII e XVIII, a doutrina francesa
procurou enfrentar e resolver trs problemas funda-
mentais (151):
-- a unificao das fontes;
- a busca de uma sistemtica racional;
- a adaptao dos institutos a novas realidades.
'-,
(151) Estas questes constam do trabalho de A.-J.
ARNAUD, Les origines doctrinales du Code civil franais
(1969), sendo aqui proposta uma sua adaptao.
A unificao das fontes era um problema parti-
cularmente grave em Frana, dividida numa zona
norte, de costumes - ainda que redigidos em termos
romanizados - e numa zona sul, de Direito escrito-
() Corpus Iuris Civilis. Mas para alm disso, havia
loda uma situao complexa gerada pela existncia
das compilaes justinianeias, de inmeras leis nacio-
nais, do Direito cannico e de vrios costumes e pra-
xes jurisdicionais.
A busca de uma sistemtica racional correspondia
necessidade de encontrar uma ordem para a com-
preenso e a aprendizagem do Direito ou, se se quiser,
de aprontar um sistema externo que superasse as
meras ordenaes perifricas levadas a cabo pelos
jurisprudentes elegantes. Parecendo, hoje, uma tarefa
fcil, a sistematizao racional levantava, ento, difi-
culdades praticamente insolveis (152). Apenas uma
(lctividade aturada, durante o longo perodo da pr-
-codificao, possibilitaria perspectivas novas.
A adaptao dos institutos a novas realidades
tem-se prestado a equvocos que, por desvirtuarem a
essncia das codificaes civis, cabe esclarecer.
a Cdigo Napoleo , com frequncia, assimilado a
wn diploma cheio de intenes perante a Revoluo
(152) Cf. HANS TH1EME, Das Naturrecht und die euro-
pliische Privatrechtsgeschichte (1947), 25, G10VANN1 TA-
RELLO, Le ideologie della codificazione nel secol0 XVIII
(/974), 21-22 e 57 ss. e ARNAUD, Ler; origines doctrinales
cit., 7.
liberal e a burguesia industrial que se anunciava (m).
H muito se proclama o simplismo desta orienta-
o (154): a primeira codificao traduz o ponto de
chegada de uma evoluo complexa, iniciada com os
comentaristas, renovada pelo humanismo e pela pri-
meira sistemtica e inflectida pelo jusracionalismo.
Entre a doutrina pr-revolucionria e o Cdigo no
h quebras ou, sequer, evolues significativas; pelo
contrrio: o Cdigo Napoleo ps cobro s mltiplas
inovaes introduzidas durante o perodo revolucio-
nrio, adoptando solues anteriores (155). A adapta-
o dos institutos a novas realidades, aquando da
efectivao de uma codificao civil, tem, pois, outro
alcance: trata-se de generalizar segmentos j aprovei-
(15:;) Cf. ORLANDO DE CARVALHO, Para uma teoria
da relao jurdica civil2 (1981), I 32 ss ..
(154) Cf. HERMANN CONRAD, Code Civil und histori-
sche Rechtsschule, em Deutschland-Frankreich II (1943), 59-69
(59) e ESMEIN, L'originalit du Code Civil, em Le livre du
centenaire, 1. voz. (1904), 5.
0 <,.:i)esso suprimidos a favor de tipos unitrios que a
(l:') O Cdigo Napoleo foi obra de quatro juristas de
prestgio e qualidade: PORTALIS (1745-1807), TRONCHET
(1726-1806), MALEV1LLE (1741-1821) e B1GOT-PRAMENEU
(1747-1825); todos eles foram, alis, alvo de perseguies no
perodo revolucionrio, como informa ARNAUD, Les origines
doctrinales cit., 23 ss.. O prprio NAPOLEO teve um papel
pessoal importante no dinamizar dos trabalhos, assegurando
uma concluso rpida da tarefa. As vrias peripcias que
acompanharam a elaborao do Cdigo Napoleo podem ser
confrontadas em SAVATIER, L'art de faire les 10is / Bonaparte
et le Code civil (1927).
fados e comprovados sectorialmente, de consagrar
inovaes preconizadas h muito pela doutrina, de
limar arestas em esquemas h muito conhecidas ou
de irradicar frmulas consideradas, de modo pacfico,
como inteis.
A primeira codificao tem permitido um exame
dos condicionalismos ambientais que permitem a fei-
fura dos grandes cdigos, que moldam o Direito civil
actual.
Como factor primordial, tm sido apontadas as
flecessidades poltico-sociais de simplificao (156),
sensveis em pocas histricas de reconstruo ou de
progresso. Tal simplificao postula a introduo de
esquemas de tipo econmico nas proposies jurdi-
cas, de modo a tornar os circuitos do Direito acess-
veis aos no-juristas. Alm disso, ela implica uma
<'fectiva e j referida revogao das regras ante-
riores - quando no, assistir-se-ia a uma mera com-
pilao - e, ainda, uma condensao nos contedos
Ilormativos: institutos que traduzem pequenas varia-
todos abranjam, enquanto as figuras de utilizao
menos frequente so abolidas.
Os grandes pilares de fundo do Cdigo Napoleo
residiriam nos seus artigos 544 e 1134/1, assim con-
cebidos:
A propriedade o direito de gozar e de dispor
dos bens da forma mais absoluta, desde que no se

faa deles um uso proibido pelas leis e pelos regu-
lamentos.
e Na verdade, o Cdigo em causa apresenta-se como
As convenes legalmente formadas valem como
leis para aqueles que as fizeram ...
Trata-se, contudo, de regras que tiveram o sim-
ples mrito de proclamar com clareza aquilo que j
era bem conhecido no Direito anterior. A propriedade
remonta ao Direito romano; o facto de se lhe reco-
nhecerem, partida, limites, denota bem uma preo-
cupao moderadora. O relevo dos contratos ou,
mais precisamente, da autonomia privada era, por
seu turno, sublinhado j em fases antecedentes (157).
O essencial das inovaes integradas num novo est-
dio poltico-social cifrara-se, tudo visto, em supres-
ses, como a das antigas corporaes (158): a abertura
do Direito privado, assente na ausncia de regula-
es, facultou, por si, como j foi referido (159), uma
melhor actuao dos nveis econmicos no plano
privado.
(157) DIETER GRIMM, Soziale, Wirtschaftliche und poli-
ti5che Voraussetzungen der Vertragsfreiheit / Eine verglei-
chende Skizze em La formazionel storica deI diritto europeo
(1977), 1245 e HARALD STEINDL, berIegungen zum
Verhaltnis von Privatrecht, Gewerbefreiheit und Industrialisie-
rung, IC 15 (1981), 76-107 (79).
(158) HARALD STEINDL, Zur Genese des Privatrechts
aIs alIgemeines Wirtschaftsrecht, FG Coing (1982), 349-386
(352-353).
(159) HARAtD STEINDL, Zur Genese des Privatrechts
cit., 364.
Na linha dos parmetros gerais que sempre justi-
ficam uma codificao, o Cdigo Napoleo veio ainda
acusar, de modo marcado, o influxo jusnaturalista.
um produto terminal da segunda sistemtica, possibi-
litado embora por exprimir, a vrios nveis, a reali-
dade cultural romnica.
A presena da sistemtica central no tecido napo-
lenico apresenta-se clara se se tiver em conta a sua
sistematizao. O Cdigo Napoleo reparte-se, com
efeito, por trs livros:
- Livro r - Das pessoas;
- Livro II - Dos bens e das diversas modifica-
es da propriedade;
- Livro IIr - Das diferentes formas por que se
adquire a propriedade.
No livro I trata-se da matria referente posio
jurdica do indivduo e de situaes jurdicas fami-
liares; no livro II, surgem as coisas, a propriedade e
outros direitos reais; no livro III so versadas as
sucesses, doaes, contratos em geral, casamento e
regimes matrimoniais, contratos em especial, hipote-
cas e prescrio.
Toda a matria se desenvolve, pois, a partir de
ideias centrais simples e claras: a pessoa, enquanto
indivduo, carece de bens que movimenta, para sobre-
viver e se expandir. A aplicao destes postulados,
por no atentar suficientemente nos elementos pr-
-sistemticos que a cultura e a histria sempre com-
portam, mostra-se pouco apta, perante os regimes em
jogo, como a evoluo acabaria por demonstrar.
Bem elaborado, o Cdigo Napoleo surgiu como
um monumento legislativo de primeira grandeza.
Assim, ele imps-se para alm das suas fronteiras
naturais, seja pela fora das armas napolenicas, seja
por livre adopo - portanto, num fenmeno de
recepo - dos interessados.
Nuns casos, ele foi simplesmente traduzido
posto em vigor: assim sucedeu na Rennia, onde uma
verso alem do Code vigorou at ao advento do
BGB (160). Noutros, ele serviu de modelo inspirador
a Cdigos dotados de grau varivel de originali-
dade (161), com exemplo claro no Cdigo Civil de
Seabra, de 1865.
Mais importante, porventura, do que o influxo na
configurao formal das fontes foi a divulgao de
um certo estilo juscientfico, promovida pelo Cdigo
Napoleo.
IH. A influncia dominadora, cientfica e cultu-
ral, do Cdigo Civil francs esmoreceria perante o
aparecimento, nos finais do sculo XIX, de uma nova
codificao, assente em dados cientficos mais per-
[eitos e avanados: o Cdigo Civil alemo. Este
merece, a ttulo pleno, a designao de segunda
codificao.
O Cdigo Civil alemo corresponde ao ponto ter-
minal da intensa actividade juscientfica do pandec-
tismo, que se prolongou por todo o sculo XIX. Na
base de um estudo aturado do Direito comum - o
e Direito romano, com determinadas adaptaes e em
certa leitura - os pandectistas foram levados a con-
feccionar todo um sistema civil: as proposies jur-
dicas singulares, os institutos, os princpios e a
ordenao sistemtica sofreram remodelaes profun-
das, aperfeioando-se, evitando contradies e desar-
monias e multiplicando o seu tecido regulativo de
modo a colmatar lacunas.
A Cincia Jurdica alem servida, para mais, por
uma lngua rica e muito analtica e num ambiente
de grande aprofundamento das cincias humanas e
de intenso pensamento filosfico, depressa ultrapas-
sou as suas congneres. A doutrina francesa, designa-
damente, presa a uma exegese intensa do texto napo-
lenico, no cessou de perder terreno, at aos nossos
dias (162).

(160) Surgiu, assim, uma rica literatura alem, elaborada

sobre o Cdigo Francs, com relevo para ZACHARIX VON
LINGENTHAL / CARL CROME, Handbuch des Franzosichen
Civilrechts 4 vols. (1894).
(161) Cf., em especial, ZWEIGERT/K6TZ, Einfhrung in
die Rechtsvergleichung, auf dem Gebiete des Privatrechts 2 - I
Grundlagen (1894), 8, (1-13 ss.) e WIEACKER, Privatrechts-
geschichte 2 cit., 346 ss ..
IV. A segunda codificao tem, subjacente, as
estruturas cientficas da terceira sistemtica. O pan-
dectismo do sculo XIX aceitou expressamente o
Direito romano como elemento pr-dado, elaborado
(162) Cf., quanto s fraquezas da doutrina francesa,
designadamente no campo metodolgico, MENEZES COR-
DEIRO, Da boa f cit., 1 voz., 252.

pela Histria e pela cultura e patrimnio insubsti-
tuvel dos povos. Os elementos assim obtidos eram,
no entanto, elaborados e sistematizados em funo
de pontos de vista unitrios: conseguia-se, deste modo,
a determinao de dis/unes, incongruncias e incom-
pleitudes, facultando a sua correco. Os pontos de
vista unitrios que presidiam ordenao da matria
no se obtinham em termos de escolha arbitrria: os
prprios dados perifricos, uma vez concatenados,
propiciavam a determinao desses pontos. E a
concluir a integrao sistemtica, recorde-se que os
prprios princpios se revelam criativos: por um lado,
no h ordenaes inquas; por outro, cabe recorrer
aos princpios quando, na periferia, se apurem lacunas
irredutveis.
As preocupaes imediatamente ideolgicas - pa-
tentes no Cdigo Napoleo e, em geral, nas codifica-
es de inspirao liberal - desaparecem da Cincia
do Direito, a favor de consideraes de predomnio
tcnico.
Para alm de corresponder a um elevado desen-
volvimento tcnico-cientfico da doutrina que o ante-
cedeu, o Cdigo Civil alemo foi originado por par-
ticulares condicionalismos extrnsecos, que explica-
ram, em certa medida, o seu aparecimento relativa-
mente tardio. Em 1814, sob o entusiasmo provocado
pela codificao napolenica, THIBAUT preconizou a
efectivao de um Cdigo alemo (163); mas logo se
(163) ANTON FRIEDRICH JUSTUS THIBAUT, Ueber die
Nothwendigkeit eines aIlgemeinen brgerlichen Rechts fHr
Deutschland (1814).
lhe ops o prprio SA V1GNY, em nome da natureza
cultural do Direito (161). As dvidas cientficas vieram
somar-se problemas polticos: a unidade alem s
lentamente se ia afirmando, dela dependendo uma
codificao eficaz. Os trabalhos codificadores teriam,
assim, o seu incid, depois da proclamao, por
BlSMARK, do 2. Imprio alemo (165).
Iniciados os trabalhos, vieram estes a prolon-
gar-se por vinte e trs anos de labor srio e
intenso (166): houve, aqui, um vivo contraste com a
rapidez que presidiu elaborao do Cdigo Napo-
leo. A comisso foi dominada pela figura de
BERNHARD WINDSCHEID que presidiu numa: pri-
meira fase e que foi, na sua ausncia, sempre repre-
sentado pelas suas Pandekten (167).
(164) SAVIGNY, Vom Beruf unsrer Zeit cit.; estes escri-
tos podem ser confrontados em Thibaut und Savigny / Ihre
programmatischen Schriften, publ. HANS HATTENHAUER
(1973). A projeco posterior deste debate pode ser aferida em
FELIX VIERHAUS, Die Entstehungsgeschichte des Entwurfes
eines Brgerlichen Gesetzbuches fr das Deutsche Reich (1888),
9 ss. e LEHNSEN, Was ist am Brgerlichen Gesetzbuch
deutscher Ursprung? (1933), 13 ss ..
(165) Cf. GOLDSCHMIDT, Die Codification des Deutschen
bUrgerlichen und HandeIs-Rechts, ZHR 20 (1874) 134-171
(134 ss.), HANS-PETER BENOHR, Die Grundlage des BGB-
Das Gutachten der Vorkommission von 1874, JuS 1977, 79-82
(79 ss.) e HELLMUT GEORG ISELE, Ein halbes Jahrhundert
deutsches Brgerliches Gesetzbuch, AcP 150 (1949), 1-27 (1).
(166) J. W. HEDEMANN, Fnfzig Jahre Brgerliches
Gesetzbuch, JR 1950, 1-4 (1).
(167) Cf. HANS THIEME, Aus der Vorgeschichte des Br-
gerlichen Gesetzbuchs, DJZ 1934, 968-971 (970). A formao
 Como qualquer codificao, o BGB traduz uma
recolha do j existente e no uma criao de novida-
des (1G8); sintetiza a Cincia Jurdica do sculo XIX,
no que ela tinha de mais evoludo (1G9).
Na linha do pandectismo oitocentista, o BGB
apresenta uma sistematizao em cinco livros: Parte
geral; Direito das relaes obrigacionais; Direito das
coisas; Direito da famlia; Direito das sucesses.
Trata-se da chamada classificao germnica do
Direito Civil.
O BGB, apesar de escrito, por vezes, numa lin-
guagem complicada ~ mas, em compensao muito
precisa - teve uma grande influncia (170): as dificul-
dades lingusticas foram compensadas pelo enorme
interesse tcnico do diploma.
do BGB pode ser confrontada em: WIEACKER, Histria do
D. privado moderno 2 cit., 536 ss.; THILO RAMM, Einfhrung
in das Privatrecht / Allgemeiner Teil des BGB 2 (1974), 1,
G 13 ss. e L 193 ss.; KARL LARENZ, AIIgemeiner Teil des deut-
schen Brgerlichen Rechts 6 (1983), 15 ss.; para mais ponneno-
res, vide WERNER SCHUBERT, Materialien zur Entstehungsge-
schichte des BGB: Einfhrung, Biographien, Materialen (1978);
quanto sua aprovao no Reichstag, cf. MALLMAN, 50 Jahre
BGB, DRZ 1946, 52.
(1G8) ISELE, Ein halbes Jahrhundert deutsches Brger-
liches Gesetzbuch cit., 3.
(169) Nas palavras da HANS D6LLE, Das Brgerliche
Gesetzbuch in der Gegenwart (1950), 15, o BGB no ahriu o
porto do sc. XX; fechou o do sc. XIX.
(170) Cf. ZWEIGERT /K6TZ, Einfhrung in die Rechts-
vergleichung 2 cit., 12 (180 ss.).
Tambm aqui, o essencial residia, no entanto, na
Cincia do Direito que lhe estava subjacente: esta
pode enfrentar, com xito, os dois grandes desafios
que lhe foram lanados.
O primeiro derivou da inexistncia, no prprio
texto do BGB, de normas adaptadas ao trabalho, tal
como este se desenvolve nas sociedades indus-
triais (171); o seguinte adveio das perturbaes econ-
micas e sociais profundas que no cessaram de
aumentar depois da primeira guerra mundial.
Em resposta ao primeiro problema nasceu o Direito
do trabalho, como Direito privado especial; o segundo
conduziu ao desenvolvimento de vrios institutos
importantes, no mbito civil.
Tudo isto teve uma influncia determinante na
actual civilstica portuguesa, atravs de um fenmeno
de recepo, provocado pelo ensino universitrio do
Direito, a partir de GUILHERME MOREIRA, na vira-
gem do sculo.
(171) Cf. WILHELM KISCH, Fnfzig Jahre Brgerliches
Gesetzbuch, NJW 1950, 1-3 (1), HEDEMANN, Fnfzig Jahre
cit., 3 e D6LLE, Das Brgerliche Gesetzbuch cit., 16. Ficaram
clssicas, a esse propsito, as crticas movidas na poca por
OTTO VON GIERKE, Der Entwurf eines brgerlichen Gesetz-
buchs und das deutsche Recht (1889), 245 e ANTON MENGER,
Das brgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen 5
(1927), 160 ss. (a 1." ed. de 1890). Tambm o Cdigo Civil
francs fora omisso no tocante ao contrato de trabalho; em
1804, no entanto, ainda no se consumara, em Frana, a
Revoluo Industrial, o que permitiria entender o silncio
do Code.
 v. As duas grandes cOdificaes - primeira
segunda - foram, inquestionavelmente, a francesa
a alem. Mais do que a importncia dos textos em
que se consubstanciaram, convm recordar que esteve
em jogo o culminar das duas grandes tradies jus-
cientficas do continente europeu: a segunda sistem-
tica, como produto do jusracionalismo e a terceira
sistemtica, como resultado da pandectstica. E na
sua sequncia, surgiriam os dois grandes estilos que
repartem hoje o espao juscultural romnico.
O Direito civil posterior manter-se-ia dentro das
balizas resultantes da sistemtica savignyana. E nem
se poder falar, por isso, no estagnar da Cincia Jur-
dica: antes se verifica que uma sistemtica integrada,
articulada numa sntese entre uma periferia cultural
e um ncleo juscientfico, destacveis mas interde-
pendentes, pode evoluir a partir do seu prprio
interior
Nesta sequncia, chamar-se- codificaes tar-
dias aos cdigos civis surgidos depois do BGB, isto
, aos cdigos do sc. XX; especialmente em causa
ficam os Cdigos civis suo (1907), grego (1940),
italiano (1942) e portugus (1966).
As codificaes tardias tm, essencialmente, as
seguintes caractersticas:
- so fruto da terceira sistemtica;
- correspondem a uma certa universalizao do
Direito e da sua Cincia;
e - tm em conta as crticas sectoriais feitas s
e primeira e segunda codificaes e consagram
certos institutos novos obtidos j depois delas;
- apresentam desvios provocados pelas diversas
realidades nacionais.
As codificaes tardias so fruto da terceira sis-
temtica. Foram precedidas pela recepo e pelo
desenvolvimento de uma Cincia Jurdica de tipo pan-
dectstico, que procurando evitar os extremos de um
Direito puramente raciona lista ou de um Direito emp-
rico no seu todo, efectuou a sntese integrada desses
dois nveis jurdicos.
As codificaes tardias assentam em transfern-
cias culturais relevantes, ocorridas entre os diversos
espaos nacionais. O Cdigo Napoleo um produto
da doutrina francesa, tal como o BGB da doutrina
alem. Mas as diversas codificaes do sculo XX
tiveram, na sua base, estudos cientficos alargados,
que no se detiveram em fronteiras nacionais ou lin-
gusticas. Pode, assim, considerar-se que eles corres-
pondem a uma universalizao do Direito e da sua
Cincia que, de ento em diante, passaram a actuar
a uma escala europeia. Trata-se de um fenmeno claro
.'1C se considerar, ainda que de modo abreviado, a
gnese dos Cdigos suo, grego, italiano e portugus.
As codificaes tardias aproveitaram as crticas
r eitas aos cdigos anteriores: evitaram erros de con-
cepo - por exemplo, a parte geral foi suprimida
nos cdigos suo e italiano - e consagraram, de
modo expresso, institutos resultantes de uma elabo-
rao jurisprudencial posterior a 1900 - por exem-
plo, o abuso de direito, a alterao das circunstncias
ou a violao positiva do contrato.
As codificaes tardias apresentam, por fim, uma
identidade prpria, motivada pelas particularidades
dos espaos em que surgiram.
VI. A feio assumida pelas diversas codificaes
civis - no fundo, pois, a sua filiao, em termos sis-
temticos - condiciona e explica muitas das diversi-
dades subjacentes, em termos de solues para os
problemas.
A teoria evolutiva dos sistemas pe em relevo o
pensamento sistemtico como factor necessrio em
qualquer pensamento jurdico. No fundo, ele d corpo
aos elementos culturais e histricos que se inserem,
constituintes, no tecido jurdico, condicionando, para
alm disso, todas as operaes de realizao do
Direito e da sua justificao.
12. O esquema concepto-subsuntivo; crtcas; a uni-
dade de realizao do direito e a natureza
constituinte da deciso
I. O esquema clssico da realizao do Direito -
alis ainda largamente defendido e, sobretudo, utili-
zado - assentava em dois pilares essenciais: a com-
partimentao do processo interpretativo-aplicativo e
o mtodo da subsuno.
O processo da realizao do Direito era decom-
posto em vrias operaes: a determinao da fonte
relevante, a sua interpretao, a integrao de even-
tuais lacunas - admitidas com dificuldade, como foi
visto -, a delimitao da matria de facto resultante,
(l sua qualificao jurdica e a aplicao.
Na base deste entendimento est, por um lado, a
concepo jusracionalista da separao dos poderes
e, por outro, o estilo savignyano da formao dos
conceitos, na degenerescncia subsequente conhecida
por elaborao conceitual do Direito. A separao
dos poderes, levada ao mais marcado grau, intenta,
do juiz, fazer um autmato: todas as solues esto
IHI lei, cabendo ao julgador, sem margem de arbtrio,
retirar. dela, as sadas concretas. A elaborao con-
ceitual do Direito, por seu turno, deriva de se traba-
lhar no j com as instituies cuja contemplao- mtodo da inverso (173): com base na construo de
nas palavras de SAVIGNY - permitiria a formao
intuitiva dos conceitos mas, to-s, com os prprios
conceitos j formados.
O mtodo da subsuno resultava, por seu turno,
da particular tcnica de elaborao da premissa menor
do silogismo judicirio (172), assente na reconduo
automtica de certos factos a determinados conceitos
jurdicos.
H. O processo clssico, acima esquematizado,
depara, contudo, com vrios e decisivos bices.
A compartimentao nas operaes de realizao
do Direito no resiste prpria observao da reali-
dade. Quando soluciona os problemas que se lhe
ponham, o jurista d corpo a uma actuao unitria
que, em conjunto, trabalha com fontes, com factos,
com a interpretao e com a aplicao. Apenas num
esforo de anlise possvel, num todo unitrio,
apontar vrias operaes.
(172) No silogismo judicirio, a premissa maior resultaria
da interpretao que facultaria a regra aplicvel (p. ex., os
contratos devem ser cumpridos), a premissa menor, da subsun-
o de certos factos considerados relevantes em determinado
conceito jurdico (p. ex., as declaraes feitas por A e B cor-
respondem a um contrato) e a soluo, da prpria concluso
do silogismo (p. ex., A e B devem cumprir o contrato que
celebraram). Como se v, a chave do processo no reside na
concluso - sempre automtica - nem na formao da pre-
missa maior; ela est, pelo contrrio, na premissa menor, mais
precisamente na subsuno.
Por seu turno, a subsuno abre as portas ao
conceitos, procedia-se sua definio exacta e sua
reconduo a conceitos gerais; estes so, depois, usa-
dos para integrar lacunas, invertendo-se, com isso, a
relao entre o especial e o geral. Em termos mais
latos: o conceito traduz, por definio, uma reduo
simplificativa da realidade sobre a qual ele foi con-
feccionado; pretender passar do conceito para a reali-
dade, sempre mais rica, alm de traduzir uma inver-
so metodolgica, implicaria, de modo necessrio, o
complemento do conceito com elementos estranhos
s proposies conceptualizadas e, como tal, estra-
nhos fundamentao e demonstrao.
Finalmente, tanto a compartimentao como a
subsuno radicam numa posio positivista bsica.
Da o soobrarem perante os obstculos, j referi-
dos (' 7"): a ocorrencia de normas vagas, indetermina-
do:-:, suscepHvcis de concretizao, apenas, no caso
concrdo; a incompleitude do sistema com a subse-
qwmLc presena de lacunas intra e extra-sistemticas;
a ocorrenda de contradies de princpios; a existn-
cia, por fim, de solues injustas ou inconvenientes.
IH. As crticas ao esquema concepto-subsuntivo,
bastante comuns na sequncia da divulgao de
(173) Cf. HECK, Rechtsgewinnung 2 cit., 10 e Begriffsbil-
dung cit., 92.
(174) Supra, n." 2, II.
HECK, no foram, em tempo til, seguidas por ade-
quadas propostas alternativas. Os esquemas tradicio-
nais de realizao do Direito eram destrudos, nada
se oferecendo em troca, salvo as abstractas conside-
raes tecidas pelo irrealismo metodolgico. Aqui
estar mais um factor - e no dos menores - que
ter jogado no divrcio entre o pensamento metodo-
lgico e a dogmtica jurdica.
No entanto, este aspecto est hoje superado:
possvel apresentar, com preciso, um esquema de
realizao do Direito, que funcione como alternativa
aos esquemas clssicos registados. A alternativa
assenta em dois pontos fundamentais: a unidade de
realizao do Direito e a natureza constituinte da
deciso.
A realizao do Direito unitria: apenas em an-
lise abstracta possvel decomp-Ia em vrias fases
que funcionam, to-s, em inseparvel conjunto.
Particularmente focada a unidade entre interpreta-
o e aplicao (175). Mas h que ir mais longe:
tudo est implicado, desde a localizao da fonte
(175) Assim: F. MLLER, Normstruktur und Normativitt
cit., 39; LARENZ, Aufgabe und Eigenart der Jurisprudenz,
JuS 1971, 449-455 (453) e Methodenlehre 5 cit., 202 ss.; GADA-
MER, Wahrheit und Methode 4 cit., 307 ss. (312); E. MEYER,
Grundztige einer systemorientierten Wertungsjurisprudenz
59 ss.; W. KRA WIETZ, Zur Korrelation von Rechtsfrage und
Tatfrage in der Rechtsanwendung, em NORBERT ACHTER-
BERG, Rechtsprechungslehre (1986), 517-553 (551); CASTA-
NHEIRA NEVES, Interpretao jurdica, Enc. Plis 7 (1985),
651-707 (698 ss.); MENEZES CORDEIRO, Lei (aplicao da),
Enc. Plis 3 (1985), 1046-1062 (1049 ss.).
delimitao dos Jactores relevantes; o caso parte
de um todo vivo (176), sendo certo que interpretar
conhecer e decidir (177); a prpriaj ontologia do
Direito foi, numa ltima reviso do seu pensamento,
fixada por ARTHUR KAUFMANN, na relao entre
() caso e a norma (178).
No quer dizer que se percam ou devam perder
todos os clssicos elementos da interpretao e da
aplicao, em nome de um reducionismo informe.
Apenas se chama a ateno para a necessidade de,
aquando da realizao do Direito, no perder de vista,
em estereotipos, a natureza do labor em curso. Pode
falar-se, tambm aqui, num crculo ou espiral de rea-
lizao do Direito: h que passar da interpretao
aplicao e, destas s fontes e aos factos, tantas
vezes quantas as necessrias para obter uma sntese
que supere todas essas fases, na deciso consti-
tuinte final.
IV. A natureza constituinte da deciso parte da
constatao, em si simples, de que apenas na soluo
(176) JAN SCHAPP, Hauptprobleme der juristischen
Methodenlehre cit., 15 ss ..
(177) BERND-CHRlSTIAN FUNK, Juristische Auslegung
aIs Erkenntnis- und Entscheidungsprozess, em KRA WIETZ/
cit., /OPALEK/PECZENIK/SCHRAMM, Argumentation und Herme-
neutik in der Jurisprudenz, RTh BH 1 (1979), 107-112.
(178) ARTHUR KAUFMANN, Vorberlegungen zu einer
juristischen Logik und Ontologie der ReIationen, RTh 17 (1986),
257-276 (264); como a se explica, a construo dos jactores
e a interpretao da norma esto entre si numa relao de
mtua correlatividade.
concreta h Direito (179). Basta atentar no dilema (/quando da aplicao de conceitos vazios ou da inte-
alternativo: conhecer um Direito independentemente f{rao de lacunas rebeldes analogia e extra-siste-
das solues que ele promova ou viabilizar decises m.ticas, ele surge reduzido perante normas rgidas ou
jurdicas sem a prvia interveno de regras consti- mesmo tpicas. Mas existe sempre, desde a apreenso
tuintes e legitimadoras. elos factos localizao das fontes.
A deciso constituinte , por definio, uma mani- A natureza cognitivo-volitiva da deciso jurdica
festao de vontade humana. Trata-se, porm. no f>(~rmite captar o relevo da sua capacidade consti-
de uma vontade vinculada, no sentido de se limitar {,uinte. A deciso implica sempre algo de novo, que
a apreender os elementos dados pelas fontes e pelos Clf>enasnela ocorre e se concretiza (181). Tambm por
factos, tirando, depois, a lgica concluso, mas de ('.sta via fica clara a impossibilidade de fazer meto-
uma manifestao cognitivo-volitiva: o julgado r elologia sem dogmtica.
apreende certos elementos e decide, criativamente,
em termos finais (180). Por certo que o quantum da
criatividade no uniforme: atingindo um mximo 13. Os modelos de deciso; pr-entendimento,
sil1pica e integrao horizontal

(179) Ainda que em termos diversos, refiram-se: HELMUT

L A natureza constituinte, volitivo-cognitiva, de
COING, Die AusIegungsmethoden und die Lehren der allge-
meinen Hermeneutik (1959), 23; LARENZ, Aufgabe und Eigen- realizao do Direito obriga a recolocar o processo
hart der Jurisprudenz cit., 450; J. LLOMPART, Juristisches ela sua efectivao. Na sua base est, como fo dito,
und Philosophisches Denken cit., 86; RALF DREIER, Zum a vontade humana. No se trata, porm, duma von-
SeIbstverstandnis der Jurisprudenz aIs Wissenschaft. RTh 2
tade arbitrria; pelo contrrio, uma vontade orien-
(1971), 37-54 (43 e 45); FRANZ HORAK, Zur rechtstheoreti-
schen Problematik der juristischen Begrndung von Entschei-
{;ada por uma srie de proposies dadas pela Cincia
dungen, em RAINER SPRUNG, Entscheidungsbegrndung
(1974), 1-26 (1 ss.); W. ROTHER, EIemente und Grenzen des
zivilrechtlichen Denkens (1975), 12.; H. ALBERT, Traktat ber (181) A. KAUFMANN, num prisma lgico, e utilizando os
rationale Praxis (1878), 22 ss. e 65 ss.; GERHARD HASSOLD, eI1[;udosde PIERCE, chama a ateno para este fenmeno enfo-
Strukturen der GesetzesausIegung, FS Larenz I 80 (1983), nllldo que, para alm das operaes clssicas da deduo e da
2II-240 (212-213). illduo, existe uma terceira forma de concluir: a abduo.
(180) Estas construes surgiram j h mais de cem Nela, em vez de se progredir estritamente na base de elemen-
anos - p. ex., OSKAR BLOW, Gesetz und Richteramt (1985), [.OS j disponveis, introduz-se uma ideia nova. Cf. A. KAUF-

29 ss., 32, 36 e 81 ss. - tendo sido desenvolvidas, na actual- MANN, Vorberlegungen zu einer juristischen Logik und Onto-
dade, pelas snteses hermenutcas acima referencadas. logie der ReIationen cit., 260 ss ..
do Direito.Tais proposloes, porquanto dirigidas
vontade humana, so argumentos em sentido prprio.
Eles jogam entre si em funo do peso prprio e do
papel que lhe atribua o sistema, articulando-se em
modelos de deciso.
Os modelos de deciso apresentam densidades
muito variveis, consoante a margem de discriciona-
riedade que deixem ao intrprete-aplicador. Ser
mesmo possvel fixar categorias de modelos, em con-
sonncia com esse factor: modelos rgidos, quando a
deciso tenha de seguir estritamente o sentido incul-
cado por certas proposies (p. ex., a maioridade aos
18 anos); modelos comuns, sempre que proposies
firmes se articulem com valoraes do intrprete
(p. ex., a interpretao dum negcio); modelos mveis,
caso haja que atender a vrios factores, que o intr-
prete ter de ordenar em concreto (p. ex., a indemni-
zao de danos provocados em estado de necessidade,
artigo 339.12 do Cdigo Civil); modelos de equidade,
nas hipteses em que se dispensem quaisquer elemen-
tos formais; modelos vagos, por via da juno da
mobilidade com princpios em oposio (p. ex., a alte-
rao das circunstncias, artigo 437.11 do Cdigo lidar com as denominadas consequncias da deciso.
Civil); modelos em branco se, porventura, ocorrer
uma lacuna extra-sistemtica ou uma irredutvel con-
tradio de princpios.
lI. Os elementos que compem os modelos de
deciso - os argumentos - advm do labor da Cin-
cia do Direito, no seu dilogo com as fontes. Tm,
com esse fito, sido aperfeioados mltiplos instru-
mcntos, utilizveis desde que se no perca de vista a
unidade do processo. Os conhecimentos hoje dispo-
nveis levam, contudo, a alargar o processo de reali-
zao do Direito em dois sentidos: a montante, atravs
do pr-entendimento e a jusante, com recurso ideia
de sinpica.
O pr-entendimento, j considerado (182), implica
aqui que o intrprete-aplicador, quando confeccione e
manuseie os modelos de deciso, tenha j uma pr-
-viso do problema, fruto da sua experincia, dos
seus conhecimentos, das suas convices e da prpria
linguagem. Esta realidade no pode escapar Cincia
do Direito, sob pena de se admitirem reas no-cien-
tficas no processo de deciso. Por isso, atravs da
anlise dos factores pr-firmados da deciso, e assu-
mindo-se, designadamente, a dimenso pedaggica do
Direito, h que integrar, na medida do possvel, o
prprio pr-entendimento nos modelos de deciso,
limando arestas e valorizando os factores sistemti-
cos que inclua.
III. Na outra extremidade do processo, h que
Na origem, pode colocar-se o utilitarismo, de
BENTHAM a JHER1NG e precisado atravs de
BIERLING (183), que veio exigir, na interpretao, a
indagao do escopo prosseguido pelo legislador.
(182) Supra, n. o 7, lI.
(183) ERNST RUDOLF B1ERLING, Juristische Prinzipien-
lehre, 4. vol. (1911, reimpr.
0
1961), 276.
Desenvolveu-se, assim, o factor teleolgico da interpre-
tao (184), particularmente valorado por CANARIS.
Vai-se, agora, mais longe. Para alm da finalidade
do Direito, a consignar condignamente nos modelos
de deciso, h que lidar com as consequncias dessa
prpria deciso (185). Na verdade, a sequncia da deci-
so - domnio, em princpio, fora j da esfera do jul-
gador - pode sufragar ou inviabilizar os objectivos
da lei e do Direito. Ignor-lo, enfraquece a mensagem
normativa; inclu-lo no prprio modelo de deciso
permite, em definitivo, superar estdios meramente
formais no domnio da aplicao do Direito. Nessa
linha, surge a sinpica: trata-se de um conjunto de
(184) Cf. HARRO HOGER, Die Bedeutung von Zweckbe-
stimmung in der Gesetzgebung der Bundesrepublik Deutschland
(1976) e V1LMOS PESCHKA, Die Theorie der Rechtsnormen
(1982), 16 88.
(185) ADALBERT PODLECH, Wertungen und Werte im
Recht, AOR 95 (1970), 185-223 (198 88.) e Recht und Moral"
RTh 3 (1972), 129-148 (138); GNTHER TEUBNER, Folgenkon-
trolle und responsive Dogmatik, RTh 6 (1975), 179-204 (182 e
200-201); RE1NHARD DAMM, Norm und Faktum in der his-
torischen Entwicklung der juristischen Methodenlehre, RTh 7
(1976), 213-248 (228); ER1CH DOHR1NG, Die gesellschaftli-
chen Grundlagen der juristischen Entscheidung (1977), 3; THO-
MAS SAMBUC, Folgenerwagung im Richterrecht (1977), 138;
THOMAS W. W ALDE, Juristische Folgenorientierung I Policy
Analisis und Sozialkybernetik: Methodische und organisato-
rische berlegung zur Bewaltigung der Folgenorientierung
im Rechtssystem (1979), 24 88.; ZINKE, Die Erkenntniswert
politischer Argumente in der Anwendung und wissenschaftli-
chen Darstellung des Zivilrechts cit., 70 88. e HERMANN
H1LL, Einfhrung in die Gesetzgebungslehre, Jura 1986,
57-67 (63).
regras que, habilitando o intrprete-aplicador a pen-
sar em consequncias, permitem o conhecimento e a
ponderao dos efeitos das decises (180).
IV. A considerao do pr-entendimento e dos
aspectos sinpicos das decises correspondem como
que a uma integrao vertical do processo de realiza-
o do Direito. Impe-se, tambm, uma integrao
vertical.
Perante um problema a resolver, no se aplica,
apenas, a norma primacialmente vocacionada para a
soluo: todo o Direito chamado a depr. Por isso,
h que lidar com os diversos ramos do Direito, em
termos articulados, com relevo para a Constituio -
a interpretao deve ser conforme com a Constitui-
o (187), os diversos dados normativos relevan-
(186) Cf. WOLFGANG FIKENTSCHER, Synepeik in Recht
und Gerechtigkeit I Synepeics in Law and Justice (1979, polie.),
Methoden des Rechts, 5." vol. (1977), 30 e 32 e Synepeik und
eine synepeisehe Definition des Rechts, em Entstehung und
Wandel recht1icher Traditionen (1980), 53-120.
(187) Cf., p. ex.: FR1EDRICH SCHACK, Die verfassungs-
konforme Auslegung, JuS 1961, 269-274; HELMUT M1CHAEL,
idem 274-281; WOLF-DIETER ECKART, Die verfassungskon-
forme Auslegung von Gesetzen (1966), 21 88., 86 88., 127 88. e
passim; H. BOGS, Die verfassungskonforme Auslegung von
Gesetzen unter besonderer Bercksichsichtigung der Recht-
sprechung des Bundesverfassungsgerichts (1966); DETLEF
CHR1STOPH GbLDNER, Verfassungsprinzip und Privatrechts-
norm in der verfassungskonformen Auslegung und Rechts-
fortbildung (1969), 43 88. e pa8sim; FR1EDR1CH MLLER,
Juristische Methodik (1976), 168 88.; HANS-PAUL PRMM,
tes (188) e os prprios nveis instrumentais, como o
processo (189).
A especializao dos juristas deve ser complemen-
ta da com novas snteses e conexes que, realizao (1 ele estranhos. Mvel por, no seu seio, no postular
do Direito, dem todas as suas dimenses.
L As exigncias renovadas de uma Cincia Jur-
dica clara e precisa, capaz de responder a uma reali-
dade em evoluo permanente e que tenha em conta
os actuais conhecimentos hermenuticos e as exign-
cias de maleabilidade deles decorrentes apontam para
um novo pensamento sistemtico.
Tal pensamento pode ser comodamente indiciado
atravs de quatro requisitos presentes no sistema por
ele postulado: trata-se de um sistema aberto, mvel,
heterogneo e ciberntica. Aberto no duplo sentido de
extensivo e intensivo; extensivo por oposio a pleno:
Verfassung und Methodik / Beitrage zur verfassungskonformen
Auslegung, Lckenerganzung und Gesetzeskorrektur (1977),
10055.; P. SCHIFFAUER, Wortbedeutung und Rechtserkenntnis
cit., 71 S5.; R. ZIMMERMANN, Die Relevanz einer herrschen-
den Meinung cit., 106 55
(188) Cf. JOHANNES HAGER, Gesetzes- und sittenkon-
forme Auslegung und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschaften
(1983).
(189) Cf. ERW1N QUAMBUSCH, Recht und genetisches
Programm / Ansatze zur Neubelebung de5 Naturrechtsgedan-
kes (1983), 185 55. e HERMANN HUBA, Juristische Rhetorik,
Jura 1987, 517-521 (517).
admite questes a ele exteriores, que tero de encon-
trar sadas; intensivo por oposio a contnuo: com-
patibiliza-se, no seu interior, com elementos materiais
proposies hierarquizadas, antes surgindo intermu-
tveis. Heterogneo por apresentar, no seu corpo,
reas de densidade diversa: desde coberturas integrais
por proposies rgidas at s quebras intra-sistem-
ticas e s lacunas rebeldes analogia. Ciberntica
por atentar nas consequncias de decises que legi-
time, modificando-se e adaptando-se em funo des-
ses elementos perifricos.
lI. O Pensamento sistemtico e conceito de sis-
tema, de CLAUS- WILHELM CANARIS, escrito h j
alguns anos, mas sufragado, ainda, pelo seu Autor,
aparece como uma obra de charneira, na grande vira-
gem da Cincia Jurdica dos nossos dias.
Procurando introduzir a clareza e a preciso num
domnio que se presta a confusos desenvolvimentos,
CLAUS-WILHELM CANARIS sintetiza, num pequeno
livro, a ideia, o contedo, a natureza e os limites do
pensamento sistemtico. A carga que as fceis apro-
ximaes entre o sistema e os axiomas tm provocado
alijada, com isso se prevenindo o espectacular retro-
cesso que o apelo acrtico tpica formal vinha pro-
vocando na Cincia do Direito. Finalmente, o dis-
curso terico relativo ao sistema acompanhado e
desenvolvido com base em problemas jurdico-positi-
vos retirados do Direito privado. Consegue-se, assim,
um passo pioneiro no domnio da superao do irrea-
lismo metodolgico.
Ao promover a presente traduo, a Fundao
Calouste Gulbenkian d mais um passo importante
na linha fina e segura que vem seguindo em edies
deste tipo: pe disposio do pblico universitrio
de lngua portuguesa uma obra que prenuncia, do
melhor modo, a Cincia do Direito do virar do
sculo.
o presente escrito resultou da conferncia que eu
proferi no dia 20 de Julho de 1967, no mbito do meu
processo de habilitao, perante a Faculdade de
Direito da Universidade de Munique. A sua elabora-
o ficou concluda em Agosto de 1968; a literatura
posteriormente aparecida s pode ser considerada iso-
ladamente nas notas de rodap.
O trabalho dedicado ao meu muito venerado mes-
tre Karl Larenz, como modesto sinal da gratido pelo
fico incentivo que dele recebi, no domnio cientfico
como no pessoal. Para alm disso, devo tambm agra-
decer aos restantes membros da Faculdade de Muni-
que a benevolncia e a simpatia que, no meu tempo de
assistente e de docente, sempre me concederam.
 o presente escrito, que remonta minha confern-
cia de habilitao feita no ano de 1967, encontra-se
esgotado h muitos anos. No obstante, s com hesi-
tao acedi ao desejo, manifestado pela Editora, de
uma nova edio pois, por razes atinentes tcnica
da impresso, havia que excluir grandes alteraes.
No obstante, as ideias fundamentais, tal como resul-
tam, em especial, das teses inseridas no fim do livro,
correspondem, ainda hoje, ao meu pensamento. Desisti
pois de, no particular, realizar grandes acrescentos.
O texto corresponde assim, salvas pequenas altera-
es, ao da primeira edio. Outro tanto sucede com
as citae.s, que eu deixo no estado anterior; actualiz-
-Ias ou, at, continuar a discusso desde ento iniciada,
teria forosamente conduzido a reescrever, em parte,
o livro - e no foi esse, como se disse, o objectivo
desta nova edio.
Esto em preparao tradues em japons e em
portugus.
 A questo do significado da ideia de sistema para
a Cincia do Direito dos temas mais discutidos da
metodologia jurdica. Em poucas controvrsias esto,
ainda hoje, as opinies to divididas. Enquanto, por
exemplo, SAUERexclama com nfase: Apenas o sis-
tema garante conhecimento, garante cultura. Apenas
no sistema possvel verdadeiro conhecimento, ver-
dadeiro saber (1) e H. J. ,WOLFF diz: A Cincia do
Direito ou sistemtica ou no existe (2), EMGE
opina, com discrio cptica: Um sistema sempre
um empreendimento da razo com um contedo exa-
gerado (3) ~ uma afirmao que est apenas a curta
distncia da clebre frase de NIETZSCHEque caracte-
rizou a aspirao ao sistema como uma falta na
consecuo do Direito e uma doena no carc-
ter (4). No que respeita, em particular, ao direito
privado, a discusso metodolgica mais importante

(1) Juristische Methodenlehre (1940), p. 171.

(2) Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft, StG
1952, p. 195 ss. (205).
(3) Einfhrung in die Rechtsphilosophie (1955), p. 378.
(4) Gesammelte Werke (1895-1912), voI. VIII, p. 64 e
vaI. XIV, p. 354, respectivamente. Justamente a propsito de
um princpio metodolgico das cincias do esprito, BOLLNOW
enfoca a desconfiana contra o sistema; cf. Die Objektivitat der
Geisteswissenschaften und die Frage nach dem Wesen der
Wahrheit, Zeitschr. f. Philosophische Forschung 16 (1962),
p. 3 ss. (15 s.).
deste sculo - travada entre a jurisprudncia dos VIEHWEGfoi contraditado por DIEDERICHSEN por ter
conceitos e a jurisprudncia dos interesses - no conduzido uma luta contra moinhos de vento e um
foi mais, em ltima anlise, do que uma controvrsia combate aparente, visto o sistema axiomtico-
sobre o sentido, a forma e os limites da formao -lgico, por ele questionado, no ser, h muito, defen-
do sistema jurdico. Mais recentemente, THEonoR dido por ningum (7) - e, com efeito, aqui est uma
VIEHWEG,atravs do seu escrito sobre Tpica e fraqueza essencial do trabalho de VIEHWEG(8). No
Cincia do Direito (5), renovou finalmente a discus- obstante, e na melhor das hipteses, apenas se encon-
so e encontrou, pela sua crtica ao sistema, quer tram, na literatura, respostas parciais questo do
assentimento enrgico, quer recusa firme. conceito de sistema, pressuposto a cada passo. Sem
Tais afinco e agudez da discusso no so, de uma clarificao desse conceito falta, discusso do
modo algum, de admirar, pois subjazem questes cen- sistema, uma base indispensvel; na sequncia, vai-se
trais da Metodologia e da Filosofia do Direito. Como tentar obter, sobre o assunto, uma clareza maior.
ficaria claro, sobretudo com a discusso em torno das
teses de VIEHWEG,trata-se, afinal, dos fundamentos
da nossa disciplina, em especial do auto-entendimento
da Cincia do Direito como Cincia e da especifici-
dade do pensamento e da argumentao jurdicos.
Mais ainda: como a metodologia jurdica, em toda a
sua extenso, est numa conexo estreita com a Filo-
sofia do Direito em geral, colocamo-nos, com celeri-
dade, perante a problemtica dos valores jurdicos
mais elevados e da relao entre eles (6).
A discusso travada at hoje padece frequente-
mente da inexistncia de clareza quanto ao seu
objecto, - o conceito de sistema - seja no campo
terminolgico, seja no material. Assim por exemplo,

(5) 1."ed., 1953,actualmente na 2." ed., 1965. (A ed. mais

recente, a 5.", data de 1974-nota do tradutor). (7) Topisches und systematisches Denken in der Juris-
(6) Cf., com mais pormenores, infra 1 II 2, 4- IV 3, prudenz, NJW 1966, p. 697 S8. (700).
5 lI, 6 I 4 b e 7 lI. (8) Cf., com mais pormenores, infra 7 e, a, a nota 64.
 1. A FUNO DA IDEIA DE SISTEMA
NA CINCIA DO DIREITO

A elaborao de consideraes mais pormenoriza-

das sobre o conceito de sistema jurdico pressupe, .
para j, que se clarifiquem dois pontos: em primeir]
lugar, o do conceito geral ou filosfico de sistema e,
em segundo, o da tarefa particular que ele pode
desempenhar na Cincia do Direito (1).

1-AS QUALIDADES DA ORDEM E DA UNIDADE COMO

CARACTERiSTICAS DO CONCEITO GERAL DE SiSTEMA

Sobre o conceito geral de sistema deveria domi-

nar - com mltiplas divergncias em aspectos
especficos - no fundamental, uma concordncia
extensa (2): ainda determinante a definio clssica

(1) Para a justificao deste procedimento na formao

de conceitos, cf. CANARIS, Die Feststellung von Lcken im
Gesetz (1964), p. 15 S., onde foi utilizado o mesmo caminho
para a determinao do conceito de lacuna.
(2) RITSCHL, System und systematische Methode in der
Geschichte des wissenschaftlichen Sprachgebrauchs und der
philosophischen Methodologie, 1906, d um bom panorama
histrico sobre a evoluo do termo sistema.
t
e KANT, que caracterizou o sistema como a unidade,
sob uma ideia, de conhecimentos variados (3) ou,
tambm, como um conjunto de conhecimentos orde-
i nado segundo princpios (4). De modo semelhante,
por exemplo, no Dicionrio dos conceitos filosfi-
cos de EISLER (5), define-se sistema: 1. Objectivo:
)
um conjunto global de coisas, processos ou partes, no
qual o significado de cada parcela determinado
pelo conjunto supra-ordenado e supra-somativo ( ... )
2. Lgico: uma multiplicidade de conhecimentos, uni-
ficada e prosseguida atravs de um princpio, para
um conhecimento conjunto ou para uma estrutura
explicativa agrupada em si e unificada em termos
interiores lgicos, como o correspondente, o mais
possvel fiel, de um sistema real de coisas, isto ,
de um conjunto de relaes das coisas entre si, que
ns procuramos, no processo cientfico, 'reconstruir'
de modo aproximativo. As definies que se encon-
tram na literatura jurdica correspondem-Ihe, tambm,
largamente. Assim, por exemplo, segundo SAVIGNY,
o sistema a concatenao interior que liga todos
os institutos jurdicos e as regras de Direito numa
(3) Cf. Kritik der reinen Vernunft, L" ed. (1781), p. 832
e 2." ed. (1787), p. 860, respectivamente.
(4) Cf. Metaphysische Anfangsgrnde der Naturwissen-
.schaft, 1." ed. (1786), prembulo, p. IV.
(5) Worterbuch der philosophischen Begriffe,
.(1930), voI. lU, palavra System.
grande unidade (6), segundo STAMMLER uma unidade
totalmente coordenada (7), segundo BINDER, um
conjunto de conceitos jurdicos ordenado segundo
pontos de vista unitrios (8), segundo HEGLER, a
representao de um mbito do saber numa estrutura
significativa que se apresenta a si prpria como orde-
nao unitria e concatenada (9), segundo STOLL um
conjunto unitrio ordenado (10) e segundo COING
uma ordenao de conhecimentos segundo um ponto
de vista unitrio (11).
(6) System des heutigen rmischen Rechts, vaI. I (1840),
p. 214 (tambm p. XXXVI e p. 262).
(7) Theorie der Rechtswissenschaft, 2." ed. (1923), p. 221;
de igual modo Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 3." ed. 1928;
concordam, p. ex., BINDER, Rechtsbegriff und Rechtsidee (1915),
p. 158 s. e Philosophie des Rechts (1925), p. 922; ENGISCH, Sinn
und Tragweite juristischer Systematik, StG 10 (1957), p. 173 ss.
(186).
(8) Philosophie des Rechts, loco cit.; de igual medo
Rechtsbegriff und Rechtsidee, loco cito e, mais tarde, ZHR 100,
p. 34 S. e 78.
(9) Zum Aufbau der Systematik des Zivilprozessrechts,
em: Festgabe fr Heck, Rmelin und Schmidt (1931), p. 216.
(10) Begriff und Konstruktian in der Lehre der Int~res-
senjurisprudenz, Festgabe fr Heck, etc. (cf. nota anterIor),
p.77.
(11) Geschichte und Bedeutung des Systemgedankes in
der Rechtswissenschaft, Frankfurter Univertitatsreden Heft 17,
citado segundo COING, Zur Geschichte des Privatrechtssystems,
4." ed.
(1962), p. 9; cf., tambm, COING, Bemerkungen zum berkomme-
nen Zivilrechtssystem, em: Festschrift fr Dalle (1963), p. 25.
/ H. ~u~s caractersticas que emergiram em todas
, as defIllloes (12).i,J! da or~ e a da unidade; elas
esto, uma para com a outra, na mais estreita reao
de intercmbio, mas so, no fundo, de separar (13).
No que respeita, em primeiro lugar, ordenao, pre-
ende-se, com ela - quando se recorra a uma o
mulao muito geral, para evitar qualquer restrio
precipitada - exprimir um estado de coisas intrn-
seco racionalmente apreensvel, isto , fundado na
realidade. No que toca unidade, verifica-se que este
facto r modifica o que resulta j da ordenao, por
no permitir uma disperso numa multitude de .':3ingu-
(12) Por vezes, aparece ainda referida a caracterstica
da plenitude; cf., principalmente, STAMMLER, Theorie der
Rechtswissenschaft, loco cit., p. 221 s., em ligao com KANT:
O conjunto... pode, na verdade, crescer interiormente (per
intus susceptionem), mas no exteriormente (per appositionem),
como um corpo animal, cujo crescimento no implica qualquer
soma, antes levando, sem modificao das propores, melho-
ria da fora e da capacidade de cada um, face aos seus esco-
pos (Kritik der reinen Vernunft, loco cit., pp. 833 e 861 res-
pectivamente). Esta caracterstica no pode, em caso a;gum,
assistir ao sistema jurdico porque este, por fora da abertura
do sistema objectivo (cf., quanto a isto, infra 3 II), pode
sempre crescer tambm per appositionem. O elemento da
plenitude poderia, contudo, no ser essencial ao conceito
geral de sistema, mas reportar-se a uma sua delimitao deter-
minada. - Quanto exigncia da plenitude num sistema
axiomtico no sentido da logstica cf. infra p. 26 e p. 27 S.
(13) Certo STAMMLER, ob. cit., p. 222.
I laridades desconexas (14), antes devendo deix-Ias
reconduzir-se a uns quantos princpios fundamentais.
Deve-se, assim, distinguir sempre duas formas ou
elhor, dois prismas do sistema: por um lado. o sis;.
tema de conhecimentos, que EI~ba definio
cItada, chama de lgico e que, na e uncla, de
mo o mais genrico, ser a~elid~do de cientfico e,
~]Jtro, o sistema dos dl;jectos d;::<Conbecjmen~o,
a propsito do qual, com razo.!.-EISLER fala de ~IS-
t~ma objectivo ou real. Ambos esto, de facto
em conexo estreita, devendo o primeiro ser o cor-
respondente o mais fiel possvel (15) do ltimo, de
modo a que a elaborao cientfica de um objecto
no desvirtue este, falseando, com isso, a sua finali-
dade. Segue-se imediatamente da, para a formao
jurdica do sistema. que esta s ser possvel quando
o seu objecto, isto , o Direito, aparente tal sistema
objectivo. Qualquer outra preciso sobre o signifi-
cado da ideia de sistema na Cincia do DireitOfl
sobre o correspondente conceito de sistema pressupe:
por isso, o esclarecimento da questo sobre se e ate
onde possui o Direito aquelas orden~o e unidade,
indispensveis como fundamento do SIstema. ---/
>
(14) Poder-se-ia, ainda aqui, falar de ordenao uma vez
que a conexo j representa, em particular, uma das suas for-
mas, enquanto cada ordenao como tal comporta sem dvida,
j em si, a tendncia para a unidade (cf. tambm a nota 13).
(15) Cf. EISLER, ob. e loc. cito

11- A ADEQUAO VALORATIVA E A UNIDADE INTERIOR
DA ORDEM JURDICA COMO FUNDAMENTOS DO SISTEMA
JURDICO
o que se passa ento com a ordenao interior e
com a unidade de sentido do Direito?
1. Adequao e unidade como premissas teortico-
-cientficas e hermenuticas
Num prisma metodolgico, elas pressupem-se,
normalmente, como evidentes. Isso resulta, desde
logo, de se considerar o Direito como Cincia (lG);
pois, como diz COING:Em ltima anlise, o sistema
jurdico a tentativa de reconduzir o conjunto da
justia, com referncia a uma forma determinada de
vida social, a uma soma de princpios racionais.
A hiptese fundamental de toda a Cincia a de que
ufua estrutura racional, acessvel ao pensamento,
domine o mundo material e espiritual (l7). Por con-
sequncia, tambm a metodologia jurdica parte, nos
seus postulados, da existncia fundamental da uni-
dade do Direito. Ela f-Ia, por exemplo, com a regra
(16) A ligao inseparvel entre a natureza cientfica do
Direito e a ideia do sistema foi acentuada, de forma expressa
e repetida, sobretudo, por BINDER; cf., p. ex., Philosophie des
Rechts, p. 838 s., 852 e j em Der Wissenschaftscharakter der
Rechtswissenschaft, Kantstudien XXV (1921), p. 321 ss. (356).
(17) Zur Geschichte des Privatrechtssystems, p. 28.
da interpretao sistemtica (1") ou atravs da pes-
quisa de princpios gerais de Direito, no campo da
chamada analogia de Direito, colocando-se, com isso,
em consonncia com as doutrinas da hermenutica
geral; de facto, pertence a estas o chamado cnon
da unidade ou da globalidade, segundo o qual o
intrprete deve pressupor e entender o seu objecto
como um todo em si significativo, de existncia asse-
gurada (19). ..
No entanto, o concluir, sem mais, pela eXistn~aJ
da unidade do Direito, a partir da natureza cientfica
J
da jurisprudncia ou do postulado metodolgico do
entendimento unitrio, conduz a uma petitio principii. _
Pois o ser a jurisprudncia uma Cincia suscita, logi- .
camente, a questo prvia, inteiramente procedente,
de saber se a aceitao desse carcter cientfico no
ser um erro, por inadequao do seu objecto; assim,
os adversrios do pensamento sistemtico, em parte
na sequncia desse seu princpio bsico, tm negado
o carcter cientfico da jurisprudncia (Z0), reconhe-
(18) Cf., quanto a esse tema, infra 5, I 1, com mais
indicaes na nota 21.
(19) Cf., por ltimo, pormenorizadamente, BETTI, Allge-
l11eineAuslegungslehre aIs Methodik der Geisteswissenschaften,
1967, p. 219 8S., com amplas indicaes.
(20) Com particulares consequncias, EHRLICH, Gundle-
gung der Soziologie des Rechts, 1913, p. 1 ss., 198 e passim;
quanto recusa de EHRLICH da ideia de unidade da ordem
jurdica e quanto sua crtica ao sistema, cf. Die juristische
Logik, 2." ed., 1925, p. 121 ss. (em especial, p. 137) e p. 258 ss.,
respectivamente.
cendo-Ihe apenas h categoria de uma espcie de arte
ou de tcnica. E o mesmo acontece com as regras
da <<interpretao sistemtica, da pesquisa dos prin-
cpios gerais de Direito e do entendimento unitrio
que, como todas as mximas metodolgicas, devem
permanecer meros postulados inalcanveis, quando
no encontrem no seu objecto, isto , na ordem jur-
dica, uma correspondncia.
A remisso para hipteses meto dolgicas funda-
mentais, feita tradicionalmente pelo jurista, no ,
contudo, totalmente desprovida de valor. Pelo menos
ela deveria alertar os crticos do pensamento siste-
mtico para o facto de eles abandonarem mais do que
talvez parecesse primeira vista; assim, plenamente
duvidoso que VIEHWEG queira negar o carcter cient-
fico da jurisprudncia e que os seus seguidores o
queiram acompanhar nessa consequncia (21). Mas
(21) VIEHWEG caracteriza a tpica como a tcnica do
pensamento problemtico - cf. ob. cito (p. 15), e parece
conceber a expresso tcnica como o oposto de cincia
(para uma oposio entre tpica e cincia depem tambm as
consideraes de p. 25, VII). De facto, dever-se-ia pensar que
um processo que apenas queira dar indcios (p. 15), que
evite compromissos (p. 23), que apoie a legitimao das
suas premissas apenas na aceitao do interlocutof (p. 24),
etc. etc., no poderia aspirar seriamente natureza cientfica.
No entanto, VIEHWEG parece reconhecer, junto das cincias
que trabalham de modo lgico-dedutivo, um segundo tipo de
Cincia (com que ele concordaria) e no qual quer situar a
Cincia do Direito, tambm atravs da afirmao da sua estru-
tura tpica fundamental (cf., p. ex., p. 1 s., p. 53 s., p. 63 s.)
(o que seria difcil de conciliar, pelo menos com o concei~
tradicional de Cincia).
sobretudo e para alm disso a hiptese do carcter
cientfico e as mximas metodolgicas conclusivas
remetem para o auto-entendimento dos juristas (22),
o qual constitui, pelo menos, um certo indcio (23)
para a estrutura do objecto da jurisprudncia, a ordem
jurdica (21); caso esta estivesse em grande oposio
com os pressupostos e os postulados da metodologia,
o jurista ou iria sofrer, no seu trabalho prtico, um
permanente fracasso ou no tomaria em conta as
(22) Existe uma ligao estreita entre a metodologia de
uma disciplina e a fenomenologia do entendimento (por ltimo,
cf., por todos, GADAMER, Wahrheit und Methode, 2." ed. 1965):
a fenomenologia pode retirar da metodologia concluses essen-
ciais sobre a forma de entendimento nessa disciplina (con-
quanto as mximas da metodologia no surjam como puros
postulados, mas antes sejam efectivamente observadas), e,
inversamente, cada metodologia deve considerar as leis essen-
ciais do entendimento humano, elaboradas pela fenomenologia,
quando no queira expor-se a exigncias incomportveis.
(2:1) Esta afirmao pode ser produzida mesmo sem um
cmbrenhar na problemtica gnoseolgica da relao entre
sujeito e obJecto.
(21) Cf., a este propsito, tambm DIEDERICHSEN, NJW
1966, p. 695, na nota 29, o qual, entre outras coisas, objecta
l
"
contra as teses de VIEHWEGque no mundo concreto das '
realidades aparece a sua disciplina, ao jurista, como um
todo significativo e no como uma mistura de questes des-
conexas. Esta afirmao - que, alis, no inatacvel, na
sua generalidade - no assume tambm, naturalmente, fora
demonstrativa obrigatria; pois a experincia de unidade
dos juristas, como facto meramente psicolgico, no afirma
I nada de definitivo sobre a estrutura da ordem jurdica, nem,
ao contrrio da metodologia, nada sobre a forma de pensa-
mento jurdico correcto.
exigncias da metbdologia ou ainda apenas aparente-
mente o faria, - ora nada disto pode ser afirmado
da Cincia do Direito actual. No obstante, este ind-
cio permanece bastante inseguro, no podendo
falar-se de uma verificao obrigatria da hiptese.
A ideia da ordem interior e da unidade carece, por
isso, de uma confirmao que se deve fundamentar
na prpria estrutura do seu objecto, portanto na essn-
cia do Direito.
2. Adequao e unidade como emanaes e pos-
tulados da ideia de Direito
De facto, a demonstrao no difcil. A ordem e 296.
interior e a unidade do Direito so bem mais do que
pressupostos da natureza cienUfica da jurisprudncia
e do que postulados da metodologia; elas pertencem,
antes, s mais fundamentais exigncias tico-jurdicas
e radicam, por fim, na prpria ideia de Direito. Assim,
a exigncia de ordem resulta directamente do reGQ-
nhecido postulado da justia, de tratar o igual de
modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo
com a medida da sua diferena: tanto o legislador
como o juiz esto adstritos a retomar consequente-
mente os valores encontrados, pensando-os, at ao
fim, em todas as consequncias singulares e afas-
tando-os apenas justificadamente, isto , por razes
materiais, - ou, por outras palavras: esto adstritos
a proceder com adequao. Mas a adequao racional
, como foi dito, a caracterstica da ordem no sen-
tido do conceito de sistema, e por isso a regra da ade-
q uao valorativa, retirada do princpio da igualdade,
constitui a primeira indicao decisiva para a aplica-
(;o do pensamento sistemtico na Cincia do
Direito, - o que, por exemplo, FL UME ("5), seguindo
S.AVIGN~ ("6), certeiramente exprime quando caracte-
nza o sIstema como a consequncia do Direito, inte-
J
riormente pressuposta ("7). _
De modo semelhante, tambm a caracterstica da
unidade tem a sua correspondncia no Direito, embora
a ideia da unidade da ordem jurdica pertena ao
domnio seguro das consideraes filosficas ("8).
(25) Allg. Teil des Brgerl. Rechts, 2. vaL, 1965, p. 295
(26) Ob. cit., p. 292. A referncia a SAVIGNY no se
reporta contudo, como se poderia retirar das consideraes
de FLUME, imediatamente ao sistema, mas sim analogia; para
o conceito de sistema de SAVIGNYcf. a citao supra na nota 6.
(27) Em parte semelhantes tambm as obras citadas
ntra, na nota 35.
(28) fundamental o escrito de ENGISCH de 1935, que tem
o mesmo nome: Die Einheit der Rechtsordnung. Sobre este
infeliz e relativamente pouco discutido problema cf., do mesmo
autor, Einfhrung in das juristische Denken, 3." ed., 1964,
p. 156 ss.; EHRLICH, Die juristische Logi.k, p. 121 ss., com uma
panormica histrica desenvolvida; STAMMLER, Theorie der
Rechtswissenschaft, p. 209 ss., 211 ss.; WENGLER, Betrachtungen
ber den Zusammenhang der Rechtsnormen in der Rechtsord-
nung und die Verschiedenheit der Rechtsordnungen, em: Fest-
schrift fr Rudolf Laun, 1953, p. 719 ss.; LARENZ, Metho-
denlehre cit., p. 135, 353 5.; HANACK, Der Ausgleich
divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit,
1962, p. 104 ss.
Tambm esta no , de modo algum, apenas um te-se que a ordem do Direito no se dispersa numa
postulado lgico-jurdico (29), antes se recondu- multiplicidade de valores singulares desconexos, antes
zindo, da mesma forma, ao princpio da igualdade. se deixando reconduzir a critrios gerais relativa-
Por um lado ela constitui - nos seus, por assim dizer, mente pouco numerosos (34); e com isso fica tambm
componentes negativos - apenas de novo uma ema- demonstrada a efectividade da segunda caracterstica
nao do princpio da igualdade, enquanto procura do conceito de sistema, da unidade (35).
garantir a ausncia de contradies da ordem jurdica
(o que j est abrangido pela ideia de adequao (30), quncia dele; o puramente individual , na sua unicidade essen-
cial, sempre incomparvel; ora a aplicao do princpio da
e por outro - no seu componente positivo (31) - ela igualdade pressupe, pelo contrrio, sempre uma certa abstrac-
no representa mais do que a realizao da tendncia o e generalizao que tornam possvel uma comparao;
generalizadora da justia (32), que exige a superao assim a tendncia generalizadora da justia tem, de facto, a
dos numerosos aspectos possivelmente relevantes no sua origem no princpio da igualdade.
caso concreto, a favor de uns poucos princpios, (34) Ope-se-Ihe, naturalmente, a tendncia individuali-
zadora; esta no torna impossvel a formao do sistema,
abstractos e gerais (33). Atravs deste ltimo, garan-
apenas lhe apondo limites; cf., quanto a isso, infra 6 III
(29) Demasiado restrito, quanto a isso, HANACK, ob. cit., e 7 II 2 b.
p. 107 (cf. tambm p. 104); trata-se, na verdade, em primeira (35) A conexo entre a ideia da adequao e sobretudo
linha, de um postulado axiolgico. a da unidade do Direito e o sistema muitas vezes salientada,
(30) Assim torna-se de novo clara a conexo estreita ainda que, com frequncia, de modo incidental; para alm das
existente entre a qualidade de ordem e a da unidade. citaes feitas supra, notas 6 a 11, cfr. por exemplo,
(31) A qual tem sido injustamente de5curada, at hoje, na KRETSCHMAR,ber die Methode der Privatrechtswissenschaft,
literatura, perante o outro elemento, o da ausncia de con- 1914, p. 40 e 42 e JherJb. 67, 264 s., BAUMGARTEN,Die
Wissenschaft vom Recht und ihre Methode, 1920, Bd. I, p. 298
tradies.
(32) Quanto a esta (e quanto sua inversa, a tendncia e p. 344; SAUER, Methodenlehre, ob. cito p. 172; NAWJASKY,
individualizadora) cf., por todos, HENKEL, Recht und Indivi- Al!gemeine Rechtslehre aIs System der rechtlichen Grundbe-
dualiWt, 1958, p. 16 s., 44 S. e passim e Einfhrung in die griffe, 2." ed., 1948, p. 16 e 264; COING, Rechtsphilosophie,
Rechtsphilosophie, 1964, p. 345 s.; cf. tambm, por exemplo, ob. cit., p. 276 ss. e JZ 1951, p. 485; ESSER, Gundsatz und
SALOMON, Gundlegung zur Rechtsphilosophie, 2." ed., 1925, Norm, ob. cit., p. 227 e passim; LARENZ, Festschrift fr Nikisch,
p. 147 5S.; RADBRUCH,Rechtsphilosophie, 5." ed., 1956, p. 170; 1958, p. 299 s. e Methodenlehre, ob. cit., p. 133 s.; P. SCHNEIDER,
CorNG, Grundzge der Rechtsphilosophie, 1950, p. 114 s.; VVdDStRL 20, p. 38; RAISER, NJW 64, p. 1204; WIEACKER,
ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechts- Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.a ed., 1967, p. 532; BETTI,
wissenschaft unserer Zeit, 1953, p. 199 ss., com outras indica- Al!. Auslegungslehre, ob. cit., p. 223 s.; ZIPPELIUS, NJW 1967,
es; EMGE, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 1955, p. 174 S. p. 2230; MAYER-MALY, The lrish Jurist, vaI. n, part 2, 1967,
(33) Ela no se coloca, alis, autonomamente perante o p. 375 (cf. tambm Festschrift fr Nipperdey, 1965, Bd. I,
princpio da igualdade, antes sendo, pelo contrrio, conse- p. 522).
 Longe de ser uma aberrao, como pretendem os
crticos do pensamento sistemtico, a ideia do sistema
jurdico justifica-se a partir de um dos mais elevados
valores do Direito, nomeadamente do princpio da
justia e das suas concretizaes no princpio da
igualdade e na tendncia para a generalizao (3").
Acontece ainda que outro valor supremo, a segurana
jurdica, aponta na mesma direco. Tambm ela pres-
siona, em todas as suas manifestaes - seja como
determinabilidade e previsibilidade do Direito, como
estabilidade e continuidade da legislao e da juris-
prudncia ou simplesmente como praticabilidade da
aplicao do Direito - para a formao de um sis-
tema, pois todos esses postulados podem ser muito
melhor prosseguidos atravs de um Direito adequada-
mente ordenado, dominado por poucos e alcanveis
princpios, portanto um Direito ordenado em sistema,
do que por uma multiplicidade inabarcvel de normas
singulares desconexas e em demasiado fcil contradi-
o umas com as outras. Assim, o pensamento siste-
mtico radica, de facto, imediatamente, na ideia de
Direito (como o conjunto dos valores jurdicos mais
elevados). Ele , por consequncia, imanente a cada
Direito positivo porque e na medida em que este
represente uma sua concretizao (numa forma his-
toricamente determinada) e no se queda, por isso,
como mero postulado, antes sendo sempre, tambm,
pressuposio de todo o Direito e de todo o pensa-
mento jurdico (36) e ainda que a adequao e a uni-
(36) Assim falou tambm SAVIGNY, na citao referida,
da consequncia pressuposta do Direito.
dade tambm com frequncia possam realizar-se de
modo fragmentado (37).
Assim se atingiu o objectivo fixado no incio deste
pargrafo: apurar-se um fenmeno jurdico, que
constitui um ponto de contacto com um sistema no
sentido da linguagem filosfica; por consequncia,
torna-se agora possvel a tarefa de uma melhor deter-
tninao do sistema jurdico. Esta pode, por seu turno,
formar os princpios para uma mais exacta anlise
sobre o sentido e os limites do pensamento sistemtico
na Cincia do Direito e permitir igualmente precisar
e testar as afirmaes agora feitas, na sequncia ~
,stUdO (38). O papel do conceito de sistema , no
entanto, como se volta a frisar, o de traduzir e reali-
( z. ar (39) a adequao valorativa e a unidade interior da
.. ordem jurdica.
('\7) Esta fragmentao no nega a possibilidade funda-
mental do sistema; apenas torna claro que so postos certos
limites sua formao plena (quanto a eles, cf. infra 6).
('IR) As presentes consideraes no so mais do que um
primeiro esboo do problema do sistema que, na sequncia,
;Iinda ir sofrer mltiplas modificaes.
('\!I) Tambm para realizar; pois a unidade e a adequao
rrito so apenas afirmadas, mas tambm sempre pretendidas,
portanto no apenas pressuposio, mas tambm um postulado
'I'. sllpra nota 36 e infra 5, IV, 2).
 Ao atribuir-se, ao conceito de sistema jurdico,
as tarefas acima caracterizadas, afastam-se, de ante-
mo, da multitude dos conceitos desenvolvidos at
hoje (1), todos aqueles que no estejam aptos a
desenvolver a adequao interna e a unidade de uma
ordem jurdica. Isso no implica necessariamente que
eles falhem sem excepo ou que no possam ser
utilizados, em nenhum domnio, para as tarefas da
Cincia do Direito; mas a distino tem ainda um
certo valor, uma vez que a justificao de um con-
ceito de sistema que no se apoie nas consideraes
realizadas no pargrafo anterior , de antemo, limi-
tada, expondo-se ainda objeco de poder ignorar
a essncia do Direito.

Uma panormica encontra-se, por exemplo, em

(1)
){i\DllRUCH,Zur Systematik der Verbrechenslehre, em: Frank-
. Festgabe I, 1930, p. 158 ss.; ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957),
p.l77 SS.
I- CONCEiTOS DE SISTEMA QUE NO SE JUSTIFICAM
A PARTIR DAS IDEIAS DA ADEQUAO VALORATIVA E
DA UNIDADE INTERNA DA ORDEM JURDICA
A este propsito no releva, em primeiro lugar, o
chamado sistema externo no sentido da conhecida
terminologia de HECK(Z) que, no essencial, se reporta
aos conceitos de ordem da lei; pois este no visa,
ou no visa em primeira linha, descobrir a unidade
de sentido interior do Direito, antes se destinando, na
sua estrutura, a um agrupamento da matria e sua
apresentao to clara e abrangente quanto possveL
Com certeza que semelhante sistema no fica, com
isso, despido de valor; pelo contrrio: ele de grande
significado para que o Direito possa ser visto no seu
conjunto e, com isso, para a praticabilidade da sua
aplicao, bem como, mediatamente, tambm para a
segurana jurdica, no sentido da previsibilidade da
deciso. Mas isto no o sistema do Direito, no
sentido de uma ordenao internamente conectada,
embora possa muitas vezes, pelo menos em parte,
fazer esse papel. .........
So tambm imprprios para traduzir a unidade
interior e a adequao de uma ordem jurdica, todos
os sistemas de puros conceitos fundamentais tal
como STAMMLER (3), KELSEN(4) ou NAWIASKY (5) os
desenvolveram. Trata-se, neles, de categorias pura-
mente formais, que subjazem a qualquer ordem jur-
dica imaginvel, ao passo que a unidade valorativa
sempre de tipo material e s pode realizar-se numa
ordem jurdica historicamente determinada; sobre
isso, porm, os sistemas de puros conceitos funda-
mentais, pela sua prpria perspectivao, no querem
nem podem dizer nada. No obstante, dispensa qual-
quer enfoque que o afinamento do instrumentarium
da Cincia jurdica, atravs do reconhecimento dos
sempre pr-elaborados conceitos fundamentais aprio-
rsticos, tem grande valor; no entanto, o carcter
puramente formal e a generalidade destes conceitos
e categorias deixam suficientemente claros os limites
do seu valor para a elaborao cientfica do Direito,
que existe sempre, apenas, numa determinada indi-
vidualidade histrica. Assim, as questes que se
consideram como tpicas para a problemtica da

(3) Cf. sobretudo, a Theorie der Rechtswissenschaft,

(2) Cf. Begriffsbildung
p. 139 ss. (142 s.).
und Interessenjurisprudenz,
1." ed., 1911, 2." ed., 1923 e o Lehrbuch der Rechtsphilosophie,
:1." ed., 1928.
(1) Cf., sobretudo, a Reine Rechtslehre, 2." ed., 1960.
1932, () Cf. a Allgemeine Rechtslehre aIs System der recht-
lidwl1 Grundbegriffe, 2." ed., 1948.
formao do sistema jurdico - em especial, as do
significado do sistema para a obteno do Direito,
as da vinculao do legislador ideia de sistema ou
as do manuseamento das quebras no sistema - no
se colocam, por acaso, sempre apenas a propsito de
uma determinada ordem jurdica (6); e tambm quando
se fala de pensamento sistemtico - porventura em
oposio ao pensamento problemtico ou tpica-
no se tem em vista, habitualmente, um sistema de
puros conceitos fundamentais, mas sim o do Direito
positivo.
Um sistema lgico-formal (7) igualmente inade-
quado para exprimir a unidade interior e a adequao
de determinada ordem jurdica positiva. No obstante,
este ideal dominou por longo tempo a Cincia do
(6) Cf. tambm ENGISCH,ob. cit., p. 182.
(7) Para a determinao do conceito de lgica formal,
sobre o qual poderia haver unanimidade alargada, cf. SCHOLZ,
Abriss der Geschichte der Logik, 2." ed., 1959, p. 15. Segundo
ele, deve entender-se, como lgica formal, a parte da Cincia
que formula, para a edificao de qualquer Cincia, as regras
de concluso e que, do mesmo modo, fornece tudo o que
necessrio para a exacta formulao dessas regras. Sobre
outros tipos de lgica e sobre a questo de saber se se pode
falar, com sentido, de uma lgica no formal, cf. SCHOLZ,
ob. cit., p. 1 e p. 5, respectivamente.
Direito alem, tendo os partidrios da chamada
jurisprudncia dos conceitos firmado como objec-
tivo a elaborao de um sistema desse tipo (8). MAX
WEBER caracterizou o conceito de sistema em causa,
de modo certeiro, na sua Sociologia do Direito, da
forma seguinte: Segundo os nossos actuais hbitos
de pensamento. ela' (sic, a sistematizao) traduz:
a concatenao de todas as proposies jurdicas,
jhtidas ~r anlise, de tal modo que elas formem,
~-----.
. entre si, um sistema de regras logicamente claro, em
.--::--
si logicamente livre de contradies e, sobretudo e..
-principalmente, sem lacunas. o Que requer: que todos
os fact;; possam logicamet:lte snhsumjr-se numa das
~s normas. ou caso contrrio, a sua ordem abdica
......-- . ... .. .. ""==.
d~rant~ ess.el1ial (9). Nos bastidores desta con-
e po encont;a-se, manifestamente o conceito posi-
tivista de Cincia (10), elaborado tendo como ideais
a Matemtica e as Cincias da natureza. Assim pode
o filsofo WUNDT dizer que a Cincia do Direito,
por fora do seu processo jurdico-conceptual, uma-
Cincia eminentemente sistemtica e que, atravs
(8) Cf. por todos, a exposio de LARENZ,ob. cit., p. 17 ss.
(9) Cf. Wrtschaft und Gesellschaft, 4." ed. (promovida por
JOHANNESWINCKELMANN),1956, 2. tomo, p. 396 (os itlicos
pertencem ao texto) - MAXWEBERcoloca-se alis, em posio
inteiramente crtica a esse tipo de Cincia do Direito; cf.,
sobretudo, p. 493 e p. 506 s.
(10) Para essa influncia na Cincia do Direito ci., em
geral, LARENZ,Methodenlehre, p. 34 ss.
----
\
30
do seu ({carActerestritamente lgico cla em cert. diferente de modo diferente, de acordo com a medida
Lmedida, comparvel Matemtica (11). ~J
Esta concepo da essncia e dos objectivos da
Cincia do Direito pode-se hoje, sem reserva, consi-
derar como ultrapassada. De facto, a tentativa de
conceber o sistema de determinada ordem jurdica (12)
como lgico-formal ou axiomtico-dedutivo est, de
antemo, votada ao insucesso (13). Pois a unidade
interna de sentido do Direito, que opera para o erguer-
em sistema, no corresponde a uma derivao da
ideia de justia de tipo lgico, mas antes de tipo valo-
rativo ou axiolgico. Quem poderia seriamente pre-
tender que a regra de tratar o igual por igual e o
(11) Cf. Logik, vaI. m, 4." ed., 1921, p. 617 (mas cf. tam~
bm p. 595 s.): j essencialmente realista a respeito da viabi-
lidade de um sistema lgico-fomal para a Cincia do Direito,
SIGWART,Logik, 2.0 vaI., 2." ed., 1893, p. 736 ss.
(12) Os sistemas dos puros conceitos fundamentais,
pelo contrrio, por fora da sua natureza puramente formal,
poderiam satisfazer intBiramente as exigncias de um sistema
lgico-formal ou axiomticodedutivo.
(13) Do mesmo modo COING, Grundzge der Rechtsphilo-
sophie, p. 276 e Geschichte und Bedeutung des Systemgedan-
kens, p. 27; VIEHWEG,ob. cit., p. 53 SS.; ENGISCH,Stud. Gen.
10 (1957), p. 173 ss. e 12 (1959), p. 86; ESSER, Grundsatz und
Norm, 2." ed. (1964), p. 221; LARENZ, ob. cit., p. 134 s.;
SIMITIS, Ratio 3 (1960), p. 76 ss.; EMGE, Philosophie der
Rechtswissenschaft, 1961, p. 289 s.; BUMLIN, Staat, Recht
und Geschichte, 1961, p. 27; PERELMANN,Justice et raison,
1963, p. 206 ss.; RAISER, NJW 1964, p. 1203 s.; FLUME, Allg.
Teil des Brgl. Rechts, 2. vaI., 1965, p. 295 s.; DIEDERICHSEN,
NJW 1966, p. 699 s.; ZIPPELIUS, NJW 1967, p. 2230; cf. tambm
j SIGWART,ob. cit., p. 736 ss.
da diferena, pode ser acatada com os meios da
lgica? Os valores esto, sem dvida, fora do mbito
da lgica formal e, por consequncia, a adequao
de vrios valores entre si e a sua conexo interna
no se deixam exprimir logicamente, mas antes, ape-
nas, axiolgica ou teleologicamente (14). Pode, com
isso, colocar-se a questo difcil de saber at onde
est o Direito ligado s leis da lgica e at onde a
ausncia lgica de contradies da ordem jurdica
pode ser includa, como previso mnima, na sua uni-
dade valorativa (15); mesmo quando isso seja afir-
mado, indubitvel que uma eventual adequao
lgico-formal das normas jurdicas singulares no
implica a unidade de sentido especificamente jurdica
de um ordenamento.
Este carcter axiolgico e teleolgico da ordem
jurdica implica que, comparativamente, os critrios
lgico-formais tenham escasso significado para o
pensamento jurdico e para a metodologia da Cincia
do Direito (Ia). Na verdade, a Cincia do Direito, na
(14) No sentido amplo do termo, cf. infra, p. 41.
(15) Cf. quanto a isso, tambm infra, p. 122 S.
(16) Compreende-se que no domnio do tema aqui em
discusso s seja possvel uma caracterizao do nosso prprio
ponto de vista, devendo desistir-se de uma discusso alarga da
com outras opinies. Para o significado da lgica na Cincia
do Direito cf., por exemplo; ENGISCH, Logische Studien zur
Gesetzesanwendung, 1943 (3." ed. 1963), p. 3 ss. (em especial
p. 5 s. e p. 13) e Aufgaben einer Logik und Methodik des
juristischen Denkens, Stud. Gen. 12 (1959), p. 76 SS.; KLUG,
 32
~~edida em que aspire cientificidade ou, pelo meno;
adequao racional dos seus argumentos, est evi-
dentemente adstrita s leis da lgica (17); contudo
essa ligao no condio necessria nem suficiente de um quadro (Z0), enquanto o entender ou a
para um pensamento jurdico correcto (18); mais ainda: .
os pensamentos jurdicos verdadeiramente decisivos
ocorrem fora do mbito da lgica formal (19). Assim
sucede com o que a essncia do Direito, com o
<fi)ncontrar as decises de valor, com o manuseamento
Juristische Denken, 1951, p. 100 ss. (tambm publicado em
ARSP 39, p. 324 ss.); SIMITIS,Zum Problem einer juristischen
Logik, Ratio 3 (1960), p. 52 ss., com outras indicaes alarga-
das; DIETERHORN, Studien zur Rolle der Logik bei der
Anwendung des Gesetzes, Diss. Berlim 1962, em especial
p. 142 ss.; FIEDLER, Juristische Logik in mathematischer Sicht,
ARSP 52 (1966), p. 93 ss.
(17) Isto deve ser vincadamente separado da adstrio
do Direito ou do legislador s leis da lgica: a problemtica
resulta aqui de se tratar de proposies de dever-ser ou de
valer, que, como tais, no so verdadeiras ou falsas, apenas
podendo ser vlidas ou no vlidas; perante isso, o jurista faz
afirmaes (sobre o Direito) que se sujeitam ao critrio do
verdadeiro ou falso ou do justo e injusto.
('8) Isso acentua KLUG,ob. cito de novo com razo; cf.
por exemplo o prefcio 1.' ed., p. 2, 173.
('9) A questo do peso do elemento lgico dentro do
pensamento jurdico no , de modo algum, de natureza
puramente psicolgica e, com isso, sistematicamente desinte-
ressante (mas cf. KLUG,ob. cit., p. 12, para o problema da
sobrevalorizao dos conceitos e das construes), antes
tendo eminente significado teortico e cientfico; da sua res-
posta dependem as especialidades da metodologia jurdica,
assim como a posio especfica da Cincia do Direito no
crculo das Cincias.
esclarecido dos valores, pensando-os at ao fim e, a
concluir, num ltimo estdio, executando-os. Mas
para estas tarefas, a lgica s assume o significado
valorao no se podem, no essencial, alcanar
atravs dela, - to pouco como o entender um
outro quadro significativo do esprito como, por
exemplo, uma obra artstica literria ou um textC?
eolgica. A hermenutica como doutrina do entendiD
mento correcto e os critrios para a objectivao dos .
G
valores desempenham, alis, em vez dele, o papel
ecisivo dentro do pensamento jurdico (Z').
Tal resulta, sem excepo, de todas as formas de
-.
concluso jurdica. Assim, na chamada subsuno,
apenas a obteno das premissas decisiva: quando
a premissa maior e a premissa menor sejam sufi-
cientemente concretizadas e ordenadas entre si - e
para isso a lgica formal no essencial - est
concluda a tarefa prpria dos juristas; a concluso
final surge agora, por assim dizer, de modo autom-
tico (22), e at este ltimo acto, a subsuno (23),
(20) Assim a sugestiva expresso de ENGISCH, Stud. Gen.
10 (1957), p. 176, col. 1; concordando, tambm, SIMITIS,ob. cit.,
p. 78, nota 134; mas cf. tambm KRAFT,Die Grundlagen einer
wissenschaftlichen Wertlehre, 1951, p. 214 ss., 260 ss.
(21) Cf., quanto a isso, tambm infra 2 II 1 e 7 II 1.
(22) No apenas psicolgica, mas tambm metodologica-
mente falando; cf. tambm supra nota 19.
(23) Quanto questo de se de reter o conceito mais
lato de subsuno, aqui utilizado, ou antes o que se limita a
um puro processo lgico-formal cf., por um lado, ENGISCH,
 34
(~O , de modo algum, apenas de tipo lgico-formal,
I antes surgindo, numa parte essencial, ainda que fre-
'-..quentemente no explcita, numa ordenao valora-
tiva (24). Por conseguinte, no aparecem praticamente,
na Cincia do Direito, complicadas cadeias lgicas de
derivao (24a). E por conseguinte tambm, todas as
concluses lgicas pretensamente adstringentes dei-
xam-se muito faclmente desmascarar como lgica
aparente, porque o erro reside nas premissas e a
lgica se comporta, perante elas, de modo neutro.
Assim, para recorrer a dois conhecidos exemplos, no
de modo algum lgico que um contrato nulo no
possa ser impugnado ou que na aquisio a non
domino pelo adquirente de boa f o (outrora) no-
-titular deva adquirir o direito, em detrimento do
(outrora) verdadeiro titular; tudo isto resulta da for-
mao da premissa maior e, sobre isso, apenas deci-
dem pontos de vista teleolgicos (*).
Einfhrung in das juristische Denken, 3.' ed., 1964, p. 199,
nota 47, com outras citaes e, por outro, LARENZ,ob. cit.,
p. 210, nota 1.
(24) Para a problemtica da subsuno cf., por todos,
ENGISCH, ob. cit., p. 54 ss. com indicaes; I LARENZ,ob. cit.,
p. 210 sS.; cf., tambm, SIGWART, ob. cit., p. 737 S.
(24") Certo, VIEHWEG, ob. cit., p. 71, e passim.
(*) Nota do tradutor: no Direito alemo, tal como no
francs mas ao contrrio do portugus vigora, nos mveis, a
regra posse vale ttulo: a pessoa que, de boa f, adquira
um mvel e obtenha a sua posse, torna-se proprietria mesmo
quando o alienante no fosse o seu titular legtimo; assim, s
possvel, em Portugal, documentar hipteses de aquisio
a non domino atravs das regras do registo predial: a aquisio
o mesmo sucede, em medida ainda mais forte,
para os restantes processos de concluso jurdicos,
como a analogia, a reduo teleolgica, o argumentum
e contrario, o argumentum a fortiori e o argumentum
ad absurdum. Na verdade, KLUG representou estes
processos de argumentao recorrendo aos meios da
lgica moderna (25), mas duvidoso que, com isso,
se tenha ganho algo de essencial para o trabalho
jurdico. De facto, o elemento decisivo de todos estes
ocessos no , sem excepo, de natureza lgica
mas antes de natureza teleolgica ou axiolgica,
enquanto que a sua justificao metodolgica no se
deixa alcanar com os meios da lgica, mas sim ape-
nas atravs da sua reconduo ao valor da justia e
ao princpio da igualdade, nela compreendido (posi-
tiva ou negativamente) (26). Quando a investigao
tabular do artigo 17./1 do Cdigo do Registo Predial e o caso
particular do artigo 291. do Cdigo Civil; nestes casos, joga
0
perfeitamente a afirmao feita, no texto, por CANARIS.
(25) Cf. ob. cit., p. 97 sS., 124 sS., 132 s.; cf., tambm,
SCHREIBER, Logik des Rechts, 1962, p. 47 ss., que considera
o referido processo inteiramente inadmissvel para as regras
de concluso, assim como, em especial para a analogia, HELLER,
Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, 1961,
p. 10 sS., 24 ss. e 44 ss.
(26) Para a analogia cf., por exemplo, COING,Grundzge
der Rechtsphilosophie, ob. cit., p. 270; LARENZ,ob. cit., p. 283,
288 e 296, assim como as citaes feitas em CANARIS,Die
Feststellung von Lcken, ob. cit., p. 72, nota 47; para a redu-
co teleolgica, LARENZ,ob. cit., 296; para o argumentum a
tortiOl'i e o argumentum e contrario, CANARIS, ob. cit., p. 78
e p. 45, respectivamente; para o argumentum ad absurdum,
no diferente; em sentido prprio s se pode, com ele, signi-
 \
de KLUG sobre a estrutura lgica da analogia termina mento doloso de um erro do comprador sobre a omis-
com a afirmao - indiscutvel - de que a resposta so de um vcio mas tambm, do mesmo modo,
questo, to essencial na prtica (poder-se-ia bem perante a simulao de uma qualidade favorvel? (*)
dizer: apenas essencial na prtica) da admissibilidade Outro tanto se pode considerar para todas as outras
de determinada analogia no se obtm com os meios frmulas de concluso: quando se tenha determi-
da lgica, mas antes depende da definio do res- nado qual a ratio de uma disposio e porque razo
pectivo crculo de semelhana, o qual s possvel ela no se adapta a determinado facto excepcional,
de acordo com critrios teleolgicos (27), ento resulta porque razo um valor j conhecido respeita a
um caso no expressamente regulado ou porque
muito claro quo pouco a lgica formal (na sua forma
razo um facto valorativamente to diferente de
clssica ou moderna) pode oferecer Cincia
outro que a consequncia jurdica no pode ser a
do Direito. O essencial fica resolvido assim que o
mesma (29), j se decidiu, respectivamente, estar-se
crculo de semelhana esteja determinado, tal como
perante uma reduo teleolgica, um argumentum a
ocorre na chamada subsuno (28); o resto funciona, fortiori ou uma concluso e contrario. Tudo conduz
por assim dizer, automaticamente, por si (22). Ou que pois ao mesmo resultado: a descoberta e a afinao
problema metodolgico haveria ainda que enfrentar das premissas constitui a tarefa jurdica decisiva,
quando, por exemplo, se tivesse determinado que a enquanto, pelo contrrio, a formulao de concluses
ratio legis do 463/2 do BGB reside no aproveita- lgico-formais de significado muito menor; nelas
nunca poderia ser includo o terceiro grau da argu-
ficar que uma determinada considerao conduz ao puro mentao jurdica, isto a obteno do Direito com
arbtrio ou que ela iria levar a um resultado em crassa o auxlio de princpios jurdicos gerais, da natureza
contradio com outros valores da lei, isto , com o princpio das coisas, etc., onde o que se disse vale, natural-
da igualdade ou, numa utilizao no puramente negativa do
argumento (meramente contraditante), mas antes positiva (fun-
damentadora de um determinado resultado): que qualquer (*) Nota do tradutor: diz o 463 do BGB:
outro que no o resultado proposto conduziria ao puro arb- (1) Quando, no momento da venda, falte coisa vendida
trio ou a uma craS3a contradio de valores: tambm aqui uma qualidade assegurada, pode o comprador, em vez da reso-
o poder convincente seria aferido no perante o valor da ver- luo ou da reduo do preo, exigir uma indemnizao pelo
dade, mas sim em face do da justia. inconveniente. (2) Vigora o mesmo regime quando o compra-
(27) Cf. ob. cit., p. 123; para o argumentum a fortiori dor tenha, dolosamente, calado um vcio.
cf. p. 137 e para o argumentum ad absurdum cf. p. 138. (29) Para a limitao do argumentum e contrario a este
(28) Cf. tambm as crticas s consideraes de KLUG caso e para a sua distino da proibio da analogia, cf.
em SIMITIS, ob. cit., p. 66 S5. CANARIS, ob. cit., p. 44 ss. (46 5.).
 \

mente, em medida ainda maior. Por consequncia, KLUG (32), do nosso campo (33). Mas a confeco de
hoje no mais se pode pr em dvida que um sistema um sistema axiomtico-dedutivo do Direito aparece
lgico-formal no sirva, de alguma maneira, nem a excluda tambm por outras razes. Deve, designada-
essncia do Direito, nem as tarefas especificas do mente, questionar-se que seja possvel uma formao
jurista.
plena de axiomas, na Cincia do Direito. Para tal
formao, seria necessrio, como reconhecido, reu-
b) O sistema axiomtico-dedutivo no sentido da nir pelo menos duas (34) exigncias: a da ausncia de
logstica

A recusa de um sistema lgico-formal conduz, con- (32) Este exige a axiomatizao do Direito; d. ob. cit.,
sequentemente, tambm recusa de um sistema p. 172 55. (cf. tambm KRAFT,ob. cit., p. 263; HARLEN,ob. cit.,
p.477 55.). Poder-se-ia, a isso, objectar que KLUG v bem os
axiomtico-dedutivo (30). Este pressupe que todas as
limites da lgica na jurisprudncia e que ele acentua expres-
proposies vlidas dentro de um determinado mbito samente o significado do elemento teleolgico (do, por exem-
material se deixem deduzir de axiomas, atravs de plo, p. 123, 137, 138 e 176 ss.); tal no seria, porm, exacto
uma deduo puramente lgico-formal (31). Porque pois KLUG pretende proscrever expressamente o elemento
isso, como acima foi dito, inconcilivel com a essn- teleolgico do processo de concluso, mantendo-o na formao
cia da Cincia do Direito, o mtodo axiomtico-dedu- das premissas, no determinveis logicamente (a esse prop-
tivo exclui-se, desde logo, contra a opinio de sito a crtica de DIEDERICHSEN,NJW 66, p. 700, nota 40, ao
ent~ndimento de RAISER da afirmao de KLUG, em minha
opinio, no procede); ele no pode, porm, ser seguido
(30) Para o sistema axiomtico-dedutivo d., por tod ,
nesse ponto, por fora de integrao, em cada concluso
HILBERT-AcKERMANN, Grundzge der theoretischen Logik, 3." edo,
jurdica, de um elemento da ordenao valorativa.
1949, p. 31 ss. e p. 74 SS.; FRAENKEL,Einfhrung in die Men-
(33) Isso corresponde opinio dominante; d. as indi-
genlehre, 3." ed., 1928, p. 268 ss. e, sobretudo, p. 334 SS.;
CARNAP,Abriss der Logistik, 1929, p. 70 s. e Einfhrung in caes dadas supra, nota 13.
die symbolische Logik, 1954, p. 146 ss.; uma panormica curta (34) Alm disso, requerida ainda, muitas vezes, a <muto-
e fcil encontra-se em BOCHENSKI,Die zeitgeni5ssischen Denk- nomia, isto , a indedutibilidade dos axiomas uns dos outros
methoden, 1954, p. 85 s. e em POPPER, Logik der Forschu~ (d., por exemplo, HILBERT-AcKERMANN,ob. cit., p. 33 s.;
1966, p. 413. . FRAENKEL,ob. cito, p. 340 5S.). Esse postulado pode, contudo,
(31) Cf. FRAENKEL,ob. cit., p. 334 e p. 347; CARNAP, no ser considerado no presente desenvolvimento, uma vez
Symbolische Logik cit., p. 147; d., ainda, por exemplo, HARLEN, que tem a natureza de mera economia de pensamento ou
ARSP 39 (1951) p. 478 5.; VIEHWEG,ob. cit., p. 55; ENGISCH, talvez, tambm de tipo esttico; seria, em qualquer caso, de
Stud. Gen. 10 (1957) p. 174, cal. 1 e 12 (1959), p. 86, coI. 2; acatar na Cincia do Direito, caso, no restante, singrasse uma
KLUG, ob. cit., p. 181; BULYGIN,ARSP 53 (1957), p. 329 s. axiomatizao.
 contradies (35) e a da plenitude (36); ora se a viabi-
lidade da primeira , desde logo, extraordinariamente
problemtica, a da segunda de recusar, sem
objeces.
No que respeita, em primeiro lugar, ausncia de
contradies, seguro, como geralmente se reco-
nhece, que se deve negar uma contradio entre duas
normas, em todas as circunstncias, tendo a metodo-
'
, logia jurdica desenvolvido um instrumentarium que,
j~ em caso extremo atravs da aceitao de uma
,,' lacuna de coliso (37), o possibilite (38). Contudo,
, isso s funciona para verdadeiras contradies de
normas, enquanto que as contradies de valores e
de princpios no se deixam evitar sem excepes (S9); uma prescrio de forma ou os contratos devem ser
por consequncia, o postulado da ausncia de contra-
dies s se alcana num sistema de normas e no, ou uma excepo possam ser consideradas, propria-
tambm, num sistema de valores ou de princpios.
Esta objeco no deve ser tomada com ligeireza
(35) Cf. HILBERT-AcKERMANN, ob. cit., p. 31 So e 74 ss.;
FRAENKEL, ob. cit., p. 356 ss.; CARNAP, Abriss, ob. cit., p. 70 s.
e Symbolische Logik, p. 148 s.; LEINFELLNER, Struktur und
Aufbau wissenschaftlicher Theorien, 1965, p. 208; HRLEN,
ob. cito, p. 477; ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957), p. 174; KWG,
ob. cito, p. 176; BULYGIN, ob. cit., p. 330.
('36) Cf. HILBERT-AcKERMANN,ob. cito, p. 31 e 33 ss. (35);
FRAENKEL,obo cit., p. 347 ss.; CARNAP, Abriss, ob. cit., p. 70 s.
e Symbolische Logik, ob. cit., p. 149 (cf. tambm p. 147);
HRLEN, ob. cit., p. 477 So; ENGISCH,ob. cit., p. 330.
(37) Cf., quanto a isso, infra 6 I 4 a.
(38) Cf., quanto a isso, por todos, ENGLISCH, Einheit cit.,
p. 46 ss. e Einfhrung cit., p. 158 S.
(39) Cf., quanto a isso, infra 6 l, em especial po 119 S8.,
126 ss. e 130 s.
porque o sistema, devendo exprimir a unidade agluti-
nadora das normas singulares no pode, pelo que lhe
toca, consistir apenas em normas; antes deve apoiar-se
nos valores que existam por detrs delas ou que nelas
estejam compreendidos (40) Alm disso, num sistema
o
de normas, a ausncia de contradies s se deixaria
alcanar quando, para alm das normas bsicas, todas
as excepes que as limitam fossem elevadas cate-
goria de axiomas; ora estes podem ser to numerosos
que nos devemos interrogar se, na realidade, no se
trataria de uma axiomatizao aparente; , de facto,
mais do que questionvel se proposies como os
negcios so consensuais salvo quando a lei comporte
acatados, a menos que a lei conceda uma justificao
mente, como axiomas ('11). Acrescente-se ainda que as
excepes muitas vezes surgem no-escritas e, em
certas circunstncias, s podem ser obtidas atravm'
da interpretao criativa do Direito; ento torna-sD
totalmente claro que dificuldades levanta o postulado
-
da ausncia de contradies. _ -
A realizao da segunda caracterstica, da pleni-
tude, , no entanto, totalmente impossvel (42). Sob
ela de entender, segundo HILBERT-AcKERMANN (no
(40) Cf. infra, p. 48 S.
(41) Cf. tambm ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957), p. 176.
(42) A crtica possibilidade de um sistema jurdico
nxiomtico-dedutivo no tem ponderado suficientemente, na
minha opinio, esta caracterstica.
 mnimo) (43), que todas as formas correctas, dentro
do mbito a caracterizar, se deixam retirar do sistema
de axiomas (41). Aceitando-se, com isto, que nenhu-
mas proposies com contedo material autnomo pos-
sam ser introduzidas fora dos axiomas, antes devendo
resultar todos os teoremas de puras operaes
lgico-formais (45), ento, em consequncia, o postu-
lado da plenitude iria exigir, no s que as normas
fundamentais de uma lei, com as suas excepes,
mas tambm todos os preceitos (escritos e no escri-
fos!) devessem ser elevados categoria de axiomas.
I
De facto, quase todas as disposies legais tm um
\ contedo material autnomo e modificam ou concre-
...~. tizam as decises jurdicas fundamentais numa ou
/\ noutra direco; de outro modo, elas seriam supr-
"\ fluas o que, mesmo em leis mal elaboradas, S de
c\ poucas normas possvel dizer. No h regras rgidas
.
v a propsito do nmero de axiomas que podem cons-
tituir um sistema axiomtico; no obstante, tal
nmero no , por seu turno, indiferente (46); ele
deveria, em qualquer caso, ser essencialmente menor
do que o nmero dos teoremas dele derivados.
Atravs da combinao de proposies jurdicas sin-
gulares entre si, s possvel formular relativamente
(43) Ainda mais estreitamente falam HILBERT-AcKERMANN
da plenitude dos axiomas quando pela introduo no sistema
de frmulas bsicas, de uma frmula at ento no derivvel
surja sempre uma contradio (cf. ob. cit., p. 35).
(44) Cf. ob. cit., p. 35.
(45) Cf. supra, na nota 31.
(46) Cf. tambm ENGISCH,Stud. Gen. 12 (1959), p. 86
e a conversa a relatada com KLUG.
poucas proposies novas, mesmo quando se incluam
as premissas maiores, concretas antes elaboradas
para a soluo de um determinado caso concreto (47).
Talvez ainda se possa reconduzir esta objeco a
uma questo de terminologia; h, no entanto, uma
segunda objeco procedente. Se, conforme o reque-
rido, todas as proposies de uma ordem jurdica se
deixassem retirar de axiomas, ento tambm as pro-
posies jurdicas destinadas integrao de lacunas
se deveriam compreender neles. Mas isso pressuporia
que aquelas fossem, sem excepo, imanentes, ao
Direito positivo - do qual se desenvolveram os axio-
mas! - o que s sucede por pura casualidade, de tal
modo que se pode ter como excludo. De facto, h
um determinado tipo de lacunas, no qual a incomplei-
tude da lei resulta indubitvel, no campo do Direito
vigente: com a simples determinao dessas lacunas,
no se progride um mnimo quanto s possibilidades
da sua integrao (48) e a, em certas circunstncias,
o conjunto da restante ordem jurdica no compreende
qualquer indicao para as colmatar; o exemplo cls-
sico a falta de uma prescrio sobre o estatuto das
obrigaes no Direito internacional privado. Pois a
axiomatizao do Direito pressuporia a que, para
todos os casos de lacunas, houvesse, na ordem jur-
(47) Questo contudo diferente a de que, com auxlio
' destas proposies, possa ser possvel resolver um nmero
infinito de casos da vida.
(48) Cf. CANARIS,Die Feststellung von Lcken, ob. cit.,
p. 144 ss. onde o correspondente tipo de lacuna caracterizado
como lacuna de ordenao ou de recusa do Direito.
 dica, uma valrizao integrativa; ela resultaria do
postulado da compleitude teleolgica do Direito' ora
no se contradita apenas, sem objeco, a teoria da
compleitude lgica; tambm a compleitude teleol-
gica pura utopia (49). Em estreita conexo com
esta crtica est, finalmente, o facto de a lei com-
preender uma poro de clusulas gerais carecidas
de preenchimento com valoraes, tais como a boa
f, os bons costumes, a exigibilidade, o cuidado neces-
srio no trfego, etc. Nestas, a concretizao da
valorao e a formao de proposies jurdicas s
podem operar perante o caso concreto ou em face de
grupos de casos considerados como tpicos; semelhan-
tes normas so, assim, de antemo, de dogmatiza-
o invivel. Acresce ainda que a passagem de tais
clusulas carecidas de preenchimento com valoraes
para as demais disposies inteiramente fluida
podendo mesmo dizer-se que todas as determinae~
da lei carecem, numa ou noutra direco, de concre-
tizao valorativa. Estas complexidade e variabilidade
de sentido ope-se, em ltima anlise, sempre
axiomatizao.
A confeco de um sistema axiomtico-dedutivo
no , assim, possvel (50) e contradiz a essncia do
Direito. Semelhante tentativa decorre, tal como, sobre-
tudo, as consideraes sobre a necessidade da pleni-
tude dos axiomas deixaram claro, da utopia de que,
dentro de determinada ordem jurdica, todas as deci-
(49) Cf. CANARIS, ob. cit., p. 173.
(50) Bem como as citaes supra, nota 13.
ses de valor necessrias se deixam formular definiti-
vamente - decorre, portanto, de um pr-julgamento
tipicamente positivista (51), que hoje pode conside-
rar-se como definitivamente rejeitado.
a) O conceito de sistema de MAX SALMON
Como que do lado oposto, surge a tentativa de
conceber o sistema como uma conexo de problemas.
Tal foi o empreendimento de MAX SALOMON (52) e
como essa concepo tem hoje, sem dvida, de
novo uma actualidade especial, vai, de seguida, tra-
tar-se dela mais de perto. O ponto de partida de
SALOMONfoi o objectivo de fundamentar o carcter
cientfico da jurisprudncia. Mas na sua opinio s
pode ser considerado como Cincia o empreendimento
dirigido a um objecto permanente (53). Nesse ponto, a
jurisprudncia falha, enquanto se ocupa de uma deter-
minada ordem jurdica histrica, - e com isso SALO-
MON, inelutavelmente fascinado pela clebre confe-
rncia de VONKIRSCHMANN sobre A ausncia de valor
r
(51) Com isso a censura do positivismo, contra a qual!"
KLUG, ob. cit., p. 173 s. se tinha precavido, procede inteiramente!
(52) Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 2." ed., 1925, em
especial p. 26 S8. e 54 ss.; concordando, BURCKHARDT, Methoden
und System des Rechts, 1936, p. 131, nota 24.
(53) Cf. ob. cit., p. 11 SS. e 18 ss. (21).
 da jurisprudncia como Cincia, fica expressamente
ligado (54) ao lema proferido: Trs palavras adequa-
das do legisldor e bibliotecas inteiras tornam-se em
papel de embrulho (55). Como sada, SALOMON v
apenas a ocupao com os problemas (permanente) e
no, pelo contrrio, com as suas solues (no per-
manentes). Retira-se, assim, sem mais, o que at hoje
se chamava Cincia do Direito, do crculo das Cin-
cias (50), ficando apenas, como objecto da verdadeira
Cincia do Direito, a formao do sistema dos pro--
blemas da legislao possvel (57) .
Fica claro, primeira vista, que semelhante sis-
tema de problemas e das suas conexes inadequado
para traduzir a unidade interior e a adequao da
ordem jurdica. Pois o Direito no um somatrio
de problemas, mas antes um somatrio (58) de solu-
es de problemas; por isso a sua unidade de sentido
tambm s pode ser encontrada nesses pontos de
vista de base e no em questes isoladas. O conceito
de sistema de SALOMON tambm no , por isso, capaz
de contribuir para o esclarecimento do tema colocado
na presente investigao.
(54) Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz ais Wissenschaft,
1848, p. 17.
(55) Cf. ab. cit., p. 13 e p. 21.
(56) Tambm esta a opinio de SALOMON;cf., por exem-
plo, p. 24, 54 ss., 63 e passim.
(57) Cf. p. 54 ss., 67.
(58) Somatrio no de entender-se como mera adio,
mas antes como conjuno de sentido,
Para alm disso, deve tambm questionar-se que
seja possvel o desenvolvimento de um sistema de
problemas (59); um tal sistema seria, antes, uma
contradio em si. Falta-lhe, necessariamente a uni-
dade indispensvel para o conceito de sistema, a cone-
xo interna (00). Os problemas, como tais, no so
mais do que questes isoladas, que se podem esco-
lher arbitrariamente e que, por isso, para poderem
integrar uma relao sistemtica, carecem de um ele-
mento instigador de sentido e de unidade, que s pode
existir fora deles prprios. Assim, logo o pr:meiro
problema imaginvel- a questo das tarefas de uma
ordem jurdica - requer que, de certo modo, se saiba
ou se pressuponha o que o Direito; o perguntar sem
',,'qualquer pressuposio impossvel, porque a coloca-
o de uma pergunta implica sempre, em si, um certo
( ponto de vista. Isto sucede em todos os graus da
,/ conexo de questes. Assim, a problemtica da auto-
\ nomia privada e do negcio jurdico s se pe quando
. a questo prvia da ordem das relaes humanas
tenha sido respondida em certo sentido, designada-
mente a favor da criao de um Direito privado (01);
s esta resposta coloca novas questes como, por
exemplo, a da necessidade de forma para os actos de
(09) Cf., quanto ao que segue, a ptima crtica de BINDER,
Kantstudien 25 (1921), p. 321 ss.
(00) A opinio contrria de SALOMON,ob. cit., p. 58 ss.
uma mera afirmao.
(01) Cf., quanto a isso, F. V. HIPPEL, Das Problem der
rechtsgeschiiftlichen Privatautonomie, 1936.
autonomia privada, a do tratamento das perturbaes,
como os erros, e a dos limites da autonomia privada;
s que das suas respostas surgem novas sub-questes
como, por exemplo: a partir da necessidade de princ-
pio de forma obrigatria, o problema de excepes
eventuais e a sua diferenciao plena e, a, de novo
o do tipo de forma a observar e a sua diferenciao;
a partir da considerao de princpio dos erros, o pro-
blema da determinao dos erros relevantes, da ale-
gabilidade do erro e da indemnizao do dano da
confiana da contra parte; a partir da afirmao de
princpio dos limites da autonomia privada, o pro-
blema da sua determinao, seja atravs de normas
estritas, como no 134 BGB, seja atravs de regras
flexveis, como no 138 BGB, cuja formulao pode
ainda, em cada caso, ser de tipo positivo ou do nega-
tivo (escolhido, e bem, pelo 138) (G2), etc., etc. Tudo
isto no permite contestar a impossibilidade de um
puro sistema de problemas. Possvel apenas pro-
jectar uma conexo de pergunta e resposta, de nova
pergunta (da emergente) e de nova resposta, etc.
O objectivo de uma Cincia que no queira limitar-se
a um determinado Direito positivo deveria ser a ela-
borao das solues dos problemas ento possveis,
cujo nmero , alis, limitado, das subquestes da
resultantes e das possveis subrespostas, bem como,
a propsito das subrespostas, da limitao na possi-
(62) No se deve, pois, determinar que o negcio jurdico
corresponde aos bons costumes, mas sim que ele no os
contradiz.
bilidade de escolha, sempre resultante da resposta s
questes prvias; contra o carcter cientfico de um
tal empreendimento no se podem, por certo, alegar as
objeces de SALOMON (63).
A muito discutida (64) pesquisa de FRITZ VON
HIPPEL sobre a construo do sistema jurdico
aparentada com as ideias de SALOMON (05). Este preo-
(63) Elas tambm no procedem, alis, contra uma Cin-
cia do Direito que se ocupe de uma determinada ordem jurdica,
desde que se veja o Direito legislado como uma das possveis
solues do problema perptuo da justia, sob as exigncias
de uma situao histrica concreta. Por isso tambm a afirma-
o de VONKIRCHMANN cerca das bibliotecas que se torna-
riam papel de embrulho improcedente; toda a histria do
Direito privado e, em especial, o surgimento do BGB, que seria
impensvel sem os trabalhos preparatrios da Cincia, so a
melhor refutao. As ideias desenvolvidas pela Cincia do
Direito no ficariam, de modo algum, sem valor, atravs de
um risco do legislador, antes sendo, no desenvolvimento do
Direito (em sentido hegeliano) ou suprimidos ou enrique-
cidos, como que esperando a existncia perptua de pos-
sveis solues de problemas. Que as obras que contenham
estas ideias envelheam, passa-se tambm com todos os tra-
balhos cientficos; e de outra maneira todo o progresso
cientfico seria impensvel.
(64) Cf. VIEHWEG, ob. cit., p. 66 ss.; EssER,Grundsatz und
Norm cit., p. 5 s.; ENGISCH,Stud. Gen. 10 (1957), p. 179,
DIEDERICHSEN, NJW 1966, p. 699.
(65) Cf. Zur Gesetzmassigkeit juristischer Systembildung,
1930; citado segundo F. V. HIPPEL, Rechtstheorie und
Rechtsdogmatik, 1964, p. 13 ss.
cupou-se em descobrir a conexo imanente de pro-
blemas necessariamente consubstanciada com o reco-
nhecimento da autonomia privada e desenvolveu, com
base nesse exemplo, ideias gerais sobre a construo
do sistema. No mago da sua concepo coloca-se o
significado daquela conexo imanente de proble-
mas; diz ele: conheamo-Io e conheceremos a sis-
temtica jurdico-privada (66). No havendo aqui um
equvoco, fica a ideia de que VON HIPPEL v o sis-
tema, tal como SALOMON, exclusivamente na conexo
de problemas. Assim entendeu de facto VIEHWEG as
suas explicaes, tendo-as resumido do seguinte
modo: Com isso, tal conexo imanente de problemas
forma a procurada sistemtica jurdico-privada; a j que a conexo de problemas forma a slstematlCa,
sua especialidade est em que ela no mais pro-
curada do lado do Direito positivo, antes lhe cor-
respondendo, manifestando-se como que uma estru-
tura de perguntas (67).
Um tal sistema ma expor-se a todas as
objeces que acima foram feitas contra SALOMON e,
na verdade, nem poderia aspirar ao nome de sistema.
, contudo, duvidoso que VIEHWEG tenha, efectiva-
mente, entendido bem VON HIPPEL (68). De facto este
no deixa, de forma alguma, o lado da resposta, fora
(66) Cf. ob. cit., p. 19.
(67) Db. cit., p. 67.
(68) Isso contesta DIEDERICHSEN,ob. e loc. cito De facto,
no basta para tanto, a mera referncia inteno de VON
HIPPEL de construir um sistema, pois esta poderia relacionar-se
eom um mal-entendido na ideia de sistema; no entanto a natu-
de causa; antes prossegue, no local citado (69): Ns
podemos, daqui em diante, ordenar a massa de conhe-
cimentos singulares jurdico-privados como respostas
histricas a questes permanentes de uma determi-
nada conexo de problemas ... . VON HIPPEL tambm
acentua, com bastante clareza, que esta conexo de
problemas no resulta, de modo algum, a priori, mas
apenas na base de determinada resposta, designada-
mente da deciso a favor da autonomia privada.
A conexo inseparvel da resposta com o problema e
i" da nova resposta com o novo problema , para VON
. HIPPEL, totalmente consciente. Ele tamb~ no ~i.sse
sendo pois, como lhe atribui VIEHWEG, a ela idntica,
mas apenas que ns podemos conhecer a sistem-
'\ tica, porque ns podemos agora ordenar as diferentes
I solues.
, Todavia, mantm-se assim uma certa impresso
discrepante, mesmo quando se tem em conta que
ralidade com que VON HJPPEL fundamentou a ideia de sistema
devia levar VIEHWEGa duvidar da justeza da sua interpretao;
como VIEHWEGe contra DIEDERICHSEN,agora tambm WIEACKER,
Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2." ed., 1967, p. 597,
nota 48 (*).
W) Deve salientar-se que ambas as proposies esto
ligadas por dois pontos, que deixam clara a sua estreita liga-
o interior.
(*) Nota do tradutor: Traduzida em portugus por ANT-
NIO HESPANHAe publicada pela Fundao Calouste Gulbenkian
sob o ttulo Histria do Direito Privado Moderno; vide, a, a
p. 690-691, nota 48.
 VON HIPPEL devia naturalmente salientar o aspecto
problemtico como o realmente novo da sua pesquisa.
Na verdade, ele disse com toda a razo: tambm o
legislador, na medida em que responda a estas ques-
t
. tes, cria um Cdigo Civil (70); no entanto, devia-se \,
ainda acrescentar: ele apenas faz um sistema na ~\
medida em que responda. Mas VON HIPPEL, no diz, I"
contudo, o que d, a essas respostas, o sentido uni-
trio, nem segundo que pontos de vista valorativos
sobre-ordenados resolve o legislador os problemas (71),
(70) Ob. cit., p. 22.
(71) Na linha desta objeco, a crtica que VON HIPPEL
faz ao sistema do iluminismo no inteiramente convincente.
Nesse projecto esteve-se sempre perante a ideia de que a uni-
dade de sistema, para a qual todo o Direito essencialmente
apontava, s se poderia obter na base de alguns princpios
tico-jurdicos pouco numerosos - e isso constitui a sua indu-
bitvel grandeza. Que esses princpios tenham sido unilateral-
mente sobrevalorizados ou que, pelo menos, hoje isso assim
nos parea - e que, por isso, eles precisem de complementao
atravs da aceitao, no nosso sistema, de outros princpios
fundamentais (cf., quanto a isso, sobretudo, COING, Festschrift
fr DalIe, 1963, 1.0 voI., p. 25 ss., em especial p. 29 ss.) apenas
significa que a escolha da ordenao (de forma, alis histo-
ricamente compreensvel) foi feita de modo unilateral, e no,
em caso algum, que a regularidade da formao do sistema
jurdico tenha sido desconhecida; de facto, enquanto res-
posta ao problema fundamental da justia, este projecto
inteiramente compreensvel- em oposio teoria dos fac-
tos jurdicos, assim chamada por VON HIPPEL - a qual, de
facto, menosprezou a essncia da formao do sistema jurdico
(sem no entanto, dever ser equiparada, em globo, sistem-
tica do sculo XIX; .cf., porm, VON HIPPEL, ob. cit., p. 36).
no dando tambm, por isso, um projecto prprio de
tiistema (72). Ele apenas faz, alis em total correspon-
dncia com o ttulo do seu trabalho, consideraes
para a regularidade da formao do sistema jur-
dicQ, com o que salienta a conexo imanente de pro-
blemas, necessariamente ligada a uma determinada
deciso fundamental- isto , desde j: a uma soluo
de problemas. indubitveI que aquela conexo
existe, merecendo, por isso, as ideias de VON HIPPEL,
inteira concordncia; mas ele no chegou a dar uma
determinada concretizao do conceito de sis-
tema (73) - tal como se trata neste pargrafo.
semelhana das conexes de problemas,
enquanto tais, to-pouco as relaes da vida e a sua
(72) duvidoso que ele o tenha querido; cf. o ttulo do
seu trabalho e, igualmente, o texto. Mas para a afirmativa a
essa pergunta depe, no entanto, o facto de ele colocar a sua
prpria concepo no plano da sistemtica do iluminismo e do
sculo XIX; cf. p. 23 e p. 36. ,
(73) Poder-se-ia, contudo, em ligao com, as suas :onsl-
deraes, dar a definio de que o sistema serIa a soluao de
uma conexo de problemas; manter-se-ia, porm, por um lado,
a dvida se VON HIPPEL quis efectivamente considerar a face
das respostas no conceito de sistema e, por outro, no seria
tambm a definio suficiente, por lhe faltarem os elementos
essenciais do conceito: a unidade e a ordem.
 ordem imanente (74) so suficientes para a construo
do sistema. Pois elas so apenas objecto do pireito,
sendo formadas por ele, na sua forma especfica; elas
no podem, por isso, formar em si prprias a unidade
do Direito nem, tambm, comport-Ia por si ss. Isso
no quer, naturalmente, dizer que elas no possam,
por seu turno, influenciar o Direito, como natureza
das coisas e, com isso, em certas circunstncias,
actuar no seu sistema; este, porm, com isso, ainda
no est plenamente implantado nas relaes da vida.
Tambm no deve, evidentemente, negar-se que a
ordenao das relaes da vida tenha uma influncia
essencial no sistema externo do Direito - pense-se
apenas no apoio de mbitos jurdicos como do Direito
de Famlia e das Sucesses, do Direito Comercial, do
Trabalho ou de Autor ou dos tipos singulares do
Direito das obrigaes em especial, nos corresponden-
tes fenmenos da vida (75)! Mas deve prevenir-se
(74) LARENZ, ob. cito atribui a HECKa opinio de que o
sistema interno logo dado nas conexes da vida (cf. p. 57
e p. 362). De facto, encontram-se afirmaes nesse sentido
(cf. p. ex. HECK,ob. cit., p. 149 s. e p. 158); no entanto,este
aspecto do entendimento do sistema de HECKrecua perante
a ideia de um sistema de decises de conflitos (cf. sobre isso,
o texto, infra, n.O6). Elas poderiam ser s6 o prosseguimento
consequente das proposies sociolgicas da teoria dos inte-
resses genticos (cf. infra nota 100); mas tambm aqui se
mostra que a jurisprudncia dos interesses no se reporta a
isso, antes remetendo para o significado- no casualmente
determinado - do valor legislado.
(75) Tambm aqui surge uma estreita relao, determi-
nada pela natureza das coisas, entre o sistema externo e o
interno.
contra uma identificao desta ordem com a conexo
especfica das normas jurdicas, pois haveria a um
sociologismo alheio ao valor do Direito CG).
6. O sistema de decises de conflitos no sentido
de HECKe da jurisprudncia dos interesses
Fica por investigar um ltimo conceito de sistema:
o de Heck e da jurisprudncia dos interesses. Deriva,
como se sabe, de HECK a distino fundamental entre
o sistema externo e o interno (77). Para apurar a
. unidade e a adequao da ordem jurdica releva, de
. antemo, apenas o sistema interno; pois entre as suas
. tarefas deve haver, segundo as palavras de HECK, no
/... domnio de uma conexo material, uma ordem
-I. imanente (78). Onde fica, ento, este sistema <<in-
terno, segundo a opinio de HECK?
(76) Um exemplo disso a poslao de EHRLICH,que
nega a unidade do Direito nas suas proposies (cf. Die
juristische Logik, 2." ed., 1925, p. 137) e apenas a quer reco-
nhecer como unidade na conexo da sociedade (cf. p. 146).
EHRLlCH deveria, consequentemente optar pelo conceito de sis-
tema indicado no texto; cf. tambm infra, nota 100.
(77) Cf. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932,
p. 139 ss. (142 s.).
(78) Cf. ob. cit., p. 143.

a) A posio da jurisprudncia dos interesses quanto
ideia da unidade do Direito
HECK rejeita expressamente a ideia - em si evi-
dente (79) - de que os elementos da ordem imanente
sejam visveis nos interesses singulares (80) e caracte-
riza o sistema como sistema de decises de confli-
tos (81). A questo, porm, de saber at onde este
realiza a unidade interior e a adequao da ordem
jurdica conduz imediatamente questo prvia de
como se coloca a jurisprudncia dos interesses perante
a ideia da unidade do Direito - e, com isso, a um
ponto crtico nas bases filosficas desta doutrina.
Aqui, a jurisprudncia dos interesses oferece, de
facto, aos seus adversrios, pontos fracos essenciais,
tendo assim a sua relao com a ideia da unidade
do Direito sido sempre objecto de crtica. J no ano
de 1914, KRETSCHMAR, no seu excelente discurso de
reitor, onde ponderou soberanamente as fraquezas e
as vantagens da jurisprudncia dos conceitos como da
dos interesses, criticara, nesta, o abandono da ideia
de unidade (82). De modo semelhante, HEGLER criticou
jurisprudncia dos interesses por ace~~ os
(79) Cf. supra nota 74.
(80) Cf. ob. cit., p. 150.
(81) Cf. ob. cit., p. 149 ss.
(82) ber die Methode der Privatrechtswissenschaft, 1914,
em especial p. 39 ss.; cf. tambm KRETSCHMAR, Grundfragen
der Privatrechtsmethodik, Jher. Jb. 67 (1917), p. 233 <3S., em
especial p. 271 sS., 285 s. e 291 ss.
juzos de valor expressos nas normas singulares, assim
como os mais altos valores do Direito, como a jus-
tia, a equidade, etc., descurando, no entanto,,,i<O g,.ue_
fica entre. eles, os escopos fundam~n.tai.S-,_e.specif.kD.$
"""
..---
dr~spectiv:.o asp~cto juri~~(;;) ou, como diramos
hoje: os princpios gerais do Direito; e de modo
caracterstico, ele associou-lhe a censura da falta de
formao do sistema. E tambm OERTMANN teceu
crticas com palavras persuasivas, dizendo que, ape-
sar de todas as consideraes singulares certeiras
e muitas vezes convincentes no se encontra
nenhum todo nos trabalhos da jurisprudncia dos
interesses e que nunca e no mais um quadro uni-
trio pode ser obtido, e que ele no se pode defender
de um certo sentimento de desespero cientfico (84).
COING, por fim, resumiu estas objeces contra a
(8~) Zum Gediichtnis von Max Rmelin, Kanzlerrede
1931, p. 19.
(84) Cf. Interesse und Begritf in der Rechtswissenschatt,
1931, p. 40; cf., quanto a isso, a rplica de HECK, ob. cit.,
p. 207 ss. e 212 ss. A propsito da interpretao da carta do
estudante, HECK pode ter certa razo (cf. p. 216 s.), mas no
restante, a sua resposta passa, de modo muito caracterstico,
ao lado da afirmao de OERTMANN;assim ele confirma a sua
reduo do perguntar pela unidade interior do panorama
geral (p. 207 ss.) assim como o reportar das conexes gerais
da ordem jurdica meramente s necessidades da vida (p. 214)
que na opinio representada no texto, HECK contrapunha, em
ltima anlise, sem sentido, ao princpio da unidade de sentido
do Direito.
 jurisprudncia dos interesses com estas palavras:
o Direito no assim, para a jurisprudncia dos
interesses, quer lgica quer moralmente, uma ordem
unitria. Ele no tem qualquer unidade (8) .
Mas o que dizem os prprios partidrios da juris-
prudncia dos interesses a estas questes? As toma-
das de posio so pouco numerosas, mas compreen-
dem uma adeso clara ideia da unidade do
Direito (86). Cabe agora perguntar o que entendem
eles com isso. Vm a propsito duas afirmaes de
HECK. A primeira parte da equiparao entre a uni-
idade .do Direito e a ausncia de contradies (87);
/ , este e, por certo, um elemento essencial, mas repre-
L~en.ta apen~s, por assim dizer, o lado negativo da
ldela da umdade e no deixa, de forma alguma, reco-
nhecer onde est a unidade de sentido do Direito ,
positivamente considerada (88). A segunda afirmao
relaciona-se com a conexo interior da ordem jur-
dica, procurando-a na relao das normas com par-
tes da vida que esto ligadas entre si atravs de har-
(85) Cf. System, Geschichte und Interesse in der Privat-
rechtswissenschaft, JZ 1951, p. 481 ss. (484); concordando,
LARENZ, Methodenhlere cit., p. 133; essencialmente positivo o
juizo de BINDER, ZHR 100, p. 63 s.
(86) Cf., por todos, STLL, Begrift und Konstruktion
der Lehre der Interessenjurisprudenz, Festgabe fr Heck,
Rmelin und Schmidt, 1931, p. 96; HECK, ob. cit., p. 87 s. e
p. 149 s.
(87) Ob. cit., p. 87 s.
(88) Cf., a tal propsito, supra 1 V 2 e nota 31.
monias e de conexes multifacetadas e"); que isso
no chega j foi acima (DO) pormenorizadamente expli-
cado. Mas para alm disso, o meio com cuja ajuda
HECK pretende captar a unidade do Direito tambm
no frutuoso. Ele apenas considera como adequada
a esse escopo a formao c1assificatria de conceitos
de grupos de generalidade sempre crescente (91).
Conceitos gerais abstractos so porm, inteiramente
inadequados para captar a unidade de sentido, sem-
pre concreta, do Direito (92) e tornam-se totalmente
inutilizveis para esse escopo quando se lhes deixe
apenas a funo rudimentar que HECK atribui aos
seus conceitos de grupo. Estes s devem, designa-
damente servir duas necessidades: por um lado,
eles devem aligeirar a concepo das realidades
complexas, porque o esprito humano s pode captar,
em simultneo, um nmero limitado de representa-
es singulares e, por outro lado, devem facilitar
a rememorao (":1). evidente que, perante tal
subjectivizao, para no dizer psicologizao
do significado dos conceitos, que os reduzem a um
mero veculo auxiliar para as insuficincias das capa-
cidades humanas de representao e de rememorao,
(89) Ob. cit., p. 149 s.; cf. tambm a referncia aos
in conflitos da vida (em vez dos critrios adequados para a sua
soluo).
(DO) Cf. n." 5.
(Dl) Ob. cit., p. 150.
('2) Cf. infra p. 49.
(f''') Cf. ob. cit., p. 82 s.
 no se considera em nada a unidade objectiva de sen-
tido e de adequao do Direito.
Assim fica apenas uma ltima indicao: a refe:
rncia de HECK ao efeito remoto dos juzos de valor
legais (01), dos quais apenas haveria um passo at
pressuposta consequncia interna do Direito (05) .
Est fora de qualquer discusso que uma das contri:
buies metodolgicas essenciais da jurisprudncia
dos interesses est na elaborao deste momento.
Pe-se agora a questo de onde se encontram esses
juizos de valor: s nos valores singulares do legisla-
dor ou tambm nas camadas mais profundas do
Direito? Presumivelmente responderia HECK no
segundo sentido (DG) e ento a censura de HEGLER de
que a jurisprudncia dos interesses negligencia as
realidades mediadoras procederia no essencial. Isso
fica igualmente claro na sua instrumentao metodo-
lgica como nos seus trabalhos prticos. NlJ.JlLP,ris..ma
,metodolgico, a jurisprudncia dos interessJ:,S__,~<.
-- , ",',. '<--~-~'--'-~'-'
con~~~:sen~~l, os a1s, pr~e!LQ~.{<gtID!~ULJ1,
obterid Direito:c>dTriterpretao e o da analo-
(04) Cf. ob. cit., p. 150; quanto efiCcia remota,
fundamental, HECK, Gesetzesauslegung und Interessenjurispru-
denz, 1924, p. 230 ss.
(05) Cf. 1, nota 27.
(9G) Assim ele remete - Gesetzesauslegung cit., p. 231 s.,
por exemplo - para o efeito remoto da igualdade no Direito
Civil; no entanto, no nenhum acaso que HECK no tenha
aqui escolhido nem uma valorao singular nem um princpio
intermdio; mas antes, como o princpio da igualdade, uma
das mais elevadas valoraes do Direito; cf., tambm, o texto.
gia e restrio; ~e-lhe logo, sem comunicaQ.,....a
prpria valoraodQjYL~.Jla no reconhece, pelo
"'contrrio,- uma' funo essenCial ao terceiro grau
da obteno do Direito, ao trabalho com os esco-
pos especficos fundamentais (97), portanto aos prin-
cipias fundamentais de um domnio 'urdico; por
e rs da lex e da ratzo legis colocam-se imediata-
mente os mais altos valores jurdicos como a justia,
a equidade e a segurana do Direito. E no que toca
ao trabalho prtico-dogmtico dos representantes da
velha jurisprudncia dos interesses - quem poderia
no sentir perante largas passagens (98), o mal estar
de OERTMANN (S4), porque, em todas as consideraes
singulares acertadas e muitas vezes convincentes,
no aparece qualquer quadro de conjunto unitrio?
No h dvidas: a fora da jurisprudncia dos interes-
ses localizou-se na discusso do problema singular e
no na elaborao das grandes concatenaes (9D),
(97) Cf. HEGLER, ob. e loc. cit., nota 83.
(98) H, evidentemente, excepes. Pense-se apenas nos
trabalhos de MLLER-ERZBACH sobre a responsabilidade pelo
risco ou de STOLL sobre as perturbaes na prestao, ainda
hoje, em larga medida, modelares, quer metodologicamente
quer quanto ao contedo.
(OU) HECK, perante as crticas de OERTMANN e de HEGLER,
responde, na verdade, que colocou no seu manual de Direitos
Reais, previamente, uma parte geral; no entanto, em minha opi-
nio, justamente nessa parte geral, pouco se torna claro da
unidade interior de sentido dos nossos Direitos Reais e dos
seus princpios fundamentais. Poder-se-ia replicar a HECK que
no nenhum acaso, antes se ligando estreitamente ao entendi-
mento de sistema e de unidade da jurisprudncia dos interesses,
- o que alis plenamente compreensvel, no prisma
da histria da metodologia, como contra-movimento
antittico contra os exageros da poca anterior. ASSil}},.,/.
dever-se-ia confirmar inteiramente o duro juzo de .
COING(S5) de que ele corresponde sobretudo apenas.,
ao princpio sociolgico fundamental da teoria dos !
interesses genticos (100). ~~.. i
b) As fraquezas do conceito de sistema da jurispru-
dncia dos interesses
Com estas consideraes sobre a ideia da unidade
na jurisprudncia dos interesses, obteve-se o pres-
que os grandes manuais da parte geral do Direito Civil no pro-
venham dos tpicos juristas dos interesses, mas sim, desde
VON TUHR, passando por NIPPERDEY e at FLUME e LARENZ,
de Cientistas do Direito cujo pensamento se estende para l
dos relativamente estreitos limites metodolgicos da jurispru-
dncia dos interesses; na realidade, tais limites nunca se
puderam mostrar to claros como perante as exigncias da
parte geral.
(100) Cf., quanto a isso, tambm supra, nota 74. Conse-
quentemente, alis, EHRLICH, Logik cit., partindo da sua posi-
o sociolgica chega ao resultado de que no existe uma
unidade do Direito como unidade das suas normas e continua:
Para a interpretao histrica, a nica cientfica - isso cor-
responde exactamente opinio de HECK! - cada proposio
jurdica uma individualidade, um ser autnomo, que vive a
sua prpria vida e tem a sua prpria histria (p. 137). Com
estas bases, o Direito s pode ter uma unidade no facto de
elas (as proposies jurdicas) s vigorarem em conexao com
a sociedade. (Cf. ob. cit., p. 146).
suposto para efectuar tambm um juzo sobre o seu
conceito de sistema: muito pouco adequado para
exprimir a unidade interior e a adequao da ordem
jurdica. Um sistema de decises de conflitos no
diz praticamente nada sobre a unidade de sentido do
Direito, ainda quando BECK tambm acentue a neces-
sidade de destacar as concordncias e as diferenas
nas decises de conflitos (101). Assim, as ideias bsi-
cas do nosso Direito privado, que formam, por exem-
plo, o seu sistema>-- como os princpios de auto-deter-
minao, da responsabilidade prpria, da proteco da
confiana, etc. (102) no so idntiCas s decises de
conflitos: antes lhes subjazem, dando-Ihes o sentido
e sendo, alis, mal-entendidos, na sua substncia,
quando se quisesse reduzi-Ias a meras decises de
conflitos (l03): ficariam privados do seu contedo
tico-jurdico. Tambm na tomada de posio de
BECI\: quanto a problemas prticos e singulares do
sistema se mostram quo estranha lhe , no fundo,
a conexo entre o sistema e a ideia da unidade de
sentido do Direito. Escolha-se, por agora (104), apenas
um exemplo, o das teorias dos ttulos de crdito,
que o prprio HECK caracterizou como especialmente
tpico para o seu entendimento de sistema. BECE: con-
sidera decisivo que as proposies jurdicas vigentes
(101) Cf. ob. cit., p. 150.
(102) Cf. infra p. 47 s. e 53 SS.
(103) O que HECK tambm no faz; ele pura e simples-
mente o omite.
(104) Cf. mais pormenorizadamente infra, 5 lH.
provenham das necessidades da vida, e, por isso, pr~~)
tende reduzir toda a controvrsia das teorias a uma /
pura questo de formulao ('05); da resulta, por('
consequncia em grande medida, a possibilidade de."
formulaes de teor diferente mas equivalentes, isto , {
duma equivalncia de construes cientficas (106)..)
Poucos lapsos haver maiores do que este. Na ver-
dade, no se trata de menos do que da defesa da
unidade de sentido do nosso Direito privado, designa-
damente da questo de saber se o princpio do con-
trato, geralmente dominante, pode ser quebrado, com
perigo para a unidade, e a favor da possibilidade de
vinculaes unilaterais ou se, em vez disso, se reco-
nhece, preservando a unidade, o princpio do con-
trato, o qual apenas poderia ser complementado atra-
vs do princpio da aparncia jurdica, alargado alis
por vastas reas atravs da sua ligao com o princ-
pio da auto-responsabilizao, igualmente includo
entre os princpios bsicos. Em estreita conexo com
isto est o no-entendimento de HECK de que as deci-
(105) Cf. Grundriss des Schuldrechts, 1929, 137.
(106) Cf. ob. cit., p. 473, nota 2, com referncia expressa
ao 137. Pelo contrrio, com razo, STOLL, ob. cit., p. 117,
nota 2 (cf. tambm p. 110) a cujo desejo HECK, na sua rplica
(Begriffsbildung cit., p. 211) no faz justia, porque ele per-
manece circunscrito ao erro fundamental do seu modo causal
de considerao; igualmente insatisfatrio o que HECK,
ob. cit., p. 100 ss. contrape contra a crtica plenamente
justificada de LEHMANN; cf., quanto a isso, tambm nfra
p. 96 s.
ses sistemticas incluem, em si, valores, a que haver
ainda ocasio de voltar (l07).
Assim, o conceito de sistema da jurisprudncia
dos interesses no pode, tudo visto, satisfazer plena-
mente; por outro lado, admite-se que a crtica, por
causa das muitas obscuridades e ambiguidades nas
tomadas de posio dos seus seguidores, no seja fcil
e que as explicaes acima efectuadas no possam
aspirar pretenso de esclarecimento pleno desta
questo, to interessante no que toca histria dos
mtodos (108). Para alm disso, de acentuar que a
jurisprudncia dos interesses produziu um trabalho
muito valioso, no prprio domnio da problemtica do
sistema ('09) e que, sobretudo com a ideia de sistema
(107) Cf. infra 5 m.
(108) Totalmente insatisfatrio a este propsito , infe-
lizmente, o h pouco surgido trabalho de EDELMANN, Die
Entwicklung der Interessenjurisprudenz, 1967; quando muito
podem-se salientar as consideraes de p. 102 s. nas quais,
contudo, o mais digno de nota a curiosidade de EDELMANN
referir o comentrio do 242 do BGB, feito por WEBER no
STAUDINGER / Kommentar, com referncia ao seu mbito pouco
comum (!), como elemento para os esforos da CinCia do
Direito na construo sistemtica (ou ser ironia?).
('09) STOLL deveria alis estar mais prximo do que
HECK do entendimento de sistema hoje dominante e defendido,
tambm, neste trabalho (cf. STOLL, ob. cit., 77 s., 96 e 100),
tal como as ideias de STOLL, em muitos aspectos, foram mais
avanadas do que as de HECK; no foi por isso, por acaso que
STOLL foi conotado com a expresso jurisprudncia das valo-
raes (cf. ob. cit., p. 67, nota 1 e p. 75, nota 5), dando,
assim, o mote metodolgico actual dogmtica jurdico-civil.
interno e com a referncia ao seu carcter teleol-
gico (110), obteve pontos essenciais que cabe receber e
desenvolver (111).
11- O DESENVOLVIMENTO DO CONCEITO DE SISTEMA A
PARTIR DAS IDEIAS DE ADEQUAO VALORATIVA E DA
UNIDADE INTERIOR DA ORDEM JURDICA
As consideraes crticas feitas at agora facul-
taram tambm as bases para o desenvolvimento de
um conceito de sistema que esteja apto para captar
a adequao interior e a unidade da ordem jurdica.
Sendo o ordenamento, de acordo com a sua deri-
vao a partir da regra da justia (112), de natureza
<)'
valorativa, assim tambm o sistema a ele correspon-
dente s pode ser uma ordenao QxiolgicQ ou teleo-
lgica - na qual, aqui, teleolgico no utilizado no
sentido estrito da pura conexo de meios aos fins (11),
(110) Cf. HECK, ob. cit., p. 147, 155, 160 e passim (com
referncia a HEGLER).
(111) Para o sistema teleolgico cf. igualmente infra, n 1,
no texto.
(112) Cf. supra II 2.
(113) Tambm neste sentido, a expresso no foi usada
poucas vezes; d., por exemplo, BINDER, ZHR 100 p. 62 s.;
ENGISCH, Einfii.hrung in das juristische Denken, p. 161 s. e
Stud. Gen. 10 (1957), p. 178 s.
mas sim no sentido mais lato de cada realizao de
escopos e de valores, portanto no sentido no qual a
jurisprudncia das valoraes, equiparada juris-
prudncia teleolgica. No se entende, porm, s
por si, que semelhante sistema teleolgico seja pos-
svel. Assim poderia, pelo contrrio, a jurisprudncia
dos conceitos ter partido, por exemplo, de que ou
existe um sistema lgico, ou de que no h nenhum.
E no foi por acaso que a limitao de STAMMLER aos
puros conceitos fundamentais e a sua renncia
resignada sistematizao de uma determinada ordem
jurdica positiva, teve a sua base neste entendimento
do conceito de sistema (114). TambmWALTHER
BURCKHARDT distinguiu, ainda em 1936, de modo
estrito, entre a justeza lgica do Direito e a justeza
tica e limitou o sistema extrapolao da pri-
meira (115). Finalmente cite-se o mais recente ULRICH
Keuo que considera o significado da ideia de sistema
como uma demonstrao essencial do peso do pensa-
mento lgico-formal na Cincia do Direito; pois logo
/ o prprio conceito de sistema um termo especifica-
(114) STAMlVILER considera o seu sistema como lgico-
-formal, construdo de conceitos gerais abstractos; ele recusa
expressamente a possibilidade de confeccionar um sistema de
determinada ordem jurdica, <dnteiramente preenchido. Cf.
Theorie der Rechtswissenschaft, 2. ed., 1923, p. 222 ss. e
Lehrbuch der .Rechtsphilosophie, 3. ed. 1928, p. 278 ss.
(115) Cf. Methode und System des Rechts, 1936, p. 121 ss.
e 241 ss.
mente lgico e s a lgica permite determinar onde
existe, afinal, um autntico sistema (116).
Esta limitao do conceito de sistema ao sistema
lgico-formal no deixa contudo de ter um certo
arbtrio (117). Tanto quanto se trate apenas de ques-
(116) Cf. ob. cito p. 5; cf. ainda, por exemplo SIGWART,
ob. cit., p. 695: A sistemtica tem, por tarefa, o representar
a totalidade dos conhecimentos alcanados num determinado
momento, e cujas partes estejam inteiramente conectadas atra-
vs de relaes lgicas (os itlicos pertencem ao origi- em nada justificada, para no dizer uma petitio prin-
nal), - no qual, contudo, se deve sublinhar a limitao ao
sistema de conhecimentos (ao contrrio dum sistema objec-
tivo). - Para uma equivalncia entre sistema axiomtico e
sistema em geral, vide ARNDT,NJW 63, p. 1277 S.
(117) De facto a possibilidade de um sistema teleolgico
frequentemente reconhecida, sem que a sua problemtica
cientfico-teortica tenha sido sempre vista. Cf., por exemplo,
RADBRUCH, Zur Systematik der Verbrechenslehre, Frank-Fest-
gabe I, 1930, p. 159; HEGLER,ob. cit., p. 216 ss.; ENGISCH,
Stud. tien. 10 (1957), p. 178 ss.; neste domnio, tambm
HECK que, a tal propsito, acentua expressamente, vrias vezes,
a sua concordncia com HEGLERcf. ob. cit., p. 147, 155, 160
e passim. A, contudo, a expresso teleolgica , em parte,
usada com o sentido estrito, acima caracterizado, na nota 113.
Tambm em escritos no jurdicos se fala, muitas vezes, de
sistemas de valores e similares; cf., por exemplo, KRAFT,
Die Grundlage ener wssenschaftlichen Wertlehre, 1951,
p. 21, ss., com mais indicaes; STARK,Die Wissenssoziologie,
1960, p. 59 ss., 92 ss., 114 55., 252 55. e passim (cf. no ndice,
a palavra Wertsystem), onde, diferenciadamente, tambm o
termo sistema axiolgico empregado; cf. por exemplo,
p. 93, 146 e 252; cf., a esse propsito, ainda que sem relao
expressa com a problemtica do sistema, LEINFELLNER,Ein-
fhrung in die Erkenntnis und Wissenschaftstheorie, 1965,
p. 178 ss.
tes de terminologia, pode-se naturalmente discutir
sobre a justificao de semelhante estreiteza; como
sada poder-se-ia, com COING (118), distinguir um
conceito de sistema mais estrito e um mais amplo,
sendo o mais estrito idntico ao lgico-formal
enquanto, dentro do mais amplo, haveria ainda espao
para um sistema teleolgico. Mas desde que se trate
de uma problemtica material, a limitao do conceito
de sistema ao sistema lgico-formal, uma hiptese
cipii. Pois um sistema no representa mais do que a
tentativa de captar e traduzir a unidade e a ordena-
o de um determinado mbito material com meios
racionais: a. recusa da possibilidade de um sistema no
lgico-formal equivale, assim, afirmao de que a
lgica formal representa o nico meio possvel para
esse fim. Uma tal restrio no mbito em que sejam
possveis (119) o pensamento e a argumentao racio-
(118) Cf. Zur Geschichte des Privatrechtssystems, p. 9.
(119) Nem sempre claramente evidente que uma tal
restrio corresponda, de facto concepo dos partidrios
de um sistema lgico-formal ou axiomtico-dedutivo. No
entanto, merece enfoque que KLUG, ob. cit., perante a anlise
lgica de problemas jurdicos, apenas contraponha a intuio
(cf. prlogo de 1950). Com isso, a questo do significado da
lgica formal para a Cincia do Direito no fica respondida.
De facto, a intuio indispensvel em todas as cincias - de
outro modo no poderia haver gnios cientficos e o processo
das Cincias seria plenamente fabricveb> - e, evidentemente,
no pode, tambm, o jurista, viver sem fantasia cientfica;
a questo no cai, contudo, na alternativa de lgica formal ou
intuio, mas sim naquele espao entre elas, portanto na
nais deve justamente ser rejeitada, como inadmissvel,
pelo jurista (120); porque as dificuldades prprias do
pensamento jurdico no se deixam transpor com os
meios da lgica formal (121), adviria, da, uma sen-
tena de morte no s para a jurisprudncia como
Cincia, mas tambm, em geral, para cada tentativa
de entender a aplicao do Direito como um pro-
cesso racionalmente conduzido. Como, de facto, tem
sido dito com frequncia, os juzos dos juristas fica-
riam, no essencial, reduzidos a avaliar um qualquer
sentimento jurdico, que, como tal, sempre irra-
cional e sobre cujas afirmaes no h, pelo menos
actualmente, um entendimento que possa aspirar
sequer a uma parcela de convincibilidade geral. Por
outras palavras: quem negue a possibilidade de um
sistema teleolgico nega, com isso, igualmente a pos-
sibilidade de captar racionalmente a adequao do
pensamento teleolgico (122) e, com isso, tambm a
possibilidade e importncia de uma metdica no lgico-formal,
mas ainda especificamente racional e jurdica, segundo o que
se disse no texto, portanto, uma teleolgica formal. Noutros
locais, contudo, KLUGsublinha expressamente a necessidade
de uma complementao teleolgica da lgica formal; cf. as
indicaes supra nota 27.
(120) Mas tambm por outros cientistas do esprito e
pelo filsofo. A multiplicidade de tentativas de alcanar uma
lgica material elaborada mostra com suficiente clareza, como
forte a necessidade de uma complementao da lgica for-
mal, atravs de outro tipo de pensamento racional.
(121) Cf. supra p. 2 ss.
(122) Devia-se, portanto, por exemplo, considerar impos-
svel uma fundamentao racional de cada concluso por ana-
possibilidade de exercer racionalmente a jurisprudn-
cia, no seu mbito decisivo; pois o sistema, no sentido
aqui entendido (tanto quanto est em discusso neste
local (123)) no , por definio, justamente mais do
que a captao racional da adequao de conexes
de valoraes jurdicas.
Deve-se, por isso, quando no se queira negar
radicalmente o entendimento tradicional da Cincia
do Direito, enquanto empreendimento metodologica-
mente orientado, assente em argumentos racionais,
apoiar a possibilidade de um sistema axiolgico ou
teleolgico, pelo menos como hiptese. Vale aqui para
a ideia de sistema o que BINDER afirmou, em geral,
para o carcter cientfico da jurisprudncia: assim
como KANTno perguntou se existe uma Cincia da
' Natureza, .mas antes o pressups, tendo procurado,
compreend-lo, tambm se deve, primeiro, partir de
. que existe uma Cincia do Direito e, ento, perguntar
. qual o seu sentido e o que fundamenta a sua pre-
~ tenso de cientificidade (124). De facto, ganhar-se-ia
muito para a moderna discusso metodolgica na
logia, que transcenda a pura clarificao da sua estrutura
lgico-formal e que, no seu ncleo decisivo, introduza a ques-
to do encaixe da ratio legis.
(123) Isto , a propsito da caracterstica da ordem e no
da da unidade.
(124) Cf. Philosophie des Rechts, 1925, p. 836 ss. (837) e
Der wissenschaftscharakter der Rechtswissenschaft, Kantstu-
dien 25 (1921), p. 321 S8., em especial p. 352 ss.; um paralelo
digno de nota encontra-se (com referncia a uma seriao geral
de valores, e portanto no especificamente jurdica) em
LEINFELLER, Einfhrung cit., p. 180 s.
Cincia do Direito (e, em geral, nas cincias do Esp-
rito) quando se adaptasse este ponto de partida de
BINDER - infelizmente pouco observado - e, em vez
de pr permanentemente em dvida a cientificidade
dos modos de trabalhar especficos das cincias do
Esprito, em especial do pensamento hermenutico e
teleolgico, se procurassem entender as especialida-
des destes mtodos e apenas no final se colocasse a
questo da natureza cientfica (125). A discusso sairia
ento, com brevidade, de ambos os extremos, entre
os quais ela hoje oscila, para aquele ponto intermdio
apenas avaliado pelas tarefas especficas da Cincia
do Direito: da improdutividade das meras pesquisas
lgicas e logsticas, por um lado (126) e da no
inadstringibilidade da pura tpica, por outro lado (127) ,
para uma teleolgica e hermenutica, que facultem
resultados racionalmente verificveis atravs de meios
razoveis e, assim, vinculantes, - mesmo que no
se pudesse alcanar aquele grau de adstringncia
que caracterstico para as Cincias da Natureza ou
para a Matemtica.
E est-se assim to mal quanto verificabilidade
da hiptese questionada? De modo algum! Assim, por
(125) No se lhes deve colocar na base o ideal de Cin-
cia do positivismo, que, de antemo, no est apto ao pensa-
mento hermenutico ou a qualquer tipo de teleolgica- cor-
respondendo inteiramente a outro modelo, para o qual se
orienta. Por isso, a polmica contra a adstringibilidade nica
desse conceito de Cincia , por exemplo, e com razo, uma
das ideias centrais da metodologia de LARENZ.
(12G) Cf. tambm supra, p. 31 S5.
(127) Cf. tambm infra, 7 1II b.
exemplo, a Cincia da Literatura - quando tal juzo
seja permitido a um diletante (no duplo sentido da
palavra) - fez progressos assombrosos e obteve
resultados da mais alta evidncia, desde que ela no
mais se assumiu exclusiva ou, pelo menos, predo-
minantemente como Cincia histrica (128), mas antes
tornou a obra de arte, na sua prpria e especfica
regularidade, sob o lema da interpretao imanente
da obra ou da anlise estrutural, no objecto das
suas pesquisas e, nesse sentido se tornou uma Cincia
hermenutica. E do mesmo modo a jurisprudncia
teleolgica moderna pode requerer para si um xito
indiscutvel; no se deve, finalmente, olhar, de modo
permanente, para as clusulas gerais (129), antes se
(128) Tambm aqui o conceito positivista de Cincia pro-
voca srios danos. Pois porque fora das Cincias Naturais e
da Matemtica, s se reconhece como Cincia a descrio hist-
rica dos factos positivos, julga-se que a Cincia da Literatura
s seja possvel como Cincia Histrica; expulsa-se, com isso,
do mbito da pesquisa cientfica justamente o que especfico
numa obra de arte.
(129) E tambm a sua concretizao tem feito, em parte,
progressos admirveis - pense-se apenas, por exemplo, nos
trabalhos de SIEBERT e de WIEACKER sobre o 242 do BGB (*).
(*) Nota do tradutor: o 242 do BGB dispe:
O devedor est obrigado a realizar a prestao tal como
requer a boa f, com considerao pelos costumes do trfego.
Recorde-se que com base neste preceito, a jurisprudncia
e a doutrina alems desenvolveram quatro institutos funda-
mentais: a culpa na celebrao de negcios, a boa f no
cumprimento das obrigaes, o abuso do direito e a alterao
das circunstncias.
 devendo incluir tambm aquelas partes nas quais,
como por exemplo nos domnios construtivos dos
Direitos Reais, do Direito das Sucesses ou do
Direito dos Ttulos de Crdito, possvel, num nmero
indefinido de casos, um simples juzo de errado ou
certo sobre um resultado e onde no pode ser ques-
to de admissvel, etc. De modo semelhante,
devem-se considerar as mltiplas interpretaes, ana-
logias e restries adstringentes, e no elevar ape-
nas os problemas do aperfeioamento livre (isto ,
no mais orientado por valores imanentes lei) do
Direito a critrio da admissibilidade dos mtodos
jurdicos. Finalmente, no pode haver dvidas de que
o pensamento jurdico aparece tanto ao leigo como,
com frequncia, ao prprio jurista, justamente como
um caso modelar de pensamento lgico; tenha-se
presente que, na verdade no um pensamento
teleolgico que rege os problemas especficos da
jurisprudncia e que s este faculta conduzir a sua
argumentao; torna-se ento claro o que verdadeira-
mente subjaz a esse juzo: a experincia de uma evi-
dncia especial da adequao e poder convincente do
pensamento axiolgico e teleolgico. Embora a sua
estrutura possa ser ainda pouco esclarecedora, poder-
-se- dizer em resumo: a hiptese de que a adequao
do pensamento jurdico-axiolgico ou teleolgico seja
demonstrvel de modo racional e que, com isso, se
possa abarcar num sistema correspondente, est sufi-
cientemente corroborada para poder ser utilizada
como premissa cientfica. Ela a condio da pos-
sibilidade de qualquer pensamento jurdico e, em
especial, pressuposto de um cumprimento, racional-
mente orientado e racionalmente demonstrvel, do
princpio da justia de tratar o igual de modo igual
e o diferente de forma diferente, de acordo com a
medida da sua diferena.
A esse propsito deve-se, por fim, focal' expres-
samente uma especificidade: quando se fala aqui,
constantemente, da adequao dos valores, preten-
de-se significar isso mesmo. No se trata, portanto,
da justeza material, mas apenas da adequao
formal de uma valorao - na qual formal no se
deve, evidentemente, entender no sentido de lgico-
-formal mas sim no sentido em que tambm se fala
do carcter formal do princpio da igualdade. Por
outras palavras: no tarefa do pensamento teleol-
gico, tanto quanto vem agora a propsito, encontrar
uma qualquer regulao justa, a priori no seu con-
tedo - por exemplo no sentido do Direito Natural
ou da doutrina do Direito justo - mas apenas, uma
vez legislado um valor (primrio), pensar todas as
suas consequncias at ao fim, transp-Ia para casos
comparveis, solucionar contradies com outros
valores j legislados e evitar contradies derivadas
do aparecimento de novos valores (130). Garantir a
adequao formal , em consequncia tambm a
tarefa do sistema teleolgico (131), em total conso-
(130) Seja atravs de legislao, seja por via da interpre-
tao criativa de Direito.
(131) Quanto ao tema, na medida em que a justia mate-
rial se realiza igualmente, cf. infra 5 IV 3.
 nncia com a sua justificao a partir do princpio
formal da igualdade.
2. O sistema como ordem de princpios geras
do Direito
Com a caracterizao do sistema como ordem
teleolgica ainda no foi, contudo, dada resposta
segunda pergunta essencial: a dos elementos consti-
tutivos nos quais se tornem perceptveis a unidade
interna e a adequao da ordem jurdica. No entanto,
ficou j esclarecido que se deve tratar de valores,
ainda que isso no possa constituir a resposta final,
pois se mantm a questo mais vasta de que valores
se trata: todos ou apenas alguns? Se se quisesse
optar pelo primeiro sentido, chegar-se-ia a um con-
ceito de sistema que seria muito semelhante ao sis-
tema de conflitos de decises de HECK e perante o
qual procederiam as mesmas objeces; ele no pode-
ria tornar perceptvel, de modo algum, a unidade.
Trata-se, pois, de encontrar elementos que, na mul-
tiplicidade dos valores singulares, tornem claras as
conexes interiores, as quais no podem, por isso, ser
idnticas pura soma deles.
Nesta ocasio, deve-se recordar de novo a carac-
terstica principal da ideia da unidade, acima elabo-
rada (132): a reconduo da multiplicidade do singular a
alguns poucos princpios constitutivos. Mas isso signi-
{ fica que, na descoberta do sistema teleolgico, no
1--- __
(m) Cf. 1, I.
se pode ficar pelas decises de conflitos e dos
valores singulares, antes se devendo avanar at aos
valores fundamentais mais profundos, portanto at
aos princpios gerais duma ordem jurdica; trata-se,
assim, de apurar, por detrs da lei e da ratio legis, a
ratio iuris determinante. Pois s assim podem os valo-
res singulares libertar-se do seu isolamento aparente e
reconduzir-se procurada conexo orgnica e s
assim se obtm aquele grau de generalizao sobre o
qual a unidade da ordem jurdica, no sentido acima
caracterizado (132), se torna perceptvel. O sistema dei-
xa-se, assim, definir como uma ordem axiolgica ou
tclcolgica de princpios gerais de Direito (133), na
(I "") Para a funo dos princpios, constituinte do sis-
tema, cf. principalmente ESSER, Grundsatz und Norm cit.,
p. 277 s. e 323 ss. Para alm disso, poder-se-ia, quando muito,
aproximar o conceito de sistema aqui adaptado do de COING
e do de LARENZ (indicaes importantes tambm j em STOLL,
ob. cit., p. 77 s. e 96); cf. sobretudo, COING, Grundziige der
Rechtsphilosophie, 1980, p. 275 ss., JZ 1951, p. 481 ss. (484 s.),
Geschichte und Bedeutung des Systemgedankes, p. 9 55. e
DIle-Festschrift, p. 25 ss.; LARENZ, Festschrift fr Nikisch,
1958, p. 299 ss. e Methodenlehre p. 133 ss. e 367 ss. No entanto,
ambos colocam o sistema no exclusivamente na conexo dos
princpios gerais de Direito, mas sim, em parte, tambm nas
conexes da vida, dos valores, dos institutos, etc. (cf. COING,
JZ cit., p. 485 e Rechtsphilosophie, cit., p. 278; LARENZ, ob. cit.,
p. 136 s. e 367). Poderia a, contudo, haver apenas uma opo-
sio relativamente pequena com a opinio representada no
texto. No que respeita, em primeiro lugar, ao significado das
conexes da vida, h que separar cuidadosamente o sistema
externo do sistema interno: elas tm um significado grnnde e
imediato para a edificao do externo mas, para a do interno,
pelo contrrio, elas s podem ser relevantes mediatamel'l1e,
qual o elemento de adequao valorativa se dirige
mais caracterstica de ordem teleolgica (1~4) e o
da unidade interna caracterstica dos princpios
gerais (134).
actuando sobre a natureza das coisas e sobre o que, desta,
o Direito receba, portanto numa forma jurdica especfica de
pontos de vista transpostos de ordenao e de valorao,
isto , justamente sobre os princpios jurdicos. Outro tanto
vale para as diferenas de estrutura lgico-materiais, por
exemplo as que existem entre o Direito das Obrigaes e os
Direitos Reais; tambm aqui se trata de separar entre o sis-
tema externo e o sistema interno e, quanto ao ltimo, de
aproximar apenas aqueles elementos por detrs dos quais
se escondam valores materiais. Quanto aos restantes elemen-
tos, como conceitos, institutos jurdicos ou valores, cf. igual-
mente no texto infra a). - Um sistema no qual todos ou alguns
destes elementos se contivessem em igual posio, no qual,
portanto, por exemplo, conceitos, institutos, valores, conexes
da vida, etc. estivessem, no mesmo grau, junto dos princpios,
parece-me, contudo, poco conveniente (mas cf. COING e
LARENZ,ob. cit.). Com isso, mesmo que no se misturasse,
de modo inadmissvel, o sistema externo e o interno, tratar-
-se-ia, contudo, de uma equiparao de elementos que esto
em planos distintos. Poder-se-ia, na verdade, em outras cir-
cunstncias, construir o sistema interno com valores, conceitos,
institutos, etc. (cf., quanto a isso, igualmente o texto, infra a,
mas melhor seria ergu-Io sobre um desses elementos e no
mudar permanentemente os planos. Poder-se-ia, desta forma,
desenvolver vrios sistemas colocados em diferentes planos
uns por detrs de outros ou em degraus uns sobre os outros,
que se deixassem reformular uns nos outros, mas que perma-
necessem sistemas (<<cientficos)diferentes, isto , formas
diferentes de ver e de captar o sistema (<<objectivo)da ordem
jurdica (para a relao entre o sistema objectivo e a sua
formulao no sistema cientfico cf. supra p. 13).
(131) Cf. supra 1 I e as notas 13 e 14.
No se pode determinar, de antemo, quando deva
um princpio valer como gera!; tambm aqui se
trata de um critrio inteiramente relativo. Para o
conjunto da nossa ordem jurdica, no se poderiam
considerar todos os princpios como portadores de
unidade e, com isso, como sistematizadores; e no
que, quanto a essa funo, respeita ao Direito pri-
vado: neste, nem todos os princpios so, por seu
turno, relevantes para o sistema, como o sero, por
exemplo, para o Direito das Obrigaes, os Direitos
Reais, o Direito das Sucesses, etc.; dentro desses
mbitos, formam-se subsistemas mais pequenos, com
princpios gerais autnomos, como, por exemplo,
o sistema dos actos ilcitos, do enriquecimento sem
causa, das perturbaes na prestao ou da respon-
sabilidade pela confiana. Em qualquer caso, uma
parte dos princpios constituintes do sistema mais
pequeno penetra, como geral, no mais largo e,
inversamente, o sistema mais pequeno s em parte
se deixa, normalmente, retirar dos princpios do mais
largo (135). Assim, modifica-se a generalidade dum
princpio com a perspectiva do ponto de vista; final-
mente, sempre decisiva a questo de quais os prin-
cpios jurdicos que se devem considerar constitutivos
para a unidade interior do mbito parcial em causa,
de tal modo que a ordem dele seria modificada, no
(1::") Os princlplOs no so, em regra, materialmente
bastantes para compreender tambm todos os pontos de vista
valorativos necessrios, para o mbito mais estreito do orde-
namento: cf. pormenorizadamente infra p. 96 s.
seu contedo essencial, atravs de uma alterao num
desses princpios. Para o Direito civil vigente seriam,
por exemplo, de reconhecer como constitutivos do
sistema - sem pretenso de exaustividade - os prin-
cpios da autodeterminao, da auto-responsabilidade,
da proteco do trfego e de confiana, da considera-
o pelas esferas de personalidade e de liberdade dos
outros e da restituio do enriquecimento injusto (130).
O significado dos princpios gerais de Direito
para a formao do sistema precisa contudo, nalguns
pontos, ainda de maior elucidao.
a) As vantagens, na formao do sistema, dos prin-
cpios gerais de Direito, perante normas, con-
ceitos, institutos jurdicos e valores.
Em primeiro lugar, no de imediato evidente
que o sistema deva justamente ser composto de prin-
cpios. Pe-se antes a questo de saber se no poderia
depender de outros elementos gerais, como por
exemplo, de normas, conceitos, institutos jurdicos ou
valores. A resposta no fcil e no deveria,em
ltima anlise, ser determinada pelos pontos de vista
da oportunidade e do acaso.
(l:;) No objectivo desta pesquisa uma representao
do contedo do Direito privado actual (cf., quanto a isso,
sobretudo COING, Dolle-Festschrift cit.); aqui trata-se antes
apenas do aspecto metodolgico da problemtica, e os prin-
cpios referendados no texto visam apenas a ilustrao exem-
plificativa.
No que toca, em primeiro lugar, a um sistema de
normas, surge este como pouco significativo, por-
quanto se deve procurar justamente, a conexo aglu-
J tinadora das normas - e esta no pode, por seu
) turno, consistir tambm numa norma; de facto, os
. princpios jurdicos unificadores e significantes s
numa parte demasiado pequena se deixam formular
na forma de normas que devam ser firmemente deli-
mitadas segundo as previses e estatuies normati-
vas e, assim, recuam perante a articulao mais
flexvel do princpio.
No que respeita agora a um sistema de conceitos
gerais de Direito, este seria, por certo, pensvel no
apenas como um puro sistema formal de conceitos
fundamentais gerais (1:;7), mas tambm como um sis-
tema teleologicamente preenchido de uma determi-
nada ordem jurdica. No entanto, eles deveriam ser
conceitos teleolgicos ou conceitos de valor (1:\8);
al<'m disso, tambm no se deveriam considerar, para
a formao do sistema, os conceitos gerais abstrac-
l.os (' ::0), mas apenas os conceitos concretos no sen-
tido de HEGEL (140), pois apenas os ltimos surgem
capazes de recolher em si o pleno sentido constitutivo
(1::7) Cf., quanto a isso, supra 2 I 2.
(1:1H) O termo utilizado por COING, Rechtsphilosophie
cit., p. 272.
(l:l!I) Cf. LARENZ,ob. cit., p. 139 s.
(1,111) Para a significado do conceito geral-concreto na
('il'ncia do Direito fundamental LARENZ,ab. cit., p. 353 ss.
da unidade interna (141). Mas ainda que um sistema de
conceitos jurdicos seja possvel, isso no quer ainda
dizer que ele tambm seja adequado. Pelo contrrio,
isso duvidoso, perante as tarefas aqui em causa.
(141) BINDER requereu um sistema de conceitos gerais
concretos na Wissenschaftslehre que deixou depois da sua
morte; cf. p. 351 ss. (355) do manuscrito na posse do Semi-
nrio para a Filosofia do Estado e para a Poltica do Direito
da Universidade de Colnia. Na sua Philosophie des Rechts, de
1925, BINDER fala de um sistema de conceitos gerais emp-
ricos - cf. p. 921 ss. (924), que ele contrape aos puros
conceitos de Direito; esses conceitos so empricos na
medida em que se devam desenvolver a partir do contedo
das ordens jurdicas singulares historicamente dadas. A rela-
o entre esses conceitos gerais empricos e os conceitos cslli. implcita;
individuais histricos (no sentido de RICKERT), que BINDER
considera, alis, adequados para a Cincia do Direito (cf. em
especial ob. cit., p. 841 ss. e 888 ss.), no fica bem clara
(para as dificuldades da formao de conceitos de BINDER cf.
tambm LARENZ, ob. cit., p. 106 s.). BINDER deveria ter visto
a soluo no conceito geral-concreto de HEGEL, ao qual ele
tambm se ligou casualmente a este propsito, na Philosophie
des Rechts (p. 842; cf. tambm p. 888). - Que os conceitos
devam ser de tipo teleolgico indiciou BINDER incansavelmente,
como poucos; cf. por exemplo ob. cit., p. 886, 890 e 897 ss.
LARENZ pretende que o sistema do conceito geral-concreto
o da filosofia do Direito e no o da dogmtica jurdica
(cf. p. 367), i. , portanto, no o de uma determinada ordem
jurdica. Parece-me duvidoso que isto proceda e, tambm, que
isto surja consequentemente no resto da concepo de LARENZ.
A justificao de que a Cincia do Direito vigente precisaria,
para cumprir as suas tarefas, de conceitos gerais abstractos
por causa da sua capacidade de subsuno , em qualquer
caso, pouco convincente. Isso verdade, mas no tarefa do
sistema oferecer a possibilidade de subsuno imediata; tam-
o sistema deve fazer claramente a adequao valora-
tiva e a unidade interior do Direito e, para isso, os
conceitos so muito imprprios. Designadamente, e
mesmo quando estejam bem construidos, eles apenas
mediatamente contm as valoraes, por assim dizer
fechadas, enquanto os princpios so abertos; assim
a valorao , por exemplo, essencialmente mais
irnediata e segura no princpio da autonomia do que
no (ordenado) conceito de negcio jurdico, e que s
atravs de consideraes relativamente complicadas,
(. possvel determinar a valorao que o conceito de
direito subjectivo em si contenha. Pode, portanto,
dizer-se: No conceito (bem elaborado) a valorao
o princpio, pelo contrrio explicita-a
e por isso ele mais adequado para extra polar a uni-
dade valorativa do Direito. Para alm disso, tambm
n[\o se deve esquecer que, de forma alguma, os con-
ceitos correspondentes a todos os princpios funda-
Ilwnlnis da nossa on!<'1ll .jurdica j esto elaborados
(' (tIl(' isso, no essencial, ainda mais difcil do que
iI 1'01'111111,11;110 de principias gerais de Direito. Quanto
ao reslo. Ilio s(~r necessrio salientar que a formula-
(/IU <1(' conceitos no , por isso, suprflua. Pelo
contrrio: ela imprescindvel para a preparao da
h(~ln os princpios, os institutos jurdicos ou at as conexes
da vida no so inteiramente capazes de subsuno. Pelo con-
trrio: capazes de subsuno so as normas; o sistema, porm,
deve descobrir as conexes de sentido existentes por detrs
ddas ou nelas e pode, por seu lado, no ser susceptvel de
subsuno.
 subsuno, devendo, assim, ser ordenado um sistema
de conceitos jurdicos correspondente aos princpios.
Deve-se ter presente que eles so de natureza teleol-
gica e que, por isso, em caso de dvida, sempre
necessrio o recurso valorao neles includa isto
, ao princpio equivalente; por exemplo, sendo pouco
claro se um determinado acto deve ser qualificado
como negcio jurdico ou se uma posio jurdica
protegida pode ser considerada como um direit;~
subjectivo, deve perguntar-se sempre se, no caso
ques~ionado, respectivamente, procede a regulao
predIsposta por fora da auto-determinao privada /
ou se se. deparam aqui os valores vigentes no reco- 1
nhecimento de direitos subjectivos. ' desconexa, mas antes constitudo atravs da sua
"-~":':--'--'-' ... ,- jl
Outro tanto vale perante um sistema de institutos
jurdicos (142). Tambm estes no tornam a valorao
unificadora de modo algum imediatamente visvel.
Mas sobretudo, eles no se reportam, em regra, a um
nico valor, mas sim ligao de vrias ideias jur-
dicas distintas; assim, o complexo regulativo da auto-
nomia privada, que se pode considerar como insti-
tuto do nosso Direito privado, s se entende a partir
de uma aco conjunta dos princpios da auto-determi-
nao, da auto-responsabilidade e da proteco do
trfego e da confiana (143); uma semelhante misce-
(142)Este corresponde sobretudo ao conceito de sistema
de SAVIGNY; cf. System des heutigen romischen Rechts, 1840,
5 (p. 10 s.); quanto ao instituto como factor constitutivo
do sistema cf. ainda EssER,Grundsatz und Norm dt., p. 324 ss.
e LARENZ, Methodenlehre cit., p. 137 ss.
(143) Cf. mais pormenorizadamente infra, p. 92 ss.
genao de princIplOs fundamentais pode demons-
trar-se em todos os institutos jurdicos. Mas assim
sendo, um sistema com eles formado iria exprimir a
unidade da ordem jurdica do modo fragmentrio,
pois a conexo ainda mais profunda existente entre
os institutos no se tornaria visvel; pelo contrrio:
o facto de, para vrios institutos, os mesmos princ-
pios serem, em parte,constitutivos (144) - por exemplo
para o da auto-responsabilidade ou da proteco da
esfera de liberdade - mostra que, na procura da uni-
dade do Direito, se regressa, por ltimo, sempre e de
novo aos princpios gerais do Direito, - uma vez
.'1 que o sistema no resulta da sua mera enumerao
eOllcatenao e ordenao interna (145) e desde que
contenha uma componente relativamente semelhante
aos institutos. - A mesma objeco feita perante um
sistema de institutos, tambm vale, alis, em face
dUIlI dI: conceitos, pois tambm estes, na maioria,
cOlllp1'('('I1<I<'llI(:111 si v;1'ios aspectos valorativos:
assitll, o ql\(' acima foi dito a propsito do instituto
da 1I1110llOnlap1'ivad;1 procede, de modo semelhante,
para o ClIllceilo de negcio jurdico; tambm no con-
C('ilo d(' ado i1fcito e nos seus elementos singulares
(p1'evisio legal, i1icitude, culpa) se abrigam vrios
p1'illdpios ou valoraes diferentes entre si.
(];") Cf. tambm LARENZ, ob. cit., p. 139: ... os princ-
pios tico-jurdicos, captados atravs dos institutos sngulares
(' constitutivos da conexo de um complexo alargado de
normas ... )}.
('1") Cf. mais pormenorizadamente infra, p. 53 e 55 ss.
 Segue-se proposta aqui feita, a tentativa de
entender o sistema como ordem de valores (146). Tam-
bm isso seria, evidentemente possvel; em ltima
.I"I.
anlise, cada Ordem Jurdica se baseia em alguns
> valores superiores, cuja proteco ela serve. Mas ao
i mesmo tempo boas razes depem, tambm, contra
ela. Na verdade, a passagem do valor para o princ-
(pio extraordinariamente fluida; poder-se-ia dizer,
"<luando se quisesse introduzir uma diferenciao de
algum modo praticvel, que o princpio est j num
grau de concretizao maior do que o valor: ao con-
trrio deste, ele j compreende a bipartio, caracte-
rstica da proposio de Direito em previso e conse-
quncia jurdica (147). Assim, por exemplo, por detrs
(146) Cf. sobretudo COING, ob. cito na nota 133.
(147) Cf. mais pormenorizada mente CANARIS, olJ. cit.,
p. 123 S. Isso no significa, evidentemente, que ele aparente,
no restante, j a forma de uma disposio jurdica; ele dis-
tingue-se antes desta por no estar ainda, em regra, suficiente-
mente concretizado para permitir uma subsuno, precisando,
por isso de uma normativizao; cf., mais detidamente,
ob. cit., p. 160 ss. Contra a opinio de BYDLINSKI (6JBI. 1968,
p. 223), isso no modifica, contudo, em nada, a justeza da
diferenciao proposta entre princpio e valor; o princpio, ao
contrrio do valor, indica sempre, pelo menos, a direco da
consequncia jurdica (ob. cit., p. 161 ss.) embora pormenores
possam ficar em aberto. No que toca, em especial, ao exemplo
citado por BYDLINSKI, do princpio de que a realizao
capital de base de uma sociedade annima deve manter-se
assegurado, inteiramente reconhecvel, nele, a bipartio em
previso (<<O capital de base) e estatuio jurdica (<<deve
manter-se realizado); tambm parece, neste caso, especial-
do prinCIpIO da auto-determinao negocial, est o
valor da liberdade; mas enquanto este s por si, ainda
no compreende qualquer indicao sobre as conse-
quncias jurdicas da derivadas, aquele j exprime
algo de relativamente concreto, e designadamente que
a proteco da liberdade garantida atravs da legi-
timidade, conferida a cada um, para a regulao aut-
noma e privada das suas relaes com os outros.
O ])rinc.l'.PiOocupa pois, justamente, o pon.to i~te..rm.-
dio entre o valor, por um lado, e o conceIto, por
(lU t ro: el@.--e:&GJ.d~tl@.le-pg:f-~-:i--sufkienteJl1~!!te
f....
ti eterminclQ.12ara _.~(?1ll
pre~.Dde_cllllla_-i:Q9ic~.Q_()})-!~_
;1 ~ consequncias._jurdiGas--e,--GOill.isso,para .possui~
uma configurao. esp~cWrrg~l1t~ jurdica e ultra-
I)assa este poraillda no estar sllficieIitt::Illente deter-
Ininado para esconder a valorao. Uma vez por
lodas - e mais uma vez se repete, para evitar mal-
,('nlendidos - trata-se, predominantemente, de uma
qlll'stIio d,' oportunidade c de acaso: um sistema de
olc'ol . p"l"'" .1I1I::llIdo fallll' di' um valor, pois a realizao
tllI ('111'11111 d" 1111:;/\11110VIII" por si s, mas apenas pela pro-
k",;n" d" '1"1' ":lU por detrs dela e, portanto, precisa
II/lli! v(,riOll vl1lol'<s. D,~ resto, de admitir que os valores
IlIIldl('II:1 :lI' d,'I)(11111f:wilmente reformular nos correspondentes
prllll'ipo:; " '111(', por' isso, as delimitaes so fluidas - tra-
'",ul" :;(' 11i1l'IHl:~dI' diversos graus de um processo de concre-
'I'/,/I<;l'io ,'m li! eonlnuo (que, na sua fase seguinte, prossegue
do
do prlllc:lpio para a norma e, a, aparenta de novo delimita-
.;,..s I'Il1ldas). - Em compensao, o que BYDLINSKI diz, ob. cito,
qllanto diferena entre a analogia e princpios gerais de
I lin'ito corNincente e representa um progresso importante
IH'::ta questo.
 conceitos teleolgicos, de institutos jurdicos ou
valores superiores deveria assemelhar-se muito a uml
sistema de princpios: deveria deixar-se reformulal
_ .i
neste outro, de modo extenso, quando no total. _.~..
b) Os tipos de funes dos princpios gerais
Direito na formao do sistema
Apurada e demonstrada a escolha para elementos
constitutivos unitrios dos princpios gerais de Direito,
surge, como nova tarefa, o tecer consideraes mais
pormenorizadas sobre o modo e a forma pelo qual eles
acatam a sua funo sistematizadora. Salientem-se,
aqui, quatro caractersticas: os princpios no valem
sem excepo e podem entrar entre si em oposio
ou em contradio (148); eles no tm a pretenso da
exclusividade; eles ostentam o seu sentido prprio
apenas numa combinao de complementao e res-
trio recprocas; e eles precisam, para a sua reali-
zao, de uma concretizao atravs de sub-princpios
e valores singulares, com contedo material prprio.
~ Os princpios no valem sem excepo e podem
~ entrar em oposio ou em contradio entre si. Esta
caracterstica no precisa de explicao; para oS)
juristas um fenmeno seguro o de que, s decises
fundamentais da ordem jurdica, subjazem muitas i'
excepes e de que os princpios singulares no pou:,,~
(148) Para a diferena entre oposio e contradio
intra, 6 I 2 d.
ckl ('ns vezes levam a decises contrrias. Pense-se ape-
ll;lS nas excepes sofridas pelo princpio da liberdade
de forma dos contratos obrigacionais, pelo da consen-
sllalidade da procurao, pela possibilidade de repre-
sentao nos negcios jurdicos, pelo da condiciona-
bilidade dos negcios jurdicos, pelo da liberdade de
do
aceitao dos negcios do representante legal, etc.
Ou pense-se nas mltiplas limitaes do princpio da
autonomia negocial que resultam da considerao de
princpios contrrios e das contraproposies da
resultantes, como, por exemplo, a limitao da liber-
dade de celebrao, atravs de vrias previses do
dever de contratar, a limitao da liberdade de esti-
pulao dos contratos obrigacionais atravs do
Direito de proteco das denncias do Direito social
do arrendamento e no Direito do trabalho, na limita-
o da liberdade de testar atravs do direito de
legtima, etc., etc. Entre a mera excepo e o princ-
pio contrrio existe, naturalmente, uma passagem
fluida; deve verificar-se, quanto a isso, se o valor
que requer a limitao possui uma generalidade e
uma categoria bastantes para, por seu turno, valer
como princpio constitutivo do sistema. Isso no
sucede, por certo, nos exemplos acima dados, a pro-
t. psito das ideias jurdicas que subjazem s diversas
prescries de forma, isto proteco contra a
precipitao ou facilitao de prova; o BGB no
confere a esses valores um significado tal que, aqui,
se possa falar em princpio constitutivo do sistema
cf.
do Direito civil ou, sequer, apenas do Direito das
obrigaes; trata-se, assim, de meras excepes ao
 princlplO da liberdade de forma. Pelo contrrio, os respectivamente, no so, de modo algum, previses
princpios de tutela dos trabalhadores e da proteco excepcionais contrrias ao sistema mas antes, pelo
da famlia, que esto por detrs do direito de pro- contrrio, expresses (em parte incompletas) de prin-
teco dos despedimentos e da legtima, respectiva- cpios gerais. Por certo que o princpio do dever de
mente, tm, sem dvida, uma funo constitutiva para responder pelo ilcito culposo merece ainda uma
os nossos Direitos do Trabalho e das Sucesses e, certa primazia, que se baseia em parte no seu signifi-
para alm disso, tambm para todo o Direito Privado; cado histrico, mas tambm, sobretudo, na sua espe-
. h, pois, princpios opostos. cial evidncia tico-jurdica; mas isso no justifica, de
, Os princpios no tm pretenso de exclusividade. modo algum, que lhe seja reconhecida uma pretenso
Isto significa que uma mesma consequncia jurdica, de exclusividade; antes conduz a que, no reconheci-
caracterstica de um determinado princpio, tambm mento de outros fundamentos de imputao, seja
pode ser conectada com outro princpio. Podia-se cuidadosamente verificada a questo do seu poder de
julgar que isto evidente. Mas tem sido frequente- convico interior. Compreende-se, por si, que esta
mente posto em causa, pelo menos a propsito de perspectiva tenha o mais alto significado para a inter-
princpios singulares, e este mal-entendido tem-se pretao comum e para a interpretao criativa do
mostrado, em parte, como um obstculo pesado para Direito (149). Uma problemtica muito semelhante
o progresso do nosso Direito privado. Assim, por colocada a propsito do princpio da culpa, pe-se,
exemplo, nem sempre foi reconhecido que as presta- tambm, quanto ao princpio de autonomia privada e
es de indemnizao podiam resultar no apenas de possui, ainda hoje, grande actualidade. No poucas
violaes culposas do Direito; hoje j no discutvel vezes parece dominar o mal-entendido de que pre-
que, ao lado dela, haja uma srie de outros princpios tenses como as resultantes de um negcio jurdico,
de imputao, tambm constitutivos do sistema, tais portanto, em especial, pretenses de cumprimento, s
como os princpios do risco, da confiana ou da podem, fundamentalmente, resultar de negcios jur-
imputao por actos lcitos e que as disposies a
eles respeitantes, como as previses de responsabili-
('ao; o 307 manda, quele que conhea a impossibilidade
dade pelo risco, 122, 179, 307 e 904/2 BGB (*), duma prestao assumida, indemnizar a outra parte que se
lenha fiado na viabilidade do contrato; o 904/2, por fim,
(*) Nota do tradutor: o 122 do BGB obriga o declarante <ktermina que, quem penetre em prdio alheio para prevenir
a inc!emnizar o dec1aratrio ou, em certos casos, terceiros, um dano na prpria coisa, o possa fazer devendo, no entanto,
quando a declarao seja declarada nula ou seja anulada; o indcmnizar. As indemnizaes so, no entanto, limitadas nos
179 estabelece a responsabilidade do representante que no lrs primeiros casos ao denominado interesse negativo.
prove os seus poderes, quando o representado recuse a ratifi- (119) Cf. tambm nfra p. 120 s. e 176 s.
 93

dicos (150). Isso opor-se-ia, por exemplo, ao reconheci- recprocas (15~~}r

Tambm para esta proposio encon-
mento da responsabilidade pela confiana como um tramos variaas exemplos. Assim, por exemplo, a
princpio constitutivo do sistema de igual categoria, doutrina do negcio jurdico e, em especial, a regu-
na medida em que, dele no resultem apenas pre- lao do erro no BGB s se torna compreensvel a
tenses de indemnizao, mas ainda, como na respon- partir da ligao dos trs princp:os da autodetermi-
sabilidade pela aparncia jurdica, pretenses de cum- nao, da auto-responsabilidade e da proteco da
primento. Na verdade, no se demonstra semelhante confiana. A autodeterminao s possvel em auto-
pretenso de exclusividade do princpio da autodeter- -responsabilidade (154), assim como a autntica liber-
minao negocial (151), de tal modo que ele no se ope dade sempre inclui, em si, a vinculao tica. Em
ao reconhecimento de pretenses de cumprimento a consequncia disso, o imputvel deve ainda respon-
partir da responsabilidade pela confiana ou de outras der, em certas circunstncias, pela regulao legal
previses de imputao objectiva (m). Em geral, mesmo quando a sua autodeterminao falhe; surge,
pode dizer-se a tal propsito: os princpios no deveni, ..1' aqui, a auto-responsabilidade como princpio comple-
fundamentalmente, ser colocados num quadro de! mentador. Esta est estreitamente ligada ao princpio
exclusividade; eles no devem, portanto, ser formula- {. da proteco da confiana, pois, em geral, s perante
~os segundo s quando ... ento ... . ~ o terceiro de boa f existe a possibilidade de, hones-
'\ Os princpios ostentam o seu sentido prprio ape- tamente, apesar da falha na autodeterminao, con-
L::~ numa combinao de complementao e restrio servar o negcio jurdico, com recurso ao principio
da auto-responsabilidade. Por exemplo, o princpio
(150) Tal poderia ser, antes de mais, a opinio de FLUME,
da auto-responsabilidade evidencia-se na regra da
uma vez que ele ou no considera os correspondentes fen- interpretao objectiva, na medida em que se trata
menos como outras previses especiais capazes de declaraes, de fazer imputar ao declarante (pelo menos agora) o
como, por exemplo, a doutrina do documento de autenticao significado objectivo e o princpio da confiana aflora
comercial (cf. Allg. TeU n, 1965, 36) ou os recusa por quando d relevo ao modo como a outra parte deve-
inconciliveis com o Direito em vigor e, em especial, com a
doutrina do negcio jurdico como, por exemplo, a procura-
ria ter entendido, razoavelmente, a declarao. Subjaz,
o aparente (cf. ob. cit., 49, 4, sobretudo p. 834: {(... de de igual modo, uma ligao entre os trs princpios,
tal modo que as regras sobre negcio jurdico no engrenam).
(151) Cf., quanto a isso, mais desenvolvidamente, CANARIS, (153) So fundamentais os trabalhos de WILBURG; d.,
Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, p. 431 SS. quanto a eles, pormenorizadamente infra, 4..
(152) Cf., sobre isso, por todos, HBNER,Zurechnung statt (154) Cf., quanto a isso, por todos, LARENZ,Die Methode
Filztion einer Willenserkliirung, em Nipperdey-Festschrift, 1965, der Auslegung des Rechtsgeschiifts, 1930; FLUME, ob. cit.,
p. 373 ss. 4, 8 e 21, 1.
por exemplo, no 123 II BGB, enquanto a relevncia,
sem excepo, de uma ameaa, segundo o 123/1
BGB (*), respeita a uma postergao do princpio da
confiana perante o da autodeterminao que, aqui,
por fora do peso e.special do vcio - segundo a valo-
rao do BGB - no modificado atravs da ideia
da auto-responsabilidade. Auto-responsabilidade e mente de uma autodeterminao responsvel.
proteco do trfego (no a proteco da confiana)
esto tambm por detrs da validade provisria de
um negcio - sobre o qual recaia um erro rele-
vante -; a auto-responsabilidade e a proteco da
confiana do ao 122 BGB o seu sentido (**). O prin-
cpio da proteco do trfego desempenha um papel
significativo na regulao da capacidade negocial
onde ele, em conjunto com o estreitamente aparen-
tado princpio da clareza jurdica, conduziu imposi-
o de estreitos limites de idade; ele tanto modifica
o princpio da autodeterminao como o de auto-res-
ponsabilidade: o negcio de um menor de vinte anos
(*) Nota do tradutor: dispe o 123 do BGB:
(1) Aquele que tenha sido levado a emitir uma declara-
o de vontade atravs de dolo ou de ameaa ilcita, pode
anular a declarao.
(2) Quando o dolo tenha sido cometido por um terceiro,
a declarao destinada a outrem, s anulvel quando este
conhea ou deva conhecer o dolo. Quando qualquer outro que
no o destinatrio da declarao tenha adquirido, com base
nela, imediatamente, um direito, essa declarao anulvel
sempre que ele conhecesse ou tivesse conhecido do dolo.
(**) Nota do tradutor: 122, j acima referido, manda
indemnizar a pessoa que creia na validade de um negcio,
quando haja anulao.
(, ineficaz, mesmo quando este tivesse uma total cap:l
cidade de julgamento, e ela representasse, portanto: I
lima regulao legal de autodeterminao responSvel).'
e sem falhas; e inversamente, o clausulado por uma ,
pessoa de vinte e um anos mentalmente atrasada
eficaz, ainda quando no se possa aqui falar propria-
'--
Junto de uma tal complementao surge a limita-
o recproca. Isso j foi acima indiciado, a propsito
da discusso do primeiro critrio. Assim, o princpio
da autodeterminao na nossa ordem jurdica s se
dei.xa apreciar plenamente quando se incluam, na
ponderao, os princpios contrapostos e limitativos
e o mbito de aplicao que lhe seja destinado, por-
tanto, por exemplo, quando se actuem as previses
da obrigao de contratar, da proteco no despedi-
mento ou da legtima, de modo til para a autonomia
privada. Por outras palavras: o entendimento de um
princpio sempre, ao mesmo tempo, o dos seus limi-
tes (l5).
A combinao mtua dos princpios conduz, no
entanto, a certas dificuldades na formao do sis-
tema. Designadamente, surgem aspectos diferenciados
consoante se descrevam os diversos lugares onde um
princpio de Direito tem significado jurdico ou se
elabore como actua ele num determinado local.
certo, por exemplo, que o facto de os princpios
da imputao do risco e da proteco do trfego no
('55) Seja dos seus limites imanentes, seja dos externos,
isto , dos condicionados pela oposio de outros princpios.
 actuarem apenas no quadro da doutrina do negoclO
jurdico mas tambm no enriquecimento sem causa
e na responsabilidade civil, constitui uma caracters-
tica sistemtica do Direito vigente. Mas igualmente
prprio do sistema que eles tenham conduzido, no
mbito negocial, ao princpio da interpretao objec-
tiva, no enriquecimento sem causa, conhecida proi-
bio de ingerncia em relaes tripartidas e na res-
ponsabilidade civil, objectivao da bitola da negli-
gncia. S os dois aspectos levam, de algum modo,
representao plena do sistema, sem que se possam
sempre reflectir ou at formular simultaneamente.
Eles actuam pois, complementarmente um perante o
outro, para utilizar um termo que tambm empre-
gue no domnio da teorizao das Cincias natu-
rais (156). .
, L t . " 't
Fma men -e, os pnnclplOs neceSSIam, para a sua <~1
realizao, da concretizao atravs de SUbPrincPi,osl,.
[ e de valoraes singulares com contedo matel~~aIr
' entender com jsso; de novo so necessrios valores
prprio. De facto, eles no so normas e, por issi'i
no so capazes de aplicao imediata (l57), antes
devendo primeiro ser normativamente consolidados
ou normativizados (158). Para tanto, imprescind-
(156) Cf., quanto a isso, WEISSKOPF em Rcl~blick in die
Zukunft, 1981, p. 203 s. (na sequncia de NIELS BOHR).
(157) Fundamental para a distino entre principio
e norma, ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen
Fortbildung des Privatrechts, 2.' ed., 1964.
(158) Cf. CANARIS, Die Vertrauenshaftung cit., p. 474 SS.
vel a intermeao de novos valores autnomos. Isso
demonstra-se, de novo, com exemplos. Quando, por
exemplo, se saiba que uma determinada vinculao
respeita ao princpio da auto-responsabilidade, ainda
se est muito longe de uma norma susceptvel de
imputao. A auto-responsabilidade no significa
mais do que imputao, mas esta pressupe um deter-
minado princpio de imputao. O Direito civil vigente
conhece, como tais, apenas o princpio da culpa, o
princpio do risco e - em todo o caso segundo uma
opinio difundida, ainda que incorrecta (11) - o prin-
cpio da causalidade, cabendo efectuar uma escolha
entre eles. Mas com isso, o processo de concretizao
no ficou contudo, ainda, concludo. Feita, por exem-
plo, uma escolha a favor do princpio da culpa, surge,
de seguida, a questo das formas de culpa; determi-
nadas estas, mais pormenorizadamente, como dolo
e negligncia, cabe ainda esclarecer o que se deve
autnomos, por exemplo, a propsito do tratamento
dos erros sobre a proibio, a propsito da questo
de saber se o conceito de negligncia se deve entender
objectiva ou subjectivamente e a propsito da deter-
minao interna do que seja, em determinada situa-
o, o cuidado necessrio no trfego; tambm sur-
gem novos valores na determinao da bitola de
responsabilidade, portanto a respeito do problema de
por que grau de culpa se deve responder: se s por
dolo, se s at ao limite da negligncia grosseira ou
 se s pela diligncia exigvel, etc. Outro tanto acon-
tece quando, no tocante imputao, se decida a
favor de princpios do risco. Tambm a se colocam
problemas de valorao prprios, porquanto se trata
de apurar que risco deve ser imputado e at que
limites actua o dever de responsabilidade; pense-se
apenas na escala de possibilidades, desde a respon-
sabilidade com incluso da fora maior e atravs de
vrias formas intermdias at liberao da res- responsabilidades pela confiana.
ponsabilidade pela existncia de um evento inevit-
vel, no sentido do 7 II StVG! O mesmo se
demonstra com exemplo na responsabilidade pela
confiana. Assim, feita a afirmao bsica de uma
proteco da confiana, surge imediatamente a per-
gunta por que forma ela vai actuar: atravs da con-
cesso de uma pretenso de indemnizao pelos
danos e pelas despesas como, por exemplo, nos
122, 179 II e 307 do BGB (*) ou atravs da con-
cesso de uma pretenso de cumprimento como, por
exemplo, nos casos da responsabilidade pela aparn-
cia jurdica? Isso j no se pode resolver com base,
apenas, na ideia de confiana, de tal modo que devem
ser encontrados novos pontos de vista materiais,
depois de cujo emprego podem, em certas con-
dies, resultar subproblemas novos e semelhantes.
Aceitando-se que a responsabilidade pela confiana
respeita, normalmente, a uma conexo entre os prin-
epios da proteco da confiana e da auto-responsa-
bilizao, e que este ltimo, por seu turno, como
acima se disse, implica toda uma escala de diferentes
possibilidades de concretizao, torna-se clara a mul-
tiplicidade imaginvel de formaes previsivas, atra-
vs da combinao de variantes e subvariantes, - o
que confirmado pela considerao do Direito vigente
com o seu grande nmero de diferentes tipos de
Mostra-se, assim, amplamente, que as consequn-
eias jurdicas quase nunca se deixam retirar, de forma
imediata, da mera combinao dos diferentes princ-
pios constitutivos do sistema, mas antes que, nos
diversos graus da concretizao, surgem sempre novos
pontos de vista valorativos autnomos. Em regra, no
se pode reconhecer a estes a categoria de elementos
constitutivos do sistema, por causa da sua estreita
generalidade e do seu peso tico-jurdico normalmente
fraco: eles no so constituintes da unidade de sentido
do mbito jurdico considerado, portanto, do Direito
privado, nos exemplos citados (1GB).
(159) Mas eles podem, naturalmente, ser constituintes da
unidade de um mbito parcial - em regra pequeno. Assim
pode-se, por exemplo, considerar um princpio jurdico inteira-
mente constitutivo para um sistema da responsabilidade pela
confiana, princpio esse que no teria tal categoria no sis-
tema das obrigaes ou, at, do Direito privado. Caracterizar
um princpio como constitutivo do sistema , alis, uma
tarefa relativa; cf. mais pormenorizadamente supra p. 77 s.

c) As diferenas dos princpios gerais de Direito
perante os axiomas
Para concluir, regresse-se ainda uma vez pro-
blemtica do sistema axiomtico-dedutivo (160); tor-
na-se claro, de acordo com as consideraes ento
feitas, que os princpios gerais de Direito so, em.
qualquer caso, inadequados para fundamentar tal
sistema. Na verdade, a segunda e, pelo menos em
parte, a terceira das caractersticas isoladas apli-
cam-se, tambm, aos axiomas. Pois tambm estes no
se devem, essencialmente, edificar segundo a frmula
s quando ... ento ... , antes deixando aberta a pos-
sibilidade de o mesmo resultado poder ser retirado
de outro axioma (161); uma certa tendncia para a
reduo a relativamente poucas premissas tambm
inerente a um sistema axiomtico - uma tendncia
que surge, alis, em cada sistema por causa do ele-
mento da unidade e que tambm evidente num
sistema de princpios gerais de Direito -; no entanto,
um axioma no adquire por isso, de modo algum,
necessariamente a pretenso da exclusividade. E no
(160) Quanto a isso cf. pormenorizadamente,
2 I 3 b.
(161) Questo completamente diferente a de se um
axioma pode ser deduzido de outro ou de uma conexo entre
vrios outros; isso deve ser negado, pois o axioma seria,
ento, suprfluo. Mais uma premissa no , de modo algum,
suprflua por o mesmo resultado com ela obtido, se conseguir
a partir de outras premissas, interiormente diferentes.
que respeita terceira caracterstica, a complemen-
Lao mtua dos princpios, resulta tambm um
paralelo com os axiomas: do mesmo modo estes s
adquirem o seu significado prprio quando se liguem
entre si, para, a partir de vrias premissas maiores
axiomticas, obter a multiplicidade dos teoremas.
A concordncia cessa, contudo, no elemento da
limitao mtua e, inteiramente, na caracterstica
interrupo por excepes e das contradies de
princpios. Os axiomas exigem uma vigncia sem
excepes, e admitir, na formao do axioma, todas
as excepes que surgissem seria uma axiomatizao
aparente (162). Enquanto os princpios conservam o
eu sentido em princpio, segundo o termo to
caracterstico para os juristas, os axiomas devem
poder ser formulados de acordo com o esquema
sempre que ... , ento ... . Isto no , de modo algum,
qualquer acaso; surge, pelo contrrio, caracterstico
das especificidades do pensamento teleolgico, perante
a orientao lgico-formal; pois, como diz ESSER(163),
Os princpios s podem funcionar quando se possam
quebrar com legitimidade. Totalmente inconcilivel
com um sistema axiomtico a possibilidade de
contradies de princpios. geralmente reconhecido
supra
que tais contradies podem ocorrer (164), no se
(162) Cf. tambm supra p. 39 s.
(163) Cf. Grundsatz und Norm, p. 7.
(164) Cf., por todos, ENGISCH, Einfhrung in das juristische
Denken, p. 162 ss., com indicaes desenvolvidas na nota 206a.
devendo, de facto, neg-Io (165). Elas no se deixam,
de forma alguma, remover sempre (165), de tal modo
que um sistema de princpios gerais de Direito no
pode satisfazer o postulado da total ausncia de con-
tradies. Por isso, os princpios so inutilizveis
como base de um sistema lgico-axiomtico, uma vez
que a ausncia de contradies dos axiomas irre-
nuncivel (166). Pelo contrrio, a formao de um sis- Com a definio do sistema como uma ordem
tema teleolgico no se ope, de modo algum, pos- teleolgica de princpios gerais de Direito, ficou
sibilidade de contradies de princpios; ela impede, determinado, nas suas caractersticas mais importan-
em todo o caso, uma configurao perfeita desse sis- tes, o conceito de sistema; no entanto, so necess-
tema (167). rias, ainda, precises nalguns pontos. Duas qualidades
, Finalmente, a quarta caracterstica distingue tam- do sistema desempenham, na discusso jurdica actual,
bm os princpios gerais dos axiomas; a partir destes um papel largo que ainda no foi abordado, no
todos os teoremas se devem deixar deduzir, com a decurso, j efectuado, da investigao e que se vai
utilizao exclusiva das leis da lgica formal e sem
examinar de seguida: a abertura e a mobilidade
a intromisso de novos pontos de vista materiais (168)
do sistema. O que se pretende dizer com isso?
enquanto que, como foi mostrado, para a concretiza-
No que toca, em primeiro lugar, abertura, encon-
o dos princpios gerais de Direito, so sempre
tram-se, na literatura, utilizaes lingusticas diferen-
necessrias, nos diversos graus, novas valoraes
parciais autnomas. tes. Numa delas, a oposio entre sistema aberto e
fechado identificada com a diferena entre uma
ordem jurdica construda casuisticamente e apoiada
na jurisprudncia e uma ordem dominada pela ideia
da COdificao (1); nesse sentido, o sistema do Direito

(1) Cf. ESSE R, Grundsatz und Norm, p. 44 e 218 s. e

(165) Cf., pormenorizadamente, intra 6 I 3-5. passim, seguindo FRITZ SCHULZ, History of Roman Legal
(166) Cf. supra, nota 35. Science, 1946, p. 69, cuja utilizao lingustica no se fixou,
(167) Cf., pormenorizadamente, intra 6 I 5. contudo, claramente, neste sentido; cf., ainda, LERCHE, DVBl.
(168) Cf. as citaes feitas supra, nota, 31. 1951, p. 692.
alemo actual deve-se considerar, pela sua estru-
tura (2), sem dvida como fechado. Na outra, enten-
de-se por abertura a incompleitude, a capacidade de
evoluo e a modificabilidade do sistema (3); neste
sentido, o sistema da nossa ordem jurdica hodierna
pode caracterizar-se como aberto. Pois um facto
geralmente conhecido e admitido o de que ele se
encontra numa mudana permanente e que, por exem-
plo, o nosso sistema de Direito privado surge, no
essencial, diferente do imediatamente posterior
promulgao do BGB ou do ainda h trinta anos exis-
tente. Esta mudana, em cujo decurso foi descoberta
uma srie de novos princpios, tem sido descrita
com frequncia (4) e s precisa, aqui, de ser indiciada.
(2) Segundo as consideraes de ESSER, ob. cit., passim,
devia ser hoje geralmente reconhecido que a oposio no
exclusiva, mas apenas tipolgica e que, portanto, os dois tipos
de sistema convergem; cf., tambm, ZAJTAY,AcP 165, p. 97 ss.
(106).
(3) Cf. SAUER, Juristische Methodenlehre, 1940, p. 172;
ENGISCH,Stud. Gen. 10 (1957), p. 187 s.; LARENZ,Methoden-
lehre, p. 134 e p. 367; EMGE, Philosophie der Rechtswis-
senschaft, 1961, p. 290; RAISER, NJW 1964, p. 1204; FLUME,
All. Teil des Brgerlichen Rechts, 2. vol., 1965, p. 295 s.;
MAYER-MALY,The Irish Jurist, voI. lI, part 2, 1967, p. 375;
KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, p. 122, 145 e 150.
Esta utilizao lingustica corresponde utilizao teortico-
-cientfica geral; cf. as citaes infra nota 8.
(4) Cf., quanto a isso, por todos, WIEACKER, Das
Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbcher und die
Entwicklung der modernen Gesellschaft, 1953, Das Brgerliche
Recht im Wandel der Gesellschaftsordnungen, DJT-Festschrift,
ssim, e enquanto factos construtivos ou modificati-
vos do sistema, desenvolveram-se: o princpio do
risco, na responsabilidade objectiva, o princpio da
confiana, na responsabilidade pela aparncia jurdica
e na doutrina da culpa in contrahendo e o princpio
da equivalncia material no instituto da alterao
das circunstncias; de modo semelhante, o princpio
da boa f demonstrou, na exceptio do li, na doutrina
da suppressio (*) ou na multipIicidade dos deveres
de comportamento desenvolvidos a partir dela, uma
inegvel fora de alterao do sistema.
Em que se fundamentam estas modificaes do
1istema e em que sentido o sistema aberto? A res-
posta s se obtm quando se separem, com clareza,
~. os dois lados do conceito de sistema, isto , o sistema
~ cientfico e o objectivo (5).
I
voI. 2, 1960, p. 1 ss. e Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1967,
p. 514 ss. e 543 ss.; F. V. HIPPEL, Zum Aufbau und Sinnwandel
unseres Privatrechts, 1957.
(5) Cf., quanto a essa diferena, supra, p. 13.
(*) Nota do tradutor: a expresso latina medieval
&uppressio foi proposta em MENEZESCORDEIRO,Da boa f no
Direito civil, 2.~ voI. (1984), 797, para traduzir a Verwirkung,
spm correspondente na lngua portuguesa.
A suppressio pode definir-se como o instituto pelo qual
() direito que no seja exercido durante bastante tempo, no
mais poder ser actuado quando o seu exerccio retardado seja
contrrio boa f. No Direito portugus, a suppressio
uma subcategoria do abuso do direito.

I- A ABERTURA DO "SISTEMA CIENTFICO" COMO INCOM-
PLEITUDE DO CONHECIMENTO CIENTFICO
No que toca ao primeiro, portanto ao sistema de
proposies doutrinrias da Cincia do Direito, a
abertura do sistema significa a incompleitude
provisoriedade do conhecimento cientfico. De facto,
o jurista, como qualquer cientista, deve estar sempre
preparado para pr em causa o sistema at ento
elaborado e para o alargar ou modificar, com base
numa melhor considerao. Cada sistema cientfico ,
assim, to s um projecto de sistema (5a), que apenas
exprime o estado dos conhecimentos do seu tempo;
por isso e necessariamente, ele no nem definitivo
nem fechado, enquanto, no domnio em causa, uma
reelaborao cientfica e um progresso forem poss-
veis. Em consequncia, nunca podem ser tarefas do
sistema o fixar a cincia ou, at, o desenvolvimento
do Direito num determinado estado, mas antes, ape-
nas, o exprimir o quadro geral de todos os reconheci-
mentos do tempo, o garantir a sua concatenao entre
si e, em especial, o facilitar a determinao dos efeitos
reflexos que uma modificao (do conhecimento ou
do objecto), num determinado ponto, tenha noutro,
por fora da regra da consequncia interior.
Contudo, ningum ma afirmar que o fenmeno
da abertura do sistema na jurisprudncia se possa
reconduzir, apenas, provisoriedade do conhecimento
cientfico. Aceitar que as referidas modificaes do
sistema respeitam, exclusivamente, a progressos de
penetrao cientfica na matria jurdica seria pura
e a utopia. Mas isso leva, naturalmente, concluso de
que subjazemmudanas no sistema objectivo, isto ,
na prpria unidade da ordem jurdica, e de que ele,
por isso, deve ser aberto.
11- A ABERTURA DO "SISTEMA OBJECTlVO" COMO MODIFI-
CABILlDADE DOS VALORES FUNDAMENTAIS DA ORDEM
JURIDICA
No discutvel e resulta mesmo evidente, que o
Direito positivo, mesmo quando consista numa ordem
jurdica assente na ideia de codificao, , notoria-
mente, susceptvel de aperfeioamento, em vrios
campos. Os valores fundamentais constituintes no
podem fazer, a isso, qualquer excepo devendo,
assim, mudar tambm o sistema cujas unidades e
adequao eles corporizem. Hoje, princpios novos e
diferentes dos existentes ainda h poucas dcadas,
podem ter validade e ser constitutivos para o sistema.
Segue-se, da, finalmente, que o sistema, como uni-
dade de sentido, compartilha de uma ordem jurdica
concreta no seu modo de ser, isto , que tal como
esta, no esttico, mas dinmico, assumindo pois
a estrutura da historicidade (6).
No se deve encobrir esta realidade com o facto
de, em vez dum sistema em si mutvel e, por isso,
aberto, se partir de uma sucesso de sistemas dife-
rentes estticos e, assim, fechados. Na verdade, teori-
camente, sempre que um novo princpio constitutivo
para o sistema obtivesse validade, poder-se-ia aceitar
o nascimento de outro sistema, que absorvesse o at
ento existente; mas com isso, no se teria resolvido
o fenmeno aqui em causa. Pois esta modificao do
Direito no se verifica com saltos bruscos, antes
operando num desenvolvimento paulatino e contnuo;
isso vale mesmo quando no se trate de um aperfei-
oamento jurisprudencial, mas sim de mera interven-
o do legislador: por exemplo, se este, ao consagrar
sempre mais previses de responsabilidade pelo risco,
elevar assim um novo princpio jurdico categoria
de um elemento constitutivo do sistema, no fica,
por isso, modificada a identidade do nosso sistema de
Direito privado; este apenas se modificou, - nada de
diferente, alis, do que o que ocorre com a identidade
de uma individualidade que no negada pelas modi-
ficaes no tempo, se esta comparao for permi-
(6) Para a historicidade do Direito cf., por
G. HUSSERL, Recht und Zeit, 1955; ARTHUR KAUFMANN,
Naturrecht und Geschichtlichkeit, 1957 e Das Schuldprinzip,
1961, p. 86 8S.; LARENZ, Methodenlehre, p. 189 8S.; HENKEL,
Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 1964, p. 36 ss.
lida (7). Que o legislador possa, contudo, colocar um
sistema inteiramente novo no local do anterior con-
tende, evidentemente, com isso; no esse, alis,
o problema de que aqui se trata.
111- o SIGNIFICADO DA ABERTURA DO SISTEMA PARA AS
POSSIBILIDADES DO PENSAMENTO SISTEMATICO E DA
FORMAO DO SISTEMA NA CI~NCIA DO DIREITO
abertura como incompleitude do conhecimento
ci(mtfico acresce assim a abertura comq modificabi-
!idade da prpria ordem jurdica. Ambas as formas
de abertura so essencialmente prprias do sistema
jurfdico e nada seria mais errado do que utilizar a
abertura do sistema como objeco contra o signifi-
cado da formao do sistema na Cincia do Direito
ou, at, caracterizar um sistema aberto como uma
contradifo em si. A abertura do sistema cientfico
resulta, alis, dos condicionamentos bsicos do tra-
1>111110 cientfico que sempre e apenas pode produzir
projectos provisrios, enquanto, no mbito questio-
nado, ainda for possvel um progresso, e, portanto, o
trabalho cientfico fizer sentido; o sistema jurdico
pa rtilha, alis, esta abertura com os sistemas de todas
exemplo,
('I) Cf., quanto a isso, HENKEL, ob. cit., p. 40, que equi-
P:lI'<l expressamente a ordem jurdica a uma individualidade
I'rprim>.
as outras disciplinas (8). Mas a abertura do sistema mente modificvel (10). Retira-se, de facto, daqui, que
objectivo resulta da essncia do objecto da jurispru- a formulao do sistema jurdico - possivelmente em
dncia, designadamente da essncia do Direito posi- oposio a outras Cincias - nunca pode chegar ao
tivo como um fenmeno colocado no processo da His- fim, antes sendo por essncia, um processo infind-
vel (11); a reside tambm um certo sentido prtico,
tria e, como tal, mutve1. Esta forma de abertura
derivado do sistema ser aberto. De qualquer modo,
no se encontra necessariamente em todas as outras
isto traduz uma evidncia, que de modo algum merece
Cincias (9), pois o seu objecto pode ser imutvel;
um significado to fundamental como o que lhe con-
pode at haver aqui uma especificidade da Cincia
fere a moderna discusso do sistema; em especial, a
do Direito; no se justifica ento, de modo algum,
abertura do sistema no tem qualquer significado para
colocar em dvida a capacidade da ideia de sistema a admissibilidade da interpretao criativa do Direito;
para a Cincia do Direito: pois as especialidades do
nosso objecto devem corresponder a especialidades
do nosso conceito de sistema e um sistema (em sen- (tO) A questo tem, alis, o seu paralelo na discusso
:wbre o carcter cientfico da jurisprudncia, na medida em que
tido objectivo) em mudana permanente to ima-
,:{tc seja negado com a fundamentao de que o jurista se ocupa
ginvel como uma unidade de sentido duradoura- de um objecto efmero. Por fim, em ambos os casos deveria
Iratar-se de um pouco significativo prablemade definio.
(11) Enquanto uma ordem jurdica est em vigor, ela
(8) A ideia da abertura do sistema inteiramente cor- modifica-se e assim que deixe de vigorar, ela j no mais
rente na nova teoria cientfica; cf., por exemplo, RICKERT, objccto da dogmtica jurdica, como Cincia do Direito
System der Philosophie I, 1921, p. 350; PLESSNER, Zur Soziolo- v igente, mas sim objecto da Histria do Direito. O modo de
gie der modernen Forschung und ihrer Organisation in der trabalhar do historiador, contra a opinio de GADAMER
deutschen Universitat, em: Versuche zu einer Soziologie des (Wahrheit und Methode, 2.' ed., 1965, p. 307 ss.) no , porm,
Wissens, publicado por MAX SCHELER, 1924, p. 407 ss. (413); li mesmo do do jurista dogmtico, pois no lhe compete a
JASPERS (e ROSSMANN), Die ldee der Universitat, fr die IIplicao do Direito, a um caso actual, to essencial para o
gegenwiirtige Situation entworfen, 1961, p. 44; FREYER, Die dogmtico, bem como o seu aperfeioamento; que GADAMAR
Wissenschaften des 20. Jahrhunderts und die ldee des Ruma- d"sconhea isto tem a ver, sobretudo, com a polissemia do seu
nismus, Merkur 156 (1961), p. 101 ss. (113); SCHELSKY, ('OI1l:eito de aplicao; d. WAGNER, AcP 165, p. 535 s. que
Eisamkeit und Freiheit, Idee und Gestalt der deutschen Uni- n'nSllnl a GADAMER,com razo, neste ponto, uma troca de
versitat und ihrer Reformen, 1963, p. 287 S. ('onceitos; contra GADAMER, com pormenor e convincente,
(9) Cf., por exemplo, a propsito da Fsica, a este pro- HI':TTI. Dic Hermeneutik aIs allgemeine Methodik der
psito, C. F. VON WEISACKER, Abschluss und Vollendung der (;I'sleswissellschaften, 1962, p. 44 ss. e WIEACKER, Notizen
Physik, publicado na Sddeutsche Zeitung de 25.10.1966, 2./11' rechtshistorischen Hermeneutik, 1962, p. 21 (cf. tambm
n.O 255. p. 8 SS. (' IH s.).
esta no admissvel por aquele ser aberto; antes
aquele surge aberto porque esta - por razes exte-
riores problemtica do sistema - admissvel.
IV - OS PRESSUPOSTOS DAS MODIFICAES DO SISTEMA
E A RELAO ENTRE MODIFICAES DO SiSTEMA
OBJECTIVO E DO SISTEMA CIENTIFICO
o crculo de questes da abertura do sistema no
est totalmente esgotado com a mera justaposio
da incompleitude do sistema cientfico com a modifi-
cabilidade do sistema objectivo, tanto quanto tal
separao esteja, tambm, certa, em princpio. O pro- relao entre o sistema objectivo e cientfico apenas
blema, na prtica altamente significativo, de saber
sob que condies so possveis modificaes num o Direito vigente objectivo e o seu conhecimento.
dos dois sistemas tem ficado, at aqui, por esclarecer,
assim como a questo, com ele estreitamente ligada,
da relao na qual ambos os sistemas (ou ambos os
lados do sistema) se encontram entre si e, por conse-
quncia, que. influncia tm as modificaes dum
deles, no outro. primeira vista, pode parecer que a
resposta no seja difcil de dar: o sistema cientfico
modifica-se quando tenham sido obtidos novos ou
mais exactos conhecimentos do Direito vigente ou
quando o sistema objectivo ao qual o cientfico tem
de corresponder, se tenha alterado; o sistema objec-
tivo modifica-se quando os valores fundamentais
constitutivos do Direito vigente se alterem. Em conse-
quncia, o sistema cientfico est em estreita depen-
dncia do objectivo e deve mudar-se sempre com este,
enquanto o sistema objectivo, pelo seu lado, no
Influenciado por modificaes dentro do cientfico.
Um exame mais cuidado mostra que a problem-
lleu no assim to simples, antes conduzindo ime-
diatamente a duas questes prvias altamente com-
plexas: ao problema da validade e das fontes do
Direito (12) e ao problema, decerto modo ligado
com aquele, da relao entre o Direito vigente objec-
livo e os seus conhecimentos e aplicao; pois a
questo dos factores e pressupostos de uma modifi-
clIo do sistema objectivo idntica da admissibili-
dllde de uma modificao do Direito vigente, portanto
lIO problema das fontes do Direito e a questo da
11111 sub-problema da questo geral das relaes entre
Por no serem ambos problemas especficos da pro-
hll~I1Hticado sistema, compreende-se por si que no
possam ser pormenorizadamente discutidos no quadro
do presente trabalho; na sequncia, apenas se vai
(I") A validade e as fontes do Direito devem, natural-
11ll'llln, entender-se aqui, em sentido normativo e no em
111'11 lido fctico, isto , como o enunciado das proposies
1III'Idkilsque devam, acertadamente, ser aplicadas e no como
" 1"vlIllLamentodas proposies jurdicas muda consoante a
Illlllrill- , na minha opinio, fundamental para a doutrina
dll vlllidade e das fontes do direito e no deve, apesar da
nll icll snmpro retomada, ser abandonada ou, sequer, confun-
<11<111 (mlls d., tambm, infra nota 36). Para os diversos tipos
ri" l'llllc<'iLo de validade d., por todos, HENKEL, Einfhrung in
.ti" 1~"('I""l'lli/oso1Jhie, p. 438 ss., com outras indicaes.

esquematizar, com brevidade, o nosso prprio ponto
de vista (13), na medida em que isso seja necessrio
para tornar segura, em toda a extenso, a problem-
tica da abertura do sistema (13).
Ocupemo-nos, primeiro, das modificaes do sis-
tema objectivo. De acordo com a doutrina tradicional
das fontes do Direito, deve partir-se do princpio de
que, em primeira linha, a modificao cabe ao legis-
lador. Como exemplo, recorde-se mais uma vez o
alargamento paulatino da responsabilidade pelo risco
e a modificao do nosso sistema de Direito privado,
com isso provocada. No entanto, no sempre neces-
srio verificar-se semelhante interveno directa. As
modificaes do sistema podem antes resultar de
actos legisla ti vos que respeitem, primeiramente,
domnios jurdicos inteiramente diferentes; nota-se,
aqui, de modo particular, o postulado da unidade valo-
rativa e, com isso, a fora do pensamento sistemtico.
Um dos exemplos mais visveis, que surge a tal pro-
psito, a doutrina da eficcia externa dos direitos
fundalTIel1taisque s 'se torna compreensvel sobre
o pano de fundo da ideia da unidade da ordem jurdica
(13) Tanto se assumem conscientemente a renuncIa a
uma discusso pormenorizada com opinies divergentes como
certas simplificaes inevitveis nos problemas.
(~ que, na forma da eficcia externa imediata ou
mcdiata, modificou essencialmente o nosso sistema
de Direito privado; o tema do Direito geral da perso-
nalidade torna-o particularmente claro. Segue-se a
fora modificadora do sistema do Direito consuetu-
dinrio. Assim o sistema dos nossos Direitos Reais
foi alterado atravs do reconhecimento da transmisso
de garantias que, apesar de todas as tentativas de
justificao, deve ser considerada como aperfeioa-
nwn to contra legem do Direito e, assim, s se pode
apoiar na fora derrogadora do Direito consuetudi-
n{Il'o.
Mas sero a legislao e o Direito consuetudinrio
os nicos factores significativos para as modificaes
do Histellla objcctivo? A doutrina tradicional das fon-
I!'s do Direito deveria, consequentemente, afirm-Io,
coloclIndo'oSe, enUo, o problema de como esclarecer
t odlts lIS 1I1odl'icai'('s do si::;tema que se reconduzam
1I I'I/(H;()('/I jllli:Jl'fI/(/I'lIcioi:J do Direito. Como enten-
a 111'1', por I'Xt'l1Iplo, li lal propsito, a culpa in con-
//fIlllJlldo I' li )'(\:lptllINahilidadl~ pela aparncia jurdica,
11 vltlllt(~llo po:JillvlI do crdito e o contrato com efi-
4'flda pl'of<'Ctorll dI' terceiros, a exceptio dali e a
111/1'/)/(':11110, () dl~ver de contratar e a doutrina da alte-
I'IlI;l\odas c.rcullsUlncias, o desenvolvimento dos deve-
n's dI' :INssWncia e de lealdade no Direito do Trabalho
(I IlO Direito das sociedades ou a doutrina das socie-
dlll"'S e das relaes laborais de facto? Estes institu~
t m; surgiram inteiramente independentes de uma i
inlt'rvI'llo do legislador e apoiar a sua validade no i,
I )ire'o consuetudinrio pouco satisfatrio porque
 os pressupostos deste - ainda que hoje j existen- mente ramificada desenvolveu-se, quase toda (15), a
tes - no se verificavam, de modo algum, no partir das in.dicaes relativamente estreitas dos
momento do seu primeiro reconhecimento, de tal ~~ 171,172,405 e 794 do BGB (*), com base em ana-
modo que se deveriam, inicialmente, considerar como logia singular ou conjunta (16); isto vale, sem limita-
invlidos e s posteriormente legitimados atravs (;IJcs, para a violao positiva do crdito bem como,
de um Direito consuetudinrio derrogante. Fica ape- para a doutrina da sociedade de facto (17). Em tais
nas uma sada: poder-se-ia, nestes casos, negar qual- casos, o reconhecimento de um novo instituto no
quer modificao do sistema objectivo e afirmar que , Hignifica, de facto, qualquer modificao do sistema
o desenvolvimento dos referidos institutos apenas I (lbjcctivo, mas apenas uma alterao no cientfico,
conduziu a uma modificao do sistema cientfico.
E porque o sistema objectivo constitudo, segundo
a opinio aqui apresentada, por valores fundamentais (1 r,) Apenas h uma excepo para a chamada pro-
ou por princpios fundamentais de Direito, isso iria ('lII'lI(;o aparente que altamente problemtica por causa
dll contradio de valoraes com a regulao da falta de
pressupor que aquelas figuras novas respeitam a conscincia da declarao; cf. mais desenvolvidamente, infra
valores que, de antemo estavam imanentes ao nosso 1'. l.IH.
Direito privado; a problemtica em questo desem- (!lI) Cf.CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen
boca assim na questo do fundamento da validade /'rival.recht, 1971, p. 106 s., 107 ss. e 133 5S.
(17) No que toca violao positiva do crdito, ela
dos princpios gerais do Direito (14).
d"riVll directamente, da analogia com os casos legalmente
Como tal deve-se, em primeiro lugar, referir o I'I'/',ullldos de vcios na prestao. No que respeita sociedade
Direito legislado, do qual, frequentemente, se deixam d(' I'ado, resulta, para as relaes externas, do princpio da
obter princpios gerais, atravs da analogia ou, upnri"ncia jurdica imanente nossa ordem jurdica (d. supra,
tlll Imcto) e para as relaes internas, do facto de os 812 ss.
melhor, da induo. De facto, algumas das referidas
do BGB no se adaptaram, tipologicamente, sociedade,
construes novas, derivam, sem mais, dos valores I'icundo pois sem aplicao, por fora de reduo teleolgica,
da lei. Isso respeita, por exemplo, responsabilidade dl'V\'lldo substituir-se atravs da aplicao analgica dos pre-
pela aparncia jurdica, pois a sua construo vasta- " .ilos sobre liquidao, como regulao material da dissolu-
1:110; para este entendimento da sociedade de facto cf. LARENZ,
lVll'lllOd<>.nlehre p. 298 s. e Schuldrecht, BT. 56 VII.
("') Nota do tradutor: o 171 dispe a eficcia da pro-
(14) Este relativamente pouco esclarecido; fiz uma
I"II'IU>IO perante quem ela tenha sido anunciada pelo repre-
tentativa - ob. cit., p. 95 ss. (97 ss., 106 ss. e 118 ss.) de
Ij('lIlado; o 172, sobre a eficcia do documento onde tenham
progredir algo nessa direco, na qual se edificaram as con-
Iildo conferidos os poderes de representao; o 405 estipula,
sideraes que seguem.
lIil C!'s;fio de crditos, a inoponibilidade, ao novo credor, de
 uma vez que os valores relevantes j se continham,
IllOdificaes no sistema cientfico, mas no no obj,ec~
de antemo, na lei e apenas no eram reconhecidos
Uvo:) A resposta s se obtm quando se pergunte
no seu alcance total.
por que razo aqueles valores, apesar de no consta-
No entanto, nem todos os referidos institutos se
relll da lei, devem ser ainda parte do Direito, isto ,
podem apoiar, desse modo, nos valores da lei; muitos
quando se coloque, de novo, a questo do seu funda-
" deles no so exigidos atravs da teleologia ima-
mento de validade. E porque a lei e o costume, tendo
[" nente da lei, mas apenas inspiradas por ela (18);
I'm conta a especialidade do enquadramento do pro-
) I doutros, nem isso se pode dizer. Como WIEACKER
I blema, se colocam, de antemo, de parte, surge, obri-
/ / acertadamente disse, existe uma ordem jurdica
gatoriamente, a necessidade de uma reformulao das
)) extra-legal (19); as modificaes no sistema podem,
Iradicionais fontes do Direito (20), a qual pode, no
I I tambm, partir dela. A maioria das novas formaes,
I'ssenciaI, seguir apenas duas direces: ou se decide
acima referidas, permite exemplific-Io; em regra e
I'levar a jurisprudncia categoria de fonte autnoma
em todo o caso, elas dispem de um apoio jurdico- do Direito (21), junto da lei e costume, ou se devem
-positivo (assim, para a exceptio dali e a suppressio,
reconhecer critrios de validade extra-positivos,
o 242 BGB) mas que no obtm, da lei, uma verda-
oferecendo-se ento, como tais e antes de tudo, a
deira legitimao. Poder-se- dizer, em semelhantes
<dcteia de Direito e a natureza das coisas.
casos, que os valores de base j estivessem imanentes
A primeira soluo , porm, inconcilivel com
nossa ordem jurdica e tenham, apenas, sido desco-
li posio do juiz na nossa ordem jurdica: a proposi-
bertos, tratando-se portanto, tambm aqui, apenas de ('fio colocada pelo tribunal como fundamento de uma
(')eciso no vale por ter sido exteriorizada pelo juiz,
Hlas sim por estar convincentemente fundamentada,
quanto no conste do ttulo; o 794 fixa a responsabilidade
isto (" porque deriva de critrios de validade bastan-
do subscritor dum ttulo ao portador pela obrigao em causa,
mesmo quando o ttulo lhe tenha sido subtrado. Todas estas lI's, exteriores sentena judicial. Esta opinio no
figuras tem o seu correspondente no Direito portugus, excepto ~i() corresponde inteiramente orientao domi-
o 405: a cesso de crditos portuguesa, ao contrrio da
alem, causal e no abstracta.
(18) Assim a formulao acertada de LARENZ, Nikisch-
e") Tambm 'WIEACKER, ob. cit., retira expressamente
-Festschrift, p. 276. ('f;Sa consequncia da descoberta da ordem jurdica extra-
h'gu!; cf. p. 15 s.
(19) Cf. o subttulo do seu escrito Gesetz un Richterkunst,
(" I) No sentido normativo; no discutvel que a sen-
1958: Zum Problem der aussergesetzlichen Rechtsordnung
It'!H.:a judicial seja fonte do direito facticamente vigente, isto ,
(<<Para o problema da ordem jurdica extra-legal).
dt'div<lmente aplicado (para a diferena cf. supra, nota 12).
nante (22), mas tambm se acolhe ao auto-entendi- !'olltes do Direito, subsidirias em face da lei e do
mento da jurisprudncia como da doutrina: a pri- em;tume (24); a partir delas, e atravs de um pro-
meira, nas suas decises, mesmo quando ela, cons- cesso de concretizao inteiramente material e muito
cientemente, aperfeioa o Direito, da ideia de que COlllplicado, desenvolvem-se proposies jurdicas de
as proposies jurdicas de base no obtm validade contedo claro e de alto poder convincente e").
atravs da sentena judicial (21), mas antes a possuem o que significa isto para a questo aqui colocada?
j previamente sendo, pois, apenas descobertas; a Significa, em primeiro lugar, que, para alm da lei
ltima, quando propaga um instituto jurdico novo, (~ do costume, tambm podem conduzir a alteraes
modificativo do sistema, apresenta, desde logo, a pre- d(~ sistema objectivo aqueles princpios gerais do
tenso de que a soluo por ela defendida seja Direito que representam emanaes da ideia de
Direito vigente e no coloca apenas, jurisprudncia, Direito e da natureza das coisas (26). No entanto,
uma proposta no vinculativa, cuja aceitao, por ela, ('stes critrios no se devem entender de modo
fosse uma questo de mera oportunidade ou, at, de 1I"llistrico e, em simultneo, esttico (27); pelo con-
livre vontade. De facto, fica apenas o segundo cami-
nho e este parece ser inteiramente praticvel, apesar
C") Isso significa que os princlplos jurdicos desenvol-
da problemtica estar ainda pouco pensada: os prin-
vidos a partir deles s podem vigorar, na medida em que no
cpios gerais de Direito podem ter tambm o seu contrariem os valores da lei e do costume; cf., mais porme-
fundamento de validade para alm da lei, na ideia de lIorizudamente, CANARIS, ob. cit., p. 95 S.
Direito, cuja concretizao histrica eles largamente ("I) No tocante a singularidades no campo dos exem-
representam, e na natureza das coisas (23); por isso, plos, devo, de novo, limitar-me a uma remisso para as minhas
('onsideraes em ob. cit., p. 93 ss. e p. 160 ss. (cf., tambm
ambos estes critrios devem ser reconhecidos como
o n~sumo, p. 170 s.).
('!li) Os princpios imanentes lei no so, como acima
lil: disse, pontos de erupo para modificaes no sistema
(22) Na literatura sobre o Direito jurisprudencial, entre o/JjeeUvo; mas existem, materialmente, passagens; sobretudo
os mais recentes, sobretudo HIRSCH, JR 1966, p. 374 S8. com por vezes, a generalidade de um princpio contido na lei s
indicaes extensas; ESSER, Festschrift fr F. V. HippeJ, 1967, lil' fundamenta convincentemente atravs do recurso a critrios
p. 95 ss.; H. P. SCHNEIDER, Richterrecht, Gesetzesrecht und como a ideia de Direito ou a natureza das coisas e, pelo menos
Verfassungsrecht, 1969. t\l'SSI$ casos, subjazem-lhe tambm certas mudanas; cf. tam-
(23) Sublinhe-se, de novo, que, aqui, apenas se visa uma ht'ml infra, nota 38.
esquematizao do prprio ponto de vista, o qual foi apre- ("'{) Cf., quanto a isso, sobretudo, ESSER, Grundsatz und
sentado e fundamentado noutro lugar (cf. as remisses nas NOl'/Il in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, passim;
notas 14 e 25) e que se renunciou conscientemente a uma I,AIlI':N/:, Nikisch-Festschrift, p. 299 ss., em especial p. 301 e 305
discusso pormenorizada. " /V1el./lOdenlehre,p. 314 ss.
trrio, os princlplOs redutveis ideia de Direito s
tI/lo se basearam sempre, em todo o tempo, no prin-
ganham o seu poder concreto em todas as regras atra-
'lpio da confiana, portanto no vigoraram neces-
vs da referncia a uma determinada situao hist-
rml'iamente desde o princpio; mas apenas puderam
rica e da mediao da conscincia jurdica geral (2')
llHpirar ao reconhecimento como fundamentos leg-
respectiva, outro tanto sucedendo com a natureza das
Iimos de aperfeioamentos jurdicos depois de uma
coisas (2D). No entanto, atravs da modificabilidade
dderminada modificao na conscincia jurdica geral,
desses pontos de referncia, aqueles critrios assu-
qlH~ tivesse conduzido a um acentuar mais forte de
mem, consequentemente, um carcter relativo, isto ,
villores tico-jurdicos. Outro tanto se demonstra para
mutve1. Assim, por exemplo, o princpio da con-
o ('xemplo a partir de uma argumentao retirada
fiana, que nenhuma ordem jurdica pode, total-
da natureza das coisas. Assim, por exemplo, as con-
mente, deixar de considerar (3D), de considerar como
cepes sobre a natureza da relao de trabalho
uma emanao da ideia de Direito; assim, este prin-
sujeitaram-se a fortes mudanas e, assim sendo, o
cpio justamente um exemplo modelar da capaci-
d(~ver de assistncia, dela derivado (31) e as conse-
dade de modificao interna: para solues claras de
quncias mltiplas que hoje com este se relacionam,
princpios jurdicos, ele no se deixa precisar a priori,
poderiam no ter sido necessariamente, desde o incio
mas antes apenas perante uma certa situao hist-
(d(~ modo objectivo e no apenas por desconheci-
rica, que determinada, essencialmente, atravs do
mento) parte do nosso Direito privado, antes tendo
Direito legislado e do estado da conscincia jurdica
ohtido validade apenas num processo paulatino (32).
geral - e assim se poder, por exemplo, afirmar que
Por fim, o mesmo sucede, no essencial, com as clu-
a doutrina de culpa in contrahendo ou da suppressio
!>u/w; gerais carecidas de preenchimento com valo-
raiJes, como as remisses para os bons costumes
(28) O conceito aqui entendido no sentido de LARENZ,
Methodenlehre, p. 192 s.
ou a boa f, nas quais a prpria lei deixa uma mar-
(29) Esta foi caracterizada por RADBRUCH justamente 1'.('1l1para a erupo de valoraes extra-legais e,
como fundamento para a ({multiplicidade de formaes jur-
dicas histricas e nacionais; cf. Festschrift fr R. Laun,
1948, p. 158. - Da vasta literatura sobre a natureza das coisas
cf., nos ltimos anos, sobretudo SCHAMBECK:,Der Begriff der C' I) Assim, com razo, LARENZ, Nikisch-Festschrift,
1'- :'.H/I I-.
Natur der Sache, 1964, com indicaes desenvolvidas; ARTHUR
KAUFMANN, Analogie und Natur der Sache, 1965; DRElER, (':!) Para alm da mudana na conscincia jurdica
Zum Begriff der Natur der Sache, 1965. 1',I'ml, - e, por outro lado, tanto, em parte, provocada por ela
(ao) Em todo o caso, depois de ter, uma vez, tomado ,', >1110. tambm, agindo sobre ela - outros factares ainda,
conscincia dele. ":lfurnllllcnte, o influenciam, como os avanos na proteco
11'1',al do:; trabalhadores e similares.
necessariamente, mutveis: tambm aqui existe um vulorativa e no de mera subsuno - s se pode
indcio da modificao do sistema objectivo, que I'ntcnder como dialctica ("r;): ela est na argumen-
decorre de modo inteiramente semelhante ao da con- tao a partir de um princpio geral de Direito cuja
cretizao de princpios gerais de Direito (para os vigncia pressupe sempre desde logo, enquanto este,
quais as clusulas gerais remetem com frequncia). por seu lado, tambm s se concretiza no processo
da sua aplicao (36), - assim, por exemplo, o reco-
nhccimento da doutrina da suppressio ou de novos
institutos superiores no s pressupe uma modifica-
<;o da conscincia jurdica geral mas tambm a
exprime, e a estimula (37).
o facto de a mudana de contedo do sistema no Em resumo, pode dizer-se o seguinte: as modifica-
ser determinada por princpios retirados da lei e, com lCS do sistema objectivo reportam-se, no essen-
isso, atravs das modificaes da conscincia jur-
dica geral, no exclui, por outro lado, que ela seja
fundamentalmente, no posta ou postulada mas (:Ir;) Fundamental, LARENZ, Methodenlehre, p. 189 ss.
antes descoberta ou encontrada (33). Mas isso (I!J:{ s.).
significa, no que toca relao entre o sistema objec- (:I") Nesta dialctica, a oposio entre o Direito norma-
tivo e o cientfico, que de novo a mudana do pri- tivo e facticamente em vigor (cf. supra, nota 12) fica, em
meiro precedeu a mudana do segundo (34); tambm Jl;lrte, superada, uma vez que ambas as formas de validade
li<' influenciam mutuamente, no processo da aplicao do
ento, em casos deste tipo, a doutrina e a jurispru-
Dreito. Alis, a sua ligao assegurada, sobretudo, pelo
dncia exprimem o que, em si, j vigorava. Torna-se Direito consuetudinrio: uma regulao que vigora fctica,
ento particularmente claro que a relao entre o lllas no normativamente, pode obter esta ltima qualidade
Direito objectivo e o seu conhecimento e aplica- alravs do costume e inversamente: uma regulao que pos-
o - pelo menos onde se trate de concretizao sua, na verdade, validade normativa mas que, por falta de
aplicao, perca a validade fctica, pode perder tambm a
v:t1idade normativa, atravs do desuso consuetudinrio, de tal
111()(!O que o Direito consuetudinrio, com o tempo, vai impedir
(l3) Assim, com razo, LARENZ, Methodenlehre cit., p. 315. IlIlln nil.o coincidncia de ambos os tipos de validade.
(l4) As coisas so diferentes no tocante ao Direito facti- C") Desta dialctica deve, sobretudo, esclarecer-se que
camente em vigor, ao law in action, no qual, em regra, a li:: princpios gerais de Direito s so formulados relativa-
nova opinio coincide com a aplicao modificada ou, at, IIH'IIID muito depois da sua primeira aplicao e, com espe-
precedida por esta (para a diferena entre vigncia normativa cial r/"(~quncia, permanecem muitos anos sob fundamentaes
e fctica cf. supra, nota 12). 11pu rl'lllps.
cial C"), a modificaes legislativas, a novas forma-
es consuetudinrias, concretizao de normas
carecidas de preenchimento com valoraes e
erupo de princpios gerais de Direito extra-legais,
que tm o seu fundamento de validade na ideia de.
Direito e na natureza das coisas. As modificaes do
sistema cientfico resultam dos progressos do conhe-
cimento dos valores fundamentais do Direito vigente"
e traduzem, por outro lado, a execuo de modifica-
es do sistema objectivo. As modificaes do pri-
meiro seguem, fundamentalmente, as alteraes do
ltimo; os sistemas objectivo e cientfico esto
tambm ligados na dialctica geral entre o Direito
objectivo em vigor e a sua aplicao.
(38) Tambm tm ocorrido, naturalmente, modificaes
no sistema atravs da interpretao comum, porquanto e na
medida em que tambm esta passa pela mediao da cons-
cincia jurdica gera! e, por isso, susceptvel de alteraes.
A mobilidade do sistema , muitas vezes, con-
fundida com a sua abertura. Esta utilizao lin-
gustica seria em si inteiramente possvel, pois a
"
palavra mobilidade exprime tambm a proviso-
riedade e a modificabilidade do sistema (1); mas no
se recomenda; o termo foi fixado por WILBURG com
utro sentido (2), e para evitar mal-entendidos, tam-
U
bm s se deve us-Io com o significado que lhe deu
WILBURG. Na sequncia, a mobilidade ser, por
isso, distinguida da abertura e s se falar de um
sistema mvel quando surjam as caractersticas
essenciais para o conceito de sistema de WILBURG.
I- AS CARACTERISTICAS DO "SISTEMA MVEL, NO CON-
CEITO DE WILBURG
Essas caractersticas tornam-se claras, da melhor
maneira, num dos exemplos com os quais WILBURG
desenvolveu a sua concepo: na sua teoria da res-
(1) Utiliza-o, nesse sentido, por exemplo, ZIPPELIUS, NJW
1967, p. 2231, coluna 2; tambm ZIMMERL, Aufbau des Straf-
rechtssystems, 1930, prefcio, p. V; d. tambm as citaes
infra, nota 29.
(2) Fundamental, Entwicklung eines beweglichen Systems
im Brgerlichen Recht, discurso do Reitor em Graz, 1950.
 ponsabilidade civil. WILBURG recusa procurar um
princpio unitrio que solucione todas as questes da
responsabilidade indemnizatria e coloca, nesse lugar,
uma muItiplicidade de pontos de vista que ele carac-
teriza como elementos ou como foras mveis;
so elas: 1. Uma falta causal para o acontecimento
danoso, que se situe do lado do responsvel. Esta
falta tem peso diverso consoante seja provocada pelo
responsvel ou pelos auxiliares ou tenha at surgido
sem culpa, como, por exemplo, por uma falha mate-
rial irreconhecvel de uma mquina. 2. Um perigo
que o autor do dano tenha originado, atravs de uma
actuao ou da posse de uma coisa e que tenha
levado ao dano. 3. A proximidade do nexo de causali-
dade, que existe entre as causas provocadoras e o
dano verificado. 4. A ponderao social da situao
patrimonial do prejudicado e do autor do pre-
juzo (3). A consequncia jurdica s surge e isto
r.-
decisivo - a partir da concatenao destes ele-
mentos, segundo o seu nmero e peso (4) e deter-
minada pelo juiz segundo a discricionariedade
orientada (5). As foras no so, pois, absolutas,
de dimenses rgidas, antes decidindo o efeito con-
junto da sua articulao varivel (G); pode mesmo
n Cf. ob. cit., p. 125, seguindo Die Elemente des
Schadensrechts, 1941, em especial p. 26 ss e 283 ss.; cf. ainda
Zusammenspiel der Krafte im Aufbau des Schuldrechts, AcP
163, p. 346.
(4) Cf. AcP 163, p. 347.
(5) Cf. Entwichlung eines beweglichen Systems,
(6) Cf. ob. cit., p. 13.
tambm bastar a existncia dum nico dos elementos,
desde que este apresente um peso especial (7).
Para a mobilidade do sistema, caracterstico, por
um lado, que WILBURG negue a determinao de uma
determinada hierarquia entre os elementos, que
coloca, pois, ao mesmo nvel e, por outro, que eles
no devam surgir sempre todos, mas antes se possam
substituir uns aos outros. As caractersticas essen-
ciais do sistema mvel so, pois, a igualdade funda-
rnental de categoria e a substituibilidade mtua dos
competentes princpios ou critrios de igualdade-
pois de facto disso que se trata quando WILBURG
fala de elementos ou de foras mveis (8). Como
(7) Cf. ob. cit., p. 13.
(8) Esta terminologia poderia ser pouco feliz. Ambas as
uxpresses recordam muito intensamente categorias das Cin-
cias Naturais (elementos qumicos, foras fsicas! cf. tambm
ob. cit., p. 17, onde se trata da energia motora da lealdade
contratual), e com estas no se resolvem problemas jurdicos
materiais, - o que WILBURG, alis, no desconhece, de modo
algum (cf., por exemplo, a sua crtica ao mtodo histrico-
-natural de JHERING, ob. cit., p. 4 s.). Por isso, teriam sido
melhores os termos princpios de valorao ou critrios de
justia, pois se chamaria o significado directamente pelo
nome e, ao mesmo tempo, exprimir-se-ia claramente tambm
11 posio histrico-metodolgica de WILBURG: com efeito, ele
:;II!lerou largamente as representaes da velha jurisprudncia
dos interesses e do pensamento jurdico causal, nos quais
"h, constata um certo parentesco (cf. ob. cit., p. 5) e que de
r:l('lo influenciaram a sua terminologia e deve, por isso, ser
('unlado entre os primeiros e mais avanados representantes
p. 22.
da Illoderna jurisprudncia das valora5es (quanto a esta,
4'1', I ,AIUo:NZ, Methodenlehre, p. 123 ss.).
se v com facilidade, isto no tem praticamente nada
a ver com a abertura do sistema (9): a modificabili-
dade dos valores e dos princpios, caracterstica para
este, no precisa, de modo necessrio, de ocorrer
num sistema mvel, pois os competentes elementos
podem ser inteiramente firmes, e, inversamente, a
abertura do sistema no tem fatalmente, como conse-
quncia, a igual categoria dos seus princpios e a
renncia a previses firmes; um sistema mvel pode,
portanto ser aberto ou ser fechado (10) e um sistema
aberto pode ser mvel ou rgido.
Com a sua concepo, WILBURG no quis, de modo
algum, dar uma ideia global de sistema, mas apenas
apresent-Io como mveb>; ele insiste tambm
inequivocamente no termo sistema. No obstante,
VIEHWEG incluiu-o, sem mais, entre os representantes
(9) No procede pois a frequente equiparao do sistema
mvel deWILBURG a um simples sistema aberto; mas
cf., porm, ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957), p. 187 s. (188);
WIEACKER, Juristentag-Festschrift, vaI. lI, 1960, p. 7; LARENZ,
JuS 65, p. 379, coluna 2; MAYER-MALY,The Irish Jurist, voI. lI,
parte 2, 1967, p. 375, nota 2.
(10) O prprio WILBURG poderia considerar o seu sistema
mvel, simultaneamente como aberto, pois ele salienta
forma expressa que poderiam surgir tambm <movas forcas e
pontos de vista; cf. ob. cit., p. 14. - (111) Cf. ob. cit., p. 6.
do pensamento tpico (U) - e isso quer dizer no-sis-
lemtico - e pergunta-se, de facto se e at onde,
neste ponto (12), se pode ainda falar verdadeiramente
de um sistema ou se um sistema mvel no tra-
duz, antes, uma contradio em si. Tpicas do sistema
so, como foi dito no incio (13), as caractersticas da
unidade e da ordem. A primeira verifica-se, sem
dvida, em WILBURG. Como deve ser expressamente
acentuado perante mltiplos mal entendidos, todo o
seu pensamento se dirigiu para a elaborao de
alguns poucos princpios constituintes, de cuja con-
catenao resulta toda a multiplicidade das decises
singulares; o sistema mvel deve, pois, tornar per-
ceptvel a unidade na pluralidade. Isso exprime-se, por
exemplo, na exigncia de WILBURG ao legislador de,
atravs de uma clara orientao das ideias, conter
a enchente de normas singulares desconexas (14), bem
como, com clareza, na sua polmica contra a orienta-
o do juiz para a pura equidade (1"), que ignora o
conjunto dos princpios gerais (1G). Perante isso,
(11) Cf. Topik und Jurisprudenz, p. 72 ss.; concordante,
WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2." ed., 1967,
p. 597, nota 48; cf. quanto a isso, tambm infra, nota 28.
(12) A terminologia, por fim, no , naturalmente, deci-
:iiva, ainda que VIEHWEG, ao exprimir o seu entendimento de
WILBURG, no a devesse, simplesmente, passar em silncio; cf.
lambm DJEDERICHSEN,NJW 1966, p. 699.
(1:1) Cf. supra 1 L
de (1'1) Cf. ob. cit., p. 4.
(I") Cf. ab. cit., p. 22.
 irrelevante que VIILBURG se negue a reconduzir todas
as normas jurdicas a um nico princpio jurdico,
pois um sistema pode perfeitamente consistir - e em
regra consiste - em vrios princpios fundamentais.
Mas com a caracterstica da unidade deve, canse-
quentemente, afirmar-se tambm a da ordem, pois
aquela no pode existir sem esta (17); assim, WIL-
BURG acentua sempre, tambm a necessidade de
ordem interior ou de consistncia interna do
Direito (18). Isto no est, de modo algum, em contra-
dio com o facto de os critrios decisivos surgirem,
como se viu, mutuamente substituveis; pois nunca
pode um ponto de vista ao acaso substituir qualquer
outro ---< tal no seria, de facto, ordem, mas caos-
antes apenas um elemento de entre um determinado
nmero pode, para uma matria regulativa concreta,
colocar-se no lugar de outro, portanto, por exemplo,
para a soluo do problema da pretenso de indemni-
zao, apenas um dos quatro factores acima referi-
dos, pode ir para a posio de um outro. E to-pouco
a igualdade fundamental nas categorias dos critrios
de justia competentes se coloca em contradio com
a caracterstica da ordem, pois a igualdade na orde-
nao , ainda, uma forma de ordem. Apesar da ideia
de uma certa hierarquia estar ligada ao conceito
tradicional de sistema, esta categoria no surge irre-
nuncivel, desde que a sua falta no torne possvel
('7) Mas, inversamente, a ordem possvel sem unidade;
cf. tambm supra, p. 12 s.
('8) Cf. ob. cit., p. 12 e p. 22, respectivamente.
a existncia de ordem interior. E, por fim, no pro-
cede com WILBURG'- e seria entend-l o mal quando
Ia I se pretendesse - o considerar todos e quaisquer
pontos de vista relevantes na Ordem Jurdica, funda-
Inentalmente, como iguais; pelo contrrio: a ideia
de uma certa hierarquia no pode, de modo algum,
ser estranha concepo de WILBURG, pois em mui-
tos problemas particulares, surgem, para os elemen-
los por ele elaborados, pontos de vista secundrios,
aos quais um pensamento to diferenciado r como o
dele no pode, justamente, renunciar e os quais pos-
suem, perante aqueles, um peso menor. S dentro
dos princpios fundamentais - ordenadores - existe,
portanto, igualdade de categoria - e mesmo aqui,
WILBURG no exclui, evidentemente, de modo pleno,
a possibilidade de uma ordenao (19) - ao passo que
na relao entre estes e os restantes critrios rele-
vantes para um problema singular, se pode falar intei-
ramente de certa hierarquia (20). Por tudo isto, a
('9) Cf., por exemplo, ob. cit., p. 15, onde WILBURG
(perante um problema de enriquecimento) quer, em caso de
dvida, ponderar a situao patrimonial dos implicados, por-
(anto apenas onde os restantes critrios no permitam uma
:;o!uo justa, isto , apenas subsidiariamente, o que implica,
sem dvida, uma relao de hierarquia. Mais tarde, tambm
na responsabilidade civil, WILBURG exprimiu certas dvidas
quanto admissibilidade de uma considerao igualitria da
::iluao patrimonial; cf., por exemplo, AcP 163, p. 346, nota 2.
("O) Se tal , efectivamente, a opinio de WILBURG tor-
na-se difcil de decidir em definitivo, por falta de uma posio
lIuivoca quanto a esta questo.
 concepo de WILBURGmerece, com razo, a qualifi-
cao de sistema (2]), mesmo quando no se deva
desconhecer que se trata aqui de um caso limite.
1. A prevalncia fundamental das partes
do sistema
o presente trabalho ocupa-se da problemtica do
sistema perante o Direito vigente alemo, em especial
o Direito privado alemo; pe-se pois, a questo das
relaes dele com o sistema de WILBURG.A consi-
derao da nossa ordem jurdica no deixa dvidas
quanto resposta: o sistema do Direito alemo
vigente no , fundamentalmente, mvel mas sim
imvel. Pois ele atribui, em regra, aos princpios sin-
gulares, mbitos de aplicao delimitados, dentro dos
quais eles no so substituveis e prefere a formao
rgida de previses normativas, que exclua uma
determinao varivel d::ls consequncias jurdicas,
em funo da discricionariedade do juiz, ainda que
vinculada. Assim, para manter o exemplo da res-
ponsabilidade civil, est claramente determinado no
Direito alemo quais so as competncias do princ-
pio da culpa e do princpio do risco, sob que pres-
1
supostos se pode, excepcionalmente, considerar a
situao patrimonial dos implicados (cf. 829
III
I II
(21) Cf., tambm, BYDLINSEI, aVB!. 1965, p. 360;
RICHSEN, NJW 66, p. 699.
I
II
1 'J
.....
~""- """"".".~.=,llJji'l!l!_
11GB) (*), etc. No h aqui qualquer espao para uma
ponderao de critrios de acordo com o nmero
e o peso e isso vale, no fundamental, tambm para
lodas as outras partes do nosso Direito privado e da
nossa ordem jurdica.
rgidas
Mas isso, contudo, s em princpio! O Direito
11Icmo vigente da responsabilidade civil compreende
igualmente um contra-exemplo que torna clara a
necessria limitao: a erupo do princpio do
tudo-ou-nada no 254 BGB. Segundo esse preceito,
o montante da indemnizao depende das circuns-
tncias, desde que tenha havido igualmente culpa do
lesado (**) ou - como hoje, em geral, se reconhece-
tenha actuado tambm um perigo imputvel do
empreendimento. Surge aqui, exactamente, o quadro
caracterstico do sistema mvel deWILBURG: devem
ponderar-se vrios factores entre si, podendo um
substituir o outro e sem que exista entre eles qual-
quer hierarquia rgida. Assim, por exemplo, em vez
(*) Notas do tradutor: o 829 do BGB determina, em
sntese, que o inimputvel autor de certos danos possa, no
(>bstante, ser obrigado a indemnizar segundo a equidade, desde
que no seja possvel obter tal indemnizao do terceiro obri-
1:11<10 a vigi-Ia e na condio de o inimputvel em causa no
ficar privado dos meios materiais necessrios.
DIEDE- C"*) O 254 do BGB, cujo contedo explicado no
I(~;-(lo, corresponde assim ao artigo 570 /1 do Cdigo Civil.
do concurso de culpas, pode operar tambm um
perigo do empreendimento; uma culpa do lesado leve
pode, atravs da ocorrncia, na esfera do lesado, de
circunstncias agravantes do perigo, levar tambm a
uma diminuio equivalente na sua pretenso
indemnizatria; de igual modo, uma grave culpa do
lesado (22), ou um risco de empreendimento especial
ou elevado podem compensar em parte uma culpa
pesada, etc.; tambm um risco concorrente do
empreendimento pode actuar de modo a diminuir a
pretenso de indemnizao perante a responsabilidade
pela culpa (23), na ocorrncia de culpa leve, perante
a negligncia grosseira e, em certas circunstncias,
at em face do dolo, e, inversamente, a responsabili-
dade pelo risco no necessariamente excluda pela
culpa do lesado e a responsabilidade por culpa
levssima no , sem mais, afastada por grave culpa
do mesmo lesado. No possvel confeccionar uma
previso normativa rgida, mas apenas ponderar entre
si determinados critrios de acordo com o nmero
e o peso, no sentido de WILBURG, sem que se fixe
uma relao de hierarquia, por exemplo entre culpa
(22) Pois a culpa e a sua graduao so apenas uma das
circunstncias relevantes, no clculo do montante da indemni-
zao; quanto questo de quais os factores competentes,
cf., principalmente LARENZ, Schuldrecht A. T. 9. ed. 1968,
ft
15 I e; EssER, Schuldrecht, 30 ed. 1968, 47 IV e VII;
ft
SOERGEL-SCHMIDT, 10." ed. 1968, 254, anoto 7 ss.
(23) Esta hoje, a doutrina inteiramente dominante; cfo,
por exemplo, LARENZobo cito, em b e ESSER obo cit., em 5,
com outras indicaes.
p risco; por outro lado, tambm no relevam uns
quaisquer pontos de vista - o juiz no pode, sem
dvida, considerar o estado civil ou a nacionalidade
dos implicados. e apenas pode considerar as relaes
putrimoniais no caso excepcional de aplicao anal-
gica do 829 BGB - mas apenas critrios de imputa-
[o especficos, geralmente rgidos, com a intensidade
da culpa, a perigosidade de um empreendimento ou
de uma coisa, o grau de adequao ou a proximi-
dade do nexo de causalidade (24), - portanto aqueles
princpios que tambm dominam o nosso Direito da
responsabilidade civil. O seu sistema compreende
assim, junto de uma imobilidade de princpio, um
scctor no qual os pontos de vista valorativos compe-
tentes so mveis}).
Outro tanto acontece noutros mbitos. Encon-
tram-se numerosos exemplos da mobilidade do sis-
tema, em especial onde as previses normativas
rrgidas se complementam e acomodam atravs de
clusulas gerais: para determinar se um despedimento
anti-social, se existe um fundamento importante,
se um negcio jurdico ou um comportamento so
contrrios aos bons costumes, etc., necessrio pon-
derar entre si determinados pontos de vista segundo
o nmero e o peso, sem uma relao hierrquica
(24) Ainda no est plenamente esclarecido que factores
se devam considerar, em cada caso; mas fica fora de questo
que se trata sempre, a, de pontos de vista de imputao e
que no se deve aplicar um qualquer topos. Cf., quanto
Ilroblemtica, a literatura indicada supra, nota 22.
firme (2). No entanto, a formao rgida de proposi-
es normativas>- pode-se diz-lo sem mais - repre-
senta a regra; a mobilidade traduz a excepo G).
O Direito positivo compreende, portanto, partes do
sistema imveis e mveis, com predomnio bsico
das primeiras.
lV - o SIGNIFICADO LEGISLATIVO E METODOLGICO
SISTEMA MVEL
Do ponto de vista metodolgico e jusfilosfico no
se pode, porm, ficar por este resultado. Cabe antes
ainda indagar como se deve julgar a concepo de
WILBURG,independentemente da sua realizao mais
ou menos extensa numa ordem jurdica concreta e
que significado ela tem, em consequncia, de lege
jerenda, isto , para o legislador.
1. O sistema mvel e a necessidade de uma diferen-
ciao mais marcada
Para responder deve-se, em primeiro lugar, isolar
uma qualidade que tambm caracterstica do sis-
tema mvel deWILBURG, mas que no representa
(2) O sistema mvel no se deve, contudo, identificar
com as clusulas gerais; cf., mais pormenorizadamente,
-p. 82 e 85.
(2G) No apenas numericamente, mas, sobretudo, quanto
. sua importncia.
algo de especfico para ele, antes sendo imaginvel,
e tambm, num sistema rgido. Trata-se da exigncia
de WILBURGde uma diferenciao mais marcada e
da sua crtica absolutizao de um determinado
princpio. Deve-se, sem dvida, concordar com ele - e
j acima (27) se considerou justamente isso como uma
caracterstica essencial da funo sistematizadora dos
DO
princpios -- em que estes no tm uma pretenso
de validade exclusiva, antes surgindo numa comple-
mentao mtua, portanto numa concatenao e,
alm disso, carecem, para a formao de proposies
jurdicas, de uma concretlzao diferenciadora atravs
de critrios de valorao novos e autnomos. Esta
considerao surge to acertada e encontra um reco-
nhedmento to geral - no por ltimo sob a impres-
so dos prprios trabalhos de WILBURGsobre o enri-
quecimento sem causa e a responsabilidade civil- na
dogmtica civil e actual quanto pouco uma tal dife-
renciao mais acentuada se liga justamente a um
sistema mvel (8). Quando WILBURG, por exemplo,
(27) Cf. p. 53 ss. e 55 ss.
(28) totalmente incompreensvel o facto de VIEHWEG,
ob. cit., p. 72 ss., em especial p. 74, ver na luta de WILBURG
contra a absolutizao de determinados princpios uma {<prova
da estrutura tpica da civilstica actua1. Que um princpio
deva aspirar sempre exclusividade no vale apenas para o
sistema considerado por VIEHWEG como lgico-axiomtico; uma
infra certa tendncia para a reduo a alguns poucos princpios
antes tambm inerente a este (como a qualquer) sistema e
corresponde ao seu ideal. A elaborao de alguns e poucos
princpios constitutivos do sistema , como se diz no texto.
justamente a inteno de WILBURG, de tal modo que essa
exige, no processo executivo, substituir o princpio
rgido da igualdade de todos os credores que no
tenham garantias reais, atravs de uma concatenao
mais elstica de diferentes princpios jurdicos e
quando ele considera como tais o ponto de vista do
prosseguimento do valor, da concesso no cuida-
dosa de crdito e da proteco social perante peque-
nos credores (29), ento pode-se obter esse objectivo
atravs de um sistema rgido, to bem como atravs
de um mvel: pode-se, inteiramente, confeccionar
previses normativas rgidas (como j acontece, no
processo executivo alemo, a propsito da prevalncia
da indemnizao no 46 KO (30) ou a propsito de
determinados credores especialmente dignos de pro-
teco, no 61 KO) (*) e, com isso, limitar o princ-
assero de VIEHWEG surge como particularmente infeliz; se,
para isso, ele tivesse recorrido ainda renncia de WILBURG
formao de previses normativas firmes, nem assim VIEHWEG
teria podido demonstrar que a jurisprudncia, no seu conjunto,
apresenta uma estrutura tpica, mas sim que se deveria limitar
a clusulas gerais e a fenmenos semelhantes (com isso ele
ter-se-ia aproximado da verdade; cf., mais pormenorizada-
mente, infra 7 II 2).
(29) Cf. ob. cit., p. 6 ss, na sequncia de aVEl 1949,
p. 29 ss.
(30) O facto de essa formulao corresponder, no parti-
cular, s exigncias de WILBURG - e com certeza que no!-
no releva para a problemtica dos princpios fundamentais,
aqui em causa.
(*) Nota do tradutor: a sigla KO corresponde a Kon-
hursordung, a lei alem das falncias de 10 de Fevereiro de
1877, com alteraes subsequentes, das quais a mais recente
pio da igualdade de todos os credores perante a
falncia, atravs de excepes claramente delimitadas;
dever-se-ia mesmo dizer que uma tal configurao no
processo executivo, na verdade diferenciadora mas
rgida, essencialmente justa e que no se poderia
renunciar a uma hierarquizao rgida entre os diver-
sos tipos de crdito a executar e, com isso, tambm
aos diversos pontos de vista valorativos. A diferen-
ciao e a luta contra a falsa absolutizao de princ-
pios singulares no pressupe, necessariamente, a
mobilidade (31), e assim a grande diferenciao do
pensamento de WILBURG no afirma, como tal, ainda
nada de essencial sobre o valor de um sistema
mvel.
Apenas as especificidades do sistema mvel so
decisivas, isto , a ausncia de uma formao rgida
de previses normativas assim como a permutabili-
dade livre e a igualdade fundamental de categoria dos
uata de 15 de Julho de 1986; o 46 da KO confere pessoa
que tivesse o direito de separar, da massa falida, determinada
eoisa, a faculdade de exigir, dessa mesma massa, a contra-
prestao, quando a coisa em causa tenha sido alienada; por
seu turno, o 61 da KO estabelece a ordem da graduao dos
erditos, na falncia.
(31) Mas antes a abertura, na medida em que a exigncia
de uma diferenciao mais marcada no se dirija, apenas, ao
legislador mas tambm ao aplicador do Direito.
princpios de valorao. A primeira caracterstica, em
especial, sugere a questo de a identificar de acordo
com a relao entre previses rgidas e clusulas
gerais. Com isso no se entenderia, contudo, WIL-
BURG (32). caracterstico para a clusula geral o ela
estar carecida de preenchimento com valoraes,
isto , o ela no dar os critrios necessrios para a
sua concretizao, podendo-se estes, fundamental-
mente, determinar apenas com a considerao do caso
concreto respectivo: a aspirao de WILBURG, pelo
contrrio, de determinar, em geral, os elementos
competentes, segundo o contedo e o nmero e con-
feccionar a sua relao de interpenetrao de modo quezas. No que toca s ltimas, evidente que um
varivel, deixando-a independente das circunstncias
do caso (I:'). Assim WILBURG bate-se tambm expres-
samente contra as decises segundo a mera equidade
porque - num argumento altamente decisivo para o
seu pensamento -lhe falta a presena de princpios
fundamentais (34); as clusulas gerais, pelo contrrio,
so sempre caracterizadas, e pelo menos em parte,
com razo, como pontos de erupo da equidade.
('32) A crtica de ESSER, AcP 151, p. 555 s. e RabelsZ 18
(1953), p. 165 ss. no faz por isso, na minha opinio, inteira
justia a WILBURG.
(33)WILBURG no se desliga, apenas, da situao do
caso concreto mas sim situao do caso concreto, com
considerao pelos pontos de vista apresentados e co-actuantes
de acordo com a sua formulao caracterstica; cf., ob. cit.,
p. 17, 13, 18 e passim.
(34) Cf. ob. cit., p. 6; cf. tambm p. 22.
3. A posio intermdia do sistema mvel entre
a clusula geral e a previso normativa rgida
e a necessidade de uma ligao entre estas trs
possibilidades de formulao
Embora o sistema mvel no aparente a mesma
estrutura das clusulas gerais carecidas de preenchi-
mento com valoraes, no se deve negar um certo
parentesco com estas (35): o sistema mvel ocupa uma
posio intermdia entre previso rgida e clusula
geral. Daqui provm as suas vantagens e as suas fra-
sistema mvel garante a segurana jurdica em menor
medida do que um sistema imvel, fortemente hierar-
quizado com previses normativas firmes. Nos mbi-
tos onde exista uma necessidade de segurana jur-
dica mais elevada, deve-se preferir o ltimo e o
prprio WILBURG no iria, por certo, dissolver as
ordenaes firmes do Direito cambirio e dos Direitos
Reais (36) ou sequer do Direito das Sucesses ou das
Sociedades num sistema mvel. Deve-se tambm, pen-
sar que seria exigir demasiado do juiz se deparasse,
sem excepo, com um sistema mvel ficando por
isso, em cada caso, perante as dificuldades da ponde-
rao entre o relativamente frequente nmero elevado
(35) Quanto ao significado do sistema mvel para a con-
cretizao de clusulas gerais cf. tambm infra p. 85, nota 45
I" sobretudo, p 152 s.
(lc,) Quanto a este cf., expressamente, ob. cit., p. 4.
de elementos (37). E finalmente, no se deve ainda
ignorar que, para alm do valor da segurana jur-
dica, tambm o da justia pode entrar em contra-
dio com um sistema mvel; pois a tendncia gene-
ralizadora do princpio da justia, que resulta do
princpio da igualdade, contraria cada considerao
das circunstncias do caso singular e, com isso, tam-
bm uma ponderao de elementos - ainda que
fixados genericamente.
A justia, no entanto, no remete apenas para
uma tendncia generalizadora mas, tambm para uma
individualizadora :(38): compreende-se que se recorra
a esta para justificar o sistema mvel. Mas ainda
('17) 'WILBURG apercebe-se inteiramente dessa obiecco
(cf. ob. cit., p. 23) e replica que a posio do juiz aind~ ~ais
difcil quando ele deva aplicar princpios que conduzam a
consequncias inaceitveis. Isto s em parte convincente;
em primeiro lugar, consequncias verdadeiramente inaceitveis
em leis pensadas de modo razovel so um caso excepcional;
em segundo lugar pode-se-lhes opr com frequncia, de modo
inteiramente legtimo, com auxlio das clusulas gerais relati-
vizadoras do Direito estrito; em terceiro lugar a aceita co
de uma grande injustia pode muito bem, perant~ outros v;lo-
res jurdicos como, em especial, a segurana jurdica, ser o
mal menor; e em quarto lugar no resulta necessariamente
da preocupao de WILBURG, que o sistema deva, no sel;
todo, ser mvel, mas apenas que ele deve compreender partes
mveis (e tambm verdadeiras clusulas gerais) como vl-
vula (cf. tambm, no texto).
('38) Quanto a essas duas tendncias da justica e ao seu
condicionamento mtuo cf., principalmente, HENKEL: Recht und
Individualitat, 1958, p. 16 ss. e Einfhrung in die Rechtsphilo-
sophie, p. 320, 323 ss. (325), e 351 ss.
ento necessrio cuidado. Por um lado, uma certa
individualizao tambm possvel atravs de uma
forte diferenciao de um sistema rgido intensamente
hierarquizado e, por outro, o sistema mvel to-pouco
e
permite uma individualizao ilimitada Sa), uma vez
que constitudo por um nmero limitado de ele-
mentos. Na verdade, no se pode ordenar totalmente
o sistema mvel em nenhuma de ambas as tendncias
da justia: ele reporta-se tendncia generalizante
na medida em que determina, em geral os competen-
tes critrios de justia, e comporta a vertente da
tendncia individualizadora porquanto faz depender
as consequncias jurdicas concretas da concatena-
o, no caso singular, desses pontos de vista. Com
isso, transparece a sua maior vantagem: o sistema
mvel representa um compromisso particularmente
feliz entre os diversos postulados da ideia de
Direito - e tambm a segurana jurdica sempre
garantida em maior medida do que perante uma mera
clusula de equidade - e equilibra a polaridade (9)
deles numa soluo ponderada e intermdia; tanto
se afasta do rigorismo das normas rgidas como da
ausncia de contornos da pura clusula de equidade.
Mas faltam-lhe, como j foi dito, pelo menos em
parte, as vantagens daquelas outras modalidades;
assim, a consequncia s pode ser o edificar o Direito
a partir de uma concatenao de todas estas possibi-
("sa) Ou j no haveria qualquer sistema!
("9) HENKEL, ob. cit., p. 345 ss., em especial p. 349 ss.,
demonstrou convincentemente que se trata de polaridade e
11:10 de verdadeiras antinomias.
lidades de formulao: entre a formao rgida de
previses normativas, por um lado, e a pura clusula
de equidade, do outro lado, figura o sistema mvel.
No de prescindir, de modo algum, das primeiras,
pelo menos em certos mbitos, como acima se expli-
cou, podendo estas representar a soluo mais ade-
quada, em especial quando o sistema imvel apre-
sente fortes diferenciaes. Recorde-se o exemplo,
acima (40) discutido, da falncia ou, tambm, o exem-
plo de WILBURG retirado do mbito da responsabili-
dade pelo risco: perante a especial alta perigosidade
de uma coisa, por exemplo, de um avio, a excepo
de fora maior no exonera o proprietrio, mas
perante um objecto menos perigoso, como um veculo
automvel, a ocorrncia de um evento inesperado
exterior j actua, pelo contrrio, em termos de excluir
a responsabilidade (41); deve uma tal diferenciao
dos fundamentos da exonerao segundo o grau - de
perigosidade do objecto - que surge razovel e, at,
inteiramente imanente ao sistema do Direito ale-
mo - ser, efectivamente, deixada ao juiz de cada
caso ou ser do interesse da segurana jurdica como
da observncia da regra da igualdade, aqui no essen-
cialmente adequada, que o legislador se ocupe delas
de modo generalizador, de acordo com traos previ-
sivos claros (avio, combio, automvel, etc.)?!
E como fica, por fim, a limitao da responsabilidade,
atravs de limites mximos numericamente fixados ,
(40) Cf. p. 8I.
(41) Cf. ob. cit., p. 13.
limitao essa que indispensvel para a responsa-
bilidade pelo risco, por ser necessria para o clculo
do risco e a possibilidade de efectuar seguros (42)?
Torna-se, aqui difcil contestar que a regulao legal
rgida seja o mal menor. - Mas, inversamente,
tambm no se deve desconhecer que a plena consi-
derao de todas as circunstncias do caso concreto
possa ser igualmente razovel e, por isso, no deve
ser totalmente excluda pelo legislador; a equidade
, tambm, um valor jurdico especfico (43); apenas
determinaes inteiramente abertas como, por exem-
plo as clusulas de imputabilidade a comportam.
A multiplicidade dos postulados singulares da ideia
de Direito solicita, por isso, o legislador a fazer uso
de todas as referidas possibilidades formulativas e
apenas uma escolha criteriosa entre elas d bons
resultados perante o problema da polaridade (39)
dos mais altos valores jurdicos. No se pode, porm,
dizer em geral qual a soluo prefervel; isso depende
da estrutura particular da matria em causa e do
valor que lhe subjaza (44). Neste campo cabe, ao sis-
(42) Neste problema poder residir uma das objeces
principais contra uma clusula geral de responsabilidade pelo
risco; esta deveria, pelo menos, ser complementada por uma
srie de previses normativas especficas que fixassem, de
modo diferenciado, os limites mximos da responsabilidade e
outras questes especiais, e assim, ao mesmo tempo, pudessem
tambm oferecer bitolas para a concretizao da clusula geral.
(43) Assim, expressamente e com razo, HENKEL, ob. cit.
j), 324.
No se pode aqui desenvolver uma discusso porme-
(44)
norizada sobre o mrito e o desmrito das clusulas gerais e
tema mvel, um papel especialmente importante uma
vez que ele, como se disse, d, de modo muito feliz,
um meio termo entre as previses normativas firmes
e as clusulas gerais e confere uma margem quer
tendncia generalizadora da justia, quer individua-
lizadora. , porm, apenas uma das vrias possibilida-
des formulativas a considerar no devendo, por outro
lado, sobreestimar-se a sua capacidade. Com esta
limitao pode-se, no entanto, dizer que a ideia de
um sistema mvel, tal como foi desenvolvida por
o conceito e as qualidades do sistema jurdico
WILBURG, constitui um enriquecimento decisivo do ()sto suficientemente esclarecidas para se poder pas-
instrumentrio quer legislativo quer metodolgico (45) sar questo que, em ltima anlise, decisiva para
devendo, por isso, incluir-se sem dvida entre as o significado do pensamento sistemtico na Cincia
descobertas jurdicas significativas (46). do Direito: a da relevncia prtica do sistema. De
facto, uma pesquisa sobre a problemtica do pensa-
lnento sistemtico e conceito de sistema, tornar-se-ia
sobre a extenso conveniente do seu mbito de aplicao; cf., pouco significativa se no implicasse tomadas de
sobre isso, por todos, HEDEMANN, Die Flucht in die Gene- posio que assumissem, tambm, importncia pr-
ralklauseln, 1933; F. V. HIPPEL, Richtlinien und Kasuistik im tiea; de facto, a Cincia do Direito , como poucas
Aufbau von Rechtsordnung, 1942;mais recentemente, sobretudo
HENKEL, ob. cit., p. 357 ss. e 360 ss. outras Cincias, imediatamente dirigida e preparada
(45) Metodologicamente, deve-se distinguir, quanto ao para efeitos prticos; a questo do seu valor na
significado, as partes mveis do sistema das clusulas gerais vida, para utilizar a linguagem da jurisprudncia dos
e, nessa linha, interpret-Ias restritivamente, admitindo, por
interesses, coloca-se, assim, no meio da discusso do
exemplo, no 254 BGB, apenas pontos de vista especficos de
imputao; por outro lado, deve-se conferir ideia de sistema Hisl:ema. Neste sentido, a praxis a aplicao do
mvel tambm um papel particular na prpria concretizao [)ireito aos factos concretos; o problema reside, ento,
das clusulas gerais; d., quanto a isso, infra, p. 152 ss. Nota 110 explcitar de modo preciso, se cabe ao sistema um
do tradutor: recorde-se que o 254 do BGB se reporta culpa
qualquer significado no tocante obteno das pro-
do lesado.
(46) O conceito de descoberta jurdica provm de posiiles jurdicas convenientes.
DOLLE que, no entanto, o exemplificou em dimenses dogm- Esta possibilidade negada, com convico, por
ticas; cf. a interveno perante o 42. deutschen Juristentag, ll1l1a opinio muito difundida. Segundo ela, o sistema
voI. II das Verhandlungem>,Tbingen, 1959.
11:\0 possui qualquer valor na vida e, em especial,
qualquer valor de conhecimento e>,
nem qualquer
valor para a obteno do Direito; apenas valor de
representao ou de ordenao. Este entendimento
do sistema remonta jurisprudncia dos interesses
mais antiga e) , podendo, contudo, ainda hoje contar
com apoio predominante. Como representativa cite-se,
desde logo, a tomada de posio do KRIELE. Ele pre-
tende que hoje as tentativas de obteno do Direito,
a partir de um sistema, atravs da deduo, desem-
penham na prtica, apenas um papel relativamente
pequeno (3) e que, de facto, a obteno do Direito
(1) No sentido de conhecimento do que seja o Direito
vigente; em compensao, no se nega, em geral, ao sistema,
um valor didctico no sentido da facilitao do entendimento
da lei.
(2) Cf., principalmente, M. V. RMELIN, Bernhard Wind-
scheid und sein Einfluss auf Privatrecht und Privatrechtswis-
senschaft, 1907, p. 40 ss. e Zur Lehre von der Juristischen
Konstruktion, ArchRWirtschph. XVI (1922/23), p. 343 ss.
(349 ss.); HECK, Das Problem der Rechtsgewinnnung, 1912,
2." ed. 1932, p. 9 ss. e Begriffsbildung und Interessenjurispru-
denz, 1932, p. 66 S8., 84 8S., 91 S8. e 188 ss.; STOLL, Begriff
und Konstruktion in der Lehre von der Interessenjurisprudenz,
Festgabe fr Heck, Rmelin und Schmidt, 1931, p. 60 ss.
(p. 68 s., 76 ss. e 112 ss.). A ptima justificao do pensamento
sistemtico, perante os ataques da jurisprudncia dos interesses,
feita por KRETsCHMAR,ber die Methode der Privatrechtswis-
senschaft, 1914, p. 42 ss. e Jher. Jb. 67, 264 sS., 273 ss. e 285 ss.,
nunca obteve, infelizmente, uma ateno bastante. Cf., mais por-
menozidamente, tambm BAUMGARTEN,Juristische Konstruktion
und Konstruktionsjurisprudenz em: Festgabe fr Speiser, 1926,
p. 105 ss.
('3) Cf. Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, p. 97.
Iliio poderia ganhar qualquer alento ao aceitar um sis-
tema pr-elaborado (i); pois: O sentido de um tal
sistema poderia ser mltiplo: ele serve objectivos
didcticos, serve a repartio exterior e, com isso,
a orientao cerca da ordem jurdica, serve, na pol-
(ica legislativa, a elaborao apurada das leis... e
coisas semelhantes. S no serve a interpretao ()>>.
Tambm neste ponto, a discusso confundida
pelas obscuridades quanto ao conceito de sistema
subjacente. Tudo o que alegado pelos adversrios
do pensamento sistemtico respeita, designadamente,
a apenas dois tipos bem determinados de sistema: ao
sistema externo ou ao sistema axiomtico-dedutivo.
Assim, a polmica de HECK contra a construo sis-
temtica (6) prende-se, imediatamente, com a luta da
jurisprudncia dos interesses contra o mtodo da
inverso, utilizado pelos partidrios da jurisprudn-
cia dos conceitos e s pode, por consequncia, visar
o sistema lgico-dedutivo que subjaz queles (7).
E tambm KRIELE deveria ter em vista um conceito
de sistema muito semelhante, pois ele fala, expres-
(1) Ob. cit., p. 97.
(li) Ob. cit., p. 98 (os itlicos foram acrescentados).
(n) Cf., principalmente, Begriffsbildung, p. 66 ss. (69 s.)
(~ 188 ss.
(7) Com isso, HECK equipara-o tambm, simplesmente,
110 si:;tema externo, o que torna a sua polmica ainda menos
I'xada; d., por exemplo, ab. cit., p. 196 (refere-se, a, alis, o
r:i,:t<'lila externo da Cincia e no o da lei).
 samente, de deduo a partir de um sistema (8) e
refere-se ao sistema axiomtico)} (9). Finalmente,
ainda hoje, o pensamento sistemtico , na maioria
dos casos, equiparado sem mais e de forma totalmente
acrtica, jurisprudncia dos conceitos; reside a n.'lcvante. Pode-se, nessa linha, falar de uma capaci-
uma das objeces mais preferidas para afastar um
argumento sistemtico considerando-o, sem discusso
de maior, como conceptual e, por isso, ultrapas-
sado:-- num processo que gosta de passar por
moderno, mas que no estado actual da doutrina, antes
surge antiquado. Como se viu no pargrafo segundo,
existe uma multiplicidade de conceitos diferentes de
sistema e no se pode, de modo algum, afirmar de
antemo, que a crtica feita, com razo, possibili-
dade de obteno do Direito a partir de um sistema
lgico ou axiomtico-dedutivo proceda, sem mais, em
relao aos restantes tipos de sistema.
Pelo contrrio! O significado do sistema para a
obteno do Direito torna-se evidente quando se
subscreva a opinio, aqui defendida, do sistema
(8) Cf. ob. cit., p. 97.
(9) Cf. ob. cit., nota 1. No entanto, os exemplos dados
por KRIELE, na nota 2, depem em sentido contrrio, uma vez
que os seguidores das opinies ai citadas no podem partir de
um sistema axiomtico dedutivo. Infelizmente, KRIELE no
debateu, em pormenor, as teorias por ele citadas e assim no
se reconhece, com clareza, onde v as fraquezas delas. As
objeces por ele inseridas no texto procedem apenas contra
um sistema axiomtico-dedutivo; por isso, de respeitar que
tambm KRIELE incorra no mal-entendido de, quando se trate
de um sistema jurdico, apenas referenciar uma realidade
daquele tipo.
interno de uma ordem jurdica como axiolgico ou
lelcolgico (10); o argumento sistemtico , ento,
apenas uma forma especial de fundamentao teleol-
I:ca e, como tal, deve, desde logo, ser admissvel e
dade de derivao teleolgica ou valorativa do sis-
lema, desde que se enfoque que a derivao no
NU deve entender no sentido de deduo lgica mas
HiITIno de ordenao valorativa. Isto no se deve
reconhecer apenas para o sistema, acima proposto,
de princpios gerais de Direito, mas sim para qualquer
sistema teleolgico, em especial para os dos corres-
pondentes conceitos ou valores, nos quais os resul-
tados prticos, perante uma correcta configurao
Histemtica que corresponda articulao dos dife-
rentes sistemas teleolgicos entre si (11) devem ser
sempre os mesmos (12).
Com isto, apenas se evidenciou a possibilidade
fundamental de aproveitar o sistema para a obteno
do Direito; trata-se, agora, de elaborar o seu signifi-
cado particular nesse domnio, bem como em especial
ns cspecificidades do pensamento sistemtico perante
outras formas de argumentao teleolgica. Tambm
nqui se pode, de novo, trabalhar com os dois elemen-
('0) Cf. supra, 2 II 1.
(l') Cf., quanto a isso, supra 2 II 2 a.
(' ,,) evidente que o mesmo argumento sistemtico tanto
111' pode obter, por exemplo, a partir do conceito de negcio
iurfdico teleologicamente entendido, como do princpio da auto-
',"mia privada.
 tos do conceito de sistema: o da ordenao teleol-
gica e o da defesa da unidade valorativa e da ade-
quao do Direito.
1- ORDENAO SISTEMTICA E DETERMINAO DO CON-
TEDO TELEOLGICO
Quando se ordena sistematicamente, de certa
forma, um fenmeno jurdico, est-se, em regra, com
isso, a fazer uma afirmao sobre o seu contedo
teleolgico. Por exemplo, quando se qualifica um pre-
ceito como uma previso de responsabilidade pelo
risco, de responsabilidade pela aparncia jurdica ou
de responsabilidade por facto lcito ou quando se
caracteriza uma pretenso como pretenso sub-roga-
tria, no se servem, apenas, escopos de represen-
tao ou de ordenao (13). Pelo contrrio: com isso,
solicitam-se de imediato os valores e, em especial,
os princpios gerais da ordem jurdica que estejam
por detrs das normas questionadas. Uma querela
sobre uma ordenao sistemtica , por isso, em
regra, tambm uma querela sobre a essncia de
um fenmeno jurdico (14), isto , predominantemente
cerca do seu contedo valorativo dentro do Direito
vigente (15). Por exemplo, no seria falacioso conside-
(13) Cf., na sequncia, vrios exemplos.
(14) Assim, com razo, ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957),
p. 188 S.
(15) No se trata, pois, em regra, de uma considerao
a priori.
l'Ill' sem significado prtico, para a jurisprudncia dos
conceitos, a discusso sobre a qualificao de um
determinado acto das partes como negcio jurdico;
pelo contrrio, quando se pergunta pela natureza dos
('sponsais, pergunta-se se estes se devem considerar
como um contrato, como uma pura relao de facto
ou como uma relao obrigacional legal especial,
baseada na confiana e se, em consequncia, o rom-
pimento dos esponsais representa uma violao con-
tratual, um delito ou uma quebra na confiana (Ir5).
Outro tanto acontece na clebre querela entre a
I (~oria da criao e a teoria contratual (entre
outras (17 cerca da natureza do acto de forma-
<';ode um ttulo de crdito.
No entanto, este processo de determinao da
essncia no , por assim dizer, um processo de
s(~ntido nico, pelo qual o objecto seja, primeiro,
lota!mente desconhecido e, depois, de repente, atra-
V(~S da ordenao sistemtica, se tornasse compreen-
('n) Cf., tambm BEITZKE, Festschrift fr Ficker, 1967,
p. R4, que, com razo, pergunta qual das teorias pode dar
lima melhor explicao da essncia dos esponsais e das suas
('ollscquncias jurdicas. No se deve entender aqui a expli-
C;]I;i:Ocomo uma derivao causal a partir da teoria - um
11Ialcntendido no qual caiu, em especial, a velha jurisprudncia
do:; interesses - mas antes como descoberta do sentido inte-
rior do instituto e da adequao (valorativa) das consequncias
illrdicas singulares.
(I 'I) Trata-se, alm disso, da defesa da unidade do nosso
Diwito (cf. j supra p. 39 s.), o que no pode ser rigidamente
::('parad~ da determinao da natureza (cf., mais pormenori-
/'adamcnte, infra II (1.
svel. Existe, antes, um efeito mtuo entre o conhe-
cimento do objecto em causa e a sua qualificao
sistemtica (18). Deve-se, por exemplo, conhecer pri-
meiro a ratio legis do 833/1 BGB antes de poder
ordenar esse preceito na responsabilidade pelo risco.
Mas por outro lado, a descoberta dessa ratio seria
bem mais difcil se a categoria sistemtica da res-
ponsabilidade pelo risco no estivesse j disponvel.
Alm disso - o que ainda mais importante - s a
ordenao sistemtica permite entender a norma
questionada no apenas como fenmeno isolado, mas
como parte de um todo. O 833/1 do BGB, por exem-
plo, entende-se mais cabalmente e melhor quando se
veja como uma previso de responsabilidade pelo
risco, entre outras, do que quando se reconhea a sua
ratio legis - o dever de indemnizar pelos riscos pro-
vocados por um animal. Inversamente, o sistema
sofre, atravs da ordenao de uma nova previso
normativa, em certas circunstncias, um enriqueci-
mento ou uma modificao interiores, pois o especial
no , aqui, uma mera sub-espcie, antes surgindo
como elemento constitutivo do geral (19). Existe por-
tanto, um processo dialctico de esclarecimento duplo.
No se pode negar que, desse modo, no ameace o
perigo de um crculo fechado; no entanto, trata-se
apenas de um caso especial do crculo entre o geral
(18) Cf. ob. cit., p. 189; concordante, tambm
ENGI5CH,
DIEDERICH5EN, NJW 66, 701.
(19) O geral no se deve aqui entender como geral-
-abstractQ, mas sim como geral-concreto, no sentido de
HEGEL.
e o especial, tambm bem conhecido na Hermenu-
tica ("0); ele prprio de todas as cincias do esprito
c nunca se deixa excluir de antemo.
Com isto, no se pode duvidar do valor para o
conhecimento da ordenao sistemtica; da resulta,
tambm o seu significado para a obteno do Direito;
como se trata aqui do esclarecimento do contedo
teleolgico, ela no pode, perante a jurisprudncia
preponderantemente virada, hoje, para a argumenta-
o teleolgica, surgir sem influncia na interpreta-
(;o e no aperfeioamento do Direito. As ordenaes
sistemticas desempenham, de facto, um papel con-
sidervel, em todos os nveis da obteno do Direito.
A interpretao sistemtica ocupa assim um
lugar firme entre os cnones da interpretao jur-
("0) Quanto a esta problemtica cf., principalmente,
SCIILEIERMACHER, Werke I 7, 1838, p. 37 e 143 ss.; DILTHEY,
(;{'I/wnmelte Schriften VII, p. 212 S.; COlNG, Die juristischen
IlIIsl('[;ungsmethoden und die Lehren der allgemeinen Herme-
1i"/lIi!?, 1959, p. 14; BETTl, Zur Grundlegung einer allgemeinen
i\IlHlegungslehre, Festschrift fr Rabel, 1954, vaI. 11, p. 102 ss.
" IIlll:elneine Auslegungslehre ais Methodik der Geisteswissen-
,"'1/(/)1('11, 1967, p. 219 5S. O crculo referido no texto no
ic!(\nlicn ao crculo hermenutico no sentido de HElDEGGER e
.I. (;AIJAMElt (noutro sentido, este prprio, ob. cit., p. 275 5S.),
'iJl(' nsl)(~il.a relao do pr-entendimento do interpretando
111111 " I'l'::ultado da interpretao.
dica (21). A tal propsito pensa-se, normalmente, na
interpretao a partir do sistema exterior da lei, por-
tanto nas concluses retiradas da localizao de um
preceito em determinado livro, seco ou conexo de
pargrafos, da sua configurao como proposio
autnoma ou como mera parte de uma proposi-
o, etc., etc. No entanto, apenas haveria aqui um
ponto de apoio relativamente estreito e, alm disso,
no poucas vezes a localizao de um preceito surge
materialmente errada; pense-se, por exemplo, para
referir apenas dois casos, na incluso do 833/1
do BGB na sequncia dos delitos ou na remisso para
o 278 do BGB, feita no 254/lI, 2 (em vez de no
nmero III) (*). No entanto, no se nega que a argu-
(21) Cf., por todos, BAUMGARTEN,Die Wissenshaft vom
Recht und ihre Methode, 1920-22, voI. I, p. 295 ss. e lI, p. 617 ss.
e Grundzge der juristischen Methodenlehre, 1939, p. 35 ss.;
ENGISCH, Einfhrung cit., p. 77 ss.; LARENZ, Methodenlehre
cit., p. 244 ss.
(*) Nota do tradutor: de facto, o 833/1 do BGB, refe-
rente responsabilidade do detentor de animais, surge na
sequncia dos 823 e ss., relativos responsabilidade por
actos ilcitos; o 278 estabelece a responsabilidade dos repre-
sentantes e dos auxiliares no domnio obrigacional, corres-
pondendo, pois, ao artigo 800./1 do Cdigo Civil portugus.
Por seu turno, o 254/1 do BGB estabelece a regra da reduo
da indemnizao por culpa do lesado, enquanto o 254/II
alarga essa regra s hipteses em que tal culpa se restrinja
ao facto de o lesado no ter prevenido o devedor do perigo
de um dano excessivamente elevado, perigo esse que este no
conhecesse; nessa sequncia, o 254/II, 2 vem remeter para
o 278, no havendo qualquer n.O III no 254. Assim se
compreende a ilustrao feita, no texto, por CANARIS.
l11entao retirada do sistema externo tenha um certo
valor. Assim, por exemplo, no totalmente inadmis-
svel retirar concluses da colocao de um preceito
nu parte geral ou na parte especial de uma lei, no
tocante ao seu mbito de aplicao; tambm se deve
esquecer que a diviso de uma lei , muitas vezes,
influenciada pela natureza das coisas e que, por
isso, a natureza de um preceito como por exemplo,
norma de Direito de famlia ou de Direito comercial,
pode tornar-se frutuosa para o seu entendimento.
Tais argumentos s so, porm, efectivamente efica-
zes quando os valores resultantes da insero siste-
mtica sejam extrapolados; trata-se, ento, porm,
j de uma argumentao retirada do sistema interno.
E esta , de facto, do maior significado. Enquanto a
interpretao a partir do sistema externo apenas tra-
duz, em certa medida, o prolongamento da interpre-
tao gramatical, a argumentao baseada no sistema
interno, exprime o prolongamento da interpretao
tcIeolgica (22) ou, melhor, apenas um grau mais ele-
vado dentro desta, - um grau no qual se progrida
da ratio legis ratio iuris, e tal como a inter-
pretao teleolgica (22) em geral a argumentao a
partir do sistema interno da lei coloca-se, com isso,
no mais alto nvel entre os meios da interpreta-
<:;10 e:\).
(22) Teleolgica no sentido mais amplo; cf. supra p. 41.
e:l) A opinio frequente de que no existe qualquer
llier<lrquia firme entre os diversos meios de interpretao no
11H'rece qualquer concordncia. Deve-se, antes, conferir inter-
pl'('la[o tcleolgica a primazia e isso , hoje, quase sempre
 Alguns exemplos prticos tornam perceptvel o
do 833/1 do BGB consideravelmente solicitada
significado da interpretao sistemtica para a obten-
pela sua qualificao como previso da responsabili-
o do Direito. Assim, por exemplo, a interpretao
dade pelo risco. Resulta dela, entre outros aspectos,
que, como sempre sucede na responsabilidade pelo
reconhecido, no seu resultado prtico. No que toca, primeiro, risco, apenas se responde pelas consequncias de um
relao entre a interpretao teleolgica e a gramatical, comportamento arbitrrio tipicamente animal e
geralmente aceite a proposio de que o sentido e o escopo
no, por exemplo, por uma fractura duma perna
da lei esto mais altos do que o seu teor; quanto ao sentido
literal possivel constituir, segundo a doutrina dominante, os sofrida por algum que tropece num gato adormecido
limites da interpretao e, nessa medida, suplantar o escopo ou pelos danos que um co aulado cause a uma
da lei apenas - descontando proibies de analogia ou fen- pessoa. Tambm para a delimitao do conceito de
menos similares - um problema puramente terminolgico, pois deteno (do animal) se conseguem indcios essen-
perante um ultrapassar do sentido literal, apenas se transitou
ciais quando se tente concretiz-lo em conexo com
da interpretao em sentido estrito para o grau seguinte, o da
analogia e da restrio e, com isso, o escopo da lei , de outras previses da responsabilidade pelo risco, por-
qualquer modo, erguido frente do teor literal - demasiado tanto de modo conforme com o sistema. certo que
estreito ou demasiado lato. No que respeita, agora, relao os mesmos resultados se podem obter apenas com
entre a interpretao teleolgica e a sistemtica, deve-se colo- a interpretao teleolgica do 833/1; no entanto,
car a interpretao efectuada a partir do sistema externo, por
no se deve duvidar de que eles, atravs de uma
causa da sua grande insegurana (cf. precisamente, o texto),
em qualquer caso, atrs da interpretao teleolgica, enquanto argumentao baseada nos princpios gerais da res-
a prpria interpretao a partir do sistema interno, como se ponsabilidade pelo risco, no s se tornam mais
diz no texto, apenas uma forma de interpretao teleolgica. rceis de fundamentar mas, tambm, mais convin-
No que, finalmente, se prenda com a relao entre a interpre- centes ("'1). H, tambm questes para cuja soluo
tao teleolgica e a histrica, tambm aqui de conceder o
primado teleolgica. Para a teoria objectiva, isso no carece
de qualquer justificao; mas tambm no duvidoso para a
(24) No h qualquer objeco em que as regras sobre o
subjectiva, pois tambm esta no realiza as representaes do
perigo de animais e o conceito de deteno se devam aplicar,
legislador histrico em todas as singularidades, mas antes pre-
segundo a doutrina dominante, tambm ao n." 2, apesar deste
tende promover a prossecuo dos seus objectivos; a interpre-
11,10ser uma previso de responsabilidade pelo risco, mas sim
tao processa-se, portanto, aqui, de modo subjectivo-teleol-
lima previso de culpa presumida. Pois por um lado, no , de
gico e passa inteiramente por cima das representaes visveis
modo algum, fatal antes carecendo, apesar da estreita ligao
do legislador, quando estas sejam inadequadas para a obteno
.'xterior das duas prescries e por fora do princpio da rela-
dos escopos por ele pretendidos, - um processo que um par-
Iividade dos conceitos jurdicos, de uma fundamentao aut-
tidrio to decidido da teoria subjectiva da interpretao, como
110ma,adequada ao escopo especial do n." 2. Por outro lado, os
HECK, verteu na conhecida mxima da obedincia pensante.
pontos de vista do risco desempenham um papel essencial
apenas resta o recurso ao instituto articulado da res-
ponsabilidade pelo risco. Assim, por exemplo, em
casos como os do comodato de um animal ou da sua
entrega a um treinador ou a um veterinrio, no se
deve tentar resolver a problemtica com fices como
a da construo de uma excluso contratual de res-
ponsabilidade ou da aceitao de um concurso de
culpas (25), mas antes apoiar a excluso da responsa-
bilidade no ponto de vista da livre exposio de
interesses (26), imanente ao sistema e desenvolvido
na doutrina geral da responsabilidade pelo risco (27).
tambm para o n.O 2; a simples inverso do nus da prova
compreende um elemento do risco do qual se pode, de facto,
retirar uma consonncia ampla entre o conceito de deteno e
o surgimento de deveres especiais de comportamento, como
os que subjazem ao 83312, ligando-se particular perigosi-
dade do animal: caso o animal provoque um dano sem ser
pelo comportamento arbitrrio tipicamente animal, a ocor-
rncia prejudicial verifica-se, em qualquer caso, fora do escopo
de proteco da norma, e j no se trata, ento, da eventual Die Elemente des Schadensrechts, 1941, p. 157 ss.); este
prova da ausncia de culpa. Alis, ESSERfaz notar, com razo,
que o preceito do n.O 2 est hoje ultrapassado, em termos
materiais e que, em consequncia, a prtica o considera quase
como uma previso da responsabilidade pelo risco (cf. Schuld-
recht, 2." ed., 1960, 203, 4 a).
(25) Para essa problemtica cf., principalmente, ENNECCE-
Rus-LEHMANN, 15." ed., 1958, 253 V.
(25) Fundamental, MLLER-ERZBACH, AcP 106, p. 351 ss.,
396 ss. e 409 ss.; quanto ao assunto, tambm ESSER,Grundlagen
und Entwicklung der Gefhrdungshaftung, 1941, p. 109 s.;
LARENZ, Schuldrecht A. T., 15 I C.
(27) A rejeio de uma responsabilidade pelo risco
segundo o 833/1 do BGB no significa necessariamente que
Da mesma forma, o significado da ordenao sis-
temtica torna-se patente na questo discutvel de
se o 281 do BGB tem aplicao pretenso do
~ 985 do BGB (*). De novo a argumentao retirada
do sistema externo designadamente da insero do
~ 281 no Direito das Obrigaes pouco convincente.
Pelo contrrio, a interpretao feita com base no sis-
tema interno alcana logo o objectivo. O 281 com-
preende, reconhecidamente, uma pretenso de sub-
-rogao e, portanto, s pode actuar, existindo os
pressupostos do princpio da sub-rogao, desde que
a pretenso do 985 esteja prejudicada. Esta, porm,
no desaparece com frequncia, dada a sua natureza
real, antes se dirigindo contra o novo possuidor; por
() titular do animal no possa responder, do mesmo modo,
independentemente de culpa. S que isto no um problema
de responsabilidade pelo risco, mas sim uma ordenao do
risco contratual, que se deve distinguir dele quer dogmtica
quer praticamente (fundamental quanto diferena, WILBURG,
remete, por exemplo, no comodato, o risco para o comodatrio,
de tal modo que a atribuio de uma responsabilidade ao titular
do animal s ocorre havendo culpa, enquanto que no mandato
ou na gesto de negcios, pelo contrrio, o titular do animal
suporta o risco, com base nos princpios desenvolvidos pela
opinio dominante em analogia com o 670 do BGB. [Nota
do tradutor: o 670 do BGB estabelece a responsabilidade do
mandante pelas despesas necessrias do mandatrio].
(*) Nota do tradutor: O 281 do BGB estabelece o
commodum da representao, em termos semelhantes aos do
artigo 794. do Cdigo Civil portugus; o 985 do BGB, por
!H)U turno, determina que o proprietrio possa reclamar do
I)()ssuidor a restituio da coisa.
 consequncia, em todos estes casos fica excluda a
aplicao do 281. Cessando, pelo contrrio, a pre-
tenso do 985 atravs da perda da posse, j no h
qualquer obstculo contra a aplicao do 281.
Quando a supresso derive de um terceiro de boa f
ter adquirido a propriedade, deve-se, ento, conferir
a primazia ao 816 I 1 BGB como lex specialis
(apesar da aceitao de um concurso de pretenses
parecer defendvel) (*). Quando a supresso, pelo
contrrio, se deva a outros fundamentos - isto , no
essencial, ao prprio perecimento da coisa - ento
a aplicao do 281 surge como inteiramente justifi-
cada; porque razo no poder, por exemplo, o pro-
prietrio pretender o montante do seguro ou a even-
tual indemnizao (28), quando o 281 j a concede,
perante a mera existncia de uma pretenso obriga-
(28) Baseada, por exemplo, no contrato, em ligao com
o 278 do BGB, desde que, acessoriamente, jogue tambm a
problemtca da liquidao do dano a terceiro. - Na entrega
da prestao indemnizatria ao possuidor - em vez de ao
verdadeiro proprietrio - aplica-se, em certas circunstncias
o 816/II BGB, em conexo com o 851.
(*) Nota do tradutor: O 816 lIdo BGB dispe:
Quando um no-titular pratique, em relao coisa, um acto
de disposio que seja eficaz perante o prprio titular, fica
o no-titular obrigado a restituir ao titular o que tenha obtido
atravs de disposio. A possibilidade de um no-titular pra-
ticar, em relao coisa, actos eficazes perante o titular
liga-se, em primeira linha, ao princpio posse vale ttulo o
qual, como j foi dito, embora comum na generalidade dos
ordenamentos continentais, no vigora no Direito portugus.
Neste, o caso poderia ser posto perante uma aquisio pelo
registo.
donal coisa e no em face da ordenao real mais
rorte?! Quando se parta da ordenao do 281 no
I>istema interno da nossa ordem jurdica, chega-se
rapidamente a uma soluo convincente: s quando
- mas, tambm, sempre que - caiba uma sub-roga-
<;o, isto , a substituio de um direito extinto por
um novo direito surgido no seu lugar e, portanto,
tenha desaparecido a pretenso do 985, tem apli-
cao o 281. Com isso, tanto se evitam as dificul-
dades, receadas pela doutrina dominante, que possam
surgir atravs da co-existncia de pretenses do pro-
prietrio contra o novo possuidor, com base no 985
e contra o antigo, por fora do 281 (29), bem como
as iniquidades a que leva, por seu turno, a doutrina
dominante (30), com a sua recusa geral de aplicao
do 281 (31).
(29) Em compensao, no se mostra que a aplicao do
* 281 BGB possa atingir iniquamente o possuidor de boa f,
por ele, porventura, j ter utilizado o sucedneo para os seus
prprios fins, na crena de que ele lhe competia. Ele ficaria,
<mto, normalmente, liberado, nos termos do 275 BGB.
INota do tradutor: o 275 do BGB estabelece a regra da
liberao do devedor pela impossibilidade superveniente da
prestao, que lhe seja imputvel].
(lO) Quanto a esta cf. principalmente, WESTERMANN,
Sachenrecht, 5.a ed., 1966, 31, IV 4.
(:n) Atravs do 818 I/2 tambm nem sempre se deixa
obter um resultado satisfatrio, quando se aplicam os preceitos
~obre o enriquecimento junto dos 987 ss. do BGB (o que, de
I'acto, no levanta problemas a propsito da sub-rogao).
.Junto da pretenso baseada no 985 no necessita de estar
a do 812; segundo o 819 I, tambm s o conhecimento posi-
Iivo prejudica (no entanto, poder-se-ia pensar em alargar o
 Refira-se ainda um terceiro exemplo. Quando se
ordenem os 171)1 e 172/1 do BGB na responsabili-
dade pela aparncia jurdica (*), segue-se, da, que
apenas ser protegido o terceiro de boa f e que este
deve ter tid() conhecimento da previso aparente,
isto , da declarao questionvel - resultado que
no poderia convincentemente ser retirado apenas
dos 171/1 e 173, por causa da sua redaco
pouco feliz (e que, por consequncia, tambm so
discutveis). S a ordenao dos 171 e 172 numa
conexo sistemtica geral (32) permite assim captar
plenamente o seu contedo teleolgico e determinar,
em cada caso, as consequncias jurdicas; joga aqui,
ao contrrio do ltimo exemplo e em medida mais
larga do que no primeiro, ainda um segundo ele-
mento, ao qual se ir, em breve regressar: o da pre-
819, para garantir a unidade de valorao com as restantes
previses, de modo correspondente: cf., tambm, o problema
anlogo no 281 e, sobre isso, vide a antepenltima nota).
(32) Coloca-se, nesta, de novo um problema circular. Para
o minorar, necessrio um critrio que no esteja em conexo
com a questo da relevncia de m f; desde que este se
encontre, resolve-se o problema.
I (*) Nota do tradutor: O 171/1 do BGB confere poderes
de representao perante um terceiro ou perante a generali-
dade das pessoas, respectivamente, quele que, por notificao
especial dirigida a esse terceiro ou por anncio pblico, seja
servao da unidade valorativa com as restantes
previses normativas de responsabilidade pela apa-
rncia jurdica (*) (33).
o que foi concludo para a interpretao em sen-
tido estrito, isto , para a interpretao das normas
no quadro do seu sentido literal vale, mutatis mutan-
dis, para a integrao de lacunas. A afirmao da
jurisprudncia dos interesses de que a integrao das
lacunas no seria possvel atravs duma argumenta-
o a partir do sistema improcedente para um sis-
tema teleolgico (34) e, do mesmo modo, tambm para
(33) Como exemplo, cf. ainda a esse propsito, a inter-
pretao conforme com o sistema dos 370 e 405 do BGB,
infra p. 117 s.
(34) Isso no quer naturalmente dizer, de forma alguma,
que a integrao de lacunas a partir do sistema seja sempre
possvel. A jurisprudncia dos interesses tinha toda a razo
quanto rejeio da tese de que a compleitude da ordem jur-
dica se podia basear no sistema; cf. mais pormenorizadamente
infra IV, 4 e 6 III 1.
(*) Nota do tradutor: Os 171/II e 172/II do BGB
determinam, respectivamente, que os poderes de representao
estabelecidos nesses preceitos subsistam at que a indicao
do procurador seja revogada pela mesma forma por que se

I havido como procurador do declarante; o 172/1 do BGB, por

seu turno, assimila notificao especial de concesso de
poderes de representao a entrega, ao representante, por
realizou ou at que o documento seja retirado ao terceiro ou
dnclarado sem vigor. Nessa sequncia, o 173 do BGB vem
c~;tabelecerque os preceitos referidos no se apliquem quando
documento adequado, seguida da apresentao desse documento
() terceiro conhea ou deva conhecer, aquando da celebrao
a terceiro.
I do negcio, a cessao dos poderes de representao. Todos

I1

I
L
!J!.I;1Jj,,,mrrm 7
este no faz sentido a contraposio to apreciada
entre a construo apreensora e a construo
integradora de lacunas (35). Pois, quando no desen-
volvimento do sistema interior de uma ordem jurdica,
se trate da descoberta dos valores fundamentais
constitutivos, surgem aqueles elementos, com cujo
auxlio no s a determinao (35a) mas tambm a
integrao de lacunas possvel numa srie de casos:
os princpios gerais.
Os exemplos confirmam, de novo, essa afirmao.
Quando, por exemplo (com a doutrina ainda plena-
mente dominante (36 se qualifica o 904/2 do BGB
como uma previso normativa de uma responsabili-
dade por interveno (31), obtm-se desde logo, a par-
tir da, a soluo para o preenchimento da lacuna
contida nesse preceito e, designadamente, para a ques-
to do obrigado a pretenses: o interventor res-
ponsvel. Se, pelo contrrio, se vir no 904/2 (de
acordo com a opinio mais convincente (38 um caso
estes esquemas visam a tutela da confiana de terceiros, em
termos semelhantes aos determinados no artigo 266. do Cdigo
Civil portugus.
(35) Esta terminologia pode ser reconduzida a TRIEPEL;
cf. Staatsrecht und Politik, discurso do Reitor em Berlim,
1927, p. 22 s.
(35a) Quanto a este cf. de seguida, o texto, infra II 2.
(36) Cf. a explicao e as indicaes em HORN,JZ 1960,
p. 350 ss.
(37) Este conceito , no entanto, dogmaticamente, ainda
um tanto difuso.
(38) Cf., principalmente, LARENZ, Schuldrecht/B. T., 8." ed.
1967, 72, 1.
de responsabilidade pelo sacrifcio, a correspondente
Incuna, em concordncia com as regras gerais e com
u consequncia interna do princpio do sacrifcio, deve
integrar-se no sentido de o beneficirio ser o obri-
gado (*). Outro tanto vale no tocante necessidade
de imputabilidade do responsvel: caso se trate de
responsabilidade pela interveno, ela exigvel, por
analogia com os 827 s. do BGB; se se tratar de
responsabilidade pelo sacrifcio, ela irrelevante (39).
Assim, com exemplo no 904/2 do BGB, no s
resulta claro como os pontos de vista decisivos para
1\ integrao de uma lacuna provm, directamente, de
uma ordenao sistemtica, mas tambm como o
resultado se modifica igualmente, com a qualificao
sistemtica, - o que no admira quando se repara
que na diversa ordenao do 904/2 se exprimem
opinies opostas sobre o seu contedo material.
(39) Cf., ainda CANARIS,N. J. W. 64, 1963.
(*) Nota do tradutor: Segundo o 904/1 do BGB, o pro-
pt'ietrio de uma coisa no pode proibir a actuao, sobre ela,
de outrem, quando tal actuao seja necessria para obstar a
11 III perigo actual e quando, com isso, se provoquem, ao pro-
prietrio danos relativamente pequenos; trata-se, pois, duma
previso de estado de necessidade objectivo. Nessa sequncia,
Cl ~ 904/1I vem declarar que o proprietrio pode exigir uma
indcmnizao pelo dano que lhe tenha sido infligido. Com-
pmende-se, assim, a lacuna de que fala CANARIS:a lei no
diz quem deve indemnizar: se o interventor ou se a pessoa
lJl'neficiada pela sua actuao. Perante a lei portuguesa,
H(~gllndoo artigo 339./2 do Cdigo Civil, qualquer deles poder
~i('1' chamado a indemnizar, de acordo com a deciso do tribunal.
 Do mesmo modo, das teorias da criao, do con-
trato, ou da aparncia jurdica resultam, no Direito
cambirio, consequncias prticas, a propsito de uma
srie de problemas singulares (40). No procede, pois,
a afirmao de HECK de que a deciso por uma ou por
outra destas teorias no contm qualquer juzo de
valor e no deveria ser tomada antes da integrao
da lacuna, mas s depois (41). Existe antes aqui,
precisamente, aquele efeito mtuo que foi acima (41a)
descrito: procura-se, primeiro, entender as determina-
es da lei com o auxlio de uma das teorias e
orden-Ias nos valores fundamentais do nosso Direito
privado; de seguida, retiram-se, da teoria, as conclu-
ses para os casos no regulados; pondera-se a con-
vincibilidade dos resultados assim obtidos (42); modi-
fica-se, disso sendo o caso, a teoria, numa ou noutra
(40) Quanto a estes cf., por exemplo, JACOBI,Ehrenbergs
Handbuch IV 1, 1917, p. 304 ss., ENNECCERUS/LEHMANN, ob. cit.,
208 II = p. 844.
(41) Cf. Begriffsbildung cit., p. 103; certo, LEHMANN,ob.
e loco cito
(41a) Cf. p. 89 S.
(42) Como se faz tal ponderao uma questo ainda
pouco esclarecida. O sentimento jurdico joga aqui, por certo,
um papel essencial; no entanto, e para alm disso, dever-se-ia
ainda tentar assentar a justeza material de um resultado
em critrios objectivos tais como a natureza das coisas, a
praticabilidade, a consonncia com valores expressos noutros
lugares normativos, a confluncia com princpios ou valores
gerais de Direito tais como a tutela do trfego ou simi-
lares, etc.
direco, ou renovam-se as suas consequncias, e
assim por diante. Portanto, no se integra primeiro a
lacuna e, ento, se confecciona a teoria; a lacuna
antes integrada aquando da formao da teoria e a
teoria elaborada aquando da integrao da lacuna.
Este processo no apenas confirmado pela pesquisa
fenomenolgica (4:\) da formao das teorias jurdicas;
ele nem poderia, de antemo, apresentar-se de outra
forma, pois s assim a justeza e a unidade da ordem
Jurdica poderiam ser garantidas: apenas um perma-
nente vai e vem pode prevenir o perigo de se
solucionar a multiplicidade de questes de que se
trata numa problemtica to complicada como a das
teorias dos ttulos de crdito, segundo pontos de
vista contraditrios, assim como apenas teorias pro-
visrias e modificveis preservam a unidade interior.
O referido efeito duplo existe apenas a propsito dos
problemas mais importantes, enquanto que para ques-
Ios singulares pouco significativas em termos de
formao de teorias, pode no assumir uma particular
considerao; as lacunas podem ser desde logo inte-
gradas a partir delas, isto , do ou dos princpios
constituintes bsicos ou seja, sem que se ordenem os
resultados obtidos nem o seu influxo para uma modi-
ficao da teoria; para estes casos vale precisamente
o contrrio da citada proposio de HECK, remeten-
do-se de novo para a justificao do princpio da
(I::) Psicologicamente o processo pode, evidentemente, ser
divl'I'SO.
 vador, quer dinamizado r, travando, pois, ou acele-
adequao valorativa. Mas com isso acede-se j ao
rando o aperfeioamento do Direito. No primeiro caso,
segundo elemento essencial que confere ao sistema a
uma determinada soluo censurada como contr-
seu significado para a obteno do Direito.
ria ao sistema; no segundo, ela desenvolve-se, de
novo, como determinada pelo sistema; no primeiro
caso trata-se essencialmente da preveno de contra-
11- O SIGNIFICADO DO SISTEMA PARA A DEFESA DA UNI-
dies de valores, no segundo da determinao de
DADE VALORATIVA E DA ADEQUAO NA INTERPRETA-
lacunas.
O DO DIREITO

Esse significado emerge da elaborao j efec-

tuada neste trabalho a partir do papel acima (44) atri-
budo ao conceito de sistema e da definio da
derivada (45). Esta funo do sistema distingue-se Esta primeira funo do sistema , antes de mais,
fundamentalmente da descoberta do contedo valora- frequentemente acentuada (45a). Assim, LARENZ con-
tivo de um preceito ou de um instituto, acima tratada, sidera, com razo, como um indicativo de uma inter-
embora esteja, com ela, numa relao estreita. Pois pretao judicial do Direito bem sucedida, o de que
enquanto naquela o centro de gravidade reside em a nova proposio jurdica no entre em contradio
entender o especial - ainda que como parte do com o sistema legal mas antes se deixe incluir sem
geral-, trata-se, agora, predominantemente do quebra no todo pr-existente da ordem jurdica) (4G).
inverso, isto , de preservar o geral - ainda que na Como exemplo de uma interpretao criativa con-
especialidade. Ambas as funes do sistema se arti- trria ao sistema e, por isso, infeliz, refere LARENZ a
culam entre si, aquando da obteno do Direito, num cesso de garantias (47). Um outro exemplo que se
efeito mtuo dialctico, remetendo uma para a outra, apresenta nesta sequncia poderia ser o da procura-
mas distinguindo-se, tambm, entre si.
No que toca ao modo de eficcia do sistema na
preservao da unidade e da adequao no processo (45a) Cf., por fim, principalmente, ESSER, Wertung, Kons-
da obteno do Direito, pode ele ser quer conser- /Tuktion und Argument im Zivilurteil,
1965, p. 14 5S., que
rl'metc expressamente para a funo de controle das orde-
nafes sistemticas.
("I:) Cf. Kennzeichen geglckter richterlicher Rechtsfort-
(44) Cf. sobretudo os 1 II e 2 II 2.
IJildungen, 1965, p. 6 5S., 13.
(45) Ele surge claramente em KRETSCHMAR, Methode der
("') Cf. ob. cit., p. 6 S5.
Privatrechtswissenschaft cit., p. 42 e Jher. Jb. 67, p. 273.
 o aparente, quando se utilize, como hoje fazem a
jurisprudncia e a doutrina dominante, alargando-a,
para alm do Direito comercial, at ao Direito civil
e considerando suficiente o desconhecimento descul-
pvel, do dono do negcio, do aparecimento do talsus
procurator; pois ento, segundo o regime do erro do
BGB, existiria apenas, no caso de falta de conscincia
da declarao, uma responsabilidade pelo interesse
negativo, segundo o 122, e no uma responsabili-
dade pelo cumprimento, como na responsabilidade
pela aparncia, nada se alterando tambm quando o
erro ou o desconhecimento sejam culposos. O regime
do erro do BGB coloca, assim, limites inultrapassveis
a uma interpretao criativa do Direito em tal direc-
o, e fenmenos como a procurao aparente ou as
regras sobre a declarao comercial escrita devem
ser tomadas de forma a aparecerem como excepes
substancialmente justificadas e estritamente delimi-
tadas de deciso fundamental do legislador, e no
como quebras sistemticas arbitrrias (48). De outra
forma, no se consegue resolver a questo fundamen-
tal de quando e em que circunstncias se pode, em
casos semelhantes, encetar uma interpretao cflativa
do Direito, com a consequncia inevitvel de uma
quantidade de decises singulares desconectadas e
contraditrias, ou seja, de injustia e de insegurana
no Direito.
(18) Cf. CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen
Privatrecht, 1971, p. 271 ss.
o significado prtico do sistema para a preveno
de contradies de valores no se mostra apenas na
questo de saber se o Direito deve, de todo em todo,
ser aperfeioado, mas tambm no problema de como
deve ocorrer tal aperfeioamento (depois da sua
admissibilidade j ter sido determinada). Pois tam-
bm aquando da concretizao da lei no bastam
princfpios jurdicos formativos para a preservao da
unidade interior de uma ordenao sistemtica (4D).
Assim, por exemplo, o princpio da ponderao dos
hens s conduz a normas susceptveis de subsuno
atravs da sua incluso dogmtica na causa de justi-
f'icao do estado de necessidade supra legal - no
qual esta ordenao sistemtica de relevncia pr-
tica imediata, ou a propsito da possibilidade de leg-
lillla defesa contra uma actuao em estado de neces-
sidade ou da questo de uma pretenso delitual con-
ITa o que agiu em estado de necessidade. Tambm
eom referncia a isso surge a concretizao do prin-
dpio da proteco da personalidade. Tambm aqui,
('omo j foi suficientemente salientado, o sistema do
IlG 13, ou de modo mais exacto, o princpio da limita-
<;{\nda tutela delitual a direitos absolutos, teria exi-
gido que no se elaborasse um direito de personali-
dade geral do tipo das clusulas gerais, mas antes,
t'l\1 vez dele, direitos de personalidade assentes em
previses firmes.
(1!J) Cf. mais pormenorizadamente, CANARp, Die Fest-
.;ldlul1g von Lcken cito pp. 162 s., 164 ss.

Por outro lado, no se devem subestimar os impul-
sos originados pela ideia de sistema, para a comple-
mentao do Direito. A ideia da adequao e da
unidade do Direito demonstra, designadamente, uma
extraordinria fora dinamizadora, desde que no se
entenda, de modo resignado, o Direito como um
conglomerado causal de decises singulares histo-
ricamente acumuladas. Pois o problema de saber se
um determinado princpio de Direito constitutivo
para o sistema inclui a questo de indagar se ele
significante para o mbito jurdico em causa e este
de novo equivalente questo da generalidade
de um princpio. Mas quando se tenha reconhecido
uma vez um princpio como geral, e, em especial,
se tenha determinado o seu peso tico-jurdico e a
sua hierarquia jurdico-positiva, ele pode conduzir,
em ligao com a regra da adequao valorativa, a
um aperfeioamento inesperado do Direito: no
outra coisa o que sucede com a determinao de uma
lacuna com recurso a um princpio geral (50). Em
consequncia, a elaborao consequente do sistema
tem, tambm neste ponto (50a) inflUncia na comple-
mentao de uma ordem jurdica. Pois quando um
princpio geral elaborado, o princpio da igualdade
conduz, em muitos casos, ao reconhecimento de nor-
(50) Cf., quanto a isso, CANARIS, ob. cit., p. 93 SS.
(50a) Cf., tambm supra, I 2.
mas no escritas, e assim no de admirar que, mui-
tas vezes, a partir de previses singulares aparente-
mente limitadas como, por exemplo, os 122, 179
(~ :W7 do BGB ou os 171, 172 e 405 BGB ou o
;~42 BGB (*), se tenham elaborado novos institutos
pa ra o sistema: os valores corporizados naqueles pre-
ceitos so gerais segundo o seu peso interior, no
se podendo pois excluir que eles tenham influenciado
ll1ais ou menos consideravelmente o sistema e o con-
I.(~d()do Direito vigente. Por isso altamente contes-
I.vel que se censure jurisprudncia o ela procurar
apoios na lei, para o aperfeioamento criativo do
Direito. Isso no deveria ser considerado como um
resqucio positivista, nem a aspirao de fidelidade
:" lei, da resultante, critica da como fundamentao
a parente, antes se reconhecendo que, sob esse pro-
cedimento, existe um conhecimento metodolgico e
filosfico correcto: designadamente mais fcil
demonstrar a mera adequao formal de um valor,
do que comprovar a sua justia e adstringibilidade
material (de lege lata!); e em consequncia j se
(*) Retorde-se que os 122, 179 e 307 do BGB estabe-
i"cem, respectivamente, os deveres de indemnizar do decla-
rante quando a declarao seja declarada nula ou anulada, do
rt'qucrente que no prove os seus poderes quando o represen-
I 'Ido recuse a ratificao e daquele que conhea a impossibilidade
duma obrigao assumida; os 171, 172 e 405 tm, por seu
turno, a ver com a tutela de terceiros perante a procurao
(lU perante documentos que atestem um dbito; o 242 firma,
por fim, o princpio da boa f.
conseguiu muito quando se apurou, num preceito,
certo princpio jurdico, mantendo-se apenas em
aberto a questo de porque no vale ele como geral.
Esta questo implica com frequncia ainda o pro-
blema espinhoso da valorao (51) e fica-se, aqui, sem-
pre no perigo de se perder no crculo entre o geral e o
especial: tais dificuldades so, em regra, mais estrei-
tas do que as de derivar a adstringibilidade de um
princpio de Direito apenas a partir da sua justia
material (52).
Assim surge junto primeira e de algum modo
negativa funo do sistema, de prevenir o apareci-
mento de contradies de valores, a funo, em certa
medida positiva, de desenvolver o Direito de acordo
com o peso interior dos seus princpios constitutivos
ou gerais; em ambos os casos trata-se da defesa da
unidade valorativa, que constata, tambm, numa
lacuna no integrada contra a regra da igualdade, uma
contradio de valor, em sentido amplo.
A ordenao sistemtica inclui valores em si. Isso
no vale apenas para a formao do sistema atravs
da Cincia e da jurisprudncia, mas tambm para as
(51) Que se alarga bem para l do problema de uma
mera analogia singular.
(52) Quanto relao entre sistema e justia material d.
tambm infra IV 3.
construes do legislador (5:l). T-Io desconhecido
foi um dos erros mais pesados de HECK e da juris-
prudncia dos interesses na sua crtica ao sistema;
pois a considerao de que o juiz no est vinculado
s construes do legislador, devendo consider-Ias
como um modo de redaco (!) (54), contradiz, numa
(5:1) Em consequncia, altamente contestvel a afirma-
(;fio divulgada de que o legislador no poderia prescrever
directrizes dogmticas, mas apenas consequncias jurdicas.
Na verdade, de concordar em que o legislador no pode
eslatuir a justeza de determinada teoria como tal, mas pode
decidir-se por ela atravs das consequncias jurdicas. Por isso,
w, formulaes dogmticas que o legislador tenha utilizado,
bem como as suas tomadas de posio cognoscveis a favor
ou contra determinada teoria no so, por si, vinculativas para
11 Cincia; no entanto, esta est-Ihes vinculada, quando as
l'Onsequncias jurdicas em causa se deixem esclarecer com
Iluxilio das referidas teorias ou quando elas as contradigam.
Igualmente problemtica a preveno ao legislador de que
de deveria evitar tomadas de posio em polmicas cientficas.
De facto, ele deveria guardar-se de desenvolvimentos de nvel
doutrinador e no intervir perante diferenciaes materiais
que ainda no tenham sido teortica ou sistematicamente
uclaradas; no entanto no , por outro lado, to perigoso
com um inoperante compromisso entre vrias teorias; pois
este vai necessariamente conduzir a contradies de valores
() perturbao da unidade interior da ordem jurdica e, com
isso a injustias; assim, e a tal propsito, tambm se deve
acentuar expressamente que o legislador tambm est ligado
ii ideia de sistema (at em sentido constitucional!) - cf. mais
pormenorizadamente infra 6 I 4.
(54) Cf. HECK, ob. cit., p. 86 s. e para o exemplo depois
referenciado, Sachenrecht, 78 IV 2; tambm STLL, Jher. Jb.
75, p. 171, nota 2, com indicaes; mas diferentemente e com
razo, RMELIN, ob. cit., p. 351 ss.
 questo importante, o princpio da lealdade lei, tam-
l'uludu ti aJllica(~o jurfdica; e, com razo, ele acres-
bm assegurado pela jmisprudncia dos interesses.
(~(1ntaque esta rc1a(~fio corresponde tambm pro-
Tambm isso, como era de esperar, conduziu, em
Jt1C~t\o econmica que, ao contrrio do pretendido por
questes prticas, a decises falaciosas.
1111:C1<, n:o se deixa apenas determinar atravs da
Um dos mais conhecidos exemplos, que o prprio Rurantia, mas sim, segundo o caso normal que cor-
HECK, sintomaticamente, considerou caracterstico responde ao decurso usual das coisas, isto , ao paga-
para a sua concepo metodolgica (55) a sua dou-
IlHmto do crdito ("8). A construo no , pois, aqui
trina da comunidade de escopo entre o crdito e a
contrria vida - e mesmo nesse caso ela seria
garantia real. Ele polemisa contra o dogma da imita- villculativa, pois a lei pode tambm valorar os fen-
o, segundo o qual o direito de garantia acessrio
IW'Il0S da vida contrariamente substncia, isto ,
perante o crdito e preconiza, em sua substituio, a
/) na l:urcza das coisas sem, s por isso, perder a sua
teoria da comunidade de escopo, pela qual o crdito
1I(lIringibilidade - abstraindo de casos de puro arb-
e a garantia, porquanto igualmente dirigidos, em ter-
Irio no sentido do artigo 3 GG (59). Por isso, tam-
mos econmicos, satisfao do interesse do credor,
b('1I1 totalmente inexacto que HECK aplique a sua
tambm formam, para o Direito, uma comunidade
tcoria at dvida fundiria e da derive de uma
paritria; ao contrrio da construo legal, a rela-
comunidade de escopo econmico uma comunidade
o entre crdito e garantia real no deve, por conse-
de destino jurdico cOm o crdito garantido (60) com
quncia, ser considerada como a do crdito e da
a consequncia de as modificaes na existncia de
fiana, mas antes como a de mltiplos crditos con-
um dos direitos actuarem, sem mais, de igual modo,
juntos entre si (56). Esta opinio no se divulgou e
tUl1lbm no outro. Ora a lei, pelo contrrio, ps
bem. Na verdade, no se trata aqui, de forma alguma,
disposio, na hipoteca e na dvida fundiria dois
de uma construo conceptual privada de valora-
tipos diferentes e quando as partes se tenham deci-
o (57), mas sim de uma valorao nas vestes de
dido pela dvida fundiria - portanto pelo tipo que
uma construo. Diz acertadamente WESTERMANN que
a letra e o sistema da lei teriam colocado univoca-
mente o crdito e a hipoteca numa relao de direito
(58) Cf. Sachenrecht, 5." ed. 1966, 93 II 4 c; cf. tambm
determinante e determinado ficando, a tanto, vin-
~ 114 11 1 c (para a dvida fundiria) e 12 6 I 3 (para o
penhor).
(ti9) Cf. tambm infra 6 I 4 b.
(55) Cf. Sachenrecht, Prembulo, p. 111,nota l.
(60) Cf. ob. cito 100, 5 a; pelo contrrio, com razo por
(56) Cf. Sachenrecht, 78; cf. tambm 82 e 101,6.
exemplo WOLFF/RAISER, Sachenrecht, 10." ed. 1957, 132 I 2
(57) Assim HECK, ob. cit., 78 IV 2 a.
com nota 7; WESTERMANN, ob. cit., 116 11 1 a.
confere ao credor uma poslao mais forte - elas
escolheram, com isso, ao mesmo tempo, tambm uma
ponderao de interesses diversa, mais favorvel ao
credor.
A questo de saber se a aquisio, de boa f, de
um penhor na verdade no existente '- portanto da
segunda, terceira ou quarta aquisio de um penho-
rante aparente - possvel, oferece um segundo
exemplo igualmente sugestivo. A doutrina domi-
nante (61) nega-o com referncia construo da
transferncia do penhor, no 1250 I 1 BGB: o penhor
transmite-se ipso iure, independentemente da tradio
da coisa com a cesso do crdito ao novo credor,
faltando por isso um dos pressupostos tpicos da
aquisio de boa f no Direito dos mveis, em
conexo com o princpio da tradio. HECK preconiza,
com apelo s necessidades de vida, a opinio contr-
ria e defende a dignidade de proteco do adqui-
rente no poderia ceder construo jurdica
injusta do caso anterior (62). WESTERMANN segue-o,
por no ser evidente que a lei no queira tratar o
penhor como objecto de comrcio (63). Deve seguir-se
a doutrina dominante. WESTERMANN elaborou na ver-
(61) Cf. por todos WOLFF/RArsER, ob. cit., 170 II 1 com
nota 4; BAUR,Sachenrecht, 4." ed. 1968, 55 B V 3. [Nota do
tradutor: segundo o 1250/1 do BGB,o penhor transmite-se
para o novo credor, atravs da cesso de crditos. O penhor
no pode ser cedido sem o crdito}}.]
(62) Cf. ob. cit., 105 V.
(63) Cf. ob. cit., 132 I 1 b.
lindo o ponto de vista correcto mas a resposta deve
sor exactamente a inversa: a lei, ao tratar o penhor, a
propsito da transmisso, como anexo no aut-
I,omo (!) do crdito (<;4), o qual, por seu turno, no
configurado como objecto do trfego, deixa justa-
lItonte entender (66) que ele tambm no surge como
ohjecto de trfego; pois s assim se pode entender
plenamente o 1250, prevenindo-se uma contradio
de valores: a colocao, entre as regras do Direito,
da cesso vale igual e consequentemente para um
lItero anexo, tambm a propsito da excluso fun-
damental da aquisio de boa f, tal como ela pr-
pria deste sector jurdico (66), (67). A construo con-
("1) Para o carcter de anexo, portanto para a renncia
n uma eficcia constitutiva da tradio no decisivo o facto
do se tratar de uma aquisio por fora da lei; este ltimo
ponto de vista poderia ser contraditado com a objeco de
que o 1250 I apenas exprimiria a vontade presumvel das
pnrtes, havendo, por isso, uma forma de transmisso negocial
IOI',almentetipificada, de tal modo que se possa afirmar uma
rwcessidade de proteco do trfego diferente do caso normal
dll aquisio por lei.
("6) Isso vale igualmente pelo prisma da teoria objectiva!
Alis a excluso da aquisio de boa f; da parte dos autores
da lei, propositada (cf. Mot. llI, p. 837, 2), de tal modo que
os partidrios da teoria subjectiva devem reconhecer a deciso
como vinculativa.
(liO) Quanto hipoteca, o BGB sujeitou consequentemente
li cesso do crdito s regras do Direito imobilirio!
(li7) Mesmo quando a tradio fosse constitutiva e a
Iransferncia de penhor seguisse, portanto as regras do Direito
mohilirio, a admissibilidade da aquisio de boa f seria
extremamente questionveI. A posse confere, na verdade,
tm pois, de novo, a valorao (68); declar-Ia irrele-
vante significa assim desconsiderar a valorao em
causa.
Deve-se alis ter em conta, tambm na interpre-
tao criativa do Direito, que as construes legais
incluem, em si, valores. Este ponto de vista ganha
significado prtico, por exemplo, a propsito da trans-
ferncia de uma pr-notao. Esta no est expres-
samente regulada na lei e a doutrina inteiramente
dominante resolve, por isso, o problema atravs de
segundo o BGB, a propriedade, mas de modo algum, sem
mais, o penhor; , de facto, muito provvel que o possuidor
seja, igualmente, proprietrio; mas nenhuma verosimilhana
comparvel joga a favor de que o possuidor no propriet-
rio - o terceiro conhece pois aqui a falta da propriedade!-
seja credor pignoraticio: ele pode igualmente ser comodatrio,
locatrio, comissionrio, etc. No exacto reconhecimento desta
situao, a lei negou a proteco da boa f perante o poder
de disposio e seria uma contradio de valores proteger a
boa f na existncia de um direito de penhor, a propsito do
qual a mera posse no oferece nenhum fundamento mais
seguro do que a propsito do poder de disposio. A partir
destas consideraes no se poder, alis, aplicar tambm o
1006 para alm do 1227.
(68) Que WESTERMANN, ob. cit., o negue, seguindo HECK,
no parece consequente perante a sua tomada de posio con-
trria (cf. em geral 93 II 4 a e para o penhor, 126 I 3)
polmica de HECKcontra o dogma da acessoriedade; pois
tambm para a configurao do 1250 I 1, a opo funda-
mental do legislador a favor da acessoriedade das garantias
reais jogou, indubitavelmente, um papel considervel e assim
o relaciona HECK,ob. cit., tambm expressamente sua recusa
geral do dogma da acessoriedade.
lima aplicao analgica do 401 BGB, de tal modo
qlloa pr-notao se transmita ipso iure com a cesso
du crMito garantido (69). Mas com isso decide-se
IHuuhnente - o que no suficientemente enfo-
cado - sobre a questo de saber se possvel uma
l.Jgunda, terceira ou quarta aquisio de boa f de
uma pr-notao constituda por quem no tenha
poderes para isso. Vale, ento, exactamente, o que
t'ni dito para o correspondente problema quanto ao
penhor: porque se trata de uma aquisio exterior ao
rogisto O), portanto segundo as regras da cesso de
c .(-ditos e no de acordo com o Direito imobilirio (70),
fica excluda uma aquisio de boa f (71). A coloca-
(;flo da transmisso da pr-notao sob o 401 em
vez de sob o 873 BGB (*) s pode ter o sentido de,
('"1) Cf. por todos RGZ 142, 331 (333); BAUR,ob. cit.,
Il 20 V 1 a; WESTERMANN, ob. cit., 84 V 1. Nota do tradutor:
(l ~ -101 BGB dispe a transmisso das garantias, com a cesso
do erditos; corresponde ao artigo 582. do Cdigo Civil.
('10) Em compensao, irrelevante que se trate de uma
Ilquisio por fora da lei; vale aqui a nota 64.
(71) Muito duvidoso; quanto problemtica cf., sobre-
tudo, BGHZ 25, 16 (23); MEDIcus, AcP 163, 1 ss. (8 ss.);
I:INICKE, NJW 64, p. 2373 ss. (2376 ss.); BAUR,ob. cit.,
\l 20 V 1 a; WESTERMANN, ob. cit., 85 IV 4, onde, noutra
posio, se toma expressamente posio tambm quanto
problemtica metodolgica e, contra as consideraes do texto,
N(' nega o contedo valorativo da construo (mas cf. quanto
11 isso supra, nota 68).
(*) Nota do tradutor: o 873 BGB exige a inscrio no
I'('gisto predial para a transmisso ou onerao de direitos
~;obr() imveis; o regime portugus , sabidamente, diverso.
nela, no se ver um direito de trfego imobilirio, mas
antes, apenas, um meio de garantia independente
perante o crdito, ou um anexo do mesmo e assim,
to pouco como em face deste poder, a propsito
daquele, haver uma aquisio de boa f (72). Com a
primeira questo fica pois decidida a segunda; sobre
a soluo da primeira pode discutir-se; a da segunda
est, porm, traada e aquela divergncia deve con-
duzir a uma contradio perante a valorao firmada
na primeira questo, - por onde se verifica, de novo,
o elevado significado assumido pelo sistema para a
garantia da adequao valorativa.
IV - OS LIMITES DA OBTENO DO DIREITO A PARTIR DO
SISTEMA
As consideraes produzidas at este momento
acentuam o significado do sistema para a obteno
do Direito mais do que o habitual; no entanto, no
se deve sobrestimar este, desconhecendo em especial
os limites que se pem obteno sistemtica do
Direito (73). Cabe, a tal propsito, distinguir vrios
aspectos.
(72) Para a objeco de que no 401 esteja tambm
referenciada a hipoteca e de que, quanto a esta, no procedem
as consideraes do texto cf. supra, nota 66.
(73) Cf. quanto a isso HERSCHEL, BB 66, p. 761 S8., que
tem contudo em mente, sobretudo, a argumentao baseada no
sistema externo.
Urn primeiro limite resulta da natureza teleolgica
do todos os argumentos sistemticos bem entendidos.
IkV(l nomeadamente ter-se em conta que o sistema
lIilo formula de modo adequado o valor em questo e
que, por isso, seja sempre necessrio um controlo
Ideolgico - pelo menos implcito - quanto a saber
se a premissa maior ou o conceito mais vasto toma-
dos ao sistema comunicam plena e acertadamente o
contedo valor ativo significado. Assim, por exemplo,
n proposio muito utilizada como argumento siste-
IlI tico, de que na aquisio por fora de lei no
d(~ considerar a tutela da boa f s muito condicio-
nalmente utilizvel. Na verdade, ela prende-se com a
cOllsiderao acertada de que ela se relaciona com a
uquisio ex lege independente da vontade das partes
(~ que, por isso, falta nela, em regra, a necessidade
de proteco do trfego indispensvel para a aquisi-
(;1\0 de boa f; no obstante, ela vai, na sua formula-
(:fio, para alm desta sua ratio. Mas isso peri-
goso porque, desse modo, no se atingem todas as
formas de aquisio legal (74), uma vez que uma trans-
fer0ncia ex lege pode, em cer~os casos, ser apenas o
(71) Assim a hipoteca conforme com o 1153 I BGB
transmite-se, por fora da lei (!) com a transferncia do crdito
", simultaneamente, no se duvida que, segundo o 892 BGB,
Jlossa ser adquirida de boa f. A proposio criticada tambm
niw se harmoniza, na sua generalidade, com o 366 lU HGB.
revestimento tcnico de uma transmisso (mediata-
mente) negocial (75). Assim por exemplo o direito
legal de penhor do empreiteiro, segundo o 647
BGB poderia ser, na verdade, apenas um penhor
negocial tipificado na lei, para que se pudesse afir-
mar a possibilidade de uma aquisio de boa f (76) ;
o 647 apenas ordena o que as prprias partes de
forma tpica e razovel teriam acordado (77). A pro-
posio arvorada a argumento sistemtico, sobre a
recusa de proteco da boa f na aquisio por fora liurgir ultrapassado. Do mesmo modo deve-se evitar,
de lei s pode, por isso, ser utilizada quando, em
princpio, se lhe veja, por detrs, o seu princpio
jurdico constituinte e, sendo o caso (atravs de uma
espcie de reduo teleolgica), ele seja conse- l:i)es para os problemas. Antes vale tambm para o
quentemente limitado.
Um segundo limite essencial obteno do
Direito a partir do sistema resulta da abertura do
(75) Tal , por certo, o caso com o 1153 I BGB, mas
deveria, por exemplo proceder tambm perante os 401 e
1250 do BGB; nos dois ltimos casos no contudo igual-
mente possvel qualquer aquisio de boa f; cf. supra, m.
(76) Quanto discutida questo cf. principalmente, por
um lado, BGHZ 34, 122 e 153 e, por outro, WESTERMANN,
ob. cit., 133 I, com extensas indicaes.
(77) Caso no houvesse 647 BGB, a jurisprudncia cau-
telar j teria h muito retirado a incluso de um direito de
penhor nas clusulas contratuais gerais do empreiteiro e o
1207 BGB seria, ento, imediatamente aplicvel!
Ilislemu (desenvolvidamente discutida no antepenl-
liIII o pargrafo). Desta resulta, designadamente que
IIflo se deva tomar como resultado final a determina-
(;flo de que o sistema (at ento existente) exige ou
contradita uma determinada soluo, mas antes ape-
1111M como a possibilidade de um aperfeioamento do
.'ls/,ema; o que parea, ou, at, seja, em certa altura,
como contrrio ao sistema, pode, pouco mais tarde,
perante a obteno do Direito a partir do sistema,
() mal-entendido de que o sistema sempre dado, de
antemo, como pronto e, desde logo, faculta as solu-
sistema o que ENGISCH (78) averiguou para a ideia de
unidade da ordem jurdica - a este subjacente: no
(. apenas axioma mas, tambm, postulado, no apenas
pr-dado mas, tambm, a elaborar e significa, para as
l'l~laes entre formao do sistema e obteno do
Direito, que entre estes no existe uma dependncia
unilateral mas sim uma relao mtua (79); tal como o
sistema influencia a obteno do Direito, assim se
desenvolve, de modo inverso, a formao plena do
sistema apenas no processo de obteno do Direito.
/'ura alm de sob a preveno do controlo teleol-
C''') Cf. Die Einheit der Rechtsordnung, p. 69 s. (cf. tam-
IJt"1ll p. 83 s.); concorde, LARENZ, Methodenlehre, p. 135 s.
('") Esta s se pode entender inteiramente como dia-
It"dica.
gico, cada argumento sistemtico coloca-se assim
ainda sob a da possibilidade de um desenvolvimento
ou modificao do sistema (80) .
Recomenda-se cuidado quando se critique uma
soluo justa perante o sistema com recurso
justia material (81). Pois a oposio que subjaz a
uma tal argumentao no existe, fundamentalmente,
de forma alguma; pelo contrrio: o sistema, como
conjunto de todos os valores fundamentais constitu-
tivos para uma ordem jurdica, comporta justamente
a justia material, tal como esta se desenvolve e
representa na ordem jurdica positiva; com razo
caracterizou, por isso, COINGo sistema como a ten-
tativa de comportar o conjunto da justia com refe-
rncia a uma determinada forma de vida social num
conjunto de princpios racionais (82), e tendo mesmo
LARENZequiparado-o a uma ideia de Direito histori-
camente concretizada (83). Nesta sequncia deve-se,
por isso, acentuar ainda mais expressamente que os
(80) Quanto aos aspectos singulares pode remeter-se para
as consideraes do 3; cf. ai, em especial, o n: IV.
(81) tpica a forma - em regra usada de modo total-
mente irreflectido - de que a justeza sistemtica ou a unidade
do sistema no pode singrar s custas da justia material.
(82) Cf. zur Geschichte des Privatrechtssystems,
(83) Cf. Festschrift fr Nikisch, p. 304.
IIrgumentos slstemticos, por definio, nada mais
I'l'presentam do que os valores fundamentais da lei
Jl('nsados, at ao fim, em termos de igualdade e que
/I sua legitimidade e a sua fora reguladora resultam,
n\ll simultneo, da autoridade do Direito positivo e
da dignidade do princpio da justia.
Num exemplo particularmente caracterstico do
I)ireito do trabalho, torna-se patente como duvidosa
" tentativa de, com recurso justia material, deter
solues sistematicamente alcanadas. Corresponde,
reconhecidamente, jurisprudncia constante e dou-
Irina que um trabalhador, perante uma actividade
lendencialmente danosa no seja, em certas circuns-
([meias, obrigado a indemnizar o empregador ou, pelo
menos, no totalmente, apesar da presena dos pres-
supostos de uma violao positiva do crdito ou de
um facto ilcito. Isto to claro em princpio quanto
obscuro nos aspectos singulares, havendo, a, sobre-
tudo discusso quanto questo de saber as circuns-
tncias requeridas para a presena de uma indemni-
zao e para calcular o seu montante em concreto;
em especial, duvidoso se, em tal sequncia, tambm
silo de ter em conta pontos de vista sociais tais
como a idade, o estado familiar e as relaes patri-
rnoniais do trabalhador. Por fim, contraria claramente
o sistema do Direito civil que tanto a respeito do
fundamento do dever de indemnizar como a propsito
do seu montante ( 254 BGB!) se considerem apenas
critrios de imputao e no, tambm, aspectos
p. 28. sociais do tipo citado. No entanto, conforme ao
sistema uma soluo erguida apenas sobre critrios
de imputao e perante um ilcito culposo por parte
do trabalhador ponha em campo o princpio da
imputao pelo risco contra o empregador, em termos
que minorem ou excluam a responsabilidade (84).
A opinio contrria no considerou, de facto que ela
seja adequada ao sistema, mas tenta justificar a
sua contrariedade ao sistema - expressa ou implici-
tamente - atravs do apelo a pretensas exigncias
da justia material (8: que, aqui, com base na parti-
cular natureza da relao de trabalho, deveriam tor-
(84) Quanto a esta considerao, cf., principalmente,
GAMILLSCHEG/HANAU, Die Haftung des Arbeitnehmers, 1965,
p. 34 ss.; LARENZ, Schuldrecht B. T., 48 II d; CANARIS, RdA
66, p. 45 ss.
(85) Caracterstico, por ltimo, WIEDEMANN, Das Arbeits-
verhiiltnis aIs Austausch- und Gemeinschaftsverhaltnis, 1966,
p. 20. Pode-se facilmente inverter a censura de que as exi-
gncias da justia material contundem com a unidade do sis-
tema, jogando-a contra o prprio WIEDEMANN; pois a ordena-
o sistemtica por ele adoptada previamente leva-o a limitar
as regras sobre trabalho tendencialmente perigoso relao
de trabalho e isso pode, como o deixou claro sobretudo o
caso da ultrapassagem do automveh>, decidido pelo BGH
(AP Nr. 28 ao 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers com
ano A. HUECK),provocar injustias considerveis. Finalmente,
o prprio WIEDMANN parece subentender, que, com um acordo
tctico, poderia auxiliar, do seu ponto de partida, de caso em
caso, uma repartio adaptada de riscos (cf. p. 19); a aceitao
de convenes tcitas entre as partes , por causa do seu
carcter fictcio, reconhecidamente, sempre um indcio claro de
que existe uma fundamentao aparente e que, em conse-
quncia, as premissas carecem de correco. De resto, o prin-
1m!" necessano um desvio aos princlplOs gerais do
IIOSSO Direito de responsabilidade civil. Mas poder-
se- verdadeiramente afirmar que na relao de tra-
balho, aquando da determinao de um dever de
illdemnizar, apenas (86) a considerao das relaes
patrimoniais, do estado familiar, etc., corresponde
li justia material? Colocar a questo neg-Ia.
Pode-se, pelo contrrio, considerar at como uma
patente injustia que, por exemplo, um trabalhador
li L1C casualmente recebeu uma herana ou que ainda
solteiro, em restantes circunstncias idnticas, deva
Ilagar uma indemnizao mais elevada do que o seu
colega mais pobre ou casado? O que corresponda,
aqui, justia material no se deixa determinar
(/ priori, mas apenas se pode decidir perante o Direito
positivo vigente na altura, no qual a justia encontrou
a sua realizao concreta; esta ope-se aqui, como
foi dito, claramente considerao daqueles pontos
de vista sociais.
cipio do risco desempenha tambm em WIEDEMANN um papel
1<'10 considervel (cf. sobretudo as consideraes da p. 18 S.
que, no essencial, merecem total aplauso, enquanto tambm
() caso da ultrapassagem do automvel, na minha opinio,
((pveria ter sido decidido de outra forma, d. RdA 66, p. 48),
que no bem compreensvel porque no o reconhece como
fundamento jurdico da limitao da responsabilidade e assim
:w possibilitando a reincluso desse instituto no sistema do
110SS0 Direito de responsabilidade civil.
(8U) Caso o ponto de vista contrrio, conforme com o
::istema, pudesse ser reconhecido como materialmente justo,
c:liria por terra a exigncia de consideraes de circunstn-
cias sociais.
 o exemplo do trabalho tendencialmente danoso
ainda, nesta sequncia, rico em doutrina, noutro
propsito. Mesmo quando, de acordo com a opinio
aqui sufragada, se derive a soluo apenas a partir
da confluncia de especficos elementos de imputao
de ambos os lados, no se trata ainda, precisamente,
de um exemplo modelado de fidelidade ao sistema,
pois o Direito escrito no compreende qualquer apoio
para uma limitao da responsabilidade do trabalha-
dor perante o empregador. Na verdade, no se pode
negar que surgiram aqui exigncias de justia mate-
rial contra o sistema (originrio) do nosso Direito
da responsabilidade civil e que conduziram forma-
o de um novo e no escrito fundamento de imputa-
o. To-pouco se deve negar que em casos especiais
possa ocorrer um conflito entre justeza sistemtica e
justia material e que, em certas circunstncias, ele
possa ser decidido a favor da ltima; pois como se
apresentou desenvolvidamente no 3, o sistema
aberto, portanto permevel a uma modificao; um
tal aperfeioamento pode resultar tambm de exi-
gncias da justia material (87). Sob que circunstn-
cias cabe a estas a primazia no , contudo, nenhuma
questo especfica da problemtica do sistema, mas
antes pertence ao tema da admissibilidade da inter-
pretao judicial criativa, em especial, obteno do
Direito com recurso ordem jurdica extra-legal,
(87) Cf. a tal propsito, sobretudo o 3 II e IV 1, em
especial p. 70 s.
Illio podendo, por isso, ser aqui mais discutida (88).
I)('qualquer modo, resulta do que se disse - e ape-
IlUS isso , aqui, decisivo - que os pontos de vista da
Justia material no podem, sem mais, ser contrapos-
tos a argumentos do sistema, mas sim que aqui
nntes necessria uma justificao especial (e normal-
mente muito difcil) de que carece qualquer interpre-
ta(:[(o criativa e, em particular, aquela que se apoie
em critrios extra-legais (89). No que toca ao insti-
tut.o do trabalho tendencialmente danoso, verifica-se
de imediato que essa justificao reside na inteno
de restringir a responsabilidade do trabalhador (90) e,
accssoriamente, na ideia de considerar, contra o sis-
t.ema do nosso Direito de responsabilidade civil, cir-
(88) Na minha opinio, um semelhante aperfeioamento
juridico - descontando crassos vassos de injustia legal -
admissivel sob a dupla pressuposio de que, por um lado,
nfio se oponham aos valores do Direito positivo e que, por
outro, um princpio geral do Direito a exija, residindo o
rundamento da sua validade ou na ideia de Direito ou na
natureza das coisas; cf., mais desenvolvidamente, CANARIS,
Die Feststellung von Lcken, ob. cit., p. 95 s., 106 ss., 118 ss.
e supra, p. 69 s.
(89) Cf., quanto a isso, a nota anterior.
(90) Onde fica ela, de modo exacto, uma questo de
direito do trabalho que no se aprofunda, em particular, a este
propsito. Decisiva, em ltimo lugar, deveria, de facto, ser a
natureza especial da relao de trabalho (e contratos apresen-
tados) e a situao atpica de risco, perante os outros contratos
(quanto opinio prpria, cf. RdA 66, p. 45 ss.); do ponto de
vista metodolgico trata-se, pois, de uma argumentao com
auxlio de um princpio jurdico geral legitimado pela natureza
das coisas (o do princpio do risco).
 cunstncias sociais como as relaes patrimoniais, o
estado familiar, etc., independentemente do facto de
cada aperfeioamento ou modificao do sistema no
poder prosseguir, como as circunstncias o exigi-
ram (91).
Resumindo, deve dizer-se: a soluo adequada ao
sistema , na dvida, vinculativa, de lege lata e ,
fundamentalmente de reconhecer como justa, no
domnio de uma determinada ordem positiva; pontos
de vista de justia material contrrios ao sistema s
podem aspirar primazia perante argumentos do
sistema quando existam as especiais pressuposies
nas quais admissvel uma complementao do
Direito legislado com base em critrios extra jurdico-
-positivos.
4. Os limites da formao do sistema como limites
da obteno do Direito a partir do sistema
As prevenes at aqui realizadas quanto obten-
o do Direito a partir do sistema no representam
verdadeiras falhas nele mas, to-s, como que limites
imanentes; pois tanto a necessidade de controlo teleo-
lgico como a possibilidade de um aperfeioamento
do Direito - e na ltima devem-se tambm contar
os poucos casos nos quais a justia material pode
prosseguir contra a adequao sistemtica - tradu-
(91) J acima foi dito que no se trata aqui da conside-
rao de pontos de vista sociais.
',',0111, no fundo, apenas a consequncia evidente de
,Iolmminadas qualidades do sistema, que existem com
lolal independncia da problemtica da obteno do
Direito: da sua natureza teleolgica e da sua aber-
1lira. Perante elas h contudo tambm casos nos
quuis ocorrem autnticos - e altamente perturbado-
I"'S - atentados obteno do Direito a partir do
Ilistema. No seria apenas ingnuo acreditar que
('(Ida questo jurdica se deixaria solucionar a partir
do sistema, sucedendo ainda, alm disso, que a deci-
~{l\l) consentnea com o sistema seja inconcilivel com
o Direito vigente: lacunas no sistema e quebras no
.'Ii.o.;(,ema so um fenmeno familiar para o jurista.
A obteno do Direito a partir do sistema v-se, em
('onsequncia, confrontada com limites inultrapass-
vcis, que so os mesmos que se deparam formao
do sistema. Mas estes ltimos colocam um crculo
prprio de problemas, que assume o maior signifi-
cudo para o papel do pensamento sistemtico na
jurisprudncia e, por isso, deve ser discutido de
seguida (92).
 6. OS LIMITES DA FORMAO
DO SISTEMA

A referncia aos limites de uma obteno do

Direito a partir do sistema, que constitui a concluso
tio ltimo pargrafo, indicou logo os limites postos
ao pensamento sistemtico na Cincia do Direito.
De facto a formao de um sistema completo numa
determinada ordem jurdica permanece sempre um
objectivo no totalmente alcanado. Ope-se-Ihe,
invencivelmente, a natureza do Direito e isso a dois
tftulos. Por um lado, uma determinada ordem jurdica
positiva no uma ratio scripta, mas sim um con-
junto historicamente formado, criado por pessoas,
apresentando como tal, de modo necessrio, contradi-
es e incompleitudes, inconciliveis com o ideal da
unidade interior e da adequao e, assim, com o pen-
samento sistemtico. Mas por outro, h na prpria
ideia de Direito um elemento imanente contrrio ao
sistema e, designadamente, a chamada tendncia
individualizadora (1) da justia que contracenando
com o pensamento sistemtico - assente na tendn-

(I) Quanto oposio

entre tendncias individualizadora
n ~~eneralizadora da justia
cf. as citaes supra 1, nota 32;,
d. ainda supra 4 IV = p. 83 s. e infra, 7 n 2 e 3.
cia generalizadora (2)! - tem como consequncia o
surgimento de normas que a priori se opem deter-
minao sistemtica. Quebras no sistema e lacunas
no sistema so, por isso, inevitveis.
1. Quebras no sistema como contradies de valores
e de princpios
No que respeita, em primeiro lugar s quebras no
sistema, colocaram-se elas a propsito da fundamen-
tao do conceito de sistema acima apresentado (3)
como contradio de valores e de princpios (4); pois
se o sistema mais no do que a forma exterior da
unidade valorativa e da adequao da ordem jurdica,
(2) Cf. 1 lI, 2.
(3) Cf. 2 lI.
(4) As contradies de princpios representam apenas,
uma forma particular de contradies de valores, designada-
mente contradies nos valores fundamentais da ordem jur-
dica; diferentemente, ENGISCH,Einheit, p. 64, nota 2 e
Einfhrung, p. 160 e 162, que no subordina as contradies
de princpios s de valores, mas antes as coloca lado a lado
(cf., porm, tambm Einheit, p. 64, nota 2, ltima proposio
e Einfhrung, p. 164); tal , do seu ponto de vista, adequado,
pois ao contrrio da opinio aqui defendida, ele tambm conta
como contradies de princpios, casos nos quais no h qual-
quer verdadeira contradio de valores, mas apenas meras
oposies de princpios; cf., assim, infra, 2 d, no texto.
unUlo uma quebra no sistema tem de reportar-se a
wna perturbao dessas unidade e adequao e, com
iN~(), a uma inconsequncia valorativa. O perguntar
pula possibilidade e pelas consequncias de quebras
110 sistema desemboca assim na questo da possibili-
dade e do significado de contradies de valores e
de princpios (5).
2. Delimitao das contradies de valores e de
princpios perante os fenmenos aparentados
Para o esclareoimento deste tema necessrio, em
JlI'imeiro lugar, circunscrever o conceito das contradi-
es de valores e de princpios. Para tanto, h que
delimit-Ias dos fenmenos aparentados.
A tal propsito, devem-se excluir, em primeiro
lugar, as meras diferenciaes de valores; tradu-
zem-se, com isso, as diferenas valorativas que se
.iu~tificam materialmente, podendo ainda quebrar apa-
rentemente um princpio geral a favor de uma previ-
(0) Quanto a estas cf., em geral, ENGISCH,Einheit,
Il. 59 ss. e Einfhrung, p. 160 ss.; LARENZ,Methodenlehre,
p. 254 s., com outras indicaes assim como os contributos em:
l'lmELMAN(editor), Les Antinomies en Droit, Travaux du
Ct'lltre Nacional de Recherches de Logique, Bruxelles, 1965.
so especial- valorativamente atpica - e que, por
isso, no representam nenhuma autntica contra-
dio.
Alm disso, tambm so de excluir os limites
imanentes de um princpio, pois estes no contrariam,
verdadeiramente, o princpio, mas apenas tornam
claro o seu verdadeiro significado. Assim, por exem-
plo, seria incorrecto falar de uma contradio entre
o princpio da autonomia privada e a regra do res-
peito pelos bons costumes, nos termos do 138 do
BGB. Pois como qualquer liberdade, a verdadeira
liberdade inclui uma ligao tica e no arbtrio;
assim tambm os limites dos bons costumes existem,
de antemo dentro da autonomia privada; falar aqui
de uma contradio conduz a uma absolutizao
da ideia de autonomia privada que confunde o seu
contedo tico-jurdico e desnaturaria, assim, o pr-
prio princpio.
No poucas vezes se fala, sem razo, de contra-
dies de princpios onde, na realidade, apenas se
trata de uma ligao entre dois princpios. Exemplo
disso o problema de saber se a proteco do trfego
e da confiana tem a primazia sobre a tutela da
incapacidade ou se o inverso. Uma oposio entre
dois princpios s se poderia, quando muito (6), acei-
lur (7) caso o princpio da confiana, pela sua essncia
ou pela sua configurao jurdico-positiva, exigisse
openas para si a proteco de quem confia. Mas no
(~esse o caso. O princpio da confiana informa ape-
nas algo sobre um dos lados - o do que confia - mas
nfio sobre o outro lado, o do que responde; ora uma
concluso sobre as consequncias jurdicas s pode
ter lugar quando se obtenham os critrios de justia
de ambos os lados; por conseguinte, outros elementos
devem contribuir para a ideia da proteco da con-
fiana, justificando a responsabilidade da outra parte,
os quais, em regra, se situam no princpio da auto-
-responsabilidade, portanto numa imputao da pre-
viso de confiana a quem lhe deu azo (8). Caso este
(6) Na verdade, nem mesmo ento; cf. infra, d), no texto.
(7) F-Io, por exemplo, LARENZ, Festschrift fr Nikisch,
p. 302. Tambm os restantes exemplos a referidos por LARENZ
no so, na verdade, verdadeiras contradies de princpios,
mas antes pertencem ou ao grupo da necessria ligao entre
dois princpios ou (predominantemente) ao grupo das meras
oposies de princpios (depois discutidos).
(8) Pode-se abdicar dela, como por exemplo nos casos
de proteco tabular, quando ocorram outros elementos que
justifiquem a perda do Direito atingido ou a actuao da res-
ponsabilidade, como sejam, uma necessidade agravada da pro-
teco do trfego perante a mera proteco da confiana ou o
aumento da previso de confiana perante a simultnea reduo
das fontes de erros, atravs da colaborao de um rgo esta-
dual, e havendo, para mais, possibilidade de regresso, segundo o
no seja plenamente capaz, falta-lhe, em consequn-
da, a imputabilidade (9) e, por isso, no se concretiza
a sua responsabilidade. No se trata, pois, na ver-
dade, de que aqui, os princpios da proteco da
confiana e da tutela das incapacidades tenham en-
trado em conflito entre si e de que esta contradio
tenha sido decidida a favor do ltimo, mas sim de
que o princpio da confiana s se torna, basicamente
relevante em conexo com o princpio da auto-res-
ponsabilidade e que, por isso, na falta de imputabili-
dade, falta tambm a proteco da confiana. Deve-se,
pois, distinguir da contradio entre dois princpios,
a no existncia dos pressupostos de um de dois prin-
cpios relevantes apenas na sua conjuno.
Mesmo quando no se aceite este entendimento
do princpio da confiana, antes lhe contrapondo a
839 BGB, etc. Nota do tradutor: este preceito estabelece a
responsabilidade do funcionrio que viole o seu dever perante
terceiro.
(9) No entanto, apesar de estas se poderem tambm deci-
dir fundamentalmente segundo a analogia dos 827 ss. do
BGB, os 104 ss. BGB adaptam-se melhor, pois se trata das
consequncias de um trfego no mbito negocial e porque tam-
bm aqui as consequncias jurdicas tpicas, se conectam alis
com os negcios jurdicos. Nota do tradutor: os 827 ss do
BGB estabelecem previses de inimputabilidade, enquanto os
104 sS., do mesmo diploma se reportam s incapacidades
negociais.
lt'lIdCncia de requerer, s por si, a tutela do confiante,
llnO se poderia ainda falar de uma contradio.
A problemtica cairia ento no quarto - e mais
IIllport.ante I--- grupo que deve ser separado: o das
O]HISi(es de valores e de princpios. Como j foi
dit.o 11 outro propsito (10), pertence essncia dos
11l'lndpios gerais de Direito que eles entrem, com
"l'oquCncia, em conflito entre si, sempre que, tomados
Mil) cada um, apontem solues opostas. Deve-se,
('IIU\O, encontrar um compromisso, pelo qual se des-
1111(', a cada princpio, um determinado mbito de
llpllcno. Trata-se, pois, aqui da caracterstica, acima
Mlllhorada (I0), da mtua limitao dos princpios.
(:OIllO exemplo, recorde-se a tendncia divergelJte
1'1tl.1'O o princpio da liberdade de testar e o da pro-
l(~c(:II() da famlia, que encontram o seu equilbrio na
It'gltimu. Contra a opinio de ENGISCH (11) no se deve
considerar semelhante compromisso entre dois dife-
I'c'lltes princpios gerais da ordem jurdica como uma
('ollU'aclio, mas sim como uma oposio. Pois uma
contradio sempre algo que no deveria existir e
('0) Cf. p, 53.
(") Einfhrung p. 162, nota 206 b; cf. tambm LARENZ,
','('III.schrift fr Nikisch, p, 301 e Methodenlehre, p. 314, onde
I,AllJ':NZ fala igualmente de contradies, a tal propsito apesar
dn ele, segundo a matria, ter meras oposies de princpios
('111 vista (cf. tambm nota 7); LARENZ substitui tambm at o
\1'1'1110 contradio pelo termo desacordo - essencialmente
/IIais adequado - sem contudo, presumivelmente, se querer com
li:;O (~XI)fimiruma diferena material.
que por isso, sendo possvel, deve ser eliminado ou
seja, como diz ENGISCH, uma desarmonia (12), enquanto
as oposies de princpios aqui em causa pertencem
necessariamente essncia de uma ordem jurdica e
s a esta do o seu pleno sentido (13); eles no devem,
por isso, de modo algum ser eliminados (14), mas antes
ajustados atravs de uma soluo intermdia,
pela qual a sua oponibilidade interna se resolva
num compromisso, no duplo sentido da palavra (15).
A expresso contradies de princpios deveria por
isso ser reservada para as verdadeiras contradies,
isto , para as contradies de valores que perturbam
a adequao interior e a unidade da ordem jurdica
e a sua harmonia e que, por isso, devem basicamente
ser evitadas ou eliminadas.
(12) Ob. cit., p. 162.
(13) Acertadamente, ESSER,Grundsatz und Norm, p. 81
e p. 159, onde se diz que atravs de um princpio se mantm
o outro em dimenses razoveis; cf., ainda, LARENZ,
Festschrift fr Nikisch, p. 301 s.
(14) Tambm ENGISCH no o quer; cf. ob. cit., p. 164; no
entanto, ele no limita essa reserva s oposies de princpios,
antes incluindo nela (em parte) tambm as autnticas contra-
dies (no sentido da terminologia utilizada no texto); no
ltimo caso ele no pode, contudo, ser seguido (cf. infra, 3,
no texto), e porque o tratamento jurdico de ambos os fen-
menos diferente, tambm por isso se recomenda uma clara
delimitao terminolgica.
(15) A oposio , pois, simultaneamente superada e
ainda mantida no compromisso.
:1. As possibilidades de evitar contradies de valo-
res ou de princpios, atravs da interpretao
criativa do Direito
Alcanou-se, com isto, o crculo seguinte de pro-
blemas: a questo de como se deve comportar o
Jurista, aquando da aplicao do Direito, perante tais
('ontradies de valores e de princpios e em que
dimenses devam, por conseguinte, manter-se as
quebras de sistema. ENGISCH de opinio de que as
contradies de valores e de princpios devem, em
J:l'ral, ser aceites (16). Isso no deve ser admitido,
Semelhantes contradies representam uma violao
da regra da igualdade (17) qual tanto o legislador
como o juiz esto vinculados (18). O jurista tem, por
isso, de recorrer a todo o seu arsenal metodolgico
('11) Cf. Einfhrung, p. 161 e para as contradies de
princpios (ainda mais fortemente diferenciador), p. 164; cf.
IlImhm j Einheit, p. 63 s. e p. 84 ss., onde ENGISCH tambm
l'I'conhece que, na verdade, a eliminao de contradies de
valores - assim como as de normas pode ser incondicional-
, Ilwnte necessria (cf. p. 84); pergunta-se contudo por onde
SI' deve medir a necessidade de uma eliminao e na res-
posta a essa questo, no se pode evitar o recurso regra
da igualdade, assim como surge a regra fundamental da elimi-
llailo recomendada no texto. - Em qualquer caso a termino-
logia de ENGISCH,em parte diversa, merece considerao; cf.
quanto a isso, as notas 11 e 14.
(11) Assim tambm LARENZ, Methodenlehre, p. 254; reser-
vado, ENGISCH, Einheit, p. 62 s. (<<talvez).
(lH) Cf. de seguida infra, 4, no texto.
para contrariar o perigo de contradies de valores e 111(;l)cS de valores e de princpios (20), portanto em
de princpios podendo, quando muito, perguntar-se ("/lHOS nos quais a ordem jurdica associou numa norma
que xito j se obteve desse modo (10). pt'(~vjso P1 a consequncia C e noutra norma a
lIlIllI previso P2 valorativamente semelhante, no
t'liNl'neial, a consequncia jurdica no-C. Alm disso
podem-se evitar contradies de valores com recurso
l~ interpretao sistemtica na medida em que se
Como meio auxiliar metodolgico surge primeiro lll(~t'pt'ete o teor de diferentes preceitos em confor-
interpretao sistemtica e, dentro desta, sobretudo
Illidndc com o sistema, isto , de modo unitrio.
os princpios sobre a lex specialis, a lex posterior e a
AI1Nltn, por exemplo, s surge uma responsabilidade
lex superior (19a). Apesar de, inicialmente, elas s
pl'lll confiana pela emisso de uma procurao,
terem sido desenvolvidas a respeito de contradies
IIl'I',undo o 172 I BGB, quando o sacador tenha
de normas - portanto em casos nos quais a ordem
1'111 regue o documento ao procurador e no quando
jurdica associa, previso P, numa norma, a conse-
quncia C e noutra, a consequncia no-C - pode-se t+ Ilw tenha sido roubado, ao passo que dois outros
transferi-Ia, pelo menos em parte, para as contradi- prl'ceitos da responsabilidade pela aparncia, estrei-
IUlflente aparentados, a saber os 370 e 405 BGB

(19) De forma semelhante, LARENZ, ob. cit., com nota 1.

(10a) Lex pode ser tambm uma norma consuetudinria. ("") A questo est pouco esclarecida e careceria de uma
Assim a contradio de valor entre o 307 I 2 BGB e as flvl'Htigao autnoma. Com frequncia, a problemtica poder
regras gerais sobre a culpa in contrahendo, i.V.m. 254 BGB rH'1' ('('solvida atravs da concretizao, numa norma, da valora-
(quanto problemtica d., por um lado, LARENZ, Schuldrecht l;lo em jogo encontrando depois as regras sobre a lex superior,
A. T. p. 83, nota I e, por outro, ESSER, Schuldrecht A. T. p. 206, potllorior ou specialis aplicao imediata; mas esse caminho
nota 16) pode-se eliminar atravs da - alis problemtica- 1Il'1l1 Hempre praticvel. De resto, a transferncia do prin-
ideia de que a proposio jurdica sobre a culpa in con- I'lpio da primazia da lex supel'ior poderia ser o mais justificado,
trahendo, hoje consuetudinariamente reconhecida, tem prece- "nqllllnto a relao entre valores e princpios contraditrios
dncia como lex posterior (generalis) e, por isso, est derrogado I1nll'riol'es e posteriores, portanto o crculo de problemas da
o 307 I 2. Quando se no queira seguilo, chega-se tambm
nulidade do 307 I 2, com base na regra desenvolvida no
'.'X /losterior, apresenta dificuldades maiores; cf. por ltimo,
pOI' exemplo, ENGISCH, Einheit, p. 84 e Einfhrung, p. 164 s.,
texto, 4 b, pois a valorao subjacente a esse preceito, em com- com indicaes desenvolvidas; LARENZ,Methodenlehre, p. 266 Ss.,
parao com o 254 e as proposies sobre a culpa m con- l'OIl1 o exemplo interessante da relao do 254 BGB com o
trahendo s pode, hoje, ser considerada como evidente li I RJ-IaftPflG; BE'ITI, Allgemeine Auslegungslehre, ob. cit.,
arbtrio. p, n:lH, Cr. neste mbito o exemplo em nota-de-rodap 19 a.
no fazem tal limitao, pelo menos de modo
expresso. Ela deve-se, no entanto, interpretar assim
para minorar ou evitar neles uma contradio de
valores, com base numa interpretao conforme com
o sistema (21), porque no se detecta um fundamento
razovel para a diferenciao (22) e porque tambm
o 935 I BGB aponta na mesma direco (*). Assim,
no caso do 370, poderia ainda haver uma inter-
pretao (restritiva) ou sentido estrito, pois seria
inteiramente vivel dizer que, em termos lingusticos,
o ladro no necessariamente considerado como
transmissrio de um recibo (2:3); no caso do 405
trata-se, pelo contrrio, de uma complementao de
(21) Opinio dominante; cf. para o 370, por todos,
PALANDT/DANCKELMANN, 370, nota 1 e para o 405 STOLL,
AcP 135, p. 107.
(22) Na circulao dos ttulos, no ocorre a supresso da
vinculao do sacador o que se justifica desde logo pelo escopo
da circulao e pela elevada necessidade de tutela do trfego,
a ela ligada, de tal maneira que no h, ento, nenhuma con-
tradio de valores a eliminar, mas antes uma significativa
diferenciao de valores.
(23) Cf. j o protocolo ao ADHGB,1858, 1. 1323 s.;
REYSSNER, Festgabe fr R. Roche, 1903, p. 142; GOLDBERGER,
Der Schutz gutgliiubiger Dritter im Verkehr mit Nichtbevollmach-
tigten nach Brgerlichen Gesetzbuch, 1908, p. 82. Tambm
os autores aqui citados representam contudo, com a doutrina
dominante, a opinio de que o 370 tambm se aplica no caso
de desaparecimento.
(*) Nota do tradutor: o 935 I BGB excepciona 11 aqui-
sio a non domino atravs da posse de boa f - portanto ao
abrigo do princpio posse vale ttulo - as coisas roubadas.
11IClIna, pois a lei apenas exige a emisso do
docurnento e a incluso da caracterstica da entrega
Jn nfo fica no quadro do possvel sentido verbal (24).
h) As possibilidades da complementao sistemtica
das lacunas
Com isso alcanou-se j um segundo degrau na
('Iiminao de contradies de valores e de princ~
pios: junto da interpretao conforme com o sistema
Il"rgetambm a complementao de lacunas conforme
('OIH ele. Tambm aqui se devem utilizar os proces-
111 IH lradicionais, tais como a analogia, o argumentum
li forl:iori e a reduo teleolgica que nada mais tra-
dllzem do que exteriorizaes metodolgicas do prin-
I'Ipio da igualdade. Assim por exemplo a contradio
de valores, discutida por ENGISCH(25) em conexo
COll1 uma deciso do RG (26), entre a pena mais leve
peio infanticdio do que pelo abandono de uma
niana, a que se siga a morte, cometidos pela me,
illl(~djatamente depois do nascimento, poderia, ao con-
('11) Ela no por isso inadmissvel. Existe antes um
particular tipo de lacuna - pouco tratada, at hoje, na sua
particularidade: uma lacuna normativa escondida, na qual a
dderminao da lacuna com recurso ao princpio positivo da
il~lIl1ldade bem sucedida; cf., quanto a isso, em geral, CANARIS,
/)e Feststellung von Lcken, p. 81 e p. 137 s.
('ir.) Einfhrung, p. 160.
('111) RGSt. 68, p. 407 (410).
trrio da opinio de ENGISCH e do RG, ser eliminada
atravs de um argumentum a jortiori: quando na pr-
pria morte de uma criana, possam ser consideradas
circunstncias atenuantes, ento tambm no aban-
dono, no fundo menos valorado pela lei, assim dever
suceder; no h, ento, de modo algum, uma deciso
claramente contraditria do legislador; este apenas
no considerou a previso especial no quadro do
221 8tGB, de tal modo que, mesmo do ponto de
vista de partida da teoria subjectiva da interpretao,
no se trata de uma correco inadmissvel da lei.
c) Os limites da eliminao de contradies de valo-
res e de princpios atravs da interpretao
criativa do Direito
Com isso ficam tambm indicados os limites que
se colocam complementao de lacunas em confor-
midade com o sistema: eles surgem onde, em geral,
residam os limites da integrao das lacunas (27).
Assim, ela , antes de mais, vedada quando o teor e o
sentido da lei se oponham claramente presena de
uma lacuna ou quando haja uma proibio de inter-
(27) Esta problemtica e, em especial, a delimitao entre
lacuna e erro jurdico-poltico no pode ser aqui aprofundada;
cf., quanto a isso, mais desenvolvidamente, CANARIS,
Feststellung von Lcken, p. 31 ss., com indicaes pormenori-
zadas a p. 55 ss.
l'rdnfo criativa do direito (28). Quando, por exem-
plo, os ~~ 370 e 405 BGB, contivessem a afirmao
nx pressa mesmo quando o documento tenha sido
tirado ao emitente, no se poderia eliminar a con-
Irndio de valoraes com o 172 I BGB - igual-
mente inequvoco na letra como no sentido - atravs
da interpretao e da complementao de lacunas
(lendo tambm em conta a aceitao, proximamente
discutida, de uma lacuna de coliso). Os 28, 130
n 173 do HGB (*) podem oferecer um exemplo,
('!'tirado do Direito vigente, para semelhante contra-
diito de valores: enquanto pelo ingresso no estabele-
cimento de um comerciante singular, a responsabili-
dade pelos antigos dbitos pode ser afastada, segundo
o ~ 28 lI, com eficcia perante os credores, ela est,
IIquando do ingresso numa sociedade em nome colec-
ti vo ou em comandita, injuntivamente prescrita,
segundo os 130 II e 173 lI, - uma diferena para
ti qual no se encontra uma fundamentao razo-
y('] ("0). A contradio de valoraes, a presente,
('lR) Aqui se integram junto da proibio de analogia,
mais vezes referida a este propsito, tambm a proibio de
restrio ou de induo; quanto ltima, cf. CANARIS, ob. cit.,
p. l!n, e respectivamente, p. 184 ss. e 194 ss.
("lJ) Isso pode, em qualquer caso, ser aqui apoiado, para
('sdarccer a problemtica metodolgica (e constitucional, cf.
nfra, 4 b).
(*) Nota do tradutor: HGB a sigla de Handelsgesetz-
Die
/Juel1,o Cdigo Comercial Alemo, de 10 de Maio de 1897, com
nll:eraes posteriores. O sentido dos preceitos citados vem
('xplicado no prprio texto.
 no se pode eliminar nem com recurso interpreta-
o nem complementao de lacunas: o 28 II por
um lado e os 130 II e 173 II, por outro, so igual-
mente claros, pelo teor como pelo sentido: no se
trata aqui de uma lacuna mas de um erro jurdico-
-poltico. - Semelhantes dificuldades podem tambm
ocorrer quando uma regulao contrria ao sistema
surja num nvel consuetudinrio; recorde-se, apenas,
a transmisso de garantias e a contradio da resul-
tante com a proibio de um penhor sem posse.
Como exemplo para os limites que so postos
eliminao de contradies de valores atravs de uma
proibio da interpretao criativa do Direito, pode
citar-se a diversa regulao da punibilidade da ten-
tativa nos danos materiais por um lado e das meras
ofensas corporais, por outro lado; enquanto a tenta-
tiva, no primeiro, cai expressamente numa pena, falta,
no ltimo, uma regulao correspondente; da resulta
uma desagradvel contradio de valores (30), pois o
nosso Direito valora, basicamente, de modo mais ele-
vado, a inviolabilidade do corpo e, em consequncia,
protege-a de modo mais forte do que a propriedade,
e ainda porque a punibilidade da tentativa se pauta,
segundo a sistemtica do StGB (entre outros), no
(30) Ela foi, como exemplo para tanto, apresentada
ENGISCH, Einfhrung, p. 160, com razo. A polmica
SCHREIBER,Logik des Rechts, p. 60, contra ENGISCH inopor-
tuna (cf. a penetrante rplica de ENGISCH, ob. cit., nota 198a)
e demonstra, tal como outras afirmaes de SCHREIBER (cf.,
quanto a isso, infra, notas 44 e 67) uma incapacidade
para colocaes problemticas axiolgicas e teleolgicas.
I'ssencial, pela categoria, pela dignidade e pela neces-
sidade de proteco do bem jurdico em jogo. Em
~i1I1111ltneo,no admissvel penalizar a tentativa
de ofensas corporais com o argumento seguinte: se
11 tcmtativa de danos materiais punvel, ento tam-
h('m o ser a de ofensas corporais. Pois em seme-
Ihonte argumentum a fortiori residiria uma comple-
Ilwntao de lacuna in malam partem e esta, pelo
nwnos na parte especial do StGB, proibida pelo
I'L 103 II GG. No se pode, pois, remediar a contra-
d io de valores.
Finalmente, os limites interpretao criativa do
Direito, tal como surgem no fenmeno das lacunas
iHintegrveis (31), ope-se eliminao de uma con-
tradio de valores. Por exemplo, uma grave quebra
do sistema que a responsabilidade segundo o 22
WIIG no tenha um limite mximo (32); pois uma
quantia mxima prevista em todas as restantes pre-
vises de responsabilidade pelo risco (com excepo
do ~ 833/1 BGB (33)) e tambm requerida pelos
princIpios fundamentais constituintes desse instituto,
lima vez que apenas assim pode ser prevenido o
perigo de uma imputao ruinosa de danos e s
. (1Pst modo se pode garantir a plena segurabilidade
por ('11) Cf., quanto a isso, em geral, CANARIS, ob. cit.,
de p. 172 ss., com indicaes.
(:t,,) Cf. principalmente a crtica de LARENZ, VersR 63,
p. !l!)( 55. (603) e Schuldrecht B. T., 71 VIII. Nota do tradu-
101': quanto ao WHG vide a nota do tradutor, infra, p. 237.
alarga da ('''') Neste no se pode, contudo, falar de uma quebra
110 ~:isl.('ma; cf. infra, p. 128.
 do risco - indispensvel para a responsabilidade pelo
risco. A falta de uma quantia mxima no 22 WHG
deve assim ser considerada como uma lacuna pois
os princpios imanentes da responsabilidade pelo risco
exigem uma regulao correspondente e porque, por
outro lado, nem a redaco do preceito nem a his-
tria do seu aparecimento deixam pensar que o legis-
lador tenha conscientemente pretendido encontrar uma
deciso contrria. Esta lacuna no pode, porm, ser
preenchida pelo juiz, por no haver disponveis cri-
trios jurdicos especficos para a necessria deter-
minao de uma quantia certa e porque uma seme-
lhante deciso, por fora do factor de arbtrio que
sempre contm, deve permanecer reservada ao legis-
lador (34). Tambm aqui os meios de interpretao
criativa jurisprudencial estacam perante contradies
de valorao (35).
Em resumo, fica assim determinado que h con-
tradies de valores que no podem ser ultrapassadas
com auxlio dos mtodos legtimos da interpretao
e da interpretao criativa do Direito. Tal o caso em
que a contradio de valores no se traduza numa
lacuna, .mas num erro jurdico-poltico ou em que
existia, na verdade, uma lacuna, mas a sua integrao
seja proibida ou impossvel.
(84) Quanto aos fundamentos cf., mais de perto, CANARIS,
ob. cit., p. 175 s.
(85) Quanto questo da validade do 22 WHG cf.
infra, p. 128 s., com nota 60.
4. A problemtica da vinculabilidade de normas con-
trrias ao sistema e a ligao do legislador ao
pensamento sistemtico
No foi, com isso, dito que semelhantes contradi-
es de valores e as quebras no sistema deles deriva-
dos devessem ser aceites sem excepo. Tendo-se
designadamente presente que as contradis de valo-
res representam violaes contra o princpio da
igualdade e que este , de modo reconhecido, tanto
uma emana"io da ideia de Direito como tambm parte
da lei fundamental, levanta-se a questo de saber se,
pelo menos em certas condies, no ser, no caso
de uma contradio de valores, de negar eficcia s
normas em questo. Com isso passa a examinar-se
um novo aspecto da problemtica do sistema: a ques-
to da vinculabilidade de normas contrrias ao sis-
tema e, consequentemente, a questo da ligao do
legislador ao pensamento sistemtico (36). Na sua res-
(36) Esta est, at hoje, ainda relativamente pouco estu-
dada. Remete-se, contudo para os trabalhos de ZIMMERL (Der
Aufbau des Strafrechtssystems, 1930,Strafrechtliche Arbeitsme-
thode de lege ferenda, 1931, em especial p. 14 ss., 54 ss. e
146 ss.), nos quais, no entanto, o centro de gravidade no est
na problemtica metodolgica, mas sim na substantivo-penaIs-
tica; ZIMMERL argumenta tambm, predominantemente, de lege
ferenda, de tal modo que a questo da adstringibilidade de
normas contrrias ao sistema, de lege lata, fica, nele, total-
mente subjacente. Cf. tambm BELING, Methodik der Gesetzge-
bung, insbesondere der Strafgesetzgebung, 1922, p. 20 s.
 posta resultam aspectos metodolgicos e ainda, tal
como perante a problemtica da validade no poderia
deixar de se esperar, aspectos constitucionais.
a) A soluo com auxlio da aceitao de uma
lacuna de coliso
No que toca primeira, reconhece-se na metodolo-
gia tra:dicional, h j muito uma figura que, em certas
circunstncias, tambm se pode revelar frutuosa na
,presente problemtica: a das chamadas lacunas de
coliso (37). Fala-se, tradicionalmente, de tal figura
sobretudo nos casos de contradio de normas: quando
~ a lei, previso P, associe, em simultneo, as con-
"sequncias jurdicas C e no-C e esta contradio
r' no se deixe dirimir com recurso interpretago~)'
lcomum e interpretao criativa, desaparecem ento, (
mutuamente, ambas as ordenaes normativas do;'
Direito, surgindo uma lacuna. Mas com isso j s'
ultrapassou o mbito da complementao da lacuna e
se penetrou no da derrogao, o que no tem sido,
at hoje, suficientemente enfocado na literatura; pois
o passo decisivo ocorre antes da afirmao de uma
lacuna, designadamente na aceitao de que se deba-
tem normas contraditrias e que, por isso, ambas
so nulas.
(37) Cf. quanto a isso, por todos, ENGISCH,Einheit, p. 50
e p. 84, assim como Einfhrung, p. 159; CANARIS,ob. cit.,
p. 65 ss. com indicaes desenvolvidas, na nota 28.
Trata-se, agora, tambm de processar a existncia
dI' lima contradio de valores e a, de igual modo,
lIImentar em que as normas contraditrias se supri-
llltlll c surgem, em consequncia, lacunas de coli-
tll'lo C'H). Contra isso levanta-se, de imediato, a objec-
I;f\o de que existe para a eliminao de contradies
cHltro normas uma necessidade mais forte do que para a
c-litninao de uma contradio de valores C'D). A rele-
vf\l1cia desta preveno s pode ser ponderada quando
:w indague pelo fundamento que obriga excluso de
cOl1l.radies e quando se coloque este perante a
dirl'l'ena entre ambos os tipos de contradies. pri-
Illt'il'<l vista, parece jogar aqui um papel a ideia de
qUI', no caso de uma contradio de normas, h uma
1'011 tradio lgica (40), e no de uma contradio de
vnlores, pelo contrrio, apenas uma contradio axio-
('i") Esta possibilidade j foi vista por ENGISCH,Einheit,
p. H~, c afirmada, no em geral, mas antes apenas para casos
r:i1II~uJares (infelizmente no mais determinados). Contra, con-
ludo, CANARIS,ob. cit., p. 66, nota 32, onde as lacunas de
mlisfo (teleolgicas) so claramente delimitadas das contra-
.lil;Cies de valores; a opinio a expressa aqui, por mim,
lIhnndonada; d., em breve, no texto.
('li) Esta a posio bsica de ENGISCH,d. Einheit, p. 63
,. lIihthrung, p. 161; cf. ainda BETTI, Allgemeine Ausle-
1:lIllgs1ehre, cito p. 638 (para a relao entre lex prior e lex
) 11 )~, lt~rior).
(10) Assim SCHREIBER,ob. cit., p. 60; CANARIS,ob. cit.,
I
'\
p. (}(i; d. tambm, ENGISCH,Einfhrung, p. 234, nota 198a, que
llIuna conexo similar, igualmente a propsito da identidade
lIuWntica das questes de direito, - que sempre existe nas
mntradies de normas! - afirma uma contradio lgica; mas
d. tamhm KELSEN, Reine Rechtslehre, p. 209 s.
 lgica ou teleolgica; a primeira no poderia em caso
algum aceitar-se porque o Direito se submete s leis
da lgica (41), ao passo que a ltima seria admissvel,
uma vez que a ordem jurdica determina os seus pr-
prios valores (42) e porque, alm disso, uma deciso
contraditria do legislador deve ser respeitada. Ora
j muito duvidoso e deveria, pelo menos, ser con-
siderado por esclarecer, se e at onde subjazem, efec-
tivamente, as leis da lgica ordem jurdica (43); pois
estas valem - pelo menos na sua configurao habi-
tual- apenas para proposies que, como tais, se
(.fI) Cf., principalmente, SCHREIBER,ob. cit., p. 60, que
considera a necessidade de eliminao de contradies de nor-
mas como exemplo para o facto de que as leis da lgica so
parte evidente do Direito.
(42) Nesta direco, SCHREIBER,ob. cit., p. 60.
(43) SCHREIBER,ob. cit., p. 90 ss., faz uma tentativa para
fundamentar que as leis da lgica sejam parte do Direito.
As suas consideraes so, porm, desesperadamente confusas.
Em especial, .ele troca, de modo ostensivo a ligao s leis
da lgica com a ligao do juiz lei e ao Direito (cf. p. 93 s), IImbos os casos, um significado totalmente diferente e sendo,
e torna-se, com isso, culpado de uma primitiva troca de con-
ceitos, pois a fora vinculativa de uma proposio enunciativa
e de uma proposio de dever-ser qualitativamente diferente.
Alm disso, a citao de KLUG, p. 93, e o apelo s decises
jurdicas tomadas em revista, p. 94, deixam pairar a suspeita
de que SCHREIBERconfundiu mesmo o carcter jurdico das
leis lgicas com o da ligao, a estas, do aplicador do Direito
(cf., quanto a isso, muito claro, KLUG, Juristische Logik, p. 142;
a propsito de regras tcnicas especificamente jurdicas pode
ser diferente, porque e na medida em que estas sejam expres-
so de verdadeiras mximas de justia; cf., quanto a isso,
ESSER, Grundsatz und Norm, p. 110 ss.).
~H!hllletem apenas ao critrio do certo ou errado e
IIllo, pelo contrrio, para proposies de dever-se que
llll o se medem por essa bitola, mas sim pela validade
ou invalidade (44). Mas mesmo quando se aceite que
11 111 a contradio de normas deva, efectivamente, ser
lnltuda como uma violao s leis da lgica, no se
l1l'gue da que tambm sejam razes lgicas que
conduzam soluo do problema que aqui interessa,
designadamente aceitao de uma lacuna de col-
SiiO. Pois tal como da contradio de duas afirmaes
s se pode concluir que uma delas deve ser falsa
(11) Quanto problemtica, cf. por exemplo, KELSEN,
U"illc Rechtslehre, p. 76 s. e ARSP 52 (1966), p. 545 ss. (548);
ARSP 52 (1966), p. 195 ss.-A
I'III/,]]'PS, tentativa de SCHREI-
111m, ob. cit., p. 63 ss., de encontrar um conceito superior
comum totalmente errada. Pois quando ele escolhe vlido
(~omo tal, isso traduz de novo uma facilmente detectvel troca
do conceitos: vlido tanto pode ser utilizado como sinnimo
dI' verdadeiro (<<uma afirmao vlida) como sinnimo de
vig(~nt:o (<<uma prescrio vlida), tendo, no entanto, em
por isso, um conceito comum impraticvel. SCHREIBERreconduz
depois a transformao ilimitada de regras lgicas s regras
.Iurdicas e, finalmente, a sua prpria teoria para o absurdo
quando ele afirma do contedo de uma norma jurdica exis-
Il'ote: legal: os autores de dissertaes sobre a lgica do
Direito so relegados ou no relegados (cf. p. 65 s.) e no
considera esta proposio jurdica, que confere escrnio a
qualquer conceito de validade, como a pura falta de sentido,
qU(~ela , mas apenas como exemplo de uns certos rigores
ti ue proposies jurdicas lgicas comportam (p. 66). S se
pode ver, nestas consideraes, uma auto-crtica - alis muito
Infeliz.
 assim s se pode, em termos puramente lgicos,
concluir da contradio de duas normas que uma
de elas deve ser invlida; trata-se, no entanto, de
explicar porque razo no so ambas invlidas - pois
atravs desta aceitao que a contradio de nor-
mas deve ser eliminada - no se deixando, assim,
resolver a problemtica, de modo algum, com recurso
lgica.
S nos aproximamos da efectiva fundamentao
da aceitao de uma lacuna de coliso quando per-
guntemos quais de ambas as normas devem ser, res-
pectivamente, vlida ou invlida, e, ao mesmo tempo,
se deixe claro que uma resposta juridicamente expli-
cvel no aqui possvel porque, por fora da par-
ticular problemtica da insolvel contradio de
normas, faltam os correspondentes critrios de vali-
dade (45). Nada mais ficaria, alis do que a mera
deciso por qualquer de uma ou de outra norma. Mas
isso seria puro arbtrio equivalendo a uma soluo
que, por natureza no seria jurdica. Em ltima an-
lise surge a proibio de arbtrio que conduz acei-
(15) Quando seja possvel fundamentar a primazia de
qualquer de ambas as normas, no h nem uma insolvel
contradio de normas, nem uma lacuna de coliso. Uma tal fun.
damentao pode no s resultar das regras sobre a lex specialis
mas tambm de outros pontos de vista, como, por exemplo, de
que uma de ambas as normas contraria o sistema interno, a
natureza das coisas, a ideia de Direito ou os valores morais
reconhecidos na comunidade de Direito, enquanto a outra
esteja em consonncia com esses critrios; ento vale apenas
a ltima e no existe uma lacuna de coliso.
11I(;O de invalidade de ambas as normas (16). Esse
('rif(-rio assume no entanto, tambm nas contradies
dt, valores, um papel decisivo, pois elas representam
violaes do princpio da igualdade, estreitamente
ligado proibio de arbtrio e assim se impe de
facto a concluso de que tambm na contradio de
valores se pode ser auxiliado pela aceitao de uma
Im.:una de coliso.
No deve, a tal propsito, esquecer-se no entanto
lima diferena essencial para com as contradies de
normas: enquanto nestas o juiz, deve, em qualquer
caso, negar obedincia a pelo menos uma norma, pode
ele, naquelas, seguir ambas as normas; enquanto no pri-
meiro caso o juiz no tem pois qualquer possibilidade
de justificar o atentado proibio de arbtrio com a
sua vinculao lei, pode ele, no segundo, apelar
autoridade do legislador, a cuja determinao respeita
a violao do princpio da igualdade e cuja vontade
ele no pode desconsiderar. Nesta diferena deveria,
por fim fundamentar-se a ideia de que as contradies
de valores so mais comportveis do que as contra-
dies de normas. Sendo-lhe atribudo tal significado,
efectivamente decisivo, levanta-se de imediato a objec-
.<.;50 de que um tratamento diverso entre as contradi-
es de normas e as de valores e a preterio a
(iG) Que exista, atravs disso, uma lacuna de coliso,
~a se deixa aceitar quando se aceite a proibio de denegar
justia; pois s esta bloqueia a sada existente de considerar
insolvel a questo jurdica, por fora da contradio; cf.
Ctd\IARIS, ob. cit., p. 65 5S.
expressa do princpio da igualdade a favor da lealdade
lei deveriam ser rejeitados como um resqucio posi-
tivista. Esse aspecto pode, contudo, por agora ('Ga)
ficar em aberto; pois tambm do ponto de vista de
um positivismo extremo, no fica o juiz, de modo
algum, submetido sem excepo a normas infra-cons-
titucionais, antes podendo negar-Ihes obedincia com
a fundamentao de que elas so inconstitucionais.
Porque as contradies de valores so violaes do
princpio da igualdade, surge, precisamente, uma afe-
rio pela bitola do art. 3 I GG. A problemtica tor-
na-se assim uma problematizao constitucional.
b) A soluo com auxlio do princpio constitucional
da igualdade
Resulta imediatamente do art. 1 III GG que o
a,rt. 3 I GG obriga tambm o legislador. tambm
indubitvel que ele vale para todos os domnios jur-
dicos e em especial tambm para o conjunto do Direito
privado (47), pois a legislao sempre o exerccio
de um poder soberano e, por isso, no se trata da
problemtica da eficcia externa dos direitos fun-
damentais. Por consequncia, as contradies de valo-
raes no devem ser tratadas de modo diferente do
das restantes violaes regra da igualdade da Cons-
(46a) Cf., prm, infra, nota 58a.
(47) Cf., por exemplo, BVerfGE 11, 277 (280 5.); 14, 263
(285); 18, 121 (124 55.).
l.ituio, tanto mais que ela no est apenas assente
110 art. 3 I mas antes para alm disso vale em todos
os domnios como princpio constitucional autnomo
I ilo escrito ... (48). Com este pano de fundo ganha
() 'pensamento sistemtico um novo aspecto do mais
alto significado prtico: as normas contrrias ao sis-
lema podem, por causa da contradio de valores
nelas includa, atentar contra o princpio constitucio-
nal da igualdade e, por isso, serem nulas. De facto,
o Tribunal Constitucional manifestou-se, tambm,
diversas vezes neste sentido e, por exemplo, consi-
derou nula uma norma com a fundamentao de que
() legislador se afastou do seu prprio princpio,
sem que houvesse razes bastantes e materialmente
figurveis para esta contrariedade ao sistema (49).
Noutro local disse-se que embora o legislador fosse,
na verdade, livre de se afastar de um certo crculo
jurdico de regras fundamentais que ele prprio colo-
cara poderia um tal afastamento ser um indcio de
arbtrio, ... , quando com isso o sistema da lei fosse
abandonado sem razes materiais suficientes (50) e,
em lugar diferente, de novo afirmou o Tribunal Cons-
ti tucional que uma violao contra o art. 3 GG pode-
r.ia residir numa regulao de tipo novo que casse
fora do sistema, negando o sentido e o escopo da lei
at ento existente (51).
('18) Cf. BVerfGE 6, 84 (91).
(19) BVerfGE 13, 31 (38).
(no) BVerfGE 18, 315 (334).
(r,l) BVerfGE 7, 129 (153); 12, 264 (273).
 No quer isto dizer que cada norma contrria ao
sistema deva, sem mais, ser nula. O Tribunal Consti-
tucional fala apenas num indcio de uma violao do
artigo 3 e introduz, diversas vezes e cautelosamente
o termo talvez ("2), - por onde se pode reconhecer
que lhe subjaz uma outra ideia mais extensa de con-
ceito de sistema do que o que aqui representado e,
possivelmente no pensa apenas no sistema interno.
Mas sobretudo, de enfocar que, segundo a juris-
prudncia constante do Tribunal Constitucional, o
artigo 3 I se deve entender no sentido de uma proibi-
o de arbtrio: o princpio da igualdade violado
quando no se possa apontar um fundamento razo-
vel, resultante da natureza das coisas ou material-
mente informado para a diferenciao legal ou para
o tratamento igualitrio, ou, mais simplesmente,
quando a disposio possa ser caracterizada como
arbitrria ("3) . Deparam-se, de facto, contradies de
valores e, em consequncia, quebras no sistema em
todas as regras que no permitam encontrar... um
razovel. .. fundamento para a diferenciao, pois
elas, por definio, no se reportam a afastamentos
justificados dos valores da lei; no entanto, no resulta
da necessariamente sempre uma violao contra a
proibio de arbtrio. Apesar de uma contradio de
valores, tal pode ser negado por razes diversas.
(52) Cf., por exemplo, BVerfGE 9, 20 (28); 12, 264 (273);
18, 315 (334).
(53) BVerfGE 1, 14 (52).
1":, em primeiro lugar, imaginvel que no seja de
Ill'gar uma certa desarmonia de valorao, mas que
l'sf a no haja, contudo, alcanado o grau necessrio
1)(1 ra afirmar um efectivo arbtrio, e que, portanto, a
n[lo substancialidade da regulao aprontada no
~I('jaevidente (54), (55). Assim, deve-se pensar que o
legislador, para alm do objectivo de uma regulao
Illuterialmente justa, harmnica na totalidade da
ordem jurdica, ainda tenha de prosseguir outros
t'seopos e que, por isso, nem toda a contradio deva
I raduzir a violao da proibio de arbtrio. Antes
l' mais, deve-se aqui pensar no valor da segurana
Jurdica. Esta pode, por exemplo, justificar uma proi-
hit;o de analogia (56) e com isso opr-se eliminao
(fp contradies de valores; recorde-se apenas o
('xemplo acima discutido da no punibilidade da sim-
ples tentativa de ofensas corporais. No pode, em tal
(,:ISO, falar-se de arbtrio, porque a segurana jurdica
PJ'obe aqui a igualizao a casos em si similares, mas
nio expressamente referenciados. Mas tambm se
suscitam outros escopos. Por exemplo, pense-se em
que o legislador, para a obteno de uma unifica-
(;::o jurdica internacional - por exemplo, dentro da
CEE - adopta e sanciona legislativamente em deter-
(51) Esta formulao corresponde jurisprudncia cons-
!nntc do Tribunal Constitucional; cf. por exemplo BVerfGE 18,
121 (124), com indicaes extensas.
(5[;) Cf. tambm o exemplo do 25 I 1 HGB infra, II 1 a. E.
(511) Cf., quanto a isso, ainda CANARIS,ob. cit., p. 183 ss.
minados mbitos, regulaes que conduzem a que-
bras com princpios fundamentais constitutivos do
nosso Direito, mas que por outro lado, no se pode
decidir a revogar de uma maneira geral os princpios
aprovados e introduzidos na conscincia jurdica e
modificar todas as prescries comparveis, em cor-
respondncia com os valores constitutivos da nova
regulao. Tambm ento, apesar da quebra do sis-
tema, no se pode falar de uma violao contra a
proibio de arbtrio. Finalmente o facto de a ordem
jurdica ter surgido em diversos tempos pode tambm
conduzir a quebras de sistema no eliminveis atra-
vs da interpretao e da interpretao criativa do
Direito, sem que, por isso, deva sem mais haver
arbtrio. Na verdade, no se pode reconhecer a mera
referncia a um crescimento histrico de uma regu-
lao como justificao satisfatria para uma con-
tradio de valores; pode no entanto haver um fun-
damento material para que o legislador no nivele
imediatamente a parte antiga pela nova. Ele pode,
por exemplo, residir em que o tempo ainda no
amadureceu, para a nova regulao de outras reas
jurdicas (que podem pressupor ainda, em certos
casos, uma quantidade de outros problemas!), ou
muito simplesmente, por fora da dificuldade do pro-
cesso legislativo, que ainda precise de um certo
tempo (57). Assim, por exemplo, no se deveria en-
(57) A problemtica poderia aqui transferir-se para a da
omisso legislativa.
Ulo-- mas hoje j (58) - considerar como nulos os
preceitos da lei sobre sociedades de responsabilidade
limitada que no se harmonizavam valorativamente
com as disposies comparveis da nova lei das socie-
dades annimas, em vista da planeada reforma do
Direito das sociedades de responsabilidade limitada,
por no se poder encontrar um fundamento para a
diferenciao.
H assim casos nos quais uma quebra no sistema
no representa uma violao da proibio de arbtrio.
No se duvide da vinculabilidade da norma contrria
ao sistema, pois tambm o fundamento de nulidade
primeiro discutido, a aceitao de uma lacuna de coli-
sfo, se reporta proibio de arbtrio e dela
resulta (58a). Mas em regra haver, na quebra do sis-
(58) Num certo momento, poderia de novo depender da
tomada de posio quanto ao problema da omisso legislativa;
no se duvida de que do princpio da igualdade se pode retirar
uma determinao constitucional de eliminao de contradi-
es de valores.
(58a) Seria por certo imaginvel em si colocar na base um
outro conceito de arbtrio do que o do art. 3 GG e concluir
assim pela nulidade dos preceitos contraditrios. Isso levaria
no .entanto o juiz a poder recusar obedincia a uma norma
que no atentasse contra a Constituio o que parece conci-
Iivel com a sua adstrio constitucional lei e com o princpio
da divso de poderes, quando muto naqueles casos extremos
de injustia legislativa, expressos pela conhecida frmula
do RADBRUCH: o reconhecimento de um semelhante caso
exl:remo no , evidentemente, possvel perante contradies
de valores ligeiras, antes pressupondo arbtrio evidente ou em
~mmelhantecritrio extremo, de tal modo que se chega assim
ao mesmo resultado do artigo 3 GG. Alis trata-se aqui, par-
tema, uma violao do princpio constitucional da
igualdade, no qual se deve ainda recordar que so
apenas visadas autnticas quebras do sistema e no
as meras modificaes do sistema, portanto apenas
casos nos quais, efectivamente, exista uma contradi-
o de valores e no apenas uma diferenciao de
valores - ainda que porventura pouco convincente
do ponto de vista jurdico-poltico, mas ainda admis-
svel. Como exemplo, pode ainda uma vez, remeter-se
para a problemtica, acima (59) discutida, da falta,
nalgumas previses determinadas da responsabilidade
pelo risco, do montante mximo. No 833/1 BGB
no se deve ver uma quebra no sistema mas apenas
uma modificao, porque os danos tipicamente cau-
sados por animais no so to altos que ameacem o
perigo de imputaes de danos ruinosas e que o risco
no possa ser calculado totalmente, segundo tcnicas
dos seguros, sem um limite mximo geral; e tambm
por essa razo, mesmo quando se queira aceitar uma
verdadeira quebra do sistema, no h a uma evidente
contrariedade material, de tal modo que no alcan-
ado o grau necessrio de diferena valorativa injus-
tificada, em proporo bastante para a aplicao do
art. 3 I GG. Diferentemente sucede, no entanto, no
ticularmente a propsito da questo da desobedincia legtima
perante normas inconstitucionais, de um mbito problemtico
prprio e altamente complexo, que no pode ser discutido no
domnio deste trabalho.
(59) Cf., p. 120 s.
t1lUifl do ~ 22 WHG (*). Aqui poderiam ocorrer danos
dts IlHll1tante verdadeiramente inimaginvel, de tal
mndo que se pode afirmar o perigo da runa econ-
rukl1 do obrigado a indemnizar, colocando-se de facto
-m Cllusa a possibilidade de uma cobertura integral
do dHl;O,atravs de um seguro. A falta de um mon-
titlllo Illximo no se justifica, assim, em comparao
tHlIl1 nH outras previses da responsabilidade pelo risco
" "Ionta por isso contra o artigo 3/1 GG (60). Pelo
1111111011 l;onstitucionalmente, muito problemtica deve
Il'unb('1ll ser considerada a contradio acima citada
1'1111'0 o ~ 28/II e os 130/II e 173/II HGB(61)-
('01110 em geral toda a regulao da responsabilidade
1101' dbitos antigos pela aquisio de um estabeleci-
IIll'nlo comercial ou pelo ingresso nele ou numa
Moeldade comercial valorativamente contraditrio e
(li") Se por isso o 22 WHG nulo ou se, do artigo 3 GG,
fi pt'llWIderiva uma incumbncia constitucional de uma corres-
pond'llle complementao do regime (cujo desrespeito deve
HI'I'lrnl.udo segundo as regras sobre a omisso legislativa)
IIl1lnquesto geral de Direito constitucional relativa presente
pmhllml.ica; como concluso poderia aqui ser dada a primazia
li Nl\gundaalternativa.
(li I ) Se h, efectivamente, ou no um desrespeito pela
('OIlH tiluio no tem de ser aqui definitivamente decidido.
hJIIlJ dl'ptmde de a contradio de regras atingir uma tal dimen-
/1(/0 que a injustia se torne evidente e se, portanto, no se
ohllv('" nenhum ponto de vista admissvel que ampare a dife-
1'/'111;11; li problemtica no , por ltimo, nem do tipo consti-
flll'ional nem metodolgico, mas sim comercial.
('I') Nota do tradutor: WHG corresponde sigla do
WWlIlcrltaushaltsgesetz de 10 de Outubro de 1976, ou seja, a
11,1 .l'Iu Uva ao fornecimento de gua.
totalmente inconsequente: segundo os 25 e 27 HGB
verifica-se a manuteno da firma, segundo os 26,
130 e 173, pelo contrrio, no; pelos 25/Il e 28/I1
a responsabilidade dispositiva, segundo os 130/I1
e 173/Il, injuntiva, etc.; no se reconhece, de facto
uma ratio legis clara das determinaes (62)! por
isso muito questionve1 se o conjunto da regulao
da responsabilidade por dbitos antigos - pelo menos
na medida em que ela dispe no apenas uma res-
ponsabilidade com o patrimnio adquirido ou comum,
respectivamente, mas tambm com o patrimnio pes-
soal - se pode manter perante a proibio constitu-
cional do arbtrio (61). Mas com isso deveriam consi-
derar-se todas as disposies como nulas (em qual-
quer caso nas suas partes contraditrias) (63) e no
apenas uma disposio singular, pois no evidente
qual das normas mais justa material ou sistematica-
mente ou qual mais razovel, - enquanto noutros
casos pode permanecer uma de entre as vrias nor-
mas contraditrias entre si (64).
(62) Cf. quanto crtica do 25 HGB, PISKO, Ehrenbergs
Handbuch des gesamten Handelsrechts, voI. II, 1914, p. 243 s.,
245 s. e 255; para a crtica do 28 HGB, Fischer, anotao a
BHG LM Nr. 3 ao 28 HGB.
(63) Se o resto pode ainda ser considerado como vlido
e se, sendo o caso, surge uma lacuna a integrar pelo juiz
um outro problema que no compete a este crculo e que,
em geral, se coloca nas normas parcialmente inconstitucionais;
cf., a tal propsito, tambm KNITTEL, JZ 67, p. 79 ss.
(64) Vale o mesmo que acima foi dito a propsito das
lacunas de ocasio (cf. nota 45). Assim, a propsito do exem-
b, O significado das quebras si$temticas que se
mantenham para as possibilidades do pensamento
sistemtico e da formao do sistema na Cincia
do Direito
Com isso, tudo aponta para que o pensamento
Histemtico permanea confrontando basicamente com
u possibilidade de quebras sistemticas, e que estas,
110 entanto, sejam de significado prtico menor do que
wmllmcnte se aceita. s possibilidades da interpre-
Lm;llo c da interpretao criativa conformes com o
sistema (61'i) respeita, como sada mais lata, a aceita-
pio t.ratado no texto do 22 WHG, as prescries sobre a
quuntia mxima nas restantes previses de responsabilidade
pI,lo risco - conformes com o sistema e de acordo com os
prlndpios! - no se devem, naturalmente, considerar nulas,
PUI'll evitar a contradio de valores; antes se deve comple-
monlar o 22 UWG atravs de uma regulao correspondente.
(<ltI) Esta poderia ser como um subcaso da interpretao
(l da interpretao criativa conformes com a Constituio,
I1wHlu que se veja o problema das quebras do sistema sob o
prl:iIl1!l, aqui representado, da proibio constitucional do arb-
t.rio. Contudo, a interpretao e a interpretao criativa siste-
nllHica no se esgotam na eliminao de contradies que
'I'nlllim atingido uma tal dimenso que se ponha o problema
lh, lima violao do artigo 3/1 GG. Na verdade, poderia inver-
IIllJlwnte a interpretao conforme com a Constituio (mesmo
quundo no processada perante o artigo 3) ser um subcaso da
i1111'J'pretao a partir do sistema (interno!) pois ela v as
1I0J'IIH1Ssingulares perante o pano de fundo da totalidade da
onh-nl jurdica e poderia encontrar a sua legitimao ltima
uo prinCpio da unidade e da ausncia de contradies do
Dll'l'ilo.
o da inconstitucionalidade e com isso da nulidade
de normas contrrias ao sistema. Estas podem, na
verdade, manter-se, em certas circunstncias, perante
a Constituio, mas os exemplos acima introduzidos
a tal propsito deveriam ter tornado claro como so
pouco numerosos semelhantes casos, nos quais exista
uma verdadeira quebra do sistema, mas nenhuma vio-
lao contra a proibio de arbtrio. Que elas sejam
imaginveis , de facto perturbador para a <<uni-
dade do sistema, mas no o impossibilita. Pois
enquanto um sistema lgico-axiomtico logo se torna
inutilizvel perante uma nica contradio entre os
seus axiomas, porque toda a proposio derivvel
dele (66), a contradio deixa-se isolar no sistema
axiolgico ou teleolgico: a formao do sistema ,
na verdade, impossvel nesse ponto - e, consequente-
mente, tambm a obteno do Direito a partir do
sistema - mas todos os restantes domnios no so,
pelo contrrio, perturbados por isso (67). Ainda quando
uma formao plena do sistema permanea inalcan-
(66) Cf., por exemplo, LEINFELLNER, Struktur und Aufbau
wissenschaftlicher Theorien, 1965, p. 208; BOCHENSKI, Die
zeitgenossischen Denkmethoden, p. 80; POPPER, Logik der
Forschung, p. 59.
(67) Daqui parte a crtica de SCHREIBER, Die Geltung von
Rechtsnormen, p. 199, a LARENZ, Festschrift fr Nikisch, p. 301,
e mostra apenas como SCHREIBER captou pouco as especialida-
des do pensamento jurdico, i. , predominantemente teleol-
gico (cf., quanto a isso, tambm as notas 30 e 44); o que vale
para um sistema lgico ou para uma proposio lgica no
por isso necessrio para um sistema teleolgico e para
princpios gerais do Direito, cujas regras prprias, pelo con-
c;(IVel, essa discrepncia entre o ideal de um sistema
1111 sua realizao no implica nada de decisivo con-
lt'll () significado do sistema para a Cincia do Direito.
1'010 contrrio, resultou, no decurso dos presentes
11/ltudos,um aspecto no qual a formao do sistema
t" de relevncia prtica: atravs da possibilidade de
nulidnde das normas contrrias ao sistema.
1" Normas estranhas ao sistema como violao do
princpio da unidade da ordem jurdica
A problemtica das normas estranhas ao sistema
('I.;l{t estreitamente aparentada das quebras do sis-
lellla. Mas enquanto nestas e, em especial, nas nor-
l.I'fIrio deve transmitir com fidelidade (cfo, quanto a isso, tam-
I)(11l1o~upra, 2, nota 124). Alm disso, SCHRElBER teria final-
Illl'nt.e reconhecido, atravs de uma simples leitura que LARENZ,
COIllOos exemplos claramente mostram, segundo a matria,
nno teve em vista, apesar das suas formulaes admissivel-
mente mal entendidas, contradies autnticas (e isso at nem
('111~ome da lgica), mas apenas meras oposies de princpios
I' rl~n6menos semelhantes (cf. mais desenvolvidamente supra,
/lolas 7 e 11), que deixam totalmente intocada a prpria
posi(;uo de SCHREIBER, da possibilidade de derivaes plenas.
Ik resto, afasta-se efectivamente do prprio uma proposio
como Os vectores e princpios do Direito histrico global so
IllIprprios, por razes lgicas, para mostrar ao juiz que nor-
Illas devem subjazer no domnio da criao juridica da soluo
11('UIll conflito de interesses (cf. SCHREIBER, obo cit., p. 198 so).
 mas contrrias ao sistema, violada a regra da ade-
quao valorativa, existe, naquela, uma inobservn-
cia do postulado da unidade interior: trata-se de propo-
sies jurdicas que no esto numa contradio de
valor com outras determinaes ou com os princpios
fundamentais da ordem jurdica, mas que, por outro
lado, tambm no se deixam reconduzir aos princpios
jurdicos gerais, permanecendo, por isso, valorativa-
mente isoladas dentro da ordem jurdica global; elas
tambm no formam simplesmente uma modificao
no sistema, porque (e na medida em que) a sua ratio
no possui convivncia suficiente para poder valer
como enriquecimento consequente dos valores funda-
mentais do mbito jurdico em causa.
Um exemplo retirado do Direito privado poderia
advir do 25 HGR primeira vista, poderia de facto
parecer que ele seria ou (tal como, por exemplo, o
419 BGB) uma emanao do princpio da indissocia-
bilidade do activo e do passivo ou um subcaso da
responsabilidade pela aparncia jurdica (68); mas am-
bas as hipteses no subsistem a um exame mais
profundo; no subsiste a primeira porque ela no
poderia depender da manuteno da firma, porque a
responsabilidade deveria ser limitada ao patrimnio
recebido e porque a determinao tambm no deve-
ria ser dispositiva; no subsiste a segunda uma vez
(68) Nesse sentido, toda a doutrina dominante; cf. por
exemplo, RGZ 149, 25 (28); 169, 133 (138); BGHZ 18, 248
(250); 22, 1 (3); A. HUECK, ZHR 108, p. 8; SCHLEGELBERGER!
HILDEBRANDT,4.' ed., 1960, 25, nota 2 e 6, entre outros.
que a boa f do antigo credor no desempenha qual-
quer papel, porque no , da sua parte, requerida
IIllla disposio e tambm porque no existe
nenhuma previso objectiva de aparncia (69). Na
opinio do autor da lei, o sentido do 25 I 1 HGB
nl\o reside num desses dois princpios do Direito, mas
ulltes em que se quis corresponder experincia
du trfego, segundo a qual o respectivo proprietrio
da firma considerado como titular e obrigado (70) .
Protege-se, pois, a confiana numa falsa aquisio do
direito (e com isso ainda independentemente de o
lllltigo credor ter in concreto as representaes jur-
dicas inteiramente acertadas!) Uma tal ratio legis tra-
duz, na nossa ordem jurdica, uma singularidade par-
ticular e no tem, em si, o mnimo poder convincente.
() ~ 25 HGB no se pode, pois, de modo algum, orde-
1I11 r sistematicamente.
/. Interpretao e validade de normas estranhas ao
sistema
C::om referncia ao manuseamento prtico destas
lIurmas estranhas ao sistema vale, de modo inteira-
(li") Cf. mais desenvolvidamente, CANARIS, Die Ver-
'rwwnshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, p. 184 s.
fi") Cf. Entwurf eines Handelsgesetzbuchs mit Ausschluss
,'I'S Seehandelsrechts nebst Denkschrift, edio oficial, Berlim,
IHHn, (l. 38.
mente semelhante, o que se viu a propsito dos pre-
ceitos contrrios ao sistema. Em especial afastam-se,
evidentemente, as possibilidades da interpretao e
de complementao sistemticas de lacunas e isso
conduz com frequncia - como alis no caso do
25 HGB (71) - a que uma interpretao cabal no Os perigos das lacunas no sistema ameaam a
seja, de todo, possvel. Mas em qualquer caso ter-se- flUlI formao em termos bem mais pesados do que
de restringir tais corpos estranhos ao mais curto <1:-; quebras no sistema, relativamente remediveis e
espao possvel dentro da ordem jurdica, de tal modo dI) que as tambm pouco frequentes normas estranhas
que se possa apresentar como mxima interpretativa ilO sistema. Relativas, como quaisquer outras, con-

fundamental uma regra de interpretao restritiva ou, IrmJitoriedade ou singularidade de determinados

pelo menos, uma proibio de interpretao extensiva. vnlorcs legais, elas exprimem-nas na sua total falta.
De resto, levanta-se tambm aqui a problemtica da Porque, ex definitione, o sistema apenas representa
11 forma exterior da unidade valorativa do Direito,
validade e de novo ela deve ser resolvida segundo o
f nela a formao do sistema indicia algo por, em geral,
artigo 5 GG: tambm os preceitos estranhos ao sis-
Ilnver valores; as lacunas de valores implicam por
tema devem ser medidos pela proibio de arbtrio.
isso, como consequncia, sempre lacunas no sistema.
A o 25 HGB oferece um bom exemplo de que nem
N[o se duvide de que semelhantes lacunas de valores
toda a perturbao do sistema deve conduzir uni-
possam ocorrer, pois no s no h nenhuma com-
dade da norma correspondente; pois se a ratio posta
plcitude lgica do Direito, como, tambm, no existe
pelo legislador sob o 25 HGB tudo menos con-
/H'nhuma compleitude teleolgica (73). S isso j
vincente, ela no to desconexa que se deva carac-
d('lnonstra a existncia de tais lacunas na lei, para
terizar o preceito como evidentemente contraditrio
cu.ia integrao o Direito positivo coloca, disposio,
e, por isso, arbitrrio (72).
valmes suficientes; pense-se apenas num exemplo to
clssico como a falta de uma regulao do estatuto
das obrigaes no EGBGB alemo. Provam-no tam-
(71) Cf. nota 69 e FISCHER,anotao a BGH LM n.O 3
ao 28 HGB. bln as numerosas normas carecidas de preenchi-
(72) Se ele, por fora de contradio de valores com
outros preceitos (cf. supra, p. 129) nulo, deve ser separado
da questo da arbitrariedade da sua ratio - que respeita ape- (7::) Cf. ainda CANARIS,Die Feststellung von Lcken,
nas a si. l'iL p. 173.
mento com valores (74), que nem sempre se deixam
concretizar inteiramente com auxlio das valoraes
do Direito vigente e que, muitas vezes, se dissociam,
de um caso singular para o outro, em determinaes
valorativas independentes. Deve-se, a tal propsito,
ser claro em que a presena de tais lacunas legisla-
tivas de valores nem sempre se devem julgar negati-
vamente. Na verdade, as lacunas da lei primeiro refe-
ridas so uma falha pesada; tambm muitas normas
em branco nada mais representam do que uma desa-
gradvel soluo de embarao; mas por outro lado
as clusulas gerais carecidas de concretizao tm
frequentemente uma funo totalmente legtima e
opem-se a uma generalizao demasiado rgida,
facultando a penetrao da equidade no sentido da
justia do caso concreto (75). Nesta posio torna-se
portanto notvel que formao do sistema, como
j foi salientado (76), no s se oponha a origem his-
trica do Direito e a limitao das possibilidades
humanas lingusticas e de conhecimento mas tam-
bm - como limites de certo modo imanentes - a
tendncia individualizadora da justia.
(74) Estas so separadas, pela doutrina dominante na
Alemanha, das lacunas da lei, mesmo nos casos em que con-
tm lacunas de valorao; cf. pormenorizadamente, CANARIS,
ob. cit., p. 26 ss., com indicaes desenvolvidas.
(75) Cf. tambm supra 4 IV 3, p. 85 e infra, 7 II 2.
(76) Cf. p. 112.
~, Lncunas no sistema como erupes de modos de
ponsnr no-sistemticos
No que toca ao tratamento metodolgico de seme-
1I1111l1t'N lacunas de valores, negam-se aqui as possibi-
IldlldeN do pensamento sistemtico; pois este, pela sua
t\NITlllun.l, est ligado a um trabalho com auxlio do
prilldpio da igualdade e s pode, em consequncia
d'NN(~ carcter formal, (pelo menos em parte) pen-
rlll r n 1(\ ao fim valores j existentes, mas nunca
1I1('III1(Ur valores inteiramente novos. Na verdade, as
1111 rleN questionveis da ordem jurdica no devem
)Wrlllill1eCer para sempre fora do sistema, mas antes
,'W podem tornar, depois de serem suficientemente
l'ollcretizadas e determinadas para uma sistematiza-
(;i\o e uma incorporao, acessvel ao sistema (77);
110 entanto, isto apenas possvel em parte, no melhor
dos casos e, sobretudo, nem sempre desejvel; pelo
11]('1108 naquelas lacunas de valorao que respeitam
;'1 erupo da tendncia individualizadora da justia,
lima determinao sistemtica sem sobras seria con-
I r((ria funo. Abre-se, assim, um campo legtimo
pant uma forma de pensamento no sistematizada.
('omo tal refira-se, em primeiro lugar, a tpica
cujo significado para a Cincia do Direito vai ser ave-
riguado no pargrafo seguinte.
 No seu escrito
Topik und Jurisprudenz (1),
'l'11I<OIlOI{ apresentou a tese de que a estru~
VIEHWEG
Imil da Cincia do Direito no poderia ser captada
1'0111 o auxlio do pensamento sistemtico (1a), mas

(I) 1953, 3." ed., 1965; cf. tambm Stud. Gen. 11 (1958),
IL :\:\/1 (338 s.). De entre as inmeras recenses cf., princi-
flS.

PIlItIWt1tl" SCHILLING,Philos. Literaturanzeiger VIII, p. 27 ss.;

('Oli'l';, ARSP 41 (1954/55), p. 436 ss.; WRTENBERGER, AcP 153,
p. !.(J() Sfl.; WESENBERG,JZ 1955, p. 462; ENGISCH, ZStrW 69,
p, !i!J(i ss.
(111) Recentemente,
VIEHWEG reage contra a interpretao
lh' qU(~a sua posio se dirige contra qualquer tipo de pensa-
munto sistemtico na Cincia do Direito e limita a sua crtica
ex prussamente utilizao de um sistema dedutivo; cf.
S.\i"/.(fHprobleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforschung, em:
SYH!<'mund Klassifikation in Wissenschaft und Dokumentation,
I f)nR, p. 96 ss. (p. 102, a nota 13). Por consequncia, ele no
V(\ l'ntre o pensamento tpico e o sistemtico nenhuma oposio
fundamental, antes juntando ambos, expressamente at, num
mdstcma tpico; cf. ob. cit., p. 104. Isso , no entanto, uma
contradio em si; pois um processo que seja parco em
COTH:Xes(cf. VIEHWEG, Topik cit., p. 23), que apenas pre-
tenda dar indicaes (cf. VIEHWEG, Topik cit., p. 15) e que
"st<'ja orientado essencialmente ao problema singular o mais
 apenas com base na doutrina da tpica. A discusso
t'llri oncontraram deixa, de antemo, presumir que
em torno desta afirmao no mais amainou desde
VII:r IWI':G, com a sua afirmao central de que a Cin-
ento; tambm o presente trabalho deve a sua exis-
1'111 do Direito , pela sua estrutura, tpica, deve ter
tncia, no por ltimo, aos estmulos provocatrios
tocado num ponto essencial do auto-entendimento jur-
que as ideias de VIEHWEG em si incluem para cada
tlk:o. Pelo menos essa ideia fundamental merece ser
seguidor do pensamento sistemtico. O reconheci~
1I01npre discutida de novo; contra a sua justeza no
mento (2) como a vivacidade de oposio (3) que
dl'p(Jom tambm, de modo decisivo, muitas fraquezas
I' ohscuridades que tm sido opostas em pontos par-
estreitamente formulado que possvel, logo ao caso singular
(cf. quanto a isso infra, nota 67) nunca prossegue a ideia da Ueulares, a VIEHWEG pelos seus crticos - na minha
unidade e da ordem interior, no servindo, por isso, os pos- opinifio, predominantemente, com razo. Como est,
tulados bsicos do conceito de sistema; assim VIEHWEG no pois, a tese da tpica? A resposta a isso pressupe
anda em torno daqueles poucos princpios gerais que consti- 11111 curto esclarecimento da essncia da tpica que
tuem a unidade de uma disciplina, mas antes pelo contrrio,
"NUI, no essencial facilitada atravs das investigaes
de multiplicidade de pontos de vista mais ou menos precisos
(cf. a descrio de topos em VIEHWEG, Topik cit., p. 10 e 18). dI' DmDERICHSEN (4), HORN (5), KRIELE (6) e ZIPPE-
Quando ele fala agora num sistema tpico no s ele nada I.II1S ('1).
traz para o esclarecimento da problemtica, como pelo con-
trrio retira ao conceito j fortemente confuso do topos os
seus ltimos contornos.
(2) Cf., p. ex., COING, ob. cit.; WRTENBERGER,ob. cit.;
ESSER, Grundsatz und Norm, pp. 6 S., 44 ss. e 218 SS.; BXUMLIN,
Staat, Recht und Geschichte, 1961, p. 27 ss.; ARNDT, NJW 63,
p. 1277 s.; PETER SCHNEIDER,VVdDStRL 20, p. 35 ss.; EHMKE,
VVdDStRL 20, p. 53 ss.; WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Na opinio de VIEHWEG o ponto mais impor-
Neuzeit, 2." ed., 1967, p. 596 s., nota 48; EGON SCHNEIDER, 'ante na considerao da tpica a determinao
MDR 67, p. 6 ss. (8 ss.); N. HORN, NJW 67, p. 601 ss.
(3) Cf., p. ex., FLUME, Steuerberater-Jahrbuch 1964/65,
. (') Topisches und systematisches Denken in der Jurispru-
p. 67, Allg. Teil des Brg. Rechts, 2. voI., 1965, p. 296, nota 9
//r'flZ, NJW 1966, p. 697 ss.
e Richter und Recht, conferncia perante o 46. Deutschen
(li) Zur Bedeutung der Topiklehre Theodor Viehwegs fr
Juristentag, 2. voI., Teil K, 1967, p. 34, nota 85; DIEDERICHSEN,
eirw einheitliche Theorie des juristischen Denkens, NJW 1967,
NJW 1966, p. 697 ss.; fundamentalmente crtico, ainda que
p. (iOl 5S.
pouco duro no tom, tambm p. ex. ENGISCH, ob. cit.;
(li) Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, p. 114 ss.
WESENBERG, ob. cit.; ENN./NIPPERDEY, Allg. Teil des Brg.
(7) Problemjurisprudenz und Topil<.,NJW 1967, p. 2227 sS.;
Rechts, 15." ed., 1959, 23 II e 58, nota 35; LARENZ,
d. lambm Wertungsprobleme im System der Grundrechte,
Methodenlehre, p. 133 ss.
1!l(;;~, p. 79 ss. e Das Wesen des Rechts, 1965, p. 64 ss.
 daquela tcnica do pensamento que se orienta pelo
problema e, em conformidade, define sinteticamente
a tpica como a tcnica do pensamento problem-
tico (8). Mas com isso pouco se ganhou; pois com
razo diz um partidrio do pensamento sistemtico e
iadversrio da tpica to decidido como FLUME: Todo
o pensamento jurdico pensamento problemtico e
cada regulao jurdica -o de um problema (9) , IIIIH. ... O modo de pensar aportico processa-se,
podendo-se acrescentar: todo o pensamento cientfico
em geral pensamento problemtico - pois um pro-
blema nada mais do que uma questo cuja res-
posta no , de antemo, clara (10).
VIEHWEG tem por isso de fundamentar um con-
ceito mais estreito do problema (11) e ele f-Io, de
facto, para o que se liga diferena de NICOLAI
HARTMANN entre modo de pensar aportico e sis-
temtico (12). HARTMANN caracterizou-os do modo
(8) Cf. ob. cit., 15; os itlicos so do original.
(9) Cf. Allg. Teil, cit., p. 296.
(10) De modo semelhante define o prprio VIEHWEG o
problema como cada questo que, aparentemente, permita
mais do que uma resposta (cf. ob. cit., p. 16),
(11) Cf., a este propsito e, para a sequncia, tambm
KRIELE, ob. cit., p. 119 ss.
(12) Cf. HARTMANN,Diesseits von Idealismus und Realis-
mus, Kantstudien, vol. XXXIX (1924), 160 ss. Deve salientar-se
que MAX SALOMONj vrios anos antes do aparecimento do
trabalho de VIEHWEGno s caracterizou a Cincia do Direito
como Cincia problemtica mas tambm se reportou expres-
samente a N. HARTMANNe a ARISTTELES;cf. Grundlegung zur
Rechtsphilosophie, 2. ed. 1925, p. 54 ss. (58); quanto cons-
truo de SALOMON,cf. alis supra, 2 I 4 a.
IH'gllillte: o modo de pensar sistemtico parte do
Ilido. A concepo , aqui, o primrdio e mantm-se
ilO1l1lli.lIlte.Segundo este ponto de vista aqui no se
procura; antes de mais, inclui-se. E a partir dela so
t'Nco!llidos os problemas. Os contedos problemticos
11111' IIOcoincidem com o ponto de vista so elimina-
dONo Eles surgem como questes falsamente coloca-
mil tudo, inversamente. ... Ele no duvida de que
h sistema e isso talvez seja determinante, latente
1111seu prprio pensamento. Por isso ele certamente
NC'U,mesmo quando no o saiba (13)>>. Destas propo-
~dc;cs resulta sem dvida claro que NICOLAI
11i\1~'I'Mi\NN no aceita uma posio frontal contra o
pl'w-:nrnento sistemtico - tambm o pensamento
lIportico parte da existncia do sistema! - mas
IInlt's polemiza s contra um certo tipo de pensa-
nll'llto problemtico que recusa como problemas apa-
rcntes as questes no ordenveis no sistema. Ele
dirige-se apenas contra uma concepo que v no
sistema algo de definitivo e no apenas um projecto
provisrio, modificvel a todo o tempo, portanto con-
tra um sistema fechado. Este, porm, no o da
('j0ncia do Direito nem o de qualquer outra Cincia,
,,(do menos enquanto um progresso nos seus conheci-
mentos fundamentais ainda for possvel (14); e assim,
a travs da identificao de VIEHWEG da tpica com o
)wnsamento aportico no resultou de modo algum
(''') Cf. ob. cit., p. 163 ss.
("') Cf. ainda supra, 3 I e m.
uma definio satisfatria da tpica. Pelo contrrio:
ela , na mais alta medida, falaciosa (15), pois a
forma de pensar em Cincia, sem objeces conside-
radas no-tpicas, tambm aportica no sentido
de HARTMANN, porque a recusa de problemas no sus-
ceptveis de ordenao no sistema (at ento exis-
tente) deve ser considerada, em qualquer disciplina,
como pecado contra o esprito da Cincia; por certo
nenhum fsico ou nenhum qumico iria ignorar um
fenmeno contraditrio perante os princpios at
ento existentes, mas a ningum ocorreria ordena~.1
por isso, a Fsica e a Qumica na tpica. O pensa-
mento aportico no conduz assim, de modo algum,
necessariamente tpica mas sim, apenas, aber-
tura do sistema (16). . j
A conexo entre pensamento problemtico e conceito ou cada proposio jurdicos representem um
tpica torna-se, de todo, duvidosa quando se consi-
deram as consequncias que VIEHWEG retira da para
a estrutura da Cincia do Direito. Para alm da
proposio, que nada diz, de que a estrutura global
da Cincia do Direito s pode ser determinada pelo
problema, expe ele duas outras necessidades: os
elementos da Cincia do Direito, os seus conceitos
e as suas proposies tm de permanecer, de modo
especfico, ligados ao problema e s podem, por isso,
ser entendidos a partir do problema e Os problemas
e proposies da jurisprudncia s podem, tambm
(15) Falta tambm em HARTMANN, ob. cit., como
L1US, ob. cit., p. 2227, nota 1, indica, com razo.
(16) Com razo KRIELE, ob. cit., p. 121 s.
plll' ImJO, Sl'r conduzidos a uma implicao qual o
WOIJIt'111II Se Inantenha ligado. Qualquer outra de
I'VIt,tI'J> ('i). Isto ou falso ou trivial. falso quando
Vlli:llwl.:n queira ligar os conceitos e proposies da
('I/'Ilwiu do Direito ao problema concreto a prop-
l'ilto do qual eles foram descobertos e desenvolvidos
(Ill/lil! ou menos por acaso): que, por exemplo, o con-
tl'lllo com eficcia protectora de terceiros, no incio,
I t'1l11llencontrado aplicao exclusivamente a coh-
11'11 tWl de locao no diz, s por si, nada contra a
1I11l1:t.ll(to desta construo tambm noutros tipos con-
ll'ulllnis. Tudo depende antes de saber se o novo
pl'Obll~maconflui, materialmente, no essencial, com o
f nl!' (,li to resolvido. Quando VIEHWEG, pelo contrrio,
COlll o trecho citado, apenas queira dizer que cada
dd(~nninado problema jurdico e por isso devam
I'('/"-:W perante esse pano de fundo, ele merece, sem
dvida, concordncia; mas com isso nada mais se
di/'. do que cada resposta se relaciona com uma per-
gunta e, por consequncia, determinada por esta,
ossencialmente, no seu significado. sem dvida til
coloc-lo sempre diante dos olhos e, por isso, por
cX(~lnpl0, elaborar sempre, muito exactamente, o con-
tedo teleolgico dos conceitos ou proposies jur-
dicos (iR); no entanto, no reside a nada de especfico
da tpica e, em especial, nenhuma diferenciao
perante o pensamento sistemtico, mas sim uma evi-
ZIPPE-
(17) Cf. ob. cit., p. 66.
(I") Cf. tambm supra, 5 IV 1.
 dncia que vale, mutatis mutandis, para cada pensa-
mento cientfico.
A orientao pelo problema no pois, de modo
patente, o decisivo; para alm disso, ela no poderia
traduzir em termos teortico-cientficos nenhum cri-
trio de deciso utilizvel (19). No se nega, natural-
mente, com isso que exista, psicologicamente, uma
oposio entre pensamento problemtico e pensa-
mento sistemtico, e que portanto o pensamento de
um cientista se inflame mais facilmene perante pro-
blemas concretos, e se interesse com mais fora pelas
suas solues, enquanto o de outro receba os seus
estmulos antes por via do sistema e encontra satis-
fao na construo dele; no entanto, tambm esta
contraposio no pode ser considerada como um
ideal tpico (Z0), pois tambm o pensador de proble-
mas no deixar totalmente fora de ateno o sistema,
sob cujo pano de fundo s, em regra, se pode for-
mular claramente e resolver, por fim, o problema e,
inversamente, o pensador do sistema se deve afastar
plenamente dos estmulos provenientes do problema,
para um enriquecimento e modificao do prprio
sistema. Seja como for, a contraposio entre o pen-
samento problemtico e o sistemtico no se pode
reduzir a uma diferena puramente psicolgica, ina-
dequada, em qualquer caso, para dar um qualquer
('9) Cf. supra, nota 10.
(20) Cf. tambm DIEDERICHSEN, ob. cit., nota 64 (p. 702)
com referncia diferena de NICOLAI HARTMANN entre o pen-
samento sistemtico e o aportico.
r'rwllll'ccillWlllo sobre a estrutura da Cincia do
I )ll'l'ilm), tal como se trata na discusso sobre a
lnpir'll. Deve-se insistir nisso, expressamente, ou no
lllld('H:-W o fascnio que a tpica tantas vezes exerce,
IIIWt'lllar, no por ltimo, no mal-entendido de que s
l'lu garante o verdadeiro pensamento problemtico.
Nu verdade, os seguidores da tpica assumem, porm,
1'111'11 si, com esta afirmao, um servio que lhes no
1'0111 pdc ou, em qualquer caso, apenas a eles.
:' Tpica e legitimao de premissas atravs de
I.'VIJIJ;U ou de common sense
A ligao entre tpica e pensamento problem-
Iico colocada por VIEHWEG em primeiro plano no
'Pode, assim, dar o esclarecimento decisivo, mas ape-
IHIS o recurso ao que a tpica significou, para alm
de lima tradio filosfica milenria. O conceito pro-
V{'lll, como se sabe, de ARISTTELES e VIEHWEG acei-
I:H) expressamente (2'). Mas em ARISTTELES, a
lpica reconduz-se s chamadas concluses dialc-
ficas (Top. 1.1.2) (Z2) e estas so, por seu turno,
ca rlcterizadas por se alcanarem z; ev~rJ;4)lI, por-
C"')
Cf. ob. cit., p. 6 ss.; quanto questo de at onde
I('111 sido ARISTTELES mal entendido e deturpado na moderna
diseusso tpica cf., desenvolvidamente, KUHN, Zeitschr. fr
l'olitik, 1965, p. 101 ss., em especial p. 112 ss.
e~) Segue-se aqui, quanto ao modo de citar, VIEHWEG;
d. oh. cit., p. 7, nota 8.
tanto, por adequao opinativa, como VIEHWEG tra- lodos, il maioria ou aos sbios e, de entre os sbios,
duz (23) e muito bem (Top. I.lA.). Ao contrrio das 'wlll rllaioria ou seja aos mais conhecedores e con-
concluses apodcticas que se podem obter a par- 1't'lllllldos (Top. 1.1.5.3.).
tir de postulados cuja veracidade demonstrvel, as A isso corresponde o que os partidrios da tpica,
concluses dialcticas operam sobre premissas que C'1I1 regra, consideram como o critrio decisivo para
no podem ser estritamente comprovadas, mas apenas o Ilcerlo de uma soluo de um problema: o sensus
mostradas, apresentadas ou inteligidas. O processo (,ollllnunis (2") ou o common sense (27) e que
para a obteno de semelhantes premissas a V 11':IIWEG chama a discusso, nica instncia de con-
tpica (24), que se caracteriza no por quaisquer par- 1rolO C"). Aspira-se, com isso, a verdadeiras indica-
ticularidades do processo de deciso por ela utilizado, (;fie:,; porque no se trata de meras opinies ao
mas to s pelas especialidades das premissas em que ;ICIlS())) eU) mas antes de proposies que tm de
ela se baseia (25) ou mais precisamente: atravs do IH'('star provas perante o forum de todos ou dos
modo particular pelo qual se fundamentam essas pre- {mwlhores e mais conceituados ou que poderiam
missas. 'Evoo;a so, designadamente, segundo ARIST- I (\-10 feito.
TELES, as proposies que parecem verdadeiras a
Mas com isto ainda a tpica no est plenamente
caracterizada; at agora, ficou propositadamente de
rora uma caracterstica essencial: a relao da tpica
(23) Cf. ob. cit., p. 7 com nota 9; cf., nesta sequncia,
tambm a concepo de LERCHEde um pensamento opinativo
CO/ll. a retrica. Num prisma histrico, tal relao
(DVBl. 61, p. 695 ss.) que ele, no entanto - com razo, con- fica-lhe de antemo imanente e joga, de ARISTTELES,
trape claramente tpica (cf. p. 67 s.).
(24) PERELMANocupou-se, de modo abrangente, da pro-
blemtica da elabora.o das premissas (por oposio obten-
("li) A tpica e o sensus communis ficaram assim inse-
o de concluses a partir delas), reconhecendo com isso um
pllravelmente ligadas em VICO (De nostri temporis studiorum
significado decisivo retrica e tpica; cf., sobretudo,
l'Iliiorte, 1708, edio latino-alem na traduo de WALTER F.
Rhtorique et Philosophie, 1952, e (em conjunto com L. 0... 1'0, 1947); cf. quanto a isso, por todos, GADAMER,Wahrheit
OLBRECHTS-TYTECA), Trait de l'argumentation, 1958, com o 1/1/(1 Methode, 2." ed., 1965, p. 16 ss.
sobrettulo caracterstico La nouvelle rhtorique (quanto ("7) caracterstica, por exemplo, a ligao entre tpica
tpica cf., p. 112 ss.); quanto ao aspecto jurdico da problem-
,. common sense em ESSER, ob. cit.; cf., p. ex., p. 44, 46, 47
tica cf., sobretudo, Justice et raison 1963, agora parcialmente l' pltssim.
em alemo em : Vber die Gerechtigkeit, 1967. ("") Cf. ob. cit., p. 24.
(25) Remete-se sempre, e bem, para isso; cf. VIEHWEG, <"li) Assim VIEHWEG,ob. cit., p. 25; cf. tambm KRlELE,
ob. cit., 8; KRIELE, ob, cit., p. 134; HORN, ob. cit., p. 602 s. oh. cit., p. 135 e GADAMER,ob. cit., p. 16.
atravs a CCEROe at VICO um papel consider-
vel (30). Trata-se, a, por um lado, de discusses con-
duzidas de acordo com determinadas regras de jogo,
pela quais uma proposio, uma vez admitida, no
mais poderia ser retirada (31), e por outro, tambm
simplesmente da preparao de discursos que seria
facilitada atravs da utilizao de catlogos de
tpicos. evidente que no est aqui em causa a
busca da verdade mas antes do sucesso retrica
puramente exterior, portanto do triunfo no poucas
vezes bastante fcil (32) sobre o parceiro na discusso
ou, ainda, apenas do aplauso da multido. A tpica
poderia assim agradecer tambm sua ligao com
a retrica o seu desdm alargado como resulta, por
exemplo da afirmao de KANT de que a tpica pode-
ria servir mestres e oradores a procurar, sob certos
ttulos do pensamento, o que melhor convenha para
a sua matria em causa e para matutar ou cavaquear
com verbalidade sobre ela, com uma aparncia de
fundamentao (33).
(30) Cf. as descries em VIEHWEG, ob. cit., 6 ss., 10 ss.,
2 ss. e KRIELE, ob. cit., 136 ss., 141 ss., 144, 125 ss.
(31) Cf. a descrio explcita em KRIELE, ob. cit., p. 136 s.
(32) Cf. os esquemas que prope ARISTTELES, descritos
em KRIELE, ob. cit., p. 137.
(3:1) Cf. Kritik der reinen Vernunft, 1." ed. 1781, p. 269 s.
11 o SIGNIFICADO DA TPICA PARA A CINCIA
DO DIREITO
:t) A impraticabilidade da vertente retrica da
tpica
Quando se pergunta o que pode prestar a tpica
dentro da Cincia do Direito, torna-se de antemo
claro que ela impraticvel na medida em que se
ligue retrica; pois o indagar pelo justo no
nenhum problema de pura retrica, por muito que
sempre se possa alargar tambm esse conceito (34).
Que, apesar disso, VIEHWEGno tenha tomado clara-
mente posio, mas antes, pelo contrrio, tambm
queira, de modo patente, utilizar tambm esta com-
ponente da tpica para a sua anlise da Cincia do
I)ireito um lapso pesado e prejudicou gravemente a
discusso em torno da sua tese; uma afirmao como
a de que as premissas fundamentais so legitimadas
Cf. tambm FLUME, Richter und Recht, ob. cit., p. 34
('1'1)
t' ob. cit., p. 67: A convivncia entre a Cincia e a
I<ASER,
.Retrica encontra contudo, a breve trecho, o seu termo ...
1\ arte do discurso tende muitas vezes para resultados total-
mente exteriores e muitas vezes criticveis, quando ponderados
atravs de bitolas ticas. Ela deixa-se, com efeito, conduzir,
::eguindo os seus modelos gregos, por tpicos de todos os
domnios da vida, para cuja valorizao ela se serve de uma
apurada dialctica. Por muito elaborada que esta tcnica se
apresente, ela coloca-se muito aqum da Cincia do Direito,
informada pela mais alta tica jurdica)}.
atravs da aceitao do parceiro na conversa ('JG),
pode, na verdade, ajustar-se a determinadas formas
de discusso (3G), mas , dentro da Cincia do Direito,
puramente inaceitvel: as premissas so fundamental-
mente determinadas para os juristas atravs do
Direito objectivo, em especial atravs da lei e no so
susceptveis de uma legitimao por via do par-
ceiro na conversa (qual?!), nem disso carecem.
b) A insuficincia da tpica perante o problema da
validade e da adstringibilidade jurdicas
A tpica no se esgota, contudo, na sua referncia
retrica. Assim como cada discusso autntica e
cada dilogo efectivo podem ser um processo para a
descoberta da verdade - basta pensar nos dilogos
socrticos - tambm a forma tpica de argumenta-
o pode conduzir verdade (37); ora de facto, as
(35) Cf. VIEHWEG, ob. cit., p. 24.
(36) Em especial, naturalmente, nos stios em que a ret-
rada de determinadas premissas, j conceddas, seja inadmis-
svel (cf. nota 31); mas tambm cada discusso assenta, de
resto, sobre premissas comuns s partes, por elas reconhecidas
expressa ou tacitamente, desde que um acordo no deva ser,
de antemo, excludo.
(37) Cf. a definio de tpica em VIEHWEG, ob. cit., p. 10,
supra; cf., ainda, GADAMER, ob. cit., p. 16: O 'bem falar' ... ,
desde sempre, uma frmula duplamente significativa em si e de
modo algum apenas um ideal retrica. Ele traduz o afirmar
do justo, isto , do verdadeiro e no apenas: a arte do discurso,
a arte de dizer algo. Cf. porm tambm KUHN, Zeitschr. fr
Politik 1965, p. lU.
1'I)llI'llISi)(~Sdialcticas no sentido de ARISTTELES
pl'oNseguem este objectivo. No se deve pr em dvida
11111' isso possa proceder tambm quanto (boa) ret-
I'leu; R que esse objectivo no pertence necessaria-
1II('II1e essncia da retrica (em sentido moderno ou
IllltigO) ("1), recomendando-se, por isso, uma separa-
1;[\0 clara, terminolgica e substantiva, entre a tpica
reI rica e a dialctica (38). Deve-se, pelo menos,
IlIl'IIar esta ltima frutuosa para a Cincia do
I)ireito?
Como define VIEHWEG(em interpretao a ARIS-
TTELES), os tpicos so pontos de vista de mltipla
Illilizao e aceitveis em geral, que podem ser a
l'avor e contra a adequao opinativa e que podem
conduzir verdade (39). O pensamento tpico pode,
de acordo com a sua configurao, concretizar-se em
dois planos (40). No primeiro, captam-se pontos de
vista mais ou menos casuais, num qualquer tipo de
lentativa de escolha, enquanto, no segundo, se pode
recorrer a um repertrio de pontos de vista, que
se agrupam nos chamados catlogos de tpicos sob
uma determinada ordenao exterior, particularmente
alfabtica, mas que no aparenta qualquer conexo
interna e, portanto, qualquer sistema (40a).
Tambm o jurista se pode comportar dessa forma
perante um determinado problema e pode ser inteira-
("R) Razo pela qual se pe a possibilidade de inter-
i'('r('ncias.
('10) Cf. ob. cit., p. 10.
(tO) Cf. VIEHWEG, ob. cit., p. 18.
('10 a) Mas cf., agora, nota Ia).
mente correcto que as deliberaes colegiais decor-
ram, nesse estilo (11); no entanto ainda no se disse
o mnimo sobre a aplicabilidade da tpica na Cincia
do Direito. S a partir de agora se levanta a questo
decisiva de porque devem ser competentes os pontos
de vista casualmente captados e qual de estes tpicos,
com frequncia contraditrios entre si, recebe a pri-
mazia perante os restantes. Quando, por exemplo,
algum exija, de outrem, uma indemnizao, por este
o ter atropelado com o seu automvel, primeira
vista, recorre-se a diversos pontos de vista: pode-se
assentar em que o condutor agiu com culpa; mas tam-
bm se pode dizer que quem utilize uma coisa to
perigosa como um automvel deve responder pelos
(41) Isso invoca SCHNEIDER, MDR 63, p. 653 e 67, p. 8 ss.,
com muita nfase, a favor da tpica. Com isso ele desconhece,
sobretudo, duas coisas: em primeiro lugar, no se trata, a
propsito da discusso da tpica, de uma questo fctica mas
sim de uma questo metodolgica e portanto no de como os
tribunais habitulamente funcionam, mas sim de como deveriam
funcionar com correco (cf., quanto a isso, tambm infra,
nota 58), e assim o argumento de SCHNEIDER, por essa razo,
poderia, no mximo, ser mediatamente relevante; e em segundo
lugar - e sobretudo - e a tal propsito, no , de modo algum
significativo o estilo da deliberao judicial mas apenas o da
deciso e da fundamentao e tanto assim que ningum iria
afirmar que os nossos tribunais apenas procedem topica-
mente e no rejeitam, por exemplo, em certas circunstncias
um ponto de vista suscitado na deliberao como contrrio ao
sistema (no que, naturalmente o termo contrrio ao sistema
no tem de ser expressamente utilizado). - Quanto ao mais,
os ataques de SCHNEIDER, ob. cit., contra DIEDERICHSEN, ob. cit.,
esto a um nvel que exclui uma discusso com ele.
dOllos causados aquando do seu funcionamento, inde-
pi'IHlentcmente de culpa; pode-se tomar em conside-
1'1\(;[10 a situao patrimonial de ambas as partes, mas
IlIllI hm possvel dizer que ela nada tem a ver com
11111 adequado clculo de danos; pode-se perguntar
/I te, onde contribuiu o comportamento do ferido para
li aeidente, se esteve em jogo uma fora maior, se um
terceiro qualquer no ter, s por si, causado o dano,
devendo por isso, suport-lo, independentemente do
perigo de utilizao do automvel; pode-se reter se
11m dos intervenientes tem um seguro; pode-se afir-
Illar que o Estado devia incorrer nos danos, uma vez
que admite um perigo tal como o derivado do funcio-
namento de um automvel, etc., etc. Todos estes pon-
tos de vista poderiam por certo ser relevantes para
a soluo do nosso problema (por si ss ou em con-
junto com outros) mas eles no surgem, por isso,
de modo algum vinculativos no sentido de serem
Direito vigente (42). Um tpico portanto, apenas e
sempre uma proposta de deciso (43) e, assim, ele
precisa de um critrio complementar para proporcio-
nar a sua adstringibilidade e para possibilitar a esco-
. ('12) Cf. tambm DIEDERICHSEN, ob. cit., p. 703, coluna 2
(tambm po 702, coluna 2).
(13) Cfo tambm ZIPPELIUS,obo cit., p. 2233, coluna 2 e
Das Wesen des Rechts, ob. cit., p. 67, assim como, principal-
mente, KRIELE,ob. cito, p. 146 ss., 151 e 153. A soluo prpria
de KRIELEdo problema da obteno do Direito soobra, no
('ntanto, em minha opinio, no mesmo erro que ele cen-
~:ura- com razo - aos partidrios da tpica; pois a razo
jurdica tida por KRIELEcomo decisiva (cfo p. 157 ss.) pouco
mais do que uma forma especial da ~vaoEa.
 lha entre os diversos pontos de vista, consoante as
circunstncias, para a soluo de um determinado
problema. Como tal, a tpica oferece apenas - uma
vez excluda, segundo acima se viu, a aceitao pelo
parceiro na conversa, como totalmente inutilizvel
para o jurista - a zvao~a ou o common sense, por-
tanto a opinio de todos ou da maioria ou dos mais
sbios sobre o que verdade ou mutatis mutandis
sobre o que justo, respectivamente; a discusso
permanece a nica instncia de controlo para mais
uma vez repetir esta citao (44), na qual desde logo
se pode ver que o saber dos melhores e mais con-
ceituados se insere.
Mas torna-se, com isso, claro que a tpica des-
conhece, no fundamental, a essncia da Cincia do
Direito. Pois no se determina qual seja o Direito
vigente ou qual o ponto de vista vinculativo, em
regra, atravs do common sense ou da opinio
de todos ou da maioria ou dos mais sbios, mas
antes atravs do Direito objectivo. Toca-se, por isso,
no cerne do problema quando DIEDERICHSEN censura
VIEHWEGque em parte alguma da sua obra se encon-
tre um reconhecimento da ordem jurdica vigente e
da proposio, evidente para cada jurista, da adstri-
o, aquando da aplicao jurdica, lei e ao
Direito (45). E assim to consequente como ine-
xacto, que HORN,na prossecusso da ideia de VIEHWEG
(44) Cf. VIEHWEG, ob. cit., p. 24.
(45) Cf. ob. cit., p. 702, coluna I; de modo semelhante
com razo, tambm FLUME, ob. e loco cit. (como na nota 2).
vOllha a atribuir lei (!) estrutura tpica (46) e
oJloie a sua validade de proposies e princpios
JlII'ftlicos reconhecidos na MO~a (47). evidente que
f ot!a a doutrina da validade jurdica contradita HORN:
IIlna lei vale ainda quando no se apoie em todos,
nu maioria ou nos mais sbios e, de modo inverso,
" opinio de todos, da maioria ou dos mais sbios
pode ser inteiramente falsa, isto , pode proclamar
,ligo que no seja, de modo algum, Direito vigente (48).
Nem VIEHWEGnem HORNdistinguem, de modo reco-
111 wcvel, entre a actividade do legislador e a do juiz, de
('r., a este propsito, VIEHWEG, ob. cit., p. 68, onde ele diz
da tpica: Ela entende-a (a techne jurdica) como uma forma
d(' aparecimento daquela inalienvel busca do justo adequado,
qllC~se prossegue com base no Direito positivo. Isto carac-
j('rstico dos perigos da tpica: o jurista vinculado ao Direito
positivo no busca o justo adequado com base (!) nele,
mas antes deve aceitar a deciso jurdico-positiva, no funda-
Ir\l:ntal (isto , descontando a possibilidade- extrema - de
injustia legislada) como justa e no, em regra, colocar a
questo de um justo adequado independente dele; cf. quanto
a isso, tambm supra, 5 IV 3.
(411) Concordante, F. MLLER, Normstruktur und Norma-
IiviWt, 1966, p. 59, A norma torna-se ... para a tpica, um
tpico entre outros.
("7) Cf. ob. cit., p. 606 s.
(48) Assim sucede quando algum critica a opinio domi-
nante ou a jurisprudncia constante, evidentemente com a
afirmao de que apenas a opinio minoritria por ele
defendida est certa no sentido de ser Direito vigente e
nilo faz apenas uma proposta totalmente no-vinculativa para
a modificao da situao jurdica at ento existente, como
deveria ser se ela apenas se baseasse na ~vooEa; cf., a este
propsito tambm supra, p. 69 s.
tal modo que fica com a impresso de que as suas
consideraes se mantm, primacialmente, ligadas
primeira.
c) A tpica como doutrina da actuao justa e a
jurisprudncia como Cincia do entendimento
justo
No deve ser por acaso que a tpica tem, de facto,
essencialmente mais a oferecer ao legislador - e, por
consequncia a uma disciplina como uma poli tolo-
gia (49) normativamente entendida (50) - do que ao
juiz. HORN, por exemplo, fez notar com razo que os
exemplos da tpica aristotlica so, na maior parte,
retirados da tica e que ARISTTELES, por conseguinte,
pensa, a, claramente nos domnios cientficos que
ocupam da actuao humana, portanto na filosofia
prtica em sentido amplo: tica economia e 'poltica',
isto , Direito e Cincia Poltica (51). HORN caracte-
riza, por isso, a tpica como mtodo das Cincias
da aco (52) e, da mesma forma, j antes HENNlS
(49) Quanto ao significado da tpica para a Cincia
Poltica cf., por um lado, HENNIS, Politik und praktische Philo-
sophie, 1963, p. 89 ss. e por outro HELMUT KUHN, Aristateles
und die Methode der politischen Wissensscha.ft, Zeitschr. fr
Politik, 1965, p. 101 ss.
(50) Quanto questo de at onde assim cf. o artigo
informativo de GRIMM, JZ 65, p. 434 ss.
(51) Cf. ob. cit., p. 603, coluna 2; cf. tambm GADAMER,
ob. cit., p. 18 s. (<<saber prtico); WIEACKER, Privatrechtsge-
schichte cit., p. 596 (<<justeza prtica).
(52) Cf. ob. cit., p. 603 s.
l!lu reconhecera a categoria de uma lgica das Cin-
c1ml prticas (3). Deveria a, de facto, residir uma
pl'l'ciso fundamental da essncia da tpica. Onde se
1mte da questo da aco justa e, em especial, onde
NO faam afirmaes ou prescries que pretendam
el'iccia para terceiros, uma legitimao dessas pro-
posies atravs do consenso de todos, ou da maio-
ra ou dos mais sbios ainda aparece sempre, pelo
Jlwnos numa democracia, como a melhor sada perante
() facto de no serem, nesse domnio, possveis
dernonstraes adstringentes, do tipo das Cincias
Naturais; ou, para citar ainda uma vez HORN: Quem
nfio tenha uma razo omnisciente, com a qual possa
resolver as questes de facto e de valor de forma
a ritmtica, dever recorrer a proposies sobre as
quais haja entendimento, na comunidade social na
qual se coloque a questo da 'justeza' (54)>>.
Para o legislador, tal , certamente, nos casos
normais (55), uma mxima de grande valor e assim se
podem designar de facto as premissas pelas quais
ele se oriente, como tpicos (56) e se pode chamar o
(1):1) Ob. cit., p. 109; contra ab. cit., p. 110, 112 e 119.
KUHN,
~I>'i) Cf. ob. cit., p. 607, coluna
1.
(55) Nos casos excepcionais ele deve, naturalmente, ter
H coragem de decidir contra a opinio de todos ou da
maioria e, sobretudo quando esta no coincida com a opinio
dos mais sbios; que a possibilidade de semelhante dis-
crepncia resultava j da frmula de ARISTTELES, sem que
surjam critrios para a sua soluo, aparece como uma fra-
queza essencial da tpica.
(50) Cf. HENKEL, ob. cit., p. 418 ss. que fala, a tal pro-
psito, de tpicos do Direito justo a procuran}.
processo pelo qual elas se encontram, como tpico,
- s que a arte legislativa no Cincia do Direito
no sentido tradicional da palavra; e no se pode
coloc-Ia simplesmente, com esta, no mesmo plano,
pois de outra forma a diferena fundamental entre
argumentao de lege ferenda e de lege lata seria
abandonada (57). - um resultado inconcilivel com a
repartio de poderes e a vinculao da jurisprudn-
ria lei e ao Direito estatuda no Art. 20 lU GG (58).
(57) No se deve, naturalmente, negar que haja transi-
es e casos-limite; isso no impede, contudo, de considerar
a diferena como, no essencial, certa (cf., tambm, a nota
seguinte). No se pode, no mbito deste trabalho, aprofundar
mais as questes prvias altamente complexas que aqui se
conexionam; no entanto, a manuteno da diferena, apesar
de crticas sempre repetidas, corresponde ainda opinio total-
mente dominante; caso ela no se efectue, vai-se, naturalmente,
considerar tambm a tpica de modo totalmente diferente
ainda que se no devam passar em branco as posies extre-
mas nesta questo prvia.
(58) Ningum quereria seriamente afirmar que no seja
de todo possvel uma diferenciao entre poltica do Direito
e aplicao do Direito e que, por isso, o Art. 20 lU GG con-
tenha um postulado inacatvel e, assim, vazio. Por isso, contra
a opinio de KRIELE, ob. cit., p. 149, no , de modo algum,
uma objeco sem sentido que o pensamento jurdico no
possa ou no deva ser tpico. A tese tpica antes s llmCl 'determinada terminologia talvez a maior parte das ques-
pode, pelo contrrio, de modo razovel, entender-se metodol-
gica e normativamente e no fctica ou fenomenologicamente;
seria uma afirmao despropositada o dizer que o jurista,
inelutavelmente (cf. KRIELE, ob. cit.) pensa de modo tpico,
portanto s pode necessariamente (!) apoiar os seus argu-
mentos, de forma exclusiva, na EvlloEa e no common sense
mas no na ordenao da lei, independentemente disso, e
com bastante frequncia em contradio com ela e s pode
Por consequncia, a Cincia do Direito tambm
Ili\o , no fundamental (59), uma Cincia da aco
p()r em causa como se deve argumentar com correco.
I(IOI<LE mostra, por todas as vias, que ele retira da possibili-
finde do legislador de colocar valoraes claramente apreen..
sfveis; assim por exemplo na sua polmica contra o ideal
da ~;ubsunO(p. 47 ss.) ou na sua afirmao desmedida-
nwnte exagerada de que a existncia de uma proposio
.Iurf<.licaque se torne, pelo simples 'entendimento', adequada
pura a subsuno seja um caso limite e que o conceito
de lacuna actue, por isso, de modo mais perturbador do que
('scIarccedon> (p. 196; cf. tambm p. 205 s.). A opinio de
KI!IELE no se orienta apenas, de modo evidente, com dema-
::iut1a intensidade, pelo Direito constitucional com a sua por-
c;[o de clusulas gerais carecidas de preenchimento com
vIiioraes mas tambm, demasiado unilateralmente, pela
uctividade dos tribunais superiores e da Cincia; pela natu-
reza das coisas, estes ocupam-se quase exclusivamente com
prohlemas de valoraes que no foram claramente decididos
1)(,10 legislador mas nada depe contra a existncia de um
nmero ilimitado de casos regulados de modo totalmente
claro (e que, por isso, na maioria nem so seriamente litigio-
~;os!).Que o BGB abra mais problemas do que os que resolva
(assim, KRIELE, ob. cit., p. 209), , no entanto, uma afirmao
qUl~ nada faculta e que, na minha opinio, deve ser rejeitada
como aventureira (HECK , sem razo, chamado por KRIELE
como testemunha: no local citado, ele apenas diz que segundo
tlJes duvidosas respeita existncia de lacunas na lei;
KIUELE desconhece aqui (tal como na p. 196), de modo evi-
ciente, a limitao a questes duvidosas, sobre cuja relao
numrica com as no duvidosas HECK no diz um mnimo, bem
como sobre o significado puramente terminolgico da posio
na qual se trata de uma delimitao lingustica entre sub-
HIIIl<';O e complementao da lacuna e nada mais).
(110) Mas cf. tambm infra, n.O2.
 no sentido em que HORN utiliza o conceito, mas sim fllllll'S (li'). A tpica deveria formar a necessria
uma cincia hermenutica: ela , largamente (59), ('lIll1plementao das proposies da lgica formal
uma Cincia do entendimento correcto e no da 1111 Cillncia do Direito; no essencial, apenas um
actuao certa (60). No essencial, o Direito objectivo pt'llsamento teleolgico-sistemtico, como acima foi
impe as determinaes sobre esta ltima, devendo, 11Iais detidamente explanado (65) e que corresponde
em regra, o juiz, complementar apenas, de modo 11lI.ie, de modo pleno, ao entendimento metodolgico
consciente, os seus valores (61) e no colocar em seu dominante (nro,,), o poderia fazer. Ele distingue-se da
lugar as intuies de outros, sejam elas as de todos, lpica, sobretudo, em dois pontos: orienta-se em
ou da maioria ou dos sbios. Que este entendi- t.mll\os hermenuticos (nn), isto , visa a execuo
mento no poucas vezes contenha um elemento de
valorao prpria - cujo significado no deve ser ("1) Isto tem sido, muitas vezes, contraposto a VIEHWEG;
substimado - e que no se deixe enquadrar com os 1'1' p, ex., ENGISCH, ZStrW, 69, p. 600; DIEDERICHSEN,ob. cit"
meios da lgica formal, nada diz a favor da tpica; p. ()!)!) s.; KRIELE, ob. cit., p. 120 ss., em. especial p. 124,
110(a '12; cf., mas cf. ainda a citao da nota Ia).
pois esta no , de modo algum, a nica alternativa
('11\ ) Cf. 2 lI.
lgica formal e, de nenhuma forma, o nico pro- ("~n) Cf. as indicaes do 2, notas 117 e 133.
cesso para a obteno de premissas (62) e por isso, as ("11) Perante a multiplicidade de sentidos da expresso
permanentes afirmaes de VIEHWEG quanto ao xito topos de recear que muitos partidrios da tpica no
limitado do pensamento lgico-formal na Cincia do vt'nham aqui, a ver qualquer oposio (cf. VIEHWEG, ob. cit.,
p. 24 e sobretudo, bem para alm da tornada de posio em
Direito (63) so to pouco demonstrativas da sua tese
caul>a na p. 24 e no justificado pelo a dito, p. 59. Cf. ainda
tpica como a sua polmica contra um sistema COlN(;, Auslegungsmethoden, p. 22 s. e F. MLLER, ob. cit.,
axiomtico-dedutivo (63), que j no tem represen- 1'. 45 ss., que fala justamente de hermenutica tpica, pon-
do-a, contudo, em oposio tpica). Mas isso iria apenas
caul>ar confuso terminolgica e embaraar as contraposies
materiais - que existem no essencial, entre uma doutrina do
(60) Nesse sentido, com clareza, WIEACKER, JZ 57, p. 704 t'nt"endimento justo e da actuao justa. Desde que exis-
e 706; d. tambm Zur rechtstheoretischen Priizisierung des tam certas conexes - por exemplo entre o pr-entendimento
242 BGB, 1956, p. 19 e Festschrift fr Erik Wolf, 1962, p. 451.
hermenutico no sentido de HEIDEGGERe GADAMERe a liv o E IX
(61) O conceito da jurisprudncia das valoraes no que, p. ex., EHMKE (VVdDStRL 20, p. 53 ss.) relaciona de modo
isento de confuses pelo que foi, p. ex., recusado por HECK; original (cf. quanto a isso tambm F. MLLER, ob. cit.,
cf. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, p. 50 s. p. 45 ss.), -, pe-se a necessidade de uma diferenciao bsica,
(62) As Cincias Naturais no se servem, por exemplo, t.anto mais que ambas as formas de pensar se completam, em
sem dvida, da tpica para a descoberta das suas premissas. IHI rlicular na Cincia do Direito e, em parte, se interpenetram
(n3) Cf., sobretudo, p. 53 ss.
lllut.uamente (d., quanto a isso, tambm no texto infra, 2 e 3).
de criaes espirituais objectivamente pr-dadas e COlIlO resultado intermdio pode-se pois conside-
recusa-se, por isso, a apoiar as suas premissas apenas I'/:ll' lJIW a tpica no alcana satisfatoriamente, to-s
na EliaO~Gl ou no common sense; e no considera todas Jlo l'I'lscncial, a estrutura da jurisprudncia. Isso
as questes que surjam como problemas singulares 1'f11H1ltll, sobretudo, de que um tpico, como tal,
isolados, como caracterstico da tpica (67), mas fllltllHlHlima proposta de soluo e no, desde logo,
antes procura, seguindo a tendncia generalizadora DI/'oito positivo e isso ainda que ele se pudesse impor
da justia (68), e procedendo, assim, de modo siste- <lU purtir do problema mesmo quando fosse mate-
mtico, reduzi-Ios a problemas mais gerais, to I'llllllwllte justificado. A tpica s pode resolver a
extensos quanto possvel (68a) a solucion-Ios sobre o 1I11ostL\oem aberto da adstringibilidade dos pontos de
pano de fundo da totalidade da ordem jurdica isto vlHtll, assim levantados, e da escolha entre eles, atra-
, do sistema teleologicamente entendido. Vt114 do recurso opinio de todos ou da maioria
I III dos sbios ou ao common sense, assim se situando
Cf., ainda, tambm APEL,Die Idee der Sprache in der Tradition IlJII forte oposio doutrina jurdica da validade e
des Humanismus von Dante bis Vico, 1963, que quer (p. 143)
c111N fontes do Direito. Por conseguinte, os seus segui-
englobar a tpica numa hermenutica transcendental (exis-
tencial)>>,embora assentando, tal como HEIDEGGER, num sentido
di )I'('H nfio distinguem suficientemente entre as tarefas
muito englobante da palavra hermenutica. Ilu Il'gislao e as da jurisprudncia e desconhecem
(67) A tal propsito, tambm caracterstico que qUI' li Cincia do Direito tem a ver, em primeira
VIEHWEG considere como tarefa da Cincia do Direito sempre Inl111,com a execuo consciente de valores j legis-
e de novo a busca da justia permanente pela qual algo se IlIdos e no com a escolha tpica de premissas; por-
justifica aqui e agora (cf., respectivamente, ob. cit., p. 63 e
p. 65 e passim e tambm supra, nota 45). Cf. ainda GADAMER,
lunto uma doutrina do entendimento justo e no
ob. cit., p. 18 s. que coloca a tpica em conexo com a do comportamento justo.
phronesis aristotlica, caracterizando-a como o conhecimento
prtico e retratando-a do seguinte modo: ... ela dirige-se
situao concreta. Deve, portanto, abarcar as circunstn-
cias na sua infindvel variedade. Cf. ainda EHMKE, VVdDStRL
20, p. 55: A soluo do problema deve ser encontrada com
a ponderao de todos os pontos de vista relevantes para o Com isto fica tambm j claro, como e em que
caso concreto ... .
circunstncias tem o pensamento tpico uma funo
(68) Quanto contraposio entre a tendncia generali-
sigllificativa a cumprir dentro da Cincia do Direito:
zadora e a individualizadora do princpio da justia, cf. supra,
1 II 2 com indicaes na nota 32 e o 4 IV 3. ~Wllllll'e que faltem valoraes jurdico-positivas sufi-
(68a) Cf., a tal propsito, tambm, ENGISCIl,Wahrheit cil'lItcmente concretizadas. Pois nesse caso, no s as
und Richtigkeit im juristischen Denken, 1963, p. 20 s. possibilidades do pensamento sistemtico deparam
com limites inultrapassveis (60), como tambm se
verificam, em regra, as caractersticas da tpica: as problema singular e, at, para o caso concreto no
normas s podem aqui ser preenchidas, em termos qual surge o remeter h muito dominante - para a
vontade hipottica das partes (70).
de contedo, atravs do juiz, de tal modo que este
deve actuar como o legislador, decidindo, afectiva-
mente, cerca da mxima do comportamento cor-
recto; ele fica adstrito, no campo da sua auto- b) A tpica como processo adequado perante remis-
-valorao, a considerar os valores e as intuies ses legislativas para o common sense e perante
decises de equidade
jurdicas, culturais e sociais dominantes na comuni-
dade jurdica em causa, o que dizer: ele deve reme-
ter-se E\laO~a. De que crculos de problemas se trata, o segundo grupo aqui em causa o das clusulas
circunstanciadamente? gerais carecidas de preenchimento com valoraes.
Tambm nestas se deixam surpreender ao caracters-
ticas do pensamento tpico. Assim, por exemplo a
a) A tpica como meio auxiliar perante a falta de frmula da considerao de todos quantos pensam
valores legais bastantes, em especial nos casos justa e equamente, utilizada pela jurisprudncia para
de lacunas 11 concretizao do 138 BGB (*), est prxima de
lima definio de ElIaO~a (71): de igual modo, a deter-
Devem-se, em primeiro lugar, referir certos casos Ininao do contedo do cuidado necessrio no tr-
de lacunas da lei, para cuja interpretao o Direito feg(}, no sentido do 276 BGB (**), s possvel
positivo no compreenda valoraes. O exemplo cls-
sico que ocorre, a tal propsito, a falta de uma (''') Quanto ao estado actual
de discusso cf., principal-
regulao sobre o estatuto das obrigaes no Direito 11Il'n t.l', SOERGEL-KEGEL, Brg. vaI. V, 9." ed., 1961,
Gesetzbuch,
internacional privado alemo. Aqui, nada mais resta 1111 roduo ao artigo 7 EGBGB, notas 167 ss.; SANDROCK,Zur
"I'I:<'i!'zenden Vertragsauslegung im materiellen und Schuldver-
do que recorrer a diversos pontos de vista mais ou
(rju,:srccht, 1966, p. 132 ss.
menos procedentes, experiment-Ias em face do pro- <li) eL, a tal propsito, tambm EHMKE, VVdDStRL 20,
blema e ponder-Ios uns perante os outros, isto , I', 'lI, onde o poder convincente dos argumentos tpicos se
proceder em termos tpicos, num movimento, carac- IlJil)in no concurso de todos 'os que pensam razovel e jus-
101111'11"".
terstico para a tpica, fortemente orientado para o
('I-) No/a do tradutor: segundo o 138 BGB, um negcio
(69) Quanto a estes cf., mais pormenorizadamente, supra,
IlIl'Idl,'o qlW at.ente contra os bons costumes nulo.
6, em especial o n. o IH. (""') No/a do tradutor: segundo o 276 I, 2 BGB, Actua
'''111 I'lIlpll '1l1('rtl n[[o observe o cuidado necessrio no trfego,
numa distanciao perante o caso concreto conside-
rado atravs do que o comerciante ordenado, o
condutor razovel, etc. faam, portanto atravs da
formulao de regras do comportamento justo
- trata-se, justamente, disso! - com auxlio do re-
curso opinio de todos, da maioria ou dos
sbios (72). Perante o pensamento sistemtico, a !lH'llllllll mutuamente (75). Assim, eles no esto, como
tpica tem, assim, aqui, uma funo complementadora
inteiramente legtima a cumprir; pode-se mesmo dizer
que, nesta questo, se exprime de novo a polari-
dade dos valores jurdicos mais elevados (7~): a tpica
ordena-se na equidade, portanto na tendncia indivi-
dualizadora (68) da justia (13a); ela representa o pro-
cesso adequado para um problema singular formulado
o mais estritamente possvel ou uma argumentao
de equidade, orientada para o caso concreto, na qual,
no essencial, nenhum ponto de vista discutvel se
pode rejeitar liminarmente como inadmissvel, tal
como tpico do pensamento sistemtico abstracto,
apoiado na tendncia generalizadora (68) da jus-
tia (71).
(72) Onde, em oposlao frmula aristotIica, est fora
de dvida de que se no trata de uma bitola estatstica, mas
sim normativa.
(73) Cf. tambm supra, 1 IV 3 nota 390
(73a) Quanto equidade como expresso da tendncia
individualizadora da justia, cf. HENKEL, Einfhrung in die
Rechtsphilosophie, p. 327, com indicaes na nota 2.
(74) No h aqui uma contradio perante a abertura
do sistema no sentido do pensamento aportico; pois o sis-
tema no exclui determinados problemas como questes apa-
:.L A Interpenetrao e a mltipla complementao
dos pensamentos sistemtico e tpico
disse que os pensamentos tpico e sistemtico
.11'1
11110 NO opostos exclusivistas, mas antes se comple-
Illlv(':I. possa ter resultado das consideraes feitas
I1lc'aqui, isolados um frente ao outro, antes se inter-
p"lldrando mutuamente. Assim, tambm quando
Ipkn seja conferida a primazia, no se torna a siste-
1I1IHica totalmente sem sentido. Isto fica bem patente
III! circulo problemtico primeiro referido, portanto
!laqueies casos de lacunas nos quais o Direito posi-
Iivo nilo contenha valoraes para a integrao: a
Ipica nada mais aqui do que um meio auxiliar
1l'lllllnc1o-sc ento de substituir o mais depressa pos-
IJlvol os inseguros tpicos por claras valoraes, isto ,
dI' determinar sistematicamente a resoluo.
Mas tambm na concretizao de clusulas gerais
carecidas de preenchimento com valoraes, nas quais
lt'I!f(S. mas apenas certas solues de problemas como aten-
I"dos contra os princpios fundamentais constitutivos do Direito
VI)~('l\le.
(th) Para uma ligao da tpica e da sistemtica, com
IllIrll.iplas variaes particulares, cf. tambm ESSER, ob. cito,
1', li N,. 44 5S. e passim e Stud. Gen. 12 (1959), p. 104 e 105,
""I. 2; KASER, ob. cit., p. 53; PETER SCHNEIDER,VVdDStRL 20,
1'- :\'1 (' fil; I-fENKEL,ob. cit., p. 426; RAISER, NJW 64, p. 203 s.;
I )llllI'l(I('IISEN, ob. cit., po 704 s.; F. MLLER, obo cito, p. 57 e
1', 'i'1; /:II'I'El.IlJS, ob. cit., p. 2233, d.
a tpica bem mais de que um mero auxiliar, surge a4111 111\1(,olljunto de preVlsoes firmes - mveis no
uma tendncia clara para sistematizao (76). No s
/:lt1lllfdo de WILllURG ("0) ---e totalmente aberto, num
as clusulas gerais se devem interpretar sempre luz
ll11hlto I'miitlual s captvel em termos tpicos: a
da ordem jurdica global, portanto sobre o pano de
f1ltC!\IH;1l0do dolus praeteritus poderia j ser uma
fundo do sistema - assim, por exemplo, o 138 BGB
Iln1v!lll1o fixa, largamente preenchida em termos valo~
tem sido interpretado com recurso a valores expres-
IrttlVO~jlldequados (ainda que tambm com o elemento
sos noutros locais da ordem jurdica e, portanto,
Illll'l1wlivo (''') do dolo); a excepo da suppressio
sistematicamente conectados, e no a partir da
l't'prl'Hl'llta, pelo contrrio uma previso mvel, na
ElIa()~a (77) --- como ainda, e sobretudo, se verifica que
qllld mbora os elementos estejam firmes (82), a
a sua concretizao ocorre, largamente, atravs da
1'!IIHl!'qll~ncia jurdica s resulta em cada caso da sua
formao de tipos, isto , em parte, atravs da for-
l'olu(;l)o de composio (83) enquanto a excepo do
mao clara de previses normativas (78), pressionan-
V(\lIil'l' contra factum proprium se poderia, ainda
do-se, com isso, no sentido da determinao siste-
Itll.it'. colocar nos limites entre uma previso mvel
mtica. Pense-se, por exemplo, no 242 BGB, no
!' IImu c1usula geral topicamente aberta (84); o maior
trabalho de sistematizao efectuado pela jurispru-
f1lllhilo destes trs tipos permanece contudo ainda
dncia e pela doutrina, em prol da sua preciso jur-
lu 1'1'.11llIcn te por concretizar, pelo que qualquer tpico
dico-terica (79). Assim se autorizou, para referir
(', udrnissveJ. Assim, no se deve abandonar total-
apenas um exemplo, a exceptio doli e, dentro
1I\('nl(~ a clusula geral equidade e, com isso, ao
desta, que se conserva ainda como uma sub-clusula
pl'll:mnwnto tpico. Antes releva, tambm nela, a
geral carecida de preenchimento com valorao, sur-

("") Cf. a exposio supra, 4 I.

(76) Com razo, DIEDERICHSEN,ob. cit., p. 704; ainda des-
("') Normativo e carecido de preenchimento com valo-
conhecido em CANARIS, ob. cit., p. 107, nota 172.
ril~:i)('s no a mesma coisa, ainda que a diferena possa ser
(77) Cf., quanto a isso, principalmente, PAWLOWSKI,ARSP il!H'II:lS de tipo gradual.
1964, p. 503 ss.; LARENZ, Jur. Jb. vol. III (1966), p. 98 ss. e
("") So eles: confiana em que a pretenso no mais
Allg. Teil, 1967, LF III a.
:;('j<l feita valer; um ater-5e a isso; um certo decurso do
(78) Cf., a tal propsito, tambm PAULUS, Probleme
"'mpo; e a imputabilidade da omisso do apelo pretenso.
richterlicher Regelbildung am Beispiel des Kreditsicherungsre-
('<:1) Assim pode, por exemplo, uma durao particular-
chts, Jur. Jb. vol. VI (1965/6), p. 134 ss.
11\l'llte longa da absteno, suprir as medidas necessrias para
(79) Remeta-se apenas para o comentrio do 242 de
'I a ter-se a ela e inversamente.
SIEBERT, em SOERGEL-SIEBERT,9." ed., 1959 e para WIEACKER,
(",) Cf. ainda CANARIS, Die Vertrauenshaftung im
Zur rechtstheoretischen Priizisierung des 242 BGB, 1956.
(/"ulse1zen Privatrecht, 1971, p. 266 5S., em especial p. 301-305.
simultaneidade das tendncias individualizadora
generalizadora da justia (64a) e a esta ltima pres-
siona sempre no sentido da sistematizao.
De forma inversa, o mbito virado, em primeira
linha, para o pensamento sistemtico, no se con~
serva totalmente livre das influncias da tpica. Isso
resulta, desde logo, de que o mbito no qual existam
valoraes jurdico-positivas ainda determinveis com
clareza apenas tem contactos fluidos com o mbito
no qual faltam, da resultando uma zona de fronteira
na qual se podem misturar pontos de vista sistema-
ticamente legitimados e outros respeitantes apenas
liaO~(,(. Tambm num aperfeioamento praeter legem
do Direito, que se oriente pelo sistema, e em especial
na concretizao de princpios jurdicos gerais
extra-legais - tal como tambm a propsito de modi-
ficaes provocadas (85) - os meros tpicos desem-
penham, pelo menos nos estdios iniciais do desen-
volvimento, um papel considervel (86); pode-se at,
de certa forma, atribuir estrutura tpica ao nasci-
mento de novos princpios jurdicos (87), porque a
modificao da conscincia jurdica geral que lhes
subjaz se realiza, de facto, no processo de dis-
(84a) Cf. tambm HENKEL, ob. cit., p. 359 s.
(85) Quanto a isso cf. supra, 3 IV 1.
(86) Cf., quanto a isso, sobretudo ESSER, ob. cit., pp. 5 ss.,
44 ss.; 218 ss. e passim.
(87) Cf. HORN, ob. cit., p. 607, que contudo no s vai
demasiado longe a partir do fundamento referido no texto e
por isso tambm no distingue entre princpios imanentes
lei e extra-legais.
e t'lIfitillo (11lI sentido mais amplo) entre todos ou a
IIltlltll'lll 011 os sbios - ainda que apenas de certa
"11111111. 11111:1
vez que o apelo conscincia jurdica
MNi1I 011 ~li!)(J~(.( no basta, antes sendo necessria
fi ('lllllplull\Cnl.ao atravs de critrios objectivos,
('1111111 11 ideia de Direito ou a natureza das coi-
rmf1 (""), ('''').
NHo h, assim, uma alternativa rgida entre .J pen-
rJllIlll'nlo (:()pico e o sistemtico, mas antes uma com-
1l1!'1I1I'lIla(Jiomtua. Quo longe vai um ou outro
dl'I!'I'I11in,H:e, em termos decisivos, de acordo com a
III!'ddn das valoraes jurdico-positivas existen-
fl'li, ~~.assim se explicando tambm o facto de a
f(lpica jogar um papel bastante maior (90) em sectores
rlll'll'lIwnte marcados por clusulas gerais como o
I>rl'ilo constitucional (91) ou em reas reguladas de
llllldo muito lacunoso como o Direito internacional
prlv;tdo do que, por exemplo, no Direito imobilirio
(}II no Direito dos ttulos de crdito.
(I<H) Cf., mais pormenorizadamente, supra, p, 70 s.
(1m) 'fambm estes so, por seu turno, influenciados pela
1'1"I1~wi('ncia jurdica geral, da resultando de novo o problema
dll dialc1:ica entre o esprito objectivo e o subjectivo.
('>I') Mas no o nico decisivo; d. tambm F. MLLER,
tlb, f'iL, na nota seguinte.
('" ) Quanto ao significado da tpica para o Direito cons-
lillll'jtll111 e1'., principalmente, PETER SCHNEIDER e EHMKE, em
VVdllSIRI. 20, pp. 1 ss. (35 ss.) e 50 ss., respectivamente,
Jl<'llI "tlIlJo com justificadas prevenes, F. MLLER, ob. cit.,
pp. '17 SI'. (:>7 ss.).
 J. (.: pressuposto da praticabilidade do pensa-
1I\t'nto sistemtico na Cincia do Direito e do desen-
volvimento de um conceito de sistema especificamente
lurldico, que o sistema possa cumprir uma funo
~,ignificativa na Cincia jurdica. Isso depende de as
Cllrnctersticas do conceito geral de sistema se pode-
1('ln ordenar em correspondncia com os fenmenos
jllrtdicos.

2. As caractersticas do conceito geral do sistema

~;ilo a ordem e a unidade. Eles encontram a sua cor-
respondncia jurdica nas ideias da adequao valora-
I iva e da unidade interior do Direito; estas no so
apenas pressuposies de uma jurisprudncia que se
('nll'nela a si prpria como Cincia e premissas evi-
d('1I1 ('f; dos mtodos tradicionais de interpretao, mas
1;11111>('111. e sobretudo, consequncias do princpio da
ir.llil Idade e da tendncia generalizadora da justia,
p"rlallto, mediatamente, da prpria ideia de Direito.
 3. A funo do sistema na Cincia do Direito
reside, por consequncia, em traduzir e desenvolver a
adequao valorativa e a unidade interior da ordem
jurdica. A partir da, o pensamento sistemtico ganha
tambm a sua justificao que, com isso, se deixa
derivar mediatamente dos valores jurdicos mais
elevados.
4. O conceito de sistema jurdico deve-se desen-
volver a partir da funo do pensamento sistemtico.
Por isso, todos os conceitos de sistema que no sejam
capazes de exprimir a adequao valorativa e a unidade
interior da ordem jurdica so inutilizveis ou, pelo
menos, de utilizao limitada; isso aplica-se, em espe-
cial, ao sistema externo, ao sistema de conceitos
puros fundamentais, ao sistema lgico da jurispru-
dncia dos conceitos, ao sistema axiomtico-dedu-
tivo no sentido da logstica, ao sistema de conexes
de problemas de SALOMON e ao sistema de decises
de conflitos no sentido de HECK e da jurisprudncia
dos interesses.
5. Uma vez determinado o conceito de sistema
com referncia s ideias de adequao valorativa e
unidade interior do Direito, deve-se definir o sistema
jurdico como ordem axiolgica ou teleolgica de
princpios jurdicos gerais. Tambm imaginvel
uma correspondente ordem de valores, de conceitos
teleolgicos ou de institutos jurdicos.
O. Este sistema no fechado, mas antes aberto.
IIHo vale tanto para o sistema de proposies doutri-
l/Mim; ou sistema cientfico, como para o prprio
IllNIOliia da ordem jurdica, o sistema objectivo.
A propsito do primeiro, a abertura significa a incom-
ploltude do conhecimento cientfico, e a propsito do
IIIUrno, a mutabilidade dos valores jurdicos funda-
II/onl.ais.
7. A abertura do sistema jurdico no contradita
11 Hplicabilidade do pensamento sistemtico na Cin-
ciu do Direito. Ela partilha a abertura do sistema
cientffico com todas as outras Cincias, pois en-
quanto no domnio respectivo ainda for possvel um
progresso no conhecimento, e, portanto, o trabalho
eientffico fizer sentido, nenhum desses sistemas pode
ser mais do que um projecto transitrio. A abertura
do sistema objectivo , pelo contrrio, possivel-
mente, uma especialidade da Cincia do Direito, pois
('Ia resulta logo do seu objecto ,designadamente, da
essencia do Direito como um fenmeno situado no
processo da Histria e, por isso, mutve1.
8. Da problemtica da abertura do sistema
deve-se distinguir a sua mobilidade. A mobilidade,
no sentido que este termo recebeu de WILBURG,
significa a igualdade fundamental de categoria e a
mtua substituibilidade dos critrios adequados de
justia, com a renncia simultnea formao de
previses normativas fechadas.
9. Tambm um sistema mvel merece ainda o
nome de sistema, pois tambm nele se realizam as
caractersticas da ordem e da unidade. Trata-se, con-
tudo, deu um caso limite da praticabilidade do con-
ceito de sistema.
10. O Direito positivo dominado, fundamen-
talmente, no por um sistema mvel mas antes por
um imvel. No entanto, ele compreende partes
mveis.
11. O sistema mvel est, legislativamente,
entre a formao de previses normativas rgidas, por
um lado, e a clusula geral, por outro. Ele permite
confrontar de modo particularmente feliz, a polari-
dade entre os mais altos valores do Direito, em
especial a tendncia generalizadora da justia e a
individualizadora e constitui, assim, um enriqueci-
mento valioso do instrumentrio legislativo. Ele no
deve, contudo, ser exclusivamente utilizado, antes
representando uma possibilidade legislativa entre
outras, ligadas entre si.
I/.. A conscincia do conceito e da qualidade do
jurdico conduz tambm, desde logo, a uma
r.lIi1t'lllil
"mlposta para a questo do significado do sistema na
oh/('I/c,:o do Direito. Quando se entenda o sistema
COlllo uma ordem teleolgica (aberta e fundamental-
1111'11(' imvel), logo da resulta que o argumento sis-
ll'II1Mco apenas representa uma forma especial de
fuudamentao teleolgica; pode, por isso, e tal como
I'Hta, aspirar mais alta categoria entre os critrios
dI' interpretao criativa. O sistema possui, com isso,
aptido para a derivao teleolgica.
I:L O sistema cumpre sobretudo, em particular,
uuas tarefas na obteno do Direito: ele contribui
pa ra a plena composio do contedo teleolgico de
lima norma ou de um instituto jurdico o que conduz
n interpret-Ios como parte do conjunto da ordem
jurdica e sobre o pano de fundo das conexes rele-
vantes; e ele serve para a garantia e a realizao
da adequao valorativa e de unidade interior do
I)ireito, porquanto mostra as inconsequncias valora-
Uvas, proporcionando, com isso, o aperfeioamento
do Direito, tanto pela delimitao de ameaadoras
(~()ntradies de valores como pela determinao de
lacunas.
Por consequncia, o significado do sistema pode
reconhecer-se em todos os graus da obteno do
Direito: na complementao de lacunas e na inter-
pretao criativa sistemticas no menos do que na 1)(\ n:;to, os limites da obteno do Direito a
interpretao sistemtica. /11'111' do sistema resultam dos prprios limites postos
~ l'ol'lIll1(;fodo sistema.
14. O princpio da aptido para a derivao
teleolgica do sistema vale tambm para as cons-
trues do legislador. Contra a opinio de HECK,
estas no so construes de conceitos privadas de
valores, que se possam corrigir como um lapso de
IG. Estes limites formao do sistema tm o
redaco, mas antes valoraes em trajos de cons-
t-!t'u fundamento, por um lado, no desenvolvimento
truo, que so to vinculativas como qualquer outra
IdHI()rico da ordem jurdica e nas falhas da legislao
valorao legal.
/'('llIcionadas com a incompleitude do conhecimento e
da linguagem humana, e, por outro, na chamada ten-
15. Ao acentuar o significado do sistema para a
di'llcia individualizadora da justia, que se realiza
obteno do Direito, no se devem desconhecer os
por sectores, em cada ordem jurdica e contra a qual
limites que lhe so colocados. Ele est, sobretudo,
Il('\ua () pensamento sistemtico - conectado com a
sempre sob a dupla reserva de um controlo teleol-
<dt'ndncia generalizadora!
gico, do argumento sistemtico e da possibilidade de
um aperfeioamento do sistema, em consonncia com
o princpio da sua abertura. 17. As quebras sistemticas, as normas estranhas
Perante isso, requer-se o maior cuidado em face ao sistema e as lacunas no sistema devem-se distin-
da tentativa de utilizar alegadas exigncias da jus- guir entre si. As quebras no sistema respeitam a
tia material contra argumentos sistemticos: estes contradies de valores e de princpios, as normas
representam, por definio, apenas a ideia final dos estranhas ao sistema resultam de valoraes que per-
valores da lei, dirigida ao princpio da igualdade e m,-~necemisoladas dentro do conjunto da ordem jur-
recebeu, simultaneamente, o seu poder convincente dica e, tambm das que, em si mesmas, no possuem
da autoridade do Direito positivo e da dignidade da qualquer poder convincente e as lacunas no sistema
regra da justia (formal). A soluo conforme com o silo a consequncia de lacunas de valorao.
sistema , assim, na dvida, no s a que vincula,
de lege lata, mas sendo tambm de aceitar como a que 18. As quebras no sistema eliminam-se atravs
se justifica sob o imprio de uma determinada ordem da interpretao sistemtica e da integrao sis-
jurdica. temtica de lacunas.
 Onde isso no seja vivel, porque o teor e o sen-
tido da lei, o Direito consuetudinrio ou uma proibi-
o de interpretao criativa se lhe oponham, fica a
sada de considerar as normas contrrias ao sistema
como nulas, por causa da sua violao da regra cons-
titucional da igualdade; pois as quebras no sistema
representam, por definio, contradies de valores
e, com isso, violaes da regra da igualdade. O Tri-
bunal Constitucional da Unio j se pronunciou, de
facto, vrias vezes nesse sentido. Com este reconheci-
mento, o sistema ganha alis, em simultneo, signi-
ficado prtico, sob um novo aspecto.
No obstante, mantm-se um resqucio, ainda que
relativamente pequeno, de quebras no sistema, pois
uma contradio de valorao nem sempre precisa
de significar arbtrio, no sentido da interpretao
dominante do artigo 3 I GG.
19. As quebras irremediveis no sistema impe-
dem de facto uma formao cabal do sistema mas
deixam-no, intocado, nos demais mbitos no directa-
mente atingidos pela quebra; assim sendo, nada de
decisivo depem contra a aplicabilidade da ideia de
sistema na jurisprudncia.
O mesmo vale, no fundamental, para as lacunas
do sistema que so essencialmente mais frequentes
do que as quebras sistemticas. Elas deixam-se, na
verdade, integrar em parte no sistema atravs da
realizao de valoraes adequadas mas, por outro
lado, subtraiem-se em largos troos a qualquer sis-
tematizao, em especial onde as lacunas de valora-
(J)('s subjacentes respeitem erupo da tendncia
illdividualizadora da justia. Abre-se aqui um campo
J<'gitimo para uma forma de pensamento no siste-
ll1tica e, em especial, para a tpica.
20. Contra a opinio de VIEHWEG,o pensamento
tpico especfico no se deve considerar com rela-
o ao pensamento problemtico; em especial, o
pensamento aportico no sentido de NICOLAI
HARTMANNno conduz, necessariamente, tpica,
mas apenas abertura do sistema.
A caracterstica da tpica reside ento antes em
que a legitimao das premissas a fundamentar se
apoia apenas na ElIaO;a, portanto, na opinio de
todos, da maioria ou dos sbios, isto , no essencial,
sobre o common sense.
21. A tpica , por isso, basicamente, inconcili-
vel com a doutrina da validade e das fontes do Direito;
pois aq~ando da aplicao do Direito, as premissas
no se legitimam a partir da opinio de todos ou da
maioria ou dos sbios mas sim do Direito positivo
e isso mesmo quando este no coincida com aqueles.
Em especial, a tpica no consegue oferecer nenhum
critrio acertado para a resposta questo decisiva
de a qual de entre vrios tpicos, que pela sua
natureza apenas podem ser propostas de soluo, se
 deve reconhecer a primazia; s o sistema pode, em HilJlH'lrll ('rup<.;es da tendncia individualizadora
regra, cumprir esta funo de escolha. d~1ItlNIi(a contrria ao sistema e, por isso, exija a
Esta insuficincia da tpica perante o princpio da Ull'llill<:iO ao caso concreto - de acordo com a
sujeio da aplicao do Direito lei resulta de os !<;PiCll.
seus partidrios no distinguirem suficientemente
entre as tarefas da legiferao e as da jurisprudncia; :~:\. A oposlao entre o pensamento sistemtico
eles desconhecem, sobretudo, que a jurisprudncia t' II tpica no , assim, exc1usivista. Ambas as for-
tem parcialmente a ver com a execuo compreensiva lilllfl de pensamento antes se completam mutuamente
de valoraes j colocadas, mas no com uma escolha 1111 <'rpclwtrando-se, at, em parte.
tpica de premissas e que, por consequncia, ela
fundamentalmente uma doutrina do entendimento
justo e no uma doutrina da actuao justa. Alm
disso, o pensamento tpico est sempre orientado o
mais estreitamente possvel para o problema singular
e corre, por isso, sempre o perigo de ignorar a regra
da unidade interior e da adequao da ordem jurdica.

22. Embora, desta forma, a tpica no possa

abarcar, com correco e no fundamento a estrutura
da Cincia do Direito, h no entanto reas nas quais
ela tem uma funo legtima a desempenhar. Elas
surgem sobretudo onde faltem valoraes legais bas-
tantes e onde, por isso, no haja espao para o pen-
samento sistemtico.
Nessas reas, a tpica , por um lado, um mero
recurso e um primeiro passo para uma determinao
sistemtica, representando tambm, por outro, o
nico processo justificado. Este ltimo caso verifi-
ca-se, sobretudo onde a prpria lei remeta, em branco,
para o common sense e deixe ao juiz a determina-
o das mximas da actuao correcta e onde a lei
 I
I I

I I

I
I

I I
I

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I
I !d. .Il1ristische Meth0dik und Politisches System. Von F.
MUllcr. 127 S. 1976. DM 36,-.
I')
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Suhr. 233 S. 1976. DM 68,-.
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gebung der Bundesrepublik Deutschland. Von. H. Hoger.
124 S. 1976. DM 32,60.
Id. Der re.chtsfreie Raum. Von H. Comes. 142 S. 1976.
DM 39,80.
'-r"
,l,). Gewohnheitsrecht und Rechtssystem. Von H.-O. Freitag.
183 S. 1976. DM 44,80.
1,(,. Die kognitiv-praktische Situation. Von D. Suhr. 133 S.
1977. DM 48,-.
!i'l. Zur Fachsprache in der Juristenausbildung. Von Th.-M.
Seibert. 167 S. 1977. DM 49,60.
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Vou J. Schapp. 204 S. 1977. DM 56,-.
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ohne Recht? Von K.-L. Kunz. 142 S. 1977. DM 42,60.
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116 S. 1977. DM 38,60.
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Struck. 162 S. 1977. DM 48,-.
G4. Legitimitiit und Rechtsgeltung. Von H. Hofmann. 103 S.
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11'1. Der re.chtsfreie Raum. Von H. Comes. 142 S. 1976.
DM 39,80.
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10. A evoluo do Direito e a sucesso de
modelos sistemticos; os modelos perif-
rico, central e integrado . LXX
11. Mpdelos sistemticos e codificaes civis LXXXIV

IV - A REALIZAO DO DIREITO . . CI
12. O esquema concepto-subsuntivo; crticas;
a unidade da realizao do Direito e a
natureza constituinte da deciso. CI
13. Os modelos de deciso; pr-entendimento,
sinpica e integrao horizontal . CVII
14. O novo pensamento sistemtico. CXII
li I." A FUNO DA !DElA DE SISTEMA NA CIN-
CIA DO DIREITO 9

r _. As qualidades da ordem e da unidade como

caractersticas do conceito geral de sistema 9
II - A adequao valorativa e a unidade interior
da ordem jurdica como fundamentos do sis-
tema jurdico . 14
1. Adequao e unidade como premissas
teortico-cientficas e hermenuticas . 14
2. Adequao e unidade como emanaes e
postulados da ideia de Direito . 18

J- Conceitos de sistema que no se justificam a

partir das ideias da adequao valorativa e da
unidade interna da ordem jurdica 26

1. O sistema externo . 26
2. O sistema de puros conceitos funda-
mentais 27
::I. O sistema lgico-formal 28
a) O sistema lgico da jurisprudncia
dos conceitos 28
 b) o sistema axiomticodedutivo no
sentido da logstica
I ~"A uIJertura do sistema cientfico como
4. O sistema como conexo de problemas
ncompleitude do conhecimento cientfico. 106
II A abertura do sistema objectivo como
a) O conceito de sistema de MAX lIIodificabilidade dos valores fundamentais
SALOMON da ordem jurdica . 107
b) A concepo de FRITZ VON HIPPEL III - O significado da abertura do sistema para
as possibilidades do pensamento sistemtico
5. O sistema como relaes da vida . c da formao do sistema na Cincia do
6. O sistema de decises de conflitos no Direito . 109
sentido de HECK e da jurisprudncia dos IV - Os pressupostos das modificaes do sis-
interesses . tema e a relao entre modificaes do
sistema objectivo e do sistema cientfico 112
a) A posio da jurisprudncia dos inte-
resses quanto ideia da unidade do 1. Modificaes do sistema objectivo . 114
Direito 2. Modificaes no sistema cientfico . 124
b) As fraquezas do conceito de sistema
da jurisprudncia dos interesses

II - O desenvolvimento do conceito de sistema a

I- As caractersticas do sistema mvel, no
partir das ideias de adequao valorativa e da
conceito de WILBURG . 127
unidade interior da ordem jurdica . 66
II - Sistema mvel e conceito geral do sistema 130
1. O sistema como ordem axiolgica ou III - Sistema mvel e Direito vigente 134
teleolgica 66
2. O sistema como ordem de princpios 1. A prevalncia fundamental das partes
gerais do Direito 76 rgidas do sistema . 134
2. A existncia de partes mveis no sistema 135
a) As vantagens, na formao do sis-
tema, dos princpios gerais do IV - O significado legislativo e metodolgico do
Direito, perante normas, conceitos, sistema mvel . 138
institutos jurdicos e valores . 80
b) Os tipos de funes dos princpios 1. O sistema mvel e a necessidade de uma
gerais do Direito na formao do diferenciao mais marcada . 138
sistema . 88 2. Sistema mvel e clusula geral . 141
c) As diferenas dos princpios gerais 3. A posio intermdia do sistema mvel
de Direito perante os axiomas . 100 entre a clusula geral e a previso nor-
 mativa rgida e a necessidade de uma :~. Delimitao das contradies de valores
ligao entre estas trs possibilidades de princpios perante os fenmenos
de formulao aparentados 201

a) Perante as diferenciaes de valores 201

iJ) Perante os limites imanentes de um
princpio 202
I- Ordenao sistemtica e determinao do c) Perante a combinao de princpios 202
contedo teleolgico . el) Perante as oposies de princpios 204
1. A interpretao sistemtica .
2. A integrao de lacunas a partir do :". As possibilidades de evitar contradies
sistema de valores ou de princpios, atravs da
interpretao criativa do Direito 207
Ir - O significado do sistema para a defesa da
unidade valorativa e da adequao na inter- a) As possibilidades da interpretao
pretao do Direito 172 sistemtica 208
h) As possibilidades da complementa-
1. A preveno de contradies de valores 173
o sistemtica das lacunas 211
2. A determinao de lacunas . 176
c) Os limites da eliminao de contra-
III - O contedo valorativo das construes legais 178 dies de valores e de princpios
IV - Os limites da obteno elo Direito a partir atravs da interpretao criativa do
do sistema 186 Direito 212
1. A necessidade de controlo teleolgico 187
2. A possibilidade de um aperfeioamento 4. A problemtica da vinculabilidade de
do sistema 188 normas contrrias ao sistema e a ligao
3. Justeza sistemtica e justia material. 193 do legislador ao pensamento sistemtico 217
4. Os limites da formao do sistema como
limites da obteno do Direito a partir a) A soluo com auxlio da aceitao
do sistema 196 de uma lacuna de coliso . 218
b) A soluo com auxlio do princpio
constitucional da igualdade 224

5. O significado das quebras sistemticas

I- Quebras no sistema . 200 que se mantenham para as possibilida-
1. Quebras no sistenla como contradies des do pensamento sistemtico e da for-
de valores e de princpios 200 mao do sistema na Cincia do Direito 233
 2. As possibilidades remanescentes da
tpica. 269
1. Normas estranhas ao sistema como vio-
lao do princpio da unidade da ordem a) A tpica como meio auxiliar perante
jurdica 235 a falta de valores legais bastantes
2. Interpretao e validade de normas estra- em especial nos casos de lacunas 270
nhas ao sistema 237 b) A tpica como processo adequado
perante remisses legislativas para
o common sense e perante deci-
ses de equidade 271
1. Lacunas no sistema como lacunas na
valorao 239 3. A interpretao e a mltipla comple-
2. Lacunas no sistema como erupes de mentao dos pensamentos sistemtico
modos de pensar no sistemticos . 241 e tpico 273

1. Tpica e pensamento problemtico 245

2. Tpica e legitimao de premissas atra-
vs de 1ivor'E'l ou de common sense 251

II - O significado da tpica para a Cincia do

Direito . 255

a) A impraticabilidade da vertente re-

trica da tpica . 255
b) A insuficincia da tpica perante o
problema da validade e da adstrin-
gibilidade juridicas 256
c) A tpica como doutrina da actuao
justa e a jurisprudncia como Cin-
cia do entendimento justo . 262
I':HIII edio do PENSAMENTO SISTEMTICO
I': CONCEITO DE SISTEMA NA CINCIA DO
I )110':1'1'0, de Claus Wilhelm Canaris, foi
composta, impressa e brochada para a
I'I//I(lao Calouste Gulbenkian nas oficinas
dll Imprensa Portuguesa, Porto. A tiragem
de 4000 exemplares.