NORMA FUNDAMENTAL Y VALOR

Por: Dan te Cracogna

LA TEORIA PURA del Derecho tiene en la teora de la nor-

ma fundamental uno de sus pilares ms importantes 11. Tambin
otras corrientes del pensamiento -jurdico han desarrollado esta teo-
r(a llegando a aportaciones muy significativas: tal es el caso de la
Escuela Egolgica.

El pensamiento de Kelsen ha experimentado una sensible

evolucin en la ltima etapa de su produccin, manifestada prin-
cipalmente a partir de la segunda edicin de la Teora Pura del De-
recho. La norma fundamental no escapa a esta evolucin. 21 Sin
embargo, en ningn momento Kelsen -ni los seguidores de la Es-
cuela de Viena- han variado su concepcin bsica sobre el tema de
los valores en relacin con la norma fundamental. Cabe, pues, exa-
minar los alcances y la legitimidad cientfica de la preocupacin
axiolgica acerca de la norma fundamental. 3 /

JI

La naturaleza de la norma fundamental es, para Kelsen, la de

un supuesto gnoseolgico que hace posible inteligir como una uni-
dad un conjunto de normas. Sin ese supuesto no sera posible la
construccin de la ciencia juri'dica. Esta nocin desempea, pues,
un papel constitutivo como verdadera categora en sentido kantia-
no. No es una norma puesta por ningn legislador humano ni tampo-
co una norma de Derecho Natural. 4 /. Sostiene Smith que "la Jus-
ticia es en el fondo, el fundamento axiolgico de toda legislacin po-
sitiva" 5 /. Esta afirmacin pareciera circunscribir el fundamento
axiolgico de las normas en la justicia a la primera constitucin
(constitucin en sentido jurdico-positivo) 6 / y a las que de ellas
emanan, en cuanto son normas "puestas", con exclusin de la norma
fundamental que es meramente "supuesta" 7 l.

Ahora bien, esta norma tan peculiar -la norma fundamental

r) Prof. de Introduccin al Derecho en la Universidad de Buenos Aret.

148
t';ue es supuesta, o que constituye una ficcin 8 /-no tendr(a enton-
e. es c c nnotaci n valo rativa alguna p or no ser " p ositum". Esta neu-
:ralidad axiolgica estar fundada en la part icular naturaleza de esta
norn .a o simplemente - como sost iene Kelsen - en c ue las normas
j ur(dicas en cuanto tales son neutras al val o r? se trata del deslinde
entre deber ser lgico y deber ser axi o lgico, o es que la norma fun -
damental tiene motivos especiales p ara n o ser valiosa (positiva o ne-
:~ativamente)? La indagacin sobre este tema no ha dado lugar a de-
sarro l los ter icos signif icativos, ta l vez porque Kelsen mi smo no se
preocu p especialmente del asunto o por que la propia ax iolog(a
constitu ye una materia que se reputa extraa a las preocupaciones
c ie ntlficas jur(dicas.

Para agregar un ingredien te ms al plan reo de ia cuestin podra

fu rmu larse el interrogante sobre el carcter valioso o no de la norma
fundamental refer ido a la n orma fundamental " in c oncreto" y a la
n orma fundamental "in abstrac to ". Esta significativa distincin in-
troducida por V ilan ova 9 / v sostenida tambin por Cossio 10 / apun-
ta a di fer encia r la norma fundamental que sirve de fundamento lti-
mo d e la validez de cual q uier sistema de normas jurldicas y aqulla
en cada caso presc ribe la o be d iencia a un preciso y deter minado pri-
mer co nstituyente. Parecera que la disquisic in acerca del valo r ad-
quiriese aqul una nueva perspectiva que interesa destacar; pero, en
todo caso, se tratarla de una mediatizacin del problema a travs del
desdoblamiento. Ello dejando de lado la s posiciones negativas de la
norma fundamental -sean totales 11 /o parciales 12 /- provenientes
de diferentes escuelas del pensamiento jurdico.

111

Kel sen se ocupa de !os aspectos va lorati vos con referencia a la s

normas jur(d icas en ,-ari es de sus trabajos , siendo dable observar una
cierta ::vo iucr en s:, c Jn cep c :n el e! tema -semejante a la operada
en teda:;,_ 1! tJra-- s.,pt-.:c 1alrnente en ta 1'.Jltima etapa de su produccin
!3 ' ::.>:: :1:; 9ue P.ste ;j,_, :cr rjos clases de juicios de valer . los qu e deno-
m ino " ju 1: i() 5 ... r!a: cos d;:; valor " y los qu e llama " u ic ios rje ju sticia".
14 /. L os prirneros to man en cuenta la conformidad de la cond uc t
con las prescr iOc ior:e:; de las norrT as. Estos ji..: 1c ios se fu n '3n en " 1a-
lc:res de derecho" 15 I q ue constituyen el fundamento para calificar
a la s co nductds a cu e ellos se ref ieren, positiva o negativamente, se-

149
gn se adecen o no a la que est contenid a en la nor ma en cuestin .
Los juicios de justicia, en cam bio , se fu ndan en " val o res de ju sti cia "
v no estn ya refer idos a la conducta que observen los s bditos en re-
lacin co n la prescripta por las normas, sino que estn referidas al
con tenid o mismo de las normas y a la actividad de los funcionar ios
que desempean fu11c iones Jurdic<Js en una determi nada comun idad.
16 /

La diferencia esencial entre una y o tra clase de juicios radica en

que los primeros se enuncian con relacin a una norma reputada v li-
da y son, por lo tanto, ju ici os objetivos donde el valor es la conform i-
dad con la prescripc in de la norma , en tanto que en los segundos no
'exi ste tal obje tividad puesto que los valores de Ju stici a co rresponden
a estimaciones de ca rcter subjetiv o. Los ju icios de justicia son de na-
tu raleza estri ctam ente subjet iva y, por co nsi guie nte, meramente rela-
ti vos. frente a los ju icios ju rldicos de va lor que son Objet ivos, toda
vez qus no uzga n la ju stic ia o injusticia, sino la conformidad o no de
una determinada conducta con el con te nid o de cierta norma. (17 /.
De ai l ( ri ue la Teorla Pura reitera damente se haya pronunciado en
co ntra de la Ju sti cia como tema cientlfico 18 !, pues la define como
un idea l irracional. 19 /

IV

Cabe investigar si la norma fundamental es susceptible de los

juicios ju r ldicos de valor y de los juicios de justicia desarrollados por
Ke lsen . Sostiene este autor que "el juicio de valor segn el cua l la
creacin de la primera constitucin es un acto 1(cito significa que los
hombres que la crearon estaban autor iza dos por una nor ma determi-
nada pa ra crear la " 20 /. Ello es as toda vez que la cond icin ju rld i-
ca o antiju r (dica atribuida a una conducta por un juicio jur(dico de
valor supone la relacin entre una conducta y una norma determ ina -
da, en este ca so. la pr imera cons t itucin 'y la no rma fu ndamen tal . Por
su oa rte la numa fundamen tal no tiene relacin con ninguna otra
norma . ya aue se t rata de una hiptesis de l pensamiento Jur !dico, de
una mera sup osi cin 20' /. En cambio, s( es posible un juic io de va-
lor respecto de la primera con st itucin . toda vez que afirmar que ella
es vlida, "que su creacin es un acto l(cito",signitica que es confor-
me con la norma bsica. Agrega Kelsen: "E l princ ipi o de efectiv idad
es la norma bsica general que el pen samiento jur(dico presupone

150
 , CJuarJ9o.recoo.Gte a un grupo de normas como la constitucin de un
l.--
Estado", 21 l Hay, pues, en esta relacin un valor de derecho cuya
existencia resulta objetivamente verificable 22 l.

En si'ntesis, conforme con la Teor(a Pura, la norma fundamen-

tal no es susceptible de juicios jurdicos de valor -los nicos que la
ciencia del Derecho admite como objetivos- por no hallarse aqulla
subordinada a otra norma juri'dica. En cambio, s es posible formular
a su respecto juicios de justicia, que son de naturaleza subjetiva. Esta
subjetividad -sustrato del relativismo axiolgico de Kelsen 23 /hace
que puedan existir, en un mismo pie de igualdad, juicios diferentes y
aun contradictorios acerca la norma fundamental, sin que ninguno
de ellos pueda hacer valer pretensiones de verdadero.

Kelsen, en suma, no niega la preocupacin por los valores en el

estudio del Derecho. En palabras de Squella, "no amputa toda inda-
gacin de tipo axiolgico vinculada al Derecho como objeto de estu-
dio, sino que, cosa distinta, cie esta clase de investigaciones a deter -
minados presupuestos que se encuentran en la base del pensamiento
de Kelsen" 24 I

El sentido del relativismo axiolgico kelseniano consiste, precisa-

mente, en que admite la formulacin de juicios de justicia por parte
de todos, lo cual supone que cada uno puede tener un punto de vista
diferente, igualmente aceptable que los de los otros. Lo que no admi-
te es la pretensin de validez objetiva y absoluta de alguno de los cri-
terios individuales de justicia y la afirmacin de que ese es el nico
verdadero. Kelsen lo dice claramente en un prrafo de justicia y De-
recho Natural, cuyo contenido es reiterado en otras obras suyas:
"Una teora positivista del derecho, y con ello quiere decirse realista,
no pretende negar la existencia de la justicia -es preciso insistir siem-
pre en esto-, sino nicamente afirmar que de hecho se presuponen
un gran nmero de normas de justiciad iferentes y contradictorias.No
niega que la elaboracin de un ordenamiento jurdico positivo pueda
estar determinada, y de hecho lo est generalmente, por la representa-
cin de cualquiera de esas normas de justicia. No niega que todo or-
denamiento jur{dico, y los actos a travs de los cuales se crean estas
t1ormas, puedan ser valorados en virtud de esas numerosas normas de

151
jt1sticia y calificados, por tanto, de justos o injustos. Lo que sostiene
esta teora es que esos criterios de valoracin no poseen sino un carc-
ter relativo y que, en consecuencia, los actos creadores del ordena-
miento jurdico pueden venir legitimados sj se los valora con un de-
terminado criterio y, al mismo tiempo, condenados como injustos si
el criterio de valor elegido es otro" 25 /

VI

Segn Cossio "la norma no es un juicio de valor" 26 /y agrega

inmediatamente que "la norma slo presupone un juicio de valor; y
esto quie~e decir que no se percibe el sentido de una norma como
juicio lgico sin aqul supuesto objeta!". Aclara este autor que el
objeto mentado por la norma -conducta humana en libertad- es
valioso. De all que no sea la norma la que tiene determinada cuali-
dad axiolgica; hay un juicio de valor que constituye su presupuesto.

Aclara Cossio en otro lugar: "Y esos valores jurdicos son inma-
nentes a las normas: ellos estn en toda facultad y en todo deber con-
cretos, y ellos sedimentan y justifican la fisonoma de cada Derecho
positivo en su realidad. Ellos son inmanentes a las normas porque
son valores de la conducta intersubjetiva y las normas no hacen ms
que representar conceptualmente a la conducta en su libertad".27 /

Aplicando este razonamiento a la norma fundamental -y acep-

tando considerar a sta como norma jurdica igual que las dems-
resulta que no podra ser valiosa en s misma, o por s misma, pero
tendra como presupuesto un juicio de valor. Para el caso, si la norma
fundamental prescribe obedecer al constituyente originario, quiere
decir que se considera valiosa la conducta de quienes prestan obedien-
cia a este constituyente. El valor inmanente a la norma fundamental
ser(a el de obediencia, toda vez que el juicio axiolgico presupuesto
en el caso rezada : "El sbdito que obedece al constituyente origina-
rio es un buen sbdito".

Dice Cossio que la conducta "siempre es algn orden porque

siempre se determina de alguna manera" 28 /y seala al orden como
el valor ms elemental del Derecho destacando los desarrollos de
Herrafahrdt acerca del tema aunque le merezca crtica la distincin
ilntre valores de orden y valores jurdicos. 29 l.

152
 Si la norma fundamentai es un supu esto gnoseol gico no tiene
sentido predicar el val or de dicho supuesto en cuanto tal . Ahora bien
ese supuesto tiene un contenido precisamente determinado: prescri-
be o bedecer al con stituyente o r iginario 30 l. Y este con ten ido s es
suscept ible de valor, puesto que est afirmando que debe o bedecerse
;:i al guien o a las normas que alguien dete rmine y toda norma implica

un punto d e v ista so bre valores (E1n este caso sobre la conducta ae los
sbditos sometidos a una constitucin en un determinado territorio)
31 l.

El co ntenid o de la norma fu ndamental es el p r incipio de efecti-

vidad -lo cu al resu lta muy concreto- y afirma ci ue ha de obedecerse
a q ui en t iene la fuerza suficiente para imponer sus mandatos. Desde
este punto de vista no hay duda que legaliza la o bedi enci a a quien
ti ene la capacidad de imponerse (sea por la fu erza o por acatamiento
\1o luntar io), 321 pues no otro es el sen ti do de la necesaria convalida-
ci n de lo fctico que expresa la nor ma funaafllental. 33 I

La norma fundamental apunta, entonces. a realizar un valo r.

Resulta obv io que ese valor es el ms elemental e imp rescind ible de
t odos los que campean en el m bito jurdico: el orden. La obedien-
cia a quin tiene capacidad de imponerse contribuye a afirmar la vi-
gencia del orden, sin que ello significa - ni interese- que ese orden
sea pac ifico, soli dar io o justo.

El orden -man ifesta do como obedienc ia a quin manda- es

una expresin y afirmacin de la fuerza _ E 1 orden social es, precisa-
mente, una organizacin de la fuerza y el Estado moderno es el mo-
nopolio de la fu erza frente a los particulares y los dist intos grupos
que actan en su sen o.

La teora de la norma fundamental contribuye a afirmar el or-

den v. por lo tanto, la fuerza de quien mande en la sociedad en un
determinado momento. Aqu( formalismo y realismo se dan lama-
no : para ambos lo Gue verdaderamente cu enta es la fuerza que sea
capaz de imponerse. La teora se encarga luego de brindarle adecua-
da justificacin. Pero lo que importa es el hecho de la dominacin.
aceptada o impuesta (principi o de efectividad).

Siendo ello as no hay duda acerca de que la norma fundamen-

153
tal encierra un punto de vista sobre el valor: afirma el orden, por
medio de la fuerza que sea capaz de imponerlo, sin importar el con-
tenido de dicho orden (especialmente si es justo o injusto) . Cual-
quier orden y toda fuerza. Asl la ciencia jurd ica leg(tima -an
con pretensi n de neutralidad ax iolgica- todo poder y toda do-
minacin .

NOTAS

1i Cuando a fines de 1958 Kelsen fue invitado a hablar de la Teo-

r(a Pura del Derecho en la Universidad de Cal ifornia, l mismo
elig i referirse a la norma fundamental, por considerarla el te-
ma ms caracteri'stico de aqulla (Ver KELSEN, Hans Acerca
de la norma bsica, traduccin de Agust(n Sauella, Revista de
Ciencias Sociales. No. 6, Valparai'so, p. 419).

2/ Ctr . el volu men Enssays in Legal and Moral Philosophy, editado

por Ota Weinberger (D. Reidel, Dordrecht-Holland, 1973) que
contiene varios de los ensayos del ltimo tiempo de Kelsen que
ilustran acerca de la evolucin aludida en el texto.

3/ Se ha dicho que "para una epistemolog(a de las ciencia s ju r(di-

cas. el tema de la norma fundamental kelseniana se torna ms
importante, pero en la medida que nos permite discutir !a con -
cepcin de la ciencia norma t iva propuesta por su intermedio,
que no obstante su aparente neutralidad y objetividad se consti-
tuye en un nuevo lugar ideolgico" (WARAT, Luis Alberto,
La norma fundamental kelseniana como criterio de significacin,
en Es tudios de Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Polti-
ca s, Universidad de Antioquia, Medellln, No. 99, p. 50).

4/ K E LSE N, Ha ns Teort'a General del Derecho y del Estado, trad.

de Eduardo Garcla Maynez, UNAM, Mxico, 1979 p. 136/137;
Teorr'a Pura del Derecho, 2a. Edicin, trad. de Roberto Vernen-
go, UNAM, Mxico, 1979, p. 208 y ss.

5/ SMITH, Juan Carlos, El desarrollo de las concepciones jusfos-

ficas, 2a. edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980,
p. 337. El subrayado -que destaca el calificativo "positiva"-
corresponde al propio autor.

154
!J / r<:c L SEN, Hans. Teoria General del Estado,. trad .de LuisLe-
guz Lacambra, Editora Nacional, Mxico, 1965, p. 325.
7I Tambin oodri'a interpretarse el aserto de este auto r en el senti-
do de qu e la fundamentacin axiolgica de la norma funda men-
ta l - en tanto que no es norma p ositiva- debe bu scarse en otro
valor que no sea la ju st ic ia (SMITH . op. y loe. ci t.).

8/ Una interesa nte discu sin sobre el terna puede verse en HAR R IS,
J. M , Law and Legal Science, Cl arendon Press, Oxford , 1979,
p. 4 1/ 4 2 V 70 y SS.

9/ \/ILANOVA, Jos, Vigencia y validez en el derecho, en El he-

cho 1j ei De recho. L. osa da, Buenos Aires, 1956, p. 147 / 148.

1O/ CCSSI O Carlos. La teort'a ego/gica del Derecho y el concepto

jur-i'dico de libertad, 2a. ed:c in. Abeled o-P erro t, Buenos
A ires, 1964, o. 436 .

11 / SA f\~ PA .. Arturo. Introduccin a la teoria del Estado , Cmeba,

Suenos A ires, 1961 , o. 78 y ss. y 129/142, con acopio de ab:..:n
dantes testimonios de cnros .iu tores.

12 / Cfr RAZ. Joseph, The concepto.fa Legal System, 2nd. edi ;; on,
Claren don Press O xfo rd, 1980, p. 140.

13 / Resu lta i lustrat ivo co mpara r ei pensarn i ,nto de Kelsen er L:>s

1

juicios de valor en la ciencia del Derecho , u ad . de Gui ll emiu

Garcla Maynez (en el volumen en la idea clel C. ~ echo Natura ! f
otr os ensayos, Losada, Buenos Ai r es, 1946, P . 239 y ss ) ccn
No rma y valor, trad. de 1~gu st (n Squel!a N., en Rev ista de Cien
ci as Sociales, ~Jo . 6 EDEVAL, Valparai'so, 1974, p, 425 y ss.

14 / Un interesante desarrollo del tema es realizado por SOUELLA

en La teorla Pura del Derecho y los juicios de valor, en Estu-
oios de Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Uni-
versi dad de Ant ioq uia, Medellln, No. 99, p. 65 y ss.

15 / KE LSEN, Los juicios de valor ... p. 245.

l6 ! K E LS EN, Los juicios de valor . ... p. 262.

155
17 / SOUELLA, La teori'a pura del derecho .... . p. 73.

18 / K E LS EN , Qu es la justicia ?, passim.

19 / SM ITH, (op . cit., p. 343/344) cr itica el "habilidoso ensamble

entre la funcin de valor y la funcin de la razn" que realiza
Cossio, el cual "resulta en el fondo un ideal impracticable ; por-
que muestra precisamente el mismo desajuste que exhibe toda
teorla que pretende circunscribir a limites racionales el mane-
jo empi'rico de una funcin irracional del espritu como es el
valor".

20 / KE LSEN, Los juicios de valor .... p. 257

20'/ WARAT comentando la posicin de G IOJA, Ambrosio L., (La

norma fundamental, en Notas de Filosofi'a del Derecho, No. V,
Buenos Aires, p. 18 y ss .) afirma que "detrs de las funciones
de ia norma fundamental gnoseolgica, detectables en los textos
kelsenianos, se esconde la idea de que los valores son el resulta-
do de actos de voluntad, que adquieren un sentido objetivo en
la medida en que podemos reconocerlos como derivados de una
voluntad general". Concluye este autor sealando que si se
acepta la "interpretacin de G ioja sobre la norma fundamental,
tendramos que admitir tambin, que encierra una funcin pol-
tica encubierta" (La norma fundamental kelseniana .. ., p. 258.)

21 / KE LSEN, Los juicios de valor ... , p. 258.

22 / KE LSEN, Los juicios de valor ... , p. 260. Sostiene este autor

en las conclusiones del trabajo citado: "Un valores subjetivo si
su objeto es valioso slo para aqullos que se encuentran intere-
sados en el mismo. Tal es el caso cuando la norma, que es el pa-
trn del valor, est detenninada en su existencia y contenido
slo por un inters de Ja persona que presupone Ja norma. Un
valor es objetivo si su objeto es valioso para todos. Tal es el
caso si la norma, que es el patrn de valor, est determinada en
su existencia y contenido por hechos objetivamente verifica-
bles" (p. 264).

156
23 / Resulta por dems ilustrativa esta afirmacin de Kelsen: "Nin-
guna norma perteneciente a un orden jurdico positivo, y que
ha sido creada en conformidad con la constitucin, puede ser
considerada como derecho invlido porque su conten ido no es-
t de acuerdo con una norma que no pertenezca a ese mismo
orden . La norma bsica de la Teora Pura del Derecho es la
razn de la validez de un derecho tanto democrt ico como
autocrtico, de un derecho capitalista como socialista, de cual-
quier derecho positivo, ya sea que se lo considere justo o injus-
to" (Acerca de la norma bsica, p. 423 ).

24/ SOUELLA, Derecho, desobediencia y justicia, EDEVAL, Val-

paraiso, 1977, p. 377.
25/ KELSEN, justicia y Derecho Natural, trad. de Elas Daz, en
Cr(tica del Derecho Natural. Taurus, Madrid, 1966, p. 101 .
26 / COSSIO, La Teon'a Egolgica .. .. , p. 741.
27 / COSSIO, La Ecolgica, .. .. , p. 751.
28 / COSSIO, La valoracin jun'dicay la ciencia del Derecho, Aray,
Buenos Aires, 1954, p. 92.
29 / COSSIO, El concepto puro de revolucin, Bosch, Barcelona,
1936, p. 136.
30 I KELSEN , Teora Pura .... , p. 217 / 219.
31 / Sobre este punto realiza Herrfahrdt un agudo anlisis que pone
de relieve la conexin ntima entre Derecho y Poltica en la ba-
se del ordenamiento jurdico. Cfr. HERRFAHRDT, H., Revo-
lucin y ciencia del Derecho, trad. de Antonio Polo, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1932, p. 95 y ss.
32 / Acerca de esta cuestin puede consultarse la opinin de distin-
tos autores en CATTANEO, Mario A., El concepto de revolu
cin en la Ciencia del Derecho, Depalma, Buenos Aires, 1968,
p. 135.
33 / Para un desarrollo ms amplio ver: CRACOGNA, Dante, Acer-
ca del concepto de Constitucin en Carl Scbmitt y Hans Kelsen,
en Primer Congreso Internacional de Filosofa del Derecho, Vo-
lumen 1, La Plata, 1982, p. 93/96.

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