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Histria do direito:
uma disciplina formativa, pois visa estruturar o prprio conhecimento que possamos ter
em relao ao direito positivo.
Visa, tambm, dotar o aluno de uma certa capacidade para depois absorver o direito
posto que nos dado pelas disciplinas informativas.
Direito positivo: direito que posto, vigente (que est em vigor). Este identifica-se com as
leis, os cdigos.
Questo que a muito tem sido objecto de discusso por parte das culturas do Direito a
que consiste em saber se, para alem e acima do Direito positivo, existe o direito natural,
padro suprapositivo que, por um lado, permite fundamentar o direito positivo e aferir da
sua legitimidade e, por outro, serve como medida daquele direito e tambm como
instrumento da sua analise critica e da sua reforma.
Histria e Historiografia:
- Histria: Res gestae: as coisas que e como aconteceram, puros, objectivos;
- Historiografia: Studium rerum gestarum: o que se conta. Maneira como se conta e quem
conta a histria.
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Aula 2:
Indagao:
diferente de investigao, inqurito.
A indagao como chegamos a saber de factos passados.
Como por exemplo, atravs de testemunhas, como: pessoas, documentos, histrias,
relatos, enunciados que nos so apresentados.
Contudo, nunca conseguimos algo de objectivo, ou seja, factos puros, mas sim de
relatos, enunciados subjectivos. Porque o conhecimento fruto de uma determinada
perspectiva.
(Teoria do Conhecimento)
Ento, temos acesso a vises falsificadas (consciente ou inconscientemente) da Histria.
- Normalmente, quem relata a Histria e a faz so os vencedores, as pessoas com
poder.
Histria do Direito:
Define mais ou menos os contornos do nosso objecto de estudo
Opera em 3 domnios fenomnicos do direito:
1) Fontes do direito, Ccero Doing what crues naturally. Estamos a atribuir
(mecanicamente) sentido as coisas. Mas, os sentidos no so to imediatos quanto
isso;
2) Histria do pensamento jurdico;
3) Histria das instituies.
1) Anlise Mtica:
Histrias que fazem parte do imaginrio colectivo de complitude, de perfeio;
Explicam e legitimam as origens;
Fomentam certos comportamentos;
Narrativas de princpios.
Mitosofia ou filomitia
autognse (significa conhecimento) nacional precede a autognse da jurisdicidade
nacional.
- Antes de conhecermos o direito de um povo, devemos conhecer-lhe a alma.
2) Noo de Originalidade/Influncia:
The auxicity of influence (Harold Bloom) a angstia (teoria literria) da influncia.
/
- Fala tambm do traditio: uma transio/passagem.
- Mimesis (comportamento mimsico): imitao;
- Recuperatio ( usar uma ideia antiga e adaptarmo-la era moderna) /refectio. Dentro
destas, temos duas categorias que so: dinamen; temera.
- A originalidade constitui tambm ruptura(s):
- Plato: pai da mimesis. O homem s produz cpias.
- Pitgoras: a nica realidade original a dos nmeros.
- As influncias nunca se exercem de forma pura, objectiva e matemtica.
Falcia Naturalista: quando tentamos definir o objecto da Histria do Direito h duas grandes
vertentes que se oponhem.
Jusnaturalistas e Juspositivistas
Direito Natural Vs. Direito Positivo
- Jusnaturalismo/Juspositivismo so ordens e valores diferentes;
- uma posio que se tem quanto realidade.
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Aula 3
Paulo Cunha: mais do que define o direito a partir desta tpica que se pode melhor
entender o direito.
Tpica Definitria do Direito: composta por trs elementos:
ius justo;
suum o seu;
pensora elemento fundamental do Direito. Mscara utilizada no teatro grego:
mscara que simboliza os vrios papis desempenhados na sociedade.
Von Kirchmann:
Sobre a insignificncia da jurisprudncia como cincia.
Trs palavras de justificao do legislador e bibliotecas inteiras de doutrina tornam-se
inteis.
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Aula 4:
Sobre as Proto-teses:
Foi havendo ao longo de todo o sc. XX uma grande discusso em torno do curso de
direito a que queriam tirar do programa as chamadas disciplinas de cincias jurdicas
humansticas gerais. Perante esta tentativa (reforma) Francisco Puy elaborou toda uma
exposio para mostrar o quanto estas disciplinas eram indispensveis a formao de
juristas.
Eram todo o conjunto de reas que no caso portugus era a ideia de se ter um curso
com um carcter de direito mais sistematizado. Assim, no primeiro ano eram includas
disciplinas que iam desenvolvendo uma certa estrutura mental. E no ltimo ano surgiram
reas mais lricas, formativas. Sebastian Cruz faz um desenvolvimento da questo, muito
parecida ao de Francisco Puy. E acaba por concluir, como ele, que o direito positivo era
muito importante mas devia tambm ser temperado com carinho e respeito pela justia.
Histria e Direito:
A histria do direito seria matria para juristas ou para historiadores?
Deveriam ser os juristas a leccion-la. Porque o lado que queramos ter seria lado do
direito dos juristas. A perspectiva do jurista historiador do direito diferente da de um
historiador.
- O universo dos princpios dividia-se em dois: bom e mau, estes eram inconciliveis.
Maniquesmo (Manes): ver as coisas em duas medidas inconciliveis e intransponveis.
Realismo Clssico: foi no fundo a primeira grande corrente doutrinaria que surgiu em
torno do direito que vais ser muito importante na cientificidade do direito.
Aristteles: - Retrica;
- ticas a Nicmano (sobretudo, livro V tem grande parte dedicada a justia).
o pai do direito natural na cultura ocidental. Viveu no sc. IV/V a.C., perodo em
que no se podia falar do Direito como cincia autnoma (secretismo normativo: no
h fronteiras definidas nas vrias reas), ou seja, perodo em que ainda no h
autonomizao cientfica do Direito, a nvel dos mtodos, objectos, funes .
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Aula 5
- Mxima que associada ao juspositivismo, a lei lei (Dura lex sed lex).
Como se faz a distribuio dos bens (materiais e imateriais)? O que permite faz-
lo? a justia. O que determina o que justia?
- A distribuio so noes to relativas (to pouco absolutas) que normal que em
algumas pocas o realismo clssico casse.
A resoluo destes so os ttulos jurdicos (fontes de Direito), o que leva mais uma vez
ao formalismo.
No tendo ttulo no tem direito.
- Acaba por haver uma positivao do Direito natural, o jusnaturalismo serve para chegar
ao positivismo.
O juspositivismo: - sc. XIX e XX, fruto de uma srie de conjunturas e que acabam
por identificar o poder jurdico, que ao: normas, regras, leis, que visam a segurana do
povo.
- O objecto de estudo da cincia jurdica so as regras e normas.
Um jurista em toda a sua percepo do Direito apenas cidado e no cientista do
Direito.
- Lex iniusta vou est lex: serve para os jusnaturalistas mas no para os juspositivistas.
Michel Villey: O jusnaturalismo contm em si j do juspositivismo.
\_ Que o antecedente mais prximo do jusracionalismo.
Pensamento moderno: - racionalista;
- anti-metafsico;
- existncia de normas universais;
- modelares so as cincias naturais.
- O jurista (advogado) visto como pessoa sem moral que capaz de aceitar defender
qualquer caso.
Criticas de amoralidade: - do relativismo moral;
- torna-se instrumento ao servio das politicas do Estado (Direito e
juristas);
- funcionalizao da Justia e do Direito.
- Juspositivismo:
- juspositivismo legalista: o que mais conhecido, este que falamos quando nos
referimos ao juspositivismo;
- o Direito identificado com as leis (Dura lex sed lex);
- juspositivismo sociolgico: Falcia naturalista facto de se retirar o dever ser do ser.
Nunca ser pode dar origem ao dever ser;
- Direito dependente dos factos sociais; Direito tem de
acompanhar o programa social. Visa regulamentar a sociedade;
- juspositivismo historicista: - Est intimamente ligado ao materialismo historicista de
Marx. O Direito tal como o prprio Estado caminha a passos
largos para o seu desaparecimento. Toda a organizao social
e todo o processo histrico explicado pela dinmica gerada
pelo conflito de classes.
Essa relao conflitual das classes porque h uma repartio
desigual dos bens. Toda a histria se explica pelo conflito de
classes que se explica pela desigual repartio dos meios de
produo dos bens materiais.
A sociedade sem classes alcanar-se- quando houver uma
repartio igual de tudo a que todos tm direito de igual modo dentro
de certos parmetros.
A crtica que Marx tece sobre o pensamento jurdico vigente,
qualquer manifestao social acaba por ser uma dependncia de uma
infra-estrutura econmica assente nos conflitos de classes explicadas
pela desigual repartio da produo dos bens materiais.
A desigualdade tambm est no facto de uma certa classe possuir os
meios de produo dos bens materiais, enquanto que, os que no, os
possuem, sejam oprimidos e desfavorecidos.
O Direito fruto da vontade do homem que detm o poder sobre os
oprimidos. Desaparecendo as relaes conflituosas entre classes e nas
classes, desaparece a necessidade do Estado, do Direito, e pode
passar ser um leigo a ler (apenas ler) um texto bem fundamentado sobre
cada situao.
Ou seja, a organizao social da produo ( neste que assenta o conflito
de classes) determina as manifestaes da vida social, nomeadamente, o
Direito, entre outros.
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Aula 6
Bibliografia: - Para uma historia Constitucional do Direito Portugus Pgs. 425 448;
- Pensar o Direito vol. 2 Pgs. 17 57;
- Amor Iuris Pgs. 225 282.
- Direito Contemporneo
Estado Contemporneo do Direito:
importante o estudo retrospectivo da nossa histria jurdica para melhor entendermos
o nosso presente jurdico. Assim, qual o Estado actual do Direito?
- um direito decadente; a justia no funciona e os tribunais esto entupidos com
processos sem interesse jurdico; um direito que deixa fugir os maus, deixando os
bons desprotegidos (exemplo: algum roubou, mas no h provas, sai em liberdade).
uma crise de alma e de identidade aquela que graa no ordenamento jurdico. Trata-se
de uma crise mais vasta aquela que afecta o direito; uma crise mais vasta, que afecta
todos os domnios sociais. Esta crise do direito e demais domnios, reflexo de uma
crise mais vasta que afecta a sociedade em geral. O Direito j no visto como
sacerdcio.
Ps-Modernidade:
Movimento que afecta todas as manifestaes culturais: o direito, a arte, a musica, o
cinema, a arquitectura, etc.
O nosso direito actual ps-moderno.
Com a Ps-Modernidade identifica-se uma superao, ultrapassou-se o pensamento
moderno que uma forma de vida.
Superao da Modernidade. Mas que modernidade?
A Modernidade:
A modernidade nasceu com o fim da Idade Mdia, no sc. XV. A nvel cultural
identificamos o pensamento moderno com o pensamento iluminista, com a Revoluo
Francesa (1879) e com a modernidade jurdica.
Ps-Modernidade:
A ps-modernidade, sendo um movimento to ambguo, acaba por reunir coisas
diferentes num pensamento s e pretende recuperar toda uma forma de viver, de sentir, de
pensar que foi abafada pela modernidade. H a necessidade de sais dos espartilhos do
sc. XIX. No sc. XX h a necessidade de rebentar as costuras da mentalidade
oitocentista. A ps-modernidade caracteriza-se pela procura do particular, pela ascenso
da subjectividade contra a objectividade que caracterizou o pensamento moderno.
Ps-modernidade, importncia do:
Particular;
Assimetria;
Desequilbrio;
Subjectivo;
Irracional.
Os ps-modernos tentam descobrir quais os limites reais das possibilidades humanas.
Ns somos caracterizados pelas limitaes, o que nos torna especficos.
D-se a exploso da emotividade e da irracionalidade, contrariando a objectividade
moderna. H uma abertura por tudo o que tinha sido abafado pela modernidade. , assim,
que os ps-modernos falam em:
Determinao: que acarreta consigo a incerteza e a ambiguidade (de valores
contra a objectividade moderna). Os ps-modernos pem tudo em causa;
Fragmentao: contra todos os absolutos, fundamentalismo;
Descanonizao: cnones so modelos tradicionais. Os ps-modernos
insurgem-se contra esses modelos antigos;
Apagamento do eu: contra o fogor individualista moderno. Os outros so
importantes na sociedade como eu;
Hibridao: confuso, sincretismo. Deixamos o sincretismo na Grcia Antiga
para tomar o direito especfico. Mas vemo-lo entrar a outra vez, porque agora o direito
tem que resolver todo o tipo de problemas, mesmo no sendo jurdicos.
Juzo dialctico:
Tem haver com o facto de que as premissas que partimos do Direito tm uma natureza
de verdade razovel, dialctica. As premissas do discurso jurdico no so absolutamente
verdadeiras, so verdades provveis/verosmeis. O tipo de racionalidade jurdica
intrinsecamente dialctica/verosmil.
Correntes Neopositivistas:
Todo o sc. XX se caracteriza pela profunda necessidade de superar e substituir os
modelos da modernidade jurdica. Aquilo que se pretende fazer substituir os modelos
que j no servem. preciso encontrar novas formas de fundamentar o discurso
jurdico/as decises, porque explicar as decises pela lei j no suficiente. Aquilo que se
pretende com toda a movimentao terica, doutrinal que se assiste na 2 metade do sc.
XX (ps 2 Guerra Mundial) substituir os modelos de pensamento e de prtica da
modernidade jurdica. a partir da, dcada de 80, que se vai pensar sobre novas formas
de fundamentao do discurso jurdico e das decises jurdicas. Grande parte desta
riqueza doutrinal e metodolgica dp pensamento jurdico que se fez nos scs. XX e XXI
tem essa fase. At ao sc. XX tnhamos o juspositivismo e o jusnaturalismo. As
necessidades do sc. XX obrigaram-nos a matizar, a diferenciar uma srie de correntes
dentro de uma e de outra dessas ideologias.
Pandectstica:
- pandectas Digesto. a parte mais importante do corpus iuris civiles;
- pretende-se, luz do Direito romano, que era ainda o mais aplicado nas normas
jurdicas europeias, criar conceitos rigorosamente, de forma a que eles tivessem o maior
numero de aspectos possveis.
Pandectas: desenvolvimento rigoroso de conceitos (todo o trabalho em torno dos
conceitos jurdicos poderia explicar a base da ordem jurdica) jurdicos a partir do Direito
romano usus modernus pandectarum (uso moderno do Direito romano). Estes
conceitos teriam validade e legitimidade supra-legal (validade geral e universal). O seu
contedo no dependeria do modo como fossem adoptados por qualquer ordenamento
jurdico. Pretendia-se que os conceitos tivessem uma validade supra-nacional, universal.
Esta pandectistica d origem doutrina conhecida pela jurisprudncia dos conceitos.
Pandectistica: base da jurisprudncia dos conceitos (Puetita, Windscheid), fundamento
para o nascimento do juspositivismo legalista. Pretendia-se organizar a ordem como um
conjunto, uma pirmide de conceitos, partindo do menos geral para o mais geral e, poderia
passar-se de uns para os outros, fazer dedues lgicas de uns para os outros, porque h
uma construo rigorosa dos conceitos.
- mais geral - subjectivo
- menos geral
Silogismo judicirio: A premissa menor (ex.: vi um homem com sangue da vitima, logo,
foi ele que a matou) encaixada na premissa maior a lei (ex.:a lei
diz que quem mata algum tem de ser preso durante um tempo).
Para o juspositivismo, o direito uma realidade pr-determinada sua aplicao.
Quando aplico o Direito, aplico o Direito que j estava criado. S h Direito quando h
sentena. S h Direito quando aplicado, vivido.
O desenvolvimento mximo de todas as concepes juspositivistas foi Hans Kelsen no
sc. XX juspositivismo normativista (sistema jurdico composto por normas: leis,
regulamentos, sentenas, etc. Para Kelsen o ordenamento jurdico constitudo por
normas). Na sua Teoria Pura do Direito, Kelsen pretende purificar o Direito. Para tornar o
Direito cincia preciso purific-lo de todos os aspectos metafsicos: religio, tica, moral,
etc.
Para Kelsen, o Direito uma tcnica de organizao social que recorre coaco e, por
isso, eficaz. Isso implica que os contedos do ordenamento jurdico, para Kelsen so
irrelevantes. Nunca o Direito vlido em funo d seu contedo. O Direito pode ser muito
injusto, mas o Direito e tem que ser cumprido, independentemente do seu contedo.
Uma lei no vale pelo seu contedo, uma validade formal. Kelsen v este sistema
normativista tambm representado por uma pirmide com nveis. Se uma norma foi criada
de acordo com as regras superiores, ela valida independentemente do seu contedo. A
validade das normas meramente formal e aferida pela conformidade dessas normas
com as normas dos nveis superiores do mesmo ordenamento.
____
_I____I_ - Constituio (Grund norm norma fundamental). Para esta norma
funcionar
_I________I_ como elemento de validao de todo o ordenamento jurdico, onde
que ela vai
_I__________I_ a sua fundamentao? Kelsen diz que tem que ser pressuposta a
priori
I_sentenas, etc._I Problema de Kelsen est em ir buscar o 1 degrau.
\normas menos gerais, mais concretas
A partir da 2 metade do sc. XX muito rica a metodologia jurdica, h lugar para todos
(muita correntes).
Por ex.: em 1960 so publicadas duas obras totalmente diferentes: A Teoria Pura do
Direito de Kelsen e a Verdade e Mtodo de H. G. Gadamer.
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Aula 7
Bibliografia:
- Histria do Direito: pgs. 63 95, cp. II e cp. III;
- Histria da Filosofia do Direito e do Estado, de Truyol Serra;
- Introduo Histrica do Direito, de John Giliner Fundao Calousk Gulbenkian.
Civilizaes/normatividades arcaicas:
Conhecem a escrita apesar de no a usarem em todas as reas.
1) Normatividades pr-clssicas ocidentais:
Civilizao micnica, a cidade de Micnas teve o seu esplendor 1600 a.C. 1100 a.C.
Foi a civilizao que antecedeu a civilizao clssica grega.
2) Normatividades pr-colombianas (americanas em geral):
Incas, Maias, Astecas; quase exterminadas em 1492.
Ordem normativa ndia (normatividades ndias).
- Os mais antigos documentos escritos remontam de 3000 anos a.C. atrs na bacia do
Mediterrneo, zona da Mezopotnia, Egipto.
Hoje em dia quem ocupa esses espaos so: Iro, Iraque.
Foram-se desenvolvendo cidades extremamente ricas culturalmente.
- Prximo Oriente: Egipto, Babilnia, Sumria, Assria, Acdia e Israel;
- Extremo Oriente: China, ndia.
Direito Hindu:
Desenvolve-se na ndia;
especifico de uma comunidade hindusta ou brmana - mais tarde substituda pelo
budismo.
Assenta no sistema de castas, que imposto pela prpria religio;
Origina: - Uma profunda desigualdade social;
- Hierarquizao da sociedade.
Assim, as regras de comportamento surgem como regras religiosas.
A lngua que empregam o snscrito. No h uma definio de Direito. Noo de dharma
dever. Dharma um conjunto de regras religiosas e morais que os homens devem
seguir para a paz social.
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Bibliografia:
- Instituies do Direito, I vol., captulos I e II;
- Histria do Direito, Capitulo IV;
- Direito Romano, Sebastio Cruz.
Continuao do estudo do
Direito do Islo / muulmano:
O direito muulmano fica um pouco deslocado das normatividades antigas,
porque actual;
o direito de uma comunidade religiosa que aplicada aos fiis dessa
comunidade islmica;
Ordem jurdica de base religiosa e poltica alcoro ou coro. Temos duas
fontes de direito.
O alcoro: constitudo pela sunna o relato da vida e dos direitos de Maom,
elaborado, pelos seus seguidores. Sunna significa costume, tradio: relato da vida e dos
feitos do profeta Maom elaborados pelos seus fieis.
O tratamento dado pelos guias espirituais dessas duas fontes d origem chria.
Chria: tratamento doutrinal (guias espirituais) das anteriores fontes. um guia que indica
aos fiis o modo como devem seguir para terem uma vida justa.
Outra referncia normativa, outra instncia de juridicidade do direito muulmano o fiqh ou
figh = cincia do Direito (dos direitos, dos deveres, das penas e recompensas espirituais).
um conjunto de normas que permite obedecer chria. um direito mais positivo, de origem
mais voluntria. Apesar disso, um direito flexvel, com grande adaptao s mudanas
sociais e politicas do povo muulmano. um direito rigoroso e imposto a todos, desde que
no se oponha chria, que por sua vez deve estar de acordo com os preceitos de Maom
no Coro e na Sunna. Como vemos, h uma hierarquizao das normas: h leis superiores
(coro, sunna) que no podem ser violadas pelo direito positivo.
Retrica e oratria: A ideia que temos uma ideia formal, estilistas; discurso
que decorre a figuras de estilo, discurso manipulador e balofo.
Contudo, a retrica e a oratria, na Grcia antiga, caracteriza-se pela procura de
argumentos, pela inventio = criao de argumentos. Tal tem a ver com a substncia, com o
material, com o contedo. Eram precisos argumentos para convencer as assembleias que
vo decidir.
Mas, a dada altura, d-se mais importncia forma do discurso do que verdade dos
factos. Isso leva a uma representao teatral da justia. Assim surgem os loggrafos:
Loggrafos (= razo palavra verbo): eram os que vendiam palavras bonitas. Eles esto
presentes nestas assembleias, com capacidade para elaborar discursos bonitos, com
muitos recursos, e vendiam-nos; eram mercenrios da palavra, de argumentos.
A presena de ideias jusnaturalistas tambm contribua para a representao da justia.
Havia conscincia de que as leis dos homens tinham de se submeter a uma lei superior
que os subordinasse. At Zeus no podia tudo; acima dele havia a moira (as leis do
destino impressas na natureza, que fazem parte da natureza). A nossa vontade esta
sempre subordinada s leis da natureza.
Plato doutrina das ideias: discpulo de Scrates, divide o mundo em duas partes: o
mundo sensvel e o mundo inteligvel/das ideias. Tudo o que reconhecemos no mundo
sensvel so reminiscncias, cpias do mundo inteligvel que s tm a validade se
participarem nas ideias do mundo supra-sensvel.
Aristteles - realismo epistemolgico aristotlico: Aristteles discpulo de Plato,
realista e jusnaturalista. Ele introduz uma alterao na teoria das ideias. Qual a alterao
que ele opera? Ele puxa as ideias essenciais que estavam no mundo transcendental, das
quais s se tinha reminiscncias, para a prpria realidade. A prpria realidade no se limita a
ser um espelho das ideias, ela tem as ideias. A prpria essncia das coisas no est no
mundo supra-sensvel, mas na prpria realidade, mas na prpria realidade, no mundo
emprico imanentismo aristotlico.
Embora este realismo epistemolgico, esta forma diferente do conhecimento partilhada,
tambm por Plato, a mesma ideia de moral/de justia/de Estado. Ambos, Aristteles e
Plato, partilham a ideia de que o homem pretende alcanar a felicidade (uma virtude).
Aquilo que Scrates via do Estado partilhado tambm por Plato e por Aristteles o
Estado um instrumento para alcanar e desenvolver a natureza dos homens.
Justo legal Vs. Justo natural: Esta distino aristotlica d-nos os instrumentos
necessrios para a autonomizao cientfica do direito dos romanos.
Nem tudo o que permitido justo - permitido face lei humana, ao direito positivo;
justo face lei da natureza, da moralidade, dos princpios ticos. Ex.: a aco de despacho.
Aristteles chama a ateno para os diferentes tipos de justia e contribui para a
autonomizao ndo direito.
Depois de Aristteles, temos outros filsofos os esticos e epimistas, como Marcos;
Tlias, Ccero, etc. (contributos para o jusnaturalismo clssico).
Roma:
Entramos agora no:
Perodo ureo do direito romano:
Sebastio Cruz diz que o direito romano foi uma extraordinria vigncia: vigorou durante o
imprio romano e depois da queda do imprio; vigorou em Roma e em locais muito distantes
de Roma; teve vigncia em condies anlogas s condies de vida romanas; vigorou em
condies muito diferentes; tal s foi possvel, porque, segundo ele, o direito Romano
contm nas suas ideias/instituies/figuras, no seu centro a essncia dos princpios
universais.
Ius Romanum: Em sentido restrito, comeou a vigorar com uma data lendria da formao
de Roma que se aponta para meados do sc. VII ou VIII a.C. O direito romano comeou a
vigorar nesta altura e o seu perodo de vigncia vai desta data, stricto sensu, at ao sc. VI
d.C. - morte do imperador Justiniano.
A queda do Imprio Romano do Ocidente acontece em 476, caindo tambm o seu ltimo
imperador: Romulos, Augustos. O Imprio Romano do Oriente cai em meados do sc. XV,
com a queda de Constantinopla.
Assim, o Ius Romanum teve vigncia de 13 sculos (13 sculos de vigncia do direito
romano) e 15 sculos de supervivncia sobrevivncia da tradio humanstica.
A principal fonte (no a nica, mas s temos conhecimento desta) do Ius Romanum o
corpus iuris civiles. O Ius Romanum encontra-se, praticamente todo, no corpus iuris civiles,
sua fonte principal.
Corpus Iuris Civiles: Foi mandado elaborar pelo imperador Justiniano, no sc. V d.C.
Alcanou uma grandeza, porque Justiniano tinha uma grande arte para escolher os seus
ministros, os ministros e os jurisconsultos mais rigorosos e melhores, nomeadamente
Triboriano.
Os cdigos antigos eram compilaes de direitos que existiam por todo o lado, da que se
acredite que estes cdigos surgiram em momentos de decadncia, de criatividade, de
imaginao. A expresso corpus iuris civiles advm do sc. XVI por Dionsio Godofredo
(ele foi responsvel pela designao). Ele chamou-lhe cdigo iuris civiles para o distinguir do
corpus iuris canonices que se formou no sculo antes.
- O fim da Idade Antiga d inicio a Idade Mdia, que se iniciou com a queda do Imprio
Romano do Ocidente do sc. V. A Idade Mdia dura cerca de 10 sculos. A Idade Mdia
pode ser dividida em dois momentos: a 1 parte vai do sc. V at ou sc. XI ou XII; a 2
parte inicia-se no sc. XI ou XII e termina no sc. XV. No 1 perodo da Idade Mdia so
poucos os documentos romanos. E a Igreja que vai preservar iuris romanum, atravs dos
monges cupistas. O desconhecimento do corpus iuris civiles completamente total at ou
sc. XI ou XII, at a descoberta de um manuscrito do corpus iuris civiles. difcil distinguir a
sistematizao do cdigo iuris civiles por Triboriano da perioridizao que elaborada na
Idade Mdia pelos juristas. Entre os scs. VI e XI so poucos os conhecimentos desta obra.
Composio do corpus iuris civiles:
Digesto ou Pandectas: Surge s no renascimento medieval do direito romano e contem
cerca de 9000 citaes de Jurisconsultos. uma exposio sistemtica e, detalhada de
textos de juristas consagrados. uma obra enciclopdica. 1/3 do digesto composto por
textos de Ulpianus, Gaio, Modestius, Pandus; uma obra enciclopdia, porque rene
citaes de jurisconsultos ao longo do tempo. O digesto constitudo por livros que se
encontram divididos por ttulos, que por sua vez esto divididos em fragmentos;
Institutas ou Institutiones: Manual escolar mais barato e mais sistemtico. Obra
semelhante ao digesto, mas pequena e com uma intencionalidade prtica: visava
construir um manual de estudo para o direito; pretendia facilitar o acesso, por parte dos
alunos, ao estudo do direito; so textos mais claros que por vezes at eram textos do
digesto mais claros: sem ttulos, referencias ao livro a que pertencem, etc.;
Codex ou Cdigo: Leis e Constituio imperiais. Estas foram constitudas num s
cdigo;
Novellae: Novas leis e Constituio imperiais (depois de elaborado o codex). Texto
composto pelas leis e Constituio promulgadas depois da elaborao do codex.
Esta diviso uma das possveis, mas no a nica. H mais exemplos, por exemplo:
1) Digesto velho (vetus);
2) Digesto novo (novos);
3) Digesto esforado (infortiature);
4) Codex;
5) Institutas mais novellae.
So vrias as divises que ao longo dos sculos o cdigo iuris civiles foi sofrendo por
diversas razes.
Caractersticas romanas:
H um fortssimo voluntarismo na forma de viver dos romanos esprito pragmtico,
transformista, voluntarista dos romanos.
Tal vai reflectir-se nas suas construes. As suas construes reflectem uma alterao
da natureza para cumprir as suas necessidades, exemplo: as estradas, pontes (vias de
comunicao), aquedutos, edifcios pblicos, etc. Est tambm patente o dualismo
romano, visvel na leitura do digesto a jurisprudncia o conhecimento das coisas
humanas e divinas; a cincia do justo e do injusto. A justia vista como uma arte boa.
As leis so uma manifestao do direito que est acima delas e a justia acima dele. As
leis tm que obedecer a determinados requisitos para serem normas jurdicas. As leis tm
que ser justas, bem como tm que respeitar as Tria praecepta iuris:
Honest viveri (o direito existe, mas no pode abusar dele; as leis tm que garantir o no
abuso do poder;
Alterum non laedere (no pode haver leis que prejudiquem terceiros);
Suum cuique tribuere (as leis viso atribuir o seu de cada um)
Tpica compreensiva da juridicidade: - ius;
- suum;
- persona.
O Tria praecepta iuris aquilo que as leis tm que respeitar e foi a lio mais perene que
o direito romano nos legou.
Aula 9
12/12/2007
Ius Romanum:
O ius romanum composto por duas instncias de ordenao:
O ius civile: Este tipo de direito nasceu em Roma e resulta das leis dos plebiscitos
(todos aqueles que ao produzirem direito, produzem-no com o estatuto de lei), do
senatusconsultos, dos ditos dos prncipes, da autoridade de jurisprudentes. Este
direito fica a cargo do populum romana, do povo.
O ius honorarium / honorum: Este direito criado pelos magistrados,
nomeadamente pelo Pretor e ediscuris; equivale ao ius pretorium. O ius honorum
vem complementar/flexibilizar/adoptar/interpretar o ius civile. Vem adaptar as leis
do ius civile s situaes concretas, necessrias de resoluo. O ius honorum no
contraria o ius civile, complementa-o. A actividade do pretor incide sobre a
interpretao da lei. Ele visa complementar o ius civile com a sua interpretao.
Pretende atribuir o seu a seu dono. a figura exemplar do direito romano.
O sentido epistemolgico do direito, toda a aco voluntarista do direito romano vai reflectir-
se em smbolos. Todas as concepes de vida e de direito vo sendo representadas por
smbolos.
Smbolos do direito:
O direito representado por uma balana. J no Egipto assim era: Pesavam-se as
almas, o bem e o mal, para ver se a vida que os mortos levaram era to boa que merecia a
vida eterna. O pesar metafrico e quer dizer julgar/avaliar.
De facto, o smbolo anterior palavra, porque tem uma estrutura complexa, tem uma
riqueza de sentidos que exige muitas palavras para ser descrito: Para descrever um
smbolo so precisas 1000 palavras.
Na Grcia e em Roma, a balana tambm representava o direito, mas de modo diferente
nos dois imprios.
Grcia Antiga:
A imagem simblica da justia foi evoluindo, no foi sempre a mesma.
Inicialmente, a justia era representada por Zeus (o deus que tudo v) que encarnava e
segurava uma balana em que os pratos estavam ao mesmo nvel. Zeus ditava a justia.
Contudo, Zeus substitudo pela deusa Thmis: na proclamao da justia. Mas Thmis
aparecia apenas como uma figura intermediria, porque ela s ditava aquilo que Zeus
considerava justo. Mais tarde, surge outra figura, a filha de Zeus com Thmis, a deusa
Dike. Surge numa fase mais amadurecida da justia grega. Ela preocupa-se com a
administrao do que justo. Assim, Dike no segura apenas uma balana na mo
esquerda, em que os pratos esto em igualdade e cuja balana no tem fiel, bem como
segura uma espada na mo direita, que representa a eficcia do direito, a fora. Para alm
disso, Dike encontrava-se de p, com os olhos bem abertos e dirigidos para o
cu/firmamento, mostrando a procura de inspirao divina. Tal reflecte a relao entre a
juridicidade de grega e a religio/divindade.
Roma:
Para os romanos, o primeiro smbolo da justia, equivalente a Zeus, foi Jpiter que
empunhava uma balana com fiel que tem que estar a prumo/direito para que haja justia.
O fiel simboliza o terceiro imparcial, o pretor que julga de fora, mantendo-se
isento/objectivo/imparcial. O fiel da balana do julgamento romano o pretor.
Mais tarde, surge Dion, equivalente a Thmis, substituindo Jpiter e segurando a mesma
balana.
Depois surge Iustitia, filha de Jpiter com Dion, segurando com ambas as mos a
balana com fiel, tal significa que ela declara (no ordena) aquilo que justo.
A balana romana diferente da grega: tem fiel que representa o pretor. Contudo,
enquanto a deusa
grega tem espada, o direito romano no tem.
Para os romanos, a punio/o castigo uma consequncia natural do procedimento
judicial. Para os gregos, a punio essencial para a realizao do direito, necessrio
executar o direito. Para os romanos, a punio uma consequncia natural de dizer o
direito ius dicere -, da no ser necessrio introduzir a espada.
Por outro lado, enquanto a deusa grega tinha os olhos virados para o cu, a deusa
Iustitia tinha os olhos vendados. Os olhos vendados simboliza a imparcialidade; vai julgar-
se imparcialmente, sem fazer acepo das pessoas (julga-se sem ver se as pessoas so
ricas ou pobres, etc.). A venda simboliza a imparcialidade e a capacidade de melhor ouvir,
porque tapando os olhos ouve-se melhor (tal melhor, porque ouvir interessa mais do que
ver as pessoas). Enquanto a deusa grega tinha os olhos postos no cu, a venda na deusa
romana mostra o corte epistemolgico que houve em Roma com as outras normatividades.
O direito torna-se independente como cincia.
P: Mas perguntaro com venda no ser uma justia cega?
R: Jean Marc Trigeaud responsvel pela descoberta da justia representada com
cabea de Jano. As representaes da justia que surgem nestes materiais mostram a
justia com duas cabeas. A cabea de Jano, da mitologia romana tinha duas cabeas,
uma para a frente e outra para trs. Uma teria venda e a outra os olhos virados para o cu,
ou seja, tentava-se reunir as duas virtudes. Os olhos bem abertos para se ver o que se
passava e os olhos tapados para ser imparcial, com espada e balana com fiel.
Janskoepfige Iustitia = Justia com cabea de Jano.
Balana: julga; serve para distribuir/repartir os bens de modo equitativo; distribuio da
riqueza;
Espada: punir; funo guerreira;
Venda: associao de questes da sabedoria e do poder; funo mgico-soberana:
poder e saber.
- O modo como vai sendo identificada a realidade da justia e do direito em Roma e na
Grcia tem muito a ver com a representao simblica que eles fazem da justia. Assim,
na Grcia, os termos que vo sendo identificados por justia so:
Thmistes: o ordenamento por Thmis;
Dikaion: o ordenamento por Dike;
Tson: os dois termos anteriores so termos eruditos, porque pressupem o conhecimento
das deusas, logo faziam parte do vocabulrio das classes superiores. Para as outras
classes, para o povo, a justia era identificada com aquilo que viam. Assim, eles viam a
deusa Dike, segurando uma balana em que s quando os pratos estivessem ao mesmo
nvel haveria justia. Assim, o povo utilizou o termo ison para designar justia.
Em Roma, assiste-se a um processo semelhante:
Yones (= direito): o ordenamento por Jpiter;
Ius (= justia): o direito declarado pela deusa Iustitia.
Contudo, esta terminologia caracterstica das classes mais eruditas. As classes
populares vo identificar justia com aquilo que viam. Assim, a imagem que lhes ficou
gravada a de uma balana segurada pela deusa que tem fiel e esse fiel tem que estar
direito para haver justia. Assim, comeou a utilizar-se o nome derectum e da que
surge o nosso direito.
Concluso:
Findo o estudo do direito clssico, do direito greco-romano. Vimos o carcter
especulativo do direito grego e o carcter pragmtico do direito romano: o andaime da
construo jurdica romana faz-se medida da construo do caso.
Escolstica:
Pode dividir-se em 3 perodos:
1 Perodo: desde o ano de 800 (corao de Carlos Magno) at finais do sc. XII;
2 Perodo: ocupa o sc. XIII (influncias de S. Toms de Aquino);
3 Perodo: scs. XIV e XV.
St. Agostinho:
Nasceu em 354 a.C. e falece em 430 a.C. (morre antes da queda do Imprio Romano do
Ocidente). O ano de 386 a.C. marca a sua conservao ao Cristianismo. At a esse dia,
St. Agostinho pactuava muitas vezes com as realidades do mundo sensvel, levava uma
vida bomia, desregrada e irrequieta. Essa vida anterior dotou-o de uma grande
capacidade e sensibilidade. As suas obras foram: Confisses, De Civite Deo (A Cidade
de Deus). Era professor de retrica e teve uma grande formao clssica. Morreu bispo de
Hipona e foi o primeiro poltico da Igreja. A ele so devidas as primeiras grandes snteses
do pensamento cristo com a filosofia grega, nomeadamente pela insero no
pensamento cristo da teoria das ideias platnicas.
A forma como St. Agostinho fala do corpo e da alma reflecte o seu platonismo: o corpo
o erro e o mal; a alma um mpeto de divindade. Ele permanece dualista. A
oposio/dualismo entre a ideia e a realidade emprica marca o seu pensamento. O bem e
o justo, o verdadeiro so ideias que no esto no mundo sensvel, tm uma fonte divina,
provem da vontade de Deus. So modelos universais que esto presentes na mente
divina. St. Agostinho responsvel por ter desenvolvido no pensamento cristo a 1
doutrina geral da lei. Assim, ele distingue trs tipos de lei:
1- lei eterna: fruto da vontade divina;
2- lei natural: projeco da lei eterna nas nossas conscincias; manifesta-se como
uma lei tica natural que revela a participao humana na lei eterna;
3- lei humana.
1- Lei eterna: a vontade racional de Deus que constitui a lei eterna, a vontade divina;
lei universal; imutvel; o verdadeiro direito est consagrado na lei eterna;
corresponde ao verdadeiro direito que se situa em Deus, ao qual no temos acesso,
a no ser pela lei natural;
2- Lei natural: a projeco da lei eterna nas nossas conscincias. reflexo da lei
eterna. Nascemos, na nossa mente, com esta lei natural que participao na lei
eterna. Atravs da nossa conscincia alcanamos a lei eterna. Vejamos a evoluo
que houve:
Pr-socrticos: uma ordem cosmolgica, natural. Jusnaturalismo
cosmolgico;
Sucede:
Sofistas: o homem a medida de todas as coisas. Jusnaturalismo antropolgico;
Sucede:
St. Agostinho: lei eterna; deus a origem do verdadeiro direito. Jusnaturalismo
teocntrico.
3- Lei humana: ela encontra o seu fundamento na lei natural, que por sua vez encontra
fundamento na lei eterna. Assim, o homem no o legislador, mas deus. A lei
humana (pode ser injusta) tem que existir para resolver os problemas e preservar a
paz e a harmonia uma determinada comunidade. St. Agostinho estabelece um
paralelismo entre a lei humana e o regime alimentar. A lei humana mutvel, mas
no deixa de participar, atravs da lei natural, na lei eterna. O principio de justia
professado por St. Agostinho est na vontade de Deus. A justia est em Deus.
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Aula 10
19/12/2006
Originalidade de St. Isidoro: Ao traar este quadro de direito natural, ao fazer este
enriquecimento do direito natural, ele est a contribuir para a criao de todo um sistema
de direitos civis e liberdades pblicas. Com este enriquecimento da noo de direito
natural acaba por permitir a criao de direitos civis e de liberdades pblicas que vo fazer
com que seja conhecido como o pai das liberdades ibricas. St. Isidoro viveu nos scs. VI
e VII na Pen. Ibrica. A vivia-se sob o signo da Monarquia Visigoda (St. Isidoro contribuiu
para a estabilizao da monarquia visigoda, tal como St. Leonardo, ao fazer com que um
monarca visigodo se converte-se ao Cristianismo). Um perodo de dominao visigoda, um
perodo conturbado (os monarcas assassinavam-se). neste contexto que St. Isidoro
desenvolve um sistema de direitos e liberdades, um conjunto de princpios que devem
reger as relaes que vo marcar a viso da monarquia da Pen. Ibrica, j que ser uma
monarquia fiscalizada (convocao das cortes que se manifestam e controlam o exerccio
do poder). Tudo isto estava no grmen do pensamento poltico-filosfico de St. Isidoro: - as
preocupaes garantsticas e protectivas dos direitos e privilgios presentes no
pensamento jurdico-politico de St. Isidoro, bem como o modelo das liberdades ibricas
tradicionais (a proteco das liberdades, o controlo do exerccio do poder, a relao entre
sbditos e monarcas, etc.).
St. Isidoro recupera uma velha mxima de Horcio (sc. I a.C.), de que a legitimidade do
exerccio do poder no vem do ttulo, mas do correcto exerccio do poder. Segundo essa
mxima, a legitimidade do exerccio do poder dada pela existncia de um ttulo vlido,
mas tambm pelo justo, recto e piedoso exerccio desse poder.
- Legitimidade de titulo: Um governante tem legitimidade para governar, porque herdou
o trono, sucedendo a seu pai e cumprindo todas as regras constitucionais;
- Legitimidade de exerccio: Mas se um governante for ditador/tirano, no for justo e
piedoso, o tirano pode ser deposto. Deposio do tirano e admite em ultimo caso que se
mate o tirano tiranicdio (S. Toms de Aquino dizia que os monarcas tinham o poder que
Deus lhes entregou. Depois vem dizer que o poder vem de Deus, mas que o poder de
governar dado ao povo, que o entrega a um governante, que se no cumprir a vontade
do povo, se for tirano pode ser deposto).
Toda estas preocupaes garantsticas de St. Isidoro advm dos Conclios de Toledo
(assembleias de natureza religiosa).
Conclios de Toledo: Assembleias Magnas, convocadas pelo monarca, com
caractersticas religiosas, onde se tratavam importantes questes politicas,
porque a no estavam reunidos s prelados, mas tambm polticos. Estes
conclios desempenhavam funes polticas importantes. E St. Isidoro,
enquanto bispo de Sevilha, presidiu ao IV e V Conclios de Toledo: IV Concilio
de Toledo 633; V Concilio de Toledo 636.
Todo este modelo garantstico que vai delinear os conclios e um modelo de proteco
dos indivduos face aos governantes. Tudo isto leva a um asservo conjunto de normas
fundamentais que regero as relaes dos sbditos com os governantes, que at pode ser
visto como o embrio da Constituio. um asservo que no escrito, mas uma
Constituio tradicional: flexvel, baseada no costume, no escrita, no codificada,
implantada na conscincia das pessoas.
St. Isidoro o autor de um modelo garantstico que vigorava na Pen. Ibrica na Idade
Mdia. Em relao ao ius gentium e ao ius civile, St. Isidoro mantm as ideias de Ulpianus.
Irnrio, no sc. XI e XII responsvel pela criao do studium civile em Bolonha, a partir do
qual se desenvolve a primeira universidade europeia, que vai estudar o direito romano a
partir das descobertas dos textos do direito romano e digesto. O mtodo utilizado nesta
escola para interpretar o direito so as glosas, que d o nome escola (Escola das
Glosas).
A glosa: uma anlise literal do texto em questo. Inicialmente temos glosas lineares
que se limitavam a explicar o sentido de uma palavra/de um texto, da dizer-se ser um
mtodo anlise literal/exegtica, limitada anlise da palavra/da letra.
Glosas: pequenos comentrios que visavam unicamente uma analise literal e exegtica.
As glosas podiam ser: marginais ou interlineares. A figura de proa desta escola, alm de
Irnrio (fundador da Escola de Bolonha) Acrsio.
Num momento de decadncia da Escola, Acrsio quer compilar todas as glosas que
foram criadas nos dois sculos de existncia da Escola, na chamada Magna Glosa de
Acrsio (se calhar no foram todas as glosas nem as mais importantes, porque nem todos
os autores eram amigos de Acrsio). A Magna Glosa teve um efeito semelhante ao corpus
iuris civiles. Estas compilaes levam a um esquecimento de tudo o que no ficou includo
quer no corpus iuris civiles quer na Magna Glosa (a Magna Glosa vai ser considerada mais
tarde fonte de direito no nosso ordenamento).
A dada altura a decadncia acentua-se e estes comentrios deixam de incidir sobre o
corpus iuris civiles. Os estudiosos deixam de trabalhar o corpus iuris civiles e passam a
trabalhar as glosas que existiam sobre o corpus iuris civiles. Assim, passamos a ter
comentrios de comentrios (glosas), de comentrios, etc. No sc. XIII e XIV, perodo de
grande decadncia das escolas, faz-se sentir a influencia tomista e de Aristteles. A partir
do sc. XII faz-se sentir as influncias das metodologias dialcticas (texto mais prtico).
Todo este fervor metodolgico vai levar a um verdadeiro nascimento da cincia jurdica.
Brtolo de Saxoferrato:
Ningum bom jurista seno bartolista.
Levou a cabo o que Acrsio fizera: compilou todos os comentrios da escola -
Comentrios de Brtolo, que tambm constituiu fonte de direito no nosso ordenamento
jurdico.
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Fim 1 Semestre
2 SEMESTRE HISTRIA:
Aula 11
06/03/2007
Correco da prova:
1 Grupo:
Analisar o juspositivismo e critic-lo de acordo com as outras correntes que
surgiram;
No podemos ser maniquestas: s ver o direito ou do ponto de vista juspositivista
ou jusnaturalista. H outras correntes, por exemplo a hermenutica o direito como
interpretao do texto, da lngua.
2 Grupo:
1) Histria e Direito (Hegel, Friedrich, etc.);
2) A importncia de Aristteles:
O tratamento dos vrios tipos de justia; justo legal / justo natural;
Tal deu um contributo para a autonomizao cientfica do direito.
3 Grupo:
1) Jusnaturalismo cosmolgico pr-socrticos; ordem csmica do universo
reflecte-se no direito dos homens, no mundo dos homens.
VS.
Jusnaturalismo antropolgico distino entre normas (leis criadas pelo homem e para
o homem; o homem; o homem no centro do universo) e physis.
2) -Thmis espada, sem fiel nem pretor e com olhos virados para o cu;
-Iustitia fiel, que representava a justia grega como imparcial, feita pelos prprios; o
pretor, justia imparcial julgada por um terceiro exterior s causas; e venda.
3) Cidadania / latinidade:
Indicar os vrios estatutos possveis face ao direito romano.
4) -Magna Glosa de Acrsio: representa o trabalho da Escola dos
Glosadores que se apegavam demasiado ao texto anlise literal das fontes de direito
romano;
-Comentrios de Brtolo: surge uma fase avanada da Escola dos Comentadores, uma
fase de decadncia dos mtodos dos glosadores. No sc. XIII, d-se um enorme
desenvolvimento dos nacionalismos europeus. Os comentadores vo operar a
harmonizao entre o direito romano e o direito cannico, bem como os direitos locais
que estavam a afirmar-se. H uma anlise mais profunda das fontes de direito romano.
4 Grupo:
1) St. Agostinho Platonismo (2 mundos, diviso do corpo e da alma, do
Estado e da Igreja, da civitas lei e da civitas diaboli, etc.);
2) St. Isidoro de Sevilha: vocao pragmtica do direito natural;
responsvel pela criao de um sistema de liberdades politicas, com o enriquecimento
da noo de direito natural. Mostra a necessidade de proteger os direitos das pessoas
face ao arbtrio do monarca.
3) Isolamento do jurista: as instituies da maior parte da sociedade so
actualmente incapazes de resolver os problemas que a se passam e tudo recai sobre
o direito. O direito acaba por ter de resolver coisas para as quais no estava preparado.
O direito est em todos os domnios da vida pluralismo jurdico. O ius redigere in
artem o perodo ureo do direito romano. Nessa altura as instituies sociais
funcionavam, conseguindo resolver os seus problemas dentro de si, deixando para o
direito aquilo que realmente de interesse jurdico. Aqui o direito consegue ser
especfico.
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Na 2 parte da Idade Mdia, por decadncia da Escola dos Glosadores e das suas
metodologias surge a Escola dos Comentadores. Os Comentadores debruam-se sobre as
glosas e no sobre as fontes do direito romano originais. So comentrios de comentrios
de comentrios. Contudo, os comentaristas vo ao esprito das fontes do direito romano e
no fazem apenas uma anlise literal como os glosadores. Tal permite-lhes alcanar uma
harmonizao dos direitos estatutrios com o direito romano e com o direito cannico.
A harmonizao do direito romano com o direito cannico feita pelos comentadores
fundamental para o desenvolvimento jurdico e politico das naes europeias. Tal
harmonizao deu origem ao utumque ius. H necessidade de fortalecer os vrios Estados
atravs da criao de um direito, afim de fortalecer o poder politico. Com o nascimento de
Estados autnomos surge a necessidade de criar o nosso prprio direito: unio de um
direito forte ao poder politico necessidade politica.
O ordenamento jurdico que foi supletivo / que foi servindo s lacunas dos direitos
nacionais que se estavam a autonomizar na Europa foi o direito comum = utumque ius
(mtuas influncias entre o direito romano e o direito cannico).
Todo este movimento do direito comum, das metodologias comentaristas acompanhara a
escolstica. A escolstica no tem uma doutrina que a identifique. um movimento de
cristandade que sucede a patrstica. O nome advm das pequenas escolas catedrticas
(que depois se vieram a tornar em grandes universidades) que foram surgindo volta dos
mosteiros. Todo o pensamento escolstico est marcado pelo pensamento de S. Toms de
Aquino.
S. Toms de Aquino:
Ocupou todo o sc. XIII. Faleceu em 1274, era dominicano.
Durante a maior parte da primeira fase da Idade Mdia, houve um domnio do platonismo
pela mo de St. Agostinho. O sc. XIII um corte nessa tendncia que se arrastava desde
o incio da Idade Mdia. O legado de S. Toms de Aquino no s no caiu bem no seio da
Igreja, como rapidamente foi ultrapassado depois da sua morte, no sc. XIV.
Porque razo assim foi? Vamos ver!
Aristteles est na moda no sc. XIII pela mo de S. Toms de Aquino. Ele introduziu
no pensamento medieval europeu, o aristotelismo por oposio, at a, ao platonismo;
S. Toms de Aquino responsvel pela laicizao, em moldes racionalistas, do direito
que sai de um longo perodo de sincrese, que uma instituio como a igreja o havia
deixado. Restaurao em moldes intelectualizados da autonomia da cincia do direito
(h ento uma oposio entre o voluntarismo do inicio da Idade Mdia St. Agostinho
e entre o intelectualismo/racionalismo de So Toms de Aquino, de influncia
aristotlica). H, assim, uma reabilitao do direito romano clssico.
uma filosofia de Aristteles que vai permitir a autonomia cientfica do direito, apesar
de s ser concretizada na prtica pelos romanos. A filosofia aristotlica esteve apagada
at ao sc. XII/XIII, mas algum no permitiu. Quem?:
So Toms de Aquino no sabia grego, por isso no leu os originais aristotlicos,
porque em qualquer traduo h interpretao. Ao traduzirmos, deixamos de ser fiis
aos textos originais. As obras de Aristteles chegaram a S. Toms de Aquino por via
destras tradues, nomeadamente, rabes. Os rabes, nas suas invases, vo
tomando contacto com as obras de Aristteles, traduzidas pelos srios, no Imprio
Romano do oriente que ainda no tinha cado. Os rabes vo se render filosofia
aristotlica e vo traduzir e interpretar essas obras. Assim, os rabes tiveram um papel
na divulgao e preservao da filosofia aristotlica na Europa do sc. XIII. A influncia
dos rabes fez-se sentir imenso na Europa, fruto das suas invases e ocupaes
nesses territrios. Eles encontravam-se na Europa, na Pennsula Ibrica, desde o sc.
VIII.
Averroes /Averrois O Comentador, um muulmano mdico, matemtico, erudito
que nasceu na Pen. Ibrica. Para alm dele temos tambm Maimrides e Avicena.
Foram os textos de Averrois que S. Toms de quino estudou. Contudo, Averrois
tambm no sabia grego e, portanto, estudou os textos dos rabes. As obras tambm
foram traduzidas para latim e hebreu, e logo, houve muitos atropelos em relao aos
textos originais.
S. Toms de Aquino tinha, portanto, um conhecimento razovel de Aristteles, que era
bastante rejeitado pela Igreja Catlica S. Toms de Aquino era um autor negro para a
Igreja. Tendo conhecimento do pensamento aristotlico, S. Toms chamado a Paris
para combater uma forma de aristotelismo que comeava a juntar muitos adeptos na
Pen. Ibrica e na Frana o averrosmo latino. S. Toms que conhecia minimamente
Aristteles seria o homem ideal para combater esta forma de aristotelismo.
- O modo como St. Agostinho via a comunidade sofre influncia aristotlica. Tambm S.
Toms vai sofrer essa influncia nesse mesmo aspecto. Para S. Toms de Aquino a
comunidade fruto da tendncia natural do homem para se agregar. Primeiro forma-se a
famlia e depois a comunidade.
- Para S. Toms, o fim ltimo do homem alcanar a felicidade que se alcana pela
contemplao/pelo racionalismo hedonismo, tal como dizia Aristteles.
- A Lei Natural: para St. Agostinho a lei natural estava acima da lei humana. Para alm
disso, So Toms de Aquino defende que a lei natural tambm o fundamento/a fonte/a
inspirao da lei humana/da lei positiva.
S. Toms fala ainda de uma lei divina, diferente da lei eterna. a lei que Deus
formula/postula para orientar/coadjuvar o homem na lei humana em questes essenciais.
Por exemplo, que tipo de so os 10 mandamentos? S. Toms diz que so lei divina, porque
so expresses que Deus, formulou para orientar a lei humana em questes essenciais.
So Toms de Aquino usava os termos lex e ius distintamente bem como os termos lei
natural e direito natural:
Lei natural: mais ampla; define os princpios ticos universais, do que faz parte o direito
natural;
DIFERENTE,
Direito natural: surge no seio da sociedade, uma exigncia da criao da sociedade que
visa alcanar o bem comum.
- Diferena entre S. Toms e St. Agostinho na teoria da lei. Relaes entre a vontade e a
razo na essncia divina:
Para St. Agostinho, o essencial era a vontade de Deus, Deus voluntarista. O justo/o bem
dependem da vontade divina, daquilo que Deus diz que justo e bem. Ns praticamos o
bem, porque isso o que Deus quer. Para S. Toms, Deus um ser racional. No um
sujeito que quer. Ele no pode deixar de querer o bem e o justo, porque um ser racional.
- Em St. Agostinho desenvolve-se um acentuado voluntarismo que base de
futuras concepes individualistas e nominalistas;
VS.
- O acentuado intelectualismo de S. Toms de Aquino a base de futuras
concepes realistas e universalistas.
Este debate entre a razo e a vontade, entre o racionalismo e o nominalismo mantm-se
at aos dias de hoje.
- S. Toms pensa de maneira diferente de St. Agostinho em relao ao dogma do pecado
original. Para St. Agostinho a natureza humana estava maculada pelo pecado original j
estava naturalmente corrompida, por natureza corrupta e s pode salvar-se por graa
divina.
Contrariamente, S. Toms de Aquino vem dissolver esta viso to negativa. Para ele os
dons que Deus concede ao homem, no seu estado de inocncia so uma mais valia, so um
acrescento natureza humana. Contudo, o pecado original retira esses dons e a natureza
humana fica entregue a si prpria. A natureza humana fica no zero/reduzida a si mesma. Isto
para S. Toms. Mas, para St. Agostinho, a natureza humana fica abaixo de zero.
- a Idade Mdia termina coma queda do Imprio Romano do Oriente em 1453, dando
inicio a Idade Moderna. Neste perodo de transio para a modernidade assiste-se a este
debate entre o realismo/universalismo tomista e uma determinada faco do nominalismo.
Nominalismo:
O nominalismo j exista, enquanto filosofia, desde o sc. XII com os romanos. Contudo, no
domnio jurdico surge apenas no sc. XIV com o franciscano Guilherme de Ockan.
Pedro Abelardo e Roselin so alguns pensadores do nominalismo jurdico, desenvolvido
no sc. XIV por Guilherme de Ockan (terra onde nasceu).
Propriedade privada:
A propsito de uma discusso muito famosa na Idade Mdia, a respeito da propriedade
privada, Guilherme de Occan desenvolveu uma teoria que est na origem do
desenvolvimento dos direitos subjectivos modernos. A origem remota dos direitos
subjectivos est em Occan. A Igreja contra a ideia de propriedade privada. A propriedade,
segundo ela, pertence a Deus, ns s podemos usar as coisas. G. Occan, sendo
franciscano, teve de fazer voto de pobreza para poder entrar na ordem franciscana. Em
meados do sc. XIV, alguns papas desenvolveram uma teoria que justifica o facto das
ordens serem muito ricas e terem muitas propriedades. Segundo essa teoria, a propriedade
das coisas do papado, as ordens s as usam, mas no a titulo de propriedade. As ordens
so simples usurias. Mais tarde, o papa 21 veio unir estes dois termos: uso e
propriedade que segundo ele eram sinnimos. So Toms de Aquino aceitava a propriedade
privada, porque as pessoas tomam melhor conta daquilo que seu. Tal permitia alcanar
melhor o bem comum, um desenvolvimento econmico mais ftil, entre outras coisas, logo,
era de admitir a propriedade privada.
Direitos Subjectivos: Depois disto, Guilherme de Occan veio trazer os direitos subjectivos
poder ou faculdade, atribuda (no tinha) ou reconhecida (j tinha) pela ordem jurdica ou
por lei, de livremente exigir ou pretender de outrem um determinado comportamento positivo
ou negativo; ou de, sozinho ou coadjuvado por uma autoridade pblica, produzir efeitos
jurdicos, inelutavelmente, sofre a esfera jurdica de outrem.
Esta noo de direitos subjectivos convm aos franciscanos, porque se algum tem um
poder, do outro lado algum tem uma obrigao passiva. Guilherme de Occan vem dizer,
relativamente propriedade privada, que se eu tenho um direito de uso, os outros tm a
obrigao de o respeitar.
Os direitos subjectivos so direitos a qualquer coisa, mas tm pouca palpabilidade, pouca
efectividade, pouco concreta.
Direito a (direito a comer) diferente a direito sobre (mais palpvel; direito sobre esta
pizza).
Os direitos subjectivos so fruto da modernidade.
Idade Moderna:
Em meados do sc. XV e por a em diante, entramos no ciclo da historia moderna.
Bebemos muito de todos os sculos da Idade Mdia.
Na Idade Moderna, encontram-se dois fenmenos extraordinrios: o Humanismo e o
Renascimento, que vo influenciar a cultura e a filosofia.
Humanismo: Como recuperao erudita dos textos e das letras clssicas. um
acontecimento que ocorre no sentido restrito do Renascimento, no domnio das letras;
Renascimento: Como recuperao erudita das artes em geral clssicas ( mais amplo). Com
a Idade Moderna, h toda uma nova forma de vida que permite esta evoluo cultural do
renascimento.
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Aula 12
13/03/2007
Reforma e Contra-Reforma:
O sc. XVI, que nos deu tantas novidades aos mais variados domnios, foi um sculo
inovador a nvel religioso, o que vai ter implicaes a nvel poltico e jurdico. o sculo da
Reforma e da Contra-Reforma.
Reforma da Igreja Catlica: Na origem da Reforma encontra-se uma aco moralista e
moralizadora de um certo paganismo que se ia formando nas vrias Igrejas da Europa. Na
origem da Reforma est a reaco ao paganismo renascentista que se havia instalado na
Igreja Catlica.
Martinho Lutero: comeou por ser um humanista e, como tal, acreditava nas
potencialidades do homem. Sendo humanista era tambm um homem da Igreja e
acreditava num dos seus dogmas: na capacidade do homem contribuir para a sua
salvao (diferente de St. Agostinho, das tendncias nominalistas, que defendiam o
pessimismo antropolgico), atravs das boas obras, do cumprimento dos mandamentos
ou, como dizia So Toms de Aquino, fazendo o bem e evitando o mal. Inicialmente,
Lutero acreditava neste potencial do homem.
Lutero era inicialmente um humanista.
- Quando que se d verdadeiramente a ruptura entre Martinho Lutero e a Igreja?
Martinho Lutero pregava os princpios da Igreja Catlica, no rejeitava a sua hierarquia,
era professor, etc.
Mas h um momento em que os instintos reformistas de Lutero saltaram. Porqu?
Quando a Igreja lana mais indulgncias para obter fundos que financiem a restaurao
da Catedral de S. Pedro. As indulgncias eram o dinheiro/o preo que as pessoas
pagavam para se salvarem. A Igreja tinha determinados mritos que podia trocar. Graas
s boas obras de Jesus e de todos os santos, a Igreja tinha bens que podiam livrar as
pessoas dos males terrenos se elas em troca pagassem Igreja. Martinho Lutero diz que
pagar para ter o cu um absurdo e que isto enganar os ingnuos. As indulgncias
corrompem o homem, confundem os espritos. contra a crena no homem, contra a
possibilidade do homem contribuir para a sua salvao e contra as indulgncias que
Lutero se vai revoltar. Lutero revolta-se contra o Papado, entra em recta de coliso com
Leo X, filho de Loureno de Meneses. Assim sendo, Martinho Lutero afixa no Castelo
de Vintenberg, na Alemanha, as 95 teses de Lutero. Eram 95 teses contra a corrupo,
a avareza, o paganismo renascentista da Igreja de Roma. O que permitiu a difuso/o
desenvolvimento to rpido, por toda a Europa, das 95 teses de Lutero? Foi a imprensa.
Atravs dela, em dois meses estas 95 teses chegaram a toda a Europa, o que permitiu
espalhar os dogmas do reformismo. Lutero considerado um herege e excomungado.
Passa a ter que se esconder e exilado. Tudo isto vai alterar a sua perspectiva em
relao ao homem, Lutero vai-se tornando mais pessimista, at mais que St. Agostinho.
O seu grande mestre foi Guilherme de Occan e, por isso, Lutero vai acentuar os dogmas
nominalistas, nomeadamente, o pessimismo antropolgico: ele diz que basta ter f para
se salvar, no preciso fazer mais nada. a descrena na natureza do homem e o
maior afastamento entre os assuntos da f e os assuntos do estado/da razo. O poder
temporal pode fazer o que quiser sem prestar contas a ningum.
por esta altura que Jean Bodin vem expor a sua teoria sobre o princpio divino dos
reis.
- Jean Bodin: doutrina da origem divina do poder dos reis igual a doutrina do direito
divino dos reis.
Segundo esta doutrina, o poder vem directamente de Deus para o monarca. Assim, o
rei no precisa prestar contas a ningum. H uma legitimao religiosa do poder, sem
necessidade de intermedirios como o Papa. Pretende-se retirar qualquer influncia do
poder espiritual no poder temporal: A Csar o que de Csar e a Deus o que de
Deus.
E isto mais um aprofundamento dos dogmas do nominalismo:
-Poder Temporal -Poder Espiritual
Estado Igreja
Razo F
Razo individual razo divina
Contra-Reforma:
Abalada por todos estes movimentos, a Igreja reage. J antes de Lutero lanar as suas
teses, muitos homens da Igreja sentiram necessidade de introduzir reformas dentro da
Igreja Catlica. Lutero adiantou-se e aquilo que se viveu a seguir chamou-se, ento, de
Contra-Reforma (este termo surge no sc. XIX por Leopold von Ranke). A Contra-Reforma
no vem s reagir contra a Igreja Luterana mas tambm porque j se sentia necessidade
de reformas dentro da Igreja.
Contra-Reforma - Sc. XVI e XVII.
Esta visava travar a expanso da reforma luterana e reconquistar Estados e pessoas
para a Igreja de Roma.
A Contra-Reforma marcada pelo Concilio de Trento, entre 1545-1563 que rejeita os
dogmas da Igreja Luterana e que vai tentar evitar a matana do sc. XVI (no consegue!).
S o Tratado de Paz de Westeflia - 1648, ps fim guerra dos 30 anos.
- De que meios se serviu a Igreja para pr em curso a Contra-Reforma?
Iudex (conjunto de livros proibidos);
Tribunais do Santo Oficio (Inquisio), atravs dos quais se pretende defender a f e
os dogmas da Igreja, postos em causa por Lutero/Reformas. Havia necessidade de
julgar os que no cumpriam os dogmas da Igreja (no sc. XII surge o Catarismo que
pretendia a purificao da Igreja, de uma forma violenta. O Santo Oficio surge para
combater o Catarismo e depois vai ser utilizado na Contra-Reforma);
A criao da Companhia de Jesus os jesutas que do grande importncia ao
ensino. Jesutas Santo Incio de Loyola missionrios, educadores,.
- A aco da Companhia de Jesus e da Inquisio foi fundamental para a
supremacia/hierarquia da Igreja. H a necessidade de restaurar a infalibilidade dos
poderes do papa. Graas aco destas duas instituies, a Reforma no entrou em dois
pases: Portugal e Espanha, da que se diga, que se tornou espanhol. Estas duas
instituies exerceram uma aco maior em Portugal e Espanha e por isso, foi da que se
lanou a ofensiva da Contra-Reforma.
Perodo Barroco:
O perodo que se segue o perodo barroco scs. XVI e XVII. um perodo de
transio para a Idade Moderna. um perodo contraditrio entre duas tendncias
doutrinais que se desenvolvem:
I. Pennsula Ibrica (surge onde o catolicismo est mais enraizado): renovao do
pensamento tomista (combate a reforma) - Neo-escolstica ou Escolstica Ibrica
ou Segunda Escolstica;
II. Esta tendncia faz a transio para a Idade Moderna a olhar para a frente, de
influncia nominalista. Esta tendncia desenvolve-se nos: Pases Baixos,
Alemanha, Inglaterra - - Jusracionalismo Escola Moderna do Direito
Natural.
Assim sendo, vemos que o perodo barroco se desenvolve a dois tempo: um virado para
o passado, outro para as correntes nominalistas.
Aquilo que aconteceu na Pennsula Ibrica nos scs. XVI e XVII de influncia da
Contra-Reforma:
1)
1) Neo-escolstica (movimento de telogos homens da Igreja):
Representantes: -Francisco Suarez e Molina (Jesutas);
- Vitorio de Soto (Dominicano).
Os neo-escolsticos pretendem combater os dogmas da doutrina reformista, atravs da
renovao/recuperao e adaptao da filosofia tomista. Os neo-escolsticos, com a
filosofia tomista renovada pretendem combater a doutrina luterana.
Objectivos da escolstica:
a) Readquirir a supremacia da Igreja Catlica sobre o
Estado, pelo menos no domnio do poder espiritual. A promiscuidade entre o poder
temporal e o poder espiritual vai diminuir com os alvores da Idade Moderna;
b) Combater concretamente a doutrina, em expanso
por muitos pases europeus, do direito divino dos reis.
- E como que, sobretudo Francisco Suarez, se vai conseguir concretizar este objectivo?
Francisco Suarez diz que nenhum monarca uma instituio divina, a no ser a Igreja.
Na sua obra De Legisbus ele traa as bases do contrato social. Ele pretende
harmonizar as pretenses da Igreja com o exerccio do poder temporal/do Estado.
Na sua obra, De Legisbus, ele desenvolve a ideia de pacto social, atravs do qual
Deus coloca o poder nas mos da comunidade poltica e esta comunidade que depois
pode delegar esse poder em representantes ( a origem popular do poder/soberania
popular originaria e alienvel) princpio democrtico. o princpio da soberania popular
originria e alienvel. Isto quer dizer que se um prncipe legtimo (legitimidade por titulo)
exercesse tiranicamente as suas funes, poderia ser afastado pela comunidade,
poderia ser deposto.
Legitimidade de titulo e Legitimidade de exerccio: ainda que o ttulo seja legtimo, se o
exerccio no for tico, a comunidade pode afast-lo, pode ser deposto.
O De Legisbus de Francisco Suarez interessa aos portugueses para combater no sc.
XVII o domnio espanhol Revoluo de 1640/Restaurao de 1640.
O pensamento de Francisco Suarez (paradoxal e contraditrio): desenvolve-se em
torno de outros aspectos. Ele pretende combater a Reforma com o que se vai buscar
atrs, filosofia tomista. Contudo, ele trai o seu pensamento e no consegue fugir s
doutrinas actuais do nominalismo. Em alguns aspectos ela d razo doutrina rival.
Segundo ele o direito est nas leis, direito=leis.
J St. Isidoro de Sevilha pretendia estudar o direito que se via, como nos mostra o ttulo
da sua obra Etimologias. Tambm a obra de Francisco Suarez, De Legisbus, tem
um significado. Para ele, Deus deixou de ser o grande Deus, para ser o grande
legislador. Para ele, o legislador terreno emana deste grande legislador.
H tambm um acentuar do elemento voluntarista na concepo da lei. Francisco
Suarez um racionalista. Esta concepo voluntarista est associada ao nominalismo e
ao jusracionalismo. Contudo, tal no invalida o seu racionalismo, porque se trata de uma
vontade racional, fruto da razo humana. uma vontade construda pelo homem, no
faz parte daquele espectro da razo divina, ao contrrio daquilo que S. Toms de Aquino
defendia, pois S. Toms tambm defendia o voluntarismo racionalista da lei, mas um
racionalismo assente na razo divina. Francisco Suarez cai, mais uma vez, nas
tendncias nominalistas/da Contra-Reforma. Lutero desenvolve at s ltimas
consequncias as doutrinas do nominalismo de Guilherme de Occan e Francisco Suarez,
ao pretender renovar a doutrina tomista, no consegue negar o seu tempo, as
tendncias nominalistas, nomeadamente, o voluntarismo racionalista da razo humana.
A teoria do poder de Francisco Suarez (o poder vem directamente para o povo) tambm
acentua a viso entre o poder temporal e o poder espiritual, porque segundo ele, o poder
no vai nem para o Papa, nem para o monarca.
Com tudo isto podemos dizer que Francisco Suarez pode ser visto como o percursor de
Hugo Grcio e de todo o jusracionalismo do sc. XVII.
2) Jusracionalismo:
Desenvolve-se ao longo dos scs. XVII e XVIII;
Representantes: -Hugo Grcio;
-Sammuel Ruffendorf;
-Chinhau Wolff;
-Thomassius;
-Hobbes;
-Kant.
O jusracionalismo um movimento de juristas, de filsofos, de homens laicos, que
apesar beberem muito da influncia da escolstica, a eles cabe desenvolver os aspectos
dos sculos anteriores do nominalismo. Este nominalismo desemboca, por Hugo Grcio,
na laicizao do direito natural. Pela primeira vez, Deus deixa de ser o fundamento da
moral/do direito e passa a s-lo a natureza racional do homem. Grcio diz que se por
hiptese Deus no existisse, o direito natural continuaria a existir. H um corte entre o
fundamento da lei com as razes teolgicas. Quem vai tomar, ento, o lugar de Deus na
proclamao do direito/da moral vai ser o dspota iluminado, ele assume o papel que
antes pertencia a Deus. O monarca iluminado/o prncipe demofilico (=amor pelo povo;
assume a funo de velar pelo bem do seu povo) acaba por ocupar o lugar
anteriormente pertencente a Deus. So monarcas que defendem a doutrina divina de
Deus, que esto ao servio do povo, mas que governam em nome de Deus. A eles
compete representar essa natureza racional do homem (para Grcio o Direito a lei o
Direito natural composto por regras imutveis, racionais que compem o Direito
natural. Mo Direito natural racional, fruto da razo humana).
Hugo Grcio (= Grotius = Groot) para alem de ser o pai do jusracionalismo (ou Direito
das gentes) e tambm o pai/o fundador do direito internacional moderno, o que dava
nome sua obra Mare Liberum. Ele entendia que a guerra era um mal necessrio,
achava que a guerra deveria ser mais humana, que deveriam haver regras para a
guerra. Deveria haver um direito que pairasse sobre os direitos daqueles que estavam
em guerra da a sua obra Do Direito de Guerra e de Paz = De Iure Belli Ac Pacis.
Com a fundao do direito internacional, ele pertencia a humanizao da guerra atravs
da sua submisso ao direito.
Alm de Grcio, outros autores se notabilizaram no seio do jusracionalismo
Rufendorf, Wolff, etc. Todos eles construram edifcios diferentes de direito natural. Nesta
altura desenvolvessem sistemas de direito natural, compostos por regras especificas e
no como se dizia que o direito natural eram valores, era dar a cada um aquilo que
seu, etc. O direito natural como regras especificas - direito racional.
Thomassius: A ele devida a 1 doutrina sistematizada e deliberada entre a moral e o
direito. Thomassius pretendeu criar critrios de distino entre as leis morais e as leis
jurdicas. Dizia, ento, que o direito pertencia ordem externa do homem (da ser dotado
de coercibilidade) e a moral pertencia parte interna.
Thomassius - critrios distintivos do direito e da moral.
Assim, ele distingue:
Normas legais: Faz parte do foro externo do homem; so dotadas de
coercibilidade (possibilidade de ser imposta pela fora). Integram-se naquilo
que justo;
Normas morais: Fazem parte do foro interno do homem. Aqui est o direito
natural, logo no pode ser imposto pela fora. Integram-se no honestum.
Para Thomassius, o direito uma questo de justia e a moral uma questo de
honestidade.
Thomas Hobbes:
Transio para o positivismo Hobbes um nominalista puro, pois defende
que o direito uma anlise lingustica dos nomes que o constituem. Aprofunda os
domnios da f e da razo, da teologia e da filosofia;
Separao da filosofia e da teologia, da politica e do direito;
Leva ao extremo o pessimismo antropolgico de St. Agostinho
caracterstica do nominalismo. O homem o lobo do homem, segundo ele, o homem
naturalmente mau.
Kant: um jusracionalista e para ele o direito natural um conjunto de regras/principio
fundamentais a priori, que dependem de um imperativo categrico que dado a priori.
Direito natural com fundamento um imperativo categrico da razo. O direito natural so
princpios e regras ticas que constituem o a priori da razo.
Positivismo:
O jusracionalismo fruto de toda uma transformao gradual que foi sucedendo ao longo
da Idade Mdia e Moderna: transformao cultural, econmica, social, politica, etc., que
contribui para o desenvolvimento do jusracionalismo.
O jusracionalismo representado pelo monarca, pelo prncipe demofilico. Assim, surge o
positivismo, fruto de todo o legado histrico anterior que identifica o direito com a lei; H
uma certa promiscuidade entre o poltico e o jurdico, porque o direito lei, mas a lei
depende de um legislador que est ao servio do Estado/do poder poltico. A noo de
direito natural de uma transcendncia axiolgica valorativa posta de lado com o
positivismo. Em termos jurdico-polticos, a Revoluo Francesa pretendia a objectividade,
a segurana, a previsibilidade, a igualdade da lei, a imparcialidade, Todos estes valores
da Revoluo Francesa vo ser possibilitados pelo movimento da codificao. A
codificao vem responder a todos os desejos dos revolucionrios franceses. Contudo,
conhecer o direito e os cdigos, a nvel terico e prtico, uma noo recente.
Outras etnias houveram que se foram fixando ao longo da Costa. Vinham com intenes
mercantis e contriburam para a personalidade dos celtiberos. Vinham da bacia do
Mediterrneo e eram sobretudo: Influncias: - fencios (VII a.C. povo de comerciantes e
navegadores da sia Menor);
- gregos;
- cartaginenses.
Organizao social:
Socialmente temos:
Homens livres (uma classe privilegiada, uma espcie de nobreza nobiles;
dele faziam parte as pessoas mais poderosas. Depois vinha o resto da populao
livre, cuja situao varia de caso para caso) - que tm um estatuto, uma
personalidade jurdica. H hierarquias entre eles. H etnias em que os ancies
(pessoas mais velhas entre os lusitanos) tinham mais privilgios, por exemplo,
ningum mais novo, podia testemunhar contra mais velhos.
Escravos, servos so considerados meras coisas;
Povo a condio social e econmica desta classe varia de caso para caso.
- Relaes de clientela os mais fracos acolhem-se sob a tutela dos mais fortes, que
lhes do algumas regalias, privilgios em troca de subordinao. Em troca de proteco
oferecia-se submisso, limitava-se a prpria liberdade individual, porque havia muitas
guerras.
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Aula 13
27/03/2007
S. Martinho de Dune:102
Viveu no norte peninsular Braga;
Suevo, cristo, viveu na Pen. Nos scs.V e VI, deixando uma marca fundamental
a nvel do Direito;
Bispo da Pannia (Hungria);
Assume um papel fundamental na converso dos suevos ao cristianismo
(catolicismo), o que se tornou fundamental na pacificao das relaes entre as
populaes germnicas e as populaes autctones. Era catlico e conseguiu
converter muitos germnicos suevos ao catolicismo. Era um sujeito com um bom
domnio de lnguas: sabia latim (lngua peninsular) e lnguas germnicas, o que facilitou
as relaes entre as populaes germnica e autctone;
Converteu ao catolicismo as populaes suevas;
Dominava as lnguas germnicas e a lngua latina;
Para haver uma mescla cultural demorava tempo, sobretudo por causa da lngua. So
Martinho de Dune serviu de elo de ligao entre as populaes autctones e ocupantes.
Est na base da reorganizao politica do seu reino;
Estruturou a provncia escolstica de Braga.
Os suevos, entretanto, ou porque pediram ajuda para lutar contra os vndalos ou por
qualquer outra razo, o que acontece que os visigodos foram entrando monarquia
visigtica de Toulouse. Contudo, so empurrados da Glia (Frana) para a pennsula, onde
se fixam em Toledo, pela mo dos francos (estes empurram as populaes visigodas da
Frana para a pennsula, da que Frana se chame Frana). Populaes germnicas que
vo ocupar o antigo territrio romano e que vo dar origem s primeiras monarquias (Temos os
Lombardos que se fixam em Itlia) dando origem aos Estados actuais
Os visigodos entram, assim, na pennsula e assumem o domnio peninsular em meados
do sc. VI e, s no final do sc. VI se convertem ao catolicismo (589).
589 - Recaredo converte-se ao Catolicismo no III Concilio de Toledo: Esta converso
facilita as relaes entre as populaes autctones e germnicas. A nvel cultural, como
vimos, no houve assim uma influncia to grande na pennsula, porque j era uma
populao muito romanizada. Mas ao nvel do Direito, h duas possibilidades que se
oferecem aos povos conquistados, que podem optar:
a) Por uma nacionalidade ou personalidade jurdica
(havia um ordenamento jurdico para a populao germnica e outro para a populao
romana; existncias de sistemas jurdicos diversos dentro do mesmo territrio, devendo cada
pessoa reger-se pelo Direito da sua raa);
b) Ou por uma territorialidade jurdica (um Direito que se
aplica em todo o Estado, um nico ordenamento jurdico).
A nvel jurdico, os visigodos ao se instalarem na pennsula tinham estas duas opes, ou
seja, as populaes podem no ser afectadas pelo Direito visigodo e continuarem com o
seu Direito local (1 opo) ou podem ser afectadas (2 opo). Na maior parte dos casos,
as populaes no foram afectadas, porque viviam sobre o seu ordenamento local e as
comunidades locais foram criando regras costumeiras. Por outro lado, os visigodos sempre
reconheceram uma superioridade da Direito romano, por isso vamos assistir a uma
revulgarizao do Direito romano (os visigodos vo acrescentar algumas coisas
aspectos germnicos ao Direito romano, que j era vulgar).
Revulgarizao do Direito romano.
Direito vulgar = a Direito romano + direitos locais
\ /
+ Direito germnico
lastro comum103 (que se mantm at ao sc. XII e rege
as populaes peninsulares).
At ao sc. V, este Direito germnico constitudo sobretudo por uma base
consuetudinria (costume). Por essa altura, por influncia romana e do catolicismo, vai
dar-se uma compilao das fontes do Direito germnico.
Fontes de Direito germnico:
At ao sc. V fundamentalmente consuetudinrio;
A partir da influencia da cultura jurdica romana e catlica.
Estas compilaes escritas surgem a partir do sc. V e tm diferentes naturezas. Estas
compilaes podem caracterizar-se de varias formas e podemos ter_
Leis populares ou leis dos brbaros ( Direito germnico mas com forte
influencia romana);
Forte participao das assembleias populares (que levam s crias e, por sua vez, s
cortes); compilaes de costumes germnicos; surgem aps a converso ao
cristianismo.
- no constituem autenticas leis; disciplinavam o Direito e o processo criminal, a ponto de
constiturem verdadeiras tabelas de crimes;
Leis romanas dos brbaros compilaes de Direito romano (as autoridades
germnicas compilavam Direito romano para os auxiliar na resoluo prtica das
situaes);
Capitulares leis avulsas/soltas promulgadas pelos monarcas visigodos,
sobretudo, no domnio (eram autnticos diplomas legislativos) do Direito pblico (e s
vezes de assuntos eclesisticos);
Manancial de documentos prticos do Direito, formulrios : que auxiliavam os
pseudo-juristas deste tempo na resoluo das situaes concretas, sobretudo de
influencia romana, porque os povos no possuam formulrios prticos na resoluo
dos problemas; era material prtico que permitia a aplicao concreta/prtica do
ordenamento jurdico em vigor.
Paulo Mera:
O facto de entender que a ordem jurdica germnica era territorial, aplicando-se a toda a
populao peninsular e no s aos germanos, ele defende que aqueles cdigos no
tiveram uma sucesso linear. Os Cdigos de Eurico e de Leovigildo aplicam-se a todo o
territrio peninsular. O Brevirio era uma compilao que viria a servir para resolver as
lacunas do Direito germnico, atravs do Direito romano.
Com efeito, os germnicos sempre adoptaram critrios territorialista, mas no se pode
dizer que houve uma sucesso linear entre estas obras e para ele, o Brevirio uma obra
diferente, que no visa revogar o Cdigo de Eurico, mas de continuar lado a lado com os
cdigos de Eurico e de Leovigildo.
Enquanto, Garcia Gallo acha que as obras se sucederam linearmente (a seguinte revoga
a anterior), Paulo Mera diz que, apesar de adoptarem o princpio da territorialidade, o
Brevirio no veio revogar o cdigo anterior, era um direito subsidirio/supletivo que viria a
resolver as insuficincias do Direito germnico, supriria as carncias do direito germnico
e teve vigncia lado a lado com o Cdigo de Eurico e com o Cdigo de Leovigildo que
substituiria o anterior.
- O Cdigo visigtico, promulgado por Recesvindo, veio revogar o Cdigo de
Leovigildo e o Brevirio de Alarico. Veio revogar tambm as leis de Direito romano e
juntar tudo, absorvendo tambm o Brevirio.
Apesar destas fontes de Direito (compilaes que surgiram sobretudo a partir do sc. V)
germnicas, eles continuarem a apoiar o seu Direito nos costumes. Apesar de terem cada
vez mais legislao, os costumes continuaram a ter primazia nas fontes de Direito
germnicas. Temos outra fonte de Direito que contribuiu para a conformao do Direito
germnico o Direito cannico.
Direito cannico:
O Direito cannico no se prende s com regras da vida religiosa, mas tambm com
regras da vida temporal das pessoas.
Ex.: Um instituto de Direito romano o usucapio (encontrei X, tenho portanto a sua
posse. Fico durante X anos com isso. A partir de X anos, a lei diz que aquilo meu).
Contudo, a Igreja diz que a posse de m f (sabe que X no seu) no pertence a
ningum, porque pecado. H, ento, um conflito entre o Direito romano e o Direito
cannico. A norma de Direito cannico vai prevalecer em alguns momentos da histria
portuguesa.
Ordonho assume a liderana de Leo com a morte de Garcia. deste Reino de Leo
que se vo desmembrar o reino de Castela e Portugal. No final do sc. XI (1093), o
condado portucalense entregue a D. Henrique, marido de Teresa.
1093 1096 - Condado Portucalense entregue a D. Henrique (conde da Borgonha).
D. Henrique era esposo de D. Teresa (= Taraija), filha ilegtima de D. Afonso VI, rei de
Castela (tinha uma filha legitima D. Auraca que tambm casou com um conde da
Borgonha D. Raimundo). D. Afonso VI concedeu a este casal a terra portucalense.
- A que titulo foi entregue uma terra que era de Castela D. Henrique e D. Teresa?
Qual o titulo jurdico a que foi entregue o condado portucalense?
Tradicionalmente, antes de Alexandre Herculano, achava-se que este ttulo era o dote
marital de D. Teresa que seu pai pagou a D. Henrique quando casaram.
Ttulo jurdico da concesso da terra portucalense:
- Dote marital Configuraria um senhorio hereditrio. A terra portucalense devia ser
governada por D. Henrique e os herdeiros de D. Henrique deviam depois assumir o
Governo. Havia independncia do territrio portucalense face a Castela autonomia
politica.
Contudo, Alexandre Herculano veio dizer que no, que Afonso VI entregou a terra a D.
Henrique a ttulo provisrio e que D. Henrique deveria prestar contas a seu sogro, titular do
territrio portucalense, que pode revogar o ttulo quando quiser.
Alexandre Herculano - defende a subordinao da politica do conde D.
Henrique a seu sogro;
Paulo Mera - tese conciliatria, diz que a concesso pode ser vista como
dote marital ou como um senhorio hereditrio 107, havendo alguma vassalagem
(espcie de uma concesso de tipo feudal) politica de D. Henrique a Afonso VI.
D. Henrique a D. Teresa sempre se comportaram como reis do territrio portucalense.
Afonso VI falece em 1109; o Conde D. Henrique morre em 1112 e D. Teresa fica com o
territrio portucalense, tentando manter a independncia do seu territrio. Contudo,
comeou a parecer aberta ideia de se unir ao reino de Castela. Isso no agradou ao
povo portucalense nem ao seu filho, Afonso Henriques (arma-se Cavaleiro dos 15 anos),
que levantou armas contra a sua me, na luta pela independncia do pas.
Em 1128, na Batalha de S. Mamede, ope-se D. Afonso Henriques a sua me, D. Teresa.
D. Afonso Henriques, a partir desta altura, luta contra os mouros, afim de aumentar o seu
territrio, e luta contra Castela, afim de manter a independncia portuguesa.
Em 1139 Batalha de Ourique derrota muulmana. Isto deu prestigio a D. Afonso
Henriques para 1140 auto-proclama-se rei de Portugal. Contudo, isto no era suficiente
para se afirmar politicamente no plano europeu. Precisava, portanto, do reconhecimento
de Castela. Tal acontece em 1143 Afonso VII, que no Tratado de Zamora reconhece D.
Afonso Henriques como titular da terra portucalense. O reconhecimento pela Santa S
viria em 1179 bula manifestis probatum est - Alexandre III reconhece D. Afonso
Henriques, o Conquistador, como Rei legitimo de Portugal.
Direito Portugus:
A nvel poltico, no ganhamos um ordenamento jurdico prprio com a independncia
politica. Ele vai desenvolver-se.
1 fase: de individualizao do Direito portugus, at ao sc. XII. (Numa 1 fase,
a populao portuguesa rege-se pelo ordenamento comum com Castela);
2 fase: a partir do sc. XIII at meados do sc. XVIII - Perodo de recepo
do Direito romano renascido e do Direito cannico renovado (do sc. XIII ao sc. XV,
trabalho fruto das escolas italianas, da escolstica).
- Perodo das ordenaes
(sc. XV ao sc. XVIII (perodo ureo das codificaes; Direito codificado).
Esta 2 fase o perodo de Direito portugus de influncia romano-cannica.
3 fase: de meados do sc. XVIII em diante Direito portugus moderno. O seu
comeo coincide com o consulado do Marqus de Pombal com a chamada Lei da
boa razo.
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Aula 14
17.04.2007
Ordenaes Afonsinas:
Iniciativa de D. Joo I;
Aprovadas por D. Afonso V, o Africano;
Infante D. Pedro (foi aquele que verdadeiramente impulsionou estas ordenaes);
1446 Aprovao definitiva do texto das ordenaes afonsinas.
Era difcil fazer chegar o conhecimento das leis s populaes. O estilo empregue na
redaco dos livros das ordenaes afonsinas o estilo compilatrio (limita-se a repetir os
textos que j existiam, acrescentando apenas se a lei estava ou no em vigor, se era
costume ou lei, etc.). S no livro II, o estilo decretrio, diz-se algo de novo, decreta-se.
Aula 15 24/04/07
Ordenaes Afonsinas
LIVRO I
Esta redigido num estilo decretrio, porque h algumas prescries
inovadoras, de dto novo; no se limita a copiar o material existente;
Contedo de dto pblico, administrativo;
Regulamenta os encargos, dtos e deveres dos vrios cargos pblicos.
Comtempla as matrias que dizem respeito aos dtos e privilgios
associadas a estes cargos (regula encargos e privilgios do exerccio
dos cargos pblicos funcionrios do Governo, da Justia, da Fazenda
e do Exercito).
LIVRO II
Apresenta matrias muito dspares; essencialmente dto pblico, muito
associado ao dto constitucional (dto pblico que se traduz na
enumerao dos dtos e prerrogativas da Igreja; a sua relao (do duo)
com a coroa.
Fala dos dts reais (que diferente dos dts das coisas), dos dts do Rei
dts da coroa e sua cobrana;
Aponta-nos os deveres e os privilgios da nobreza;
Impe limites/probe determinados excessos no exerccio destes
direitos, quer da coroa, quer dos senhores nobres;
Este livro, o bero remoto das matrias constitucionais em Portugal.
O 1 texto constitucional surge em 1822 com as Revolues Liberais. O nosso
constitucionalismo nasceu com o liberalismo moderno. Este 1
constitucionalismo escrito, formal. Contudo, antes disso, podamos identificar
uma constituio histrica, no formal mas material. H um constitucionalismo
moderno, liberal que se identifica com a Constituio escrita, mas antes desse
constitucionalismo existe um constitucionalismo material que passa pela
consagrao de regras que estabelecem a relao entre o poder poltico e a
populao. Na Constituio estabelemcem-se limites a aco do poder poltico
e isso traduz-se em DLG das populaes. Estes DLGs so escritos com o
constitucionalismo moderno. Contudo, estes Dlgs j existiam antes, faziam
parte do dto consuetudinrio forais que limitavam os senhores feudais, a
coroa. Esta amlgama, constitui a Constituio histrica material (j as
liberdades ibricas concediam uma srie de DLG populao, face ao poder
poltico) e o livro II vem congregar parte deste material a que chamamos
constituio histrica material.
LIVRO III
Tratava do dto processual civil, dando grande importncia s regras de
processo executivo regulamentava extensamente a matria de recursos.
LIVRO IV
Diz respeito s matrias substantivas de dto civil(suesses, famlia,
obrigaes, dto das coisas);
Eram tratadas tambm algumas questes administrativas.
LIVRO V
Reunia as prescries de dto penal e processual penal.
DTO PATRIO:
1. Leis (cartas de lei, alvars, provises, resolues, avisos, decretos,
portarias, cartas regias);
2. Estilos de corte: costumes jurisprudenciais;
3. Os costumes: vontade popular (contudo a vontade prevalecente era a do
monarca).
DTO SUBSIDIARIO:
3linha: comentrios de Brtolo (devem ser aplicados, mesmo que seja contra
a opinio dos doutores; posio superior.
ORDENAOES MANUELINAS
D.Manuel I
Rui da Gr, Rui Boo e Joo Contrim (D.Manuel I deu-lhes carta branca
para retirarem, acrescentaremo que achassem melhor). Rui Fernandes autor
muito importante das Ordenaes Afonsinas.
AULA 16 08/05/07
DUQUE DE SABOIA
Filipe II aclamado Rei como Filipe I de Portugal e a vem jurar guardar todos
os foros, privilgios, garantias que tinham concedido s populaes. Nessas
cortes foi defenido o quadro constitucional da relao entre os dois reinos
peninsulares, baseado no principio da monarquia dualista. Nas cortes
estabelecem-se: os foros, os usos, costumes, privilgios e liberdades
concedidos pelos reis portugueses seriam respeitados; as cortes do Reino
realizar se iam sempre em territrio nacional; o vice-rei seria portugus, os
cargos do reino seriam sempre providos por portugueses; estabelece se ia
1 Conselho de Portugal, constitudo apenas por Portugal, constitudo apenas
por portugueses, que acompanhariam o Rei; a moeda seria sempre cunhada
em Portugal e teria as armas do Reino. O novo monarca tenta mostrar que vai
respeitar a cultura e as tradies dos seus novos sbditos.
No sculo XVIII ao falar das Ordenaes Filipinas, Jos Silva refere-se a todas
estas contradies, indiosincrasias como sendo filipismos.
Contudo, introduziram-se algumas alteraes, nomeadamente, respeitantes ao
Dto Subsidirio. A matria respeitante ao processo, hierarquia das fontes que,
tanto nas Ordenaes Afonsinas como nas Manuelinas, se encontrava
regulada no Livro II, passa agora para o Livro III. Tal mudana revela uma
perspectivao bem diversa do problema do preenchimento de lacunas. H
uma despromoo destas matrias que antes tinham valor constitucional e que
agora passam a fazer parte do domnio processual.
1. Quem determina o que dto num dado momento, como se vai
interpret-lo e cri-lo tem poder poltico dto adjectivo.
Este carcter pouco original das O.F apresenta-se como o motivo pelo qual o
novo monarca D. Joo IV aps a Restaurao de 1640, ter confirmado e
revalidado o texto das O.F, em 1643. Como houve, poucas alteraes aps a
Restaurao deixou-se que estas Ordenaes continuassem a vigorar. D. Joo
IV apenas mandou retirar a 1 folha das O.F, porque era a nica que falava do
domnio filipino, o resto era praticamente o texto das Ordenaes Manuelinas.
Foi neste carcter pouco inovador que permitiu a preservao do texto das O.F,
mas no s. Muitas vezes ao longo do seu reinado, D. Joo IV prometeu fazer
uma actualizao das O.F, mas isso nunca veio a acontecer o prprio iderio
poltico subjacente ao movimento restauricionista contribuiu para isso.
As Cortes:
O ENSINO DO DIREITO
Juridicamente:
O humanismo j tinha introduzido limitaes aplicao do direito romano. A
fonte ltima do Dto a razo e o dto romano para ser aplicado tem de passar o
crivo da razo, ser conforme ela.
O critrio da opinio dos doutores e o critrio das autoridades so duas fontes
que se opunham razo. Assim, a razo vai pr muitas dvidas sobre o dto
vigente assente nestes critrios. Neste perodo racionalista, a invocao da
doutrina limitada numa 1 fase e proibida numa 2fase.
A interpretao do dto romano ao longo da Idade Mdia, era feito por critrios
de autoridade. O humanismo ainda veio limitar mais, devia-se procurar fazer
uma recuperao do dto clssico. H uma srie de limites aplicao do dto
romano. Com o racionalismo d-se um corte de misericrdia com o dto romano,
porque para se ter um dto certo preciso retirar ao juiz qualquer
subjectividade, este s deve aplicar o dto sem o interpretar. a prpria
autoridade do dto romano que vai deixando de fazer sentido. A recuperao do
dto romano veio satisfazer necessidades a de Imprio. Contudo, este j no
existe. Por outro lado, o dto romano como fortalecia a ideia de imprio tambm
podia fortalecer os nacionalismos. A prpria autoridade do dto romano est
prejudicada no sculo XVIII. A sua autoridade j no se justifica, porque o
imprio no existe mais. Em alturas de crise, a atitude jusnaturalista assume-se
como criadora de dto e o jurista intrprete cede o lugar ao jurista filsofo. O dto
nesta altura, sculo XVIII, corta as razes com os pressupostos metafsicos. O
dto natural passa a ser imanente natureza, s coisas que poder ser
alcanado pela razo. Deixa de ter fundamento divino. Quem representa esta
ponte entre as concepes filosficas/teleolgicas e as concepes
jusracionalistas Hugo Grcio. O dto natural imanente, j que no
transcendente. Nesta altura surge na Alemanha um novo mtodo de estudar e
aplicar o dto romano: usus modernus pandectarum novo mtodo de estudo e
aplicao do dto romano que surge na Alemanha, reflexo do domnio
racionalista. Surge como uma repercusso do racionalismo no estudo do dto.
Inicialmente esta repercusso foi pequena. Os 1s reflexos do jusracionalismo
na actuao jurdica o Rei.
Reformas Pombalinas
ENSINO
Criada a cadeira de dto ptrio, quem vai leccionar, logo no incio, ser
Mello Freire. Este foi um dos pouco professores a elaborar compndiso:
Histria do dto portugus- compndi de dto natural e das instituies
lusitanas. Era seguidor da monarquia absolutista intrprete fantstico do usus
modernus pandectarum e do pombalismo. Foi muito importante na introduo
das novas tcnicas criminalistas/ de dto penal, que se consideram mais
humanas.
Humanismo
Escola cujaciana, com reflexos no Norte da Europa jurisprudncia
Elegante. Procura-se recuperar os textos romanos clssicos, com uma
preocupao histrica, literria, filosfica.
Vs
Humanitarismo Jurdico
Corrente que surge no seio do dto penal e do dto penitencirio, em voga
nos pases europeus: em Frana (Mostesquieu e Voltaire); Em Itlia (Filancieri
e Beccari).
Penas visam:
A defesa do lesado, a preveno geral e a preveno especial.
Mello Freire escreveu muitas obras, sendo ainda muito novo. Ficou
conhecido pela sua tentativa, no reinado de D.Maria, de reformulao das
Ordenaes Filipinas.
D.Maria ascende ao trono em 177 e logo em 1777/1778 cria uma Junta
de Ministros, presidida pelo Visconde de Cerveira, com a incumbncia de
actualizar a Legislao vigente. Esta foi uma das grandes prioridades D.Maria
administrao da Justia. Ela pretende atenuar os excessos de seu pai. Assim,
em 1778 vai proceder libertao de uma srie de presos, sobretudo polticos.
Vai reabilitar as famlias dos Tvora, chacinados e perseguidos pelo Marqus.
Vai tomar um conjunto de medidas para atenuar os excessos de D.Jos I.
Estas medidas ficaram conhecidos pelo nome de Viradeira viragem; tentativa
de virar, de apagar os horrores cometidos pelo Marqus.
Com esta reforma, D.Maria visa a felicidade dos seus sbditos. Contudo,
o decreto de D.Maria um pouco contraditrio, porque por um lado, pretende
uma reforma, mas por outro lado no permite que haja alteraes nas
Ordenaes Filipinas, mas s uma actualizao: visa detectar leis revogadas,
desactualizadas e em desuso e detectar novas matrias carecidas ainda de
regulamentao. Pretende-se uma limpeza.
D. Maria no quer uma reforma, apesar de esta j estar prometida desde
D.Joo IV. No se quer renovao, a matria deve continuar a ser distribuda
pelos 5 livros das O.F, que os ministros j conhecem. Pretende-se uma obra de
fachada iluminista, os as tm que preencher tantos requisitos, que no d para
inovar assim tanto. Os ministros viram-se uma camisa-de-foras. Havia uma
grande pluralidade de fontes. O Marqus tentou reduzir essa pluralidade com a
Lei da Boa Razo. Contudo, isso s se forma real com as Revolues Liberais.
Devido a tantas contradies, a Junta de D. Maria no teve resultado.
diferente de
Absolutismo
Enquanto Mello Freire defende que o poder tem origem divina, Ribeiro
dos Santos invoca um mtico pacto social o que est verdadeiramente na
origem do dto pblico de uma Nao. Se o poder decorre deste pacto social,
ento a soberania reside no povo. Segundo Ribeiro dos Santos, o cdigo de
dto pblico no pode deixar de regular as cortes, o modo, o motivo pelos quais
devem ser convocadas, suspensas, etc. Esta matria te m que constar num
Cdigo de dto pblico nacional, porque a soberania est no povo. portanto,
impossvel que no se regule as cortes.
1834:
Derrota definitiva dos absolutistas; expulso de D. Miguel.
Concesso de vora Monte e definitivo exlio de D.Miguel.
Aula 18 22/05/2007
mantm-se at
1842 Data, em que Costa Cabral, com um golpe de Estado, restaura a carta
constitucional e vai abolir a constituio de 1838.
1851 Perodo da Regenerao com Saldanha. Nova demisso do Governo.
Constituio de 1822
Liberalismo portugus
Vs
Liberdade dos antigos:
Liberdades concretas, efectivas que os cidados tinham. O
liberalismo vinga, porque faz a apologia das liberdades concretas.
2. Princpio da representatividade.
O povo governa atravs dos seus representantes eleitos. As cortes, que tm o
poder legislativo, configuram-se agora como uma assembleia unicameral
Cmara dos Deputados.
O sufrgio indirecto e no directo. Vota-se numa assembleia que depois
eleger os deputados. O dto de voto era apenas concedido aos bares com
mais de 25anos (de facto ficavam as mulheres e os homens com menos de
25anos). Havia tambm limitaes restritivas capacidade de ser eleito. So
poda ser eleito quem provasse ter rendimentos superiores a determinado
montante critrio quanto capacidade eleitoral passiva.
Em 1842, a Carta Constitucional de 1826 vai ser alargada com trs actos
adicionais, no sentido de alargar a entrada na Cmara dos deputados, de
moderar o acesso s cmaras dos pares e de equilibrar estas foras sociais e
polticas.
Constituio de 1838
CODIFICAO
Saviguy vs Tibaut
Cdigo de Seabra
Caractersticas:
Cdigo de feio individualista ( como assistir vida de algum:
nasce, morre, vida; aquisio de personalidade jurdica, obrigaes e
sucesses).
Consagra a universalidade de princpios fundamentais de dto romano
(diligncia de bnus pater famlia)
Clara preocupao tica
Natureza prtica.