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Universidad: Universidad ESAN

Escuela de Postgrado: Escuela de Administracin de Negocios para Graduados


Ttulo de la tesis: La jornada atpica o acumulativa, a partir de los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional: necesidad
de un cambio legislativo para un sistema de descanso
compensatorio efectivo
rea de investigacin: Finanzas y derecho corporativo
Autor(es): Navarrete Torres, Erick DNI 10304711
Muiz Chavarry, Yadir DNI 40924749
Vlez Gadea, Juan Carlos DNI 41163455
Grado profesional: Magister en Finanzas y Derecho corporativo
Ao Aprobacin sustentacin 2013

RESUMEN:

1. Objetivos generales y especficos de la Tesis:

Objetivos generales:
1. Establecer la constitucionalidad y legalidad de la aplicacin de las jornadas
atpicas o acumulativas en el Per.
2. Aplicar un nuevo clculo de la jornada acumulativa sobre la base de periodos de
treinta das.
3. Determinar la necesidad de efectuar una modificacin legislativa al sistema de
clculo de la jornada acumulativa prevista en el Decreto Supremo N 008-2002-TR.
4. Establecer un nuevo sistema de clculo de la jornada acumulativa a la prevista en
el Decreto Supremo N 008-2002-TR.
Objetivos especficos:
1. Definir la constitucionalidad de las jornadas atpicas.
2. Establecer la no afectacin de los derechos laborales de los trabajadores que
trabajan en empresas dedicadas a actividades especializadas, al aplicar las
jornadas atpicas.
3. Determinar si el sistema de clculo de la jornada acumulativa previsto en el
Decreto Supremo N 008-2002-TR, resulta acorde con un sistema de
compensacin efectiva del trabajo en sobretiempo.
4. Determinar si el sistema de descanso acumulado previsto en el Decreto Supremo
N 008-2002-TR, compensa efectivamente el trabajo en sobre tiempo.
5. Establecer la necesidad de aplicar un nuevo sistema de clculo de la jornada
atpica o acumulativa en la ley.

2. Herramientas tericas utilizadas y procedimientos de investigacin:

Las herramientas utilizadas para la investigacin y desarrollo de la Tesis, comprenden


bibliografa laboral, blogs laborales, informes del sector trabajo, legislacin nacional,
legislacin internacional, convenios internacionales ratificados por el Peru, sentencias
del Tribunal Constitucional, informes legales, ponencias legales, as como tesis
vinculadas a la materia de esta investigacin.
El procedimiento de investigacin utilizado comprende el estudio y anlisis de las
diversas herramientas tericas utilizadas, el anlisis de legislacin nacional actual que
regula el sistema de las jornadas atpicas, el sistema de clculo del promedio de horas
trabajadas, y el desarrollo de una propuesta de modificacin de la base legal que
regula el sistema de clculo del promedio de las horas trabajadas en la jornada atpica.

El contexto en el que se realiza el presente estudio, presenta a un sector minero al


cual se le podra aplicar las jornadas atpicas en la medida que siempre se cumpla con
determinados requisitos (el denominado Test de Proteccin de la jornada mxima de
trabajo para los trabajadores mineros); sin embargo, tal como se sustentar ms
adelante este tratamiento es aplicable a otros sectores de la economa a los cuales
tambin por sus caractersticas y su naturaleza especial- le seran aplicables las
reglas de las jornadas laborales atpicas y las condiciones especiales en las que stas
se desarrollan frente a otros sectores a los que no le son aplicables.
La presente tesis se desarrolla en un escenario en el que se viene discutiendo, con
mucha mayor fuerza desde hace unos meses, la necesidad de la aplicacin de las
jornadas atpicas a sectores econmicos que desarrollan sus actividades en las
mismas condiciones especiales que el sector minero.
Se discute actualmente adems, si el sistema de clculo de la jornada acumulativa
previsto en la Ley permite la compensacin efectiva del trabajo en sobretiempo con los
das de descanso acumulados del ciclo, por lo que, se buscar establecer si el sistema
de clculo de la jornada acumulativa prevista en el Decreto Supremo N 008-2002-TR,
resulta acorde con un sistema de compensacin efectiva del trabajo en sobretiempo, o
en su defecto, establecer un nuevo sistema de clculo de la jornada acumulativa.
Desarrollamos el presente trabajo de investigacin, motivados por la necesidad de
contribuir a establecer un sistema de jornadas acumulativas uniforme, con un sistema
de clculo que realmente permita que cualquier sistema de descanso acumulado
compense el trabajo en sobretiempo en cada jornada atpica. La presente tesis se
fundamenta en el anlisis de las jornadas atpicas, en su aplicacin a las empresas del
sector minero y, a partir de ello, fundamentar la viabilidad jurdica y fctica de su
aplicacin a diversos sectores econmicos.
La propuesta de solucin que planteamos es la siguiente: (i) sustentar la
constitucionalidad de las jornadas atpicas, (ii) aplicar y justificar clculos de las
jornadas atpicas sobre la base de periodos de treinta das, y (iii) determinacin de un
sistema de clculo de la jornada acumulativa que permita que el tiempo de descanso
acumulado compense efectivamente el trabajo en sobretiempo, a fin de evitar el pago
de horas extras por una labor que ha sido compensada con das de descanso efectivo.

3. Conclusiones centrales de la Tesis:

1. La jornada atpica o acumulativa puede aplicarse a cualquier sector o actividad


empresarial siempre que, se cumpla con dos requisitos: (i) que la naturaleza de la
actividad sea especial y de ah que se justifique establecer este rgimen
excepcional. La necesidad de la jornada acumulativa debe considerarse una
situacin indispensable para la produccin conforme se establece en el artculo dos
del Decreto Legislativo N 713; (ii) que el promedio de horas trabajadas en el
perodo correspondiente (tres semanas o un perodo ms corto o mayor) no
supere el lmite de ocho horas diarias o de 48 horas semanales.
2. Que las condiciones que deben cumplirse copulativamente en el Test de Proteccin
son:
a. La evaluacin caso por caso, teniendo en cuenta las caractersticas del centro
minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterrnea, a tajo abierto, o si
se trata de un centro de produccin minera.
b. Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laborales
necesarias para el tipo de actividad minera.
c. Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantas para la proteccin del
derecho a la salud y adecuada alimentacin para resistir jornadas mayores a
la ordinaria.
d. Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria
superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo fsico desplegado.
e. Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo
nocturno, esto es, menor jornada a la diurna.
Alternativamente, tambin podr exigirse la siguiente condicin:
f. Si se ha pactado en el convenio colectivo el mximo de ocho horas diarias de
trabajo.
3. Que de no cumplirse con cada una de las condiciones del Test de Proteccin, en
forma conjunta proceder la limitacin de las jornadas acumulativas o atpicas en la
empresa minera, pudindose aplicarse en ese caso, nicamente una jornada de
trabajo mxima de ocho horas diarias, conforme al fundamento 28 de la sentencia
del expediente N 4635-2004-AA/TC.
4. Que la aplicacin de las jornadas atpicas o acumulativas de trabajo es aplicable a
cualquier actividad laboral cuya naturaleza sea especial y como tal, justifique
establecer este rgimen excepcional. La necesidad de la jornada acumulativa debe
considerarse una situacin indispensable para la produccin.
5. El artculo 25 de la Constitucin del Estado, concordado con el TUO de la Ley de
Jornada de Trabajo y su reglamento, Decreto Supremo N007-2002-TR y Decreto
Supremo N 008-2002-TR, respectivamente permiten la aplicacin de jornadas
atpicas acumulativas para cualquier tipo de actividad laboral, incluida la actividad
minera, la misma que, no puede superar el promedio de ocho horas diarias o de 48
horas semanales, ya sea que se trate de un perodo de tres semanas, un perodo
ms corto o uno ms largo.
6. Que en su sentencia del expediente N 1396-2001-AA/TC, el Tribunal
Constitucional estableci que el parmetro constitucional previsto en el artculo 25
de la Constitucin Poltica permita una jornada laboral mxima opcional de ocho
horas diarias o 48 semanales, habilitando la jornada atpica o acumulativa, siempre
que el promedio de horas laboradas en el perodo correspondiente no superase
dicho lmite. El parmetro constitucional antes sealado fue modificado por Tribunal
Constitucional en su sentencia del expediente N 4635-2004-AA/TC, en cuyo
fundamento 29 estableci que, tratndose de jornadas atpicas en cualquier tipo de
actividad laboral, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de 48
horas por semana. Este nuevo parmetro demanda conjuntivamente que el tiempo
promedio sea menor de ocho horas por da y de 48 horas por semana, lo que difiere
de la interpretacin que el mismo Tribunal hizo del artculo 25 de la Constitucin
Poltica en el fundamento dos de su sentencia del expediente N 1396-2001-AA/TC.
7. Que el Tribunal Constitucional cambi el sentido interpretativo del artculo 25 de la
Constitucin estableciendo una nueva limitacin de la jornada mxima de trabajo de
ocho horas diarias y de 48 horas semanales. Si bien el fundamento 29 de la
sentencia del expediente N 4635-2004-AA/TC dej abierta la posibilidad de
establecer jornadas atpicas o acumulativas cuyo nmero mximo de horas
trabajadas no excediese de 48 horas dentro del perodo correspondiente (tres
semanas o menos), en cualquier tipo de actividad, no se estableci la posibilidad
que dicha excepcin comprendiese a la actividad minera, mxime si en el
fundamento 28 estableci claramente que la jornada laboral para los trabajadores
mineros no poda ser mayor a ocho horas.
8. Se considera que existe un tratamiento legal inapropiado en el artculo nueve del
Decreto Supremo N 008-2002-TR Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de
Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, que en la prctica genera una seria
distorsin en el clculo de la jornada acumulativa, pues por una parte la norma legal
no establece cul es el tiempo que comprende el llamado ciclo o periodo
correspondiente, y por otro lado se establece un sistema de clculo del promedio
de horas trabajadas en la jornada atpica por dems inexacto, el cual se obtiene al
dividir el total de horas trabajadas (total de das trabajados multiplicado por el total
de horas de cada da), entre el nmero de das del ciclo incluyendo los das de
descanso, sin que se haga una distincin al descanso efectivamente realizado por
el trabajador dentro del ciclo.
9. El sistema de clculo de la jornada acumulativa del Decreto Supremo N 008-2002-
TR, genera una distorsin en la determinacin del tiempo efectivo de descanso, y
no permite establecer con precisin si el descanso otorgado compensa las horas
extraordinarias laboradas por el trabajador, o si se genera la obligacin de pago de
horas extras por parte del empleador; puesto que, que en los regmenes
acumulativos de jornadas de trabajo el empleador debe conceder descansos
acumulados, de modo tal que estos sustituyan a los das de descanso que fueron
trabajados y compense el trabajo en sobretiempo.
10. La forma de clculo del promedio de horas de la jornada atpica debe hacerse
realizando compensacin de los das de trabajo acumulados en los das de
descanso semanal obligatorio, feriados y horas extras, con un sistema de clculo
del descanso efectivo compensatorio. Si bien el ciclo para promediar la jornada
laboral atpica podra ser mayor a tres semanas, el promedio de horas debe
calcularse o llevarse siempre a un sistema de 30 das en la medida que las
remuneraciones de los trabajadores se calculan en periodos mensuales.
Consecuentemente, se concluye que el clculo del promedio de horas de la jornada
acumulativa debe hacerse en periodos de 30 das.
11. Que la redaccin del artculo nueve del Decreto Supremo 008-2002-TR y su
sistema de clculo del promedio de horas trabajadas del ciclo merece ser objeto de
una modificacin legislativa que; en primer lugar, precise que la jornada
acumulativa puede comprender periodos de ms de tres semanas segn las
necesidades del empleador; en segundo lugar, se establezca que el promedio de
horas trabajadas en la jornada acumulativa se calcula en periodos de treinta das en
razn a que la remuneracin del trabajador se calcula por periodos de treinta das
igualmente; en tercer lugar, que se modifique la forma de clculo del promedio de
horas trabajadas del ciclo en la forma en que se ha expuesto en la presente Tesis.
12. La norma legal actual establece que el promedio de horas trabajadas en el ciclo
o perodo correspondiente no podr exceder los lmites mximos previstos
por la Ley. Para establecer el promedio respectivo deber dividirse el total de
horas laboradas entre el nmero de das del ciclo o perodo completo
incluyendo los das de descanso
13. En tal sentido, se propone la siguiente redaccin de la norma objeto de
modificacin:
Art.9.- El establecimiento de la jornada ordinaria mxima diaria o semanal no
impide el ejercicio de la facultad del empleador de fijar jornadas alternativas,
acumulativas o atpicas de trabajo, de conformidad con el artculo 4 de la Ley,
segn las necesidades productivas y la organizacin del trabajo. El promedio
de horas trabajadas en el ciclo o perodo de trabajo no podr exceder de los
lmites legales previstos en la Ley. El promedio de horas trabajadas deber
calcularse en ciclos o perodos de 30 das calendario, disgregando la jornada
ordinaria, la jornada trabajada en los das de descanso semanal obligatorio y la
jornada en los das feriados y las horas extras laboradas.
El promedio respectivo se obtendr de la siguiente manera;
Para los das de descanso semanal obligatorio: Se multiplicar el total de das
trabajados del ciclo por uno (01) y se dividir entre el nmero de das de una
jornada ordinaria de trabajo (06).
Para los das feriados: Se multiplicar el total de das trabajados del ciclo por
uno (01) y se dividir entre el nmero total de das del ciclo (30).
Para las horas extras: Se multiplicar el total de das trabajados del ciclo por el
nmero de horas extras de cada jornada y se dividir entre uno (01). El
resultado obtenido se convertir en das, dividindolo entre la jornada legal
ordinaria.
Al resultado de las horas extraordinarias se sincera el perodo de descanso
efectivo y feriados aplicando una regla de tres simple, dividiendo los das de la
jornada extraordinaria entre seis y treinta, respectivamente.
En clculo del promedio se considerarn los das trabajados del ciclo,
excluyndose los das descanso semanal obligatorio y los feriados.
El perodo de descanso continuo del ciclo deber compensar los das de
descansos obligatorios y el tiempo trabajado que exceda las 8 horas diarias
durante el ciclo de trabajo continuo.

Resumen elaborado por los autores

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