COLABORACIN

La prueba en segunda instancia

Por PEDRO L. GALN URBANO

Dr. en Derecho.
Profesor de Derecho Procesal de la
Universidad Complutense de Madrid.

I.El proceso civil espaol, salvo contadas excepciones, responde

al sistema de la doble instancia. Dado que la casacin no es un re-
curso contra la injusticia de la sentencia, sino simplemente contra su
ilegalidad (1), a fin de obtener una mayor certeza y, por lo tanto, una
resolucin ms justa, se permite que un segundo tribunal, dotado
de mayor experiencia, proceda, previa peticin de parte, a un nuevo
examen de la cuestin debatida (en su doble vertiente fctica y jur-
dica), resolviendo de nuevo sobre las pretensiones y contrapretensio-
nes de las partes formuladas en primera instancia, o, en su caso, de
las introducidas por dichos sujetos en la segunda instancia, sin ms
limitaciones que el principio de congruencia y la prohibicin de la
reformatio in peius'. La finalidad de la segunda instancia, por consi-
guiente, no es tanto controlar s.i una resolucin se adeca o no a los
preceptos de derecho material o si la actividad del tribunal inferior
se ha ajustado o no a las normas de Derecho procesal, sino proceder
a un nuevo examen del material introducido en primera instancia y
de aquel otro que, segn las distintas legislaciones, se pueda aportar
una vez concluida la misma, al objeto de resolver las pretensiones
deducidas por las partes.
. Del criterio que adopte el legislador, no slo respecto a la actividad
probatoria propiamente dicha, sino tambin respecto a la permisin
o no de modificar el objeto del proceso o a la aportacin de nuevos
datos, depender que la prueba en segunda instancia revista mayor
o menor amplitud. Cabe sealar, en este sentido, que la segunda ins-
tancia puede ser concebida de dos maneras distintas (2): bien como
una renovacin de la primera instancia, en cuyo caso la prueba debe
ser admitida casi sin limitaciones;* bien como una revisin de lo efec-

:
(1) BECEA: Sobre la instancia nica o doble en materia civil. Rev. D. Priva-
do, tomo XX, 1933, pg. 68.
(2) GUASP: Derecho Procesal civil Torno II, Madrid, 1968, pgs. 730 y sigs.
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tuado en primera instancia, lo que supone que la prueba en segunda

instancia, salvo excepciones, no ser procedente. Estas dos formas di-
versas de concebir la segunda instancia han originado los dos siste-
mas que pugnan en la actualidad por encontrar una solucin ade-
cuada al problema que nos ocupa: el sistema de apelacin plena o
ilimitada, de un lado, y de otro, el sistema de la apelacin limitada
(tambin llamado por algn sector doctrinal sistema de simple alza-
da) (3).
II.La diferenciacin de los dos sistemas antes reseados debe
efectuarse en base a las siguientes consideraciones: a) posibilidad o
no de modificar el objeto del proceso, bien por ampliacin de la de-
manda, bien por formulacin de nuevas pretensiones o contrapreten-
siones, bien por complementar las interpuestas en primera instancia;
b) posibilidad o no de introducir nuevos materiales instructorios acae-
cidos con posterioridad a la preclusin del trmite adecuado en pri-
mera instancia (v. gr.: hechos nuevos surgidos una vez concluida la
fase de alegaciones o, en su caso, el escrito de ampliacin); c) posi-
bilidad o no de utilizar en la segunda instancia los materiales instruc-
torios existentes en la primera y no empleados en ella.
El sistema de la apelacin limitada supone la imposibilidad de
alterar el objeto del proceso y la no permisin de introducir nuevos
materiales introductorios ni practicar nuevas pruebas; el tribunal de
segunda instancia, en defintiva, nicamente debe de tener en cuenta
los materiales introductorios producidos en la primera instancia, no
los acontecidos despus de la preclusin del perodo de alegaciones
o del perodo de proposicin de la prueba (el nico elemento nuevo
que se introduce respecto a la primera instancia es precisamente la
sentencia en ella recada), por lo que el recibimiento del pleito a prue-
ba en la segunda instancia debe prohibirse o, por lo menos, en el caso
de permitirse, debe efectuarse de modo excepcional y sealando ta-
xativamente las circunstancias o causas que deben concurrir para que
sea procedente. Estas ideas son las acogidas por Klein en la ZPO
austraca de 1895, convirtindose ese Cdigo desde entonces en el pro-
totipo de la apelacin limitada.
El sistema de apelacin plena supone que el tribunal de segundo
grado, adems de examinar todo o parte del material producido den-
tro de los momentos preclusivos de la primera instancia, deber tener
en cuenta a la hora de resolver la controversia todo el material nuevo
que guarde relacin con los autos, as como las formuladas en pri-
mera instancia que interpongan las partes con motivo del recurso.
Cabe, en consecuencia, alterar el objeto del proceso, introducir nuevos
materiales instructorios, complementar los ya existentes, e incluso,
aportar ex novo los acaecidos y no alegados o propuestos antes de
(3) A pesar de no ser acertada la denominacin apelacin plena y apelacin
limitada, pues confunde el recurso (acto iniciador) con la segunda instancia
(V. FENECH: Derecho Procesal civil. Madrid, 1979, pgs. 170 y sigs.), seguiremos
utilizndola por ser empleada comnmente dicha terminologa por la doctrina.
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precluir el trmite procesal oportuno dentro de la primera instancia.

En un proceso de esta naturaleza el Tribunal de la segunda instancia
debe emitir su fallo teniendo en cuenta la situacin facticia y jurdica
existente en el momento de producir la sentencia, situacin que ser
distinta generalmente al supuesto facticio o a la fundamentacin ju-
rdica que ampar el fallo de la primera instancia como consecuencia
de haberse introducido elementos mievos en el proceso, por lo que
indudablemente la admisin de la prueba en la segunda instancia debe
efectuarse con generosa amplitud y con el menor nmero de cortapi-
sas posibles.
El sistema de apelacin plena ta sido acogido por gran parte de los
ordenamientos positivos de los pases del continente europeo; no
obstante, como tendremos ocasin de comprobar posteriormente en
relacin a los principales puerpos legislativos, hay que subrayar que
dicho sistema ha perdido gran parte de su pureza y que paulatina-
mente, a fin de evitar abusos y corrupciones, se han ido introduciendo
trabas importantes que han ido cercenando sus amplias posibilidades,
razn por la cual hay que hablar de una apelacin plena con ciertas
limitaciones en vez de utilizar la expresin apelacin ilimitada.
El sistema que nos ocupa fue plasmado con bastante pureza en la
ZPO alemana de 1877, al permitir la alegacin de nuevos hechos y la
aportacin de nuevas pruebas sin ningn tipo de limitacin. Ahora
bien, tras diversas reformas acaecidas a partir de la Novela de 1924
(la ltima de ellas es de 1978), la apelacin alemana se ha ido desna-
turalizando y hoy, como subray Schonke (4), constituye fundamen-
talmente un nuevo examen de la sentencia dictada en primera ins-
tancia (en cuanto a los hechos y al aspecto jurdico) sobre la base del
material aportado al tribunal a quo (5).
Le Code de procdure francs tambin sigue el sistema de la ape-
lacin plena, y las modificaciones habidas para evitar prcticas dila-
torias y abusivas no han alterado esencialmente la posibilidad de
aportar nuevos hechos y nuevas pruebas al proceso (6).
En Italia,-por su parte, el Cdice di procdure civile de 1865, aun-
que prohiba la formulacin de nuevas pretensiones principales en la
segunda instancia, responda tambin al sistema de la apelacin plena.
El artculo 345 del Cdigo de mil novecientos cuarenta adopt; por
el contrario, un sistema mucho ms restrictivo, que, posteriormente,
en una reforma habida en mil novecientos cincuenta, sufri una nue-
va redaccin en sentido anlogo al de 1865 y, por consiguiente, con
tendencia favorable al sistema que cifra en estos momentos nuestra
atencin. El citado precepto, en efecto, aunque mantiene la prohibi-
cin de interponer demandas nuevas, y si se proponen deben recha-

(4) Derecho Procesal civil.(tvad. Prieto-Castro en colaboracin con Cabrera

Clver), Barcelona, 1950, pg. 305.
(5) Sobre la evolucin legislativa, V. PRIETO-CASTRO: Limitaciones de la
apelacin, en Trabajos y orientaciones de Derecho Procesal, Madrid, 1964,
pginas 361 y sigs.
(6.) PRIETO-CASTRO: Ob. cit, pgs. 364-5.
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zarse de oficio, admite la posibilidad de que se formulen pretensiones

accesorias (pago de intereses y frutos producidos despus de la sen-
tencia impugnada), as como el resarcimiento de los daos sufridos
despus de dicha sentencia. Las partes, adems, pueden proponer
nuevas excepciones, no reconvenir (7), producir nuevos documentos y
pedir la admisin de nuevos medios de prueba (8).

III.Si hasta ahora hemos contemplado tericamente los dos sis-

temas imperantes en orden a la resolucin de los problemas que plan-
tea la segunda instancia y su materializacin prctica en los princi-
pales ordenamientos positivos del continente, veamos a continuacin
cules son las ventajas e inconvenientes de ambos sistemas y si es
posible destacar la supremaca de alguno de ellos.
Como lgicamente las ventajas e inconvenientes de uno y otro sis-
tema deben efectuarse comparativamente entre s, ello quiere decir,
por lo tanto, que la nota positiva atribuible a uno supone para el otro,
como consecuencia de la correlacin existente, su aspecto o cariz ne-
gativo, y viceversa.
Una vez llevada a cabo la anterior observacin previa, podemos
indicar que los defectos o inconvenientes ms significativos que se le
han atribuido a la apelacin plena respecto a la apelacin limitada
son, entre otros, los siguientes (9):
a) Trasladar el centro de gravedad de la primera a la segunda
instancia.
b) Al consentir la interposicin de demandas, excepciones y me-
dios probatorios nuevos con toda amplitud, se desnaturaliza la fun-
cin de la segunda instancia, que no es otra, como su propio nombre
indica, que examinar por segunda vez lo que ha sido examinado, en-
juiciar de nuevo lo que fue enjuiciado anteriormente, y no .deducir
ex novo lo que previamente no ha sido resuelto por un tribunal infe-
rior, ocasionando de esta manera un fraude a las dems partes, al
esquema organizativo de los tribunales de justicia y a la ya indicada
finalidad de la doble instancia. Pero adems, al permitir que se for-
mulen demandas y excepciones que pudieron haberse alegado en la
primera instancia, se convirete a sta en un simple y mero ensayo
preliminar de la segunda.
c) Ocasiona dilaciones, aumenta los gastos del proceso y propen-
de la chicara. Gran parte de las reformas legislativas tendentes a res-
tringir la apelacin plena han ido encaminadas precisamente a evitar
estos abusos.

(7) V. REDENTI: Derecho Procesal civil (trad. Sents Melendo y Ayerra Ren-
din), Buenos Aires, 1957, tomo II, pg. 90; CHIOVENDA: Instituciones de Dere-
cho Procesal civil (trad. Gmez Orbaneja), Madrid, 1954 tomo III, pg. 409; SAT-
TA: Manual de Derecho Procesal civil (trad. Sents Melendo y de la Ra), Bue-
nos Aires, 1971, tomo , pg. 439.
(8) No es admisible la nueva proposicin de medios ya propuestos en pri-
mera instancia (LIEBMAN: Manual de Derecho procesal civil [trad. Sents Me-
lendo], Buenos Aires, 1980, pg. 487).
(9) V. PRIETO-CASTRO : Ob. cit., pgs. 367 y sigs.
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d) Provoca el abandono y la falta de inters en los jueces de la

primera instancia, puesto que un examen superficial de las cuestiones
debatidas resulta suficiente ante la esperanza de un examen ms com-
pleto en la segunda instancia.
Vistos ya los defectos primordiales de la apelacin plena en rela-
cin a la apelacin limitada, nos corresponde ahora poner de mani-
fiesto sus ventajas. Destacaremos, entre otras, las siguientes:
a) Al permitirse la posibilidad de interponer nuevas pretensiones,
de introducir nuevos hechos y nuevas pruebas, se acrecientan las opor-
tunidades de averiguar la verdad. En efecto, mientras que de seguirse
el sistema de la apelacin limitada, ante la aparicin de nuevos he-
chos o de nuevas pruebas, o ante la desaparicin de los hechos que
sirvieron de fundamento a la primera instancia y a la sentencia en ella
recada, por la imposibilidad de alegar o de probar como consecuen-
cia de haber precludo los trmites, la resolucin que se dictase sera
formalista e irreal, en cambio, de seguirse el sistema de la apelacin
plena, las partes tendran las oportunidades y el tribunal el deber de
resolver la cuestin en la versin facticia, jurdica y probatoria del
momento en que se decide (10).
b) Evita en ocasiones la posible interposicin de recursos de re-
visin o anlogos.
c) Permite corregir a las partes sus errores de defensa o de con-
ducta procesal cometidos en la primera instancia, as como a reme-
diar una precedente ignorancia de hechos o de circunstancias que
bien pudiera ser hasta accidental y exenta de culpabilidad (11).
Podemos ya, a tenor de lo expuesto, indicar cul de los dos siste-
mas debe preconizarse? La respuesta es difcil. De un lado, ya lo
hemos sealado anteriormente, la evolucin legislativa en los pases
donde rige la llamada apelacin plena ha ido enderezada a cercenar
o limitar las consecuencias del sistema en su estado de pureza, y aun-
que se ha dicho (12) que tales restricciones han afectado nicamente
a los materiales procedentes de la primera instancia y en nada a los
materiales nuevos, no es menos cierto que ello denota una tendencia
acentuada a restringir la apelacin plena aproximndola a la apela-
cin limitada; de otro lado, si bien el sistema de la apelacin es ms
concorde con la naturaleza, de la segunda instancia y abona menos
posibilidades de abusos en el proceso, tambin es cierto que, de se-
guirse el sistema en toda su pureza, conllevara la consecuencia ne-
fasta de alejar el proceso y la resolucin que en el mismo recaiga
de la realidad existente en el momento de dictarse la sentencia. Hay
que afirmar, por consiguiente, que los dos sistemas en su estado de
pureza y llevados hasta sus ltimas consecuencias son inaceptables;
en cambio, puede ser una solucin adecuada, tanto una apelacin li-

(10) PRIETO-CASTRO: Ob. cit, pgs. 368 y sigs.

(11) REDENTI: Ob. cit, pg. 90.
(12) PRIETO-CASTRO: Limitaciones..., pgs. 365-6,

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mitada con cariz flexible y amplio, como una apelacin plena de ca-
rcter restrictiva. Los lmites de la flexibilidad y de la restriccin
deben ser fijados teniendo en cuenta las circunstancias sociolgicas
y la tradicin histrica de cada uno de los pases. Sobre este tema
tendremos ocasin de volver a referirnos en el epgrafe siguiente con
motivo de la regulacin de la segunda instancia en el ordenamiento
positivo espaol.
IV.La Ley de Enjuiciamiento Civil regula separadamente el re-
curso de apelacin y la segunda instancia. Mientras que las normas
que aluden al primero vienen establecidas en el ttulo noveno del
libro primero, las que se refieren a la segunda instancia estn conte-
nidas en le ttulo sexto del libro segundo, que, a su vez, se divide en
tres secciones distintas: disposiciones generales, apelaciones de sen-
tencias definitivas dictadas en pleitos de mayor cuanta (hubiese sido
ms correcto haberla denominado segunda instancia del procedimien-
to de mayor cuanta) y apelaciones de las sentencias y autos dicta-
dos en incidentes y en los juicios que no sean de mayor cuanta
(tambin aqu hubiese sido ms propio utilizar el trmino segunda
instancia en lugar del de apelaciones). Adems de las normas dic-
tadas, hay que tener en cuenta los preceptos aislados que existen en
la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a algunos de los procedimien-
tos en ellas regulados, as .como los recogidos en el Decreto de 21
de noviembre de 1952, alusivos a la segunda instancia del llamado
juicio de cognicin y.del juicio verbal.
La Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, que en relacin a esta
materia mantiene prcticamente las pautas de la de 1855 (13), si-
guiendo la tradicin del Derecho comn y partiendo del consabido
recelo del legislador a permitir el uso libre de toda clase de pruebas
como consecuencia de los enormes peligros que ello entraara (14),
se inclina por una concepcin revisora de la segunda instancia (15) y,.
por consiguiente, adopta,el llamado sistema de la apelacin limitada
o de simple alzada. No obstante, como tendremos ocasin de com-
probar a continuacin, hay que resear que la Ley de Enjuiciamiento
Civil no establece el sistema en toda su pureza ni le imprime l rigor
que impuso Klein a la ZPO austraca de 1895, sino que lo flexibiiiza,
lo ampla en sus estrechos cauces, y de ah que se haya dicho que el
contenido de nuestra segunda instancia est a medio camino entre
los dos sistemas, inclinndose la balanza a favor del de la apelacin
limitada (16).

(13) As, por ejemplo, en materia de prueba, los artculos 866 y 867 de LEC
de 1855 equivalen, con alguna pequea modificacin, el artculo 863 de la vigen-
te, el artculo 862 de sta es el fiel trasunto, aunque considerablemente am-
pliado, del artculo 869 de la LEC de 1855.
(14) HERNNDEZ DE LA RA: Comentarios ,a la LEC, Madrid, 1856, tomo. IV,
pgina 81.
(15) V. GUASP: Ob. cit., pg. 732. ' ' .
(16) RAMOS MNDEZ: Derecho Procesal civil, Barcelona, 1980, pg. 687.
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 t)

Es conveniente para coadyuvar a una mejor comprensin de la

actitud del legislador ante la segunda instancia, segn sealbamos
en el epgrafe segundo de este trabajo, hacer mencin a la posibili-
dad de introducir o no nuevas pretensiones en el proceso y al trata-
miento que la ley otorga a los diversos materiales instructorios, se-
gn se hayan producido con anterioridad o dentro de los trmites
oportunos de la primera instancia, o, por el contrario, con posteriori-
dad a la preclusin de los mismos. En este sentido, las notas por las
que se caracteriza nuestro Derecho postivo sonr las siguientes:
a) No se admite la formulacin de nuevas pretensiones por parte
del actor, independientemente de que existisen o no en el momento
previsto en la ley para que se hubiesen interpuesto en primera instan-
cia, ni siquiera aquellas que sean consecuencia de las formuladas en
la demanda (v. gr.: intereses, daos y perjuicios, frutos, etc.) (17). Si
bien el objeto del proceso, como consecuencia de la prohibicin de la
reformatio in peius, puede ser reducido dentro de los lmites que el
apelante considere convenientes, no es factible, en cambio, ampliar las
prtensidnes introducidas en las alegaciones ni alterar ninguno de sus
elementos (sujetos, petitum y ttulo o causa de pedir). El demandado,
por su parte, como regla general, tampoco puede formular excepciones
no alegadas, ni mucho menos reconvenir. Por fin, en cuanto al cam-
bio de punto de vista jurdico efectuado por las partes a lo largo de
la segunda instancia, estimamos que ello debe ser permitido como
consecuencia del principio iura novit curia, salvo en el caso de que
entraase modificaciones de la causa pretend, ya que entonces supon-
dra alteracin de las pretensiones y contrapretensiones originarias
y, en consecuencia, incurrira en la prohibicin antes sealada. El ob-
jeto de la segunda instancia, en definitiva, viene normalmente deter-
minado por las pretensiones y contrapretensiones interpuestas por
las partes en los escritos de demanda y de contestacin a la demanda,
o, en su caso, en los escritos de rplica y duplica, y delimitado, por
un lado, a travs de la sentencia recada en primera instancia, y por
otro, mediante el.recurso interpuesto por el apelante y, de llevarse
a cabo, tambin por la adhesin a la apelacin.
El criterio seguido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo
confirma plenamente lo que acabamos de exponer: La sentencia debe
concretarse a los hechos existentes en el momento de producirse la
demanda y su contestacin, la accin y los medios defensivos dedu-
cidos en el proceso... (Sentencia 18 octubre 1960); en materia de
alegaciones, pruebas y medios de ataque y de defensa, la primera
instancia es preclusiva respecto a la segunda... (Sentencia 13 marzo
1957); en el trmite de apelacin, no cabe intentar con xito modi-
ficacin alguna en los trminos en que qued planteada, y, a su vista,
fue resuelta la litis en la primera instancia del juicio (Sentencia 21
noviembre 1963); el tribunal puede valorar segn, su criterio el ma-

{17) PRIETO-CASTRO: Limitaciones..., pg. 354."-

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 10
terial probatorio y apreciar del mismo o de distinto* modo que el juez
inferior las cuestiones suscitadas, siempre, como es lgico, que no se
alteren los trminos del debate... (Sentencia 23 junio 1948). Pero,
quiz, la sentencia que mejor plasma la naturaleza de nuestra se-
gunda instancia y el contenido de la misma, es la dictada el 6 de julio
de 1961: Aunque el recurso de apelacin, en algunos sistemas legisla-
tivos, se configura como un novus judicium, o una novacin del pro-
ceso primitivo anterior, en el nuestro no se concibe de esa manera,
sino como una revisin del proceso de primera instancia, que tiene
por finalidad comprobar la exactitud o inexactitud de los resultados
obtenidos en el proceso originario, examinando ntegramente la cues-
tin litigiosa, y decidindola generalmente sobre la misma base del
material instructivo; por eso el tribunal ad quem, tiene que decidir
sobre la base de las alegaciones y pruebas practicadas en primera
instancia, y slo excepcionalmente sobre hechos que eran desconoci-
dos, se conocieron posteriormente, o cuyas pruebas no pudieron prac-
ticarse art. 862 LEC, pero sin que puedan incluirse en la apelacin
extremos no decididos en la primera instancia, sobre los que no se
pronunci la sentencia apelada.
b) En relacin a la aportacin de materiales instructorios nue-
vos, es decir, los posteriores a los escritos de alegacin o al perodo
de proposicin de la prueba en primera instancia, nuestro ordena-
miento positivo permite la introduccin de hechos nuevos y que se
practiquen sobre los mismos pruebas nuevas, siempre que dichos
hechos sean de influencia en la decisin del proceso (art. 862, n-
mero 3), o lo que es lo mismo, guarden conexin con las peticiones
deducidas por las partes en sus escritos de alegaciones y revistan la
suficiente transcendencia como para alterar la resolucin impugna-
da (18). No se admiten, en cambio, pruebas nuevas sobre hechos vie-
jos (salvo supuestos que puedan ser incluidos dentro del art. 863), ni
tampoco pruebas nuevas que tiendan a ampliar las practicadas en la
primera instancia (19).
c) especto a los materiales instructorios producidos con anterio-
ridad a la preclusin del trmite oportuno en primera instancia, se-
alaremos que pueden practicarse aquellas pruebas denegadas inde-
bidamente por el juez inferior (art. 862, nm. 1), las propuestas, ad-
mitidas y no practicadas en la primera instancia por causas no impu-
tables al solicitante (art. 862, nm. 2), la aportacin de documentos
existentes en el momento de la presentacin de los escritos de alega-
cin en primera instancia, pero desconocidos o de imposible intro-

(18) ... los hechos que, mediante la pretendida prueba se trata de acredi-
tar, guarden la debida relacin de congruencia con las peticiones deducidas
por el actor o con los motivos de oposicin argidos por el demandado...
(S. 18 noviembre 1965); ... su aportacin sea decisiva en la resolucin del pleito
o incidente, por venir a esclarecer los extremos de la cuestin litigiosa en e]
punto capital de ella... (Ss. 16 enero 1933 y 22 agosto 1939).
(19) V. FENECH: Doctrina procesal civil del Tribunal Supremo, Madrid,
1957, tomo IV, pgs. 6.156 y sigs.
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 11
duccin en dicho momento procesal (art. 863) y, por fin, la alegacin y
prueba de aquellos hechos viejos, desconocidos por la parte y de
influencia notoria en el proceso (art. 862, nm. 4).
Acabamos de examinar los rasgos fundamentales de la segunda ins-
tancia en el ordenamiento positivo espaol, y nos corresponde ahora
hacer referencia a la actitud adoptada por la doctrina cientfica res-
pecto a la crtica del sistema. La mayora de los tratadistas y estudio-
sos no emiten ningn juicio de valor acerca de las posibles excelen-
cias o de los innumerables defectos que pueda contener la regulacin
legal de la segunda instancia en nuestra patria respecto al tema que
nos ocupa, sino que se limitan a aceptar por bueno el criterio adop-
tado por el legislador y a exponer, ordenada y sistemticamente, los
aspectos esenciales de la misma. No obstante, algn sector doctrinal,
tal es el caso de los profesores Prieto-Castro y Guasp, ha manifestado
su juicio crtico en relacin a la configuracin legal de la institucin.
El profesor Prieto-Castro, ardiente defensor del llamado sistema
de apelacin plena y autor del trabajo ms importante que se ha rea-
lizado en Espaa sobre la materia, tras sealar que nuestro derecho
no garantiza en todos los casos una resolucin que est de acuerdo
con la verdadera situacin de los hechos y con las valoraciones jur-
dicas que se presentan en el momento de dictar su sentencia el Tri-
bunal de apelacin (20), realiza un estudio detallado y crtico de
nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, donde muestra su insatisfaccin
por la falta de amplitud otorgada por el legislador al beneficium no-
vorum, propugnando la necesidad de abandonar en nuestra mentali-
dad procesal las influencias del derecho comn y as evitar el que
puedan quedar excluidas las alegaciones y pruebas encaminadas a
alterar las pretensiones y contrapretensiones o a influir en el valor de
las pruebas practicadas en la primera instancia (21). Por fin, para
concluir su trabajo, efecta una recapitulacin de las principales ideas
expuestas en el mismo y muestra sus preferencias por un sistema de
apelacin plena con restricciones, indicando adems el propio autor
las directrices o pautas que deben inspirarla (22).

(20) PRIETO-CASTRO: Limitaciones..., pg. 352.

(21) PRIETO-CASTRO: Ob. cit., pgs. 358 y 359.
(22) PRIETO-CASTRO: Ob. cit., pgs. 380 y 381. Dichas directrices, en sntesis,
son las siguientes: 1) posibilidad de ejercitar nuevas pretensiones en la segun-
da instancia, siempre que se contemple su admisin desde el punto de vista
de la conveniencia, utilidad y economa del proceso. En este sentido, se estima
preferible un sistema en el que lav ley seale los casos concretos en los que
se puedan deducir nuevas pretensiones, con las concesiones indispensables al
arbitrio judicial; 2) deben admitirse en la segunda instancia todos los hechos
nuevos y sus pruebas, las pruebas que sirvan para subsanar la falta o el fraca-
so de ellas en primera instancia, los hechos y las pruebas que sirvan para in-
troducir en la causa los motivos de defensa o excepciones para el demandado
surgidos despus de la primera instancia, y aquellas circunstancias que pu-
diesen originar algn recurso de revisin; 3) respecto a los materiales instruc-
torios pertenecientes a la primera instancia, deben admitirse los que no pu-
dieron aportarse en su momento oportuno por causas no imputables al intere-
Nm. 1.255
 12

El profesor Guasp, a propsito de la naturaleza jurdica de la ape-

lacin (ms correcto hubiese sido emplear, segn sealamos anterior-
mente, la expresin segunda instancia) y tras examinar las dos con-
cepciones de. la misma, renovadora y revisora, indica la superioridad
de la segunda respecto a la primera, es decir, de la concepcin revisora
sobre la concepcin meramente renovadora, a la cual, por cierto, se
adhiere nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, tal v como se demuestra,
entre otros problemas, en el carcter excepcional que tiene el rgimen
de la prueba en la segunda instancia (23). Ms tarde, al socaire pre-
cisamente del estudio de la prueba, considera como un acierto pleno,
en consonancia con la ya alndida concepcin revisora, la redaccin
efectuada en el artculo 862 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, opo-
nindose, en cambio, a la desmesurada amplitud otorgada a la prueba
a travs de las dos concesiones, subjetiva y obietiva, introducidas or
va, respectivamentee, de los artculos 865 y 863 de la Ley de Enjuicia-
miento Civil (24).
V.Estudiabas las diversas maneras de concebir doctrinalmente la
.segunda instancia y la correspondiente repercusin de las mismas en
el obieto de nuestro trabaio, analizadas sintticamente las coordena-
das dentro de las cuales se mueve en nuestra legislacin patria, pro-
cede a continuacin indicar cules son los rasgos generales del r-
gimen de la prueba en nuestro ordenamiento positivo.
Nota esencial de nuestra segunda instancia, y as lo ha significado
reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (25). es el
carcter excepcional extraordinario del recibimiento del pleito a
prueba. No poda ser de otro modo en un pas cuyo cdigo procesal
postula el sistema de la apelacin limitada, puesto que, como ya
indicamos con anterioridad, el mismo implica una revisin de la
primera instancia en base a los mismos materiales que ella v a la
sentencia impugnada, y slo, en algunos supuestos limitados previa-
mente por el legislador, cabe introducir otros elementos aienos o dis-
tintos a los reseados. Consecuencia obligada de ello, es la exigencia
de que la solicitud del recibimiento del pleito a prueba, o, en su caso,
la prctica de algn medio probatorio se ampare nica y exclusiva-
mente en alguna de las causas o motivos establecidos en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, concretamente Jos regulados en los artculos
862 y 863. :
Otra consecuencia inherente al carcter excepcional de la prueba
en segunda instancia, tal y como ha puesto de relieve la jurisprudencia
del Tribunal Supremo (26), es la interpretacin restrictiva de las causas

sado v los desconocidos de la parte, posteriormente conocidos, siempre que sean

relevantes para Ja decisin.
(23) GTJASP: Derecho Procesal civil, Madrid, 1968, tomo II, pgs. 730 y sigs.
(?A) GUASP: Oh. cit.. ps. 765.
(25) Ss. 17 noviembre 1927, 11 febrero 1941, 20 noviembre 1961, 21 noviembre
1963 v 18 noviembre 1965, entre otras.
(26) Ss. 4 febrero 1904, 29 septiembre 1917 y 20 noviembre 1961, entre otras.
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que motivan su produccin, as como tambin la de todos los pre-
ceptos legales referentes a la misma. A este respecto es importante la
sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de marzo de 1957, en la
que, al socaire de la interpretacin restrictiva aludida y en contra de
la opinin de la doctrina cientfica (27), se estima no ser aplicable
a la segunda instancia del procedimiento declarativo de menor cuanta
el artculo 863 LEC. La citada sentencia se expresa en los siguientes
trminos: ... las apelaciones en los juicios de menor cuanta se venti-
larn por sus trmites especiales, y el artculo 707 slo autoriza qud
s reciban los autos a prueba si concurre alguno de los casos en los
que lo permita el artculo 862, pero no al trmite facultada por el
nmero 1 del artculo 863, reservado para el juicio de mayor cuanta,
por. ser restrictivo el criterio que debe imperar en la admisin y
prctica de pruebas en segunda instancia, que no permite, por tanto,
una interpretacin analgica derivada del artculo 680.
No obstante, a pesar de la reiterada jurisprudencia mantenedora de
la interpretacin restrictiva de los preceptos referentes a la prueba
en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de di-
ciembre de 1932 (28), en franca oposicin a la doctrina legal, resuelve
estimatoriamente un recurso de casacin interpuesto por una persona
qu, sin haber sido declarada en rebelda, se le impidi toda posibi-
lidad de defensa, y ello al amparo, por razn de analoga, del supuesto
contemplado en el artculo 862, nm. 5. Esta sentencia, que ha sido
elogiada por Fenech (29), se expresa en los siguientes trminos:
Considerando que la situacin legal creada en el inslito caso... si no
puede determinar una declaracin de rebelda, tampoco ha de esti-
marse como normalidad procesal, ya que impedida la parte de alegar
y proponer pruebas contra su voluntad, se llega a condenarla sin orla,
y, lo que es ms absurdo, sin que en la apelacin haya posibilidad de
remediar la indefensin por impedirlo la falta de declaracin de

(27)- GUASP: Ob. cit., pg. 778; FENECH: Derecho..., pg. 235.
(28) Esta sentencia se basa resumidamente en los siguientes hechos: la
seora X, habiendo sido demandada por el Juez de Primera Instancia de Be-
navente mediante interposicin de demanda sobre reclamacin de cantidad en
el Juzgado de dicha localidad, compareci en autos mediante procurador, quien
en el escrito de personacin manifest que aceptaba la representacin de su
cliente a los solos efectos de evitarle los perjuicios de personarse fuera de
plazo, pero que no le convena seguir ostentando el encargo. La demandada
no encontr en la localidad ni en los pueblos de alrededor procurador alguno
que quisiese asumir su representacin frente al Juez de Primera Instancia, por
lo que el proceso continu su tramitacin hasta que recay sentencia condena-
toria. Un hijo de la demandada, con residencia accidental en Benavente, acu-
di al Juzgado con poder de su madre, solicitando, en base a los motivos aludi-
dos, la designacin de procurador que interpusiera apelacin contra la men-
cionada sentencia. Posteriormente, en el escrito de instruccin por medio de
sendos otross propuso el recibimiento del pleito a prueba, amparndose a tal
finalidad en el artculo 862-5., y un incidente de nulidad de actuaciones. Deses-
timada la demanda incidental, tampoco se recibi el pleito a prueba y, ulte-
riormente, se dict sentencia confirmatoria de la Primera Instancia, por lo que
el apelante interpuso recurso de casacin por quebrantamiento de forma.
(29) FENECH: Derecho..., cit. anteriormente, pg. 202.
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rebelda exigida por el artculo 862, nm. 5, si se interpreta en todo
su.rigor gramatical; ms en este raro caso de anomala procesal que
llevara consigo la violacin de los ms elementales principios en la
materia de defensa en juicio, se impone la estimacin de un estado
anlogo al de rebelde a los efectos del citado precepto rituario que
es forzoso interpretar con la amplitud suficiente para salvar el respeto
debido a los indicados principios, por todo lo cual procede la declara-
cin de haber lugar al recurso por este solo motivo.
; VI.Acabamos de indicar que la prueba en la segunda instancia
de nuestro derecho positivo tiene carcter excepcional, lo que supone
la existencia de una justa causa para que proceda, y que las normas
que disciplinan esas causas o motivos son las contenidas en los ar-
tculos 862 y 863 de la LEC. Mientras este ltimo precepto permite a
las partes solicitar la prctica de la prueba de confesin, siempre que
verse sobre hechos que no hayan sido objeto de posiciones en primera
instancia, y la documental, cuando verse sobre documentos poste-
riores, desconocidos o indisponibles en relacin al momento procesal
oportuno, sin necesidad de que se reciba el pleito a prueba, y ello
dentro del plazo comprendido desde la entrega de los autos para
instruccin hasta la citacin para sentencia, el artculo 862 establece
taxativamente las causas que permiten el que se otorgue el recibi-
miento del pleito a prueba. Por ello, cuando una parte en el otros
de su escrito de instruccin (nos estamos refiriendo al procedimiento
tipo) solicite el recibimiento del pleito a prueba, adems de efectuar
la peticin, debe sealar en el escrito la causa concreta de las previstas
en el artculo 862 que le sirve de amparo y justificar la concurrencia
de los requisitos que la ley exige para que exista tal causa. No basta,
pues, con efectuar el pedimento en base a la alegacin de una causa
legal, sino que es preciso justificar adems su existencia. El Tribunal,
como contrapartida, en el caso de denegar la solicitud, no debe limi-
tarse a sealar que no concurre ninguna de las causas establecidas en
el artculo 862, sino que precisa concretar, dentro de cada una de las
causas recogidas en dicho precepto, el requisito-o requisitos qu se
estimen incumplidos (30). .
Siguiendo el criterio establecido por Guasp (31), clasificaremos las
cinco causas concretas de recibimiento del pleito a prueba en segunda
instancia en tres tipos distintos, segn obedezcan a razones de ndole

(30) ... en que se emplea la formula vaga e inexperta de no estar compren-

dido en el artculo 862 LEC el recibimiento a prueba solicitado, porque en
dicho precepto se sealan diferentes casos en que procede la prctica de la
prueba en segunda instancia; y dentro de cada caso se fijan los requisitos que
a tal'efecto han de concurrir, por lo que para denegar lo pedido debe concre-
tarse el requisito o requisitos que se estimen no concurrentes o incumplidos;
pues de otra suerte, si no se exponen razonamientos ni en el auto denegatorio
de una peticin ni en la resolucin de la splica, queda incumplida la ley, se
desorienta y restan medios de defensa al litigante y se restan tambin elemen^
tos de juicio a esta Sala.., {S. 19 diciembre 1939).
(31) GUASP: Ob. cit, pgs. 763 y sigs.
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subjetiva, de ndole objetiva o afecten a la actividad probatoria pro-

piamente dicha.
La causa de ndole subjetiva viene enunciada en el supuesto n-
mero cinco del artculo 862: cuando el demandado declarado en rebel-
da se hubiere personado en los autos en cualquiera de las dos instan-
cias, despus del trmino (plazo) concedido para proponer la prueba
en la primera.
Las causas de ndole objetiva son dos: existencia de algn hecho
huevo, de influencia en la decisin del pleito, con posterioridad al
plazo concedido para proponer la prueba en primera instancia (ar-
tculo 862, supuesto nm. 3); nuevo conocimieno de algn hecho an-
tiguo, siempre que sea de influencia notoria en el pleito y se jure no
haber tenido conocimiento del mismo con anterioridad al plazo de
proposicin de la prueba en la primera instancia (art. 862, supuesto
nmero 4).
Tambin son dos las causas que afectan a la actividad probatoria
desarrollada en la primera instancia: cuando la Sala estimare perti-
nente una diligencia de prueba desestimada en primera instancia,
siempre y cuando la parte perjudicada hubiese interpuesto en su
momento oportuno recurso de reposicin y el mismo hubiese sido
desestimado (artculo 862, supuesto nm. 1); cuando por cualquier
causa no imputable al eme solicitare la prueba, no hubiere podido
practicarse todo o parte de la prueba propuesta y admitida en primera
instancia (art. 862, supuesto nm. 2).
l recibimiento del pleito a prueba exige la peticin previa de una
de las partes y la audiencia de la otra (arts. 860, 861 v 864 LEC),
tras lo cual, solamente en el caso de que no exista conformidad de
las partes, previo informe del Magistrado Ponente, al que se le otorgan
seis das para que efecte su emisin, resuelve la Sala del Tribunal
ad quem, dentro de los tres das siguientes, lo que estime justo
(artculo 866).
. ..Hay, no obstante, una atenuacin del carcter excepcional de la
prueba en la segunda instancia, ya que la conformidad de ambas
partes, como conseGuencia de una exacerbada aplicacin del principio
dispositivo, impone al Tribunal ad quem la concesin del recibi-
miento del pleito a prueba, an en el supuesto caso de eme la Sala
entienda que no hay causa eme lo justifique (art. 865 LEC). Ahora
bien, para eme ello sea posible, se requiere que concurran las si-
guientes circunstancias:

a) Que la conformidad de las partes sea absoluta, expresa y no

condicionada; por consiguiente, l a conformidad tcita (no oposicin
de una de las partes a la peticin de recibimiento a prueba efectuada
por la otra) no surte ninguna eficacia y equivale a la disconformidad,
por lo que sera de aplicar el artculo 866 en vez del artculo 865
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
b) Que la peticin de recibimiento del pleito a prueba acerca de
la cual muestra su conformidad expresa la otra parte se funde en
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alguna de las causas establecidas en el artculo 862 LEC. Esto supone
que la conformidad de las partes debe recaer necesariamente en alguna
de las causas taxativamente establecidas en la ley, aunque objetiva-
mente no tenga existencia real y as lo considere el Tribunal, quin, a
pesar de ello, deber acceder a la peticin, pero jams surtir ninguna
eficacia la conformidad prestada en base a una causa no prevista
legalmente. No lo indica la ley expresamente, pero entendemos que as
se deduce del artculo 860 en relacin con el artculo 862, pues la exi-
gencia del primero de expresar la causa que justifique la peticin debe
entenderse referida a alguna de las previstas en el segundo precepto,
que son las nicas por las cuales puede otorgarse el recibimiento a
prueba (Slo podr otorgarse el recibimiento a prueba en la segunda
instancia...).
c) Que la conformidad de las partes recaiga sobre la necesidad y
procedencia del recibimiento a prueba, tal y como dispone el artculo
865 LEC. En consecuencia, si una parte muestra su conformidad con
la peticin de recibimiento a prueba efectuado por la otra en base a
considerar que dichas actividades probatorias en nada van a influir
en el fallo, o para evitar la futura interposicin del recurso de casa-
cin por quebrantamiento de forma, o, simplemente, para ganar
tiempo, dicha conformidad no surte ninguna eficacia al respecto y,
por consiguiente, para nada vinculan al Tribunal ad quetn. As lo
ha expresado la Sala I del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha
20 de abril de 1979: ... porque segn dispone el citado artculo 865,
para poder otorgar el recibimiento a prueba, por la conformidad de
las partes, es preciso que ambas estn de acuerdo en su necesidad y
procedencia, circunstancia que no concurre en el presente caso, ya
que si bien la entidad hoy recurrida mostr su conformidad con la
pretensin contraria, es lo cierto que lo hizo, segn tambin manifest,
pese a estimar que las resultancias probatorias de los medios instru-
mentados en nada han de afectar al ajustado fallo, y para evitar que,
de haber formulado oposicin, tuviera la contraparte abierta la va
de los recursos, todo lo cual evidencia eme tal conformidad no es la
que exige el indicado artculo 865... (32).

(Continuar)

(32) En el mismo sentido, S. 18 abril de 1934

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