PRIMERA PARTE.

LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO

LECCIN 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO

I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO
A) Diferenciacin entre proceso y procedimiento
Proceso: Objeto de las actuaciones procesales.
Procedimiento: Actuaciones propiamente dichas o conjunto de actos procesales
que, tanto el juez como las partes, han de realizar a fin de poder solucionar el litigio o
conflicto.
B) Diferenciacin entre los principios del proceso y los principios del procedimiento
Principios del proceso: Nos determinarn el rgimen de entrada de la
pretensin y de su oposicin o defensa en el procedimiento, los poderes de las partes en
la conformacin del objeto procesal y los del juez en su enjuiciamiento.
Principios del procedimiento: Nos indicarn el rgimen de la actuacin formal
de dicha pretensin hasta que pueda obtener satisfaccin por el rgano judicial en forma
de sentencia.
1. CLASIFICACIN
Los principios del proceso son susceptibles de ser enmarcados en alguna de las
siguientes categoras:
1. Principios inherentes a la estructura del proceso.
2. Principios relativos a la accin y al derecho subjetivo material y subyacente
3. Principios relativos a la formacin del material fctico.
4. Principios relativos a la valoracin de la prueba.
2. PRINCIPIOS INHERENTES A LA ESTRUCTURA DEL PROCESO
Los principios inherentes a la estructura del proceso son principios esenciales al
derecho a un proceso civil justo o debido. Estos principios estn conformados por los
de contradiccin, igualdad de armas y dispositivo.
La inexistencia de estos principios ocasionar la inexistencia del proceso mismo, por lo
que alcanzan una dimensin constitucional, encontrndose implcitos, bien en el
derecho fundamental a la tutela, bien en el de un proceso con todas las garantas,
consagrados respectivamente en los nmeros primero y segundo del artculo 24 CE.
[A) Contradiccin:
Nota esencial de todo proceso es la existencia de dos posiciones enfrentadas: la del actor
que interpone su pretensin y la del demandado oponindose a la misma. En el proceso
moderno, se ha reafirmado la idea de que la evidencia no puede lograrse sino mediante
la oposicin entre dos ideas contrapuestas, el choque entre la pretensin o acusacin y la
defensa o resistencia.
Comparecida formalmente la parte activa, es necesario que la parte pasiva pueda
conocer la pretensin a fin de poder contestar con eficacia. A partir de aqu, todos los
actos procesales estn tambin presididos por el principio de contradiccin, de tal
manera que, tanto en los sucesivos escritos de alegaciones, como en la ejecucin de la
prueba, habr de respetarse el mismo orden: en primer lugar, realizar el acto la parte
demandante y posteriormente la demandada.
B) Igualdad de armas:
Para que la contradiccin sea efectiva, es necesario que ambas partes procesales, actor y
demandado, acusacin y defensa, ostenten los mismos medios de ataque y de defensa o,
lo que es lo mismo, tengan idnticas posibilidades y cargas de alegacin, prueba e
impugnacin.
Al principio de igualdad se atenta cuando dentro del proceso y sin fundamento alguno,
se le concede a alguna de las partes determinadas posibilidades de alegacin, prueba o
impugnacin, que se le niegan a la contraria.
C) El principio dispositivo:
El principio dispositivo entraa un poder de disposicin por las partes del derecho de
accin y del objeto del proceso. Puede afirmarse que un proceso est regido por el
principio dispositivo cuando en l concurren las siguientes notas esenciales:
a) Poder de disposicin sobre el derecho material
En un proceso regido por el principio dispositivo, no puede el Juez de oficio entablar un
proceso entre las partes. Ante el nacimiento de un conflicto, las partes son enteramente
dueas de acudir al proceso o de solucionarlo fuera de l, acudiendo a frmulas
autocompositivas o al arbitraje. Como excepcin estn los procesos civiles inquisitorios,
esto es, los relativos al estado civil de las personas (procesos de familia, filiacin e
incapacitacin).
b) Poder de disposicin sobre la pretensin
En los procesos civiles informados por el dispositivo, las partes, no slo son dueas del
ejercicio de la accin o de la incoacin (comenzar los primeros trmites de un proceso,
un pleito o un expediente) del proceso, sino tambin de la pretensin y del proceso
mismo, pudiendo disponer de l a travs de toda una serie de actos que, con la fuerza de
la cosa juzgada o sin ella, ocasionan la terminacin anormal, sin sentencia y con
anterioridad a ella, del procedimiento. En los procesos civiles inquisitorios, en los que
las partes no ostentan poder de disposicin alguno sobre la pretensin, tampoco pueden
ocasionar la finalizacin anormal del procedimiento.
c) Vinculacin del Juez a la pretensin
Las partes vinculan mediante sus pretensiones la actividad decisoria del Juez. Una
sentencia ser incongruente cuando el fallo o su parte dispositiva otorgue ms de lo
solicitado por el actor, menos de lo resistido por el demandado, omita pronunciarse
sobre alguna de las pretensiones u otorgue cosa distinta a la solicitada por las partes.
3. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA FORMACIN DEL MATERIAL FCTICO.
APORTACIN E INVESTIGACIN
A) Fundamento
El fundamento de los principios de aportacin e investigacin no hay que encontrarlo
en la misma instancia que el principio dispositivo:
Las razones que determinaron la aparicin del principio dispositivo fueron
econmicas.
La razn determinante del predominio del principio de aportacin o
investigacin es la instancia poltica.
De este modo, la hegemona del principio dispositivo es una caracterstica
consubstancial del Estado liberal, mientras que la supremaca del principio de
investigacin lo es del Estado social.
Al igual que en el Estado liberal no deba la Administracin entrar en el mundo de la
sociedad o de la economa, el modelo judicial decimonnico fue el del juez vigilante
(el juez convidado de piedra de Lascano) que, para preservar su imparcialidad,
presenciaba impasible la noble contienda que, con igualdad de armas, le representaban
las partes en el proceso. El resultado de dicho modelo fue que incumba a las partes la
carga exclusiva de aportar los hechos al proceso y de verificar su prueba, estndole
vedado al juez la labor de completar el material instructorio (principio de aportacin).
Contrariamente, en el Estado Social de Derecho, al Poder Judicial ha de interesarle
prestar una justicia material, para lo cual se hace necesario crear un nuevo modelo (el
del juez director), en el que al juez se le han de conferir determinadas facultades para
poder descubrir en el proceso la relacin jurdico-material debatida como complemento
de la verdad formal, suministrada exclusivamente por las propias partes (principio de
investigacin).
B) Concepto
El binomio aportacin-investigacin nos plantea la pregunta de qu sujetos procesales,
si a las partes o al juez, les incumbe la introduccin y prueba de los hechos en el
proceso:
Un proceso est informado por el principio de aportacin cuando incumbe a las
partes la introduccin y prueba de los hechos en el proceso.
Por el contrario, un proceso est informado por el principio de investigacin
cuando el juez est obligado, por razn de su oficio, a la aportacin de los hechos y a su
prueba dentro del proceso, con independencia de la voluntad de las partes.
[Aportacin: La introduccin y prueba de los hechos en el proceso incumbe a las partes.
En realidad son las partes las que introducen los hechos y proponen las pruebas en el
proceso. Investigacin: Es funcin del tribunal el examen de oficio de los presupuestos
procesales, as como otras importantes funciones de control e investigacin.]
En un sentido general, bajo la mxima de la aportacin entendemos el dominio de las
partes sobre el material procesal, que es aportado como fundamento de hecho para la
Sentencia. En concreto, podemos afirmar que un proceso est presidido por el principio
de aportacin, cuando en la constitucin del objeto procesal concurren las siguientes
notas esenciales:
a) A las partes les corresponde la introduccin de los hechos en el proceso
El juez tan slo puede fundamentar su resolucin definitiva sobre los hechos afirmados
por las partes, eliminndose, de este modo, la denominada ciencia privada del juez
como base de la sentencia.
Por tanto, incumbir exclusivamente a las partes, y nunca al rgano jurisdiccional,
la labor de introducir los hechos en la fase de alegaciones, a travs de la demanda y
su contestacin, determinando en tales actos el tema de la prueba.
Sin embargo, dicho principio tampoco puede ser exagerado. Tambin le es autorizado al
juez basar su fallo en las denominadas alegaciones equivalentes de las partes, es
decir, en los hechos ocasionalmente aducidos por alguna de las partes y que benefician a
la contraria, as como en la ficta confessio(confesin presunta).
b) La actividad probatoria ha de recaer exclusivamente sobre los hechos afirmados por
las partes
Es actividad exclusiva de las partes no slo la introduccin de los hechos, sino
tambin su prueba. Esta es la mxima romana que mejor define el principio de
aportacin.
Por tanto, ninguna prueba es necesaria, ni el juez puede tomarla en consideracin, sobre
hechos que, bien no han sido afirmados por las partes en sus alegaciones, bien no han
sido discutidos por las mismas (admisin de hechos).
c) La proposicin y prctica de la prueba corresponde exclusivamente a las partes
Tambin corresponde a las partes la prueba de los hechos alegados, de manera que el
juez no dispondr la apertura del proceso a prueba si al menos una de las partes no la
insta, as como tampoco ordenar ejecutar un medio probatorio que no haya sido
propuesto por las partes.
En un proceso regido plenamente por el principio de aportacin, al juez le est vedado,
tanto la introduccin ex officio de medios probatorios, como su intervencin en la
ejecucin de la prueba.
La mxima de la aportacin se cie nicamente a los hechos, nunca al Derecho o
calificacin jurdica, que, en virtud del principio de la sustanciacin de la demanda,
corresponde siempre al rgano jurisdiccional.
Por el contrario, un proceso est informado por el principio de investigacin cuando el
juez tiene obligacin de aportar los hechos y a su prueba dentro del proceso,
independientemente de la voluntad de las partes.
En estrecha relacin con el principio de investigacin se encuentra el de examen de
oficio de los presupuestos procesales, cuya vigencia en un ordenamiento procesal
autoriza al rgano jurisdiccional a sugerir, de oficio, a las partes su subsanacin o a
estimar su ausencia, con independencia de que su incumplimiento haya sido o no
denunciado por la parte interesada. La vigencia de este subprincipio en modo alguno
contradice el principio dispositivo, ni el de aportacin.
C) Nuestro ordenamiento procesal
Nuestro proceso civil se encuentra dominado por el principio de aportacin, excepto en
determinados procesos civiles necesarios, en los que al juez no se le exonera totalmente
de su obligacin de contribuir a la formacin del material fctico o a su prueba en el
proceso (216 CC).
a) Exposicin de hechos
Incumbe a las partes la exposicin de los hechos en los escritos de demanda y
contestacin, siendo muy contados los supuestos en los que el juez puede rechazar de
plano una demanda por falta de fundamentacin.
En el perodo probatorio, si bien la regla general es la de que las pruebas se
practicarn a instancia de parte (282 LEC), el mencionado precepto permite al juez
acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten
documentos, dictmenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando as lo
establezca la Ley. Sin embargo, el juez no puede de oficio abrir el perodo probatorio,
sino tan solo sugerir a las partes la conveniencia de la prctica de algn medio de prueba
determinado (429.1.II).
Al contrario, una vez abierto el perodo probatorio, las facultades del juez en la
direccin de la prueba son notables, pudiendo repeler medios de prueba impertinentes o
intiles (285), rechazar preguntas en el interrogatorio de las partes (302.2, 304, 306,
307.2 y 311.1) y testigos (363.2, 367.2.II, 373), as como obtener de ellas aclaraciones y
adiciones (306.1.II y 372.2), designar de oficio peritos en los procesos de familia
(339.5) y, en cualquier caso, a instancia de parte, nombrar a los peritos (339.2).
No obstante, en donde ms se acentan los poderes del juez en orden a descubrir la
veracidad de los hechos afirmados y probados por las partes es en las denominadas por
la vigente LEC diligencias finales, en las que se faculta al juez, una vez concluida la
prueba y antes de dictar sentencia, a ordenar la prctica de cualquier medio probatorio,
incluida la prueba testifical (434-436 LEC).
b) Examen de oficio de los presupuestos procesales
En relacin al examen de oficio de los presupuestos procesales, debemos distinguir el
juicio ordinario de los dems procedimientos ordinarios, especiales y sumarios.
1. Juicio ordinario
En el juicio ordinario, debido a la introduccin de la audiencia previa al juicio
principal y la obligacin que el juez tiene de salvar la falta de algn presupuesto o
requisito del proceso se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el juez,
plantendose la duda, consistente en determinar qu presupuestos procesales pueden de
oficio ser examinados en esta fase procesal.
A nuestro juicio, aunque no existe unanimidad jurisprudencial para dar una respuesta
adecuada a esta pregunta, sugerimos el examen de oficio de los siguientes presupuestos
procesales:
Jurisdiccin.
Competencia objetiva, funcional y territorial imperativa.
Capacidad para ser parte y capacidad de actuacin procesal.
Capacidad de conduccin procesal.
Representacin y postulacin procesal.
Litisconsorcio.
Procedimiento aplicable.
Litispendencia y cosa juzgada.
Defecto en el modo de proponer la demanda.
En la actual regulacin de la comparecencia previa (416) se han recogido todos los
anteriores presupuestos procesales con la nica excepcin de la competencia objetiva y
territorial que tambin son examinables de oficio con anterioridad a dicho acto (49 y
58). Debido a que la legitimacin es un requisito de la fundamentacin de la pretensin
y, a diferencia de la capacidad de conduccin procesal, no integra un autntico
presupuesto procesal, no parece que pueda examinarse a limine litis en esta
comparecencia, si bien no falta algn autor que mantenga la tesis contraria.
2. Dems procedimientos civiles (ordinarios, especiales y sumarios)
En los dems procedimientos civiles es muy escaso el grado de examen de oficio por
el juez de los presupuestos procesales. En cuanto a su tratamiento procedimental, la
regla general es la de que los presupuestos procesales han de ser evidenciados por las
propias partes, por la va de las excepciones y, la mayora de las veces, resueltos por el
juez en la sentencia definitiva.
4. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA VALORACIN DE LA PRUEBA: PRUEBA
LIBRE Y PRUEBA TASADA
Introducidos los hechos en el proceso y realizada sobre ellos la actividad probatoria,
surge el problema de determinar cmo deben ser valorados por el juez en la sentencia.
En este sentido, a lo largo de la historia surgieron dos sistemas de valoracin, que
coexisten todava actualmente: el sistema de la prueba legal o tasada y el sistema de la
prueba libre o libre valoracin de la prueba.
A) Fundamento
a) Prueba legal o prueba tasada
Este sistema permaneci vigente a lo largo de toda la Edad Media, siendo potenciado en
el proceso penal hasta lmites de inhumanidad durante la hegemona del absolutismo (S.
XV-XVIII). Se caracterizaba por lo siguiente:
Por la existencia de medios de prueba claramente privilegiados, cuyo resultado
en cualquier caso deba apreciar el juez (la confesin).
Por la discriminacin que deba realizar el juez con los testimonios de quienes
haban de prestarlos en funcin de su status social -> El testimonio del noble haca
prueba plena; el del ciudadano libre semi plena; el siervo estaba incapacitado para
deponer como testigo, debindolo hacer por l su Seor.
El sistema de la prueba legal, aplicado al proceso penal, caus verdaderos estragos
hasta bien entrado el siglo XIX:
El inquisidor estaba legitimado para recurrir a la tortura con el fin de obtener
aquel medio probatorio privilegiado (la confesin con cargos).
 Se estimulaba la delacin con premios econmicos -> 1/3 del patrimonio del reo
era para el delator, el otro tercero para el inquisidor y el ltimo para el Estado. Con estas
medidas se estimulaba la denuncia y acusacin calumniosa.
El juez no tena obligacin alguna de motivar su sentencia.
b) Prueba libre o libre valoracin de la prueba
Frente al sistema de la prueba legal, y como una conquista del pensamiento liberal,
surgi, hacia finales del siglo XVIII y principios del XIX, el sistema de la libre
valoracin de la prueba. Su aparicin aparece en la historia ntimamente ligada a la del
Jurado.
El principio de libre valoracin de la prueba se instaur primero en el proceso penal,
para pasar a constituir tambin el sistema hegemnico en el proceso civil
contemporneo.
Con la participacin popular en la administracin penal de la justicia no se poda exigir
al pueblo el conocimiento de todas aquellas cientficas y complejas reglas de
valoracin de la prueba tasada, que se haban mantenido, tanto en el proceso civil como
en el proceso penal. Por este motivo, los autores de la Ilustracin decidieron que el
Jurado presenciara el juicio oral y emitiera su veredicto exclusivamente con arreglo a su
ntima conviccin. De esta forma surge el sistema de valoracin en conciencia o de
libre valoracin de la prueba, que pronto se revel como un sistema de valoracin
mucho ms perfecto que el que ocupaba a los tratadistas o prcticos del Antiguo
Rgimen.
Destacamos aqu dos notas:
Fortalecimiento del acusatorio. Al valorar el jurado exclusivamente las
pruebas que ante l se haban practicado en el juicio oral (inmediacin) y, al desconocer,
por tanto, los actos de investigacin, que, como anterioridad a l (esto es, en la fase
instructora) poda el juez haber realizado, decay en la prctica la importancia del
sumario, fortalecindose el acusatorio en el juicio oral. Se obligaba a las partes a ser
exhaustivas con la aportacin del material de hecho y su prueba en el juicio,
reproducindose, en definitiva, la verdad histrica con toda su amplitud en el juicio. El
juicio oral dej de ser un mero apndice de la fase instructora para convertirse en el
autntico proceso.
Entrada a las reglas de la lgica. Al valorar los hechos el Juzgado con arreglo a
su conciencia o ntima conviccin, se dio entrada a la reglas de la lgica, experiencia o
sana crtica en la apreciacin de la prueba, que, hasta ese momento, no podan estar
presentes, al estar vinculado el juez por aquellas reglas de valoracin. El sistema de
libre valoracin, al permitir el descubrimiento de la relacin jurdica material, posibilit
la bsqueda de la verdad histrica, frente a la formal, que era consubstancial al
sistema de la prueba tasada.
B) Concepto
a) Sistema de prueba legal
El sistema de la prueba legal estriba en una sustitucin del juez por el legislador, en el
que ste le establece a aqul lo siguiente:
De un lado, la existencia de un numerus clausus de medios probatorios, con
arreglo a los cuales las partes deben convencer al juez.
De otro, sobre todo, la de un conjunto de reglas para la valoracin del
resultado de la prueba, conforme al cual existir una hipervaloracin de determinados
medios probatorios, en detrimento de otros manifiestamente hipovalorados.
En el momento actual, y en el derecho comparado, el nico medio de prueba
hipervalorado es la documental pblica (y no todo su contenido, sino tan slo
determinados documentos pblicos, tales como las sentencias o los testamentos), cuyo
fundamento se encuentra en la certeza o seguridad del trfico jurdico; en la existencia
de actos o negocios jurdicos, que, por haber sido intervenidos por un fedatario pblico,
han de gozar de un determinado valor probatorio privilegiado y preconstituido.

b) Sistema de libre valoracin de la prueba

El principio de libre valoracin de la prueba significa que el juez o el Tribunal, a la
hora de formar su ntima conviccin, no ha de tener otro lmite que los hechos
probados en el juicio, los cuales ha de apreciar y fundamentar en el fallo con
arreglo a las normas de la experiencia y de la lgica.
Por tanto, apreciacin en conciencia no significa libre arbitrio. El rgano
jurisdiccional ha de basar su sentencia exclusivamente sobre los hechos, objeto de
prueba en el juicio, sin que se pueda dar entrada en la sentencia a la ciencia privada
del juez. Es ms, la sentencia habr de contener el razonamiento de la prueba (es decir,
se habrn de describir las operaciones lgicas que, partiendo de los hechos declarados
como probados, permitan inferir la conclusin probatoria), que ha seguido el juzgador
para obtener su conviccin.
Tampoco se opone a la libre valoracin de la prueba la denominada prueba de
valoracin prohibida o ilcita, expresamente proscrita por los artculos 11.1 LOPJ y
287 LEC, o existencia de reglas de prohibicin de valoracin de determinados hechos,
que hayan podido ser introducidos en el proceso:
Con manifiesta infraccin de las normas constitucionales. Por ejemplo, el
derecho a la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio del artculo 18 CE.
A travs de medios que no gozan de valor probatorio alguno. Por ejemplo, un
atestado que tan slo tiene el valor de denuncia, por lo que precisa de una ulterior
actividad probatoria.
Hechos que han sido obtenidos a travs de medios que la ley en modo
alguno autoriza. Por ejemplo, la confesin arrancada con coacciones, torturas o
sueros de la verdad.
C) El ordenamiento procesal
Nuestro ordenamiento procesal ha experimentado una profunda mutacin, pasando de la
hegemona de la prueba tasada, vigente en la derogada LEC de 1881, a la del principio
de libre valoracin, introducido por la Ley 1/2000 en la nueva LEC:
La LEC 1881 se encontraba tericamente regida por un claro predominio del
principio de la prueba tasada. Dicha hegemona se manifestaba, tanto en el
establecimiento por el legislador de un sistema cerrado de medios probatorios a utilizar
por las partes, como fundamentalmente en la existencia de normas admonitivas
[aquellas que contienen un consejo dirigido al juez] (1248 CC) e imperativas (1218 CC)
a tener en cuenta en la valoracin de la prueba por el juzgador.
El sistema de libre valoracin de la prueba ha sido el consagrado por la nueva
LEC 2000, que se demuestra, tanto en la libertad de las partes a la hora de proponer los
distintos medios de prueba, como en la valoracin de su resultado por el juzgador.
De este modo, en materia de proposicin de medios probatorios, no obstante la
redaccin del art. 299.1, conforme al cual parece que se establezca un numerus
clausus, su nmero segundo permite la introduccin de medios de reproduccin de la
palabra, sonido e imagen, as como los instrumentos que permitan archivarlas, y su
nmero tercero, en realidad viene a establecer un nmerus apertus de proposicin de
medios de prueba.
Sistema de valoracin:
1. Documental pblica. La LEC tan solo conoce como prueba tasada la
documental pblica, que har prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que
documenten, salvo que versen sobre materia de usura, en cuyo caso rige la libre
valoracin (319.3).
2. Interrogatorio de las partes. La antigua prueba de confesin, mejor
denominada en la actualidad como interrogatorio de las partes, ha sufrido una
importante transformacin:
o Se ha suprimido cualquier forma de juramento.
o Es una prueba de libre valoracin, ya que, si bien es cierto que el juez habr de
tener como ciertos los hechos reconocidos y que sean perjudiciales para las partes,
tampoco lo es menos que dicho valor privilegiado queda condicionado a que no lo
contradiga el resultado de las dems pruebas (art. 316), lo que convierte a dicho
interrogatorio en una prueba de valoracin conjunta.
3. Dems pruebas. Las dems pruebas han de ser valoradas con arreglo a las
normas de la sana crtica, es decir, segn las mximas de la experiencia y de la lgica
o, lo que es lo mismo, con arreglo al sistema de libre valoracin. De este modo estn
sometidos a dicho criterio de las reglas de la sana crtica:
o Los documentos privados (334.1).
o El dictamen de peritos (348).
o La prueba de testigos (376).
o Las reproducciones de la palabra, imagen y sonido (382.3).
II. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
1. INTRODUCCIN
Los principios del proceso estudian la formacin del objeto procesal y su
disponibilidad por las partes, as como el comportamiento, en general, de los sujetos
procesales en la introduccin, prueba y valoracin de los hechos.
Los principios del procedimiento rigen la forma de la actuacin procesal,
determinan la ndole de relacin entre las partes y el rgano jurisdiccional, aquellas
entre s y todos los sujetos procesales con la sociedad e informan la sucesin temporal
de los actos procesales.
Los principios del proceso y del procedimiento tambin se diferencian atendiendo a la
causa a la que responden:
Los principios del proceso obedecen, en ltima instancia, a una determinada
concepcin econmico-poltica de la organizacin social.
En los principios del procedimiento la causalidad se aprecia, a lo sumo, en sus
orgenes remotos, pero son criterios tcnicos o prcticos (efectividad, rapidez o
seguridad) los que determinan su instauracin por el legislador en el ordenamiento
procesal.
En la exposicin de los principios del procedimiento vamos a distinguir los relativos a
las formalidades que deban revestir los actos procesales, de los referentes a la relacin
del rgano jurisdiccional y partes con el objeto procesal.
2. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES.
ORALIDAD Y ESCRITURA
A) Concepto y evolucin histrica
Los principios relativos a la forma de los actos procesales son aquellos requisitos que,
distintos a los materiales, han de concurrir en el momento de realizacin del acto, de tal
suerte que condicionan su admisibilidad e impide su ausencia el vlido despliegue de
sus efectos jurdicos.
Dentro del tratamiento de los principios relativos a la forma de los actos procesales
adquiere singular relevancia el estudio de los principios de oralidad y escritura.
Por proceso oral, no cabe entender aquel procedimiento, cuyos actos procesales son
realizados totalmente de forma verbal. Estas soluciones extremas, adoptadas en distintas
pocas de la historia, no pueden ser reclamadas en la actualidad.
[En el Derecho romano clsico y en el germano domin absolutamente la oralidad. Sin embargo, la
introduccin de la apelacin en la Roma imperial oblig a la protocolizacin de las alegaciones en la
primera instancia, introducindose de este modo el principio de la escritura en la fase declarativa.
Actualmente el principio de la oralidad rige en la totalidad de los procedimientos penales y civiles de los
ordenamientos europeos, con la sola excepcin del CPC italiano.]
Por proceso oral no puede entenderse el procedimiento que transcurre en su entera
totalidad verbalmente ante la presencia del juez. Al contrario, para la calificacin de un
procedimiento como oral lo decisivo es su fase probatoria, entendindose por tal aquel
procedimiento en el que tan slo el material procesal aportado oralmente al juicio
puede ser apreciado en la decisin judicial o, lo que es lo mismo, el proceso es oral, si
los fundamentos de la sentencia se constituyen mediante las alegaciones y prueba oral
efectuada en el juicio; es escrito, si la sentencia se adopta exclusivamente con arreglo al
estado de las actas.
Por tanto, en un proceso civil oral cabe distinguir dos fases claramente diferenciadas: la
escrita y la oral:
Han de revertir forma escrita los actos procesales, en los que ha de deducirse la
pretensin y su resistencia (demanda y contestacin), la prueba documental, las
sentencias y dems ttulos de ejecucin, el auxilio judicial, los medios de impugnacin
y, dentro de ellos, fundamentalmente la casacin, as como los actos de la denominada
jurisdiccin voluntaria.
Ha de revestir forma oral las conclusiones o informes y la totalidad de la
actividad probatoria, incluida la prueba documental en el proceso penal, que ha de ser
leda en el juicio para ser tomada en consideracin por el rgano jurisdiccional.
La vigencia del principio de oralidad en la fase probatoria exige:
De un lado, la elaboracin de la pertinente acta.
De otro, la grabacin en video o DVD de las audiencias, cuyos soportes
telemticos han de permanecer bajo la custodia personal del Letrado de la
Administracin de Justicia, siendo reproducidos, cuando, contra la sentencia, se
ejercitara algn medio de impugnacin, bajo la presencia de las partes y la intervencin
del rgano jurisdiccional.
B) Ventajas e inconvenientes de la oralidad
La instauracin del principio de la oralidad, actualmente dominante en los sistemas
procesales civiles ms avanzados, no ha sido fruto de la improvisacin sino de la
culminacin de un proceso histrico de reflexin, en el que se han destacado las
ventajas e inconvenientes de la oralidad y de la escritura.
a) Ventajas
Las ventajas de la oralidad pueden resumirse en facilitar los principios de investigacin,
inmediacin, concentracin y publicidad:
En todo lo referente a la actividad de bsqueda de la verdad material el
procedimiento oral ofrece una magnfica ayuda al rgano jurisdiccional. El
entendimiento directo y verbal entre el juez y las partes favorece el descubrimiento de la
relacin jurdica material en el proceso. A travs del dilogo se puede rpidamente
descubrir el asunto de hecho, as como esclarecer con mayor prontitud, a travs de las
preguntas directas y espontneas que han de practicar en el juicio los sujetos procesales.
 La oralidad requiere la inmediacin del rgano jurisdiccional, quien se ve
impedido de delegar funciones tan importantes como la prctica de la prueba. Adems,
la presencia fsica del juez en la aportacin de los hechos favorece un mayor
convencimiento sobre su credibilidad, al poderse apreciar datos no exentos de
importancia, tales como los gestos de turbacin, sorpresa y anlogos de las partes y
testigos, que no pueden reflejarse mediante la escritura.
El proceso oral es por esencia pblico, tanto para las partes (publicidad relativa),
como para la sociedad (publicidad absoluta), con respecto al cual la oralidad constituye
un presupuesto indispensable, con todos los efectos favorables que el control pblico
conlleva sobre la actividad jurisdiccional.
b) Inconvenientes
La oralidad presenta determinados inconvenientes derivados del distanciamiento
espacial y temporal de los actos procesales.
La necesidad de otorgar seguridad a ciertos actos procesales que, por su trascendencia
en el proceso han de ser fijados de una manera inalterable, aconseja que la oralidad no
pueda predicarse como norma universal en el procedimiento y que haya de ser
complementada con la escritura. Por esta razn, no existe una solucin rotunda en esta
alternativa y de aqu que el proceso oral haya de mantener determinados actos y fases
procesales bajo la forma escrita.
El principal inconveniente de la oralidad es su caresta, ya que exige un mayor nmero
de jueces, que no podrn delegar la fase probatoria en el personal auxiliar del Juzgado.
Estas deficiencias orgnicas debieran llevar a incrementar sensiblemente las plantillas
judiciales, porque, de otro modo, la introduccin de la oralidad se puede quedar en una
ficcin.
C) El ordenamiento procesal: La vigente LEC 2000
A diferencia de la LEC 1881, que manifiestamente se encontraba presidida por el
principio de la escritura, con todas sus desventajas (la principal desventaja era la
delegacin de la fase probatoria efectuada por el juez a favor del personal auxiliar de su
Juzgado), la caracterstica ms sobresaliente de la nueva LEC 2000 consisti en la
introduccin, por vez primera en nuestro ordenamiento procesal civil, de la oralidad.
Prctica de la prueba. Junto a la audiencia preliminar oral que tambin se
mantiene en el juicio ordinario (art. 414 y ss.), se ha instaurado una audiencia
principal, en la que el art. 289.1 establece que Las pruebas se practicarn
contradictoriamente en vista pblica, o con publicidad () y el art. 290 corrobora que
Todas las pruebas se practicarn en unidad de acto ().
Interrogatorios. Frente al antiguo rgimen de posiciones (pliego escrito de
preguntas), los artculos 305 y 306 facultan a los abogados a interrogar directamente a
las partes, quienes habrn de contestar por s mismas; lo mismo ocurre con la prueba de
testigos (368-372). En tales interrogatorios, el juez podr solicitar verbalmente
aclaraciones o precisiones (art. 306.1.II y 426.6).
Conclusiones, resoluciones y grabaciones. Las conclusiones escritas han sido
sustituidas por informes orales (433.2); las resoluciones interlocutorias en las vistas
habrn de ser orales (210.1) y tales actuaciones orales habrn de registrarse en soportes
de grabacin y de reproduccin del sonido e imagen (147).
Para los asuntos de escasa cuanta (menos de 6.000 euros) el juicio verbal mantiene la
oralidad (art. 443). Por el contrario, la apelacin, tradicionalmente oral, se ha convertido
en escrita (art. 458.1), salvo que deba practicarse prueba en la segunda instancia (464).
3. PRINCIPIOS REFERENTES A LA RELACIN ENTRE EL TRIBUNAL Y EL
MATERIAL FCTICO: INMEDIACIN-MEDIACIN
A) Concepto
El principio de inmediacin se encuentra en estrecha relacin con el principio de la
oralidad.
El principio de inmediacin significa que el juicio y la prctica de la prueba han de
transcurrir en presencia directa del rgano jurisdiccional competente. Tan slo quien ha
presenciado la totalidad del procedimiento, odo las alegaciones de las partes y quien ha
asistido a la prctica de la prueba est legitimado para pronunciar la sentencia.
La oralidad del procedimiento exige la inmediacin del juez, pero ambos conceptos no
se identifican absolutamente:
Si un rgano jurisdiccional decidiera con arreglo al resultado de las actas, el
procedimiento sera inmediato, pero escrito.
Contrariamente, una prueba testifical, realizada por un juez comisionado,
mediante la va del auxilio judicial, es mediatamente oral.
Al igual que sucede con la oralidad, para la calificacin de un procedimiento como
inmediato o mediato, lo decisivo es su fase probatoria. Un proceso est presidido por
el principio de inmediacin, cuando el juez que deba conocer de los autos, presencia la
prctica de la prueba, sin delegar dicha facultad en persona alguna.
No obstante, la inmediacin de la prueba no ha de estar exclusivamente limitada a su
ejecucin sino que tambin es necesaria la inmediacin en la valoracin de la
prueba. Este subprincipio presenta dos importantes aspectos:
Preferencia de lo directo antes que lo indirecto. El juez debe estimar
preferentemente aquellos medios de prueba que se encuentren en la ms directa relacin
con la afirmacin de los hechos, que constituyan su objeto. De este modo, en la prctica
totalidad de los ordenamientos se han incorporado a sus respectivos Cdigos procesales
determinadas reglas de la experiencia, que aconsejan al Tribunal estimar con preferencia
la declaracin del testigo directo (es decir, del que ha presenciado los hechos), antes que
la del testigo indirecto (que conoce los hechos a travs de la transmisin de un tercero);
ha de apreciar el documento original, antes de sus copias, etc.
Agilidad. La segunda exigencia del principio de inmediacin en la valoracin de
la prueba estriba en que dicha valoracin y el pronunciamiento del fallo se realicen lo
ms pronto posible, una vez concluso el juicio oral. Tambin la experiencia demuestra
que la inmediacin es enemiga de la dilacin. Los resultados favorables de la
inmediacin, las impresiones y recuerdos, se borran o desaparecen de la mente del
Tribunal, en la medida en que el lapso de tiempo, que pueda transcurrir entre la prctica
y la valoracin de la prueba, sea excesivamente dilatado. De aqu que resulte necesario
pronunciar la sentencia tambin inmediatamente en el tiempo, acto seguido a la
finalizacin del juicio oral.
B) El ordenamiento procesal
La inmediacin es una compaera de viaje de la oralidad, por lo que el principio de
inmediacin est presente en nuestra inaugurada justicia civil oral. Y as:
Tan solo el juez o magistrado que ha presenciado la vista est legitimado para
dictar la pertinente resolucin (194.1).
El artculo 137 LEC obliga a jueces y tribunales a presenciar la prueba bajo
sancin de nulidad del acto.
El artculo 238.5 LOPJ declara tambin nulas las vistas que se practiquen sin la
intervencin del Letrado de la Administracin de Justicia.
El art. 290 LEC obliga a practicar la prueba con unidad de acto, en la
audiencia principal, y en la sede del Tribunal, correspondiendo al juez la direccin de
los debates (art. 186).
 Por su propia naturaleza, el interrogatorio de las partes y testigos, el
reconocimiento judicial, la reproduccin de palabras, imgenes y sonido, cifras y datos,
explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de dictmenes periciales
ha de efectuarse bajo la inmediacin del tribunal (el artculo 289.2 LEC dispone que
ser inexcusable la presencia judicial).
La inmediacin del juez en la ejecucin de la prueba le permitir formular
preguntas a los intervinientes (306 y 372.2) y sugerir informes adicionales a las partes
(433.3).
Los artculos 196 y 434 LEC contemplan tambin la inmediatez temporal de la
sentencia, al disponer lo siguiente:
Que las resoluciones se discutirn y votarn inmediatamente despus de la
vista.
Que la sentencia habr de dictarse dentro de los veinte das a la terminacin del
juicio (plazo que, en supuesto ordinarios, reputamos excesivamente largo, por cuanto
puede borrarse de la mente del juzgador el resultado de la prueba). Tratndose de juicios
verbales, dicho plazo se reduce a diez das (447).
No obstante, de la regla anterior hay que exceptuar la prueba que no sea posible llevarla
a cabo en una vista. Podemos citar los siguientes ejemplos:
El interrogatorio de una persona enferma.
La prueba anticipada y la asegurada (art. 290.1 y 293-298).
La prueba de peritos, salvo que el juez estimase necesaria la presencia del perito
en el juicio (346).
Las declaraciones testificales de personas jurdicas y de entidades pblicas
(381).
El interrogatorio de la Administracin Pblica (315).
En esta materia, hay que distinguir la inmediacin del juez o Tribunal, de la del Letrado
de la Administracin de Justicia judicial:
La inmediacin del juez o Tribunal es obligatoria en todas las audiencias (previa,
principal y vistas de los recursos) -> 137.1 y 2 LEC.
La inmediacin del Letrado de la Administracin de Justicia no es preceptiva si
tales audiencias son sometidas a una grabacin audiovisual. As se encargan de
sealarlo los artculos 137.3 y 143.
Por el contrario, y bajo sancin de nulidad (225.5), el Letrado de la Administracin de
Justicia ha de intervenir en las audiencias que le son propias. A ttulo de ejemplo
podemos mencionar, entre otras, las siguientes: la comparecencia de la parte en caso de
sucesin procesal mortis causa (art. 16.2); el otorgamiento de poder apud acta
(24.1); la audiencia para la determinacin de existencia de fuerza mayor como causa de
interrupcin de los plazos procesales (134.2); la comparecencia para la reconstruccin
de las actuaciones (234); la presentacin de documentos originales y dems actuaciones
contempladas en el art. 289.3, etc.
C) Efectos indirectos de la inmediacin
Oralidad e inmediacin producen sustanciales ventajas en lo que se refiere al
descubrimiento de la relacin jurdica material en el proceso. El principio de
inmediacin contribuye de una manera decisiva en determinados aspectos: en la
posibilidad de realizar preguntas o pedir explicaciones; en la de poder apreciar signos
externos de las partes, testigos y peritos; el hacer posible, en definitiva, la obligacin del
rgano jurisdiccional de discutir con las partes y testigos el tema de la prueba propuesto,
en orden a la obtencin de la plenitud del material de hecho en el proceso y asegurar la
obligacin de veracidad de las partes.
No obstante, junto a estas ventajas, la inmediacin tambin posibilita el surgimiento de
determinados inconvenientes, derivados de la interaccin de los roles de las partes
con el Tribunal.
La inmediacin del tribunal con las partes en el juicio oral puede provocar todo un
conjunto de inconscientes y recprocas reacciones entre ambos (derivados de factores
como la manera de comportarse ante el juez, su cultura, su atuendo, etc.) que pueden
manifestarse inconscientemente en la decisin judicial. De aqu, la conveniencia de
suscribir la tesis de Kernwolf, segn la cual, la mejor manera de combatir tales
prejuicios consiste en hacer conscientes, a travs de la reflexin y de la crtica, tales
inconscientes estmulos.
4. OTROS PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES: CONCENTRACIN,
PRECLUSIN Y PUBLICIDAD (LA ACELERACIN DEL
PROCEDIMIENTO)
Para que el proceso cumpla con su funcin de otorgar una plena satisfaccin jurdica
a las partes, no es tan slo necesario que el juez resuelva el conflicto mediante la
aplicacin del Derecho, sino que tambin resulta obligado que la decisin final sea
pronunciada en un espacio relativamente corto de tiempo, porque, de lo contrario, se
corre el riesgo de tornar en satisfaccin platnica lo que ha de ser tutela efectiva por
parte de los Juzgados y Tribunales.
Para contribuir a la solucin del problema de la lentitud del procedimiento, surgi en
la doctrina alemana el denominado principio de aceleracin del procedimiento.
A) Concentracin y preclusin
El principio de concentracin es una medida adoptada para obtener la aceleracin
del procedimiento, concentrando las actividades procesales en un espacio corto de
tiempo, reuniendo todo el contenido del proceso en la menor cantidad posible de
tratamiento. Se trata de un principio de poltica legislativa, que inform las reformas a la
LEC de 1984 y la de 2000.
La concentracin del procedimiento puede obtenerse a travs de todo un conjunto de
medidas, de entre las que podemos citar las siguientes:
1. Reduccin de plazos y trminos, conforme a las necesidades sociales del
momento presente.
2. Mayor inmediacin en los actos de comunicacin.
3. Estmulo de la autocomposicin intraprocesal.
4. Prohibicin de incidentes suspensivos.
5. Tratamiento preliminar de los presupuestos procesales.
6. Establecimiento de una fase elstica de alegaciones y otra preclusiva de
prueba.
7. Instauracin plena de la oralidad en la fase probatoria.
La mayora de las anteriores medidas fueron iniciadas por la reforma parcial de 1984
y culminadas por la efectuada mediante la reforma total operada por la Ley 1/2000.
[Entre las medidas adoptadas en la reforma parcial podemos citar el principio de
improrrogabilidad de los plazos, introduccin de nuevos medios de comunicacin,
como el correo certificado, telgrafo y cualquier otro medio de comunicacin.
Entre las medidas adoptadas por la reforma total podemos citar las nuevas tecnologas,
como la utilizacin de Internet (arts. 135.5 y 162 LEC).]
Otra de las novedades, tendentes a incrementar y a concentrar el procedimiento, que
inaugur la reforma del 84 y mantiene la de 2000, estriba en prohibir la impugnacin
suspensiva de las resoluciones interlocutorias. En la actualidad, la nueva LEC tan slo
permite la apelacin de los autos definitivos (455.1), regla que contribuy notablemente
a la concentracin del procedimiento y a descongestionarlo de incidentes previos y
suspensivos.

B) Publicidad
En ntima conexin con el principio de oralidad, surge el principio de publicidad del
procedimiento. No obstante, a diferencia del de concentracin, que posee un marcado
carcter tcnico, el principio de publicidad presenta una notable connotacin poltica, al
haberse manifestado como una conquista del pensamiento liberal.
La publicidad en el proceso contemporneo ha de serlo, tanto frente a las partes
(publicidad relativa), como frente a la sociedad o terceros (publicidad absoluta),
aunque excepcionalmente determinadas fases del procedimiento pudieran permanecer
secretas para una buena administracin de la justicia (la fase instructora del proceso
penal).
El ordenamiento procesal ha de autorizar la posibilidad de la participacin inmediata del
pblico en el desarrollo del juicio, el cual ha de acceder voluntariamente al mismo
(publicidad activa), aunque excepcionalmente pueda darse cuenta, con posterioridad a
l, de determinadas actuaciones procesales (publicidad pasiva).
En nuestro proceso civil, debido a la vigencia del principio de la oralidad, el principio
de publicidad absoluta se encuentra recogido all donde las actuaciones sean verbales y,
de modo especial en la fase probatoria.
Las anterior prescripcin contenida en los artculos 138.1 LEC (Las actuaciones de
prueba, las vistas y las comparecencias, cuyo objeto sea or a las partes antes de dictar
una resolucin se practicarn en audiencia pblica) y 289.1 LEC (Las pruebas se
practicarn contradictoriamente en vista pblica, o con publicidad) hay que
entenderla tambin vigente en la vista del juicio verbal (443), en la apelacin, si hubiere
prctica de prueba (464) y en el recurso de casacin (486).
No obstante, el principio de publicidad absoluto puede ser restringido por el Tribunal
cuando sea necesario para la proteccin del orden pblico o de la seguridad nacional
en una sociedad democrtica, o cuando los intereses de los menores o la proteccin de
la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan (138.2).
Las dems actuaciones procesales estn presididas por el principio de publicidad
relativa, conforme al cual tan slo las partes interesadas estn legitimadas para el
conocimiento de las actuaciones (140-141 LEC y 232 y ss. LOPJ).

SEGUNDA PARTE. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

SECCIN PRIMERA. DEL RGANO JURISDICCIONAL
LECCIN 2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO
JURISDICCIONAL (I)
I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. CONCEPTO Y CLASES
1. CONCEPTO Y EFECTOS
Los presupuestos procesales son requisitos que deben observar las partes en el
momento de la interposicin de la demanda o de la reconvencin y cuya ausencia puede
provocar las siguientes situaciones:
La inadmisin de la demanda.
El examen del fondo de la pretensin.
En estos casos el juez debe pronunciar un Auto de inadmisin de la demanda, de archivo
o de sobreseimiento del proceso o una sentencia absolutoria en la instancia. Estas
resoluciones, por carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada, posibilitan el
ejercicio de la accin e interposicin de la misma pretensin en un ulterior proceso
declarativo.
Los presupuestos procesales condicionan la admisibilidad de la demanda y, en cualquier
caso, la de la sentencia de fondo.
Los presupuestos procesales de inadmisin de la demanda ocasionan el rechazo de la
demanda ex art. 503 y vienen determinados por los siguientes hechos:
La falta de jurisdiccin.
Ausencia de competencia objetiva, funcional y territorial indisponible.
Falta de capacidad para ser parte, de postulacin y de conduccin procesal.
Falta de presupuestos especiales del objeto procesal (la autocomposicin, la
reclamacin previa, las cauciones y requerimientos).
Los anteriores presupuestos deben ser examinados de oficio en el momento de la
admisin de la demanda. Si la ausencia de dichos presupuestos procesales y la de todos
los dems es denunciada por el demandado, bien, como cuestin previa, en la
declinatoria, bien, como excepcin, en la contestacin a la demanda o en la audiencia
preliminar, provocarn una Sentencia procesal absolutoria en la instancia.
2. CLASES DE PRESUPUESTOS PROCESALES
Los presupuestos procesales pueden sistematizarse en:
1. Del rgano jurisdiccional: la jurisdiccin y competencia objetiva, funcional y
territorial.
2. De las partes: la capacidad para ser parte y de actuacin procesal, la postulacin
procesal, la capacidad de conduccin procesal y el litisconsorcio [cuando en un litigio
aparecen varios sujetos en una o ambas partes] necesario.
3. Del objeto procesal, que, a su vez, pueden clasificarse en:
o Generales: el pago de las tasas judiciales, la caducidad de la accin, la
litispendencia y la cosa juzgada, el arbitraje y el pendiente compromiso y la existencia
de actos de disposicin del derecho subjetivo material.
o Especiales: la autocomposicin (la reclamacin administrativa previa, la
reclamacin y agotamiento de recursos en los procesos de responsabilidad civil de
jueces y de magistrados y la conciliacin en las demandas relativas a invenciones
laborales), las cauciones y los requerimientos al deudor.
3. EXAMEN DE OFICIO
Los presupuestos procesales han de ser observados por el actor en el momento de la
interposicin de la demanda. Si el actor incumpliera alguno de los presupuestos
procesales, el demandado tendr la carga procesal de evidenciar su ausencia en un
escrito de contestacin mediante la interposicin de la pertinente excepcin.
La vigente LEC 2000 ha acentuado tambin el examen de oficio de los presupuestos
procesales en la fase declarativa. De esta forma, el juez est expresamente autorizado,
en ocasiones, a inadmitir de plano la demanda o a poner de manifiesto a las partes su
incumplimiento en la comparecencia previa, pudiendo disponer el archivo del proceso,
si habindose inobservado el presupuesto procesal fuera de naturaleza insubsanable, o la
parte que tuviere la carga de su sanacin no lo hiciera en el plazo acordado por el juez
(418 y ss.).
4. LOS PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS
Los presupuestos procesales han de ser observados en todas y cada una de las
instancias. Estos requisitos procesales condicionan la admisibilidad de la pretensin en
el ejercicio de los medios de impugnacin. Podemos sistematizarlos en los siguientes:
1. Requisitos comunes:
o Gravamen: Perjuicio que ha sufrir el recurrente por la resolucin impugnada.
o Conduccin procesal: Exigencia de haber sido parte en el proceso de primera
instancia.
2. Requisitos especiales, o requisitos que han de concurrir en los medios de
impugnacin extraordinarios, tales como:
o Cumplimiento de una determinada suma de gravamen para la interposicin
del recurso de casacin (art. 477.2.2).
o Prestar un depsito o caucin para la interposicin de determinados recursos.
El incumplimiento de tales requisitos impedir al Tribunal el examen de la pretensin en
la segunda instancia o en la casacin, ocasionando, mediante un Auto de inadmisin del
recurso, la firmeza de la resolucin recurrida o recada en la primera instancia.
II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL:
LA JURISDICCIN
La jurisdiccin y la competencia constituyen el primer requisito que ha de cumplir
quien pretenda la tutela judicial efectiva de su pretensin. Este primer requisito consiste
en cumplir con los presupuestos procesales del tribunal ante el que se tiene que plantear
la pretensin.
1. CONCEPTO
Se entiende por Jurisdiccin el otorgamiento por el ordenamiento jurdico a un
determinado tribunal de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, contenida en
el artculo 117.3 CE.
Desde un punto de vista funcional, dicha potestad constituye un autntico presupuesto
procesal, pues es improrrogable (9.6 LOPJ), es decir, se tiene o no se tiene, de
manera que las normas que la disciplinan son de orden pblico, sin que las partes, ni el
propio juez puedan decidir cundo ostentan la Jurisdiccin. De aqu que, como todo
presupuesto procesal, sea apreciable de oficio y que su infraccin acarree una nulidad de
pleno derecho (art. 238.1 LOPJ), la cual puede ser examinada en cualquier estadio del
procedimiento (art. 240.2 LOPJ).
Para que el tribunal ostente legtimamente la potestad jurisdiccional sobre un
determinado objeto procesal es necesario que el ordenamiento le atribuya expresamente
esta facultad, lo que implica la exigencia de conjugar dos criterios, externo e interno:
1. Criterio externo. El conocimiento de esa materia u objeto procesal no puede
estar exento del conocimiento de los tribunales espaoles, bien por la existencia de una
inviolabilidad o inmunidad, bien por pertenecer dicho conocimiento a otro tribunal de
un Estado extranjero (falta de competencia internacional).
2. Criterio interno. En virtud de este criterio, admitida la Jurisdiccin del Estado
espaol, tampoco puede estar atribuido el conocimiento de dicho objeto a:
o A otra Jurisdiccin especial -> La Militar, que es la nica que legitima el art.
117.5 CE.
o A otro Tribunal especial -> Al Tribunal Constitucional, de Cuentas o a los
Tribunales consuetudinarios y tradicionales.
o A otro orden jurisdiccional, distinto al civil, es decir, a los tribunales penales,
contencioso-administrativos o laborales.
A) Jurisdiccin espaola y tribunales extranjeros
Con independencia de determinadas inmunidades: [de Jurisdiccin (art. 21.2 LOPJ y
36.2 LEC; constitucionales [la inviolabilidad absoluta de su majestad el Rey (56.3 CE)
o las inmunidades relativas de los diputados y senadores en el ejercicio de su libertad de
expresin (71.1 CE)]; europeas (las inmunidades de los parlamentarios europeos)
diplomticas; inmunidades de determinadas autoridades nacionales (inmunidades
de los parlamentarios de las Asambleas legislativas de las CCAA, segn sus propios
Estatutos); las de los magistrados del TC (22 LOTC); y del Defensor del Pueblo y de
sus adjuntos (6 LODP)], en la prctica forense, el supuesto ms comn de ausencia de
jurisdiccin de los tribunales espaoles viene determinado por la existencia de un
conflicto de Derecho internacional privado que provoca la correlativa asuncin de la
Jurisdiccin por un tribunal perteneciente a otro Estado extranjero (36.2.2).
En este supuesto, y de conformidad con el principio de supremaca de las normas
internacionales sobre las internas (96.1 CE), tanto el art. 21.2 LOPJ, como el art. 36.2.1
LEC, se remiten para su solucin a las normas de Derecho internacional pblico, por
lo que el surgimiento de cualquier conflicto ha de ser solucionado con arreglo al
siguiente sistema de fuentes preestablecido:
En primer lugar, ha de observarse lo dispuesto en los convenios internacionales.
En segundo, ha de observarse lo establecido en los artculos 21 y 22 LOPJ y 9 a
12 CC.
a) Los convenios internacionales
Con independencia de los tratados internacionales que haya podido suscribir nuestro
pas sobre competencia judicial relativa a materias especficas (Derecho martimo, del
transporte, etc.), adquieren singular relevancia el Convenio de Bruselas y el de Lugano.
b) Nuestro Derecho interno
A falta de un Convenio Internacional sobre la materia, han de aplicarse las disposiciones
contenidas en el art. 22 LOPJ y 9-12 CC.
El artculo 22 LOPJ secunda idntico criterio al contenido en el art. 2 de los Convenios
de Bruselas y Lugano y al art. 2 del Reglamento 44/2001. Por tanto, contempla tambin,
en su nmero primero, como fuero general el del domicilio en Espaa del demandado.
1. Criterio de territorialidad
1. Fueros exclusivos: En materia de fueros exclusivos adquiere singular relevancia
el criterio de la territorialidad. La Jurisdiccin espaola ser competente acerca de los
siguientes litigios:
o Los litigios que se susciten sobre derechos reales, si el inmueble o el bien
mueble se encuentra en Espaa.
o En materia de Derecho de sociedades, si el domicilio social se encuentra en
nuestro pas.
o Igualmente con la ubicacin del Registro, si se tratara de la impugnacin de
inscripciones registrales (22.1).
2. Fueros especiales: Se rigen en atencin a las caractersticas del objeto litigioso
y se caracterizan por no requerir de la exigencia del domicilio del demandado (aun
cuando sea ste requisito de ineludible cumplimiento para la aplicacin de la referida
normativa comunitaria) y por operar a favor del demandante:
o Obligaciones contractuales: Nuestros tribunales ostentan jurisdiccin, cuando las
obligaciones contractuales hayan nacido o deban cumplirse en Espaa.
o Obligaciones extracontractuales: Cuando el hecho del que deriven haya ocurrido
en territorio espaol o el autor del dao y la vctima tengan su residencia habitual
comn en Espaa (22.3.II), etc.
o Idntico criterio secunda el Cdigo Civil al consagrar el fuero del lugar del bien
inmueble o mueble (art. 10.1 CC), el del lugar de emisin de los ttulos valores (10.3) o
el del hecho del que nazca la obligacin no contractual (10.9).
2. Criterio de la personalidad
El criterio de la territorialidad ha de complementarse con el de la personalidad, basado
en la nacionalidad o residencia en Espaa, en la aplicacin de determinados fueros
especiales por razn de la materia:
Cuando se trate de cuestiones relativas al Derecho de familia y estado civil,
consumidores (el fuero del domicilio del comprador, en atencin a la finalidad de
proteccin de la parte ms dbil), en materia de seguros, cuando el asegurador y el
asegurado tengan domicilio en Espaa (22.3.II y 4), etc.
El artculo 9 CC se inclina por el criterio de la personalidad en todo lo relativo al
estado civil y Derecho de familia. De este modo, los efectos del matrimonio se rigen por
la Ley personal comn de los esposos al tiempo de contraerlo, y, en su defecto, por el de
la residencia habitual de cada uno de ellos (art. 9.2); la sucesin, por la nacionalidad del
causante (art. 9.8), etc.
B) Jurisdiccin civil y otras jurisdicciones o tribunales especiales u otros rdenes
jurisdiccionales
Los rganos jurisdiccionales del Estado espaol son los competentes para el
conocimiento de un determinado objeto litigioso. Sin embargo, podra suceder que un
determinado tribunal civil, al que se dirija el actor, tampoco ostentara Jurisdiccin por
resultar competente una Jurisdiccin o Tribunal especial o un Tribunal de otro orden
jurisdiccional, distinto al civil.
En tal caso, se hace necesario determinar el mbito objetivo interno de la Jurisdiccin
civil, ya que los Juzgados y Tribunales slo pueden ejercer su Jurisdiccin
exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta (la LOPJ) u otra
Ley (art. 9.1 LOPJ), razn por la que podra surgir un conflicto de Jurisdiccin o uno
de competencia:
1. Conflictos jurisdiccionales: Los conflictos jurisdiccionales pueden surgir:
o Entre un Tribunal y la Administracin.
o Entre dicho Tribunal y una Jurisdiccin o Tribunal especial.
o Se rigen por lo dispuesto en los artculos 38-41 LOPJ.
2. Conflictos de competencia:
o Los conflictos de competencia suceden entre un tribunal de un determinado
orden jurisdiccional y otro perteneciente a los dems rdenes jurisdiccionales (penal,
social o administrativo).
o Su rgimen jurdico se disciplina por los artculos 42-50 LOPJ.
El artculo 9.2 LOPJ nos determina el mbito de aplicacin de los tribunales civiles:
Los Tribunales y Juzgados del Orden Civil conocern, adems de las materias que les
son propias, de todas aquellas que no estn atribuidas a otro orden jurisdiccional.
De la exgesis del artculo 9.2 LOPJ cabe inferir dos criterios de determinacin de la
esfera de atribuciones de la Jurisdiccin civil, uno positivo y otro negativo:
1. Criterio positivo. Conforme al criterio positivo, por materias que les son
propias cabe entender todas las pretensiones fundadas en el Derecho privado (civil o
mercantil) por lo que, tratndose de la aplicacin e interpretacin de un contrato, ser
competente la jurisdiccin civil, por ms que alguna de las partes sea el Estado.
2. Criterio negativo. De conformidad con el criterio negativo, hay que acudir a las
distintas normas, que contemplan la esfera de atribuciones de los respectivos rdenes
jurisdiccionales, contenidas en las siguientes leyes:
o LOPJ -> arts. 9.3 a 5.
o Leyes especiales -> arts. 9 y ss. LECrim / 1 a 5 LJCA y 1 a 3 LJS.
De la lectura de los anteriores preceptos se hace obligado inferir que la Jurisdiccin civil
no es competente para el conocimiento de los siguientes conflictos:
Conflictos sociales surgidos por la comisin de un delito (Juzgados y tribunales
penales).
Conflictos que puedan surgir entre empresarios y trabajadores con ocasin de la
aplicacin o interpretacin de una relacin jurdica, individual o colectiva, de trabajo, ni
de las materias de la Seguridad Social (Juzgados y Tribunales de lo Social).
Pretensiones de anulacin de actos administrativos o de disposiciones generales
con rango inferior a la Ley (Juzgados y Tribunales administrativos). No obstante, en
esta materia, hay que acudir a la doctrina de los actos separables, segn la cual los
actos internos o administrativos previos a la celebracin de un contrato civil han de ser
impugnados ante los tribunales administrativos, en tanto que corresponde a la
Jurisdiccin civil el conocimiento de los conflictos que surjan de la aplicacin e
interpretacin del contrato.
Los Juzgados y Tribunales de lo Civil ostentan jurisdiccin para el conocimiento de
todas las relaciones jurdico materiales regidas por el Derecho civil o mercantil, que
transcurran entre personas privadas o pblicas (pues tambin la Administracin, cuando
est sometida al Derecho privado, ha de demandar o ser demandada ante los tribunales
civiles (art. 1.1 y 3.a) LJCA). No obstante, se excepta de este extremo a la Jurisdiccin
Militar, que retiene su competencia para la prevencin de los juicios de testamentara y
de abintestato en tiempos de guerra (art. 9.2.II LOPJ).
No obstante, en el caso de que una determinada materia no est expresamente atribuida
a un determinado orden jurisdiccional (en virtud de las normas de asignacin de su
esfera de atribuciones, contenidas en los artculos 9.3 a 5 LOPJ y artculos 9 y ss.
LECrim, 1 a 5 LJCA y 1 a 3 LJS), sern los tribunales civiles los competentes, en virtud
de la clusula residual de atribucin genrica de la competencia, contenida en el art. 9.2
LOPJ (Los Tribunales y Juzgados del Orden Civil conocern, de todas aquellas que
no estn atribuidas a otro orden jurisdiccional).
Actualmente el sentido de esta clusula reside en garantizar siempre el derecho a la
tutela judicial efectiva o libre acceso a los Tribunales, que podra verse conculcado por
una deficiente regulacin de las normas especiales de atribucin de la competencia a los
distintos rdenes jurisdiccionales.
No obstante, esta vis atractiva de la Jurisdiccin civil, frente a los dems rdenes
jurisdiccionales se circunscribe al conocimiento de las pretensiones fundadas en el
Derecho privado y no a las que pudieran estarlo en el Derecho penal, en cuyo caso la
Jurisdiccin Penal goza siempre de preferencia (44 LOPJ), ni tampoco al de las
cuestiones prejudiciales penales, con respecto a las cuales tambin es preferente la
Jurisdiccin penal (arts. 3 LECrim, 10.2 LOPJ).
2. TRATAMIENTO PROCESAL
Debido a que la Jurisdiccin es un autntico presupuesto procesal, su concurrencia debe
ser examinada de oficio por el propio rgano jurisdiccional, sin perjuicio de que, en
cualquier otro caso, pueda ser denunciada, va excepcin, por el demandado.
A) Examen de oficio
Los artculos 36.2 y 37 LEC disponen que los tribunales civiles se abstendrn de
conocer cuando carecieran de jurisdiccin, bien por pertenecer la potestad
jurisdiccional para el conocimiento de un determinado asunto a un tribunal de otro
Estado, distinto al espaol, bien por estar atribuida a un rgano de otro orden
jurisdiccional, distinto al civil.
En tal caso, el artculo 38 dispone, que habr el juez de or a las partes y al Ministerio
Fiscal tan pronto como sea advertida la falta de competencia internacional o la falta
de jurisdiccin por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional, en cuyo caso se
abstendrn inmediatamente de conocer. Es decir, a fin de evitar las injustas sentencias
absolutorias en la instancia, examinarn este presupuesto al inicio del proceso, a
limine litis, mediante auto de inadmisin de la demanda. En dicha resolucin, habr el
juez de ilustrar a la parte del orden jurisdiccional que estima competente (art. 9.3 LOPJ
y 65.3 LEC).
Podra ocurrir que, planteada la pretensin ante el orden jurisdiccional que el tribunal
civil ha estimado como competente, tampoco este tribunal reputara que ostenta
Jurisdiccin para el conocimiento del asunto determinado. En este supuesto, surgir un
conflicto negativo de competencia que habr de dirimirse por la Sala Especial del TS,
contemplada en el art. 42 LOPJ y a travs del procedimiento que regulan los artculos
43 a 50 LOPJ.
Si el conflicto negativo surgiera entre un tribunal del orden jurisdiccional civil y la
Administracin o la jurisdiccin contable, habr que plantear un conflicto
jurisdiccional de los contemplados en los artculos 38-41 LOPJ y LO 2/1987, de
Conflictos Jurisdiccionales.
B) A instancia de parte
Como todo presupuesto procesal, si el rgano jurisdiccional no examina de oficio la
concurrencia de la Jurisdiccin, el demandado tiene la carga procesal de denunciar su
incumplimiento por la va de las excepciones y en el trmite de contestacin a la
demanda (art. 405 LEC), pudindose, en cualquier caso, plantear en la audiencia previa
del juicio ordinario.
No obstante, la regla de plantear la falta de jurisdiccin en la audiencia previa del juicio
ordinario parece tener una excepcin en este caso, pues el artculo 416.2 establece que
En la audiencia, el demandado no podr impugnar la falta de jurisdiccin o de
competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria
[Declinatoria: Cuestin de competencia que se plantea para que el Juez o Tribunal que
est conociendo de un proceso se declare incompetente].
As, pues, en virtud de lo dispuesto en el art. 39 LEC, debe, en principio, el demandado
interponer, como cuestin previa a la contestacin de la demanda, la declinatoria, y para
ser ms precisos, hay que proponerla dentro de los diez primeros das del plazo para
contestar a la demanda, abrindose, en tal caso, un incidente suspensivo, que ha de
resolverse con arreglo a lo dispuesto en los artculos 64-67.
Ahora bien, sin perjuicio del tenor literal del art. 416.2 LEC, no creemos que dicho
plazo est sometido a una preclusin rgida. Si, por las razones que fuere, el demandado
no hiciere uso de la declinatoria, tambin podr proponer dicha excepcin en la
audiencia previa -> Tratndose la competencia internacional y la de los distintos
rdenes jurisdiccionales de un autntico presupuesto procesal, sobre el cual subiste la
obligacin judicial de examen de oficio, por lo que su infraccin acarrea una nulidad de
pleno Derecho (art. 238.1 LOPJ), puede el demandado, al amparo de lo dispuesto en el
art. 240.2 LOPJ, suscitar la falta de Jurisdiccin en cualquier estadio del proceso.
III. LA COMPETENCIA OBJETIVA
1. CONCEPTO Y NATURALEZA
Se entiende por competencia objetiva el conjunto de normas procesales que distribuyen
jerrquicamente, entre los diversos rganos judiciales de un mismo orden jurisdiccional,
el conocimiento de la fase declarativa de los objetos procesales.
Al igual que las normas que disciplinan la Jurisdiccin, tambin la naturaleza de las que
regulan la competencia objetiva son de orden pblico, de manera que si a un tipo de
Juzgado (de Primera Instancia o de Paz) no le corresponde el conocimiento de una
determinada materia, sus actuaciones procesales adolecern de una nulidad radial (art.
238.1 LOPJ), que no permite sanacin alguna e impedir un pronunciamiento sobre el
fondo del asunto. Por esta razn, tambin la competencia objetiva es un presupuesto
procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento (art. 240.2).
Adems, tales normas de ius cogens [normas de Derecho imperativo o perentorio que
no admiten ni la exclusin ni la alteracin de su contenido] han de ostentar rango de
Ley, tal y como lo declara el artculo 44 LEC: Para que los tribunales civiles tengan
competencia en cada caso se requiere que el conocimiento del pleito les est atribuido
por normas con rango de ley y anteriores a la incoacin de las actuaciones de que se
trate. Mediante esta prescripcin, no slo se prohbe a la potestad reglamentaria
invadir las normas de la competencia objetiva, sino que dichas normas de competencia
objetiva afianzan el derecho fundamental al juez legal del art. 24.2 CE en su
primigenia manifestacin de preconstitucin del rgano jurisdiccional con anterioridad
al surgimiento del conflicto.
2. CRITERIOS DETERMINANTES
Los criterios determinantes de la competencia objetiva civil son dos: por razn de la
cuanta y por razn de la materia.
Se exceptan las prerrogativas de determinadas Autoridades, que permanecen aforadas a
rganos jurisdiccionales superiores. As:
La responsabilidad civil de las Autoridades contempladas en el art. 56.2 LOPJ,
ha de dilucidarse ante la Sala de lo Civil del T.Supremo.
La responsabilidad civil de las Autoridades contempladas en el art. 73.2.a) y b)
LOPJ a la Sala de lo Civil del TSJ.
A) Por razn de la cuanta
El criterio ms relevante para distribuir la competencia entre los Juzgados de Paz y los
de Primera Instancia es el de la cuanta:
Competencia de los Juzgados de Paz (47 LEC). Cuando el valor del bien
litigioso no exceda de 90 euros y no se trate de ninguna de las materias que han de
dilucidarse a travs de alguno de los juicios verbales especiales contemplados en el art.
250.1 (un desahucio por falta de pago o un interdicto, es competencia siempre de los
Juzgados de Primera Instancia, aunque la cuanta litigiosa no exceda de 90 euros).
Competencia de los Juzgados de Primera Instancia. Cuando el valor exceda de
90 euros sern siempre competentes los Juzgados de Primera Instancia (art. 47 LEC).
La competencia objetiva de los Juzgados de Paz es meramente insignificante y, adems,
residual, por cuanto el art. 45 LEC atribuye a los Juzgados de Primera Instancia el
conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposicin
legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales, es decir, les confiere vis
atractiva de todas las materias no comprendidas en el art. 47 LEC.
B) Por razn de la materia: Los Juzgados especializados
Corresponde a los Juzgados de Primera Instancia los actos de Jurisdiccin voluntaria,
la ejecucin de sentencias y dems resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras (art.
85.2 y 5 LOPJ).
No obstante, con independencia de este criterio genrico de atribucin de la
competencia objetiva por razn de la materia, la LOPJ cre los Juzgados
especializados, bien con carcter permanente, bien con carcter meramente
coyuntural.
a) Con carcter permanente: Los Juzgados de lo Mercantil
La LO 8/2003 adicion a la LOPJ los artculos 86 bis y 86 ter, en cuya virtud se
instauran en las capitales de provincia y en aquellos ncleos industriales o mercantiles,
cuya actividad econmica as lo aconseje, los Juzgados de lo Mercantil que
circunscriben su competencia a las siguientes materias:
Derecho Concursal.
Estatuto de la Propiedad Industrial.
Transportes.
Derecho Martimo.
Condiciones generales de la contratacin.
Recursos contra las resoluciones de la Direccin general de Registros y
Notariado sobre calificaciones del Registrador Mercantil.
Legislacin comunitaria en materia de libre competencia.
Arbitraje.
b) Con carcter coyuntural
El artculo 98 LOPJ faculta al CGPJ, previo informe de la Sala de Gobierno del TSJ, a
crear Juzgados de Primera Instancia especializados en determinadas materias en
aquellas ciudades donde exista una pluralidad de dichos Juzgados (por ejemplo,
creacin de Juzgados de familia). Su competencia se extiende, tanto a la fase
declarativa, como a la de ejecucin. El Acuerdo del CGPJ ha de publicarse en el BOE.
A diferencia de los Juzgados de lo Mercantil, que estn previstos en la LOPJ, los
Juzgados de Primera Instancia especializados infringen el principio de reserva de Ley
Orgnica del Poder Judicial, razn por la que, a nuestro juicio, la creacin de estos
Juzgados especializados genera serias dudas de inconstitucionalidad.
Segn se desprende del artculo 46 LEC, estos Juzgados especializados carecen de vis
atractiva, a diferencia tambin de los Juzgados de lo Mercantil, que conocen de
materias conexas: Los Juzgados de Primera Instancia a los que, de acuerdo con lo
establecido en el artculo 98 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se les haya
atribuido el conocimiento especfico de determinados asuntos, extendern su
competencia, exclusivamente, a los procesos en que se ventilen aqullos, debiendo
inhibirse a favor de los dems tribunales competentes, cuando el proceso verse sobre
materias diferentes. Si se planteara cuestin por esa causa, se sustanciar con las
cuestiones de competencia.
3. TRATAMIENTO PROCESAL
El rgimen procesal de la competencia objetiva es idntico al de la jurisdiccin. Al
tratarse ambos requisitos de unos presupuestos procesales, deben ser examinados de
oficio por el Juez o pueden ser alegados por la parte interesada.
A) De oficio
La norma contenida en el artculo 48.1 LEC establece la obligacin del Juez de
examinar de oficio su propia competencia tan pronto como se advierta. Esto ha de
ocurrir en el momento de la admisin de la demanda, en la que el actor ha de determinar
el valor del objeto litigioso (art. 253.1 LEC), al efecto de determinar el procedimiento
adecuado.
Por su parte, el artculo 404 LEC dispone que el tribunal ha de examinar de oficio su
propia competencia objetiva con anterioridad a la admisin de la demanda (404.2 LEC).
Sin embargo, en este supuesto, el juez no puede, sin ms, inadmitir la demanda, sino
que habr de or previamente a las partes y al Ministerio Fiscal en el plazo de diez das
(48.3 LEC). Una vez transcurrido dicho plazo, dictar auto, en el que, declarando la
nulidad de todo lo actuado, apreciar su falta de competencia e indicar, en su
resolucin, el rgano jurisdiccional que estima procedente (art. 48.3 y 48.4 LEC).
Independientemente de lo anterior, tambin podran darse dos casos:
Que como consecuencia de una calificacin defectuosa del bien litigioso, el
tribunal tomara conocimiento de su falta de competencia en un estadio posterior. Este
extremo podra darse en el caso de que, con ocasin del incidente de fijacin de la
cuanta al efecto de determinar la adecuacin de procedimiento (artculos 251-255),
resultara que el valor del objeto litigioso no supera los 90 euros. En este caso, la
solucin no sera la del artculo 254 LEC, sino la del art. 48 LEC -> El tribunal dictar
auto declarando su incompetencia y la nulidad de lo actuado.
Excepcionalmente tambin podra suceder que dicho examen de oficio lo
efectuara el tribunal de la segunda instancia. El artculo 48.2 consagra la misma
solucin -> Declaracin absolutoria en la instancia de incompetencia con nulidad total
de las actuaciones e ilustracin a las partes del juzgado objetivamente competente.
B) A instancia de parte
Si el tribunal no apreciara de oficio su falta de competencia, el demandado tiene la carga
procesal de aducir, como cuestin previa, dentro de los diez primeros das de los veinte
que la LEC otorga para la contestacin (art. 64), la excepcin de falta de competencia
objetiva a travs del procedimiento de la declinatoria (art. 49). No obstante, la parte
interesada tambin puede denunciar la violacin de falta de competencia del tribunal en
cualquier estadio del procedimiento anterior al momento de dictar sentencia (art. 240.2
LOPJ) y, en particular, en la audiencia previa.
IV. LA COMPETENCIA FUNCIONAL
1. CONCEPTO
Se entiende por competencia funcional los criterios legales de atribucin del
conocimiento del objeto procesal a un determinado rgano jurisdiccional, en atencin a
las distintas fases procesales que las partes han de superar a fin de obtener la tutela
efectiva de sus pretensiones.
La competencia funcional exige la pendencia de un proceso para determinar a qu
rgano jurisdiccional, dentro de los de distinto grado de un mismo orden jurisdiccional,
le corresponde una fase determinada del proceso.
Las fases procesales son tres:
Fase declarativa.
Fase de impugnacin.
Fase de ejecucin.
2. CRITERIOS
A) La fase declarativa
Dispone el art. 61 LEC que salvo disposicin legal en otro sentido, el tribunal que
tenga competencia para conocer de un pleito, la tendr tambin para resolver sobre sus
incidencias, para llevar a efecto las providencias y autos que dictare, y para la
ejecucin de la sentencia o convenios y transacciones que aprobare.
Los rganos jurisdiccionales objetivamente competentes para el conocimiento de la fase
declarativa son los Juzgados de Paz y de Primera Instancia. Estos rganos poseen toda
su jurisdiccin para los siguientes asuntos:
Para el conocimiento de las distintas fases procesales por las que transcurre la
pretensin (alegaciones, prueba, conclusiones y sentencia).
Para el conocimiento de las cuestiones incidentales que se planteen.
 Para la adopcin y ejecucin de todas las resoluciones interlocutorias y
definitivas (providencias, autos y sentencias), incluidas las diligencias de ordenacin,
que son competencia del Letrado de la Administracin de Justicia.
En especial, estos rganos ostentan competencia para conocer de cuantos incidentes se
produzcan dentro del procedimiento, necesarios para lo siguiente:
1. Bien para poder entrar en el conocimiento de dicho objeto (por ejemplo, un
conflicto de competencia que ha de solucionarse previamente mediante la declinatoria).
2. Bien para integrar la valoracin jurdica necesaria para poder satisfacer o
desestimar la pretensin (por ejemplo, la solucin de una cuestin prejudicial no
devolutiva del artculo 42), as como para lo siguiente:
Para la acumulacin objetiva y subjetiva de acciones (arts. 71 y 72) y de
procesos (art. 74 y ss.), siempre que dichas acumulaciones sean procedentes.
Para la instruccin de los incidentes de recusacin contra los Letrado de la
Administracin de Justicias (art. 115.1).
Para la resolucin de las recusaciones contra el personal auxiliar y colaborar
(arts. 121) y peritos (art. 127).
Para la reconstruccin de autos (art. 232), aseguramiento y anticipacin de la
prueba (arts. 293.2).
Para la adopcin de medidas cautelares (art. 723.1).
B) La fase de impugnacin
En la fase de impugnacin cabe distinguir el conocimiento de la apelacin o segunda
instancia, del de los recursos extraordinarios.
a) El recurso de apelacin
Del recurso de apelacin es competente el tribunal superior al que ha dictado la
resolucin definitiva impugnada. Es decir:
Los Juzgados de Primera Instancia conocen de las apelaciones contra las
resoluciones dictadas por los Juzgados de Paz (arts. 85.3 LOPJ y 455.2.1 LEC).
Las Audiencias Provinciales conocen de las apelaciones contra las resoluciones
dictadas por los Juzgados de 1 Instancia (arts. 82.4 LOPJ y 455.2.2 LEC).
Debido a que la tramitacin del recurso de apelacin aparece legalmente desdoblada en
dos fases (preparacin ante el rgano a quo e interposicin ante el rgano ad quem
o de segunda instancia), es jurisprudencia del TS pacfica la de que la competencia
funcional para la resolucin de las incidencias que se planteen corresponder al rgano
que est conociendo de la correspondiente fase procesal.
b) Los recursos extraordinarios
1. Recurso extraordinario de casacin:
o Fundado en Derecho Privado estatal. Del recurso extraordinario de casacin
fundado en Derecho Privado estatal, conoce la Sala 1 o de lo Civil del Tribunal
Supremo. Su competencia se extiende tanto en la infraccin de normas materiales como
procesales.
o Fundado en Derecho Civil especial o Foral propio de las CCAA. De
conformidad con la naturaleza de nuestro Estado compuesto, si el recurso se fundara en
infraccin de normas de Derecho Civil especial o Foral propio de las CCAA, entiende
de l la Sala de lo Civil del TSJ correspondiente (art. 73.1.a LOPJ).
2. Recurso de revisin. El recurso de revisin slo puede ser calificado
formalmente de extraordinario, ya que, en realidad, encierra un nuevo proceso:
o Recurso de revisin fundado en Derecho privado estatal. Del recurso de
revisin fundado en Derecho privado estatal, conoce la Sala de lo Civil del TS (art. 56.1
LOPJ y 509 LEC).
o Recurso de revisin fundado en Derecho Civil Foral o especial propio de las
CCAA. Del recurso de revisin fundado en Derecho Civil Foral o especial de la
Comunidad Autnoma, habr de conocer la Sala de lo Civil del TSJ de dicha CCAA
(art. 73.1.b) LOPJ).
C) La fase de ejecucin
Ejecucin por los propios rganos jurisdiccionales. De la ejecucin de las sentencias
han de conocer los rganos jurisdiccionales que conocieran del objeto litigioso en la
primera instancia y dictaran la sentencia, cuya ejecucin se pretende (artculos 61 y
545.1 LEC).
Ejecucin por Juzgados de ejecutorias. El artculo 98.1 LOPJ permite que, como
Juzgados especializados, puedan instaurarse Juzgados de ejecutorias, que conocen de
la ejecucin de todas las sentencias dictadas por los dems Juzgados de su
circunscripcin. Este tipo de Juzgados especializados se han instaurado en grandes
capitales.
3. TRATAMIENTO PROCESAL
A) De oficio
La competencia funcional, en tanto que presupuesto procesal, es vigilable de oficio a lo
largo de todo el procedimiento. Al igual que la jurisdiccin o la competencia objetiva, la
infraccin de las normas que la disciplinan acarrea una nulidad radical (art. 238.1
LOPJ).
B) A instancia de parte
Las partes tambin pueden denunciar el incumplimiento de la competencia funcional
por la va de la declinatoria, que es reclamable para denunciar la falta de competencia
de todo tipo (art. 63.1, segundo inciso). Incluso, habida cuenta de su naturaleza de
orden pblico, puede tambin ser discutida en la comparecencia previa del juicio
ordinario.
Asimismo, la parte interesada puede denunciar su violacin en cualquier estadio del
procedimiento anterior al momento de dictar sentencia (art. 240.2 LOPJ).
Si se interpusiera un recurso ante un rgano jurisdiccional funcionalmente
incompetente, inadmitir el recurso previa audiencia de las partes. La parte gravada
dispondr de un plazo de diez das para interponer el recurso ante el tribunal competente
(art. 62).
V. LA COMPETENCIA FUNCIONAL EN EL REPARTO DE LOS ASUNTOS
La competencia del reparto de los asuntos figura regulada en los artculos 68-70 LEC.
Esta competencia es slo predicable de aquellas demarcaciones que tengan una
pluralidad de rganos jurisdiccionales, por lo que se hace necesario el establecimiento
de criterios para asignar los asuntos a cada uno de dichos Juzgados o Secciones de un
determinado tribunal.
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Se entiende por reparto de los asuntos la actividad procesal de los Jueces Decanos o
Presidentes de los Tribunales y Audiencias, consistente en asignar a un rgano
jurisdiccional el conocimiento de una demanda o recurso determinado.
Una vez determinada la competencia objetiva, funcional y territorial de la fase
declarativa o de impugnacin, si el rgano jurisdiccional que ha de conocer de un
asunto estuviera integrado por una pluralidad de Juzgados o de Secciones, ser
necesario asignar el conocimiento de la demanda o recurso determinado con arreglo a
unas bases objetivas que distribuyan equitativamente la carga de trabajo, y que, sobre
todo, no infrinjan el derecho al juez legal.
Tradicionalmente el fundamento del reparto de los asuntos resida en obtener una
distribucin equitativa de la carga de trabajo entre los Juzgados y Tribunales de un
mismo orden y rgano jurisdiccional a fin de evitar entre ellos los agravios
comparativos. Por ello, la naturaleza de esta actividad se consideraba meramente
gubernativa, sin incidencia alguna en la esfera del proceso. De esta concepcin
participa todava nuestra LOPJ.
La consagracin, a nivel constitucional, del derecho fundamental al Juez ordinario
predeterminado por la Ley (art. 24.2 CE) ha ocasionado un cambio esencial en el
fundamento y naturaleza del reparto de los asuntos. De sustentar esa naturaleza
meramente gubernativa, bien podra el actor manipular sobre el reparto de los asuntos a
fin de que conociera de su demanda o recurso un determinado Juzgado que, por razones
tcnicas o incluso ideolgicas, fuera proclive a su pretensin. En este caso se vulnerara
dicho derecho fundamental al juez legal, el cual no puede ser otro, sino el independiente
y sometido al imperio de la Ley (art. 118.1 CE).
Por esta razn, la finalidad del reparto estriba actualmente en obtener una distribucin
objetiva de los asuntos entre los distintos Juzgados y Tribunales que asegure su
independiente constitucin, antes que asegurar el reparto equitativo de los asuntos. Por
la misma razn, la naturaleza del reparto, tal y como efecta la LEC 1/2000, ha de
considerarse como procesal, susceptible incluso, cuando se atente al derecho al Juez
Legal, de fundar un recurso de amparo contra actos del Poder Judicial.
2. REQUISITOS
El reparto tan slo es procedente cuando el ejercicio del derecho de accin o la
interposicin de un recurso haya de efectuarse ante un rgano jurisdiccional plural. As
se encarga de sealarlo el art. 68.1 LEC: Todos los asuntos civiles sern repartidos
entre los Juzgados de Primera Instancia cuando haya ms de uno en el partido. La
misma regla se aplicar a los asuntos de los que deban entender las Audiencias
Provinciales cuando estn divididas en Secciones.
Interposicin de una demanda. Si se tratara de la interposicin de una demanda,
el rgano jurisdiccional competente para decidir su reparto es el Juez Decano, auxiliado
por su Letrado de la Administracin de Justicia.
Interposicin de un recurso. Si se tratara de la interposicin de un recurso, el
rgano jurisdiccional competente para decidir su reparto es el Presidente de una
Audiencia o del TS (arts. 160.9 y 167.2.a LOPJ).
Corresponde a las Salas de Gobierno de los TSJ aprobar las normas de reparto de su
circunscripcin. Estas normas o bases de reparto contienen criterios objetivos de
distribucin de los asuntos, con arreglo a los cuales hay que asignar su conocimiento a
los distintos Juzgados o Secciones. Las bases de reparto as como los sealamientos a
juicio han de hacerse pblicos (arts. 167 y 232.2 LOPJ)
La actividad de reparto, efectuada por los jueces decanos o presidentes de los tribunales,
ante la presentacin de un nuevo asunto, consiste en limitarse a la aplicacin de tales
criterios, contenidos en dichas bases de reparto, a todos y cada uno de los asuntos
ingresados en uno o dos das, de tal suerte que sean objetivamente distribuidos entre los
distintos Juzgados o tribunales que integran el rgano jurisdiccional. A tal efecto, el
Juez Decano extender una diligencia de reparto sobre el escrito de iniciacin del
proceso en el que constar el nmero de Juzgado o de Seccin funcionalmente
competente. Si faltara esta diligencia, y slo por esa causa, el tribunal rechazar de
plano la tramitacin de la solicitud (art. 68.2 LEC).
3. MEDIOS DE IMPUGNACIN
Cuando el reparto de los asuntos infringiera las normas de reparto o, lo que es peor, el
derecho al juez legal, la parte gravada debe reaccionar inmediatamente contra dicha
vulneracin, habindose de distinguir dos supuestos diferenciados:
1. Si el demandado conoce de dicha infraccin en el momento de la presentacin
del escrito o solicitud de incoacin de las actuaciones, el art. 68.3 LEC le prohbe la
utilizacin de la declinatoria, pero permite su impugnacin, remitindose tcitamente al
recurso gubernativo contemplado en el art. 168.2.a) LOPJ, precepto que faculta al
Juez Decano a decidir de tales impugnaciones contra las propuestas de reparto
efectuadas por su Letrado de la Administracin de Justicia.
2. Si la parte interesada (es decir, tanto el demandante, como el demandado)
conociera de dicha infraccin posteriormente, cuando el asunto se encuentra ya
asignado a un determinado Juzgado o Seccin que reputara incompetente, el art. 68.4
LEC autoriza a la parte a instar su nulidad en el trmite procesal inmediatamente
posterior al momento en que la parte hubiera tenido conocimiento de la infraccin de
las normas de reparto, siempre y cuando dicha infraccin no se hubiere corregido
conforme a lo previsto en el apartado anterior.
En este ltimo supuesto, la nulidad habr de fundarse en la falta de competencia
funcional contemplada en el art. 238.1 LOPJ. El Juzgado o Seccin habr de or a la
contraparte (art. 240.2 LOPJ) y dictar auto, en el que, si apreciara este motivo de
nulidad, as lo declarar e informar a la parte de su derecho de volver a someter su
asunto a reparto.
Si la vulneracin de las normas de reparto tuviera por objeto atentar a la independencia
judicial a fin de mediatizar el contenido de la sentencia en un sentido determinado y no
se restableciera el derecho al juez legal, podr la parte gravada, previa la oportuna
protesta y el agotamiento de los recursos, interponer, en su da, el recurso constitucional
de amparo.
LECCIN 3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO
JURISDICCIONAL (II)
I. LA COMPETENCIA TERRITORIAL
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Se entiende por competencia territorial las normas procesales que, en atencin a la
demarcacin judicial, asignan el conocimiento en primera instancia de los objetos
litigiosos entre los distintos Juzgados de un mismo grado (es decir, entre los Juzgados
de Paz o de Primera instancia) de todo el territorio nacional.
Tradicionalmente la competencia territorial responda al principio de la autonoma de la
voluntad de las partes, de tal forma que si ellas haban pactado su sumisin a los
Juzgados de una determinada demarcacin (normalmente a travs de clausulas
formularias plasmadas al trmino de los contratos) devenan ex lege dichos Juzgados
en territorialmente competentes.
La LEC 1/2000, si bien formalmente admite, en su artculo 54.1, estos negocios
jurdico-procesales (Las reglas legales atributivas de la competencia territorial slo se
aplicarn en defecto de sumisin expresa o tcita de las partes a los tribunales de una
determinada circunscripcin), el catlogo de excepciones a dicha regla es tan extenso,
que permite sustentar la afirmacin contraria -> La de que actualmente la regla general
es la de que la competencia territorial, al igual que la competencia objetiva y la
funcional, es inderogable y se rige tambin por normas imperativas.
En este cambio de poltica legislativa en el rgimen de la competencia territorial han
intervenido diversos factores:
 La consagracin, en el artculo 24.2 CE, del derecho al juez predeterminado
por la Ley que se compadece mal con los pactos de sumisin de las partes.
La necesidad de proteger los intereses de la parte ms dbil en la contratacin.
Razones de economa procesal, pues el reconocimiento jurdico de los fueros
convencionales se suele transformar, en la esfera del proceso, en una fuente de
conflictos procesales, dirigidos a negar su validez y a reclamar la aplicacin de los
fueros comunes, con las consiguientes dilaciones procesales.
2. LOS FUEROS LEGALES
Los fueros legales son los criterios de atribucin de la competencia territorial a los
rganos jurisdiccionales de una determinada demarcacin judicial. Debemos distinguir
entre el fuero legal comn y los fueros legales especiales.
A) Fuero legal comn
El fuero legal comn es el del domicilio de la persona, si bien los artculos 50 y 51
distinguen el de las personas fsicas, del de las personas jurdicas:
a) Las personas fsicas:
Tratndose de una persona fsica, que ha de ser demandada en un proceso, el art. 50
LEC dispone que Salvo que la ley disponga otra cosa, la competencia territorial
corresponder al tribunal del domicilio del demandado y si no lo tuviere en el territorio
nacional, ser juez competente el de su residencia en dicho territorio.
Pero dicho criterio comn de determinacin de la competencia territorial en funcin del
domicilio del demandado encierra una norma dispositiva, porque permite su derogacin
por las partes a travs de un convenio de sumisin. En efecto, lo primero que establece
la Ley (salvo que la Ley disponga otra cosas), que aqu es la LEC, en su art. 54.1,
es que, en materia de determinacin de la competencia territorial, cabe la sumisin
expresa con las excepciones contempladas en dicho precepto, que se remite a los fueros
legales especiales, previstos en los nmeros 1 y 4 a 15 y apartado segundo del art. 52.
Por ello, el criterio del domicilio del demandado NO ser reclamable:
1. Cuando nos encontremos ante alguna de las materias contempladas en el art.
52.1, 1 y 4 a 15 y 52.2, en cuyo caso regir siempre el fuero especial previsto en
dichas normas.
2. Cuando, tratndose de materias diferentes a las anteriormente invocadas, exista
un convenio previo de sumisin a los Juzgados de una determinada demarcacin.
3. Si no existiera dicho convenio previo de sumisin, tampoco se aplicar el fuero
comn, sino el previsto en los nmeros 2, 3 Y 16 del art. 52.1, cuando el objeto
litigioso se encuentre comprendido en dichos preceptos.
Si el demandado NO tuviere domicilio en Espaa:
1. Se aplicar el fuero de su residencia.
2. En su defecto, el del lugar en el que se encontrara.
3. Y, a falta de determinacin de todos estos criterios, se aplicar el criterio del
lugar del domicilio del actor (art. 50.1 y 2).
Tratndose de empresarios o profesionales, se les podr demandar donde presten su
actividad (art. 50.3).
b) Las personas jurdicas
Tambin el fuero de las personas jurdicas es el de su domicilio social, pudiendo ser
tambin demandadas donde haya nacido la relacin jurdico-material o deba surtir sus
efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al pblico o legal
representante (art. 51.1) La justificacin de esta posibilidad procesal estriba en que el
interrogatorio de la persona jurdica ha de realizarse sobre su legal representante que
conozca los hechos (art. 309.1), es decir, que haya intervenido en dicha relacin
jurdica. Por lo que, a fin de evitar el siempre lento y oneroso auxilio judicial, es
conveniente demandar a la persona jurdica en el domicilio donde se encuentre dicho
legal representante.
Los entes sin personalidad jurdica pueden ser demandados en el lugar del domicilio de
sus gestores o donde ejerzan su actividad (art. 51.2).
Tambin este criterio comn del domicilio de la persona jurdica, lo es salvo que la Ley
disponga otra cosa, por lo que han de ser de aplicacin las consideraciones sobre los
fueros legales imperativos y clusulas de sumisin efectuadas con respecto a las
personas fsicas.
B) Fueros legales especiales
Los fueros legales especiales, previstos en el artculo 52, son de dos clases: fueros
imperativos y fueros dispositivos.
a) Fueros imperativos
El artculo 54.1 LEC seala que son fueros legales imperativos los contemplados en
los nmeros 1 y 4 a 15 del apartado 1 y en el apartado 2 del artculo 52. Estos
fueros nunca permiten su derogacin por la autonoma de la voluntad de las partes y han
de ser vigilados de oficio (art. 58).
En efecto, dispone el art. 52 que 1. No se aplicarn los fueros establecidos en los
artculos anteriores y se determinar la competencia de acuerdo con lo establecido en
el presente artculo en los casos siguientes:
1. En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles ser
tribunal competente el del lugar en que est sita la cosa litigiosa. Cuando la accin real
se ejercite sobre varias cosas inmuebles o sobre una sola que est situada en diferentes
circunscripciones, ser tribunal competente el de cualquiera de stas, a eleccin del
demandante.
2. En las demandas sobre presentacin y aprobacin de las cuentas que deban dar
los administradores de bienes ajenos ser tribunal competente el del lugar donde deban
presentarse dichas cuentas, y no estando determinado, el del domicilio del mandante,
poderdante o dueo de los bienes, o el del lugar donde se desempee la administracin,
a eleccin del actor.
3. En las demandas sobre obligaciones de garanta o complemento de otras
anteriores, ser tribunal competente el que lo sea para conocer, o est conociendo, de
la obligacin principal sobre que recayeren.
4. Etc..
La relacin anterior no constituye un numerus clausus. A ella todava cabe incorporar
los fueros contemplados en otras normas procesales o especiales, como las siguientes:
684.1: Ejecucin hipotecaria.
756: Demandas de declaracin de prodigalidad.
769: Procesos matrimoniales y de menores.
779: Proteccin de menores y adopcin.
807: Liquidacin del rgimen matrimonial.
813: Proceso monitorio.
820: Juicio cambiario.
125.2: Ley 11/1986, de Patentes y Ley 32/1988, de Marcas.
5: LO 2/1984, de derecho de rectificacin.
Lo primero que debe hacer un demandante, con anterioridad a la interposicin de la
demanda, es comprobar si el bien litigioso, que encierra su pretensin, se encuentra
comprendido en alguna de las referidas materias. En ese caso, ha de interponer su
demanda ante los Juzgados preestablecidos por dichas normas, y no en el del domicilio
del demandado, ni donde determine una hipottica clusula contractual de sumisin, que
ha de tenerse siempre por no puesta ante la vigencia de tales fueros especiales
imperativos.
b) Fueros especiales dispositivos
Por obra del artculo 54.1 LEC, los restantes fueros especiales del art. 52 son de carcter
dispositivo. Estos fueros son los contemplados en los apartados 2, 3 y 16 del artculo
52 LEC: 2. En las demandas sobre presentacin y aprobacin de las cuentas que
deban dar los administradores de bienes ajenos ser tribunal competente el del lugar
donde deban presentarse dichas cuentas, y no estando determinado, el del domicilio del
mandante, poderdante o dueo de los bienes, o el del lugar donde se desempee la
administracin, a eleccin del actor.
3. En las demandas sobre obligaciones de garanta o complemento de otras anteriores,
ser tribunal competente el que lo sea para conocer, o est conociendo, de la
obligacin principal sobre que recayeren.
16. En los procesos en los que se ejercite la accin de cesacin en defensa de los
intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios, ser competente
el Tribunal del lugar donde el demandado tenga un establecimiento, y, a falta de ste, el
de su domicilio; si careciere de domicilio en territorio espaol, el del lugar del
domicilio del actor.
Estos fueros especiales presentan la particularidad de que pueden ser excepcionados por
las partes a travs de la sumisin expresa (art. 54.1). No obstante, si no existiera dicho
convenio de sumisin a unos tribunales determinados, tienen la virtualidad de inaplicar
el fuero comn del domicilio del demando (art. 52.1: No se aplicarn los fueros
establecidos en los artculos anteriores), debindose reclamar el expresamente
previsto en tales fueros especiales.
3. LOS FUEROS CONVENCIONALES: LA SUMISIN
Si el bien litigioso no se encontrara comprendido en alguna de las excepciones
contenidas en el artculo 54 LEC, son vlidos los acuerdos libremente estipulados por
las partes acerca de la sumisin a los Juzgados de una determinada circunscripcin
territorial. Las excepciones a la sumisin expresa o tcita de las partes a los tribunales
de una determinada circunscripcin son las siguientes (art. 54.1 y 2 LEC):
Los fueros legales imperativos (reglas establecidas en los nmero 1 y 4 a 15
del art. 52.1 y art. 52.2.
Los asuntos que deban dilucidarse a travs del juicio verbal.
Los contratos de adhesin, los que versen sobre condiciones generales de la
contratacin y los celebrados con los consumidores.
Con exclusin de las anteriores materias, las partes pueden, expresa o tcitamente,
someterse a los Juzgados de una demarcacin determinada, siempre y cuando respeten
su competencia objetiva (art. 54.3). De este modo, no cabe dicha sumisin a un Juzgado
de Paz, cuando la pretensin haya de plantearse ante un Juzgado de Primera Instancia,
y viceversa.
A) La sumisin expresa
El art. 55 nos define dicha sumisin: Se entender por sumisin expresa la pactada
por los interesados designando con precisin la circunscripcin a cuyos tribunales se
sometieren. Aunque el precepto no lo diga, junto a la circunscripcin de los tribunales,
tambin hay que reflejar en dicho pacto la relacin jurdico material que pueda provocar
el litigio. Adems, resulta aconsejable que, a efectos probatorios, quede constancia del
litigio por escrito.
La sumisin expresa es un negocio jurdico procesal, accesorio de otro principal, en
virtud del cual las partes de un contrato deciden libre y voluntariamente someter la
aplicacin, interpretacin o rescisin del mismo a la jurisdiccin de los Juzgados de una
determinada demarcacin judicial. En la prctica, dicho negocio jurdico suele
plasmarse mediante una clusula de cierre a un determinado contrato (por ejemplo, la
sumisin expresa, con renuncia al fuero propio, a los Juzgados de Primera Instancia de
Madrid o de Barcelona).
Cuando la sumisin se realice a una demarcacin que contenga una pluralidad de
tribunales, dicho pacto no puede alcanzar a determinar a cul de los Juzgados haya de
realizarse la sumisin, ya que, en este caso, se tendra por no puesta y la demanda se
sometera a reparto (art. 57). La finalidad de dicha prohibicin es la de evitar las
manipulaciones en la constitucin de los tribunales, lo que atentara al derecho al Juez
legal del art. 24.2 CE.
B) La sumisin tcita
El art. 56 define la sumisin tcita: Se entendern sometidos tcitamente:
1. El demandante, por el mero hecho de acudir a los tribunales de una determinada
circunscripcin interponiendo la demanda o formulando peticin o solicitud que haya
de presentarse ante el tribunal competente para conocer de la demanda.
2. El demandado, por el hecho de hacer, despus de personado en el juicio tras la
interposicin de la demanda, cualquier gestin que no sea la de proponer en forma la
declinatoria.
La sumisin tcita exige, como requisito previo, que el actor interponga la demanda
ante un Juzgado que no sea territorialmente competente (normalmente, con olvido del
fuero comn y por razones de comodidad, ante los de su propio domicilio) y, sobre todo,
que el demandado se aquiete a dicha solicitud ante el Juzgado incompetente. En
cualquier otro caso, habr necesariamente de interponer, como cuestin previa, la
declinatoria, dentro del plazo de diez das del comn a la contestacin a la demanda (art.
64.1).
Si el demandado no interpone, en dicho preclusivo plazo, la declinatoria, se consumar
la sumisin tcita y el Juzgado, que careca de competencia territorial, pasar a
ostentarla, sin que pueda el demandado denunciar su incompetencia en un momento
posterior (por ejemplo, como excepcin en la contestacin a la demanda, ni pueda
tampoco el juez rehusar el conocimiento del asunto, salvo que, por la naturaleza de la
pretensin, se haya vulnerado algn fuero legal imperativo de los contemplados en el
art. 54 y que ocasionan la improcedencia de todo tipo de sumisin.
De la regla anterior hay que exceptuar los dos siguientes supuestos:
El tratamiento de la falta de Jurisdiccin espaola, que puede acumularse al
fondo en la contestacin de la demanda.
La excepcin de arbitraje pendiente, que pueda formularse tambin en dicho
trmite de contestacin de la demanda.
La sumisin tcita convierte en ineficaz a una sumisin expresa, pues, si las partes se
someten tcitamente a la jurisdiccin de los tribunales de una determinada demarcacin
judicial, que no es la que haba sido pactada previamente mediante sumisin expresa, en
realidad, lo que ocasionan es el nacimiento de un nuevo convenio de sumisin con
abolicin del anteriormente suscrito.
4. TRATAMIENTO PROCESAL
En el tratamiento procesal de la competencia territorial debemos distinguir entre los dos
siguientes tratamientos:
A) Fueros imperativos
El tribunal examinar siempre de oficio su propia competencia, cuando, por la
naturaleza del objeto litigioso, nos encontrramos ante un fuero imperativo de los
exceptuados por el art. 54 LEC de la sumisin expresa o tcita de las partes.
Esto es lo que viene a sealar el artculo 58 LEC: Cuando la competencia territorial
viniere fijada por reglas imperativas, el Letrado de la Administracin de Justicia
judicial examinar la competencia territorial inmediatamente despus de presentada la
demanda y, previa audiencia del ministerio Fiscal y de las partes personadas, si
entiende que el Tribunal carece de competencia territorial para conocer del asunto,
dar cuenta al Juez para que resuelva lo que proceda mediante auto, remitiendo, en su
caso, las actuaciones al Tribunal que considere territorialmente competente. Si fuesen
de aplicacin fueros electivos se estar a lo que manifieste el demandante, tras el
requerimiento que se le dirigir a tales efectos.
El Juez no debe admitir la demanda ante la inexistencia de competencia territorial. De
admitir la demanda, se producira la perpetuatio jurisdiccionis, que es uno de los
efectos esenciales de la litispendencia o de los efectos de la admisin de la demanda
(arts. 410-411).
No obstante, podra ocurrir que dicho defecto pasara inadvertido para el Juez. En este
caso no existe ningn obstculo para que, en la comparecencia previa, el Juez examine
de oficio su falta de competencia territorial. El art. 416.2 LEC tan slo prohbe dicho
examen de las manifestaciones de la competencia que hayan de hacerse valer
exclusivamente a travs de la declinatoria. Sin embargo, en el caso de los fueros
imperativos no es de aplicacin, en virtud de lo dispuesto en el art. 58 LEC.
En todo caso, la falta de oficio de la competencia territorial ha de realizarse siempre
previa audiencia de las partes, y ello por dos motivos:
Porque as lo dispone el art. 58 LEC.
Porque, si se respetara esta exigencia, el tribunal al que se inhibiera el
incompetente no podr declararse, a su vez, territorialmente incompetente (art. 60.1).
[La litispendencia es un efecto procesal que se genera tras la presentacin de una demanda, en contra del
demandante, que le impide iniciar un nuevo juicio contra el demandado, sobre la misma materia, pues en dicha
situacin el ltimo tiene la posibilidad de oponerse alegando tal situacin, utilizndola como una excepcin
procesal. Con ello se pretende evitar el dictado de sentencias contradictorias.]
B) Fueros convencionales
En este supuesto estamos ante objetos litigiosos sobre los que resultan procedentes los
pactos de sumisin, dispone el art. 59 que fuera de los casos en que la competencia
territorial venga fijada por la ley en virtud de reglas imperativas, la falta de
competencia territorial solamente podr ser apreciada cuando el demandado o quienes
puedan ser parte legtima en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria.
En este caso, el demandado habr de interponer la declinatoria, que opera aqu como
una autntica excepcin procesal, ya que, si no la plantea expresamente, se producir
una sumisin tcita (art. 56.2), que impedir su examen de oficio, pues las normas que
disciplinan la competencia territorial en los fueros convencionales no la convierten en
un autntico presupuesto procesal.
5. LOS CONFLICTOS DE INCOMPETENCIA Y LA DECLINATORIA
En materia de denuncia de la incompetencia territorial, la LEC contempla dos tipos de
conflictos:
Los conflictos negativos de competencia.
La declinatoria.
A) Los conflictos negativos de competencia
El artculo 60 LEC se refiere expresamente a los conflictos negativos de competencia.
Conforme a este artculo, habindose inhibido, bien de oficio o mediante declinatoria,
un Juzgado a favor de otro, hay que distinguir si se ha respetado la audiencia previa de
las partes:
Habindose cumplido la audiencia previa de las partes, el tribunal al que se
remitieren las actuaciones estar a lo decidido y no podr declarar de oficio su falta de
competencia territorial (art. 60.1).
Si no se hubiera observado la audiencia previa de las partes, el tribunal al que se
remitieran las actuaciones tambin podr declarar de oficio su falta de competencia
territorial (art. 60.2), en cuyo caso el artculo 60.3 dispone que La resolucin que
declare la falta de competencia mandar remitir todos los antecedentes al tribunal
inmediato superior comn, que decidir por medio de auto, sin ulterior recurso, el
tribunal al que corresponde conocer del asunto, ordenando, en su caso, la remisin de
los autos y emplazamiento de las partes, dentro de los diez das siguientes, ante dicho
tribunal.
B) La declinatoria
a) Concepto
El modo ms usual de plantear los conflictos de jurisdiccin y de competencia consiste
en interponer una declinatoria, en cuya virtud el demandado y los que puedan ser parte
legtima en el juicio promovido podrn denunciar la falta de jurisdiccin del tribunal
ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de sta a
tribunales extranjeros, a rganos de otro orden jurisdiccional, a rbitros o a
mediadores.
La declinatoria es una excepcin que ha de plantearse como excepcin previa en los
siguientes momentos:
En el juicio ordinario -> Dentro de los diez primeros das (art. 64.1 LEC) del
plazo comn de veinte para contestar a la demanda (art. 404 LEC).
En el juicio verbal -> En los cinco das posteriores a la citacin para la vista
(arts. 64.1 y 443 LEC).
Mediante la excepcin de la declinatoria (en los plazos citados) pueden denunciarse el
incumplimiento de los siguientes presupuestos procesales:
La competencia territorial o falta de Jurisdiccin de los Tribunales espaoles.
La falta de Jurisdiccin de los tribunales civiles, por pertenecer el conocimiento
del objeto procesal a otro orden jurisdiccional.
La excepcin de arbitraje o de pendiente compromiso, por tener que conocer o
estar conociendo ya un tribunal arbitral como consecuencia de la previa suscripcin por
las partes de un convenio arbitral.
La falta de competencia objetiva.
La falta de competencia territorial.
Por el cauce de la declinatoria de la jurisdiccin se pueden plantear, no slo los
problemas relativos a la competencia territorial, sino la mayora de los presupuestos del
rgano jurisdiccional.
b) Procedimiento
Una vez planteada la declinatoria en el preclusivo plazo indicado, se abre un
procedimiento incidental y suspensivo del objeto principal (excepcin hecha de los
actos de aseguramiento de la prueba y de la adopcin de medidas cautelares, art. 64.2),
en el que el tribunal le da traslado de la solicitud de declinatoria y de sus documentos
justificativos al actor para que conteste esta excepcin en el plazo de cinco das (art.
65.1).
La nica prueba admisible es la documental que aporten las partes en sus escritos de
alegaciones.
El tribunal, sin celebracin de vista, dicta auto dentro del quinto da siguiente (un
plazo frecuentemente incumplido en la prctica forense) en el que, si estimara esta
excepcin, habr de circunscribirse a su declaracin de incompetencia en los casos de
falta de jurisdiccin por competencia internacional o arbitraje. No obstante, tratndose
de la falta de jurisdiccin por tener que conocer del asunto otro orden jurisdiccional o de
falta de competencia objetiva o territorial, junto a dicha declaracin negativa, habr de
indicar tambin el orden jurisdiccional, Juzgado o tribunal objetiva o territorialmente
competente, debiendo sealar, en este ltimo caso, como competente el indicado por
demandado, si la asignacin de la competencia no se efectuara en virtud de la aplicacin
de fueros especiales imperativos.
El tribunal, al estimar la declinatoria relativa a la competencia territorial, se inhibir
en favor del rgano al que corresponda la competencia y acordar remitirle los autos
con emplazamiento de las partes para que comparezcan ante l en el plazo de diez
das (art. 65.5).
C) Medios de impugnacin
Contra los autos en materia de competencia territorial no cabe recurso alguno (art.
67). Sin embargo, tratndose de la resolucin de la competencia internacional, arbitraje,
de otro orden jurisdiccional u objetiva hay que distinguir:
Contra el auto de inhibicin cabe la interposicin de recurso de apelacin.
Contra el auto que rechace esta excepcin, tan slo cabe interponer el recurso de
reposicin (art. 66).
En cualquier caso, debe la parte gravada por esta resolucin, bien mediante escrito
independiente (en el supuesto de que no quepa la interposicin de recurso alguno), bien
en el recurso de reposicin, formular su respetuosa protesta por la infraccin de tales
normas sobre la jurisdiccin o la competencia, ya que el ltimo inciso del art. 459 exige,
como presupuesto de la admisibilidad del recurso de apelacin por vicios in
procedendo [esta clase de vicios concurre cuando, a raz de la inobservancia de normas procesales,
aparecen afectados los requisitos a los que se halla supeditada la validez de una resolucin judicial o la
de los actos que la precedieron y tuvieron incidencia en el pronunciamiento], la necesidad de
denunciar oportunamente dicha infraccin ante el Juez a quo [quien dicta la resolucin
que va a ser objeto de recurso de apelacin], si el recurrente hubiere tenido oportunidad
procesal para ello.
Idntico presupuesto procesal de invocacin en la instancia de la norma procesal
vulnerada contempla el art. 469.2 en todo lo relativo a la interposicin del recurso de
casacin por infraccin procesal.
Pero la interposicin de dicho recurso extraordinario tan slo puede suceder por
infraccin de las normas relativas a la jurisdiccin y competencia objetiva o funcional
(art. 469.1.1), y no de las que disciplinan la competencia territorial.
II. LA COMPETENCIA TERRITORIAL POR CONEXIN
A la competencia territorial por conexin se refiere expresamente el art. 53, en cuya
virtud cuando se ejerciten conjuntamente varias acciones frente a una o varias
personas ser tribunal competente el del lugar correspondiente a la accin que sea
fundamento de las dems; en su defecto, aquel que deba conocer del mayor nmero de
las acciones acumuladas y, en ltimo trmino, el del lugar que corresponda a la accin
ms importante cuantitativamente.
Cuando el actor desea acumular en su demanda distintas pretensiones (compatibles y
con respecto a la competencia objetiva) contra un mismo o varios demandados (por
ejemplo, la rescisin de un contrato y la peticin de indemnizacin de daos y
perjuicios) se produce un fenmeno de acumulacin objetiva y/o subjetiva, en la
terminologa legal, de acciones, regulada en los artculos 71 y siguientes en el que puede
suceder que exista, con respecto a tales demandados o acciones, cuya acumulacin se
pretende, una concurrencia de fueros legales.
En este supuesto, hay que acudir a los criterios determinantes de la competencia
territorial por conexin de las pretensiones, contemplados en el art. 53:
En primer lugar, la competencia se determinar por el fuero de la accin
principal (en el ejemplo utilizado, el de la rescisin del contrato).
En segundo lugar, y si todas ellas tuvieran carcter principal, ante el juez de la
demarcacin que haya de conocer del mayor nmero de pretensiones acumuladas.
En defecto de los anteriores criterios, al del lugar donde haya de deducirse la
pretensin con mayor importancia cuantitativa.
Si la acumulacin fuera exclusivamente subjetiva contra varios demandados o
litisconsortes y no existiera ningn fuero prevalente de conformidad con lo establecido
en los artculos 52 y 53.1, el art. 53.2 LEC dispone que el actor podr interponer su
demanda ante el Juzgado del domicilio del demandado que estimara oportuno.
En materia del procedimiento para denunciar la infraccin de tales criterios legales hay
que distinguir la naturaleza de los fueros concurrentes de las pretensiones acumuladas:
Tratndose de fueros legales imperativos, en primer lugar, se impone su examen
de oficio y aplicacin de tales fueros legales, frente a los convencionales, y en segundo
lugar, si dichos fueros legales imperativos fueran concurrentes, hay que aplicar el
criterio de la accin principal.
Tratndose de una conexin de pretensiones con fueros convencionales, la
incompetencia territorial ha de denunciarse a travs de la declinatoria, producindose,
en cualquier otro caso, una sumisin tcita.
LECCIN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (I)
I. LAS PARTES Y SUS PRESUPUESTOS PROCESALES
Las partes de un proceso, al igual que el rgano jurisdiccional, han de observar el
cumplimiento de determinados presupuestos procesales subjetivos. Sin esta
observancia, el tribunal se ver impedido de dictar una sentencia de fondo.
En principio, corresponde a cada una de las partes, al actor y al demandado, observar el
cumplimiento de sus presupuestos procesales, ya que, en cualquier otro caso, se
exponen a una sentencia desfavorable a sus respectivas pretensiones o defensas.
No obstante, esta carga procesal recae, sobre todo, en el demandante, ya que la
inobservancia de un presupuesto procesal ocasiona una sentencia absolutoria en la
instancia, en la que el rgano jurisdiccional se ver impedido de otorgar la satisfaccin
material de su pretensin e inadmitir su demanda.
Inadmitida una demanda, el demandante podra volver a interponerla, pero, para que
prospere, el actor habr de cumplir con los presupuestos procesales que impidieron el
examen de la relacin jurdico material debatida.
En conclusin, con anterioridad a la interposicin de su demanda, el actor debe ser
cuidadoso en el cumplimiento de los presupuestos procesales.
1. CONCEPTO Y CLASES
Partes no son todos los sujetos que intervienen en el proceso, sino nicamente quienes
interponen la pretensin y se oponen a ella.
El proceso sirve para obtener la tutela judicial de las pretensiones declarativas,
constitutivas o de condena (art. 5.1 LEC), que decida interponer el demandante ante el
Tribunal competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la resolucin
pretendida (art. 5.2).
El concepto de parte presupone una titularidad o cierta situacin con respecto a la
relacin jurdico material debatida (art. 10) y se determina por los efectos materiales de
la cosa juzgada.
Son partes en un proceso quienes han de verse expuestos a los efectos materiales de la
futura sentencia. Por ello, el concepto de parte se diferencia claramente del concepto de
tercero:
Parte. Presenta las siguientes caractersticas: es titular de derecho subjetivo; ha
de cumplir la obligacin derivada de la relacin jurdico material debatida y ostenta
inters legtimo derivado de dicha relacin; ha de soportar, en su esfera patrimonial o
moral, los efectos de la sentencia.
Tercero. Puede intervenir tambin en el proceso (por ejemplo, en calidad de
testigo o de perito). Sin embargo, a diferencia de las partes, no es titular de derecho
subjetivo, ni ha de cumplir obligacin alguna derivada de la relacin jurdico material
debatida, ni ostenta inters legtimo derivado de dicha relacin, ni ha de soportar, en su
esfera patrimonial o moral, los efectos ulteriores de la sentencia.
Las partes son quienes, por ostentar la titularidad de los derechos y obligaciones o algn
inters legtimo en una determinada relacin jurdica discutida, interponen, a travs de
la demanda (actor o demandante), su pretensin, o se oponen a ella, mediante el escrito
de contestacin (demandado). No obstante, junto a estas partes iniciales, pueden
aparecer o intervenir otras en el curso del proceso que ostenten dicha titularidad de la
relacin jurdica o incluso, sin serlo, mantengan un inters con respecto al objeto
procesal, que les permita comparecer, en calidad de parte principal o parte
subordinada, dentro del proceso.
El concepto y el estatus jurdico de las partes vienen determinados por la legitimacin.
Atendiendo a la relacin jurdico material que vincula a las partes con el objeto
principal, cabe distinguir las partes principales, de las partes subordinadas:
Partes principales. Son partes principales quienes, por ser titulares de la relacin
jurdico material debatida y por verse expuestos a los futuros efectos directos de la
sentencia, estn legitimadas para deducir la pretensin u oponerse a ella, delimitan el
objeto del proceso y generan la obligacin del juez de congruencia en la sentencia,
contra la que pueden recurrir con independencia. Si dicha relacin jurdica es, adems,
disponible, podrn provocar la finalizacin anormal del proceso a travs de los actos de
disposicin de la pretensin (desistimiento, renuncia, allanamiento, etc.).
Partes subordinadas. Las partes subordinadas (los intervinientes adhesivos o
coadyuvantes) se encuentran en una relacin jurdica dependiente de otra principal, que
es la que se debate en el proceso y de la que son titulares las partes principales, por lo
que tan slo han de sufrir los efectos reflejos o indirectos de la sentencia. Por ello, ni
delimitan el objeto del proceso, ni pueden transigir sobre el mismo, ni pueden impugnar
la sentencia con independencia. Simplemente coadyuvan con sus actos de postulacin al
xito de la pretensin o defensa de la parte principal.
2. DETERMINACIN
Las partes no pueden, sin ms, comparecer en el proceso, sino que han de cumplir
tambin con los presupuestos procesales que les son propios y cuya ausencia impedir
al juez el examen de la relacin jurdica debatida.
Los presupuestos procesales de las partes vienen determinados por los siguientes
extremos:
En la fase declarativa, por la capacidad para ser parte y de actuacin procesal,
la representacin y postulacin procesal, la aptitud de conduccin procesal y el
litisconsorcio necesario.
En la fase de impugnacin, por los presupuestos comunes de gravamen y la
conduccin procesal y los presupuestos especiales, consistentes en la suma de gravamen
y la caucin para recurrir.
II. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DE ACTUACIN PROCESAL
Al igual que en Derecho Civil se distingue entre capacidad jurdica y capacidad de
obrar, tambin en Derecho Procesal hemos de diferenciar los conceptos de capacidad
para ser parte y de actuacin procesal. Estos presupuestos procesales se corresponden
con los de Derecho Civil, aunque no se identifican plenamente con ellos.
1. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE. CONCEPTO
La capacidad para ser parte es la aptitud requerida por la Ley para poder ser
demandantes o demandados, ostentar la titularidad de los derechos, obligaciones,
posibilidades procesales y cargas procesales y asumir las responsabilidades y
efectos que se deriven del proceso, y, de modo especial, los efectos materiales de la
cosa juzgada.
La capacidad para ser parte se corresponde con la capacidad jurdica del Derecho
Civil y asiste a todos los sujetos del Derecho: tanto a las personas fsicas, como a las
jurdicas. Sin embargo, no se identifica absolutamente con ella, ya que, la capacidad
para ser parte ha de ser ms amplia, por los siguientes motivos:
Porque la capacidad para ser parte lo que otorga a los sujetos del Derecho es el
ejercicio del derecho fundamental de accin o a la tutela judicial efectiva y el derecho
fundamental de defensa.
Porque el propio artculo 24.1 CE prohbe todo gnero de indefensin material.
La capacidad para ser parte ha de ser ms amplia que la capacidad jurdica. La
capacidad para ser parte permite el libre acceso, no slo a toda persona fsica y jurdica
legalmente constituida, sino tambin a los patrimonios autnomos, organizaciones de
personas y entes jurdicos que, aunque no tengan plena capacidad jurdica, se vean
obligados a impetrar, a travs del proceso, el auxilio de los tribunales o puedan sufrir los
efectos de una sentencia. Por esta razn, el art. 6 LEC les confiere a todos ellos dicha
capacidad para comparecer en el proceso y deducir una pretensin u oponerse a ella.
2. DETERMINACIN
Ostentan capacidad para ser parte, no slo las personas fsicas y jurdicas, sino tambin
el Ministerio Fiscal, las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan
de titular o que se hayan privados de sus facultades de disposicin y administracin, las
entidades sin personalidad jurdica que la Ley les reconozca dicha capacidad, los grupos
de consumidores o usuarios determinados o determinables y las entidades habilitadas
por la legislacin comunitaria para el ejercicio de las acciones de cesacin (art. 6.1
LEC).
A) El Ministerio Fiscal
El Ministerio Fiscal (MF) goza de plena capacidad para ser parte. As lo reconoce el art.
6.1.6 LEC, en todos aquellos procesos en los que deba intervenir como consecuencia
de su especial misin constitucional de defensa de la legalidad y de los derechos de los
ciudadanos (art. 124.1 CE).
El MF goza de una personalidad jurdica nica y est sometido a los principios de
unidad y dependencia jerrquica.
El otorgamiento de la capacidad para ser parte, que el artculo 6.1.6 LEC efecta al MF,
no debe llevar a la conclusin de que el Fiscal puede comparecer en cualesquiera
procesos civiles, sino, tal y como seala expresamente el precepto, respecto de los
procesos en que, conforme a la ley, haya de intervenir como parte.
En la inmensa mayora de los procesos civiles lo que se discuten son derechos
subjetivos de la absoluta titularidad y disposicin de los ciudadanos, con respecto a los
cuales el MF, que es el defensor de la sociedad y de los intereses pblicos tutelados por
la Ley, nada tiene que decir.
La capacidad para ser parte del MF en el proceso civil ha de circunscribirse a aquellos
objetos litigiosos en los que exista un inters social o hayan de ser tutelados los
intereses de menores o de personas desvalidas (art. 3.6 y 7 EOMF), es decir, en los
denominados procesos civiles inquisitorios, como lo son los referentes a las
cuestiones de estado civil y los procesos de familia. De esta manera, tanto el CC, como
la LEC confieren legitimacin para intervenir como parte principal al MF en los
procesos siguientes:
1. Incapacitacin, nulidad matrimonial y en los de determinacin e impugnacin de
la filiacin.
2. Declaracin de prodigalidad.
3. Expedientes de tutela.
4. Expedientes de adopcin.
5. En los procesos de alimentos.
6. En general, en todos los procesos de familia, capacidad y filiacin en los que
puedan comprometerse los intereses de menores, incapaces o ausentes.
Asimismo, el MF ostenta la capacidad genrica para provocar la incoacin o
comparecer en los procesos civiles para la defensa del honor de las personas fallecidas
(artculo 4 de la Ley 1/1982). No obstante, dicha capacidad ha de extenderse tambin a
otros derechos fundamentales en los que exista un inters constitucionalmente relevante,
lo que ocurrira, por ejemplo, con el ataque de los medios de comunicacin social a la
dignidad y honor de los menores (as, la pornografa infantil a travs de Internet).
Tambin debe ejercitar la accin civil en el proceso penal en sustitucin del perjudicado
por el hecho punible.
B) Las personas fsicas y jurdicas
En la inmensa mayora de los procesos civiles quienes comparecen son las personas
fsicas o jurdicas. Esto es as, porque en el proceso civil se discuten bienes e intereses
privados.
a) Las personas fsicas
El artculo 6.1.1 otorga expresamente capacidad para ser parte a todas las personas
fsicas o naturales, cuya determinacin realiza el artculo 30 CC.
Asimismo, el art. 6.1.2 LEC, confiere tambin dicha capacidad al nasciturus, para
todos los efectos que le sean favorables.
Con base en el artculo 24.1 CE, toda persona fsica, sea espaola, ciudadana de la
Unin Europea o extranjera, ostenta, por el solo hecho de serlo, capacidad para ser
parte, as como el derecho a litigar gratuitamente cuando carezca de recursos
econmicos (art. 119 CE), y ello, aun cuando se trate de un extranjero ilegal o que no
resida legalmente en Espaa.
La capacidad civil se extingue por la muerte de las personas (art. 32 CC) y, tambin
mortis casusa, la capacidad para ser parte, en cuyo caso habr de producirse un
fenmeno de sucesin procesal, contemplado en el art. 16 LEC. El fallecimiento de una
parte en el curso del proceso obliga a su comunicacin a la contraria a fin de posibilitar
dicha sucesin.
b) Las personas jurdicas
El artculo 6.3 LEC confiere capacidad para ser parte a las personas jurdicas.
Por personas jurdicas no debemos entender slo las civiles, sino tambin las
mercantiles e incluso las personas jurdicas pblicas que, cuando actan sometidas al
Derecho Privado, pueden demandar o ser demandadas en un proceso civil.
Tambin las personas jurdicas se extinguen por las causas previstas en la Ley, en cuyo
caso no pueden ser demandadas en un proceso. Sin embargo, y al igual que sucede con
las personas fsicas, si se produjera la extincin de una sociedad en el curso de un
proceso, ha de ser comunicada dicha sucesin material a la contraparte.
C) Las masas patrimoniales
La LEC confiere expresamente, en su artculo 6.1.4, capacidad para ser parte a Las
masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de
titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposicin y
administracin.
Por dichas masas patrimoniales cabe entender a las uniones sin personalidad jurdica,
las masas patrimoniales y los patrimonios separados que carezcan
transitoriamente de titular.
a) Las uniones sin personalidad jurdica
Las uniones sin personalidad jurdica son agrupaciones de personas fsicas con
patrimonio propio, pero sin capacidad jurdica, por no haberse constituido como
personas jurdicas, civiles o mercantiles, con arreglo a lo dispuesto en la Ley. No
obstante carecer de personalidad jurdica, el art. 6.1.4 LEC les otorga capacidad para
ser parte. Como ejemplos de estas uniones suelen citarse las comisiones de estudiantes
fin de carrera, las de carcter ldico o festivo, las constituidas en homenaje de alguna
personalidad, las asociaciones deportivas no inscritas, la gestin de negocios jurdicos
ajenos, etc.
Todas esas entidades, aun cuando no cumplan con los requisitos exigidos para dotarlas
de personalidad jurdica (escritura pblica e inscripcin en el pertinente Registro),
ostentan capacidad para ser parte para la defensa de sus intereses legtimos en la medida
en que realizan vlidamente negocios jurdicos.
En ltimo trmino, el fundamento de tal antiformalismo hay que encontrarlo en el art.
22 CE, que consagra, sin ms, el derecho fundamental de asociacin por el slo hecho
de asociarse. Por esta razn, su ejercicio no puede condicionarse a la inscripcin en un
Registro, la cual nunca puede ser constitutiva, sino tan slo a efecto de publicidad, ya
que negar la capacidad para ser parte por el solo hecho de no encontrarse una
determinada asociacin inscrita en un Registro, equivaldra al establecimiento de un
obstculo al libre acceso a los Tribunales, que el TC siempre ha proscrito.
En conclusin, desde el momento en que dos o ms personas deciden asociarse y,
en nombre de esa unin sin personalidad jurdica, realizan negocios jurdicos,
ostentan capacidad para ser parte.
De los daos que cause un ente de este tipo responde el patrimonio adscrito a tal fin, y
el de sus gestores.
b) Comunidades de bienes
Las masas patrimoniales son conjuntos de bienes que, sin estar adscritos a un contrato
de sociedad, pueden pertenecer a una o a ms personas. El ejemplo tpico es la
comunidad de bienes, en la que la propiedad de una cosa pertenece pro indiviso a
varias personas (392 CC), y, en la medida en que participan de dicha naturaleza, la
sociedad de gananciales, la propiedad horizontal, la herencia yacente que
transitoriamente permanece sin titular, o la comunidad vecinal de montes en mano
comn.
En todas estas masas patrimoniales no existe precepto alguno que les confiera
capacidad para ser parte (en el artculo 13.3 LPH se prev la capacidad de actuacin
procesal del Presidente de la comunidad de propietarios), lo que no ha constituido
obstculo alguno para que la jurisprudencia les haya reconocido a todos estos entes
capacidad para ser parte.
c) Los patrimonios separados
El artculo 6.1.4 LEC reconoce capacidad para ser parte a () los patrimonios
separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de
sus facultades de disposicin y administracin.
Como ejemplo de este supuesto podemos citar las empresas en administracin
concursal, en las que el concursado no puede disponer de la administracin de los
bienes.
Los patrimonios separados vienen determinados por la masa del concurso, la cual,
ms que carecer de titular (carece de titular, por ejemplo, la herencia yacente hasta su
aceptacin), pues pertenece al concursado, en realidad, constituye un supuesto de falta
de disposicin y administracin de dicho patrimonio, que corresponde a la
administracin concursal para el ejercicio de acciones de ndole no personal del
concursado. De dichas acciones personales, es el propio concursado quien ostenta la
capacidad para ser parte.
D) Las entidades sin personalidad jurdica
El artculo 6.1.5 LEC establece que 1. Podrn ser parte en los procesos ante los
tribunales civiles: () 5. Las entidades sin personalidad jurdica a las que la ley
reconozca capacidad para ser parte. Lo establecido en este precepto parece un
contrasentido, pues, que sepamos, no existe norma material o procesal alguna, en la que
el legislador, sin reconocer la personalidad jurdica de una determinada sociedad o
asociacin, decida otorgarle capacidad para ser parte.
Por ello, este precepto ha de ponerse en relacin con lo dispuesto en el artculo 6.2 LEC.
El artculo 6.2 LEC reconoce la capacidad para ser parte demandada a las entidades
que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en
personas jurdicas, estn formadas por una pluralidad de elementos personales y
patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado.
Existen entidades sin personalidad jurdica, a las que la jurisprudencia de los tribunales
les ha otorgado la capacidad para ser parte. As, en los epgrafes anteriores, hemos
examinado el supuesto de las uniones sin personalidad jurdica, las masas
patrimoniales, como la comunidad de bienes o de propietarios que, sin ostentar
personalidad jurdica, se les ha reconocido dicha capacidad para ser parte, por lo que
tambin su capacidad puede fundarse en este motivo contemplado en el art. 6.1.5.
a) Sociedad mercantil irregular y Uniones temporales de Empresa (UTEs)
A la relacin anterior de entidades sin personalidad jurdica hay que incorporar a la
sociedad mercantil irregular y a las Uniones Temporales de Empresa.
En relacin a las Uniones Temporales de Empresa, el art. 7.2 de la Ley 18/1982,
establece que no tendrn personalidad jurdica propia, si bien tambin la
jurisprudencia del TS les ha otorgado la capacidad para ser parte, pudiendo demandar
y ser demandadas con independencia de que tambin lo sean sus socios o sociedades
asociadas, ya que, de los actos y negocios efectuados con terceros, responden solidaria e
ilimitadamente con el patrimonio de ellos.
b) Entidades con personalidad jurdica atpica
Existen entidades con personalidad jurdica atpica, es decir, no subsumible en las
categoras legales de las sociedades mercantiles, a las que los tribunales debieran
otorgarles tambin la capacidad para ser parte. Como ejemplo de este grupo podemos
citar a las agrupaciones de inters urbanstico o a las Juntas de Compensacin
Urbanstica.
Por ltimo, citar el supuesto de entidades con una personalidad jurdica limitada al
cumplimiento de determinados fines o la realizacin de determinados negocios, como
las Organizaciones Interprofesionales Agroalimentarias o las Sociedades de Garanta
Recproca, as como las Empresas de Trabajo Temporal.
En todo caso, si estos entes sin personalidad jurdica o con capacidad jurdica limitada
hubieran contratado o hubieran actuado, en calidad de demandantes, en un proceso
determinado, no pueden posteriormente aducir su falta de capacidad para ser parte
demandada, ni se podr negar a ser parte en la contestacin a la demanda y admitirla en
la reconvencin, pues tales conductas atentaran al principio de que nadie puede ir
contra sus propios actos (STS).
E) Los grupos de consumidores y usuarios
a) Grupos de consumidores y usuarios
El artculo 6.1.7 LEC establece que 1. Podrn ser parte en los procesos ante los
tribunales civiles: () 7. Los grupos de consumidores o usuarios afectados por un
hecho daoso cuando los individuos que lo compongan estn determinados o sean
fcilmente determinables. Para demandar en juicio ser necesario que el grupo se
constituya con la mayora de los afectados.
Del anterior precepto destacamos las siguientes notas:
Capacidad y legitimacin. Este precepto involucra en realidad dos requisitos,
la capacidad y la legitimacin, pues es necesario que tales grupos de consumidores sean
afectados por un hecho daoso, lo que produce la exclusin de la capacidad para ser
parte de los grupos de consumidores y usuarios en la interposicin de pretensiones
meramente declarativas.
Grupos determinados o fcilmente determinables. Adems de la capacidad y
la legitimacin, dichos grupos de consumidores o usuarios han de estar determinados o
ser fcilmente determinables, con lo que la norma tan slo concede capacidad para ser
parte y de conduccin procesal a tales grupos para la defensa de los intereses colectivos
y no, para la de los generales de consumidores y usuarios, ni la de los intereses difusos
(cuya legitimacin se contempla en los nmeros 1 y 3 del art. 11).
Grupo que se constituya con la mayora de los afectados. La norma
condiciona la capacidad para ser parte actora a que el grupo se constituya con la
mayora de los afectados, por lo que, para determinar esa mayora, parece aconsejable,
con carcter previo a la interposicin de la demanda, solicitar la prctica de la diligencia
preliminar contemplada en el art. 256.1.6 LEC.
Aun cuando la finalidad de la norma contenida en el art. 256.1.6 LEC, y otras normas
relativas a los intereses colectivos, sea la de procurar que comparezcan al proceso todos
los afectados a fin de prevenir los efectos subjetivos de la cosa juzgada, consideramos
que dicho requisito es desproporcionado. Debera requerirse un nmero suficiente de
afectados para poder considerar que el grupo no lo integra una minora y que acta en
representacin de los dems perjudicados, mxime cuando el art. 15 LEC exige la
publicidad de estos procedimientos y les permite a todos los afectados intervenir en el
proceso.
b) Entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el
ejercicio de las acciones de cesacin
El artculo 6.1.8 LEC establece que 1. Podrn ser parte en los procesos ante los
tribunales civiles: () 8. Las entidades habilitadas conforme a la normativa
comunitaria europea para el ejercicio de la accin de cesacin en defensa de los
intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.
Esta normativa pretende ser un instrumento procesal para facilitar el recproco
reconocimiento de las asociaciones extranjeras, garantizndoles idntica capacidad para
actuar judicialmente que aqulla que disfrutan las organizaciones nacionales, con el fin
de proveer de un sistema eficaz de resolucin de controversias transfronterizas, que
puedan surgir entre los consumidores y operadores econmicos en el interior de la
Unin Europea.
3. LA CAPACIDAD PROCESAL. CONCEPTO
La capacidad procesal o de actuacin procesal es la aptitud para ejercitar la accin,
comparecer en el proceso para interponer la pretensin, como parte actora, u oponerse a
ella, en calidad de parte demandada, y realizar, junto con el cumplimiento de la
postulacin necesaria, vlidamente la totalidad de los actos procesales de alegacin,
prueba e impugnacin conducentes a la satisfaccin de las respectivas pretensiones o
defensas.
La capacidad procesal se confunde con la capacidad civil de obrar, de tal suerte que
toda persona fsica, que se encuentre en el pleno goce sus derechos civiles, ostenta
capacidad procesal (art. 7.1) y, puede, por tanto, interponer una demanda u oponerse a
ella y realizar con validez la totalidad de los actos procesales. No obstante, en todo lo
relativo a las personas jurdicas, este presupuesto resulta ser indiferente, pues toda
persona jurdica que tiene capacidad para ser parte ostenta tambin capacidad de
actuacin procesal, debiendo personarse en el proceso y en su nombre su legal
representante (art. 7.4).
4. DETERMINACIN
Al igual que ocurre con la capacidad para ser parte, tambin el artculo 7 LEC
distingue la capacidad procesal de las personas fsicas, la de las jurdicas, la de las
masas patrimoniales y la de las entidades sin personalidad jurdica. Sin embargo, no
contempla la capacidad de actuacin del MF, porque, debido a su personalidad jurdico
pblica nica (artculos 2 y 22 EOMF), el MF est habilitado ex lege para intervenir
en los procesos civiles que determine la ley cuando est comprometido el inters social
o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee
de los mecanismos ordinarios de representacin (3.7 EOMF).
A) Las personas fsicas
Dispone el art. 7 LEC que 1. Slo podrn comparecer en juicio los que estn en el
pleno ejercicio de sus derechos civiles y que 2. Las personas fsicas que no se hallen
en el caso del apartado anterior habrn de comparecer mediante la representacin o
con la asistencia, la autorizacin, la habilitacin o el defensor exigidos por la Ley.
En virtud de la anterior norma, la capacidad procesal de las personas fsicas ha de
integrarse con las correspondientes prescripciones del Cdigo Civil relativas a la
capacidad de obrar, con lo que resulta obligado distinguir entre las siguientes:
a) Personas fsicas con plena capacidad procesal
Son las que ostentan plena capacidad de obrar, es decir, las mayores de edad o de 18
aos (arts. 12 CE, 315 y 322 CC). Los mayores de edad son civilmente plenamente
capaces (art. 322) y, por tanto, pueden comparecer siempre vlidamente en juicio (art.
7.1 LEC).
b) Personas fsicas con capacidad procesal limitada
Los que tienen la capacidad de obrar limitada, la tienen tambin para comparecer en
juicio. A esta categora pertenecen los menores de edad emancipados:
1. Los menores de edad emancipados, aun cuando tengan plena capacidad de
obrar, no pueden realizar determinadas actuaciones sin el consentimiento legal de su
representante (art. 321.1 CC):
o Tomar dinero a prstamo.
o Gravar o enajenar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales o de extraordinario valor.
2. Por tanto, el menor emancipado puede comparecer vlidamente en juicio (art.
323.2 CC). Ahora bien, para realizar los negocios jurdicos exceptuados de su capacidad
de administracin, necesita el consentimiento de su legal representante. Por tanto, para
comparecer en un proceso en relacin con una pretensin relacionada con dichos
negocios (por ejemplo, para realizar una transaccin sobre un inmueble de su
propiedad), necesita suplir su incapacidad con la representacin de su padre o
curador (art. 323.1CC) o, a falta de ambos, habr de acudirse a la integracin de su
incapacitad procesal en la forma dispuesta en el art. 8 LEC: el tribunal le nombrar,
mediante providencia, un defensor judicial, que asumir su representacin y defensa
hasta que se designe a aquella persona.
c) Incapaces
Son incapaces las personas as declaradas mediante sentencia judicial por estar incursos
en alguna de las causas expresamente previstas en la Ley (art. 199 CC) y a travs de un
proceso de incapacitacin de los contemplados en el art. 756 y ss. LEC, en el que han
de respetarse todas las garantas de audiencia del interesado y de los parientes ms
prximos.
La incapacidad no se presume nunca, sino que exige siempre prueba en contrario de la
plena capacidad de la persona fsica. La base fctica de la incapacitacin, las causas
fijadas en la ley, como dice el artculo 199 CC, son las enfermedades o deficiencias
persistentes de carcter fsico o psquico que impiden a la persona gobernarse por s
misma, tal y como precisa el artculo 200 CC y como matiza la jurisprudencia del TS ->
Es la decisin judicial de carecer de aptitud para autogobernarse, por lo que la
enfermedad o deficiencia ha de ser constante, entendida como permanencia hacia el
futuro.
Proceso de incapacitacin. Como regla general, la incapacidad ha de
declararse, tras un proceso especial de incapacitacin, en la pertinente sentencia, en la
que el juez determinar la extensin y lmites de la incapacidad, el rgimen de tutela o
guarda del incapacitado y nombrar a la persona o personas que hayan de asistir o
representar al incapaz, es decir, a los tutores o, en su caso, los curadores, quienes
suplirn la incapacidad en todos o en los procesos que el juez determine.
Curatela. Tambin puede llegar a restringir la totalidad de la capacidad procesal.
No obstante, tambin la jurisprudencia permite que, si en un proceso determinado,
distinto al de incapacitacin, y previo los informes psiquitricos pertinentes, se
demostrara dicha incapacidad, pueda el juez apreciar la falta de capacidad procesal y
disponer su integracin.
No siempre es necesaria la declaracin judicial de incapacidad para que el
representante pueda vlidamente suplir la incapacidad material. Desde luego, no lo es en
el caso de los menores, con respecto a los cuales su incapacidad procesal la suplen
permanentemente, y sin necesidad de dicha declaracin, sus representantes legales. No
obstante, tambin en los dems supuestos de incapacidad material, puede siempre el
guardador de hecho accionar en nombre del incapaz, aunque no haya sido declarado
judicialmente, siempre y cuando dicho ejercicio de la accin lo sea en el exclusivo y
propio beneficio del incapaz.
d) La suplencia e integracin de la capacidad procesal
Las personas fsicas, que carezcan o tengan limitada su capacidad procesal, necesitan
actuar en el proceso a travs de otra persona que supla dicha incapacidad. El grado o
intensidad de integracin de dicha incapacidad se encuentra en funcin de la ndole o
naturaleza de la incapacidad:
Si la incapacidad fuera absoluta, se acude a la tcnica de la representacin.
Si la incapacidad fuera limitada, hay que recurrir a la asistencia, a la
autorizacin o a la habilitacin judicial con nombramiento de un defensor judicial
(art. 7.2 LEC).
1. La representacin
Menores de edad. Por los menores de edad no emancipados han de comparecer
en el proceso sus representantes legales, esto es, los padres que ostenten la patria
potestad (art. 162 CC). No obstante, si en un proceso determinado, existiera un
conflicto de intereses entre el menor y su legal representante, el juez le nombrar a
aqul un defensor judicial (art. 163 CC), representndole, hasta dicho nombramiento,
el Ministerio Fiscal (8.2 LEC), todo ello bajo la sancin de nulidad de las actuaciones
practicadas.
Nasciturus. Tambin ser representado en juicio por las personas que
legtimamente les representaran si ya hubieren nacido (art. 7.3 LEC), es decir, por
quienes ostentaran la patria potestad.
Incapaces. Los declarados judicialmente incapaces sern representados por el
tutor o curador que el juez designe en la sentencia de incapacitacin.
2. La asistencia
Tratndose de una limitacin de la capacidad de obrar, tanto la LEC, como el CC,
recurren a la tcnica de la asistencia, en la que se autoriza a la persona fsica a
comparecer vlidamente en el proceso, si es asistido por un curador en los trminos que
determine la sentencia. Tales supuestos son los siguientes:
Cuando as lo establezca la sentencia de incapacitacin en atencin a la
menguada incapacidad del declarado incapaz (arts. 760.1 LEC).
En la declaracin de prodigalidad, en la que se determinarn los actos o procesos
en los que el prdigo necesita de la asistencia de su curador (art. 760.3 LEC).
3. La autorizacin
En supuestos de incapacidades relativas, determinadas comparecencias en juicio
requieren la autorizacin del representante legal o del juez.
Cuando los menores emancipados pretendan enajenar inmuebles, comercios,
industrias o bienes valiosos (art. 323.1 CC).
En los actos de disposicin o de no mera administracin del menor de edad, pero
mayor de 16 aos (art. 164.3 CC).
El tutor necesita autorizacin judicial para interponer una demanda en nombre
de su pupilo, pero no para defenderlo como demandado (art. 271.6 CC).
En todos estos supuestos de autorizacin de quienes ostentan la patria potestad o
judicial, dicha autorizacin opera como un presupuesto de la integracin de la
capacidad procesal, cumplido el cual, bien el menor, bien el tutor gozarn de plena
capacidad procesal y podrn, por tanto, comparecer en el proceso y realizar vlidamente
los actos procesales.
4. La habilitacin y el nombramiento de defensor judicial
La Disposicin Derogatoria nica 1.1 LEC/2000 declara vigentes Los artculos 1994-
2001 LEC/1881, hasta tanto se promulgue la nueva Ley de la jurisdiccin voluntaria,
los artculos 1994-2001 LEC/1881 prevn la habilitacin judicial para comparecer en
juicio de los menores no emancipados, cuando se den las siguientes condiciones:
Que los menores no estn autorizados por la Ley para comparecer directamente
en juicio o por el padre o la madre que ejerzan la patria potestad (1994).
Cuando, habiendo sido demandados o existiera un gran perjuicio de que no
promovieran una demanda, sus padres se encontrasen ausentes sin motivo racional para
creer en su prximo regreso o se negaran a representar a su hijo en juicio (1995).
Siempre que el menor no pueda obtener la integracin de su capacidad procesal a travs
de sus padres o exista un conflicto de intereses entre ellos y el menor (art. 163 CC), el
tribunal, mediante providencia, le proveer de un defensor judicial, cuyo nombramiento
se inscribir en el Registro Civil. Hasta tanto recaiga dicho nombramiento, asumir su
defensa el MF.
El defensor judicial no es un representante del menor para la defensa y administracin
de su patrimonio, sino un mandatario provisional de la Autoridad Judicial, a quien sta
le confa suplir su incapacidad en un proceso o acto determinado. Por tanto, su
capacidad procesal ha de circunscribirse a los trminos y duracin de dicho mandato
judicial, dentro de los cuales, el defensor judicial ha de ejercitar, en el inters del menor,
su derecho a la tutela judicial o de defensa. Dicho mandato finaliza, no slo por
conclusin de dicho encargo, sino tambin cuando, en los casos de ausencia,
comparezcan sus progenitores a suplir su incapacidad procesal.
B) Las personas jurdicas
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 7.4 LEC, la capacidad de actuacin
procesal de las personas jurdicas la ostenta su legal representante.
La persona jurdica, por el solo hecho de haberse vlidamente constituido, ostenta la
capacidad para ser parte y de actuacin procesal. No obstante, no puede comparecer en
el proceso y realizar vlidamente actos procesales cualquier miembro de dicha persona
jurdica, sino tan slo su rgano legal de representacin (su legal representante), al igual
que sucede con la capacidad civil de obligarse, que la ostenta el representante legal de la
persona jurdica.
Para determinar la capacidad procesal de la persona jurdica habr de acudirse siempre a
confrontar la escritura de representacin procesal con los estatutos (art. 37 CC) o carta
fundacional de la persona jurdica a fin de comprobar si quien comparece en el proceso
es o no su legal representante, ello con independencia de lo que diga el encabezamiento
del escrito de demanda, que podra contener un defecto, en cualquier caso sanable.
a) Personas jurdico-privadas
Para dilucidar quin sea el representante legal de una sociedad y, por tanto, quien
ostenta la capacidad procesal, hay que determinar, en primer lugar, su naturaleza y, en
segundo, examinar su carta fundacional, a fin de averiguar quin ejercita su
representacin.
Si quien interviene en el proceso, en el momento de la interposicin de la demanda o de
su contestacin, es el representante legal de la sociedad, se habr cumplido este
presupuesto procesal a lo largo del procedimiento y de todas sus instancias, y ello, aun
cuando la persona jurdica revoque dicho nombramiento y conceda la representacin a
otro administrador (art. 30.2 LEC).
El rgano de administracin de la sociedad es su representante legal a lo largo de toda
su vida social, la cual no se extingue por el slo hecho de haber iniciado un
procedimiento concursal. La prdida de la capacidad para ser parte y de actuacin
procesal se produce por la disolucin de la sociedad y no, por su declaracin de
concurso. Por tanto, la sociedad en liquidacin conserva toda su personalidad y
capacidad procesal.
b) Personas jurdico-pblicas
Si quien hubiera de demandar o ser demandada fuera una persona jurdico-pblica, hay
que acudir a su correspondiente Ley orgnica administrativa (por ejemplo, artculo 3.4
LRJPAC), en donde se suele otorgar la capacidad procesal a su rgano de gobierno, sin
perjuicio de que, a travs de la delegacin, se confiera tambin a los distintos
departamentos.
La representacin y defensa de la Administracin Pblica estatal corresponde a los
abogados del Estado y la de la Administracin Autonmica y local, a los letrados que
presten en ellas sus servicios, salvo que contraten a un abogado determinado.
C) Las masas patrimoniales
El artculo 7.5 seala que las masas patrimoniales comparecern en juicio por medio
de quienes, conforme a la ley, las administren.
Comunidades de bienes. La jurisprudencia exige que las represente en juicio
quien as hubiere sido designado mediante el pertinente acuerdo de la Junta, si bien un
comunero puede demandar en beneficio de la comunidad, de modo que alcancen los
efectos de la sentencia favorable a todos los partcipes.
Comunidades de propietarios. Constituye doctrina legal la de que las
comunidades de propietarios, constituidas en rgimen de propiedad horizontal y
reguladas por la Ley 49/1960, no tienen personalidad jurdica, pero s capacidad
procesal, por lo que pueden demandar y ser demandadas, a travs de su presidente, que
tiene la representacin orgnica de la misma y que puede incluso accionar, no slo en
defensa de los elementos comunes, sino tambin en el privativo de los propietarios. No
obstante, tambin los propietarios, sin acuerdo de la Junta, pueden demandar, siempre y
cuando lo hagan exclusivamente en defensa o beneficio de la comunidad.
Herencia yacente. La capacidad procesal la ostenta el administrador de la
herencia, que podra ser el albacea por designacin del testador, o, en cualquier otro
caso, los herederos que no hayan renunciado a la sucesin.
Procedimiento concursal. En caso de que se promueva un procedimiento
concursal, la capacidad la ostenta la administracin concursal para el ejercicio de
acciones de ndole no personal, es decir, dicha administracin concursal ostenta la
capacidad procesal para la interposicin de acciones o defensa del patrimonio de la
sociedad en proceso de liquidacin, en tanto que el concursado tiene capacidad procesal
para la defensa de sus bienes personales que no afecten a la sociedad de una ejecucin
universal.
D) Entes sin personalidad jurdica
a) En general
La capacidad procesal de los entes sin personalidad jurdica no suele venir reconocida
por la Ley, sino por la jurisprudencia, que ha de aplicar lo dispuesto en el artculo 7.7,
que establece que comparecern en juicio las personas que, de hecho o en virtud de
pactos de la entidad, acten en su nombre frente a terceros.
b) Grupos de consumidores y usuarios
La capacidad procesal de los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho
daoso ha de limitarse a la de la parte demandante, pues no parece que un perjudicado
pueda ser demandado. En este supuesto, y con independencia del ejercicio individual de
la accin, debieran otorgar la representacin procesal a una persona determinada.
5. TRATAMIENTO PROCESAL
Aun cuando el artculo 9 LEC someta a un mismo rgimen procesal la capacidad para
ser parte y la capacidad procesal, es conveniente distinguir ambos presupuestos
procesales, ya que su naturaleza es muy distinta.
A) De la capacidad para ser parte
La ausencia de capacidad para ser parte impide una sentencia de fondo. Si los efectos
materiales de la cosa juzgada han de transcurrir entre las partes materiales (art. 222.3
LEC), el tribunal no puede someter a tales efectos a quien no rene los requisitos
necesarios para soportarlos. De lo contrario, se frustrara la ejecucin de la sentencia
(art. 538 LEC) y la excepcin de cosa juzgada (art. 222 LEC).
Por esta razn, la falta de capacidad originaria para ser parte constituye un presupuesto
procesal de orden pblico y, en cuanto tal, vigilable de oficio en cualquier estadio del
procedimiento y, de modo especial, en la audiencia previa al juicio, en cuyo caso
provocar un auto de absolucin en la instancia (art. 418.2). Si la falta de capacidad se
apreciara con posterioridad a dicha audiencia, habr de suscitarse el correspondiente
incidente de previo pronunciamiento (art. 391.1).
De la anterior regla general cabe exceptuar, ello no obstante, los supuestos de entes sin
personalidad jurdica que, atentando al principio de que nadie puede ir contra sus
propios actos, se hubieran reconocido previamente la capacidad para ser parte que
posteriormente pretenden negar.
Si la incapacidad para ser parte fuere sobrevenida como consecuencia de la extincin de
su personalidad por muerte de la persona fsica o disolucin de la sociedad, la sucesora
tiene la carga procesal de poner el hecho en conocimiento del tribunal a fin de
posibilitar la sucesin contemplada en el artculo 16 LEC. Si no lo hiciera podra ocurrir
lo siguiente:
Si fuera demandado, se expone a una condena en rebelda.
Si fuera parte demandante, se expone a un auto de desistimiento o renuncia a la
accin (art. 16.3).
En tal caso, los efectos materiales de la sentencia podrn extenderse a los sucesores
materiales, sin perjuicio de la imposicin de una sancin econmica por infraccin de la
buena fe procesal (art. 247.1 LEC).
B) De la capacidad procesal
Tanto el actor como el demandado tienen la carga procesal de acreditar su capacidad
procesal. El artculo 264.2 LEC establece que a la demanda y contestacin se
incorporarn los documentos que acrediten la representacin que el litigante se
atribuya. Esta representacin abarca no slo la material entre mandante y mandatario,
sino tambin la procesal dimanante de una incapacidad y la representacin procesal de
las personas jurdicas, sin que sea reclamable a las personas fsicas mayores de edad,
pues su capacidad se presume siempre.
El demandante tiene la carga de comparecer vlidamente en el proceso y, si es un
incapaz o persona jurdica, de acreditar su capacidad procesal. Si no lo hace, al igual
que ocurre con la falta de capacidad para ser parte, se expone a que el demandado
aduzca, como excepcin, su falta de capacidad procesal, que, si es estimada, provocar
una resolucin absolutoria en la instancia.
No obstante, el tratamiento entre la capacidad para ser parte y la capacidad procesal es
distinto:
La capacidad para ser parte es insubsanable.
La capacidad procesal es subsanable. La capacidad procesal, al poder ser
convalidada por quien efectivamente la ostente, permite su sanacin, bien en la
comparecencia previa (art. 148.1), bien en la vista del juicio verbal (art. 443) y,
posteriormente, como incidente de previo pronunciamiento (art. 391.1).
Por lo tanto, la preclusin rgida en la aportacin de documentos, establecida por
los artculos 269 a 272, no es aplicable al documento justificativo de la
representacin procesal que acredite la capacidad de actuacin procesal, el cual, si
por las razones que fuere, no fuera aportado en los escritos de alegaciones, puede
ser incorporado en las actuaciones procesales anteriormente referidas.
Si el incapaz adquiere su capacidad de obrar en el curso del proceso, recobrar toda su
capacidad procesal y podr reclamar el cese de la actividad procesal de su representante
o defensor judicial en su labor de asistencia procesal. Ahora bien, en caso de no ejercitar
dicho derecho, sern vlidos, en virtud del principio de la perpetuatio legitimationis,
los actos procesales realizados por quien siga indebidamente supliendo su incapacidad.
Slo el demandado puede aducir la falta de capacidad procesal del demandante y nunca
al revs, pues el actor que ha dirigido su demanda contra una persona determinada tiene
la carga de determinar su capacidad e ira contra sus propios actos, si posteriormente la
impugnara. Tan slo podra el demandante denunciar la incapacidad de algn
interviniente codemandado.
Tampoco puede el demandado autoplantearse una excepcin de falta de capacidad
procesal, sino que tiene la carga de integrar su capacidad. A tal efecto, el juez podr
requerirle, en la comparecencia previa o en la vista del juicio verbal, su subsanacin y,
si no lo hiciera, ser declarado en rebelda (art. 418.3). Tratndose de una persona
jurdica, la remocin material de un representante tambin convierte en carga procesal
de la sociedad su comunicacin al tribunal a fin de que no se produzcan los referidos
efectos.
LECCIN 5. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (II)
I. LA CAPACIDAD DE POSTULACIN
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Se entiende por capacidad de postulacin la exigencia legal de que las partes formales o
con capacidad procesal comparezcan representadas por un procurador y defendidas por
un abogado, a fin de poder realizar vlidamente los actos procesales.
Los artculos 23 a 35 LEC se refieren a la capacidad de postulacin. En estos artculos
se contemplan las prescripciones relativas a este presupuesto procesal, cuya regla
general es la de que las partes han de comparecer en el proceso representadas por
procurador y asistidas de letrado.
En la LEC existen excepciones tasadas relativas a la exigencia legal de que las partes
formales comparezcan defendidas por un abogado. La excepcin es la de que las partes
puedan comparecer personalmente para ejercitar su defensa privada o autodefensa.
A) Intervencin necesaria de abogado
El fundamento de este requisito estriba en la exigencia constitucional de que la tutela
judicial (que han de dispensar los tribunales) ha de ser efectiva sin que, en ningn
caso, pueda producirse indefensin (art. 24.1 CE). Debido a la complejidad actual,
tanto del Derecho material, como del Derecho procesal, se le ocasionara una
indefensin material al ciudadano, a la vez que se infringira el principio de igualdad
de armas, si se le permitiera acceder a un proceso personalmente, pudindolo hacer, la
contraparte, provisto de abogado.
B) Intervencin obligatoria del procurador
En el caso de la intervencin obligatoria del procurador el fundamento es distinto que en
el caso de abogado. Actualmente el fundamento de la intervencin obligatoria del
procurador hay que encontrarlo en lo siguiente:
En las exigencias de seguridad jurdica (art. 9.3 CE).
En la eficacia, en la medida en que el procurador es tambin un rgano de
comunicacin entre el abogado y el rgano jurisdiccional, lo que contribuye a una
descarga del trabajo profesional del abogado.
C) Justicia gratuita
La intervencin de estos profesionales (abogados y procuradores) exige el pago de sus
servicios (honorarios, en el caso de los abogados y derecho de arancel en el de los
procuradores). Por este motivo, con el fin de evitar situaciones materiales de
indefensin, el art. 119 CE, establece la gratuidad de la justicia en todo caso, respecto
de quienes carezcan de recursos econmicos para litigar, razn por la cual, en
desarrollo de esta norma constitucional, el artculo 33 LEC prev la asistencia jurdica
gratuita (se rige por la Ley 1/1996, de Asistencia Jurdica Gratuita) de quien carezca de
dichos recursos econmicos, en cuyo caso se le designar un abogado y procurador del
turno de oficio.
2. LA INTERVENCIN OBLIGATORIA DEL ABOGADO Y DEL
PROCURADOR
Dispone, de un lado, el art. 23.1 LEC que la comparecencia en juicio ser por medio
de Procurador, que habr de ser licenciado en Derecho, legalmente habilitado para
actuar en el Tribunal que conozca del juicio, y el art. 31.1 LEC, de otro, que los
litigantes sern dirigidos por abogados habilitados para ejercer su profesin en el
tribunal que conozca del asunto. No podr proveerse a ninguna solicitud que no lleve la
firma de abogado.
La regla general en nuestro ordenamiento procesal es la de la necesaria comparecencia
en el proceso civil mediante representacin procesal (art. 543.1 LOPJ), otorgada a un
procurador, y bajo la direccin tcnica de un abogado (art. 542 LOPJ). Esto significa
que, para que sean vlidos los actos de postulacin de las partes, es necesario que sean
suscritos por el abogado y presentados, ante el rgano jurisdiccional, por el procurador.
Por procurador legalmente habilitado hay que entender al procurador incorporado a
un Colegio, cuya demarcacin territorial se encuentre dentro de la del rgano
jurisdiccional que haya de conocer de la demanda o recurso.
Por abogado habilitado cabe entender el licenciado en Derecho dado de alta, en
calidad de letrado ejerciente, en cualquiera de los Colegios de Abogados de Espaa. No
obstante, si actuara fuera de la demarcacin de su Colegio, habr de comunicrselo, a
travs del mismo, al Colegio de Abogados de la demarcacin judicial en donde pretenda
intervenir en juicio.
A) Representacin procesal a un procurador. El poder para pleitos
El otorgamiento de la representacin procesal a un procurador determinado se realiza a
travs de un documento pblico denominado poder para pleitos. Se trata de un
contrato de mandato que puede adoptar cualquiera de las dos siguientes modalidades:
Estar suscrito entre el procurador y su cliente e intervenido por un notario
espaol o extranjero.
Designacin del procurador por la parte material apud acta, es decir, la
suscripcin de dicho contrato de mandato ante el Letrado de la Administracin de
Justicia de cualquier oficina judicial (art. 24.1 LEC).
Se excepta del caso anterior la designacin de oficio del procurador.
El poder precisa de su aceptacin por el procurador, el cual se presume por el solo
hecho de su uso por el mismo (art. 26). Dicho poder encierra un mandato, que puede ser
voluntario o legal:
Voluntario, en el caso del procurador de confianza.
Legal, en el caso del procurador de oficio.
Segn el artculo 25 LEC, el poder de representacin procesal puede ser general o
especial.
El poder de representacin procesal hay que incorporarlo, bien a la demanda, bien a su
contestacin, o presentarlo en el acto de la vista del juicio verbal (art. 264.1).
El procurador es, adems, un rgano de comunicacin entre el tribunal y las partes (art.
26.2.8). Por esta razn, la Ley 13/2009 ha incorporado un nuevo precepto, el nmero 3
del art. 23: El procurador legalmente habilitado podr comparecer en cualquier tipo
de procesos sin necesidad de abogado, cuando lo realice a los solos efectos de or y
recibir actos de comunicacin y efectuar comparecencias de carcter no personal de
los representados que hayan sido solicitados por el Juez, Tribunal o Letrado de la
Administracin de Justicia judicial. Al realizar dichos actos no podr formular solicitud
alguna. Es incompatible el ejercicio simultneo de las profesiones de abogado y
procurador de los Tribunales.
El contrato de mandato, que liga al procurador con su poderdante, est basado en la
mutua confianza, razn por la cual puede ser revocado, sin que, como regla general,
genere la obligacin de satisfacer indemnizacin de daos y perjuicios.
B) Designacin de abogado
El abogado de confianza ha de ser designado libremente por la parte material (art. 545.1
LOPJ), a travs de un contrato de arrendamiento de servicios. Se excepta el supuesto
de la designacin del abogado de oficio.
El contrato de arrendamiento de servicios que se formaliza con el abogado
voluntariamente aceptado por la parte material (es decir, cuando el abogado no es
designado de oficio) tiene por objeto una actividad de medios y no de resultado.
Mediante este contrato el abogado se compromete a prestar diligentemente y con
eficacia sus servicios profesionales para la defensa ante los Tribunales de determinados
derechos subjetivos de su cliente por un precio cierto en forma de honorarios, libre y
previamente pactados, o los que determinen las normas orientadoras de los Colegios de
Abogados.
Quien ha de otorgar el poder de representacin procesal y quien ha de contratar los
servicios del abogado es el titular de la capacidad procesal. Si dicha capacidad de
actuacin procesal fuere judicialmente anulada (por ejemplo, mediante sentencia se
estime la nulidad de un acuerdo social de designacin de presidente del Consejo de
administracin, quien a su vez hubiera otorgado un poder de representacin procesal
para entablar otro proceso), faltar la capacidad de postulacin. Pero si fuera revocada
unilateralmente (por ejemplo, mediante el nombramiento de un nuevo representante de
la persona jurdica), quin ostenta la capacidad para ser parte tiene la carga procesal de
integrar sus capacidades de actuacin procesal y postulacin.
C) Aspectos diversos del abogado y del procurador
a) Sustitucin del abogado y del procurador
Una vez otorgada la representacin procesal a un determinado procurador y conferida la
defensa a un abogado, no pueden sustituirse vlidamente a tales profesionales, fuera de
los casos permitidos por la Ley, sin la autorizacin expresa del poderdante.
En particular, las sustituciones de pasillos, efectuada por la negligente ausencia de
estos profesionales a una vista determinada, es una prctica reprobable que puede llevar
aparejada la sancin procesal del desistimiento o abandono de la pretensin.
No obstante, existen supuestos en que la sustitucin de un procurador por otro
procurador o por un oficial expresamente habilitado es perfectamente lcita. -> En casos
de enfermedad o de imposibilidad manifiesta del procurador (p. ej., porque el
procurador deba estar simultneamente presente en dos audiencias previas), puede ser
sustituido, salvo que el poder de representacin expresamente prohibiera dicha
posibilidad.
b) Condena en costas
En caso de una condena en costas, la preceptiva intervencin del abogado y procurador
habilita a que se incluyan en las costas los honorarios y derechos de arancel (art. 32.5).
La figura del procurador no es necesaria en la representacin y defensa de la
Administracin pblica, incluida la autonmica y la local. En estos supuestos, dicha
representacin la asumen simultneamente los abogados del Estado o de dichas
Administraciones autonmica y local. Por esta razn, en caso de una condena en costas,
no pueden incluirse los derechos de arancel de un procurador contratado por una
determinada Administracin, porque aqu su intervencin no es necesaria.
c) Representacin procesal del abogado
Existen supuestos en los que el abogado puede asumir tambin la representacin
procesal. ste es el caso de los actos de conciliacin, en los que el art. 11 LCE/1881
(vigente por la DDU.1.2 LEC/2000) faculta al abogado o el procurador a asumir la
funcin de apoderado o de auxiliar de las partes en la celebracin de dichos actos
autocompositivos.
d) Actos procesales de realizacin directa por las partes materiales
Existen actos procesales que, debido a su naturaleza personalsima, pueden ser
realizados por las propias partes materiales, sin necesidad de la representacin procesal
o la intervencin del abogado (art. 25.3). Este hecho se da en los siguientes casos:
Los emplazamientos, citaciones y requerimientos que deban hacerse a las partes
(art. 28.4).
El primer emplazamiento del demandado (art. 155).
La peticin de suspensin de una vista por la parte (art. 183.3.2).
El interrogatorio de la parte (art. 301 y ss.) o la formacin de un cuerpo de
escritura por la parte para la prctica de la diligencia de cotejo de letras (art. 350.3).
3. EXCEPCIONES
Las excepciones a la intervencin necesaria del procurador y del abogado se contemplan
en los artculos 23.2 y 31.2. De este rgimen podemos distinguir las siguientes
excepciones:
Las comunes a ambos profesionales.
Las especficas o relativas exclusivamente al procurador.
La no exigencia de la intervencin de procurador y de abogado en determinados
procesos o actos procesales significa que la parte material con la capacidad procesal
necesaria, ostenta, ella misma, la capacidad de postulacin y, por tanto, puede ejercitar
vlidamente los actos procesales sin la intervencin de dichos profesionales.
El aspecto anterior entraa la conversin de la regla general de postulacin obligatoria
en un derecho potestativo: la parte material ser duea de contratar los servicios de estos
profesionales o de comparecer personalmente y ejercitar su defensa privada. No
obstante, al no ser dicha intervencin obligatoria, en caso de una eventual condena en
costas, no podr incluir en ellas las partidas de las retribuciones de estos profesionales
(art. 32.5).
A) Comunes
Las excepciones comunes a la intervencin necesaria del abogado y del procurador se
prevn en los siguientes preceptos:
En los artculos 23.2.1 y 31.2.1, que contemplan la capacidad de postulacin en
los juicios verbales y en los monitorios.
En el artculo 23.2.3 y 31.2.2, que prevn la solicitud de medidas urgentes con
anterioridad al ejercicio del derecho de accin.
[Procesos monitorio: Los procesos monitorios son procesos sumarios en los que se pueden interponer
pretensiones de condena al pago de una deuda dineraria, vencida y exigible (art. 812.1).]
a) Los juicios verbales de cuanta inferior a los 2.000 euros
En los juicios verbales, cuya cuanta sea inferior a 2.000 euros, no es necesaria la
intervencin del procurador ni del abogado, por lo que la parte material puede
comparecer y defenderse por s misma.
El juicio verbal es procedente para el enjuiciamiento de todos los objetos litigiosos,
cuyo valor no supere los 6.000 euros (art. 250.2). Pero, si su cuanta fuere inferior a los
2.000 euros, no ser necesaria la intervencin de estos profesionales.
La regla anterior resulta de aplicacin tanto en los juicios verbales por razn de la
cuanta (art. 250.2), como en los juicios especiales por razn de la materia (art. 250.1).
No obstante, en la prctica, el objeto litigioso de los juicios especiales por razn de la
materia difcilmente tendr la escasa cuanta de 2.000 euros, por lo que es, en cualquier
caso, aconsejable la intervencin del procurador y del abogado, como consecuencia de
la complejidad jurdica de dichos objetos.
Pero, en cualquier caso, la nueva diccin de los art. 23.2.1 y 31.2.1 LEC, operada por
la LRLEC (2015) que ha suprimido la frase cuya determinacin se haya efectuado por
razn de la cuanta, es clara a la hora de establecer que incluso en los verbales por
razn de la materia, si su cuanta no excediera de los 2.000 euros no es necesaria la
intervencin de Procurador.
b) Los juicios monitorios
Los artculos 23.2 y 31.2 tambin facultan a los sujetos del Derecho a interponer, por s
mismos, la peticin inicial de los procesos monitorios, cuya regulacin efectan los
artculos 812-818 LEC.
Los procesos monitorios son procesos sumarios en los que se pueden interponer
pretensiones de condena al pago de una deuda dineraria, vencida y exigible (art. 812.1).
Juicio monitorio (no intervencin de abogado y procurador): Se circunscribe a
esta primera fase de jurisdiccin voluntaria la intervencin de la parte material en estos
procesos destinados a la creacin de un ttulo ejecutivo.
Contencioso (intervencin de abogado y procurador): Si se tornara el
procedimiento monitorio en contencioso por impago del deudor, por su
incomparecencia o por su posicin, y la cantidad por la que el juez despache ejecucin
sea superior a los referidos 2.000 euros, devendr necesaria la intervencin del abogado
y del procurador, tanto para el acreedor, como para el deudor.
c) Solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio
Las medidas urgentes en las que tampoco se precisa la intervencin del Procurador ni la
del abogado, son las siguientes:
Las diligencias preliminares del art. 256 LEC.
 Los supuestos de anticipacin (art. 293 LEC) y de aseguramiento (art. 297 LEC)
de la prueba.
Las medidas provisionalsimas del artculo 771.1 LEC.
Pero esta exoneracin de la Procura y de la defensa tcnica no es incondicional o
ilimitada, sino que requiere:
Que sea urgente, esto es, que ante la urgencia de la situacin y los perjuicios
que pudieran depararle la no obtencin de tales resoluciones provisionales, el ciudadano
no disponga de tiempo para contratar los servicios de estos profesionales.
Que se limite la actuacin de la parte material a la solicitud y sus actos
instrumentales, pero nunca a la ejecucin de las diligencias probatorias, ni a la
interposicin de recursos.
En relacin a la excepcin de las medidas provisionalsimas, no se puede extender dicha
excepcin a las medidas provisionales (resoluciones urgentes sobre la guardia y
custodia de los hijos, medidas provisionales previas a la demanda de nulidad,
separacin o divorcio, etc.), que se solicitan con posterioridad de la demanda, en la que
es obligatoria la intervencin del abogado y del procurador (art. 771.1 LEC).
d) Los incidentes de impugnacin de la justicia gratuita
Las resoluciones de la Comisin de Asistencia Gratuita de reconocimiento o de
denegacin de dicho beneficio pueden ser impugnadas sin necesidad de representacin
por procurador, ni asistencia de abogado (arts. 23.2.3. LEC y 20.II Ley 1/1996, de
Asistencia Gratuita).
e) El ejercicio del derecho de rectificacin
El ejercicio de este derecho, contemplado en la LO 2/1984 y tendente a reparar la lesin
del derecho al honor en los medios de comunicacin, mediante la pertinente demanda,
tampoco necesita la representacin procesal del procurador, ni la asistencia tcnica del
abogado (art. 5).
B) Especficas del Procurador
Como excepciones exclusivas a la intervencin del procurador, el artculo 23.2 LEC
contempla la presentacin de los ttulos de crdito en los juicios universales y los
incidentes de impugnacin de la justicia gratuita (art. 23.2.2 y 23.2.3), a las que hay
que aadir los actos de conciliacin y de la jurisdiccin voluntaria (art. 4.1 LEC/1881).
a) Los juicios universales
La presentacin de los crditos, a fin de determinar la masa pasiva del concurso
(regulado en la Ley Concursal), puede realizarla el acreedor, sin estar representado por
Procurador. Asimismo se les exonera de este requisito a los acreedores que asistan a la
Junta que ha de aprobar el convenio (art. 118 LC).
b) Los actos de conciliacin y de la jurisdiccin voluntaria
Los actos de conciliacin y de la jurisdiccin voluntaria estn tambin eximidos de la
representacin procesal y asistencia tcnica.
c) Los procedimientos de jura de cuentas
En los procedimientos para el cobro de los honorarios de los Abogados, puede el
Abogado suscitarlos sin tener que estar representado por Procurador (art. 35.1 LEC).
4. TRATAMIENTO PROCESAL
Como regla general, el tratamiento procesal de la capacidad de postulacin constituye
un presupuesto procesal que admite su sanacin, por lo que los tribunales deben
permitir su subsanacin, salvo que integre un defecto que infrinja el orden pblico o
genere indefensin material a la contraparte. Es ms, incumbe al procurador la
obligacin de contribuir con el tribunal en la subsanacin de los defectos procesales (art.
26.2.1).
De todas formas, debemos distinguir entre los vicios o defectos de la representacin
procesal, de los vicios o defectos de la defensa tcnica, cuando ambas sean
obligatorias.
A) Vicios o defectos de la representacin procesal
La representacin procesal suele acreditarse mediante la escritura de poder (excepto en
el caso de la representacin de oficio).
La escritura de poder ha de incorporarse al primer escrito que el procurador presente o,
en su caso, al realizar la primera actuacin. El otorgamiento apud acta deber ser
efectuado al mismo tiempo que la presentacin del primer escrito o, en su caso, antes de
la primera actuacin.
El primer escrito suele ser el de demanda o el de contestacin, a los que el artculo
264.1 exige que se adjunte El poder notarial conferido al procurador siempre que
ste intervenga y la representacin no se otorgue apud acta.
a) Existencia de una omisin o insuficiencia de poder en un acto preparatorio o
aseguratorio
En el caso de existir una omisin o insuficiencia de poder en un acto preparatorio del
proceso o aseguratorio (por ejemplo, una peticin de prctica de diligencia preliminar,
de aseguramiento o de prctica de prueba anticipada o solicitud de adopcin de media
cautelar), cualquier irregularidad procesal en el poder podra subsanarse en el escrito de
demanda, debido a que en estas diligencias urgentes no es necesaria la intervencin
preceptiva del procurador (art. 23.2.3 LEC).
b) Existencia de una omisin o defecto de poder en la declinatoria
Si la omisin o defecto del poder se apreciara en la declinatoria, que, como cuestin
previa, puede promover el demandado con anterioridad a la contestacin de la demanda,
el tribunal debe sugerir su subsanacin al amparo de lo dispuesto en los artculos 11.1 y
242 LOPJ. Si no subsanara el poder, el tribunal tendr por no planteada vlidamente la
declinatoria y aplicar, bien, en su caso, el fuero imperativo, bien, en cualquier otro,
tendr al demandado por sometido tcitamente a su jurisdiccin (art. 56.2 LEC).
c) Defectos del poder incorporado a los escritos de alegaciones
Los defectos del poder incorporado a los escritos de alegaciones pueden corresponder a
la capacidad para ser parte procesal o a la representacin procesal strictu sensu,
pues es en el poder en donde se determinan todos estos presupuestos procesales.
Los defectos de la capacidad para ser parte son, por regla general, insubsanables, los
relativos a la capacidad procesal permiten, al contrario, su sanacin.
d) Defecto en la representacin procesal
Si se trata de defecto en la representacin procesal, la parte contraria tiene la carga
procesal de la denuncia de su incumplimiento:
El demandado en su escrito de contestacin (arts. 405.3 y 418.1).
El actor mediante recurso de reposicin contra la providencia por la que el juez
admite como parte al demandado, a travs de alegacin complementaria (art. 426.1) u
oralmente al inicio de la audiencia previa o de la vista del juicio verbal.
El juez permitir su subsanacin en el acto, mediante el otorgamiento de poder apud
acta (art. 24.2), o conferir a las partes un plazo no superior a diez das para su
subsanacin (art. 418.1). La omisin del cumplimiento de dicha carga procesal
ocasionar la convalidacin de la omisin o defectos en la escritura de poder.
No obstante, si una vez efectuada la advertencia verbal del incumplimiento de uno de
los mencionados requisitos, la parte interesada incumpliera el requerimiento del juez o
no subsanara el defecto en el referido plazo de diez das, los nmeros segundo y tercero
del artculo 418 distinguen implcitamente entre el demandante y el demandado:
Si la omisin fuera imputable al actor, dictar auto de sobreseimiento (418.2).
Si la omisin fuera imputable al demandado se le declarar en rebelda, sin
que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos (art.
418.3).
El artculo 418.3 LEC establece una sancin desproporcionada, tal y como observamos
de la puesta en relacin de este precepto con lo dispuesto en el 414.3 LEC:
Art. 414.3 LEC. Si el demandado no comparece a la audiencia previa, el
artculo 414.3 LEC establece que la audiencia se entender con el actor, es decir, no
existe declaracin de rebelda, ni nulidad de la comparecencia y contestacin del
demandado.
Art. 418.3 LEC. Si el demandado comparece y no suple el defecto de capacidad
o de representacin advertido, se le ha de declarar en rebelda y se le ha de devolver
su escrito de contestacin a la demanda (sin que de las actuaciones que hubiese
llevado a cabo quede constancia en autos). Esto significa que el tema de la prueba
queda delimitado exclusivamente por el escrito de demanda -> Si el actor prueba los
hechos constitutivos de su pretensin, aunque el demandado los haya negado en su
contestacin, el juez habr de dictar sentencia favorable a la pretensin. Esto es as
porque al ser devuelta la contestacin de la demanda, en el proceso no queda constancia
de ella.
Los efectos del incumplimiento del demandado de su deber de subsanacin aparecen
desproporcionados y pueden ocasionar una indefensin material proscrita por el artculo
24 CE.
e) Defectos en la representacin procesal advertidos despus de la audiencia previa
Si los defectos en la representacin procesal se advirtieran despus de la audiencia
previa, podr plantearse la cuestin incidental de previo pronunciamiento, prevista en el
artculo 391.1. Si fuere sobrevenida, se plantear por el cauce del artculo 391.2 (para
entender este apartado es necesario poner en relacin los artculos 390 y 391 LEC).
B) La defensa tcnica
Tratndose de la ausencia de la intervencin del abogado en los procesos en los que
deviene obligatoria, el inciso segundo del artculo 31.1 LEC dispone que No podr
proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma del abogado.
Ahora bien, si a pesar de dicha prohibicin se diera curso a la solicitud, podemos
preguntarnos si tendra que declarar el juez la nulidad de las actuaciones practicadas o
podra subsanarse el defecto.
El artculo 238.4 LOPJ se pronuncia a favor de la declaracin de la nulidad de las
actuaciones, estableciendo que Los actos procesales sern nulos de pleno derecho en
los casos siguientes: () 4. Cuando se realicen sin intervencin de abogado, en los
casos en que la ley la establezca como preceptiva.
Sin embargo, nosotros no somos partidarios de tan drstica solucin:
A nuestro juicio, la subsanacin debiera ser posible siempre que la negligencia
del abogado no causara un perjuicio a la contraparte y pudiera ocasionarlo a su cliente.
Para que se decrete la nulidad de un acto por defectos de forma, es necesario que se
ocasione indefensin a la contraria y dicha indefensin material difcilmente puede
justificarse si la omisin de la firma del abogado obedece a un mero descuido u olvido,
habiendo reconocido la paternidad del acto.
 Cuestin distinta sera si un tercero o la parte contraria, ante un escrito
determinado, pretendiera suplantar la personalidad del abogado. En este caso el acto
procesal debera declararse nulo, por infraccin del derecho fundamental a la defensa
del artculo 24 CE (art. 240.1 LOPJ).
II. LA CAPACIDAD DE CONDUCCIN PROCESAL
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
A) Concepto
Denominamos capacidad de conduccin procesal a la cualidad material que ha de
concurrir en determinadas personas o grupos de personas para la interposicin o defensa
frente a especficas pretensiones, a fin de que puedan constituirse como partes formales.
En ocasiones, el ordenamiento material impone la exigencia de que tan slo pueda
demandar o ser demandado quien rena una determinada cualidad material. Por
ejemplo, la cualidad material de heredero para la impugnacin de un testamento o la de
accionista para la de un acuerdo social.
La capacidad de conduccin procesal es cualidad jurdica, otorgada por una norma
material, que ha de concurrir en quien pretenda demandar o ser demandado en un
proceso determinado en orden a que pueda vlidamente asumir el estatus de parte
formal.
Bajo la denominacin de capacidad de conduccin del proceso o derecho de
conduccin procesal, la doctrina alemana diferencia y mantiene la distincin entre los
dos siguientes conceptos:
La legitimacin material. No es un verdadero presupuesto procesal, pues
constituye un requisito de la fundamentacin de la pretensin, razn por la que su
ausencia ocasiona una sentencia de fondo.
La capacidad de conduccin procesal. Constituye un autntico presupuesto
procesal, cuya omisin en el proceso puede dar lugar a una inadmisin de plano de la
demanda o a una resolucin absolutoria en la instancia.
En el proceso civil, para comparecer vlidamente en un proceso, es necesario ostentar
las siguientes capacidades:
Tres capacidades iniciales -> La capacidad para ser parte, la capacidad procesal
y la capacidad de postulacin.
En ocasiones, la capacidad de conduccin procesal. En ocasiones, el
ordenamiento material impone la exigencia de que tan slo pueda demandar o ser
demandado quien rena una determinada cualidad material. Por ejemplo, la cualidad
material de heredero para la impugnacin de un testamento o la de accionista para la de
un acuerdo social.
[Vivero: No debemos confundir la capacidad de actuacin procesal con la capacidad de conduccin procesal: Pudiera ocurrir que
una persona tuviese la condicin de heredero para impugnar un testamento (tendra la capacidad de conduccin procesal), pero que
esta persona estuviese legalmente incapacitado por deficiencia psquica (tendra limitada su capacidad de actuacin procesal),
debiendo representarle su legal representante (su tutor o curador).]
La capacidad de conduccin procesal presenta coincidencias y diferencias con la legitimacin:
1. Coincidencias. Al igual que la legitimacin, la capacidad de conduccin procesal:
o Viene determinada por una norma material que liga a la parte con el objeto procesal.
o Requiere un principio de prueba suficiente, esto es, ha de acreditarse mediante el oportuno documento que, al amparo de
lo dispuesto en el artculo 265.1 LEC, ha de incorporarse a la demanda.
2. Diferencias:
o La legitimacin afecta a la fundamentacin de la pretensin. Una pretensin puede fundarse en distintas causas de pedir,
siendo necesariamente una de ellas la legitimacin, por lo que su falta, ha de rechazarse en el fondo.
o La capacidad de conduccin procesal se diferencia de la legitimacin en que no afecta a la fundamentacin de la
pretensin, sino que la capacidad de conduccin procesal es el presupuesto de la procedencia de la legitimacin. Si la capacidad de
conduccin se cumple, ha de permitir su examen con independencia del de la pretensin.
La capacidad de conduccin procesal se erige en un autntico presupuesto procesal que puede condicionar la admisibilidad de la
demanda, ser discutida su concurrencia en la comparecencia previa y provocar, su ausencia, una resolucin absolutoria de la
instancia que ha de dejar imprejuzgada la relacin jurdica material debatida.]
B) Fundamento
El fundamento de la capacidad de conduccin procesal hay que encontrarlo en razones
de economa procesal.
Resulta antieconmico para el Estado y para las propias partes que quienes litigan, sin
esta cualidad necesaria, hayan de llegar a una sentencia definitiva, cuando, desde el
inicio del proceso, pueda obtener el juez la evidencia de que nunca podr satisfacerse en
l la pretensin, por carecer la parte demandante o demandada de relacin alguna con el
objeto del proceso. En este caso, se hace necesario que el ordenamiento procesal
otorgue al juez la facultad de examinar, incluso de oficio, dicha capacidad de
conduccin procesal, bien para inadmitir la demanda, bien para dictar un auto de
archivo que ponga trmino, a la mayor brevedad, al procedimiento.
2. SUPUESTOS Y TRATAMIENTO PROCESAL
En la labor del juez en su examen de la capacidad de conduccin procesal, se hace
necesario el cumplimiento de dos observaciones, a las que vamos a referirnos. Pugnara
con el derecho a la tutela judicial efectiva y lo dispuesto en el artculo 5 LEC, que los
jueces, sin siquiera examinar el objeto del litigio, estuvieran autorizados a repeler
cualquier demanda por el simple hecho de que obtuvieran la precipitada conclusin de
que el actor o el demandado carecen de relacin alguna con respecto al objeto del
proceso.
En relacin a la capacidad de conduccin procesal, los dos extremos, observaciones o
condiciones que el juez debe cumplir a la hora de examinar la demanda, son los
siguientes:
Existencia de norma procesal: Que una norma procesal (genrica o especfica)
o un precepto material, autoricen expresamente el examen de oficio por el juez de la
capacidad de conduccin procesal. En cualquier caso, este examen ha de ser posible sin
entrar en el del fondo del asunto.
Aportacin de documento: Que dicha capacidad de conduccin procesal se
acredite fehacientemente al inicio del proceso mediante la aportacin del
correspondiente documento en los escritos de demanda y de contestacin.
A continuacin se exponen diversos ejemplos de supuestos de la capacidad de
conduccin procesal:
A) Procesales genricos. El artculo 266.2-5
Integran un claro ejemplo de capacidad de conduccin procesal, los documentos
exigidos en casos especiales de los nmeros 2 a 5 del artculo 266, que han de
incorporarse al escrito de demanda:
Necesidad de incorporar a la demanda el documento que acredite la cualidad de
alimentista (art. 266.2).
Necesidad de acreditar el ttulo y la consignacin del precio en el proceso de
retracto (art. 266.3).
Necesidad de incorporar el ttulo que acredite la cualidad de heredero en una
pretensin de reintegro de la posesin (art. 266.4).
Aquellos otros documentos, que la Ley exija para la admisin de la demanda
(art. 266.5).
Las anteriores exigencias constituyen un claro exponente de la carga de justificar,
mediante el oportuno documento, que habr de incorporarse a la demanda, la capacidad
de conduccin procesal. El incumplimiento por el actor de dicha carga procesal
provocar, ex artculo 403.1, en relacin con los artculos 269.2 y 266, la inadmisin
de su demanda.
B) Procesales especficos
a) Procesos relativos al estado civil de las personas
En los procesos relativos al estado civil de las personas (capacidad, filiacin,
matrimonio y menores), y excepcin hecha de la intervencin del MF, tan slo ostentan
la capacidad de conduccin procesal las personas que se encuentren en la relacin de
parentesco, de afectividad o con la patria potestad requeridas por las correspondientes
normas procesales especficas. En todos estos casos, las partes habrn de justificar dicha
relacin de parentesco en sus respectivos escritos de alegaciones, todo ello con la
sancin procesal de que el juez pueda repeler de oficio la demanda en los supuestos
previstos en los siguientes artculos:
757.4 -> Cuando quien inste la incapacidad del menor no acredite ostentar su
patria potestad.
767.1 -> Quien, al reclamar la filiacin, no aporte un principio de prueba sobre
la paternidad.
b) Cualidad de cnyuge
Debe acreditarse la cualidad de cnyuge para la defensa de los bienes y derechos
comunes (arts. 1.375 y 1.385.2 CC), y la exigencia de demandar a ambos esposos
cuando se ejercite una accin sobre un bien ganancial.
c) Procedimientos hereditarios
En los procedimientos hereditarios es necesario acreditar la cualidad de heredero para
obtener la pertinente declaracin judicial abintestato o para impugnar un testamento. En
estos casos, y salvedad hecha del contemplado en el artculo 266.4, no se le autoriza al
Juez a repeler una demanda que no justifique dicha conduccin procesal. No obstante,
el demandante habr de justificar esa cualidad en la demanda (art. 265.1); si no lo
hiciera, el demandado podr aducir, o incluso el Juez estimar de oficio, la excepcin de
falta de conduccin procesal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 425
(excepciones anlogas) en relacin con el artculo 416.1.1 (falta de capacidad de los
litigantes por ausencia de capacidad de conduccin procesal) y dictar el auto de
archivo contemplado en el artculo 418.2.
d) Procesos arrendaticios
En los procesos arrendaticios hay que acreditar la cualidad de arrendador y arrendatario
de finca urbana o de finca rstica, mediante la incorporacin a la demanda del
pertinente contrato de arrendamiento (art. 265.1.1). Pero dicha omisin, y salvedad
hecha del incumplimiento del requisito contenido en el art. 439.3, no provocar la
inadmisin de la demanda, por cuanto ninguna norma lo autoriza. Sin embargo, si no se
subsanara este defecto, el juez en la comparecencia previa o en la del juicio verbal,
podr estimar la excepcin de la falta de conduccin procesal (art. 425 en relacin con
los artculos 416.1 y 418.2).
e) Procesos sumarios del artculo 41 LH
En los procesos sumarios del artculo 41 de la Ley Hipotecaria (LH) hay que justificar
documentalmente la cualidad de titular de la inscripcin de dominio en el Registro de la
Propiedad, vigente y sin contradiccin alguna.
f) En las demandas de terceras de dominio
En las demandas de terceras de dominio se ha de incorporar un principio de prueba,
por escrito, del fundamento de la pretensin del tercero (art. 595 LEC), es decir, el
ttulo de dominio que acredite su titularidad sobre el bien indebidamente trabado y en
la de mejor derecho un principio de prueba del crdito que se reputa preferente (art.
614.1). La justificacin de este requisito como un presupuesto procesal de la demanda,
si se incumple, puede el juez rechazarla de plano.
g) La ejecucin sobre bienes hipotecados
En la ejecucin sobre bienes hipotecados hay que acreditar ser titular del derecho de
crdito, cuya ejecucin se solicita. Dispone art. 685.2 que la demanda incorporar el
ttulo o ttulos de crdito cuya omisin habr de provocar que el juez no despache
ejecucin.
h) Los procesos ejecutivos para la provisin de fondos y pagos de cuentas al
procurador y jura de cuentas de los abogados
En los procesos ejecutivos para la provisin de fondos y pagos de cuentas al procurador
y jura de cuentas de los abogados (arts. 29, 34.1 y 35 LEC) hay que acreditar la
cualidad de ser procurador o abogado en ejercicio. El incumplimiento habr de
acarrear la denegacin del despacho de ejecucin.
i) Interposicin de pretensiones de condena a la reparacin de un dao
Para la interposicin de pretensiones de condena, individuales o colectivas, a la
reparacin de un dao (arts. 1.902 y ss. CC) hay que acreditar la condicin de
perjudicado (art. 7.3 LOPJ) u ostentar la cualidad de asociacin de consumidores o
usuarios legalmente constituida (art. 11.1). No obstante, si los perjudicados integraran
un grupo de consumidores no determinado, la pretensin de tutela de tales intereses
difusos ha de recaer exclusivamente en las asociaciones de consumidores y usuarios
ms representativas (art. 11.3), esto es, las inscritas en el Libro Registro del Instituto
Nacional del Consumo.
Como quiera que, en estos casos, la capacidad de conduccin procesal se confunde con
la capacidad para ser parte, la cual integra un presupuesto procesal y, en cuanto tal, es
examinable de oficio, habiendo de acreditarse mediante un documento especial que ha
de incorporarse preceptivamente a la demanda (art. 266.5 en relacin con el art. 9), su
omisin autorizar al juez a repeler de oficio dicha demanda, sin perjuicio de que, si no
lo hiciera, pueda el demandado oponer la excepcin de falta de capacidad procesal,
contemplada en el artculo 418.
C) Procesales especiales
Determinadas Leyes materiales contemplan preceptos procesales especiales sobre la
capacidad de conduccin procesal. Son las siguientes:
1. La condicin de accionista y la exigencia de un qurum determinado para el
ejercicio de las acciones de impugnacin; o la cualidad de administrador en la accin
de responsabilidad; o la de socio de una cooperativa en el proceso de impugnacin de
acuerdos sociales anulables, cualidades estas que hay que acreditar en la demanda y
mantenerla en todo el proceso. Se trata de un requisito de capacidad de conduccin
procesal que no puede, sin embargo, ocasionar la inadmisin de la demanda. Pero el
actor tiene la carga de su acreditacin documental en la demanda y si incumpliere este
requisito o no lo subsanara en la comparecencia previa, se proceder al archivo del
procedimiento.
2. En caso de concurso de acreedores la capacidad de conduccin procesal la
ostenta la administracin concursal para el ejercicio de acciones de ndole no
personal.
3. El albacea ostenta dicha capacidad para defender un juicio de validez del
testamento y la conservacin y custodia de los bienes (art. 902.3 y 4 CC).
4. En el caso de una comunidad de bienes pro indiviso ostentan dicha
conduccin procesal todos y cada uno de los comuneros, por lo que todos ellos han
de demandar o ser demandados en juicio.
5. La condicin de profesional de la agricultura del arrendatario para el
ejercicio de una accin de adquisicin preferente de la finca rstica arrendada.
6. La condicin de fiador/acreedor como consecuencia de haber verificado
el pago (art. 1.844.3 CC), en tanto que presupuesto para el ejercicio de la accin de
regreso.
7. El titular de una patente y el licenciatario en exclusiva ostentan
conduccin procesal para el ejercicio de pretensiones de condena. Dicha capacidad
tambin asiste a los titulares de marcas y concesionarios de licencias en exclusiva.
8. Los Colegios profesionales ostentan conduccin procesal para la
interposicin de pretensiones de condena al pago de honorarios devengados a sus
colegiados, cuando ellos as lo soliciten (art. 5.p de la Ley 2/1974 sobre Colegios
Profesionales).
En todos estos supuestos el tratamiento procesal es similar al de los accionistas para el
ejercicio de las pretensiones de anulacin de acuerdos sociales: la capacidad de
conduccin procesal habr de acreditarse mediante el pertinente documento que se
adjuntar a la demanda, conforme a lo dispuesto en el art. 265.1.1 y 2 LEC. Si no se
justificara esta condicin jurdica de la conduccin procesal, podr el tribunal decretar
el archivo de la demanda ex art. 425 en relacin con los arts. 416.1.1 y 418.1 y 2.
LECCIN 6. LA LEGITIMACIN
I. LA LEGITIMACIN
1. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA
Para que una pretensin pueda ser estimada por el rgano jurisdiccional, se precisa:
1. Que se cumplan con los presupuestos procesales del rgano jurisdiccional:
o Jurisdiccin.
o Competencia (objetiva, territorial y funcional).
2. Que se cumplan con los presupuestos procesales de las partes:
o Capacidad para ser parte y capacidad de actuacin procesal.
o Capacidad de postulacin.
o Capacidad de conduccin procesal.
3. Que las partes se encuentren en una determinada relacin jurdico material con
la pretensin -> La legitimacin.
A) Concepto
A la legitimacin se refiere expresamente el articulo 10.1 LEC: Sern considerados
partes legtimas quienes comparezcan y acten en juicio como titulares de la relacin
jurdica u objeto litigioso.
La legitimacin viene establecida por una norma de Derecho material que, otorga, a
quien interpone la pretensin o se opone a ella, la titularidad del derecho subjetivo u
obligacin jurdica material del bien jurdico o del inters legtimo que se discute en el
proceso, la cual ejercita el actor frente a quien reclama su propiedad o impide su
disfrute, y que le faculta para obtener la tutela jurisdiccional de dicho derecho, bien o
inters legtimo.
La legitimacin consiste precisamente en esa titularidad jurdica, que legitima al actor
o al demandado para impetrar la tutela de los tribunales de sus derechos e intereses
legtimos, toda vez que, en un proceso civil, regido por el principio dispositivo, slo los
titulares de tales derechos e intereses pueden ejercitar su defensa ante los tribunales.
Por esta razn la legitimacin pertenece al Derecho material, vincula a las partes con la
relacin jurdico material que se discute en el proceso y, por la misma, no constituye
presupuesto procesal alguno, sino que se erige en un elemento subjetivo de la
fundamentacin de la pretensin. De aqu que la ausencia de legitimacin activa o
pasiva no deba ocasionar, como regla general, una resolucin absolutoria en la instancia,
sino de fondo, es decir, ha de producir una Sentencia con todos los efectos materiales
de la cosa juzgada.
B) Fundamento y naturaleza
El fundamento de la legitimacin hay que encontrarlo en las exigencias del derecho
a la tutela judicial efectiva y en la prohibicin de indefensin que efecta el artculo
24 CE. Esto es as porque precisamente quienes han de accionar en el proceso han de
ser los titulares de la relacin jurdico material debatida y son ellos a quienes se les
extendern los efectos materiales de la cosa juzgada. Se excepta de la anterior
afirmacin los supuestos de legitimacin extraordinaria.
Si se permitiera que actuara en un proceso slo quien afirma la titularidad del derecho
subjetivo, sin serlo efectivamente, se producira una condena en ausencia de la autntica
parte material, a la que se le habra privado de su derecho a la tutela o de defensa.
Diferencias entre legitimacin y fundamentacin de la pretensin
La legitimacin pertenece a la fundamentacin de la pretensin, aunque no se identifica
totalmente con ella:
La legitimacin es un elemento jurdico, ya que viene determinada por la
titularidad de un bien o inters jurdico, en tanto que la fundamentacin lo es de los
hechos con significacin jurdica que justifican el petitum.
La fundamentacin de la pretensin es mucho ms amplia, pues abarca la
totalidad de las causas de pedir que hacen atendible la estimacin de la peticin y, as, se
puede estar legitimado en un proceso determinado y no recibir del juez la satisfaccin
de la pretensin, por encontrarse infundadas las causas de pedir.
El hecho de que la legitimacin estribe en una determinada relacin o situacin jurdica
material, que liga o vincula a las partes con el objeto del proceso, ocasiona que pueda
ser examinada con carcter previo al de la fundamentacin de la pretensin o de la
relacin jurdica debatida. No obstante, esta condicin de constituir un prius
lgico, un anlisis previo o preliminar al examen del fondo del asunto, no la
convierte en un presupuesto procesal, sino en una condicin para dictar una
sentencia de fondo que, en cualquier caso, gozar de los efectos de la cosa juzgada
material.
2. CLASES
Desde un punto de vista subjetivo, la legitimacin puede ser activa y pasiva, y, desde un
punto de vista objetivo, la legitimacin puede ser originaria y extraordinaria.
A) Legitimacin activa y pasiva
A la legitimacin activa se refiere el artculo 10.1 LEC, cuando afirma que sern
considerados como partes legtimas los titulares de la relacin jurdica u objeto
litigioso. Legitimado activamente es quien, por afirmar la titularidad, directa o
indirecta, de un derecho subjetivo o de crdito, de un bien o inters jurdico, deduce una
pretensin y se convierte en parte demandante en el proceso.
A la legitimacin pasiva se refiere el artculo 5.2 LEC, cuando dispone que las
pretensiones se formularn frente a los sujetos a quienes haya de afectar la
decisin pretendida. Legitimado pasivamente lo est quien deba cumplir con una
obligacin o soportar las consecuencias jurdicas de la pretensin, por lo que le incumbe
la carga procesal de comparecer en el proceso como parte demandada.
Corresponde al actor efectuar en su escrito de demanda la afirmacin acerca de su
relacin jurdica material, a la que incorporar la oportuna justificacin documental (art.
265.1.1). Lo mismo har el demandado en su contestacin a la demanda. Al
demandado le incumbe la carga procesal de reconocer la relacin jurdico material con
el objeto litigioso o negarla a travs de las excepciones de falta de legitimacin activa
o pasiva (art. 405.1 y 2), en cuyo caso se convertir en tema de prueba y de decisin la
comprobacin de la exactitud de dicha afirmacin. Sin embargo, lo que no puede un
codemandado es alegar la excepcin de falta de legitimacin pasiva con respecto a
alguno o los dems demandados.
B) La legitimacin ordinaria
La legitimacin ordinaria, originaria, directa o propia es la que se ostenta en virtud de
la titularidad de un derecho o inters legtimo. A ella se refiere, tanto el artculo 24.1
CE, al proclamar el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses
legtimos, como en el prrafo primero del artculo 10 LEC que contrapone dicha
legitimacin frente a la extraordinaria contemplada en el prrafo segundo de dicho
precepto.
Tanto los titulares de las relaciones jurdicas (a ttulo de dueo Por ejemplo, el de
propiedad para el ejercicio de la accin reivindicatoria del artculo 348 CC o la de
cualquier otro derecho real o de crdito) como los obligados por dichas relaciones,
ostentan legitimacin ordinaria para comparecer en el proceso en calidad de partes
principales, sean originarias o sobrevenidas. Este ltimo supuesto (partes sobrevenidas)
podra suceder como consecuencia de la aparicin de alguno de los fenmenos de
sucesin procesal contemplados en los artculos 16-18 LEC.
a) Inters legtimo
La legitimacin originaria no slo viene otorgada por la titularidad de un derecho
subjetivo, sino que, en ocasiones, la Ley faculta a comparecer como partes a quienes
ostenten un inters legtimo.
Existen procesos, cuyo objeto no lo constituye una relacin, sino una situacin
jurdica, en la que la legitimacin originaria viene determinada por la afirmacin de un
inters legtimo. Esto sucede en los procesos de incapacitacin, matrimoniales o de
filiacin, en los que, junto a la capacidad de conduccin procesal determinada por el
parentesco, las partes han de ostentar un inters legtimo (art. 24.1 CE), pues el
ordenamiento procesal no puede amparar pretensiones que puedan obedecer a intereses
espurios (as, el internamiento de un menor o la incapacitacin de un mayor de edad con
la exclusiva finalidad de obtener la indebida administracin de sus bienes).
b) Impugnacin de negocios jurdicos radicalmente nulos por terceros con inters
legtimo en dicha impugnacin
La jurisprudencia otorga legitimacin a terceros con inters legtimo, siempre que dicho
tercero tenga un inters jurdico en la impugnacin de negocios jurdicos radicalmente
nulos. Por ejemplo, para ejercitar la accin de declaracin de inexistencia de un
contrato, por carencia de algunos de los requisitos esenciales que determina el artculo
1261 CC; la accin de nulidad radical o de pleno derecho de un contrato, por ser
contrario a las normas imperativas o prohibitivas (art. 6.3 CC).
Por dicho inters legtimo cabe entender la situacin en la que un tercero, visto desde el
prisma de la sentencia, pueda verse afectado por sus futuros efectos de cosa juzgada, es
decir, haya de sufrir un perjuicio o experimentar un beneficio en su esfera patrimonial o
moral.
C) La legitimacin extraordinaria
A la legitimacin extraordinaria se refiere el segundo prrafo del artculo 10 LEC, que
establece la excepcin de los casos en que por ley se atribuya legitimacin a persona
distinta del titular.
En ocasiones, el demandante puede actuar en el proceso en inters de un tercero,
producindose, en este supuesto, una falta de identidad entre las partes materiales y las
partes formales que comparecen en el proceso. Por tanto, en la legitimacin
extraordinaria quien comparece en el proceso acta en inters de otro. No obstante,
dicha intervencin ha de circunscribirse a los taxativos supuestos en los que la Ley
expresamente lo autorice.
Dicha actuacin de la parte formal en inters de un derecho de la parte material puede
ser en nombre propio (sustitucin procesal) o en nombre e inters ajeno
(representacin procesal).
a) La legitimacin por sustitucin procesal
En la legitimacin por sustitucin procesal el actor comparece en el proceso en nombre
e inters propio (por ejemplo, el MF), pero en defensa de un derecho ajeno (por
ejemplo, el derecho de la persona que se trata de incapacitar). En dicha legitimacin, la
parte procesal es el sustituto (el MF) y no el sustituido (el padre, tutor o institucin),
aunque los efectos de la sentencia afectarn a ambos, por lo que tambin el sustituido
podra comparecer en el proceso como interviniente litisconsorcial (art. 13 LEC). No
obstante, dicha intervencin no es obligatoria, ni debe el tribunal llamar al proceso a
dicho interviniente, pues puede vlidamente dictar sentencia con la sola actuacin
procesal del sustituto.
Como supuestos de legitimacin por sustitucin procesal pueden citarse:
1. La legitimacin del MF para promover el proceso de incapacidad de las personas
(art. 757.2 LEC), para ejercitar la accin de cesacin para la defensa de los intereses
colectivos y difusos (art. 11.4 LEC) y para el ejercicio, en el proceso penal y en inters
de los perjudicados de las acciones civiles ex delicto (art. 108 LECrim).
2. La accin subrogatoria del art. 1111 CC, en virtud de la cual el acreedor puede
demandar al deudor de su deudor, ejercitando el crdito de ste. El administrador
concursal tambin est legitimado para ejercitar los derechos de crdito de la masa de la
quiebra {art. 54.1 LC, Ley 22/2003).
3. La accin del usufructuario para reclamar los crditos vencidos del usufructo
(art. 507 CC).
4. El acreedor prendario para el ejercicio de las acciones que competan al dueo de
la cosa pignorada (art. 1.869.II).
5. Los trabajadores y suministradores de material en una obra ajustada alzadamente
por el contratista para reclamar al dueo las cantidades que ste le adeude (art. 1.597
CC).
6. La impugnacin de la paternidad efectuada por progenitores en nombre de sus
hijos y la peticin de alimentos del cnyuge para los hijos mayores de edad que con l
convivan (art. 93.2 CC).
7. La Comunidad de Propietarios puede ejercitar, en sustitucin del propietario de
la vivienda, una accin de cesacin y privacin del uso de la misma al poseedor que
realizara actividades molestas, incmodas o in salubres (art. 7.2.III-VI LPH, Ley
49/1960). Asimismo, los comuneros ostentan legitimacin, por sustitucin de los dems,
para el ejercicio de acciones en lo que le sea favorable a la Comunidad de Propietarios.
8. El concesionario de una licencia en exclusiva puede ejercitar en su propio
nombre las pretensiones de condena que asisten al titular de la patente.
9. El Estado ostenta legitimacin por sustitucin para accionar en nombre de otra
entidad pblica la titularidad de un monte pblico.
10. Las asociaciones de consumidores y usuarios representativas, estn
legitimadas para la defensa de los intereses difusos (art. 11.3 LEC) y las entidades
habilitadas por la normativa comunitaria para el ejercicio de las acciones de cesacin en
defensa de los intereses colectivos y difusos (art. 11.4). En tales supuestos, es claro que
nos encontramos ante una legitimacin extraordinaria o por sustitucin procesal, pues
dichas asociaciones de consumidores se encuentran legitimadas para ejercitar la accin
en nombre propio, pero en inters ajeno, es decir en el de los perjudicados titulares de
derechos individuales plurales homogneos. Por asociaciones representativas tan slo
cabe entender, segn los art. 37 RDL 1/2007, a las asociaciones de consumidores y
usuarios que se encuentren inscritas en el Registro del Instituto Nacional del Consumo o
Consejera de Sanidad y Consumo, ya que, tan slo dichas asociaciones revisten dicho
carcter (art. 16.1 RD 825/1990).
b) La legitimacin representativa
Al igual que en la legitimacin por sustitucin, tambin en la representativa la parte
formal acta por derechos ajenos, pero, mientras que en la legitimacin por sustitucin,
lo hace en nombre e inters propio, en la representativa, la defensa de dichos derechos
tambin lo es en nombre e inters ajeno.
La legitimacin representativa es distinta a la representacin material o procesal, cuya
causa de estas ltimas obedece a la suscripcin de un contrato de mandato. En la
legitimacin representativa es la Ley la que atribuye o encarga al tercero la facultad de
ejercitar la accin en nombre e inters de otros y para la defensa de sus derechos.
Constituyen supuestos de legitimacin representativa:
1. La representacin orgnica de Presidente de una comunidad de propietarios para
todo lo que sea favorable a dicha comunidad y los intereses de los copropietarios (art.
13.3 LPH).
2. Los colegios profesionales tienen legitimacin para reclamar los honorarios de
los colegiados.
3. La Sociedad General de Autores ostenta ex lege legitimacin para reclamar
o defender los derechos de la propiedad intelectual de sus asociados.
4. Las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estn
legitimadas para la defensa de los derechos e intereses de sus asociados y los difusos de
consumidores y usuarios (art. 11.1 LEC).
3. TRATAMIENTO PROCESAL (DE LA LEGITIMACIN)
En relacin al tratamiento procesal de la legitimacin podramos encontrarnos con dos
posturas:
La que afirma que la legitimacin constituye un elemento de la
fundamentacin de la pretensin. En este caso la legitimacin debiera examinarse
siempre en la fase de sentencia y como cuestin previa al examen de fondo.
La que reclama la naturaleza de la legitimacin como presupuesto procesal.
En este caso la legitimacin podra examinarse a limine litis en la fase de admisin de
la demanda o en la comparecencia previa.
En la jurisprudencia del TS encontramos decisiones que dan testimonio de las dos
posturas anteriores:
Sentencias que parecen configurar la legitimacin como una defensa material o
de fondo.
Sentencias en las que, en la medida en que afirman que la legitimacin puede ser
examinada de oficio, parecen configurarla como un presupuesto procesal, llegando a
afirmar el TS que la falta de legitimacin activa ha de ocasionar una sentencia
absolutoria en la instancia.
A nuestro juicio, estas soluciones radicales no se cohonestan bien con la naturaleza de la
legitimacin:
 Si bien es cierto que la legitimacin aparece ntimamente vinculada a la relacin
jurdico material debatida, tampoco lo es menos que la ausencia de la legitimacin
puede ocasionar, en ocasiones, la inexistencia de la accin o la vulneracin de los
derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y de defensa, lo que ha llevado a la
jurisprudencia a afirmar que su infraccin puede afectar al orden pblico procesal.
Por otra parte, la capacidad de conduccin procesal ha sido tradicionalmente
estudiada dentro de la legitimacin, pero permite su examen previo y separado, ya que
constituye un autntico presupuesto procesal.
Por todos los motivos expuestos, es interesante revisar el tratamiento procesal de la
legitimacin.
A) El examen de oficio de la legitimacin
Es doctrina del TS la de que la existencia o no de legitimacin activa (ad causam)
debe examinarse de oficio, ya que es una cuestin que afecta al orden pblico
procesal. Asimismo el TS tiene manifestado que la legitimacin activa o ad
causam puede ser apreciada de oficio, en tanto que atae al control de si se tiene
inters legtimo para solicitar de los rganos judiciales una resolucin. Sin embargo, a
nuestro juicio, no creemos que pueda sustentarse esta solucin para cualquier ausencia
de legitimacin activa o pasiva, sino nica y exclusivamente para aquellos supuestos
en los que se podran conculcar normas imperativas como lo son las que tipifican los
derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva o de defensa o cuando, ms que de
una ausencia de legitimacin, nos encontremos ante supuestos de incumplimiento del
presupuesto de la falta de conduccin procesal.
a) La violacin del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de titularidad
sobre el derecho subjetivo
El artculo 24.1 CE consagra la teora concreta del derecho a la accin o pretensin de
tutela de los derechos e intereses legtimos.
Ahora bien, si manifiestamente, en un proceso determinado, no existiera la titularidad
de ese derecho subjetivo material, cuya tutela jurisdiccional pretende el actor, el tribunal
de oficio, podra repeler dicha infundada pretensin. Esto es precisamente lo que ha
hecho el TS en determinados supuestos. Como ejemplos citamos los siguientes:
1. En la STS 14 de noviembre de 2002, estim de oficio la falta de legitimacin
activa, porque el demandante ejercit una accin de retracto, cuando todava no haba
nacido dicho derecho material.
2. En la STS 24 de mayo de 2002, estim de oficio, porque los demandantes, al no
haber efectuado el pago en una fianza, no eran acreedores y no podan, por tanto,
ejercitar la accin de regreso contra sus cofiadores.
3. En la STS de 28 de septiembre de 2001, estim tambin de oficio la falta de
legitimacin pasiva de una sociedad demandada que no haba sido parte en el contrato,
cuya resolucin pretenda el actor.
4. En la STS 16 de febrero de 2001, estim de oficio la falta de legitimacin activa,
porque todava no haba nacido el derecho de crdito que invocaba el actor.
5. En la STS 26 de abril de 2001, estim de oficio porque un perjudicado pretenda
para s la indemnizacin que corresponda a los dems, por lo que no revesta, con
respecto a ellos, dicho carcter de perjudicado.
6. En la STS 30 de julio de 1999, estim de oficio porque el demandante, que era
un acreedor hipotecario, tampoco ostentaba el carcter de perjudicado y no poda, por
tanto, reclamar el importe de una indemnizacin de daos y perjuicios derivada de un
contrato de seguro.
7. En la STS de 6 de mayo de 1997, estim de oficio porque, ante un siniestro, el
propietario solicitaba una indemnizacin que tampoco le corresponda, pues tan slo le
asista a su arrendatario, quien era el nico perjudicado.
No obstante, la mayora de los referidos supuestos jurisprudenciales de falta de
legitimacin activa, en realidad, encierran casos de falta de capacidad de
conduccin procesal. As, la STS de 14 de noviembre de 2002 permitira hoy su
examen de oficio por incumplimiento de lo dispuesto en el artculo 266.3 en relacin
con los artculos 269.2 y 266 LEC, y los dems constituyen autnticos supuestos de
capacidad de conduccin procesal que, en cuanto tales, autorizan al rgano
jurisdiccional a examinar de oficio su concurrencia en cualquiera de las instancias del
proceso, incluida la casacin, aun cuando el demandado no haya aducido expresamente
como excepcin la falta de legitimacin activa.
b) La violacin de los derechos a la tutela y defensa por falta de emplazamiento de las
partes legtimas al proceso
La primera manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva constituye el libre
acceso de todos a los tribunales, para cuyo ejercicio los rganos jurisdiccionales tienen
la obligacin de comunicar la existencia del proceso a fin de que puedan ejercitar sus
derechos fundamentales a la tutela o de defensa.
Sin embargo, en un proceso como el civil, regido por los principios dispositivo y de
aportacin, dicha obligacin slo puede contraerse con respecto a las partes que han
sido demandadas en el proceso. De aqu, que, en principio, tan slo a ellas se dirigirn
las notificaciones a las que hace referencia el artculo 150.1 LEC. Por tanto, al
demandante le asiste la carga de demandar en su propio nombre y exclusivamente en
relacin a derechos de su efectiva titularidad y de dirigir la demanda tan slo contra
quien deba soportar los efectos de su pretensin. Si no lo hiciera as y aparentara una
titularidad que no tiene o demandara a una persona que nada tiene que ver con la
relacin jurdico material debatida, el tribunal, obligado por la congruencia, podra
otorgar, en su sentencia, derechos a quien de ningn modo le corresponden o condenar a
quien ni siquiera tuvo la oportunidad de haber sido odo en el proceso.
Por esta razn, porque esta burda infraccin de las normas que tutelan la legitimacin
activa y pasiva infringe el derecho a la tutela del art. 24.1 CE y, desde luego, el orden
pblico procesal y porque los efectos de las normas jurdicas no pueden quedar a
voluntad de los particulares de modo que se apliquen, aun no dndose los supuestos
queridos y previstos por el legislador para ello, la jurisprudencia del TS ha admitido, en
tales casos, el examen de oficio de la legitimacin.
1. En la STS de 30 de mayo de 2002, estim de oficio la falta de legitimacin
pasiva, porque se solicitaba la declaracin de nulidad de una persona jurdica que no
haba sido demandada.
2. En la STS 30 de octubre de 1999, porque el demandante solicitaba el pago para
una sociedad que no representaba.
3. En la STS 18 de noviembre de 2000, porque se pretenda la ejecucin de un
prstamo hipotecario que no haba sido suscrito por todos los comuneros.
4. En la STS 30 de junio de 1999, porque era un accionista y no el legal
representante de la sociedad quien demandaba la devolucin de lo percibido en virtud
de un acuerdo anulado por la sociedad.
El comn denominador de este segundo grupo de supuestos lo constituye la prevencin
por el TS de la vulneracin de los derechos a la tutela judicial efectiva de terceros
que, por ostentar realmente la cualidad de partes materiales, debieron demandar o ser
demandados en el proceso, sin que lo fueran a causa de la negligencia o mala fe del
demandante. La vulneracin del artculo 24.1 CE, por la extensin indebida de los
efectos de la cosa juzgada, hubiera producido, sin duda, en tales casos, un supuesto de
nulidad radical de la Sentencia y la interposicin, en su caso, de un recurso
constitucional de amparo por la parte cuyo emplazamiento se hubiera omitido.
Todas estas razones, a las que se une la obligacin de los tribunales de preservar, frente
a su hipottica violacin, el libre ejercicio de los derechos fundamentales (art. 53.2 CE),
aconsejan que, en tales supuestos, el tratamiento procesal de la legitimacin haya de
ser de oficio. No obstante, esta conclusin no convierte, sin ms, a la legitimacin, en
un presupuesto procesal, sino en un requisito de la fundamentacin de la pretensin,
cuya infraccin provoca la vulneracin del art. 24.1 y, con ella, un supuesto tpico
de nulidad radical e insubsanable.
B) La denuncia de la falta de legitimacin
En general, el examen de la legitimacin debe efectuarse, previa denuncia del
demandado, en su escrito de contestacin a la demanda y resolverse en la Sentencia
como elemento de la fundamentacin de la pretensin, de examen previo a la
cuestin de fondo. Exceptuamos de esta afirmacin los casos anteriormente revisados,
en los que el examen de la falta de legitimacin puede efectuarse tambin de oficio en la
apelacin e incluso en la casacin.
Al demandante le incumbe la carga procesal de adjuntar a su escrito de demanda el
documento justificativo de su legitimacin material, es decir, el ttulo o contrato que
acredita la titularidad del derecho discutido o, como seala el artculo 265.1.1 los
documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.
Si tales documentos no se encontraran en los supuestos de conduccin procesal
contemplados en el artculo 266, el Juez, ante su omisin, no podra por dicha causa
dejar de admitir la demanda (269.2), pero el demandado habra de alegar, en su
escrito de contestacin, la pertinente excepcin de falta de legitimacin activa o
pasiva (art. 405). Segn la jurisprudencia del TS dicha excepcin ha de alegarse
expresamente en dicha contestacin, sin que pueda ex novo, invocarse en la
apelacin, o en la casacin; el no planteamiento de dicha excepcin ocasiona, pues, el
reconocimiento de la legitimacin activa y pasiva por parte del demandado, sin que
pueda posteriormente negarla, pues atentara al principio de que nadie puede ir contra
sus propios actos.
Una vez aducida expresamente por el demandado en su escrito de contestacin dicha
excepcin de falta de legitimacin activa o pasiva, surge, sin embargo, el problema,
consistente en determinar, si en la comparecencia previa puede discutirse la falta de
legitimacin de las partes.
En principio, la redaccin del artculo 416 LEC abonara por una respuesta negativa. En
su listado de excepciones, este precepto no contempla expresamente la legitimacin
activa y pasiva, aunque s lo hace con respecto a la de litisconsorcio, que encierra una
cuestin de falta de legitimacin pasiva.
No obstante lo anterior, y en relacin a la discusin de la legitimacin en la
comparecencia previa, no hay que olvidar que el artculo 416 LEC contempla, en su
nmero primero, una clusula general abierta y que el artculo 425 permite, junto a la
excepcin de litisconsorcio pasivo necesario prevista en el artculo 416.1.3, plantear
excepciones anlogas, dentro de las cuales podra incluirse la falta de legitimacin, eso
s, circunscrita su ausencia a los supuestos enunciados:
Falta de capacidad de conduccin procesal y ausencia de legitimacin que
afecta a la falta del derecho de accin, entendida en sentido concreto, o que pueda
ocasionar la vulneracin de los derechos fundamentales a la tutela o de defensa.
 Tambin podra incorporarse a dicho catlogo la ausencia de habilitacin legal
en la legitimacin extraordinaria, tanto por sustitucin procesal, como la legitimacin
representativa, pues, si la Ley no autorizara al sustituto a accionar en inters de otro, es
claro que su legitimacin sera originaria y ocasionara al sustituido, de no comparecer
en el proceso, indefensin material.
Fuera de los casos anteriores, no debiera discutirse la legitimacin en la comparecencia
previa, que, como elemento de la fundamentacin de la pretensin, exige una actividad
probatoria, por lo que, a fin de evitar una precipitada e injustificada denegacin del
derecho la tutela, debe merecer un examen de fondo en la Sentencia.
Aun cuando la vulneracin de las normas, que disciplinan la legitimacin, son, tal y
como se ha reiterado, de Derecho sustantivo, es una doctrina reiterada y unnime del TS
la de que su infraccin ha de denunciarse por el cauce del recurso de casacin
extraordinario por infraccin procesal y no a travs del recurso material de casacin.
[Conceptos para tener claros los siguientes temas :
ACUMULACIN DE ACCIONES
Nos interesa comentar el tema de la acumulacin de acciones, pues el objeto del proceso no tiene por qu consistir
en una pretensin (o accin) ejercitada por el actor, respecto a la cual actor y demandado mantengan posturas
contrapuestas, sino que es posible que en un mismo proceso se traten diversas pretensiones (o acciones). Ello puede
suceder por los siguientes motivos:
Por voluntad del actor (acumulacin de acciones propiamente dichas).
Por voluntad del demandado (reconvencin).
Por peticin del actor o del demandado (acumulacin de autos).
La acumulacin objetiva de acciones es el acto por el que se renen en un solo proceso dos o ms pretensiones a fin
de que todas sean examinadas y resueltas dentro de aqul.
La acumulacin de acciones no puede confundirse con el concurso de acciones o concurso de normas, que tiene
lugar cuando a unos mismos hechos le son aplicables diferentes normas jurdicas, de donde se deriva una misma
consecuencia jurdica. As, por ejemplo, puede pedirse la devolucin de una cantidad de dinero alegando el
otorgamiento de un prstamo al demandado o el enriquecimiento sin causa de ste.
Tampoco debe confundirse la acumulacin de acciones con el litisconsorcio:
Acumulacin de acciones (acumulacin objetiva de acciones): En la acumulacin de acciones el actor
ejercita en un mismo proceso varias acciones que tenga frente al demandado, pero se trata de un nico demandante y
un solo demandado.
Litisconsorcio (acumulacin subjetiva de acciones): Sin embargo, en el Litisconsorcio tambin existe
pluralidad de acciones, tantas cuantas sean las partes que intervienen como demandantes o demandados.
Por ello se denomina a la acumulacin primera, acumulacin objetiva y al litisconsorcio, acumulacin subjetiva de
acciones (algn autor sostiene que el litisconsorcio es un verdadero supuesto de acumulacin objetiva-subjetiva).
EL LITISCONSORCIO
A) Concepto
Existe litisconsorcio cuando en un litigio aparecen varios sujetos en una o ambas partes.

B) Tipos de litisconsorcio
De acuerdo a la posicin de las partes, el litisconsorcio puede ser:
Activo: Cuando varios actores litigan frente a un solo demandado.
Pasivo: Cuando un solo actor se dirige frente a varios demandados.
Mixto: Cuando varios actores litigan frente a varios demandados.
Originario: Cuando la pluralidad de litigantes aparece desde el comienzo del proceso.
Sucesivo: Cuando la pluralidad de litigantes se produce durante el desarrollo posterior del proceso.
Voluntario o facultativo: Cuando se forma libre y espontneamente por voluntad de las partes y ello es
posible porque las acciones son conexas, sea por el ttulo, por el objeto, o por ambos. Los litisconsortes tienen
legitimacin procesal independiente, o sea, cada uno de ellos es autnomo, independientemente uno del otro. Como
consecuencia de esta independencia, por lo general, los actos de uno de ellos no benefician ni perjudica a los dems.
Necesario: Pretensin nica. Cuando lo impone la ley o la naturaleza de la relacin jurdica que constituye
la causa de la pretensin. Lo impone porque la sentencia slo puede dictarse tilmente frente a todos los partcipes de
la relacin jurdica substancial discutida en el proceso. Y si todos ellos no estuvieren participando en el proceso el
juez ordenar integrar la litis, citando al litigante que faltare. Los litisconsortes no son independientes, sino que se
consideran como una unidad, y, por eso, en general, los actos que realice uno de ellos benefician a los dems.
Cuasinecesario: Hay supuesto en que, si bien la naturaleza de la pretensin procesal requiere una
declaracin judicial nica, que comprenda a todos los que tienen relacin con ella, no supone que todos los
interesados tengan que intervenir en el proceso. Un ejemplo lo da el Cdigo Civil al decir que el acreedor puede
dirigirse contra cualquiera de los dos deudores solidarios o contra todos a la vez. Las reclamaciones entabladas contra
uno, no sern obstculo para las que posteriormente se dirijan contra los dems deudores solidarios mientras la deuda
no resulte pagada por completo.]
LECCIN 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIN PROCESAL
I. LA PLURALIDAD DE PARTES
Como consecuencia de la vigencia del principio de contradiccin, no es concebible un
proceso sin la existencia de dos posiciones enfrentadas: la de la parte actora o
demandante, que interpone la pretensin, y la de la parte demandada, que se opone a
ella.
No obstante, dentro de estas dos posiciones, activa y pasiva, puede aparecer una
pluralidad de partes, bien demandantes, bien demandadas, o incluso, varios
demandantes y varios demandados. Cuando esto sucede, nos encontramos ante un
fenmeno de pluralidad de partes.
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Nos encontramos ante un proceso nico con pluralidad de partes cuando dos o ms
personas se constituyen en el proceso, en la posicin de actor y/o demandado, estando
legitimadas para ejercitar o para que frente a ellas se ejercite una nica pretensin. En
este supuesto el juez ha de dictar una nica sentencia, en la que se contendr un solo
pronunciamiento, que afectar a todas las personas parte que se constituyan en el
proceso de modo directo o reflejo.
El fundamento de la pluralidad de partes reside en la legitimacin. Si existen varias
personas legitimadas para interponer una pretensin o defenderse de ella es natural que
el ordenamiento procesal les confiera a todas ellas la posibilidad de comparecer como
demandantes o demandadas en un solo proceso. En ocasiones, esta posibilidad procesal
encierra una carga, pues a todos ellos les pueden afectar los efectos de la cosa juzgada.
En los supuestos de pluralidad de partes lo que se deduce es una sola pretensin, con
respecto a la cual existe una pluralidad de personas legitimadas activa o pasivamente.
En este caso el tribunal tan slo dictar una nica sentencia con un nico
pronunciamiento. El fenmeno de pluralidad de partes se distingue de otro supuesto,
que es el de la acumulacin de pretensiones. El supuesto tpico de acumulacin
subjetiva es el litisconsorcio voluntario o facultativo. La acumulacin objetiva se
efecta mediante:
Acumulacin de acciones (art. 71.2 LEC). Se autoriza al actor a acumular
inicialmente diversas pretensiones.
Acumulacin de procesos (art. 74 y ss. LEC). Se autoriza al actor a acumular de
una manera sobrevenida diversas pretensiones.
A diferencia de la acumulacin de pretensiones, en la pluralidad de partes nos
encontramos ante una nica pretensin que se plantea por una pluralidad de personas o
frente a una pluralidad de personas, razn por la cual ocasionar una sentencia con un
solo pronunciamiento o parte dispositiva.
2. EL LITISCONSORCIO Y SUS CLASES
A) Activo y pasivo
Se denomina litisconsorcio a la existencia en el proceso de varias personas, que, debido
a tener un derecho o inters comn o conexo y tener, por tanto, una misma comunidad
de suerte, han de asumir una misma posicin en el proceso, demandante o demandada.
En una primera sistematizacin, el litisconsorcio puede clasificarse en activo, pasivo o
mixto:
Activo, en la posicin de la parte demandante.
 Pasivo, en la posicin de la parte demandada.
Mixto, en ambas, en la posicin de la parte demandante y demandada.
B) Voluntario, necesario y cuasinecesario
Atendiendo a la exigencia de la comparecencia de las partes y a la extensin de los
efectos de la sentencia sobre ellas, el litisconsorcio puede ser voluntario y necesario.
a) Litisconsorcio voluntario
El litisconsorcio voluntario o facultativo se da cuando su constitucin depende de la
sola voluntad de los varios actores que deciden litigar juntos, o del nico actor que
puede demandar a varias personas al mismo tiempo. Al litisconsorcio voluntario se
refiere el artculo 12.1 LEC, en cuya virtud podrn comparecer en juicio varias
personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten
provengan de un mismo ttulo o causa de pedir.
El fundamento del litisconsorcio voluntario hay que encontrarlo en la inexistencia de
extensin de efectos de la sentencia a los litisconsortes, por lo que nunca se les
producira indefensin si algunas de ellas decidieran no comparecer en el proceso. Lo
que ocasiona que sea el demandante quien, por razones de oportunidad, puede decidir
acumular todas sus pretensiones en una demanda, siempre y cuando sea posible (es
decir, atendida la competencia del juez, la naturaleza de las pretensiones y de su
procedimiento adecuado, art. 73) o suscitar distintos procesos. Ahora bien, para que esta
acumulacin sea factible, el artculo 12.1 exige una conexin entre los sujetos y un
mismo ttulo o causa de pedir:
1. Los sujetos, es decir, como demandantes o demandados.
2. El mismo ttulo o la causa de pedir, esto es, en los mismos fundamentos de
hecho de las pretensiones, entendindose por:
o Ttulo el negocio jurdico que es fuente de los derechos y obligaciones.
o Causa de pedir el hecho o acto que, al ser reconocido por una norma, origina
los derechos y obligaciones. As, por ejemplo, la accin causante de un dao a los
efectos de la responsabilidad contemplada en el artculo 1.902 CC.
El litisconsorcio voluntario, en tanto que acumulacin objetiva-subjetiva de
pretensiones, tiene la virtualidad de producir el efecto de discutirse todas las
pretensiones en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia (art.
71.1), la cual tendr tantos pronunciamientos como pretensiones se hayan acumulado,
sin que se produzca naturalmente ningn efecto con respecto a las pretensiones que no
se hayan acumulado.
[Ejemplo (Vivero):
Una Comunidad de Propietarios est totalmente enfrentada al constructor del edificio, ante la imposibilidad de
poder utilizar las plazas de garaje desde hace ms de ocho aos, pese haberlas pagado en su momento
puntualmente.
Se convoca reunin de la Comunidad, de la que forman parte 20 vecinos. Se plantea proceder a una demanda
judicial contra el promotor del edificio. Sin embargo, 8 deciden mantener nuevamente una reunin con el constructor
para efectuar verbalmente las correspondientes reclamaciones, y los 12 restantes, cansados de tantas conversaciones
sin llegar a ningn acuerdo, deciden plantear juntos una demanda judicial.
En este caso el litisconsorcio es voluntario, porque los vecinos no estn obligados a promover el pleito.
Igualmente el litisconsorcio es activo porque existe una pluralidad de demandantes y la accin de dirige
contra un solo demandado (si fueran varios demandantes y demandados sera un litisconsorcio mixto).
Las acciones a ejercitar provienen de un mismo ttulo o causa de pedir, si bien existen variantes en los
hechos a alegar por cada vecino.
Los 12 demandantes podrn presentar una demanda nica en conjunto o demandas independientes. Si se constituye
el litisconsorcio presentaran una demanda nica, pero si decidan plantear demandas por separado (es decir, sin
constitucin del litisconsorcio), obviamente han de presentar demandas independientes.
En principio, a los 8 vecinos que no comparezcan en el proceso no se les causara indefensin. Ahora bien, si el
pleito produce efectos de cosa juzgada, con respecto al efecto positivo, entiendo que s les afectara, tanto para bien
como para mal.]
b) Litisconsorcio necesario
A diferencia del litisconsorcio voluntario, el litisconsorcio necesario integra un
supuesto de pluralidad de partes. A l se refiere expresamente el artculo 12.2 LEC:
Cuando por razn de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada
slo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos
ellos habrn de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga
expresamente otra cosa. A diferencia del litisconsorcio voluntario, en el necesario las
partes no son dueas de la constitucin del litisconsorcio, sino que viene impuesto por
la Ley, porque a todos los litisconsortes necesarios se les habrn de extender, por igual,
los efectos de la cosa juzgada.
Ejemplos de este supuesto seran los siguientes:
Quien impugna su desheredacin ha de demandar a todos los herederos y
legitimarios, porque, frente a dicha pretensin, forman todos ellos una comunidad de
suerte.
Cuando el MF o un tercero insten la nulidad de un matrimonio habr de
demandar a ambos esposos (art. 74 CC).
c) Cuasinecesario
El litisconsorcio cuasinecesario representa una especie hbrida entre el litisconsorcio
necesario y el voluntario.
La constitucin del litisconsorcio cuasinecesario depende de la voluntad de las partes,
pero, si deciden constituirlo, habrn de hacerlo conjuntamente, extendindose por igual
los efectos de la sentencia a todos los litisconsortes, es decir, se regir su actuacin
procesal por las mismas normas que regulan el litisconsorcio necesario.
Como ejemplos de litisconsorcio cuasinecesario podemos citar los dos siguientes:
Las obligaciones solidarias (art. 1.444 CC). En las obligaciones solidarias el
acreedor puede dirigir su demanda contra uno, varios o todos los deudores solidarios. Si
demanda a todos los deudores solidarios y son condenados, todos ellos respondern de
la deuda; pero, si tan slo se dirige contra algunos de ellos, la sentencia no se convertir
en ttulo de ejecucin frente a los dems que no hayan sido partes en el proceso (art.
542.1 LEC).
Impugnacin de acuerdos sociales. El artculo 205 LSC confiere el derecho de
impugnacin de acuerdos sociales a todos los socios. Por tanto, ante la adopcin de un
acuerdo nulo o anulable son dueos cada uno de los que votaron en contra o se
ausentaron de la Junta General de ejercitar la accin de impugnacin. Pero, en tal caso,
y si fueren varios quienes ejercitaran el derecho de impugnacin, el art. 73.2 LEC, a fin
de evitar sentencias contradictorias y por razones de economa procesal, obliga al juez a
acumular de oficio todas las pretensiones constitutivas de anulacin o declarativas de
nulidad en un solo procedimiento, ya que, en virtud de lo dispuesto en el prrafo tercero
del artculo 222.3 LEC Las sentencias que se dicten sobre impugnacin de acuerdos
societarios afectarn a todos los socios, aunque no hubieren litigado.
II. EL LITISCONSORCIO NECESARIO
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
A) Concepto
Se entiende por litisconsorcio necesario la exigencia legal o convencional que tiene el
actor de demandar en el proceso a todos los partcipes de una relacin jurdico material
inescindible, de tal suerte que, si no lo hiciera, a todos ellos les podran afectar, por
igual, los efectos materiales de la sentencia.
[(Vivero): Por ejemplo, si yo impugno la herencia de mi ta Benita, debo de demandar a los cuatro herederos, ya que
si demando a uno, a los otros cuatro les afectar la resolucin que adopten los tribunales. Se trata de una relacin
inescindible, porque todos forman parte de esa herencia.]
Presupuesto ineludible del litisconsorcio necesario es que todos los codemandados
hayan participado en una relacin jurdica material inescindible, de tal manera que,
como seala el artculo 12.2 LEC la tutela jurisdiccional slo pueda hacerse
efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados.
B) Fundamento
El litisconsorcio necesario se fundamenta en una legitimacin pasiva originaria, que
viene determinada por la existencia previa de una relacin jurdica plurisubjetiva e
inescindible, en la que, debido a que a todos los futuros demandados les asisten los
mismos o similares derechos subjetivos y obligaciones, se encuentran todos ellos en una
misma comunidad de suerte, producindose una correlacin entre su situacin jurdica
material y procesal.
Como supuestos de litisconsorcio necesario podemos citar, entre otros, los siguientes:
1. La indivisibilidad de las obligaciones mancomunadas, con respecto a las cuales
el art. 1.139 CC obliga al acreedor a proceder contra todos los deudores.
2. La sociedad de gananciales obliga al actor a dirigir la demanda contra ambos
esposos.
3. Cuando el MF o un tercero inste la nulidad de un matrimonio habr de demandar
a ambos esposos.
4. Los copropietarios frente al ejercicio de pretensiones fundadas en derechos
reales (as, p.e., la pretensin de nulidad de la declaracin de obra nueva y de divisin
de la propiedad horizontal que han de afectar a todos los comuneros o el ejercicio de
una accin negatoria de servidumbre o derechos de crdito contrados por todos ellos.
5. El retrayente ha de demandar a todos los vendedores del bien objeto del retracto.
6. En la tercera de dominio y en la de mejor derecho formaban, en la LEC 1881, el
ejecutante y el ejecutado un litisconsorcio pasivo necesario, si bien los arts. 600 y 617
de la vigente han mitigado este carcter.
7. Quien impugna su desheredacin ha de demandar a todos los herederos y
legitimarios, porque, frente a dicha pretensin, forman todos ellos una comunidad de
suerte y lo mismo si el hijo ilegtimo reclama su condicin de heredero y en general con
todas las acciones de filiacin.
8. En el ejercicio de un derecho de opcin, hay que demandar no slo al
concedente del derecho de opcin, sino tambin al titular de la finca.
9. Quienes hayan sido parte en un negocio jurdico, del que se inste su nulidad,
habrn de ser, todos ellos, demandados en el proceso.
En todos los anteriores supuestos jurdicos materiales, si el actor no dirigiera su
demanda contra todos los litisconsortes, el Tribunal no podra estimar su pretensin sin
infringir el derecho a la tutela judicial efectiva de los ausentes. Aunque el artculo 222.3
LEC circunscriba, en principio, los efectos subjetivos de la sentencia a las partes
formales, la existencia de una relacin material inescindible en el litisconsorcio
necesario ha de ocasionar que, declarada judicialmente su nulidad, haya de repercutir
necesariamente dicha declaracin con respecto a todos los litisconsortes, presentes y
ausentes del proceso.
El fundamento del litisconsorcio necesario hay que encontrarlo en la preservacin del
derecho a la tutela del artculo 24.1 CE, antes que en la exigencia de evitar sentencias
contradictorias o de encontrar dicho fundamento en la seguridad jurdica. Distinta es la
situacin del litisconsorcio voluntario y del cuasinecesario, en los que, debido a que no
existe esa comunidad de suerte material entre todos los demandados, el actor no est
obligado a dirigir la demanda contra todos ellos y, por tanto, si no lo hace, quedarn
exonerados de los efectos materiales de la cosa juzgada. En tales supuestos, no existira
indefensin material, si el tribunal se limitara a condenar a las partes formales.
No constituyen, por tanto, supuestos de litisconsorcio necesario los siguientes:
1. Cuando se pretendiera la acumulacin de diversas pretensiones que obedezcan a
distintos contratos, en cuyo caso ni siquiera existira un litisconsorcio voluntario, ya
que, el artculo 12.1 exige que las acciones se fundamenten en un mismo ttulo.
2. Cuando el codemandado no hubiera intervenido en la relacin contractual o
jurdica, objeto del litigio.
3. Cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carcter reflejo, por
una simple o mediata conexin, o porque la relacin material sobre la que recae produce
la declaracin que slo les afecta con carcter prejudicial o indirecto.
4. Cuando exista una pluralidad de responsables en materia extracontractual, lo que
constituira un litisconsorcio voluntario.
5. Cuando exista una pluralidad de perjudicados que nunca pueden conformar un
litisconsorcio activo necesario, por vedarlo expresamente la jurisprudencia.
2. RGIMEN PROCESAL
A) El estatus de parte
Los litisconsortes tienen todo el status de parte principal. Pueden, pues, litigar unidos
o por separado, en cuyo caso todos ellos conformarn, mediante sus escritos de
contestacin a la demanda, el objeto procesal.
En el litisconsorcio pasivo necesario rige la regla de que los litisconsortes activos o
diligentes en el proceso benefician a los inactivos. Esto significa que los actos de un
litisconsorte producen efectos frente a los dems en la medida en que les beneficia (as
la estimacin de un recurso, interpuesto por uno de ellos, beneficia a los dems), pero
nunca en cuanto les perjudica.
Aun cuando el litisconsorcio necesario constituya un fenmeno de pluralidad de partes,
en realidad tan slo existe una posicin de parte demandada unida por una misma
comunidad de suerte. Los actos de disposicin directa (v. gr.: el allanamiento, el
desistimiento o la transaccin) e indirecta (la admisin de hechos) del proceso, para que
sean vlidos, requieren del concurso de voluntades de todos los litisconsortes.
B) Examen de oficio
La exigencia de la doctrina del litisconsorcio necesario se funda en la necesidad de
preservar la violacin del derecho fundamental a la tutela judicial del artculo 24.1 CE.
Por ello, la jurisprudencia del TS se ha manifestado unnime a la hora de establecer la
obligacin judicial de examen de oficio de este requisito de la legitimacin pasiva.
Al producirse indefensin material a los litisconsortes no emplazados al proceso, se
ocasionara la nulidad contemplada en el artculo 238.3 LOPJ. Conforme a la solucin
jurisprudencial sustentada por el TS, antes de declarar la nulidad de las actuaciones, el
tribunal debe prestar audiencia a todas las partes personadas.
C) La comparecencia previa
La solucin jurisprudencial sustentada por el TS, relativa a que el tribunal preste
audiencia a todas las partes personadas, antes de declarar la nulidad de las actuaciones,
tan slo es reclamable cuando el tribunal apreciara la falta del litisconsorcio necesario.
Si inicialmente el tribunal no aprecia la falta del litisconsorcio necesario, la LEC
permite expresamente su subsanacin, facultando al demandante para que pueda
ampliar su demanda ya interpuesta contra todos los litisconsortes. En este caso volver a
nacer el plazo para su contestacin (art. 401.2) y, en cualquier caso, podr ser la falta del
litisconsorcio necesario aducida expresamente por el demandado como excepcin (art.
405.3) o estimada de oficio por el juez, la cual habr de discutirse en la comparecencia
previa, pues el art. 416.1.3 LEC contempla ya expresamente la excepcin de falta del
debido litisconsorcio, la cual tan slo es reclamable para el litisconsorcio necesario.
a) Conformidad u oposicin del actor
Si el demandado ha opuesto la excepcin de debido litisconsorcio, el actor puede
manifestar su conformidad a dicha excepcin u oponerse a ella.
1. Conformidad del actor
En el supuesto de que el demandante, tras la lectura de la contestacin a su demanda,
muestre su conformidad con la excepcin de litisconsorcio, el artculo 420.1 le faculta a
volver a redactar dicho escrito de demanda y presentarlo, junto con tantas copias
cuantos litisconsortes existan, en el mismo momento de celebracin de la
comparecencia previa, pero sin que pueda alterar su objeto.
Si el juez estimara procedente el litisconsorcio lo declarar as, ordenando emplazar a
los nuevos demandados para que contesten a la demanda con suspensin de la
audiencia (art. 420.1). En tal caso, la resolucin ser oral e inimpugnable por plena
conformidad de ambas partes (art. 210). El tribunal dictar providencia admitiendo las
nuevas demandas y dar traslado de ellas a los nuevos demandados para que la
contesten en el plazo de veinte das (arts. 420.3 y 404 LEC).
b) Oposicin del actor
Si el demandante no estuviera de acuerdo con la excepcin del litisconsorcio necesario,
el juez debe or a ambas partes en la audiencia preliminar sobre este extremo y, cuando
la dificultad o complejidad del asunto lo aconseje, podr resolverlo mediante auto que
deber dictar en el plazo de cinco das siguientes a la audiencia (art. 420.2).
c) La integracin de oficio del litisconsorcio
De conformidad con la jurisprudencia del TS, el litisconsorcio tambin puede ser
planteado de oficio por el tribunal, aunque no lo prevea expresamente la norma.
En este caso, el juez debe or a ambas partes en la comparecencia previa (primero al
demandado y despus al actor) y dictar la resolucin que proceda. Si el tribunal
entendiera que es procedente el litisconsorcio, el artculo 420.3 LEC dispone que el
tribunal conceder al actor el plazo que considere oportuno para constituirlo que no
podr ser inferior a diez das.
Si el demandante incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas dirigidas
contra todos los litisconsortes y no las presentara en el juzgado, junto con sus copias y
documentos, en el plazo indicado de diez das, el tribunal dictar auto de sobreseimiento
del proceso (art. 420.4).
En cualquier caso, la apreciacin de este presupuesto preliminar a la cuestin de fondo,
bien sea a instancia del demandado, bien de oficio en dicha comparecencia o en
cualquier fase del proceso declarativo o de sus instancias, ha de ocasionar la nulidad de
las actuaciones practicadas con retroaccin al momento del emplazamiento de los
demandados a fin de que sean adecuadamente emplazados los dems litisconsortes.
III. LA INTERVENCIN PROCESAL
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
A) Concepto
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 13.1 LEC, se entiende por intervencin
procesal la entrada de terceros con un inters directo y legtimo en un proceso ya
iniciado, el cual se convierte en un proceso nico con pluralidad de partes sobrevenida.
Dicha intervencin no ocasiona, a diferencia de la acumulacin de procesos o de autos,
la incorporacin de nuevas pretensiones, sino tan slo de partes en la posicin actora y/o
demandada.
Son presupuestos de la intervencin procesal los dos siguientes:
La existencia de un proceso pendiente, en virtud de la interposicin de una
demanda, que, al haber sido admitida, haya generado los efectos propios de la
litispendencia (art. 410), razn por la cual, en principio, no cabe la intervencin procesal
en los actos preparatorios del proceso, como pudieran serlo las diligencias preliminares.
La intervencin de un tercero en dicho proceso, entendiendo aqu por tercero,
no quien nada tiene que ver con el objeto litigioso, como es el caso del testigo, sino una
parte material no formal, esto es, distinta al demandante y demandado, (quienes ya estn
personados en el proceso), que ostente la titularidad de un derecho subjetivo o un
inters directo y legitimo o, lo que es lo mismo, que goce de legitimacin,
ordinaria o extraordinaria.
B) Fundamento
El fundamento de la intervencin procesal es el mismo que el del litisconsorcio
necesario: la necesidad de preservar el derecho a la tutela del artculo 24.1, pues, si la
CE concede este derecho fundamental a todos quienes ostenten un derecho o inters
legtimo, no se puede privar del acceso a un proceso a quienes, ostentando dicho
derecho o inters, desean acceder a un proceso ya incoado por otras partes materiales y
por la sola razn de haberse ya incoado ste.
No obstante, el tercero, ha de gozar de dicho inters jurdico. Por tanto, no ostenta
dicho inters quien nada tiene que ver con la relacin jurdica material debatida.
El tercero ha de ostentar una legitimacin ordinaria o extraordinaria, que el
artculo 13.1 la concreta en el inters directo y legtimo en el resultado del pleito.
Dicha legitimacin puede consistir en la titularidad del derecho subjetivo que se discute
en el proceso o en la existencia de un inters directo en el proceso, surgido del hecho de
poder experimentar, como consecuencia de los futuros efectos directos o reflejos de la
sentencia, un perjuicio o beneficio patrimonial o moral.
El TS afirm la existencia de inters legtimo y directo en el caso de un Ayuntamiento
que decidi personarse en un proceso en el que se solicitaba la declaracin de dominio
privado de un inmueble perteneciente al dominio pblico.
2. CLASES: VOLUNTARIA Y PROVOCADA
La LEC contempla dos tipos de intervencin:
1. Intervencin voluntaria (art. 13). El tercero decide voluntariamente intervenir
en un proceso ya iniciado. Dicha intervencin, a su vez, puede ser:
o Litisconsorcial, si el tercero es titular del derecho o inters que en l se discute.
o Adhesiva, cuando su derecho depende del bien o derecho litigioso del que es
titular la parte principal.
2. Intervencin provocada (art. 14). El tercero interviene como consecuencia de
una denuncia de la existencia del proceso efectuada por alguna de las partes. Puede ser:
o Provocada a instancia del demandante (art. 14.1).
o Provocada a instancia del demandado (art. 14.2).
3. LA INTERVENCIN VOLUNTARIA Y SUS CLASES
El presupuesto ineludible que ha de cumplir la parte material que pretenda intervenir en
un proceso pendiente, consiste en la existencia de una legitimacin originaria o
extraordinaria. Dicha intervencin puede suceder en la parte activa, para coadyuvar al
xito de la pretensin, o en la pasiva, para contribuir a su desestimacin, pero, en
cualquier caso, el tercero no deduce pretensin autnoma alguna, por lo que nos
encontramos ante un proceso nico con pluralidad de partes, bien en el rol del actor,
bien en el del demandado.
Ahora bien, debido a que la legitimacin puede estribar, bien en la cotitularidad del
derecho subjetivo o de la relacin material debatida, bien en un mero inters jurdico en
el xito o rechazo de la pretensin, pueden distinguirse dos clases de intervencin
voluntaria: la litisconsorcial y la adhesiva.
A) Intervencin litisconsorcial
En la intervencin litisconsorcial el tercero es cotitular de la relacin jurdico material
debatida, por lo que se encuentra en la misma comunidad de suerte que las dems
partes a cuyo xito o fracaso de la pretensin coadyuva mediante su intervencin. La
situacin y rgimen del interviniente litisconsorcial coincide con la del litisconsorcio
cuasinecesario, eventual o impropio -> Debido a que al tercero se le extendern los
efectos directos de la cosa juzgada, el interviniente litisconsorcial no est obligado a
comparecer en el proceso. Ahora bien, si decide intervenir, habr de hacerlo en ese
mismo proceso pendiente, no pudiendo incoar otro proceso para deducir la misma
pretensin y contra las mismas partes, porque el proceso inicial le habr producido
litispendencia.
El TS ha sealado que La llamada intervencin litisconsorcial () viene determinada
y justificada, esencial y fundamentalmente, por la circunstancia de que la sentencia
nica que, en cuanto al fondo del asunto propiamente dicho, recaiga en el proceso
seguido entre las partes originarias, haya de producir efectos directos (no reflejos)
contra el tercero interviniente, con la consiguiente vinculacin de ste a la cosa
juzgada.
Como supuestos de intervencin litisconsorcial podemos citar los siguientes:
Los acreedores y deudores solidarios (art. 1.144 CC).
Los accionistas que, en un proceso de impugnacin de acuerdos sociales deciden
comparecer para defender la validez del acuerdo (arts. 117.4 LSA y 222.3.3 LEC).
El verdadero titular de un bien embargado que, en un proceso de ejecucin,
desee ejercitar una tercera de dominio (art. 594.1 LEC).
El ejecutado que haya de comparecer para oponerse a dicha pretensin (art.
600.2).
Los consumidores que pretendan intervenir en un proceso incoado por una
asociacin de consumidores (arts. 13.1.2, 15.2 y 15.3 LEC).
B) La intervencin adhesiva
En la intervencin adhesiva no existe dicha cotitularidad, sino una relacin jurdica
subordinada a la relacin jurdico material debatida en el proceso y de la que es titular el
tercero, quien est interesado en la defensa de aqulla, pues de su reconocimiento
depende su relacin subordinada. Los efectos de la sentencia no se extendern
directamente sobre el tercero, sino de forma refleja.
Tal y como afirma la STS de 18 de septiembre de 1996 (1996/6726), no es de apreciar
tal situacin litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con
carcter reflejo, por una simple o mediata conexin, o porque la relacin material
sobre la que recae produce la declaracin slo les afecta con carcter prejudicial o
indirecto; en estos casos su posible intervencin en el litigio no es de carcter
necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensin de los efectos de la cosa
juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensin.
Como ejemplos de la intervencin adhesiva podemos citar los siguientes:
El del subarrendatario que se encuentra interesado en coadyuvar a la defensa del
arrendatario frente a su arrendador que pretenda la resolucin del contrato.
 El del legatario que tiene inters en la defensa de quien sostenga la validez de la
institucin de heredero.
El art. 19 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal.
La intervencin de la esposa e hijos en un proceso de reconocimiento de la
paternidad.
La de los interventores o dems acreedores en una reclamacin de cantidad
efectuada por un acreedor contra el suspenso.
La intervencin de las Compaas aseguradoras o la del esposo en la defensa de
los bienes privativos del otro cnyuge, etc.
4. RGIMEN PROCESAL
Los intervinientes en un proceso pueden comparecer en cualquiera de sus fases o
instancias, sin que se produzca la retroaccin de las actuaciones (art. 13 LEC). Dicha
intervencin se produce mediante un escrito de solicitud, que origina un incidente en el
que el Juez ha de dar traslado a las dems partes y resolver mediante auto.
En general, todos los intervinientes pueden ejercitar la totalidad de los medios de ataque
y de defensa, posibilidades y levantamiento de cargas procesales que coadyuven al xito
de la pretensin o resistencia, a cuyo xito o fracaso coadyuvan.
Debemos distinguir el rgimen de intervencin del litisconsorte, del coadyuvante:
A) Intervencin litisconsorcial
El interviniente litisconsorcial es una autntica parte principal y, por tanto, est
legitimado para conformar, junto con los dems litisconsortes, el objeto procesal. Los
actos de disposicin de la pretensin exigen la concurrencia de la voluntad de todos
ellos, por lo que el interviniente:
Puede el interviniente oponerse a cualquiera de los tales actos (desistimiento,
allanamiento, etc.).
Puede suplir mediante sus actos procesales los efectos de la rebelda o de una
conducta meramente pasiva de la parte intervenida, a l se le deben notificar todas las
resoluciones judiciales y, contra ella, podr ejercitar los medios de impugnacin con
independencia (pues, al igual que el litisconsorcio necesario, rige el principio de
beneficio de los efectos procesales conseguidos por los litisconsortes activos o
diligentes con respecto a los inactivos), debiendo satisfacer las costas procesales que su
sola conducta origine dentro del proceso.
B) Intervencin adhesiva
A diferencia del interviniente litisconsorcial, el interviniente adhesivo no es una
verdadera parte principal, sino subordinada, pues tan slo mantiene un inters en el
xito de la pretensin de la parte a la que coadyuva. Por lo tanto, ni delimita el objeto
del proceso, ni el mbito cognoscitivo de la obligacin de congruencia, que ha de
circunscribirse a la pretensin y defensa efectuadas por las partes principales. No
obstante la literalidad del art. 13.3.I y III, tampoco puede ocasionar la crisis del proceso
mediante un acto de disposicin de la pretensin, ni recurrir las resoluciones judiciales
en contra de la voluntad de la parte coadyuvada.
La capacidad de postulacin del interviniente adhesivo es la de un colaborador de la
parte principal y se circunscribe a la utilizacin de todos los actos de alegacin, prueba
y dependiente impugnacin que coadyuven al xito de la pretensin o defensa de la
parte principal.
Al igual que el interviniente litisconsorcial, el interviniente adhesivo puede ser
acreedor o deudor de una condena en costas derivada de su intervencin, ya que al
tercero se le ha de tener por parte a todos los efectos.
5. LA INTERVENCIN PROVOCADA
Se entiende por intervencin provocada la llamada a un tercero, efectuada por el
demandante o el demandado, con el objeto de que este tercero intervenga en un proceso
determinado:
Llamada del demandante. Si fuera el demandante quien pretendiera efectuar
dicha llamada, lo solicitar en su escrito de demanda. Si esta solicitud fuera admitida
por el Juez, facultar al tercero a formular su demanda y dispondr de las mismas
facultades de actuacin que la ley concede a las partes (art. 14.1 LEC).
Llamada del demandado. Si fuera el demandado quien realizara la llamada,
deber formular su solicitud en el escrito de contestacin o con anterioridad a la vista
del juicio verbal. El Letrado de la Administracin de Justicia suspender el plazo para la
contestacin y dar traslado de dicha solicitud al demandante y, si aceptara la
intervencin, le otorgar idntico plazo de contestacin (art. 14.2).
Dentro de los supuestos genricos de intervencin, debemos distinguir la intervencin
provocada a instancia del demandante, de la intervencin provocada a instancia del
demandado:
A) Intervencin provocada a instancia del demandante
a) La eviccin invertida
Como supuestos tpicos de la intervencin provocada podemos citar la eviccin
invertida y determinadas acciones contempladas en la Ley de Patentes:
1. Eviccin invertida. El comprador ejercita la posicin de demandante en una
accin de saneamiento por eviccin del artculo 1481 CC y en la que el comprador ha de
requerir previamente al vendedor a fin de que le suministre las informaciones necesarias
para la defensa de la cosa vendida.
2. Acciones en la Ley de Patentes. Los artculos 72.2.d y 124.3 de la Ley 11/1986,
de Patentes, contemplan determinados casos de acciones:
o Las acciones de los comuneros de una patente frente a terceros que la
menoscaben, en cuyo caso el copropietario ha de notificar a los dems comuneros la
accin ejercitada (72.2.d).
o La accin de los licenciatarios en exclusiva frente a terceros que infrinjan los
derechos del titular de la patente, en cuyo caso habr de notificar a ste la pendencia del
proceso (124.3).
b) Publicidad e intervencin en procesos para la proteccin de derechos e intereses
colectivos y difusos de consumidores y usuarios
Junto a dichas modalidades genricas de intervencin, el art. 15 contempla una
especfica relativa a la proteccin de los intereses de consumidores y usuarios. Si el
proceso fuera incoado mediante demanda de una asociacin de consumidores o
usuarios, que, como vimos, poseen una legitimacin extraordinaria representativa, el
Letrado de la Administracin de Justicia dispondr la publicacin de la admisin de la
demanda en los medios de comunicacin a fin de que puedan comparecer los
perjudicados para deducir su pretensin resarcitoria. Asimismo, el precepto distingue la
intervencin de terceros en la tutela de los intereses difusos, de la de los colectivos:
En los intereses difusos (intereses que no pertenecen a ningn colectivo sino a la sociedad), el
referido llamamiento suspender el proceso durante el plazo de 2 meses a fin de que
puedan comparecer a plantear su pretensin, finalizado el cual no se admitir su
personacin, sin perjuicio de que lo hagan en el proceso de ejecucin (art. 15.3 en
relacin con los arts. 221 y 519 LEC).
En los intereses colectivos, en los que los perjudicados son fcilmente
determinables, el actor tiene la carga de determinar a todos ellos en su escrito de
demanda y de trasladarles, con anterioridad a su presentacin, dicho escrito a fin de que
puedan intervenir en el proceso como demandantes sin que se retrotraigan las
actuaciones (art. 15.2).
B) Intervencin provocada a instancia del demandado
Como supuestos de intervencin provocada a instancia del demandado podemos citar
los siguientes:
1. La denuncia del proceso de eviccin, efectuada por el comprador, demandado
por un tercero, al vendedor de la cosa (arts. 1.475, 1.478, 1.481 y 1.482 CC).
2. La denuncia del coheredero que no hubiera aceptado la herencia a beneficio de
inventario y que ha sido demandado por un acreedor, de la existencia del proceso a otro
coheredero (art. 1084 CC), a fin de evitar la ulterior va de regreso del art. 1085 CC.
3. La denuncia del usufructuario al propietario de la existencia de un proceso en el
que un tercero puede lesionar su derecho de propiedad (art. 511) o la del arrendatario al
arrendador frente a la demanda de un tercero que pretenda usurpar o daar su propiedad
(art. 1.559) a fin de evitar una ulterior va de regreso del poseedor mediato frente al
inmediato (art. 511 CC) en reclamacin de daos y perjuicios. En estos ltimos
supuestos, la ausencia de legitimacin pasiva del usufructuario y del arrendatario ha de
provocar la sustitucin procesal de aquellos por el propietario (art. 14.2.4 LEC) a travs
de una impropia sucesin procesal.
4. La denuncia de un promotor de las viviendas al arquitecto, para oponerse a una
accin de responsabilidad derivada de vicios o defectos en una edificacin, en cuyo
caso, si dicho tercero no compareciera (el arquitecto), tambin a l se le extendern los
efectos de la sentencia con clara derogacin de los lmites subjetivos de la cosa juzgada,
trazados por el artculo 22.3 LEC.
En todos los anteriores supuestos, si producida la denuncia al tercero, ste hiciera caso
omiso del llamamiento, puede verse afectado por los efectos prejudiciales de la
sentencia recada en el primer proceso, los cuales pueden operar en el segundo proceso
efectuado en va de regreso por la parte principal frente a la subordinada.
IV. LA SUCESIN PROCESAL
1. CONCEPTO Y CLASES
Se entiende por sucesin procesal la sustitucin, en un proceso determinado, de unas
partes formales por otras materiales, como consecuencia de la transmisin inter vivos
o mortis causa de la legitimacin de aqullas a stas.
Como consecuencia de la perpetuatio jurisdictionis que ocasiona la litispendencia,
tras la admisin de la demanda, no pueden existir cambios sustanciales de las partes en
el proceso (art. 413.1), el cual habr de transcurrir entre el actor y del demandado.
Ahora bien, podra ocurrir que, fuera del proceso se haya transmitido el derecho
subjetivo o la titularidad del bien o relacin jurdica litigiosa, en cuyo caso el nuevo
adquirente es quien ostenta la legitimacin, activa o pasiva (en el caso de transmisin de
bienes litigiosos), y quien se encuentra, por tanto, legitimado para suceder a la parte
originaria en el proceso.
De la sucesin procesal se ocupan los artculos 16 a 18 LEC, que, de conformidad con
la transmisin de los negocios jurdicos inter vivos o mortis causa, distinguen
tambin las siguientes sucesiones:
La sucesin procesal por muerte (art. 16).
La sucesin procesal por transmisin del objeto litigioso (art. 17).
Junto a las anteriores modalidades de sucesin, tambin contempla la efectuada por
intervencin provocada que, en realidad, encierra un desplazamiento de quien, por ser el
poseedor inmediato, no ostente legitimacin pasiva, por quien efectivamente la tiene (el
poseedor mediato o propietario).
[Ejemplos (Vivero):
Mortis causa: Pedro demanda a Juan por daos y perjuicios. Juan fallece pero le sustituye su hijo Ivn que es
heredero. Pedro y Juan eran partes formales, y en el proceso va a entrar Ivn, que es parte material.
Inter vivos: Pedro compra una parcela a Juan, que finaliza en un litigio. Pedro (comprador originario) vende la
parcela a Arturo (nuevo comprador) -> Fuera del proceso se ha transmitido la titularidad del bien o relacin
jurdica litigiosa (Pedro le ha vendido la parcela a Arturo), en cuyo caso el nuevo adquirente (Arturo) es quien
ostenta la legitimacin activa y quien se encuentra legitimado para suceder a la parte originara en el proceso
(Pedro). Pedro era parte formal y Arturo va a entrar en el proceso como parte material.]
2. SUCESIN PROCESAL POR MUERTE
El artculo 16 LEC contempla exclusivamente la sucesin procesal por muerte de las
personas fsicas. No obstante, como tambin se extinguen las jurdicas, hemos de
distinguir ambos tipos de sucesin:
A) Sucesin de las personas fsicas
1. El hecho jurdico de la muerte
El artculo 16 LEC traslada a la esfera del proceso el hecho jurdico de la muerte de las
personas fsicas:
Los derechos a la sucesin de una persona se transmiten desde el momento de
su muerte (art. 657 CC).
Los herederos suceden al difunto por el hecho slo de su muerte en todos sus
derechos y obligaciones (art. 661 CC).
Consecuentemente con las anteriores prescripciones del Cdigo Civil, el artculo 16.1
establece que Cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la
persona o personas que sucedan al causante podrn continuar ocupando en dicho
juicio la misma posicin que ste, a todos los efectos.
Los sucesores son:
Los herederos a ttulo universal (art. 661 CC).
Los legatarios (art. 881 CC) de la cosa legada.
2. Previsiones procesales especficas
Existen previsiones procesales especficas, tales como las siguientes:
La de los herederos del actor en un proceso de filiacin y de impugnacin de la
paternidad o maternidad, que pueden continuar las acciones ya entabladas (765.2).
La de sus sucesores en los procesos de tutela del derecho al honor, a la intimidad
o a la propia imagen.
En la subrogacin de los derechos de arrendamiento urbano y rsticos.
La sucesin procesal exige la acreditacin de la muerte y del ttulo sucesorio, efectuado
lo cual el Letrado de la Administracin de Justicia habr de admitir al sucesor como
parte procesal (art. 16.1.2). Si la defuncin constara al tribunal, tiene la contraparte la
carga procesal de identificar a los sucesores a fin de que comparezcan en el proceso. Si
no lo hicieran, se declarar en rebelda a la parte demandada o se estimar el
desistimiento tcito de la demandante (art. 16.3).
B) Sucesin de las personas jurdicas
Las personas jurdicas suceden por fenmenos de fusin o de absorcin, pues la
liquidacin definitiva de la sociedad extingue su personalidad sin que exista una
transmisin de derecho alguno. En tales supuestos, la sucesora ser la nueva sociedad
fusionada o la absorbente.
3. SUCESIN PROCESAL POR TRANSMISIN DEL OBJETO LITIGIOSO
Al igual que en la transmisin mortis causa, tambin en la sucesin inter vivos se
requiere la existencia de un proceso pendiente, pero es necesario, adems, el
cumplimiento de varios requisitos:
1. Que lo solicite el adquirente del bien o derecho litigioso, que habr de acreditar
la transmisin.
2. Que se le d audiencia a la parte contraria.
3. No se acceder a la pretensin cuando dicha parte acredite que le competen
derechos o defensas que, en relacin con lo que sea objeto del juicio, solamente puede
hacer valer contra la parte transmitente (en mi ejemplo Pedro, que transmite la parcela
a Arturo), o un derecho a reconvenir, o que pende una reconvencin, o si el cambio de
parte pudiera dificultar notoriamente su defensa.
Solicitada la sucesin por el adquirente, el Letrado de la Administracin de Justicia
abrir un incidente, en el que dar traslado de dicha peticin a la contraparte. Si sta no
se opone, admitir la sucesin, pero si se opusiera por el incumplimiento de los
anteriores requisitos, el tribunal resolver mediante auto en el que, bien dispondr que el
proceso trascurra con el transmitente, bien con su sucesor.
SECCIN TERCERA. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL OBJETO PROCESAL

LECCIN 8. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL

I. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL: CONCEPTO, CLASES Y
DETERMINACIN
Los presupuestos procesales, no slo se refieren a los sujetos procesales, sino que
tambin pueden corresponder al objeto procesal.
A) Concepto
Los presupuestos del objeto litigioso han de ser cumplidos con anterioridad a la
interposicin de la demanda y, en cualquier caso, antes de dictar la sentencia, de forma
que su incumplimiento podr acarrear alguna de las siguientes situaciones:
La inadmisin de la demanda.
El archivo o el sobreseimiento del procedimiento
Una sentencia absolutoria en la instancia.
A los presupuestos del objeto litigioso tambin se les denomina presupuestos procesales
de la actividad.
B) Clases y determinacin
En una primera sistematizacin los presupuestos del objeto litigioso pueden clasificarse
en generales y especiales:
a) Presupuestos generales
Son generales:
La caducidad de la accin.
La litispendencia.
La cosa juzgada.
El arbitraje y el pendiente compromiso.
La existencia de algn medio dispositivo de finalizacin del litigio.
El procedimiento adecuado.
Los presupuestos del rgano jurisdiccional y de las partes son siempre positivos, pues
necesariamente han de concurrir en dichos sujetos procesales. Son positivos porque es
preciso que concurran.
Los presupuestos generales del objeto litigioso son siempre negativos, con excepcin
del procedimiento adecuado. Son negativos, en el sentido de que es preciso que no
concurran para que el rgano jurisdiccional pueda examinar el fondo de la cuestin
litigiosa. De este modo, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
Que la accin no est caducada.
 Que sobre el objeto procesal no haya recado una sentencia con fuerza de cosa
juzgada, ni sea objeto de litispendencia.
Que no haya sido resuelta o se haya sometido al arbitraje.
Que las partes no hayan solucionado su conflicto mediante un medio de
finalizacin anormal del proceso.
Que no haya sido necesario acudir a un procedimiento previo autocompositivo,
como lo es la reclamacin previa.
Que el actor interponga su demanda mediante el procedimiento adecuado.
b) Presupuestos especiales
Los presupuestos especiales son positivos, en el sentido de que, en determinadas
relaciones jurdicas litigiosas, han de ser cumplidos por el actor con anterioridad a la
interposicin de la demanda. Estos presupuestos vienen determinados por lo siguiente:
La autocomposicin (la reclamacin administrativa previa, el agotamiento de la
va judicial para la interposicin de una demanda de responsabilidad civil contra jueces
y magistrados y el acto de conciliacin en las demandas sobre invenciones laborales).
Las cauciones necesarias para poder interponer la demanda o para oponerse a
ella.
Los requerimientos especiales al deudor.
II. LOS PRESUPUESTOS GENERALES
1. LA CADUCIDAD DE LA ACCIN
A) Concepto, naturaleza y fundamento
a) Concepto
Se entiende por caducidad de la accin la imposibilidad de plantear una pretensin
constitutiva por el mero transcurso del tiempo legalmente establecido por una norma
material para el ejercicio del derecho subjetivo de impugnacin.
b) Naturaleza y fundamento
En ocasiones, las Leyes sustantivas establecen un plazo preclusivo para obtener la tutela
jurisdiccional de un determinado derecho subjetivo material. El sometimiento de tales
derechos a plazos de caducidad suele acontecer en las pretensiones constitutivas de
anulacin. En estos casos, el legislador, con el nimo de garantizar la seguridad jurdica
y el inters pblico, impone a las partes legitimadas para el ejercicio de las acciones de
impugnacin la exigencia de ejercitar el derecho de accin dentro de un breve plazo de
tiempo, que, por el inters pblico subyacente, lo es siempre de caducidad.
En este presupuesto general se ofrece una incorrecta denominacin de caducidad de la
accin. La caducidad no es lo es de la accin, pues nunca se puede prohibir el libre
acceso de los ciudadanos a sus Tribunales, sino del derecho a la interposicin de la
pretensin o derecho subjetivo de impugnacin. Por esta razn, la existencia o no de
caducidad habr de dilucidarse dentro del proceso, sin que, en ningn caso, pueda
repelerse de oficio una demanda por el incumplimiento de este presupuesto procesal.
Las pretensiones constitutivas de anulacin, sometidas a caducidad, tienden a impugnar
un negocio jurdico anulable, a diferencia de las declarativas de nulidad, cuyo
presupuesto lo constituye la nulidad radical del negocio jurdico.
Estas pretensiones declarativas, al fundarse en infraccin de normas imperativas, en el
que predomina el inters pblico, no estn sometidas su ejercicio a plazos de caducidad,
sino de prescripcin, salvedad hecha de la impugnacin de acuerdos nulos en las
Sociedades Annimas, que, por razones de seguridad jurdica, tambin estn sometidos
al plazo de caducidad de un ao (art. 205 LSC).
B) Supuestos
Como supuestos legales de caducidad de la accin, podemos mencionar los siguientes:
1. Las acciones de impugnacin de la paternidad (arts. 136 y 137.1 CC) al plazo de
1 ao, contado desde la inscripcin de la filiacin en el Registro Civil, el ejercicio de
dichas acciones, tanto por el padre, como por el hijo.
2. Las acciones de rescisin de los negocios jurdicos contemplados en el art. 1.291
CC estn sometidas a un plazo de caducidad de 4 aos (art. 1.299.1).
3. La accin de saneamiento por vicios ocultos o accin quanta minoris [el
comprador exige una reduccin en el precio en caso de vicios ocultos] del art. 1490 CC
caduca a los 6 meses.
4. La impugnacin de acuerdos anulables de las juntas de Propietarios estn
sometidos a plazos de 1 y 3 meses (arts. 17.3.III y 18.3 LPH, Ley 49/1960).
5. La impugnacin de acuerdos de las Sociedades Annimas y los de las
Sociedades de Responsabilidad Limitada estn sometidos a plazos de 1 ao (para
acuerdos nulos) y cuarenta das (los acuerdos anulables) (art. 204.1 y 2 LSC).
6. El ejercicio de los derechos de retracto arrendaticio urbano, rstico, comuneros y
colindantes, legales y convencionales, enfitutico, de coherederos y bienes del
Patrimonio Histrico Espaol tambin est sometido a diversos plazos de caducidad. La
accin de oposicin del inquilino a la revisin de su renta sometida al plazo de 3 meses.
7. Las demandas de interdictos de retener y recobrar la posesin estn sometidas al
plazo de caducidad de 1 ao (art. 439.1).
8. La accin en defensa del derecho al honor (art. 9.5 LO 1/1982) y el derecho de
rectificacin (art. 2 LO 1/1984).
9. La accin dimanante del contrato de seguro cuando exista disconformidad con el
informe pericial.
10. La demanda de responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial.
11. La accin de revocacin de las donaciones.
12. Los recursos de anulacin del laudo arbitral han de interponerse dentro de los 2
meses siguientes a su notificacin (art. 41.4 LA).
C) Tratamiento procesal
Los plazos de caducidad no son procesales, sino materiales. No se rigen por las
disposiciones de la LOPJ, ni de la LEC, sino por el artculo 5 CC. Por tanto, no se
descuentan los inhbiles (arts. 5.2).
La caducidad no es susceptible de interrupcin, ni de suspensin. Tan slo se enerva
mediante el ejercicio de la accin.
El tratamiento procesal de la caducidad de la accin ha de ser similar al de la cosa
juzgada (art. 421). Si el Juez apreciara la existencia de caducidad, dictar auto de
sobreseimiento, o, en caso contrario, su reanudacin.
Ahora bien, la caducidad de la accin, a diferencia de la prescripcin de la accin (que
es una autntica excepcin, por cuanto si el demandado no la alega, no puede el juez
entrar a conocer de ella, aunque el derecho de crdito est efectivamente prescrito),
puede tambin y debe ser examinada de oficio por el tribunal en cualquiera de sus fases
e instancias. En tal caso, su tratamiento procesal ha de ser similar al de la falta de
jurisdiccin o de competencia objetiva: habr el Juez de or a todas las partes, con
carcter previo a su resolucin de nulidad y archivo de las actuaciones (arts. 38 y 48).
2. LAS TASAS JUDICIALES
A) mbito de aplicacin
La ley 53/2002 de medidas fiscales, administrativas y de orden social restableci este
impuesto, circunscrito a las personas jurdicas. La Ley 10/2012 extendi la obligacin
de su pago tambin las personas fsicas que decidan litigar en los procesos civiles,
contencioso-administrativo y del orden social lo que motiv el general rechazo por parte
de la Abogaca.
El RD-Ley 1/2015, de 7 de febrero, de mecanismos de segunda oportunidad,
reduccin de carga financiera y otras medidas de orden social, haya modificado el art.
4.2.a) de la referida Ley 10/2012 en el sentido de excluir del pago de este impuesto a las
personas fsicas y a las jurdicas a las que se les haya reconocido el beneficio a la
asistencia gratuita. Por tanto, las personas fsicas ya no estn obligadas a satisfacer la
tasa judicial con ocasin de la interposicin de una demanda o recurso, permaneciendo
vigente el rgimen que estableci la Ley 25/1986, esto es, el de que han de pagar la tasa
judicial las personas jurdicas que no gocen del beneficio de la justicia gratuita.
Lo que no ha podido derogar esta Ley es la tasa judicial autonmica, que las
CCAA que hayan legislado sobre esta materia, pueden establecer, estando destinada a
sufragar los gastos de los medios personales y materiales de su competencia. Este es el
caso, p.e. del D-Leg. 3/2008, de 25 de junio, modificado por el D-Ley 1/2014, de 3 de
junio de la Generalitat catalana que instaur la tasa judicial autonmica (60 euros para
el monitorio, 90 para la 1 Instancia y 120 para la 2), cuya legitimidad constitucional ha
sido confirmada por la STC, de 6 de mayo de 2014. As, pues, la tasa judicial
autonmica podr exigirse tambin con respecto a las personas fsicas.
La regla general es que todo sujeto de derecho que decida interponer una demanda, un
recurso u oponerse a una ejecucin judicial habr de acreditar haber satisfecho con
anterioridad el importe de la tasa judicial. Se exceptan de dicha norma:
Subjetivamente, el Ministerio Fiscal, las Administraciones Pblicas y los
Poderes Legislativos (central y autonmicos).
Objetivamente, los procesos de estado civil y de familia, los de proteccin
jurisdiccional de los derechos fundamentales, la solicitud por el deudor del concurso
voluntario y los procedimientos verbales y monitorios por una cuanta no superior a los
2.000 (art. 4).
B) Cuanta
La tasa judicial consta de una cuanta fija y otra variable:
La cuanta fija es de 150 para los juicios verbales y cambiarios, 300 para los
ordinarios, 200 para las ejecuciones y concursos, 800 para el recurso de apelacin y 1
200 para los recursos extraordinarios de infraccin procesal y de casacin. A dicha
cuanta hay que incorporar la tasa judicial autonmica, y el depsito para recurrir
previsto en la LOPJ.
Adems de esos importes fijos, hay que aadir una tasa variable en cada
instancia, en cada actuacin. Se calcula en un 0,5% de la cuanta procesal hasta
1.000.000 , y a partir de 1.000.000 , el 0,25% de la misma.
C) Hecho imponible
El devengo de la tasa sucede con la presentacin del escrito que constituye el hecho
imponible, estando obligado al pago la parte material y nunca el Abogado o Procurador.
Por tanto, con anterioridad a la interposicin del referido acto procesal, el sujeto pasivo
ha de ingresar el importe de la tasa, cuya justificacin habr de incorporar al escrito
procesal.
D) Acreditacin
En caso de que no se acompaase dicho justificante, el Letrado de la Administracin de
Justicia le requerir que lo aporte en el plazo de 10 das, no dando curso al escrito hasta
que tal omisin fuese subsanada. La falta de presentacin del justificante de
autoliquidacin no impedir la aplicacin de los plazos establecidos por la legislacin
procesal de manera que la ausencia de subsanacin de tal deficiencia, dar lugar a la
preclusin del acto procesal y a la consiguiente continuacin o finalizacin del
procedimiento, segn proceda.
E) Efectos de su incumplimiento
Cabe destacar dos supuestos esenciales:
1. El de que la parte aporte el justificante de pago, pero en una cuanta inferior a la
cuanta tributaria establecida.
2. El de que la parte no aporte el justificante del pago de la tasa.
a) Incumplimiento parcial
En el primer supuesto, no debiera aplicarse la sancin procesal, sin perjuicio de que se
le requiera a la parte su subsanacin, cuyo incumplimiento podra ocasionar el
procedimiento administrativo de apremio por la diferencia, pero sin que sea procedente
la inadmisin del acto.
b) Incumplimiento total
Si el sujeto pasivo no adjuntara, junto con su escrito de inicio del proceso, el justificante
de pago, ser de total aplicacin la sancin procesal prevista en el art. 8.2.II Ley de
Tasas: requerimiento de subsanacin del Letrado de la Administracin de Justicia con
suspensin del procedimiento de admisin el escrito, el cual, si no fuere subsanado en el
plazo otorgado al efecto, ocasionar la preclusin del acto procesal y la consiguiente
continuacin o finalizacin del procedimiento, segn proceda.
Por tanto, cuando la parte no adjunte el justificante, habr el Letrado de la
Administracin de Justicia de concederle un plazo prudencial, que debiera ser el de 10
das, el cual, si fuere nuevamente incumplido, ocasionar la sancin procesal prevista
en la Ley de Tasas.
La Ley de Tasas no explica cul debe ser el procedimiento de inadmisin del acto
procesal que la incumple, por lo que hay que acudir a las normas generales establecidas
en la LEC.
Desde luego corresponde al Letrado de la Administracin de Justicia judicial emitir los
decretos de subsanacin y de requerimientos de preclusin del acto.
Corresponde, pues, al tribunal competente dictar el pertinente auto de inadmisin de la
demanda, reconvencin o recurso, contra el cual la parte gravada podr ejercitar los
recursos ordinarios y, previo cumplimiento de los presupuestos procesales, podr
interponer el recurso constitucional de amparo.
En el momento actual el TC tiene pendientes de solucionar mltiples cuestiones de
inconstitucionalidad promovidas por nuestros tribunales al entender que la cuanta de
las tasas vigentes (que superan al doble de las que inaugur la Ley 53/2002) constituyen
un importante obstculo al derecho al libre acceso al proceso, consagrado en el art. 24.1
CE. La mayora de dichas cuestiones planteadas con ocasin de la aplicacin de la tasa a
las personas fsicas sern inadmitidas por carencia sobrevenida de objeto al haber el RD
1/2015 exonerado de su pago a las personas fsicas.
3. LA LITISPENDENCIA
[Excepcin de litispendencia: Se invoca ante un segundo tribunal la existencia de un
pleito pendiente en un primer tribunal (entre las mismas partes, sobre el mismo objeto y
con la misma causa de pedir). Se persigue evitar un mero pronunciamiento sobre algo
que ya ha sido objeto de conocimiento por un rgano judicial.
Excepcin de cosa juzgada: Si el pleito ante el primer tribunal, est resuelto por
sentencia firme, se alegar ante el segundo tribunal la excepcin de cosa juzgada.
Primer tribunal: Juan promueve un pleito contra Pablo motivado por falta de pago de las rentas de un
local que le tiene alquilado mediante contrato de arrendamiento.
Segundo tribunal: Juan no puede promover el mismo pleito en otro tribunal. Se trata de un mismo objeto,
sujetos y causa. Si as lo hiciera, podr oponerse en el segundo procedimiento la excepcin de
litispendencia, bien alegada por el demandado, o bien apreciada de oficio por el tribunal .
La excepciones que pueden plantearse son la siguientes:
Excepcin de litispendencia. Cuando exista un juicio pendiente con un mismo
objeto, mismos sujetos e idntica causa en el primer tribunal. El artculo 421.1 LEC
seala que Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio () sobre objeto
idntico conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artculo 222, dar por
finalizada la audiencia y dictar, en el plazo de los siguientes cinco das, auto de
sobreseimiento
Excepcin de cosa juzgada. Cuando el primer tribunal haya emitido una
sentencia firme con un mismo objeto, mismos sujetos e idntica causa, que ahora se
promueve en un segundo tribunal. El artculo 421.1 CC seala que Cuando el tribunal
aprecie () la existencia de resolucin firme sobre objeto idntico conforme a lo
dispuesto en los apartados 2 y 3 del artculo 222, dar por finalizada la audiencia y
dictar, en el plazo de los siguientes cinco das, auto de sobreseimiento.]
A) Concepto, naturaleza y fundamento de la litispendencia
a) Concepto
Uno de los efectos esenciales de la admisin de la demanda estriba en su efecto negativo
o excluyente, conforme al cual surge la prohibicin de que, sobre esa misma pretensin,
pueda conocer otro rgano jurisdiccional. Si as lo hiciera, podr oponerse en el
segundo procedimiento la excepcin de litispendencia.
Este efecto negativo de la litispendencia intenta preservar los efectos de la cosa juzgada,
impidiendo que, en un futuro, puedan pronunciarse sobre un mismo objetivo procesal
dos sentencias contradictorias.
b) Naturaleza y fundamento
La naturaleza o fundamento de la litispendencia est en que representa un antecedente o
anticipo de la cosa juzgada (art. 222.1 LEC). La cosa juzgada mediante sentencia firme
excluir la posibilidad de promover un ulterior proceso cuyos lmites, objetivos y
subjetivos, hayan de ser idnticos. En este sentido el artculo 221 LEC establece que
La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias,
excluir, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idntico al del proceso
en que aqulla se produjo.
Por esta razn, porque la litispendencia participa de la naturaleza de la cosa juzgada, se
trata de un autntico presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el
procedimiento.
B) Presupuestos
Para que una demanda genere los efectos tpicos de la litispendencia, tanto los positivos
como los negativos o excluyentes, es necesario que concurran una serie de presupuestos
o identidades. Estos presupuestos o identidades pueden ser sistematizados en subjetivos
y objetivos.
a) Identidades subjetivas
Las identidades subjetivas han de concurrir tanto en el orden jurisdiccional como en las
partes:
1. Jurisdiccin y competencia. La litispendencia internacional
Para que pueda existir litispendencia es necesario que el rgano judicial asuma su
jurisdiccin y competencia objetiva y territorial indisponible, presupuestos procesales
que ha de examinar tambin de oficio el rgano judicial. Si constatara la ausencia de
alguno de estos presupuestos, ha de inadmitir la demanda. Este extremo ocurrira, por
ejemplo, si fuere manifiesto que el asunto compete a un tribunal extranjero, denuncia
que tambin puede hacer valer el demandado mediante la declinatoria de jurisdiccin
(art. 63.1).
Ahora bien, podra ocurrir que, habiendo sido admitida la demanda, se haya deducido,
con anterioridad, otra demanda con el mismo objeto y entre las mismas partes ante otro
rgano jurisdiccional perteneciente a un Estado extranjero. En este supuesto, lo
procedente ser plantear la excepcin de litispendencia internacional, la cual se
regula por los correspondientes tratados bilaterales.
2. Identidad o comunidad de orden jurisdiccional
Una vez asumida la jurisdiccin y competencia por los rganos judiciales que puedan
cuestionar la litispendencia, es necesario tambin que ambos tribunales pertenezcan a
un mismo orden jurisdiccional (civil, penal, administrativo o social) y no que se trate de
rdenes jurisdiccionales distintos.
El fundamento de este presupuesto descansa en la afirmacin de que no existe norma
procesal que obligue a respetar la litispendencia entre diversos rdenes
jurisdiccionales.
No obstante lo anterior, debemos efectuar un par de precisiones:
Ha de existir una autntica litispendencia, y esto tan slo sucede cuando los
trminos de comparacin transcurran entre autnticos procesos y no entre una mera
actuacin administrativa y un proceso jurisdiccional. Por ejemplo, un expediente
administrativo de declaracin de finca ruinosa y un proceso de desahucio por dicha
causa.
Que no se trate de un problema de prejudicialidad entre distintos rdenes
jurisdiccionales.
3. Identidad entre las partes
Ha de existir tambin una identidad entre las partes, entre el actor y el demandado.
Esta exigencia, al igual que la de la identidad objetiva, proviene de la propia naturaleza
de la litispendencia que es la misma que la de la cosa juzgada. El TS afirm que la
litispendencia es una institucin presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la
univocidad procesal y del legtimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a
un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variacin
alguna de identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas
en litigio y a la causa de pedir, de suerte que para su estimacin es necesario que
entre el pleito pendiente y el promovido despus, exista perfecta identidad subjetiva,
objetiva y causal.
Por tanto, al igual que en la cosa juzgada, tambin en la litispendencia han de concurrir
las tres identidades requeridas por el artculo 222.3 LEC (identidad subjetiva, identidad
objetiva e identidad causal). En lo que se refiere a la identidad subjetiva o identidad de
las personas de los litigantes, lo importante es que sean los mismos sujetos quienes
hayan de sufrir los efectos materiales de la cosa juzgada en las sentencias recadas en
ambos procesos.
b) Identidad objetiva
El artculo 222.1 LEC establece que la cosa juzgada excluir un ulterior proceso
cuyo objeto sea idntico al del proceso en que aqulla se produjo.
Esta identidad de objetos procesales es necesaria para que, en un segundo proceso,
triunfe la excepcin de litispendencia. La identidad objetiva puede ser propia e
impropia.
1. Propia
La identidad objetiva propia existe cuando los objetos procesales de ambos procesos
son estrictamente idnticos o, lo que es lo mismo, cuando las pretensiones deducidas
en el escrito de demanda son idnticas, por ser idnticas las cosas y las causas de
pedir.
Por cosas hay que entender el objeto mediato de la pretensin o bien litigioso, en
tanto que las causas hacen referencia a la fundamentacin de la pretensin o causa
petendi.
La identidad en la causa de pedir ha de suceder entre los hechos con significacin
jurdica que sirven de base a la pretensin o, lo que es lo mismo, entre los ttulos
jurdicos y ello, con independencia de que posteriormente se sustenten en otros
argumentos jurdicos. EL TS ha sealado que lo que no resulta posible es la alteracin
de la "causa petendi" o fundamento histrico de las demandas. Si la causa de pedir
fuera distinta, no existir litispendencia.
Si existiera un fenmeno de acumulacin de acciones o de pretensiones, nos
encontraremos ante una litispendencia parcial, en cuyo caso ha de producir sus
efectos naturalmente entre las que ha de ser objeto de contraste y no entre todas ellas.
2. Impropia o prejudicial
La identidad objetiva impropia encuentra su fundamento en los efectos positivos o
prejudiciales de la cosa juzgada contemplados en el artculo 222.4 LEC, conforme al
cual lo resuelto con fuerza de cosa juzgada vincular a un tribunal de un proceso
posterior cuando en ste aparezca como antecedente lgico de lo que sea su objeto,
siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se
extienda a ellos por disposicin legal.
En ocasiones sucede que, aun faltando la identidad de pretensiones, puede existir una
conexin entre ambas, de tal naturaleza, que la estimacin de una de ellas ocasione la
de la otra. ste es el caso, por ejemplo, de las pretensiones mixtas, declarativas y de
condena, en la que la decisin jurisdiccional de una de ellas, vincula, por su efecto
prejudicial, a la otra, planteada en un ulterior proceso. De esta forma:
Si se insta en un proceso la declaracin de nulidad de testamento, no se puede
solicitar en otro el reconocimiento de un legado.
Si en un proceso se pide la nulidad de un contrato, no se puede instar en otro el
cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones que de l dimanan.
Si se solicita en un proceso la declaracin de extincin de un arrendamiento, no
se puede pedir, en otro, el pago de las rentas, etc.
No obstante, en estos casos, ms que un problema de litispendencia, en realidad, lo que
existe es un supuesto de prejudicialidad civil, que ha de solucionarse hoy con arreglo al
procedimiento previsto en el artculo 43 LEC.
C) Requisitos
Para que la excepcin de litispendencia, deducida en el segundo proceso, pueda ser
estimada, es necesario que, junto a los presupuestos que examinamos, concurran adems
otros requisitos procesales derivados de la existencia efectiva de pendencia entre
autnticos procesos.
a) Necesidad de interposicin de demandas y no meros actos preparatorios
Lo primero que ha de determinar el rgano judicial del segundo proceso, a los efectos
de estimar cumplida la excepcin de litispendencia, es, si existe o no una autntica
admisin de la demanda en el primer procedimiento, debiendo desestimar dicha
excepcin (es decir, debiendo de estimar la nueva demanda por esta causa) cuando
concurran cualquiera de las siguientes circunstancias:
 Cuando lo que se ha interpuesto en el primer tribunal es una papeleta de acto de
conciliacin.
Cuando se han instado diligencias preparatorias a actos de aseguramiento de la
prueba o de prueba anticipada.
Cuando se han solicitado la adopcin de medidas cautelares (por ejemplo, el
embargo preventivo que puede plantearse con anterioridad a la demanda), etc.
En todos los casos anteriores, y aun cuando se pueda determinar, en tales actos de
postulacin, la pretensin, con todos sus elementos, lo cierto es que no existe
litispendencia procesal a la luz de lo dispuesto en el artculo 410 LEC, por lo que dicha
excepcin debiera ser desestimada.
b) Necesidad de que no exista una resolucin inadmisoria o firme de la primera
pretensin
Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que, cuando se estime la excepcin de
litispendencia, ha de estar vigente el primer procedimiento o, dicho en trminos
negativos, no ha de haberse ocasionado la inadmisin de la primera pretensin, ni
haberse declarado la firmeza del primer proceso. Las razones son obvias:
Estar vigente el primer procedimiento. Porque, como su nombre indica, la
litispendencia requiere la pendencia de la litis.
No haberse declarado la firmeza del primer proceso. Porque, en el supuesto de
haberse declarado la firmeza del primer proceso, lo procedente es oponer la excepcin
de cosa juzgada.
El tribunal del segundo proceso debe comprobar la vigencia del primero. Si el primer
procedimiento ha sido objeto de una suspensin, archivo o cualquier forma de
resolucin que no goce de los efectos materiales de la cosa juzgada no puede existir
litispendencia, porque, ni la primera demanda est ya admitida, ni existen, por tanto,
dos procedimientos, sino uno slo, el que transcurre ante este segundo tribunal. En este
caso, el segundo tribunal del proceso (que, en realidad, sera el primero) debe
desestimar la excepcin de litispendencia.
c) Necesidad de que el primer procedimiento haya de finalizar con una sentencia con
plenos efectos de la cosa juzgada
El juez del segundo procedimiento debe comprobar lo siguiente:
En primer lugar, si el primer procedimiento objeto de contraste sigue vigente
(ya que si ha finalizado, la excepcin oponible ser la excepcin de cosa juzgada).
En segundo lugar, si el primer procedimiento es susceptible de finalizar con una
sentencia que ha de gozar de los efectos materiales de la cosa juzgada, pues, estando la
litispendencia dirigida a preservar la cosa juzgada, es natural que no deba estimarse
cuando el primer proceso no la amenace o sea indiferente para garantizar los efectos de
la sentencia que haya de dictarse en el segundo.
De este modo, no puede operar la litispendencia entre los siguientes procedimientos:
Un recurso constitucional de amparo y un proceso civil.
Un procedimiento de jurisdiccin voluntaria y un proceso contencioso.
Un proceso sumario, y otro especial u ordinario.
En los anteriores procedimientos, al no producirse efectos materiales de cosa juzgada,
las resoluciones que en ellos recaigan en nada han de afectar a la santidad de la cosa
juzgada en el segundo proceso.
4. LA COSA JUZGADA
Como consecuencia del efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada (art. 222.1
LEC), que ocasionan las resoluciones firmes o con cosa juzgada formal (art. 207), no
puede un tribunal volver a conocer de un objeto litigioso sobre el que haya recado ya
una sentencia firme, siempre y cuando exista identidad subjetiva o de partes y objetiva o
de pretensiones (art. 222.2 y 222.3).
Junto a dicha identidad de partes y pretensiones, dicho efecto negativo o excluyente tan
slo suceder con los efectos directos de la cosa juzgada y no con los reflejos o
prejudiciales (art. 222.4).
5. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA LITISPENDENCIA Y DE LA COSA
JUZGADA
Examen de oficio por el Tribunal. La litispendencia y la cosa juzgada, en tanto
presupuestos procesales, pueden y deben ser examinados de oficio por el rgano
jurisdiccional en cualquier fase procesal y, de modo especial, en la comparecencia
previa (art. 421 LEC), en donde ha de evidenciarse su concurrencia, pero no en la de
admisin de la demanda, ya que no lo autorizan los artculos 269.2 y 403 LEC.
Alegadas por el demandado. Incumbe al demandado la carga procesal de
denunciar el incumplimiento de estos presupuestos procesales en su escrito de
contestacin a la demanda (art. 405), en cuyo caso se dilucidar esta excepcin en la
audiencia previa del juicio ordinario o en la vista del juicio verbal.
Debido a que la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, el
artculo 421 somete a ambos presupuestos procesales (litispendencia y cosa juzgada) a
idntico tratamiento procedimental.
Por tanto, una vez examinados los presupuestos de las partes, si el demandado hubiera
alegado alguna de estas dos excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de
que se est siguiendo un procedimiento sobre el mismo objeto procesal, o de que, sobre
dicho objeto ha recado ya una sentencia firme, habr de examinar, en la comparecencia
previa, los presupuestos procesales, de litispendencia o de cosa juzgada.
A) Requisitos y distincin con figuras afines
Para que pueda prosperar el examen de los presupuestos procesales de litispendencia o
de cosa juzgada, es necesario que los objetos procesales de ambos procedimientos sean
idnticos, entendiendo por tales aquellos en los que concurran las tres famosas
identidades -> Identidad objetiva (las pretensiones), identidad subjetiva (las partes)
e identidad causal (fundamentacin fctica).
A esta exigencia se refiere expresamente el primer prrafo del artculo 421.1, que se
remite expresamente a los apartados segundo y tercero del artculo 222:
El artculo 222.2 LEC contempla la identidad objetiva o identidad de las
pretensiones, entendiendo por tales, tanto las que se deduzcan en la demanda, como las
planteadas mediante reconvencin explcita o implcita (excepciones de compensacin y
nulidad del negocio).
El artculo 222.3 LEC prev la identidad subjetiva o entre las partes materiales.
a) Distincin con figuras afines
1. Procedimiento de acumulacin de autos o de procesos
Si, ms que identidad objetiva, entre los procedimientos o sentencias de contraste, lo
que existe es una afinidad o conexin de pretensiones, lo procedente no ser plantear
las referidas excepciones de litispendencia o de cosa juzgada, sino suscitar el
correspondiente procedimiento de acumulacin de autos o de procesos.
El artculo 78.1 LEC dispone que No proceder la acumulacin de procesos cuando el
riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios,
incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse mediante la excepcin de
litispendencia.
La diferencia entre la acumulacin de autos y la litispendencia hay que encontrarla en la
unidad o pluralidad de pretensiones:
Si existiera una sola pretensin deducida en ambos procedimientos, proceder el
planteamiento de la excepcin de litispendencia.
Si existieran varias pretensiones conexas, lo correcto ser suscitar el incidente de
acumulacin de autos, previsto en los artculos 74 y ss.
2. Litispendencia impropia
Por identidad objetiva hay que entender la identidad entre las peticiones y sus causas de
pedir (o, en la cosa juzgada, entre el fallo y su ratio decidendi [razn para decidir]),
sin que dicha identidad pueda alcanzar a los efectos prejudiciales de la cosa
juzgada o, a lo que denominamos litispendencia impropia, contemplada en el artculo
222.4 LEC.
La litispendencia impropia sucede cuando, existiendo dos pretensiones, la
determinacin de una ha de conllevar la solucin de la otra, por cuanto, existiendo
identidad subjetiva, una de ellas se convierte en antecedente lgico de la otra. Pero, en
tal caso, en realidad, no existe litispendencia de la primera pretensin frente a la otra,
sino, una de dos:
Bien una prejudicialidad homognea o civil (art. 43).
Bien un supuesto de acumulacin de procesos contemplado en el artculo 76.1
LEC, razn por la cual el segundo prrafo del artculo 421.1 LEC, ha dispuesto que
no se sobreseer el proceso en el caso de que, conforme al apartado cuarto del
artculo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el
tribunal que est conociendo el proceso posterior, prohibicin que hay que extender
tambin a la litispendencia entre dos pretensiones prejudiciales, habida cuenta de que
este presupuesto procesal participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada.
B) Procedimiento
En primer lugar, el juez debe conceder la palabra al demandado para que
informe sobre estos presupuestos procesales de litispendencia y cosa juzgada, hayan
sido o no tales excepciones planteadas en su escrito de contestacin a la demanda.
Posteriormente, el juez otorgar la palabra al actor y, previo el examen de los
testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de demanda y contestacin
(litispendencia), planteados en otro anterior procedimiento, resolver lo que estime
pertinente.
La resolucin puede ser oral (art. 421.2) o escrita, mediante auto pronunciado dentro de
los diez das posteriores a la audiencia (art. 421.3):
Resolucin oral. La resolucin oral slo puede darse cuando sea
desestimatoria, es decir, cuando el tribunal considere inexistente la litispendencia o
la cosa juzgada. En este caso ordenar la reanudacin de la comparecencia (art. 421.2).
Resolucin escrita. Si la resolucin fuera estimatoria (es decir, si se estima la
excepcin de litispendencia o de cosa juzgada), y debido a que puede incidir en el
derecho a la tutela judicial efectiva, habr de estar, por exigencias del principio de
proporcionalidad, minuciosamente motivada en forma de auto de sobreseimiento.
Asimismo, aun siendo desestimatoria, el juez puede utilizar esta ltima solucin escrita
cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o
cosa juzgada as lo aconsejen (art. 421.3 LEC).
6. LA SUMISIN AL ARBITRAJE Y EL PENDIENTE COMPROMISO
A) Concepto, naturaleza y fundamento
a) El arbitraje
El arbitraje se regula por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA).
El arbitraje es un mtodo heterocompositivo para la solucin de los litigios de
naturaleza disponible, al que las partes, previa y voluntariamente, deciden someterse,
mediante la suscripcin por ellas, y con anterioridad al surgimiento del conflicto, de un
convenio arbitral, y en el que uno o varios terceros ponen fin, de una manera definitiva
e irrevocable, al litigio planteado mediante la aplicacin del Derecho objetivo o
conforme a su leal saber y entender.
El fundamento del arbitraje hay que encontrarlo en el principio dispositivo. Si las partes
son dueas de sus derechos subjetivos, tambin lo son de acudir o no a los Tribunales
para obtener su defensa, pudiendo utilizar los equivalentes jurisdiccionales, como es
el caso del arbitraje.
No obstante, para que las partes puedan someter su litigio a los rbitros, es necesario
que cumplan con estos tres presupuestos:
1. Que el objeto litigioso sea de naturaleza disponible (art. 2.1 LA).
2. Que no se trate de un arbitraje excluido de la Ley 60/2003.
3. Que las partes libremente suscriban por escrito un convenio arbitral en el que
decidan someter un determinado conflicto o los que puedan surgir respecto a una
determinada relacin jurdica (art. 9 LA).
Mediante la suscripcin de un convenio arbitral las partes deciden someter al
conocimiento de los rbitros los conflictos que pudieran surgir en torno a una
determinada relacin jurdica. La mera suscripcin de un convenio arbitral ocasiona la
exclusin de la jurisdiccin del conocimiento de dicho conflicto (art. 11 LA).
Podramos encontrarnos antes tres situaciones en el caso de que una de las partes
incumpliera el convenio arbitral:
Si alguna de las partes, con menosprecio del convenio arbitral, acudiera a los
tribunales para trasladarles ese conflicto, podr la otra aducir (presentar, alegar,
promover) la excepcin de sumisin al arbitraje. Es decir, existe un convenio en el
que las partes han decidido someter un determinado asunto a arbitraje, en el supuesto de
que llegue a existir un conflicto entre ellas, pero las partes todava no han sometido el
conflicto a dicho arbitraje. Lo que estamos planteando es que una de las partes, sin
llevar a cabo el arbitraje, acuda directamente a los tribunales.
Si el arbitraje hubiera sido ya suscitado (promovido), la otra parte podr aducir
la excepcin de pendiente compromiso, que se erige en la equivalente a la
litispendencia procesal. En este supuesto ya se est tramitando el arbitraje. Lo que se
est planteando es que una de las partes acude a los tribunales cuando el arbitraje ya est
en marcha y todava no est concluido.
Si el arbitraje hubiera sido ya concluido, la excepcin oponible ser la de la
cosa juzgada pues los laudos arbitrales firmes gozan de los mismos efectos de cosa
juzgada que las sentencias, erigindose igualmente en ttulos de ejecucin (517.2.2
LEC). En este caso, el arbitraje ya ha finalizado, ya existe un laudo.
b) La mediacin
La mediacin est regulada por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediacin en asuntos
civiles y mercantiles.
Como su nombre indica, esta mediacin se puede suscitar tan solo en los asuntos civiles
y mercantiles. Quedan excluidas de ella:
La mediacin penal, que tan slo existe en la Ley Procesal del menor.
La mediacin de las Administraciones Pblicas, contemplada en la Ley de
Procedimiento Administrativo Comn y en la legislacin de contratacin administrativa.
La mediacin laboral, en la Ley de la Jurisdiccin Social.
 La mediacin de la legislacin de consumo, que tiene ya instaurada sus
tribunales arbitrales (art. 2).
La mediacin, al igual que el arbitraje, tiene un carcter voluntario. Exige, como
requisito previo, la suscripcin de un precontrato de mediacin, que puede efectuarse
como una clusula adicional a un contrato principal, en virtud del cual ambas partes
deciden someter un eventual conflicto mediacin (art. 6).
En dicho precontrato las partes son libres de acudir:
A una mediacin institucional. Por ejemplo, a una Cmara de Comercio o a la
recin creada Fundacin Notarial Signum.
A un mediador individual, que habr de reunir los requisitos de capacidad
contemplados en el artculo 11 -> Persona fsica con plenitud en el ejercicio de sus
derechos civiles y que haya superado un curso especfico, impartido por institucin
acreditada, que le proporcione los necesarios conocimientos jurdicos, psicolgicos, de
tcnicas de comunicacin, de resolucin de conflictos y negociacin, as como de tica
de la mediacin, a nivel tanto terico como prctico.
El RD 980/2013 ha creado la mediacin electrnica para asuntos inferiores a los 600
euros (arts. 30 y ss.).
La solicitud de la mediacin genera efectos tpicos de la litispendencia.
La funcin del mediador consistir, a travs de distintas sesiones, en aproximar las
posiciones enfrentadas de las partes hasta obtener, en su caso, la avenencia:
Si existiera avenencia, el acuerdo de mediacin determinar las obligaciones a
cuyo cumplimiento se comprometen las partes, y dems extremos del art. 23.
Pueden elevar dicho acuerdo a escritura pblica (Notario), la cual es un ttulo
ejecutivo, que permite la apertura del proceso ejecutivo, el cual, pese a su
denominacin, no es un autntico proceso de ejecucin, sino sumario que permite
plantear determinadas excepciones.
De dicho juicio entender el tribunal del lugar en el que se hubiera firmado el
acuerdo de mediacin (art. 26), el cual puede inadmitir la demanda cuando fuera
contraria a Derecho (art. 28).
B) Tratamiento procesal
Segn el art. 11.1 LA El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e
impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que
la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
El art. 10.2 LM, por su parte, dispone: Las partes sujetas a mediacin actuarn entre
s conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo.
Durante el tiempo en que se desarrolle la mediacin las partes no podrn ejercitar
contra las otras partes ninguna accin judicial o extrajudicial en relacin con su
objeto, con excepcin de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas
urgentes imprescindibles para evitar la prdida irreversible de bienes y derechos.
El compromiso de sometimiento a mediacin y la iniciacin de sta impide a los
tribunales conocer de las controversias sometidas a mediacin durante el tiempo en que
se desarrolle sta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante
declinatoria.
[Declinatoria: Cuestin de competencia que se plantea para que el juez o Tribunal que est conociendo de un
proceso se declare incompetente.]
El tratamiento de este obstculo procesal, ms que el examen de oficio, propio de los
presupuestos procesales, es el propio de una autntica excepcin, que ha de plantearse
como cuestin previa, dentro del plazo de los primeros diez das del comn de veinte
para contestar (art. 404 LEC), o en los cinco das posteriores a la citacin para la vista
del juicio verbal (art. 64.1 y 443) y por el cauce de la declinatoria (63.1 LEC). Si el
tribunal estimase la declinatoria, as lo declarar mediante auto, abstenindose de
conocer y sobreseyendo el proceso (65.2).
Ahora bien, si el demandado no interpone la declinatoria, en dicho preclusivo plazo, se
consumara un sumisin tcita (56.2 LEC) y el Juzgado que carecera de competencia
para conocer de un relacin jurdica sometida a arbitraje, pasar a ostentarla, sin que
pueda hoy el demandado denunciar su incompetencia en un momento posterior, ni
pueda tampoco el juez rehusar el conocimiento del asunto. Sin embargo, no ocasiona
dicha sumisin, la sola peticin judicial de adopcin de una medida cautelar, ni la
peticin de una suspensin del procedimiento.
7. LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL DERECHO SUBJETIVO MATERIAL
A) Concepto y fundamento
Los actos de disposicin del derecho subjetivo material impiden la incoacin de un
proceso o ponen trmino a uno ya iniciado. Su fundamento es el mismo que el del
arbitraje: si las partes son dueas de sus derechos subjetivos, pueden tambin
sacrificarlos y renunciar a su defensa ante los tribunales.
Tales actos de disposicin lo son tambin de la finalizacin anormal del proceso, por
cuanto, cuando se plantean dentro de un proceso ya incoado, han de poner trmino
al mismo mediante una sentencia o auto de archivo o sobreseimiento del proceso.
No obstante, para que se erijan en autnticos presupuestos procesales, que impidan un
pronunciamiento sobre el fondo del objeto procesal, es preciso que sean autnticos actos
de disposicin del derecho subjetivo o bien litigioso que se discute en el procedimiento
y no entraen un mero desistimiento o suspensin del procedimiento. Es necesario que
ostenten los efectos de la cosa juzgada.
Son actos de disposicin del derecho subjetivo material y del proceso los siguientes:
La renuncia del actor de la accin (art. 20.1 LEC).
El allanamiento del demandado a la pretensin (art. 21 LEC).
La transaccin judicial (art. 19, 415 LEC).
La conciliacin intraprocesal (415, 428.2 LEC).
La satisfaccin extraprocesal de la pretensin (art. 22 LEC).
Por el contrario, no producen dichos efectos materiales de cosa juzgada y no eliminan
la posibilidad de reanudacin del proceso los siguientes:
El desistimiento (art. 20.2 y 20.3 LEC).
La interrupcin y la suspensin del procedimiento (art. 19.4 LEC)
B) Tratamiento procesal
La LEC tan slo contempla como excepciones, que puede aducir el demandado en su
escrito de contestacin y puedan ser examinadas en la audiencia preliminar, a la
transaccin judicial y la conciliacin intraprocesal (arts. 415 y 428.2). Sin embargo, no
existe ningn problema en que las partes puedan alegar tambin, en dicha audiencia, la
imposibilidad de continuacin del proceso por la existencia de algn otro acto de
disposicin del derecho subjetivo material (renuncia, allanamiento, etc.), lo que habrn
de hacer por el cauce de las excepciones anlogas (art. 425) a la de la transaccin o
conciliacin judicial (art. 415), en cuyo caso el juez podr homologar el acto de
disposicin, convirtindose en un autntico ttulo de ejecucin (art. 415.2 en relacin
con el art. 517.3).
8. EL PROCEDIMIENTO ADECUADO
A) Concepto y regulacin
Se entiende por procedimiento adecuado el presupuesto procesal que impone la
siguiente carga procesal:
Al actor de solicitar, en su escrito de demanda, que su pretensin se tramite a
travs del procedimiento (ordinario o especial) previsto en la Ley de Enjuiciamiento
Civil para el conocimiento de un determinado objeto litigioso.
Al demandado la de denunciar su incumplimiento en su escrito de contestacin.
Al Juez la obligacin de examinar de oficio si el procedimiento incoado resulta
ser el efectivamente aplicable, reconduciendo, caso contrario, las actuaciones
practicadas al procedimiento legal adecuado.
Las normas que determinan el procedimiento adecuado se encuentran:
1. Por una parte, en los artculos 249 y 250 LEC.
2. Por otra, en la regulacin que, de los procesos especiales efecta la LEC en su
Libro IV, de cuyo rgimen resulta lo siguiente:
o Lo primero que habr de hacer el actor con anterioridad a la interposicin de la
demanda ser examinar si su pretensin ha de ser tramitada con arreglo a las normas de
algn procedimiento especial. As, si se tratara de un proceso de separacin o divorcio,
habr de acudir a instar la tramitacin del procedimiento especial previsto en el Ttulo I
de dicho Libro IV.
o Cuando no ocurra la circunstancia anterior, habr de determinar, a travs de lo
previsto en los artculos 249-250 LEC, cul de los dos procesos ordinarios, si el juicio
ordinario o el verbal, es el reclamable para que el tribunal pueda satisfacer su
pretensin.
B) Los procesos declarativos ordinarios
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 248.2 LEC los procesos declarativos son
dos:
El juicio ordinario.
El juicio verbal.
El mbito de aplicacin de cada uno de estos procedimientos se determina en los
artculos 249, que contempla el juicio ordinario, y el 250, que prev el juicio verbal.
[1. Juicio ordinario (art. 249). Asuntos superiores a 6.000 . Se exceptan los
contemplados en el artculo 249.1, que, aun cuando sean inferiores, deben de tramitarse
por este procedimiento.
2. Juicio verbal (art. 250). Asuntos inferiores 6.000 , excepto los contemplados en el
artculo 249.1, que, aun siendo inferiores a este cantidad, deben de tramitarse por
el juicio ordinario]
C) mbito de aplicacin del juicio ordinario
a) Concepto y naturaleza
La LEC vigente reduce los cuatro procedimientos ordinarios que existan
anteriormente, exclusivamente a dos: el juicio ordinario y el juicio verbal.
El artculo 249 contempla el mbito de aplicacin o procedimiento adecuado del juicio
ordinario o, lo que es lo mismo, qu demandas, por razn de la materia o de la cuanta,
deben tramitarse a travs de las reglas del juicio ordinario.
Si el actor incumple lo prevenido en el artculo 249 LEC, el tribunal podr
ordenar su subsanacin con paralizacin de la admisin de la demanda (art. 254.4 LEC).
El demandado podr oponer, en el escrito de contestacin de la demanda, la
excepcin de procedimiento inadecuado (art. 405.3 LEC), la cual se dilucidar en la
comparecencia previa (audiencia previa) al amparo de lo dispuesto en el artculo 422.
El procedimiento adecuado es un autntico presupuesto procesal y, en cuanto tal,
examinable de oficio por el tribunal (art. 254), sin perjuicio de que al demandado le
asista tambin la carga de alegar y evidenciar su incumplimiento por el cauce de las
excepciones procesales, a aducir en su escrito de contestacin.
b) Criterios
Al igual que el artculo 250 LEC, el artculo 249 LEC contempla dos tipos de criterios
para determinar el mbito de aplicacin del juicio ordinario:
El criterio cualitativo.
El criterio cuantitativo.
1. Criterio cualitativo
De conformidad con el criterio cualitativo, las relaciones jurdicas materiales previstas
en su nmero uno (249.1) han de dilucidarse siempre a travs de las normas del juicio
ordinario. A tal efecto, ser indiferente que el valor del bien litigioso no exceda de la
cuanta de 6.000 euros, establecida en su nmero segundo. Ser suficiente que la
pretensin se fundamente en alguna de dichas relaciones jurdicas para que el juicio
ordinario sea, en cualquier caso, siempre el reclamable. As lo confirma tambin el
artculo 250.2 in fine, al afirmar que el juicio verbal es el adecuado para los litigios con
una cuanta inferior a 6.000 euros y no se refieran a ninguna de las materias
previstas en el apartado 1 del artculo anterior, es decir, al artculo 249.1 LEC.
El criterio utilizado por el legislador para encuadrar dichas relaciones jurdicas en el
juicio ordinario es doble:
El de su relevancia. Los procesos sobre tutela de derechos fundamentales o el
denominado amparo ordinario se dilucidarn siempre por las normas del juicio
ordinario. Esta previsin legislativa del juicio ordinario, para solventar tales conflictos,
es consecuente con la naturaleza preponderante de las normas que tutelan los derechos
fundamentales (art. 9 CE).
El de su complejidad. Las demandas sobre impugnaciones de acuerdos
sociales, propiedades especiales, como la industrial, intelectual o publicidad,
condiciones generales de la contratacin, arrendamientos (excepto desahucio por falta
de pago), retracto y propiedad horizontal (salvo reclamaciones de cantidad que se
tramitan por el monitorio) se ventilarn siempre a travs del juicio ordinario.
Las anteriores relaciones jurdicas, al igual que las contenidas en el art. 250.1 LEC, han
de dilucidarse mediante los que denominamos procedimientos especiales atpicos o
procesos no contemplados expresamente en el Libro IV LEC. El legislador ha
incrementado esta frondosa selva procedimental con el novedoso procedimiento sobre
las condiciones generales de la contratacin, as como con otros procedimientos.
2. Criterio cuantitativo
Si el objeto litigioso no permitiera ser encuadrado en las anteriores relaciones jurdicas
materiales, en orden a la determinacin del procedimiento ordinario adecuado, ha de ser
de aplicacin lo dispuesto en el artculo 249.2 en relacin con el tambin artculo 250.2.
-> Hay que acudir al criterio del valor o cuanta del bien litigioso: si fuera superior a
6.000 euros, el procedimiento adecuado ser el juicio ordinario, en tanto que, si
fuera igual o inferior a dicha cifra, ser de aplicacin el juicio verbal.
Asimismo, dada la naturaleza comn de este procedimiento han de tramitarse por las
normas del juicio ordinario las demandas cuyo bien litigioso sea inestimable o, como
seala el art. 249.2, aqullas cuyo inters econmico resulte imposible de calcular, ni
siquiera de modo relativo.
En la demanda ha de reflejarse la cuanta o valor del bien litigioso en punto a dilucidar
el procedimiento ordinario aplicable (art. 253). Su determinacin habr de efectuarse
con arreglo a lo dispuesto en los artculos 251-252, pudiendo el demandado, en su
escrito de contestacin del juicio ordinario o en la vista del verbal, impugnar la cuanta
afirmada por el actor en su demanda y, con ella, la determinacin del procedimiento
ordinario aplicable (art. 255).
La suma del gravamen
La determinacin de la cuanta excede tambin a la del procedimiento aplicable, y
alcanza una significacin especial a la hora de cifrar la suma de gravamen que ha de
experimentar el recurrente a fin de poder acceder a la casacin (y que el art. 477.2.2 ha
cuantificado en 600.000 euros).
Es jurisprudencia consolidada del TS la de que son los escritos de demanda y de
contestacin los que fijan la cuanta definitiva del bien litigioso, sin que la alteracin del
valor de dicho bien alcance significacin ulterior en la clase de juicio (art. 153.1.II).
Bienes no susceptibles de valoracin econmica
Si el bien litigioso no fuera susceptible de valoracin econmica (por ejemplo, una obra
artstica, el dao moral, etc.) porque fuera imposible de calcular, el procedimiento
aplicable ser tambin el juicio ordinario, que goza de vis atractiva (arts. 249.2 y
254.2).
A la hora de calificar, en la demanda, un asunto como de cuanta indeterminada o
inestimable, debe tenerse en cuenta que tendr pro futuro vedada la casacin, debido
a la interpretacin restrictiva que, del art. 477.2.2, efectu el Acuerdo de la Junta
General de la Sala 1 del TS, de 12 de diciembre de 2000.
D) mbito de aplicacin del juicio verbal
a) Criterio cualitativo
El criterio material o cualitativo se establece en el artculo 250.1, en cuya virtud las
demandas de escasa relevancia o complejidad se dilucidarn siempre a travs de las
normas del juicio verbal.
b) Criterio cuantitativo
Si la relacin jurdico material no se encontrara expresamente prevista en el artculo
249.1 LEC, ni en el artculo 250.1 LEC, ni fuera de cuanta inestimable (en cuyo caso es
siempre aplicable el juicio ordinario ex, art. 249.2), hay que acudir al criterio de la
cuanta del bien litigioso -> Si el bien litigioso fuera igual o inferior a 6.000 euros,
ser de aplicacin el juicio verbal y, en cualquier otro caso, el juicio ordinario (art.
250.2 en relacin con el art. 249.2).
E) Tratamiento procesal
La determinacin de la cuanta del bien litigioso y la del procedimiento aplicable debe
efectuarse en el escrito de demanda (art. 253.1 y 399.4). No obstante, esta alegacin no
vincula al tribunal, ya que es al tribunal a quien incumbe decidir el procedimiento
adecuado con independencia del que solicite el demandante (art. 254.1), aunque habr
de indicar al actor el defecto advertido a fin de que, en el plazo de diez das, proceda a
la subsanacin (art. 254.4 LEC).
Sin perjuicio de esta calificacin ab initio del procedimiento ordinario adecuado, el
demandado tiene la carga procesal de alegar esta excepcin en el escrito de contestacin
del juicio ordinario (art. 255.2 y 3), en cuyo caso esta excepcin se dilucidar en la
comparecencia previa (arts. 405.3 y 422) o al inicio de la vista del juicio verbal (art.
443.2 y 255.3). Lo que no puede hacer el demandado es silenciarla para aducirla
extemporneamente, pues, en tal caso, si el procedimiento incoado es el ordinario, no ha
de prosperar dicha excepcin, aunque debiera haberse incoado un juicio verbal.
III. LOS PRESUPUESTOS ESPECIALES
Denominamos presupuestos especiales del objeto procesal los que han de concurrir con
anterioridad a la interposicin de una demanda que tenga por objeto una especfica
relacin jurdico material.
La caracterstica esencial de estos presupuestos procesales estriba en convertirse
simultneamente en presupuestos de la demanda, por lo que derogan la regla general
que prohbe la denegatio actionis e impide rechazar de plano una demanda (art.
403.1). Esta singularidad viene impuesta por lo dispuesto en el art. 266.1 y 5, en
relacin con el art. 403.2 y 3 LEC.
Dichos presupuestos vienen integrados por la autocomposicin, las cauciones y los
requerimientos al deudor.
1. LA AUTOCOMPOSICIN
La LEC 1/2000 ha secundado el criterio del acto de conciliacin, pudiendo tener un
carcter facultativo u obligatorio. En la actualidad posee un mero carcter facultativo,
sin perjuicio de que pueda practicarse intraprocesalmente en la audiencia preliminar
(art. 415 y 428.2).
Existen supuestos especiales, en los que la autocomposicin deviene obligatoria y en la
que los jueces pueden repeler incluso de oficio una demanda por no haber sometido
previamente el conflicto a la autocomposicin entre las partes (266.1 y 5). Estos
supuestos son los siguientes:
La reclamacin administrativa.
La reclamacin previa y el agotamiento de la va judicial para la interposicin de
una demanda de responsabilidad civil contra jueces y magistrados.
El acto de conciliacin en las demandas sobre invenciones laborales.
La autocomposicin es una categora genrica en la que enmarcamos a la conciliacin.
A) La reclamacin administrativa previa
Los artculos 120 a 126 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, bajo el
rtulo De las reclamaciones previas al ejercicio de las acciones civiles y laborales,
contemplan el presupuesto procesal consistente en la necesidad de que quien desee
interponer una demanda contra cualesquiera Administraciones Pblicas, que acten
sometidas al Derecho Privado, haya de plantear una reclamacin previa en la va
administrativa, todo ello con la sancin procesal de ver, en caso contrario, inadmitida de
plano su demanda por la omisin de este presupuesto de la demanda (arts. 266.5 LEC
en relacin con los artculos 120 y 121 LRJPAC).
Debido a que la Administracin ante la que se interponga una de tales reclamaciones,
ostenta simultneamente la cualidad de juez y parte, la reclamacin previa entraa una
autocomposicin administrativa (similar a la de los recursos administrativos contra el
acto administrativo) que se erige en una especie de preaviso a la Administracin de la
intencin del ciudadano de interponer una demanda y, en la prctica, en un factor de
retardo (pues su inmensa mayora son desestimadas).
B) La reclamacin previa y el agotamiento de los recursos en las demandas de
responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados
Tngase en cuenta que la LORLOPJ (2015), de reforma de la LOPJ, ha suprimido el
procedimiento para exigir la responsabilidad civil de Jueces y Magistrados, ya que la
responsabilidad ser directa del Estado (derogacin de los art. 297, 411-413 LOPJ)
Pero , para los procesos que se encuentren en tramitacin (D. Trans. 1 LORLOPJ
(2015), dispone la LEC que cuando se interponga demanda de responsabilidad civil
contra Jueces y Magistrados habrn de acompaarse a la demanda las certificaciones
y testimonios que acrediten haber terminado el proceso y haberse en l reclamado o
recurrido (art. 266.1) y que no se admitirn estas demandas mientras no sea firme la
resolucin que ponga fin al proceso en que se suponga causado el agravio. (art. 403.2)
Los anteriores preceptos vienen a establecer la observancia de dos presupuestos
procesales del objeto procesal en este proceso especial, que se erigen en presupuestos
de la demanda y que posibilitan su rechazo:
El agotamiento de los recursos.
La reclamacin judicial previa.
No obstante, al igual que sucede con la reclamacin administrativa previa, tambin esta
reclamacin est sometida a la misma doctrina antiformalista, de tal suerte que ha de
permitirse siempre su subsanacin, inclusive en la audiencia preliminar del juicio
ordinario.
C) El acto de conciliacin en las demandas relativas a invenciones laborales
Los artculos 140 a 142 de la Ley 11/1986, de Patentes, disponen que ninguna demanda
surgida en relacin con una invencin laboral ser admitida sin promover previamente
una conciliacin ante el Registro de la Propiedad Industrial. No obstante la naturaleza
administrativa de este organismo, esta conciliacin ha de regirse supletoriamente por las
disposiciones del acto de conciliacin, contenidas en la LEC/1881.
Establece el art. 142.2 LP que ningn Juez admitir una demanda sobre derechos
dimanantes del Ttulo IV de la presente Ley que no vaya acompaada de una
certificacin del Director del Registro de la Propiedad Industrial en que se haga
constar la no conformidad de alguna de las partes con la propuesta de acuerdo prevista
en los artculos anteriores.
El juez puede inadmitir una demanda si no se acompaa la certificacin de haberse
realizado el acto de conciliacin sin avenencia. No obstante, tambin el cumplimiento
de este requisito, en la medida en que puede injustificadamente condicionar el acceso de
los ciudadanos a los tribunales, ha de estar sometido a idntica jurisprudencia
antiformalista que la mencionada con respecto a las reclamaciones previas.
2. CAUCIONES
A) Cauciones del demandante
La puesta en relacin del artculo 266.5 con el artculo 403.3 LEC (tampoco se
admitirn las demandas cuando no se acompaen a ella los documentos que la ley
expresamente exija para la admisin de aqullas o no se hayan intentado conciliaciones
o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos
especiales) faculta al rgano jurisdiccional a repeler una demanda cuando el actor no
haya satisfecho la caucin que, en supuestos especiales, las leyes exijan como requisito
de su admisibilidad.
No obstante, debido a que tanto la doctrina como la jurisprudencia haban censurado la
existencia de cauciones o depsitos que condicionaban el libre acceso de los ciudadanos
a los tribunales, en la actualidad, y a diferencia del ejercicio de los medios de
impugnacin en los que subsisten depsitos o cauciones especiales, no existen tales
requisitos econmicos que haya de satisfacer el actor con anterioridad a la interposicin
de una demanda. Se excepta la demanda de retracto, que exige como presupuesto la
consignacin del precio (art. 266.3).
B) Cauciones del demandado
En el caso del demandado todava permanece vigente la existencia de caucin en el
proceso para la proteccin registral de los derechos reales inscritos en el Registro de la
Propiedad. As, tanto el artculo 439.2 como el artculo 440.2 LEC establecen la carga
procesal del demandado de prestar caucin, con carcter previo al acto de la oposicin a
la demanda, y su finalidad es () responder de los frutos que haya percibido
indebidamente, de los daos y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del
juicio (art. 439.2.2 LEC). La prestacin de la caucin constituye un presupuesto
necesario para la realizacin del acto de oposicin del demandado y tendr que
acreditarse en la vista.
Esta caucin del demandado nunca podr requerirse a quien le asista el beneficio de la
justicia gratuita, debiendo, en los dems casos, ser proporcionada con el patrimonio de
demandado, sin que pueda suponer nunca una merma real de su derecho de defensa.
Existen adems cauciones del demandado que, si bien no limitan su derecho de defensa,
su realizacin le evita determinados efectos desfavorables. Es lo que sucede con las
siguientes:
La enervacin del desahucio mediante el pago de la cantidad adeudada (art. 22.4
LEC).
La consignacin en el juicio ejecutivo a fin de evitar el embargo (art. 585 LEC).
3. REQUERIMIENTOS
Los artculos 266.5 y 403.3 LEC convierten tambin en un presupuesto del objeto
procesal y de la demanda los requerimientos especiales al deudor efectuados con
anterioridad a la interposicin de la demanda.
El libro de texto menciona tres ejemplos de estos requerimientos. Como ejemplo, cito
los dos siguientes:
El requerimiento de pago al deudor en el proceso especial relativo a contratos
inscritos en el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles exigido por el art. 439.4
LEC.
El requerimiento de rectificacin de este procedimiento especial de tutela del
derecho al honor, cuyo incumplimiento faculta al juez a repeler a limine la demanda
(art. 5.II LO 2/1984 en relacin con el artculo 266.5 y 439.5 LEC).
El requerimiento de cesacin, que ha de efectuar el Presidente de una
Comunidad de Propietarios, al presunto autor de una actividad prohibida a propietarios
y ocupantes como presupuesto previo a la interposicin de la demanda (art. 7.II LPH en
relacin con el artculo 266.5 LEC).

TERCERA PARTE. EL OBJETO PROCESAL

LECCIN 9. EL OBJETO PROCESAL

I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO x2
1. CONCEPTO
El artculo 5 LEC contempla el objeto del proceso u objeto litigioso, que no es otro que
la pretensin.
La pretensin consiste en una declaracin de voluntad del actor, debidamente
fundamentada, que formaliza generalmente en el escrito de demanda y deduce ante el
juez, pero que se dirige contra el demandado (haciendo surgir en l la carga de
comparecer en el proceso y de contestarla).
Mediante la pretensin se solicita del rgano jurisdiccional una sentencia que se
pronuncie en relacin a un derecho, bien jurdico, situacin o relacin jurdica, en
alguno de los siguientes sentidos:
Declare o niegue la existencia de dicho derecho, bien jurdico, situacin o
relacin jurdica.
Cree, modifique o extinga dicho derecho, bien jurdico, situacin o relacin
jurdica.
Condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestacin.
Eventualmente, tambin puede integrar el objeto del proceso la contestacin del
demandado, cuando deduzca una reconvencin (art. 406) o excepciones a ella
asimiladas, tales como la de compensacin y de nulidad de negocios jurdicos (art.
408).
En relacin al derecho de accin existen dos teoras: la teora concreta y la teora
abstracta. Nosotros secundamos la teora o concepcin abstracta.
La nueva LEC se ha inclinado por la teora concreta del derecho de accin, que, al
concebir dicho derecho como la pretensin de tutela del derecho subjetivo, tal y como
afirma el artculo 24.1 CE, viene a involucrar dos conceptos distintos, que son la accin
y la pretensin. De este modo el artculo 5 nos habla de clases de tutela jurisdiccional
y los artculos 12.1, 20.1, 53.1, 71-73, 252, 401-402 y 419 utilizan el trmino accin
o acciones como sinnimo de pretensin. No obstante, no faltan alusiones a la teora
abstracta, tal y como lo demuestra el empleo del trmino pretensin en los artculos
5.2, 21, 22 y 405.1, 406, 408, 409, 413.2 y 426, que, en otras ocasiones, se identifica
con el trmino genrico de proceso.
Si se parte de un concepto abstracto del derecho de accin, como hacemos nosotros, el
objeto del proceso no lo constituye la accin (tal y como afirman los partidarios de la
teora concreta). Para nosotros, el objeto del proceso es la pretensin procesal o
peticin que formula el demandante al juez de una resolucin que, con la
autoridad de la cosa juzgada, ponga fin de una manera definitiva e irrevocable al
litigio por l entablado.
2. FUNDAMENTO
La utilidad de la determinacin del objeto procesal es mltiple:
A) Obligacin del juez de ser congruente con lo solicitado en la pretensin
El objeto procesal sirve para fijar al mbito cognoscitivo de la decisin judicial, creando
en el juez la obligacin de ser congruente nica y exclusivamente con lo solicitado en
la pretensin del actor (arts. 216 y 218).
El objeto procesal lo determina el actor mediante la interposicin de la pretensin (a
salvo que el demandado conteste mediante una reconvencin). Es indiferente la
actitud que, frente a la pretensin, adopte el demandado, quien mediante su defensa o
resistencia a lo sumo establece el lmite mnimo de la congruencia.
B) Efectos de la litispendencia
A travs de la pretensin plasmada en el escrito de demanda, y una vez admitida por el
juez, surgen los efectos tpicos de la litispendencia (art. 410). Uno de los efectos de la
litispendencia, el negativo o excluyente, impedir que no pueda volver a entablarse un
segundo proceso para el conocimiento de la misma pretensin, a la vez que determina
los lmites subjetivos y objetivos del objeto procesal, de tal suerte que, cuando el juez se
pronuncie sobre l en su Sentencia, servirn para fijar los mismos lmites de la cosa
juzgada (art. 222).
C) Adecuacin del procedimiento
La naturaleza de la pretensin permitir determinar la adecuacin del procedimiento
(arts. 248 y ss.), que ha de instaurarse para que la pretensin pueda recibir satisfaccin
del rgano jurisdiccional.
D) Acumulacin de pretensiones
La naturaleza de la pretensin tambin posibilitar dilucidar su compatibilidad a fin de
autorizar la denominada acumulacin de acciones (arts. 71-73 LEC), que no es otra
cosa, sino una acumulacin de pretensiones originaria, o su homogeneidad o
heterogeneidad, a los efectos de examinar su conexin en el procedimiento de
acumulacin de procesos (arts. 74-98) o acumulacin sucesiva de pretensiones.
E) Control del objeto procesal
La fijacin de la pretensin en el escrito de demanda permitir constatar si a lo largo del
proceso se ha producido o no una adicin del objeto procesal, va del demandado, o una
ampliacin por el demandante de la pretensin. Esta ampliacin del objeto procesal
est expresamente prohibida por la LEC (arts. 412-413).
II. LA PRETENSIN Y SUS REQUISITOS
Podemos clasificar los requisitos que condicionan la validez de la pretensin en
formales y materiales.
1. REQUISITOS FORMALES: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Los requisitos formales condicionan la admisibilidad de la pretensin. Sin su
concurrencia el juez no puede entrar a examinar la pretensin o relacin jurdica
material debatida, que ha de quedar imprejuzgada.
Los requisitos formales vienen integrados por los siguientes:
Los presupuestos procesales de la demanda.
Los requisitos que rigen la admisin de los recursos.
A) Presupuestos procesales
Los presupuestos procesales son requisitos que deben observar los sujetos y objeto
procesales en el momento del ejercicio del derecho de accin y cuya ausencia impide al
rgano jurisdiccional entrar a examinar el fondo de la pretensin, debiendo pronunciar
una resolucin absolutoria en la instancia que, por carecer de los efectos materiales
de la cosa juzgada, posibilita el ejercicio de la accin e interposicin de la misma
pretensin en un ulterior proceso declarativo.
Los presupuestos procesales han de acreditarse mediante los oportunos documentos,
que han de adjuntarse a la demanda (arts. 265 y 266), si bien dicho acto de postulacin
tan slo podr ser rechazado de plano por el incumplimiento de los establecidos en los
artculos 266 y 439 (art. 403).
B) Requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de los recursos
Los requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la pretensin en el
ejercicio de los medios de impugnacin pueden ser sistematizados en:
Comunes: el gravamen (perjuicio que ha de sufrir el recurrente por la resolucin
impugnada) y la conduccin procesal (o exigencia de haber sido parte en el proceso de
primera instancia).
Especiales o requisitos que han de concurrir en el ejercicio de medios de
impugnacin extraordinarios, tales como el cumplimiento de una determinada suma de
gravamen (art. 477.2.2) o el de prestar un depsito o caucin para la interposicin del
recurso.
El incumplimiento de estos requisitos comunes y especiales impedir al Tribunal el
examen de la pretensin en la segunda instancia o en la casacin, producindose,
mediante la resolucin inadmisora del recurso, la firmeza de la resolucin recurrida.
2. REQUISITOS MATERIALES O DE FONDO
A diferencia de los requisitos formales, que no forman parte de la pretensin, aun
cuando condicionen su examen, los requisitos materiales o de fondo son inherentes a la
misma, por lo que su tratamiento procesal es muy distinto:
El incumplimiento de los presupuestos procesales origina una sentencia
absolutoria en la instancia.
El incumplimiento de los requisitos materiales ha de ocasionar una sentencia
absolutoria de fondo para el demandado, que, por gozar de los efectos materiales de
la cosa juzgada, provocar la desestimacin irrevocable de la pretensin.
Los requisitos materiales pueden clasificarse en subjetivos y objetivos.
A) Subjetivos
Los requisitos subjetivos de la pretensin vienen determinados por la legitimacin,
activa y pasiva, de las partes.
El actor, exclusivamente y como regla general, es el que est legitimado para deducir la
pretensin y, con ella, conformar el objeto procesal.
El actor ha de ostentar la titularidad de una relacin jurdica material o del objeto
litigioso (art. 10) o, al menos, ha de ostentar un inters legtimo (art. 13) directo,
colectivo o difuso (art. 11.3) y es quien ha de formalizarla en su escrito de demanda (art.
399).
El demandado tambin est facultado, no slo para contestar a la demanda, sino
a formular una nueva e independiente pretensin contra el actor, que, bajo la
denominacin de reconvencin (arts. 406-407), produce la adquisicin de la asuncin
por el demandado de un nuevo rol de demandante exclusivamente con respecto a su
reconvencin.
La legitimacin no constituye presupuesto procesal alguno, sino que es un elemento
de la fundamentacin de la pretensin, a diferencia del derecho de conduccin
procesal que s es un presupuesto procesal. Por no constituir la legitimacin
presupuesto procesal alguno debemos tener en cuenta lo siguiente:
Cuando viene a faltar la legitimacin, no ha de ocasionar una sentencia procesal,
sino absolutoria y de fondo para el demandado.
Como regla general, no puede ser examinada de oficio por el juez, sino que
incumbe al actor la carga de probar que el objeto material de la pretensin (esto es, el
derecho subjetivo, bien o inters que se discute en el proceso) se encuentra, con respecto
a las partes, en la relacin jurdica requerida por la norma material y, en todo lo
referente al demandado, su ausencia precisa ser por l aducida y probada en concepto de
defensa material, razn por la que tampoco es susceptible de sanacin en la
comparecencia previa del juicio ordinario.
B) Objetivos x2
La pretensin est conformada por los siguientes requisitos objetivos:
La peticin
La fundamentacin fctica y jurdica
a) La peticin
La peticin es la declaracin de voluntad que, plasmada en el suplico de la demanda,
integra el contenido sustancial de la pretensin, determinando la parte dispositiva de la
sentencia los lmites cualitativos y cuantitativos del deber de congruencia del fallo
(arts. 399.1 y 5).
La peticin determina la naturaleza cuantitativa y cualitativa de la pretensin, de tal
suerte que permite inferir si, en una demanda, se ha planteado una sola pretensin o
existe una acumulacin de pretensiones, as como evidencia la naturaleza de la
pretensin ejercitada (declarativa, constitutiva o de condena).
Dentro de la peticin puede distinguirse su objeto inmediato y mediato.
1. El objeto inmediato
El objeto inmediato lo constituye la peticin strictu sensu, es decir, la solicitud al
juez de que declare la existencia de un derecho o relacin jurdica, condene al
demandado al cumplimiento de una determinada prestacin o extinga, modifique o
constituya una nueva relacin o situacin jurdica material.
La peticin ha de reunir los requisitos de claridad y precisin exigidos por el art.
399.1 LEC, pudiendo dar lugar su incumplimiento o el de la determinacin de las
partes, a que prospere la excepcin de defecto legal en el modo de proponer la
demanda, prevista en los artculos 416.1.5 y 424 LEC.
2. El objeto mediato
El objeto mediato o bien litigioso viene determinado por el derecho subjetivo, bien o
inters jurdico al que dicha peticin se contrae o sobre el que recae. Ha de reunir los
siguientes requisitos materiales:
Debe ser cierto y de lcito comercio.
Debe ser determinado o, al menos, susceptible de determinacin con arreglo a
ciertas bases en el incidente de liquidacin de sentencias.
En el proceso civil, dicho derecho, bien o inters jurdico suele ser de la exclusiva
titularidad de las partes. Por este motivo, la pretensin est sometida a la vigencia del
principio dispositivo: no puede el juez interponerla de oficio y est obligado a ser
congruente con las peticiones formuladas por las partes, las cuales estn autorizadas a
poner fin al procedimiento en cualquier momento a travs de los medios anormales de
finalizacin del proceso (renuncia, allanamiento, desistimiento y transaccin).
b) La fundamentacin
La peticin, por s misma, no integra la totalidad del objeto procesal, sino que precisa
tambin de la fundamentacin.
A la fundamentacin se refiere el artculo 399.3 y 4 LEC, que distingue los hechos de
los fundamentos de derecho que substancian la peticin. As, la peticin es, junto
con las partes y la causa de pedir, la que individualiza el objeto procesal,
determinando los lmites objetivos y subjetivos, tanto de la litispendencia, como de los
futuros efectos de la cosa juzgada de la sentencia que haya de dar respuesta a la
pretensin.
Tal y como seala el artculo 399.3 y 399.4 LEC, dentro de la causa petendi [se
utiliza para definir cules son las pretensiones que el actor pretende saciar a travs de la
incoacin del procedimiento] cabe distinguir la alegacin de hechos de la
fundamentacin jurdica.
Debemos determinar ahora si ambos fundamentos, de hecho o de derecho, o tan solo los
de hecho constituyen el elemento esencial de la pretensin, determinante, junto con la
peticin, de la conformacin del objeto procesal.
A este respecto surgieron en Alemania, a principios del siglo XX, dos doctrinas
antitticas: la doctrina de la individualizacin y la doctrina de la sustanciacin de la
demanda.
En nuestro pas rige la teora de la sustanciacin. El fundamento de la pretensin es el
acontecimiento real (el estado de las cosas) con el que el actor funda su peticin,
pero entendido como conjunto de hechos jurdicos o hechos al que la norma
material asocia el surgimiento de los efectos jurdicos previstos en dicha norma e
instados en la peticin.
Por tanto, no todos los hechos o acontecimientos anteriores y externos al proceso,
afirmados en la demanda, constituyen el fundamento de la pretensin, sino tan slo
aquellos que, por ser subsumibles en las normas materiales que asocian los efectos
pretendidos en la peticin, se erigen en el autntico substrato fctico del objeto
inmediato de la pretensin. Dicho en otras palabras, al igual que en la sentencia,
tambin en la pretensin conviene diferenciar entre los siguientes conceptos:
Ratio petendi. Hechos, que, por su significacin jurdica, constituyen el
fundamento de la pretensin y que integran el objeto del proceso.
 Obiter dicta. Argumentos jurdicos que sustancian los hechos y que pueden ser
secundados o no por el tribunal.
Tan slo los hechos, que, por su significacin jurdica, constituyen el fundamento
de la pretensin, integran el objeto del proceso, debindose distinguir el ttulo
jurdico del derecho subjetivo (que integra la causa petendi y se erige en un
elemento esencial de la pretensin), de los argumentos jurdicos que los sustancian
y que pueden ser secundados o no por el tribunal.
Por consiguiente, en la esfera del proceso civil tambin permanecen vlidos los clebres
aforismos romanos da mihi factum et ego tibi ius o iura novit curia [juez conoce el
derecho]. Tales axiomas, que conservan toda su vigencia, nos indican que al
demandante debe alegar los hechos constitutivos de su peticin y los ttulos jurdicos
que la fundan, en tanto que al juez le asiste, ms que el derecho, la obligacin de
examinar la peticin y su fundamentacin fctica desde todos los ngulos y puntos de
vista jurdicos posibles y ello, con el objeto de aplicar, en su momento, tan solo aquellas
normas del ordenamiento sustantivo, que, hayan sido o no invocadas formalmente por
las partes, sean las nicas reclamables a los hechos sustanciadores de la peticin.
sta es la razn, por la cual, de un lado, el art. 72.2 estima que la identidad de las
pretensiones, a los efectos de decretar la acumulacin, ha de entenderse siempre que la
causa de pedir de ellas se funde en los mismos hechos (y no en los fundamentos de
derecho) y, de otro, el art. 218.1.11 obliga al tribunal a ser respetuoso con la causa
petendi de la pretensin, entendiendo por tal, en principio, los fundamentos de hecho y
de Derecho que la sustancian; pero dicha congruencia no impide que el juez aplique el
Derecho que estime reclamable al caso (iura novit curia), haya sido o no
expresamente invocado por las partes, es decir, no existe vinculacin del juez a las
alegaciones jurdicas efectuadas por las partes, sino tan slo a las fcticas. Por otra
parte, el art. 420.1.II, al referirse a la ampliacin subjetiva de pretensiones, impone el
lmite de que no se altere sustancialmente la causa de pedir. Finalmente, el art. 222.2,
al contemplar los lmites objetivos de la cosa juzgada, tan slo se refiere a los hechos
y no a los ttulos o fundamentos jurdicos.
De la regla general hay que exceptuar las pretensiones constitutivas, en las que rige
la teora de la individualizacin, toda vez que la causa de pedir viene determinada
por determinados hechos necesariamente subsumidos o integrados en normas materiales
o, lo que es lo mismo, por la fundamentacin jurdica. De aqu que existan tantos
objetos procesales como motivos de impugnacin funden la pretensin. Ello es debido a
que las situaciones, cuya mutacin jurisdiccionalmente se insta, son siempre
jurdicas, por lo que el objeto procesal de tales pretensiones constitutivas encierra
siempre un conflicto entre normas imperativas o, incluso, de carcter dispositivo (as, la
impugnacin de acuerdos sociales anulables).
III. CLASES
Existen tantas clases de pretensiones como de procesos. Podemos clasificar las
pretensiones en los tres siguientes tipos:
Pretensiones de cognicin.
Pretensiones de ejecucin.
Pretensiones cautelares.
1. PRETENSIONES DE COGNICIN
Las pretensiones de cognicin se plantean en el proceso de declaracin y tienen por
objeto obtener del juez un pronunciamiento mero declarativo, de condena o
constitutivo.
 Cumplimiento de los principios de contradiccin e igualdad de armas. Las
pretensiones de cognicin estn sometidas al cumplimiento ms estricto de los
principios de contradiccin e igualdad de armas. Al demandado se le ha de conceder la
posibilidad de poder contestar la demanda, de denunciar el incumplimiento por el actor
de los presupuestos procesales, de formular excepciones y de alegar cuantos hechos
constituyan su propia defensa.
Apertura de la fase probatoria. Es una caracterstica comn de las pretensiones
de cognicin la posibilidad de que las partes puedan solicitar la apertura de la fase
probatoria a fin de poder evidenciarle al juez la concurrencia de los fundamentos
fcticos, tanto de la pretensin, como de la defensa. La pretensin civil de cognicin se
encuentra regida por el principio de aportacin, si bien este principio, que se manifiesta
en su integridad en los procesos declarativos, puede ser objeto de determinadas
restricciones en los procesos sumarios.
Debido a que en nuestro ordenamiento rige el sistema de la doble instancia, la
pretensin de cognicin puede plantearse en la fase declarativa del proceso o trasladarse
a la segunda instancia o a la casacin, en cuyo caso recibe la denominacin de
pretensin de impugnacin. Pero, en cualquier caso, por el mero hecho de reproducirse
en otras instancias superiores, la pretensin no sufre alteracin alguna, sino que
permanece la misma, ya que, en la casacin, no se pueden introducir nuevos hechos y,
en la apelacin rige, en nuestro ordenamiento, el criterio de la apelacin restringida
que, fuera de los hechos nuevos, impide la aportacin a la segunda instancia de hechos
que no fueron afirmados por las partes en sus escritos de alegaciones.
Atendiendo al contenido de la peticin de las pretensiones de cognicin pueden
distinguirse las siguientes pretensiones -> Mero declarativas, de condena y
constitutivas.
A) Pretensiones de mera declaracin
a) Pretensiones positivas o negativas
Las pretensiones mero declarativas, como su nombre indica, tienen por objeto obtener
del juez un pronunciamiento en el que declare la existencia o inexistencia de un
determinado derecho subjetivo o relacin jurdica, de lo que se infiere que pueden ser
positivas o negativas:
Positivas -> Cuando afirman la existencia de un determinado derecho subjetivo
o relacin jurdica.
Negativas -> Cuando niegan o rechazan la existencia de un determinado derecho
subjetivo o relacin jurdica.
Dentro de las negativas merece una especial mencin las declarativas de nulidad de
negocios jurdicos, tales como contratos o acuerdos sociales de personas jurdicas, las
cuales ofrecen la singularidad de que los efectos de la cosa juzgada de las sentencias,
que sobre ellas recaen, se producen ex tunc [desde siempre], con lo que se diferencian
de las pretensiones constitutivas de anulacin, que producen dichos efectos ex nunc
[desde ahora].
b) Inters legtimo
La legitimacin activa de las pretensiones declarativas la ostenta, por supuesto, el titular
del derecho subjetivo o relacin jurdica controvertida, pero no se identifica
necesariamente con ella.
Para la interposicin de una pretensin declarativa es suficiente ostentar un inters
legtimo en el reconocimiento judicial de dicha relacin jurdica, inters que tampoco
exige la titularidad del objeto mediato de la pretensin.
c) Relacin jurdica preexistente
La relacin jurdica ha de ser preexistente. A travs de la pretensin declarativa no
puede solicitarse del juez el reconocimiento de futuras relaciones jurdicas, aun cuando
sean admisibles las demandas de relaciones jurdicas sometidas a condicin o plazo.
d) Inscripcin en registros
Debido a que las pretensiones declarativas puras tan slo se dirigen a obtener el
reconocimiento judicial de una relacin jurdica, las Sentencias sobre las que recaen, no
son, por su propia naturaleza, ejecutables. No obstante, al producir efectos erga
omnes por obra de la propia declaracin judicial, algunas sentencias declarativas son
susceptibles de ser inscritas en los Registros. Por ejemplo, las de reconocimiento de la
paternidad en el Registro Civil (as, las de reconocimiento de la paternidad en el
Registro Civil, las declarativas de nulidad de acuerdos sociales de las Sociedades
Annimas en el Registro Mercantil, las de patentes y Marcas en el Registro de la
Propiedad Industrial, etc.).
B) Pretensiones de condena
a) Pretensin mixta
Las pretensiones de condena tienen por objeto obtener del juez una condena al
demandado al cumplimiento de alguna de las prestaciones contenidas en el artculo
1.088 CC. Por esta razn, las pretensiones de condena tambin pueden ser positivas y
negativas:
Positivas -> Cuando se condena a una prestacin de dar, hacer o deshacer lo mal
hecho.
Negativas -> Cuando estriban en un no hacer.
No obstante, la pretensin de condena, en la prctica forense, siempre es mixta, ya
que contiene dos pronunciamientos, declarativo y de condena. Debido a que dicha
pretensin surge cuando el actor alega la existencia de unos hechos a los que la norma
asocia el cumplimiento por el demandado de una prestacin, la pretensin de condena
ha de contener una peticin declarativa y otra de condena:
Una peticin declarativa, dirigida al juez a fin de que reconozca la existencia
del derecho subjetivo o de crdito.
Una peticin de condena al deudor por el incumplimiento de su obligacin
dimanante de aquel derecho de crdito.
b) Legitimacin activa. Titularidad del derecho subjetivo
La legitimacin activa en esta clase de pretensiones, a diferencia de las declarativas, no
puede consistir en un mero inters jurdico, sino en la titularidad del derecho
subjetivo, determinante del nacimiento de la obligacin, lo que no significa que dicho
derecho haya de ser siempre y necesariamente de crdito o real. Por ejemplo, nuestro
ordenamiento tambin reconoce un ius posesionis al mero detentador de hecho en orden
al ejercicio de la accin interdictal.
c) Pretensiones ejecutables
Las pretensiones de condena tambin se distinguen de las declarativas por los efectos de
las sentencias que las amparan, las cuales poseen la virtualidad de ser ejecutables.
Esta es una caracterstica tpica de las pretensiones de condena y, dentro de ellas, de las
dirigidas al pago de una obligacin: cuando son estimadas en la sentencia posibilitan la
apertura del proceso de ejecucin o ejecucin forzosa de la LEC. De aqu que las
pretensiones de condena, si triunfan, se conviertan en sentencias de condena y, en
cuanto tales, ttulos de ejecucin (art. 517.2.1 LEC).
d) Obligacin vencida y exigible
Presupuesto material de la pretensin de condena es la existencia de una obligacin
vencida y exigible, pues si su exigibilidad depende del cumplimiento de una condicin o
plazo (arts. 1.113 y 1.125 CC), la regla general en nuestro ordenamiento es que el
acreedor no puede pretender su cumplimiento, estando a lo sumo legitimado para
solicitar medidas cautelares o de aseguramiento (as las contempladas en los artculos
1.121 CC).
No obstante, de la regla general hay que exceptuar supuestos como los siguientes:
1. Casos de condenas a emisin de una declaracin de voluntad. Por ejemplo, las
nacidas de precontrato.
2. El polmico supuesto de las pretensiones de condena de futuro, que sean
admisibles en nuestro ordenamiento y que no sean meramente hipotticas, sino reales y
efectivas. Se trata de supuestos en los que, no obstante no estar todava vencida la
obligacin, por razones de economa o porque la tutela que han de dispensar nuestros
tribunales ha de ser efectiva, han de admitirse y, en su caso, estimarse tales
pretensiones de condena de futuro. Entre estos supuestos de condenas de futuro, reales y
efectivas, podemos citar los siguientes:
o Resolucin de contrato con facultad del Tribunal para fijar un plazo de
exigibilidad de la prestacin (art. 1.124.III CC).
o Las condenas al pago futuro de cuotas que obedezcan a una pretensin de
prestaciones peridicas, tales como alimentos (arts. 148.II CC).
o Pago de rentas, intereses, prestaciones peridicas (art. 220 LEC), como lo son
las obligaciones dimanantes de un contrato de suministro.
o En general, todas las prestaciones futuras de cualquier especie, con respecto a las
cuales pueda fundadamente presumirse que el deudor tratar de sustraerse al
cumplimiento de la prestacin.
C) Pretensiones constitutivas
a) Creacin, modificacin o extincin de una determinada relacin, situacin o estado
jurdico
A diferencia de las pretensiones declarativas y de condena, en las que, de lo que se trata
es de obtener el reconocimiento o instar la aplicacin de unas determinadas
consecuencias jurdicas derivadas de hechos preexistentes al proceso, en las
pretensiones constitutivas, lo que solicita el actor es un pronunciamiento del juez que
cree una consecuencia jurdica que hasta el momento no exista y que slo puede
originarse a travs de una sentencia. Por tanto, el objeto de la pretensin constitutiva es
la creacin, modificacin o extincin de una determinada relacin, situacin o estado
jurdico y excepcionalmente incluso de una sentencia injusta, la cual puede ser anulada
a travs de los medios de rescisin de la cosa juzgada (audiencia al rebelde, revisin e
incidente de nulidad), que encierran tambin el planteamiento de pretensiones
constitutivas de anulacin.
b) Rigurosos plazos de caducidad
El ejercicio de la accin e interposicin de una pretensin constitutiva puede atentar al
principio de seguridad jurdica, a la certeza que desea obtener la sociedad sobre las
situaciones jurdicas pendientes de modificacin y a los intereses de terceros. Por este
motivo, el ordenamiento somete al ejercicio de estas acciones al cumplimiento de
rigurosos plazos de caducidad. Por ejemplo, esto sucede con el ejercicio de la accin de
retracto o la de impugnacin de acuerdos sociales.
c) Voluntarias o necesarias
Las pretensiones constitutivas pueden ser voluntarias o necesarias:
Voluntarias: Son aquellas que no precisan del proceso, pues la modificacin de
la relacin o situacin jurdica puede vlidamente efectuarse por obra de la autonoma
de la voluntad de las partes. Por ejemplo, la constitucin de una servidumbre o la
disolucin de una sociedad mercantil en la que no se haya estipulado su duracin.
Necesarias: Exigen acudir al proceso y obtener en l una sentencia
constitutiva. Este es el caso de las sentencias de separacin y divorcio, de incapacitacin
y estado civil, impugnacin de acuerdos sociales anulables o la disolucin de sociedades
constituidas por tiempo determinado.
d) Legitimacin activa y pasiva
La legitimacin activa y pasiva en esta clase de pretensiones viene determinada por la
cualidad o estado jurdico requerido por la relacin o situacin jurdica cuya
modificacin se pretende. Por ejemplo, la de marido o esposa en las acciones de
divorcio, la de comprador vendedor y comprador, etc. En ocasiones, la Ley puede exigir
requisitos complementarios a esta relacin o situacin jurdica. Por ejemplo, en la
impugnacin de acuerdos sociales, si es ejercitada por los accionistas, la Ley exige que
hayan manifestado su oposicin a la adopcin del acuerdo impugnado.
e) Caractersticas de las sentencias constitutivas
De las sentencias constitutivas destacamos tambin las siguientes caractersticas:
Al igual que las sentencias declarativas, las sentencias constitutivas no son
ejecutables.
Producen efectos erga omnes, por obra de la propia sentencia, que crea,
modifica o extingue la relacin o situacin jurdica.
La relacin o situacin jurdica creada, modificada o extinguida puede ser
dotada de una especial publicidad mediante su anotacin en Registros.
Las sentencias constitutivas se diferencian de las sentencias declarativas en que
los efectos se producen pro futuro o ex nunc.
2. PRETENSIONES DE EJECUCIN
Las pretensiones de ejecucin, exigen como presupuesto previo la existencia de un
ttulo de ejecucin de los contemplados en el artculo 517 LEC (sentencia firme, laudo
arbitral). Esto sucede slo en las sentencias de condena, sin que quepa la ejecucin de
sentencias meramente declarativas o constitutivas (art. 521).
Las pretensiones de ejecucin tienen como objeto la realizacin del derecho de crdito
del acreedor, que ha visto reconocido su derecho en el ttulo de ejecucin. Ahora bien,
al proceso de ejecucin tan solo cabe acudir ante la resistencia del deudor condenado,
pues en el proceso civil la ejecucin es siempre voluntaria (arts. 538.1 y 549.1).
La pretensin de ejecucin se deduce en el proceso del mismo nombre (proceso de
ejecucin), denominado tambin procedimiento de apremio, que se caracteriza por la
ausencia de contradiccin (fuera de los tasados motivos de oposicin a la ejecucin) y
por los amplios poderes del juez, dirigidos a la realizacin, en ltima instancia mediante
subasta pblica, del derecho de crdito incorporado al ttulo.
La pretensin de ejecucin, al igual que la de condena, puede consistir en la realizacin
de una prestacin de dar, hacer o no hacer.
3. PRETENSIONES CAUTELARES
La pretensin cautelar consiste en una peticin de adopcin de medidas cautelares, cuya
finalidad es la de prevenir o garantizar la futura realizacin de los efectos ejecutivos de
la sentencia.
Se trata de una pretensin instrumental de otra principal (declarativa, constitutiva o
de condena), pero que mantiene una cierta autonoma, pues, los requisitos materiales no
se confunden totalmente con aquella, sino que es preciso el cumplimiento de
determinados presupuestos, tales como el fumus boni iuris [apreciacin de buen
derecho, que en el proceso penal se traduce en que un hecho investigado tenga carcter
de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisin] o el
periculum in mora [cuando se solicita, como medida cautelar, el embargo
preventivo].
Las pretensiones cautelares no estn sometidas al principio de contradiccin (pues
suelen adoptarse inaudita parte) y se agotan con la adopcin de la medida cautelar.
IV. LA INTEGRACIN DEL OBJETO PROCESAL: LAS CUESTIONES
PREJUDICIALES
1. CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y FUNDAMENTO
A) Concepto
Mediante las cuestiones prejudiciales se somete a consideracin de un tribunal de otro
orden jurisdiccional, o del propio tribunal civil, un hecho que precisa ser valorado
jurdicamente, pero cuya valoracin ha de ser imprescindible o necesaria para la
correcta integracin del objeto procesal, sin la cual no se podra satisfacer jurdicamente
la pretensin. Por ejemplo, en un proceso civil ejecutivo en el que se pretende el cobro
de una deuda reconocida en un ttulo ejecutivo falso, habr que determinar previamente,
con arreglo a las normas del Derecho penal, si existi o no una falsedad documental.
B) Requisitos
a) Elementos de hecho
Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho que exigen una valoracin
jurdica previa e independiente del objeto principal. Estos elementos de hecho pueden
integrar:
El fundamento de una causa de pedir. Por ejemplo, cuando se ejercita una
pretensin declarativa de nulidad de un contrato por constituir un delito de estafa, habr
que determinar previamente si se cometi o no, en realidad, dicho delito.
Erigirse en una pretensin autnoma, pero conexa e instrumental de la
principal. As, si se ha deducido una pretensin de condena a la entrega de una cosa por
haberse rescindido el contrato de compraventa y se discute la propiedad de la cosa entre
las partes o por un tercero, habr que determinar y declarar previamente a quin le
corresponde la propiedad.
En cualquier caso, las cuestiones prejudiciales son cuestiones pertenecientes al fondo o
a la fundamentacin de la pretensin sobre las cuales operarn los efectos prejudiciales
de la cosa juzgada (art. 222.2), salvedad hecha de que sus declaraciones jurisdiccionales
se efecten a ttulo incidental (art. 42.2).
b) Juicio de relevancia
Las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para el enjuiciamiento del objeto
procesal, esto es, de la pretensin principal, con respecto a la cual guardan una conexin
o dependencia. A este requisito se refiere expresamente el art. 40.2.2 LEC al afirmar
que el tribunal civil suspender el proceso y deferir el conocimiento de la cuestin al
tribunal penal cuando la decisin del tribunal penal acerca del hecho por el que se
procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolucin sobre el
asunto civil.
c) Diferencia entre cuestiones prejudiciales y meros argumentos jurdicos
Las cuestiones prejudiciales se diferencian de los meros argumentos jurdicos de la
pretensin. En el caso de las cuestiones prejudiciales lo que se somete a consideracin
de un tribunal de otro orden jurisdiccional, o del propio tribunal civil, es un hecho que
precisa ser valorado jurdicamente, pero cuya valoracin ha de ser imprescindible o
necesaria para la correcta integracin del objeto procesal, sin la cual no se podra
satisfacer jurdicamente la pretensin.
d) Valoracin jurdica y consiguiente declaracin jurisdiccional, previa e independiente
de la pretensin principal
Los hechos que integran una causa petendi o fundamentan una pretensin, precisan
de una valoracin jurdica y consiguiente declaracin jurisdiccional, previa e
independiente de la pretensin principal.
Las cuestiones prejudiciales son hechos con significacin jurdica material o, si se
prefiere, elementos tpicos de valoracin jurdica con arreglo a normas del Derecho
civil, penal, laboral o administrativo. De esta forma:
En un proceso penal instaurado por delito contra la propiedad hay que
determinar, para la integracin de la conducta penal, la ajenidad de la cosa, la cual ha de
efectuarse con arreglo a las normas del Derecho civil.
En un proceso civil ejecutivo en el que se pretende el cobro de una deuda
reconocida en un ttulo ejecutivo falso, habr que determinar previamente, con arreglo a
las normas del Derecho penal, si existi o no una falsedad documental.
En un proceso laboral por despido, si el trabajador aduce su cualidad de
funcionario, se hace necesario acreditar, con carcter previo dicha cualidad con arreglo
a las normas del Derecho administrativo, etc.
e) Competencia de valoracin
La competencia para valorar con arreglo a las normas del correspondiente Derecho
material ha de corresponder, como regla general, al tribunal del orden jurisdiccional
competente (civil, penal, laboral o contencioso-administrativo).
No obstante, de la regla general hay que excluir las cuestiones prejudiciales
incidentales, cuya resolucin en sentencia no ha de producir efecto alguno de cosa
juzgada, ni siquiera el prejudicial. La rgida aplicacin de la regla general conllevara la
necesidad de deferir siempre el conocimiento de la cuestin al orden jurisdiccional
competente con suspensin del procedimiento principal y consiguiente produccin de
dilaciones indebidas.
C) Naturaleza y fundamento
Fundamento ltimo. En ltimo trmino, el fundamento de las cuestiones prejudiciales
reside en el principio constitucional de seguridad jurdica (art. 9.3 CE). Si ante la
existencia de cuestiones prejudiciales los tribunales de cada orden jurisdiccional
declararan lo que ad casum, estimasen conveniente, podran dictarse sentencias
contradictorias con grave quebranto de aquel principio constitucional.
Fundamento inmediato. El fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la
prevencin de los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, pues, si debido a la
conexidad instrumental de pretensiones o de causas de pedir, los tribunales decidieran
las cuestiones prejudiciales a su antojo, sin respecto a las normas de jurisdiccin y de
competencia, se vulnerara en ltimo trmino, lo dispuesto en el artculo 222.4 LEC:
Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada vincular a un tribunal de un proceso
posterior cuando en ste aparezca como antecedente lgico de lo que sea su objeto,
siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se
extienda a ellos por disposicin legal.
La regulacin de las cuestiones prejudiciales intenta prevenir los efectos reflejos o
prejudiciales de las sentencias, para lo cual precisamente surgi la doctrina del TS sobre
la litispendencia impropia. Las cuestiones prejudiciales participan de la naturaleza de
la litispendencia en la medida en que estn destinadas a garantizar y prevenir los efectos
de cosa juzgada de las propias cuestiones prejudiciales.
2. CLASES DE CUESTIONES PREJUDICIALES
A) Heterogneas y homogneas
a) Cuestiones prejudiciales heterogneas
Cuestiones prejudiciales heterogneas son las que han de decidirse con arreglo a
normas distintas del Derecho civil. Estas cuestiones han sido las tradicionalmente
reguladas por los artculos 3-7 LECrim. Se rigen por el aforismo francs que dice que
el proceso penal ha de suspender siempre al proceso civil, mxima que fue elevada a
norma general por el artculo 10.2 LOPJ: La existencia de una cuestin prejudicial
penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisin o que condicione
directamente el contenido de sta, determinar la suspensin del procedimiento,
mientras aquella no sea resuelta por los rganos penales a quienes corresponda, salvo
las excepciones que la Ley establezca
b) Cuestiones prejudiciales homogneas
Son homogneas las cuestiones prejudiciales que han de ser valoradas con arreglo a
las normas del Derecho civil. A ellas se refiere el artculo 43 LEC. En virtud de lo
dispuesto en el artculo 43 LEC, cuando para la integracin de una pretensin en el
momento de dictar sentencia fuera necesario resolver otra que se hubiera planteado en
otro proceso civil, y si no fuere procedente la acumulacin de autos, el tribunal, previa
audiencia de las partes, suspender el proceso hasta tanto recaiga declaracin firme
sobre la cuestin prejudicial.
Ante la existencia de pretensiones conexas, lo que el legislador desea es que se
promueva la acumulacin de autos. A tal efecto, ha incluido un nuevo motivo de
acumulacin -> El contemplado en el art. 76.1 LEC, es decir, cuando la sentencia que
haya de recaer en uno de los procesos pueda producir efectos prejudiciales en el otro.
No obstante, si dicha acumulacin no fuera posible, por no concurrir los requisitos
exigidos, tan slo entonces ser cuando podr promoverse la suspensin del proceso
ex art. 43.
B) Devolutivas e incidentales
a) Devolutivas
Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que han de remitirse o plantearse
ante el tribunal del orden jurisdiccional competente para su decisin definitiva,
suspendiendo el proceso civil. De la regulacin de estas cuestiones se ocupan los
artculos 40 y 42.3 LEC, pudindose distinguir las penales, de las dems.
1. Cuestiones penales
A las cuestiones penales se refiere el artculo 40 LEC. De conformidad con el principio
de preferencia de la jurisdiccin penal, este artculo tan slo contempla las cuestiones
prejudiciales penales, a las cuales la norma asocia a su planteamiento los efectos de la
suspensin automtica del proceso civil hasta que se resuelva la cuestin prejudicial
penal. No obstante, para que opere dicha suspensin, ser necesario lo siguiente:
La incoacin de un procesal penal. Puede suceder de oficio mediante el
levantamiento por el juez del oportuno testimonio que remitir al Fiscal (art. 40.1).
Que se cumpla el juicio de relevancia. Es decir, que la decisin del tribunal
penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia
decisiva en la resolucin sobre el asunto civil (art. 40.2.2).
Ahora bien, el rgimen trazado por el artculo 40 LEC necesita ser integrado con lo
dispuesto en los artculos 3-7 LECrim. De esta regulacin cabe concluir que no siempre
lo penal tiene a lo civil en suspenso, sino que existen supuestos, en los que se
produce la excepcin inversa -> Debe el tribunal penal deferir el conocimiento de la
cuestin al tribunal civil con suspensin del proceso penal.
2. Cuestiones prejudiciales no penales
De las cuestiones prejudiciales no penales se ocupa el artculo 42.3 LEC. Estas
cuestiones seran las administrativas y laborales.
En virtud del artculo 42.3 LEC, salvo que una norma expresamente obligue a deferir la
competencia del juez civil y a suspender el proceso, habrn las partes de manifestar su
conformidad con el planteamiento de la cuestin devolutiva (lo que difcilmente
ocurrir en la prctica). En este caso, el Letrado de la Administracin de Justicia dictar
Decreto de suspensin del procedimiento y el tribunal civil quedar vinculado por la
declaracin efectuada por el tribunal administrativo, social o de cuentas.
b) Incidentales
Las cuestiones prejudiciales incidentales son las que puede conocer el tribunal civil
competente para el enjuiciamiento de la pretensin principal, sin que haya de deferirse
su conocimiento a otro Tribunal. As, por ejemplo, la determinacin del dominio en un
proceso, aun cuando la Administracin sea parte.
Las cuestiones incidentales constituyen la regla general y se determinan con arreglo a
un criterio negativo: son cuestiones incidentales todas las que las normas expresamente
no prevean como cuestiones devolutivas.
A las cuestiones incidentales se refiere el artculo 42.1 y .2 LEC, que contempla las
cuestiones incidentales en el proceso civil y que encuentra su paralelo en el penal en el
artculo 6 LECrim, precepto este ltimo que confiere siempre competencia al juez penal
para el conocimiento de las cuestiones civiles atinentes al derecho de propiedad y dems
derechos reales.
De conformidad con el principio de vis atractiva de la jurisdiccin civil, dispone el
art. 42.1 que a los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrn conocer de
asuntos que estn atribuidos a los tribunales de los rdenes contencioso-administrativo
y social.
Son, pues, cuestiones prejudiciales incidentales todas las administrativas (STS) o
sociales que no sean devolutivas. Pero el precepto no comprende a las penales, por
cuanto dichas cuestiones, como hemos visto, son siempre devolutivas y excluyentes,
salvedad hecha de lo dispuesto en los arts. 4 y 5 LECrim.
Con pleno respeto al principio de exclusividad de los rdenes jurisdiccionales,
sustentado por el art. 9 LOPJ, el art. 42.2 deroga expresamente lo dispuesto en el art.
222.4 LEC, esto es, que la sentencia civil, que decida una cuestin prejudicial incidental
heterognea pueda extender sus efectos prejudiciales a los dems rdenes
jurisdiccionales.
LECCIN 10. LAS MEDIDAS CAUTELARES (I)
I. CONCEPTO, FINALIDAD Y REGULACIN LEGAL
A) Concepto
Las medidas cautelares son actuaciones acordadas por el rgano judicial a solicitud del
actor o demandado-reconviniente respecto de los bienes y derechos del demandado o
actor reconvenido, exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la
tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo
que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la
pendencia del proceso correspondiente, as como las rdenes y prohibiciones que,
como tales medidas cautelares, provisionalmente acuerde el Tribunal de contenido
similar a la pretensin deducida sin prejuzgar el sentido de la sentencia.
Las medidas cautelares son, pues, medios o instrumentos legales de prevencin de las
contingencias que provocan las dilaciones del proceso solicitadas para asegurar la
efectividad de la pretensin deducida para prevenir el evento de que, siendo
estimada en la resolucin judicial que pone fin al proceso, esta pueda verse
impedida o dificultada.
B) La duracin del proceso y las medidas cautelares
La duracin del proceso, aun sin dilaciones indebidas, puede incidir en la efectividad de
la tutela judicial que pide el demandante, hasta el punto de hacer ilusoria la decisin
final recada a su favor, por la imposibilidad o inutilidad de ejecutar el fallo dictado
(periculum in mora). Mediante las medidas cautelares se trata, por tanto, de prevenir
los efectos de esa demora, en cuanto en ese espacio de tiempo el demandado podra
tener la posibilidad, la ocasin, de realizar actos que impidan o dificulten la efectividad
de la satisfaccin que la sentencia venga a conceder al actor.
[Ejemplo: Pedro demanda a Juan que est talando rboles de gran valor en la parcela de su propiedad. Pedro
solicita la medida cautelar de paralizacin de la tala, ya que con seguridad cuando se emita la sentencia todos los
rboles habrn desaparecido (medida cautelar especfica del artculo 727.7 LEC).]
El medio o instrumento jurdico que el legislador ofrece al actor es la medida cautelar
prevista para los supuestos concretos que determina, de manera que se adopten con las
garantas procesales de defensa y contradiccin del obligado a prestarlas y segn el
procedimiento que establece para su adopcin o variacin.
C) Finalidad
La finalidad de las medidas cautelares, al prevenir esas contingencias, responde al fin
mismo de la realizacin de la Justicia y son, por ello, instrumento para la realizacin del
derecho fundamental que corresponde a toda persona a obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e inters legtimos (art. 24.1 CE).
El Tribunal Constitucional viene declarando que el derecho a la tutela judicial
reconocido en el artculo 24.1 CE no es tal sin medidas cautelares adecuadas que
aseguren el efectivo cumplimiento de la resolucin definitiva que recaiga en el
proceso.
D) Regulacin
Las medidas cautelares figuran reguladas en los artculos 721 a 747 LEC (Libro III,
Ttulo VI). Esta regulacin constituye la ordenacin general de las medidas cautelares.
La regulacin anterior no pretende ser exhaustiva, pues se completa con otras normas de
la misma LEC sobre medidas cautelares que se ubican en la ordenacin de procesos
especiales, como en los procesos de capacidad de las personas, de filiacin, paternidad y
maternidad, matrimoniales, intervencin y administracin del caudal hereditario o
liquidacin judicial del rgimen econmico-matrimonial. Por otra parte, el artculo 727
expone hasta once medidas cautelares especficas, conectando la regulacin general
con una variedad de preceptos de la LEC y de otras leyes.
II. NATURALEZA JURIDICA
La instrumentalidad de las medidas cautelares (art. 726.1.1) demuestra no slo que son
medios de carcter procesal, no obstante su finalidad aseguradora de los derechos e
intereses legtimos de contenido material que se invocan en la pretensin deducida, sino
que la tutela que proporciona tiene como efecto trascendente asegurar el buen
funcionamiento de la Justicia contra el periculum in mora, porque el tiempo preciso
para hacer justicia no puede perjudicar al que la pretende (Giuseppe Chiovenda).
De lo anterior se desprende la siguiente doble consecuencia:
1. La solicitud de la medida cautelar es un derecho de rango fundamental del
demandante que parece anticipar el resultado de un proceso desde su iniciacin (o
incluso antes de la misma) por la apariencia de buen derecho de su pretensin (fumus
boni iuris).
2. El primer destinatario de las medidas cautelares no es el demandado, aunque sea
ste el que ha de cumplirlas, sino el Estado garante de los derechos fundamentales que
la Constitucin reconoce.
Un sector de la doctrina apunta que la solicitud cautelar se aparta del contenido de las
pretensiones declarativas que pretende garantizar, afirmando su especificidad y
autonoma. Las medidas cautelares son accesorias de las pretensiones declarativas que
se ejercitan, pero, al mismo tiempo, tienen una sustantividad que permite que el Juez
resuelva sobre ellas sin prejuzgar el fondo del litigio. Son pues pretensiones cautelares
que se agotan en s mismas, y la actividad jurisdiccional que resuelve sobre ellas tiene
una naturaleza especfica (cautelar).
No compartimos la tesis de la existencia de un proceso cautelar, precisamente
por el carcter instrumental, accesorio y homogneo de la pretensin cautelar
respecto del proceso declarativo al que sirve.
La LEC parte de que la adopcin de medidas cautelares es una de las clases de tutela
jurisdiccional que puede pretenderse, pero evita su conceptuacin como proceso
cautelar y se inclina por una ordenacin de las medidas cautelares como un conjunto
unitario.
III. CARACTERES
La LEC contempla los caracteres de las medidas cautelares en su artculo 726.
1. INSTRUMENTALIDAD
Las medidas cautelares son exclusivamente conducentes (art. 726.1.1 LEC) a tutelar
la pretensin para el caso de que finalmente sea estimada en la sentencia. De esta nota
fundamental se derivan las dems como corolarios. Las medidas cautelares son
accesorias del proceso pendiente o futuro, ya que su objeto consiste en asegurar la
eficacia de la futura resolucin judicial que ponga fin al proceso.
Esta caracterstica diferencia las medidas cautelares de las medidas de aseguramiento de
carcter jurdico-material que pueden ser reclamadas y cumplidas extraprocesalmente.
As, las garantas patrimoniales contractuales (fianza, prenda e hipoteca), o las
impuestas en algunos casos en el Cdigo Civil al fiador o a los herederos (arts. 1.843,
1.082, 1.054).
2. HOMOGENEIDAD Y PROPORCIONALIDAD
Las medidas cautelares concretas que se soliciten han de ser las exclusivamente
conducentes al aseguramiento pretendido, lo que exige que sean homogneas con la
pretensin principal deducida y proporcionales al resultado.
Ha de existir una correlacin necesaria entre la medida solicitada y lo que se pretende
en el proceso principal. Esta correlacin se extiende a las vicisitudes y circunstancias
que pueden variar durante la pendencia del proceso. El carcter instrumental de las
medidas cautelares requiere que la medida solicitada sea la estrictamente necesaria y
requerida para la proteccin de los intereses en conflicto. Es determinante, pues, que la
medida solicitada cumpla el fin de aseguramiento de la pretensin a que se refiera.
En la correlacin entre la medida y la pretensin que quiere asegurarse ha de tenerse en
cuenta no slo el contenido y efecto de la medida pedida, sino su proporcionalidad
objetiva, es decir, su estricta adecuacin al fin propuesto, para evitar una limitacin del
derecho o un perjuicio innecesarios al demandado.
3. VIGENCIA DEL PRINCIPIO DISPOSITIVO
Las medidas cautelares se adoptan por el Juez necesariamente a instancia del actor, por
lo que se rigen por el principio de justicia rogada. En el proceso civil dominado por el
principio dispositivo, el Juez no puede en ningn caso (art. 721.2 LEC) acordar de
oficio medidas dirigidas a la efectividad de la pretensin, sino solamente cuando la parte
interesada lo solicite. Sin embargo, el mismo precepto prev, a rengln seguido, la
excepcin a esta regla general respecto de los procesos especiales (sobre capacidad
de las personas, sobre filiacin, paternidad y maternidad, sobre aseguramiento del
caudal hereditario).
El ltimo inciso del artculo 721.2 LEC establece que Tampoco podr ste (el tribunal)
acordar medidas ms gravosas que las solicitadas. Sin embargo, segn seal un Auto
de la AP de Ciudad Real, el Tribunal s est facultado, al estarle vedado acordar medidas
ms gravosas que las solicitadas, a acordar medidas distintas, igual de eficaces, pero
menos gravosas para el demandado.
4. PROVISIONALIDAD
A) Variables
Las medidas cautelares son esencialmente variables desde su adopcin hasta su
extincin.
B) Carcter diverso
Tienen carcter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificacin y
alzamiento en los trminos fijados por la Ley (art. 726.2 LEC).
C) Sometimiento
Estn sometidas a la clusula rebus sic stantibus [se entiende que las estipulaciones
establecidas en los contratos lo son habida cuenta de las circunstancias concurrentes en
el momento de su celebracin, esto es, que cualquier alteracin sustancial de las mismas
puede dar lugar a la modificacin de aquellas estipulaciones] y son, por tanto,
susceptibles de las modificaciones que requiera su fin asegurador (art. 743), agotndose
con la ejecucin de la resolucin judicial final cuya eficacia aseguran.
D) Caducidad
Caducan si quien las solicit no instara la ejecucin o fuera el causante de la suspensin
del proceso por ms de seis meses (art. 731.1 LEC).
5. NUMERUS APERTUS
Las medidas cautelares son tan diversas como las pretensiones que en cada caso
aseguran. En este sentido, el principio de legalidad de la regulacin se cohonesta con el
carcter abierto. As, segn la genrica frmula del artculo 726.1 LEC, pueden ser
medidas cautelares cualquier actuacin directa o indirecta conducente a asegurar la
satisfaccin de la pretensin deducida en el caso de ser estimada en la sentencia.
IV. PRESUPUESTOS
El artculo 728 expone los tres presupuestos necesarios para la adopcin de medidas
cautelares. Su cumplimiento ha de ser probado por el solicitante. Segn la doctrina y la
jurisprudencia sin estos presupuestos no podr acordarse la adopcin de medidas
cautelares.
Estos presupuestos son los siguientes:
Peligro por la mora procesal.
Apariencia de buen derecho.
Prestacin de caucin por quien solicita las medidas.
1. PELIGRO POR LA MORA PROCESAL
El solicitante ha de probar un periculum in mora (art. 728.1 LEC) o riesgo efectivo de
que la duracin del proceso vare el statu quo existente a la iniciacin del proceso, de
manera que no pueda realizarse la sentencia favorable que recaiga. El presupuesto
primordial, en tanto fundamento primero de toda medida cautelar, es el peligro para la
satisfaccin de la pretensin deducida, que resulte de la duracin, aun normal, del
proceso, por la ocurrencia de hechos o de actos que puedan frustrar la efectividad de una
sentencia favorable.
La efectividad del peligro no es una apreciacin subjetiva del actor, sino que ha de ser
justificada por el solicitante alegando situaciones concretas que amenacen la efectividad
del proceso principal, para evitar situaciones irreales y los perjuicios inherentes que se
causen al demandado. A este fin, el apartado primero del artculo 728 LEC requiere la
justificacin, de las situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la
tutela que pudiere otorgarse y excluye adoptar las medidas cuando con ellas se
pretendan alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo
tiempo salvo que ste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas
medidas no se han solicitado hasta entonces. Este precepto seala que el solicitante
deber presentar los datos, argumentos o justificaciones documentales que conduzcan a
fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional o
indiciario favorable al fundamento de su pretensin.
2. APARIENCIA DE UN BUEN DERECHO
El solicitante de la medida cautelar ha de acreditar igualmente, el fumus boni iuris de
su pretensin cautelar.
Por este requisito, quien solicite la medida cautelar, viene obligado a justificar, bajo su
responsabilidad (art. 721.1), la probabilidad de xito de la pretensin deducida en la
demanda, que resulta de un principio de prueba lo suficientemente expresivo de la
existencia de una apariencia de la razn de esa pretensin, de manera que permita al
Tribunal, en una valoracin prima facie, acordar la medida instada contra los
derechos o intereses del demandado. El artculo 728.2 establece que el solicitante de
medidas cautelares tambin habr de presentar los datos, argumentos y justificaciones
documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo
del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su
pretensin, e, incluso, aade que en defecto de justificacin documental podr
ofrecerla por otros medios de prueba, que deber proponer en forma en el mismo
escrito.
La actividad jurisdiccional ha de limitarse a ese extremo concreto del juicio sobre
procedencia de la medida solicitada y en modo alguno puede extenderse ms all de este
objeto del anlisis de la apariencia. El artculo 728.2 as lo recuerda al disponer sin
prejuzgar el fondo del asunto.
3. CAUCIN
A) Solvencia econmica
El presupuesto de caucin requiere del actor una solvencia econmica de la cual no
siempre dispone. Por eso quizs este ltimo filtro sea el ms difcil de superar. La
caucin tiende a garantizar la justa reparacin de los daos y perjuicios padecidos
por quien soporta la medida cautelar, en el caso de que la pretensin de fondo sea
desestimada en la sentencia. Se trata de responder de manera rpida y efectiva, de los
daos y perjuicios que la adopcin de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio
del demandado, lo que no constituye en s, fundamento de la decisin que se acuerde,
sino mero presupuesto de ejecucin de la medida ya acordada.
B) Excepciones
El artculo 728.3 proclama la necesidad de que el solicitante preste caucin suficiente
para responder, de manera rpida y efectiva de los daos que la adopcin de medidas
pudiera causar al patrimonio del demandado. Sin embargo, en la misma enunciacin
del presupuesto se descubre que es una regla general que tiene sus excepciones en los
casos en que expresamente se disponga otra cosa. Estas excepciones, previstas en la
misma LEC y en algunas leyes especiales, son escasas y puntuales, y se refieren a
supuestos concretos de exclusin de la prestacin de caucin, bien por razn del
carcter de Administracin Pblica del actor; bien por la existencia de un inters pblico
digno de tener en consideracin.
C) Clase y cuanta de la caucin
Se atribuye al Tribunal determinar la clase y cuanta de la caucin que corresponde
ofrecer y prestar al actor atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensin
deducida y de la valoracin prima facie del fundamento de la solicitud de la medida,
as como la cuanta de los posibles daos y perjuicios derivados de la ejecucin de la
medida, en una apreciacin conjunta de los datos aportados por las partes.
D) Clase de caucin
La LEC prev que la caucin se constituya en dinero efectivo, mediante aval solidario
de duracin indefinida o por cualquier otro medio que a juicio del tribunal garantice
la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.
E) Plazo
Corresponde tambin al Tribunal sealar el plazo para la constitucin de la caucin,
teniendo en cuenta las alegaciones de las partes y la premura que puede reclamar el
riesgo de demora.
En conclusin:
La prestacin de caucin constituye una contramedida precautoria que el Tribunal
acuerda en las condiciones anteriores, con el siguiente resultado:
Garantizar de modo efectivo los daos y perjuicios que pudiera sufrir el
patrimonio del que soporta la medida cautelar.
Prevenir solicitudes de adopcin de medidas cautelares infundadas e
irresponsables del actor.
V. CLASES
La amplitud del concepto legal de las medidas cautelares y su consiguiente
indeterminacin numrica no ha impedido al legislador realizar una mnima relacin de
las mismas. El artculo 727 LEC, intitulado (rubricado) medidas cautelares
especficas recoge los tipos de medidas ms ampliamente utilizadas desde antiguo en
la prctica forense, con la finalidad de mantener el principio rebus sic stantibus o
statu quo existente al iniciarse el litigio.
1. EL EMGARGO PREVENTIVO DE BIENES
A) Idea general
El embargo preventivo de bienes es la primera medida cautelar prevista en el artculo
727, y la ms utilizada en la prctica para asegurar la ejecucin de pretensiones de
condena al pago de una cantidad de dinero. Se prev especficamente para garantizar el
pago de las deudas por parte de los propietarios morosos (art. 21.5 LPH) y en los
procesos sumarios para la tutela privilegiada del derecho de crdito (en el juicio
ejecutivo y en el cambiario).
B) Objeto
El embargo preventivo de bienes tiene como objetivo hacer posible o garantizar el
buen fin de la ejecucin, asegurando los bienes del condenado para evitar que no se
sustraigan al proceso de ejecucin, ni se desmejoren durante la pendencia de la
ejecucin misma.
C) Mayor facilidad y menor onerosidad
El Tribunal embargar los bienes del demandado procurando tener en cuenta la mayor
facilitad de su enajenacin y la menor onerosidad de sta para el ejecutado
(demandado) y, por tanto, excluyendo los que tengan el carcter de inembargables
segn la LEC. La medida que se impone sobre los bienes embargados, crea, en el
momento de la ejecucin de la sentencia, un crdito preferente que asegura su
ejecucin.
D) Otros casos
El embargo preventivo puede ser utilizado como medida de garanta respecto de las
pretensiones de condena a hacer, no hacer o entregar cosa especfica que no puedan ser
inmediatamente cumplidas.
Podr interponerse tercera de dominio en caso de embargo preventivo cautelar, es decir,
la peticin de un tercero de alzamiento del embargo por ser el propietario del bien
preventivamente embargado (art. 595), pero no es admisible la tercera de mejor
derecho (o de preferencia en el embargo) salvo que la interponga quien en otro
proceso demanda al mismo deudor la entrega de una cantidad de dinero,
correspondiendo la competencia para conocer de estas terceras al Juez que hubiese
acordado el embargo preventivo (art. 729).
2. INTERVENCIN O LA ADMINISTRACIN JUDICIALES DE BIENES
PRODUCTIVOS
La medida de intervencin o la administracin judiciales de bienes productivos
puede ser ordenada cuando la pretensin de condena tiene por objeto entregar aquellos
bienes a ttulo de dueo, usufructuario o cualquier otro que comporte inters legtimo
en mantener o mejorar la productividad, o cuando la garanta de sta sea de primordial
inters para la efectividad de la condena que pudiere recaer (art. 727.2).
Se trata de asegurar, por medio de las medidas de distinta gravedad que vienen
especificadas en el artculo 727.2, una pretensin de condena a entregar bienes que
deben ser mantenidos en estado de produccin durante la pendencia del litigio que versa
sobre los mismos, para evitar que pierdan su valor por la ausencia, incuria o mala fe en
la gestin o administracin del demandado.
Intervencin judicial: En la intervencin judicial, la explotacin de la finca o
del negocio permanece en las manos del demandado aunque queda intervenida por la
persona nombrada judicialmente (se nombra un interventor judicial).
Administracin judicial: En el administracin judicial, cuando la situacin as
lo reclama, se priva al demandado del gobierno de los bienes que ha de entregar a un
administrador judicial nombrado al efecto para asegurar su funcionamiento, con cese del
que viniera desempendolo (se nombra un administrador judicial).
En ambas medidas (intervencin y administracin) la resolucin judicial que,
respectivamente, las acuerde, habr de precisar las facultades que se conceden al
interventor o administrador para la actuacin de stos, que se efecta bajo el ltimo
control del juez, que podr modificarlas por extensin o sustitucin (art. 726.2).
3. DEPSITO JUDICIAL
Otra medida cautelar es la establecida en la regla 3 del artculo 727 LEC, que
contempla la posibilidad, mediante orden judicial previa, del depsito de un bien
mueble que est en poder del demandado, ante el riesgo de su prdida, ocultacin,
deterioro o venta de un tercero. La adopcin de esta medida priva al demandado de
parte de la posesin de la cosa para ser depositada en la persona que el Juez determine
por la orden de depsito que acordara.
Esta medida cautelar puede, con carcter previo, complementarse con la diligencia
preliminar de su exhibicin (art. 256.1.2 LEC), especialmente cuando el actor
desconoce el lugar en el que se encuentra el bien mueble objeto de su pretensin.
Las medidas 8 y 9 del art. 727 recogen, respectivamente, otras figuras especficas de
depsito judicial. Estas medidas cautelares son especialmente interesantes para la tutela
de los derechos reconocidos en la Ley de Propiedad Intelectual, Patentes y Marcas.

4. INVENTARIOS DE BIENES
La formacin de inventarios de bienes es otra medida cautelar que puede solicitarse
cuando el demandante pretenda una entrega de bienes concretos cuya determinacin
individualizada, en calidad o cantidad, pueda alterarse durante la tramitacin del pleito,
tambin por la incuria o mala fe del demandado que en su da pueda ser condenado a
entregarlos.
El inventario ordenado por el Juez ha de ser practicado por quien designe, generalmente
un perito contable insaculado (elegido a suerte) para asegurar la imparcialidad y la
objetividad de la actuacin. Aunque esta medida puede preceder a la de depsito o a la
administracin judicial, es una medida autnoma que no exige el cambio de posesin de
los bienes inventariados, sino la constancia de su situacin a efectos de la
responsabilidad en que pudiera incurrirse por la falta o deterioro de los bienes
inventariados en el momento de la ejecucin.
5. ANOTACIN EN EL REGISTRO A LOS EFECTOS DE LA PUBLICIDAD
El artculo 727 LEC prev, en sus medidas cautelares 5 y 6, dos formas de anotacin
en el Registro a los efectos de la publicidad de la medida frente a terceros. Se trata de
la anotacin preventiva de la demanda, cuando sta se refiera a bienes o derechos
susceptibles de inscripcin en registros pblicos (art. 727.5) y de otras anotaciones
registrales, en casos de que la publicidad registral sea til para el buen fin de la
ejecucin (art. 727.6).
La anotacin en el Registro correspondiente de la demanda presentada o de otra
resolucin judicial recada con efectos sobre la extensin del derecho inscrito, tiene los
efectos de la proteccin de la finca o derecho objeto de la pretensin mero declarativa
(v. gr., la nulidad radical de un contrato de compra- venta, de la escritura pblica en la
que se documenta y de la inscripcin registral de la misma), constitutiva (como la
caducidad de la marca impugnada) o mixta (las anteriores con una condena al pago de
una indemnizacin), durante la vigencia del asiento, es decir, durante la pendencia del
pleito hasta su cancelacin. Esta proteccin de la anotacin se dirige frente a terceros
adquirentes de buena fe de la cosa o derecho en litigio, que resultan protegidos por la
presuncin de exactitud de la inscripcin si no se llevara al asiento la anotacin de la
demanda que hace pblica la situacin sub iudice del bien o derecho que pretende
adquirirse o gravarse. Por ello, la resolucin judicial que la acuerde ordenar expedir el
correspondiente mandamiento al Registro para su efectividad.
Segn la jurisprudencia, esta medida tiene un doble contenido:
Contenido procesal: Conforme al contenido procesal se asegura que la
sentencia que en su da recaiga tendr la misma eficacia que si se hubiera dictado ya en
el da en que la anotacin se practica.
Contenido sustantivo: A travs del contenido sustantivo se consigue la ventaja
que proporciona el principio de prioridad registral si el actor obtiene sentencia
favorable.
El Tribunal Supremo, en relacin a la medida cautelar de la anotacin preventiva de
la demanda, ha sealado que el Derecho espaol regula para determinados casos un
asiento de menor solemnidad que la inscripcin, que es la anotacin preventiva, cuyos
caracteres ms sobresalientes son la transitoriedad y la pendencia y dentro de ellas se
encuentra la anotacin preventiva de la demanda que se regula en el art. 42 LH y que
tiene por objeto advertir de la posibilidad de que la inscripcin que declara el derecho
real a favor del demandado sea inexacta o est en camino de serlo, correspondiendo la
titularidad al demandante que anota su eventual derecho.
Adems del Registro de la Propiedad, paralelamente est prevista la anotacin
preventiva de la demanda cuando se demandan otros bienes o derechos susceptibles de
ser inscritos en otros Registros pblicos como el Registro de Propiedad Inmobiliaria,
Registro de Ventas a Plazos de bienes muebles, Registro de Propiedad Intelectual,
Oficina de Patentes y Marcas, Registro de Condiciones Generales de Contratacin, etc.
6. RDENES JUDICIALES DE CESACIN, ABSTENCIN O PROHIBICIN
La medida cautelar puede tambin consistir en rdenes judiciales de cesacin de una
actividad, abstencin temporal de una conducta o de prohibicin de interrumpir o
cesar una prestacin. La LEC ha reunido en esta clase 7 tres medidas distintas de
contenido negativo y positivo.
La finalidad cautelar se cumple mediante estas rdenes del Juez de cese provisional en
una actividad, mandato de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta
o la prohibicin temporal de interrumpir o de cesar en la realizacin de una
prestacin, segn los propios trminos del citado precepto, encaminadas a un expedito
aseguramiento de pretensiones de condena a hacer o no hacer, y que slo la
provisionalidad de la medida, mientras dura el proceso, las distinguen de una ejecucin
anticipada.
7. SUSPENSIN DE LOS ACUERDOS SOCIALES
El artculo 727.10 LEC regula la medida especfica relativa a los litigios sobre la
impugnacin de acuerdos societarios consistente en la suspensin de los acuerdos
sociales que se hubiesen impugnado. En estos casos, el demandante o demandantes han
de acreditar (la apariencia de buen derecho) que representan al menos, el 1 o 5 por 100
del capital social, segn que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que,
en el momento de la impugnacin, estuvieren sometidos a negociacin en mercado
secundario oficial.
Esta medida, por su trascendencia, slo puede solicitarse por el socio que impugne
acuerdos sociales cuya nulidad es el objeto de la pretensin mero-declarativa o
constitutiva. Por eso mismo, solamente puede pedirla el socio que represente el
porcentaje del capital social que el precepto determina, para evitar abusos por parte de
los socios minoritarios.
8. CAUCIN SUSTITUTORIA
Aunque la ley procesal civil no la incluya entre las medidas cautelares especficas, al
catlogo de medidas cautelares hay que aadir la medida prevista para la tutela de los
derechos e intereses del demandado, consistente en la caucin sustitutoria regulada
en los artculos 746-747 LEC.
Mediante la caucin sustitutoria, la parte que ha de soportar, o que ya soporta, la
medida cautelar solicitada, o acordada, puede evitarla pidiendo su sustitucin por una
caucin suficiente por resultarle menos gravosa, pero que tambin ha de garantizar la
pretensin cautelar del actor.
Esta contracautela es particularmente llamativa, al ser ofrecida por la parte que,
precisamente, ha de soportarla, lo que encierra una especie de allanamiento tcito a la
pretensin cautelar.
LECCIN 11. LAS MEDIDAS CAUTELARES (II)
I. EL PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIN DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
Los artculos 730 a 747 LEC relativos a medidas cautelares (Captulos II a V del Ttulo
VI) se dedican a las siguientes regulaciones: a la ordenacin del procedimiento a travs
del cual se tramita la pretensin cautelar, la oposicin a las medidas adoptadas sin
audiencia del demandado, la modificacin, alzamiento y la caucin sustitutoria,
respectivamente.
Adems, los artculos 722 a 725 del Captulo I de este Ttulo VI contienen ciertas
normas sobre jurisdiccin y competencia, que tambin son de aplicacin al
procedimiento.
II. SOLICITUD
1. JURISDICCIN Y COMPETENCIA
La ordenacin legal parte de la regla general de la competencia de los Tribunales
espaoles para conocer las medidas cautelares establece que ser tribunal competente
para conocer de las solicitudes sobre medidas cautelares el que est conociendo del
asunto en primera instancia o, si el proceso no se hubiese iniciado, el que sea
competente para conocer de la demanda principal (art. 723.1 LEC). Y en segunda
instancia o casacin ser el Tribunal ad quem [Tribunal ante quien se formula la
apelacin contra la resolucin de otro inferior] ser competente para su resolucin (art.
723.2 LEC).
Adems de lo contemplado en el artculo 723, la LEC desciende, en los artculos 722 y
724, a casos especiales y establece las normas de competencia para el supuesto de
que el asunto principal no sea del conocimiento de los Tribunales ordinarios, bien
porque est sometido a arbitraje, bien porque sea del conocimiento de un Tribunal
extranjero.
2. CAPACIDAD DE POSTULACIN
La ordenacin especfica del procedimiento cautelar en la LEC no contiene una norma
concreta sobre este presupuesto procesal. Por ello, ha de regirse por las previsiones
generales de esta Ley para los juicios civiles, contenidas en los artculos 23 (para el caso
de procurador) y 31 (para el caso de abogado).
La aparente claridad de las reglas contenidas en los dos artculos anteriores se enturbia
por las excepciones previstas en materia de medidas cautelares urgentes previas al
proceso, previstas en los artculos 23.2.3 y 32.2.2. Estas normas han de interpretarse
como una posibilidad del solicitante de no hacerse representar mediante Procurador, ni
asesorar a travs de su Abogado, cuando las medidas cautelares se soliciten con
anterioridad a la demanda, y sean urgentes y ello aunque la cuanta de la pretensin
principal exceda del lmite de 900 euros.
3. PRECLUSIN
El artculo 730.1 LEC establece que Las medidas cautelares se solicitarn, de
ordinario, junto con la demanda principal. Sin embargo, esta regla general tiene dos
excepciones, pues las medidas cautelares pueden solicitarse antes de la demanda o
despus de iniciarse el proceso. En estos supuestos, pueden solicitarse fuera del escrito
de demanda, en el mismo o durante la pendencia del proceso principal.
4. REQUISITOS
A) Solicitud escrita
Segn el artculo 732.1 LEC, la solicitud de medidas cautelares se formular con
claridad y precisin, es decir, de manera similar al escrito de demanda (art. 399.1
LEC). De ello se desprende que la solicitud ha de ser escrita.
B) Prueba documental
A la solicitud habr de acompaarse la prueba documental u otros medios de prueba que
justifiquen cumplidamente la pretensin cautelar, esto es, en los trminos del artculo
732.1, la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopcin.
Esta exigencia de la solicitud de medidas cautelares se corresponde con los dos
presupuestos esenciales de la adopcin de medidas del artculo 728, esto es, el peligro
por la mora procesal y la apariencia de buen derecho de la pretensin de fondo que
se pide asegurar, con el alcance que este precepto detalla, y que impone al solicitante la
carga de probar las situaciones (hechos o circunstancias) que efectivamente impidan o
dificulten la efectividad de la tutela que se solicita o las que prima facie demuestran
el fundamento de la pretensin principal que pide asegurar.
La importancia de este requisito de la solicitud se subraya por el legislador, al establecer
taxativamente, en el artculo 732.2 in fine, que Para el actor precluir la posibilidad
de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares.
Especficamente se requiere que en la solicitud de medidas cautelares, en relacin con
procesos en que se pretenden la prohibicin o cesacin de actividades ilcitas, se
proponga al Juzgador que, con carcter urgente, requiera los informes u ordene las
investigaciones que el solicitante no pudo aportar (art. 732.2 LEC, prrafo segundo).
Con respecto a la apariencia de buen derecho, se trata en definitiva de que el solicitante
aporte los datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del
tribunal, un juicio provisional favorable al fundamento de la pretensin, lo que en
principio debe acreditarse documentalmente.
C) Ofrecimiento de caucin
La solicitud cautelar ha de contener salvo que expresamente se disponga otra cosa
(art. 728.3) el ofrecimiento de prestar caucin (art. 732.3). La efectiva prestacin de
caucin por el solicitante es, en realidad, un mero presupuesto de ejecucin de la
medida ya acordada, sobre la que el Tribunal habr de pronunciarse en el momento de
resolver sobre la adopcin de las medidas solicitadas.
El artculo 732.3, establece la necesidad de especificar el tipo o tipos de la caucin
ofrecida y la justificacin del importe que se propone. Debiera ser, en principio,
inadmisible, la solicitud que no contuviera este ofrecimiento, en la forma prevista por
dicho precepto, o si no se acompaara de la justificacin documental del importe
ofrecido por la evaluacin de los daos que para el demandado pueda ocasionar la
adopcin de la medida solicitada.
D) A tener en cuenta
Cuando la solicitud de las medidas cautelares se pida junto a la demanda, todos los
requisitos anteriores reclaman una solicitud separada del escrito de demanda, peticin
generalmente vestida con la frmula de un Otros [cada una de las solicitudes que
se formulan en los escritos dirigidos a juzgados y tribunales]. Pero OJO -> Segn
reiterada jurisprudencia no basta una simple peticin por Otros de la demanda,
sino que es necesario una estructura similar a la demanda:
La exposicin de los hechos que son el soporte de las medidas que se piden (el
peligro en la demora) o del momento de la solicitud (y del ofrecimiento de caucin).
La fundamentacin jurdica de la medida que concretamente se pide (la
apariencia de buen derecho).
La aportacin de los medios de prueba acreditativos de los citados presupuestos.
5. RESOLUCIN
1. FASE DE ADMISIBILIDAD
A) Admisin de la solicitud
La admisin de la solicitud de medidas cautelares puede considerarse implcita en los
siguientes documentos:
En la diligencia (art. 734.1) que el Letrado de la Administracin de Justicia
Judicial dicta convocando al demandado a la vista.
En el auto que acuerda las medidas cautelares solicitadas con carcter urgente
sin audiencia del demandado (arts. 733.2 in fine y art. 739), pero exige un razonamiento
sobre el cumplimiento de tales requisitos, aunque se trate de una sucinta motivacin
(208.1 LEC).
El demandado, en el acto de la vista o de la oposicin podr hacer las alegaciones que
estime oportunas sobre un eventual incumplimiento de los requisitos legales de la
solicitud.
B) Plazo
No existe un plazo prefijado en la LEC para emitir la resolucin de la adopcin de
medidas cautelares. No obstante, cualquier retraso puede comprometer la efectividad de
la medida cautelar, por lo que el Juzgador ha de tener en cuenta esta exigencia al
despachar la solicitud. Por tanto, ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 734.1
sobre el carcter innecesario de seguir el orden de los asuntos pendientes.
C) Inadmisin de la solicitud
La inadmisin de la solicitud por la falta de algn requisito habr de hacerse mediante
auto, segn resulta del artculo 206.1.2, sobre las clases, forma y contenido de las
resoluciones judiciales, que reserva para los autos los supuestos relativos a las
medidas cautelares.
D) Recurso del auto
El auto tiene carcter de definitivo y es, por tanto, recurrible en apelacin, aunque no es
previsible que sea objeto de recurso cuando el requisito incumplido sea subsanable
mediante una nueva solicitud.
2. ENJUICIAMIENTO CON O SIN AUDIENCIA DEL DEMANDADO
Una vez resuelta por el Tribunal la admisibilidad de la solicitud de medidas cautelares
por cumplir los requisitos legalmente exigidos, ha de pronunciarse sobre el trmite
posterior a seguir, optando por las dos posibilidades que contempla la LEC:
1. Citacin (arts. 733 a 738): Una de las posibilidades es la que se corresponde con
la regla general de la citacin del demandado para la vista previa a la resolucin sobre
las medidas cautelares solicitadas.
2. Resolucin inmediata inaudita parte (arts. 739 a 742): La segunda opcin es la
resolucin inmediata, inaudita parte, sobre la procedencia de la medida solicitada,
notificando la decisin de adopcin, a posteriori, al sujeto pasivo de la medida, para
darle la oportunidad de oponerse a la misma.
Sin embargo, los dos procedimientos anteriores que reconoce la Ley no son optativos
para el Tribunal. El principio dispositivo que preside esta materia los deja a la iniciativa
del solicitante, que es quien tiene la libertad de escoger la va ms pertinente para la
tutela de sus derechos e intereses.
A) Procedimiento contradictorio
La fase de audiencia contradictoria de las partes para la adopcin por el Tribunal de las
medidas cautelares solicitadas se efecta en una vista en la que se concentran las
alegaciones y la proposicin y prctica de la prueba de ambas partes. En el
procedimiento de la vista distinguimos los siguientes momentos:
a) Notificacin de la solicitud al afectado
Admitida la solicitud de medidas cautelares, el Letrado de la Administracin de Justicia
judicial acordar su notificacin al demandado, con entrega de la copia de los
documentos que la acompaan (art. 734.1 y 2), que dispondr de un mximo de quince
das hbiles para preparar su defensa.
b) Convocatoria de las partes a la vista
La diligencia que acuerde la convocatoria de las partes a la vista habr de dictarse
dentro de los cinco das siguientes a la notificacin de la solicitud al demandado y en
ella se sealar el da de la vista que ha de ser dentro de los diez das siguientes, sin
necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando as lo exija la efectividad
de la medida cautelar (art. 734.1).
c) Celebracin de la vista
La actuacin de las partes viene en el art. 734.2, segn los principios de contradiccin y
defensa sin otra limitacin que la pertinencia de las alegaciones y pruebas determinadas
en razn de los presupuestos de las medidas cautelares. La libertad de prctica de los
medios de prueba en el marco de la vista se extiende a la del reconocimiento judicial
cuando sea necesario para acreditar extremos relevantes, precisando que si se
considerase pertinente y si no pudiera practicarse en el acto de la vista, se llevar a cabo
en el plazo de cinco das.
Tambin se formularn en la vista alegaciones relativas al tipo y cuanta de la caucin
ofrecida.
d) Carcter irrecurrible de las resoluciones dictadas por el Tribunal durante la vista
La celeridad que pueda exigir la evitacin del periculum in mora en la decisin del
proceso principal requiere limitar la posibilidad de recursos contra las resoluciones
interlocutorias recadas en la vista, no obstante su transcendencia. Por este motivo, el
artculo 734.3 establece, inequvoca y explcitamente, que contra las resoluciones del
tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia, su contenido y la prueba propuesta no
cabr recurso alguno. A este respecto prev, en el mismo precepto, que la parte que
estimara que se ha producido una infraccin en la comparecencia deber hacer en el
acto la oportuna protesta a efectos del recurso contra el auto que resuelva sobre las
medidas adoptadas.
e) Resolucin sobre la adopcin de las medidas solicitadas
Terminada la vista, el tribunal, en el plazo de cinco das, decidir mediante auto sobre
la solicitud de medidas cautelares (art. 735.1 LEC). Para decidir sobre la solicitud de
las medidas cautelares, el Juez ha de estudiar las alegaciones de ambas partes y las
pruebas practicadas, contradictoriamente, en la vista, evitando entrar en las pretensiones
aseguradas, que son el fondo del litigio. Por tanto, la resolucin judicial ha de limitarse
estrictamente a este extremo. La forma de auto (en lugar de sentencia) expresa la
instrumentalidad de este procedimiento respecto al proceso principal.
B) Procedimiento inaudita parte
Excepcionalmente, y por razones de urgencia o de peligro de que la audiencia pueda
comprometer la efectividad de la medida cautelar solicitada (art. 732.2 LEC), el
Tribunal puede, a instancia del solicitante, prescindir de la vista y pronunciarse
directamente sobre la medida o medidas pedidas. De este modo, se contempla la
excepcin a la regla general de contradiccin en el procedimiento cautelar, al
cohonestar los derechos fundamentales de la tutela judicial efectiva del solicitante con
la prohibicin absoluta de indefensin del demandado, posponiendo a un momento
procesal inmediatamente posterior a la resolucin dictada, su eventual oposicin a la
medida o medidas adoptadas en el ejercicio de su derecho de defensa.
En la tramitacin legal de este procedimiento inaudita parte se distinguen las fases
siguientes:
a) Solicitud del demandante
Corresponde al actor instar del Tribunal la adopcin de la medida o medidas pedidas sin
la celebracin de la vista, por razn de la urgencia de la adopcin de la medida. Esta
peticin se har en el escrito de solicitud de medidas, exponiendo las razones de
urgencia y la necesidad que fundamentan esta peticin y acompaando la prueba
documental correspondiente que las acreditan (art. 733.2 LEC).
La demostracin de las razones de urgencia exige una fundamentacin independiente a
la de los presupuestos expuestos en la solicitud de medidas cautelares, ya que se trata de
requisitos distintos (se debe justificar la necesidad de adopcin de la medida, por un
lado, y las razones de urgencia en su adopcin, por otro). As habr de valorarlo el
Juzgador en su resolucin sobre la adopcin de las medidas, razonando por separado
sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones (de
urgencia) que han aconsejado acordarla sin or al demandado.
b) Resolucin
El Tribunal, recibida la solicitud, pasar sin demora a valorar la justificacin de la
peticin de la adopcin de las medidas sin audiencia del demandado y, si la estima
procedente, entrar sin ms trmites (art. 733.2) en el fondo de la comprobacin,
inaudita parte, de los presupuestos de las medidas cautelares solicitadas, a la vista de la
documentacin aportada, que puede incluir, adems de los documentos pblicos y
privados, los dictmenes de peritos designados por el solicitante (art. 336) e incluso los
nuevos medios tecnolgicos del art. 299.2.
La resolucin habr de dictarse en el plazo de cinco das, y reviste la forma de auto,
irrecurrible, sin perjuicio de la posterior oposicin (art. 733.2.II). En el auto se ha de
razonar por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y
las razones que han aconsejado acordarla sin or al demandado (art. 733.2).
c) Escrito de oposicin
Una vez ejecutada la medida cautelar sin previa audiencia del demandado, ste podr
formular oposicin en el plazo de veinte das contados desde la notificacin del auto
que acuerda las medidas cautelares (art. 739). De este modo, se abre la contradiccin
a posteriori a la adopcin de la medida, dndole oportunidad al demandado de oponerse
a lo acordado por el Tribunal, atendida la urgencia del caso, imponindole la carga
procesal de oponerse a la adopcin de la medida solicitada por el demandante (o futuro
demandante) dentro del plazo citado, so pena de mantenerse esas medidas y con la
amenaza de imponerle las costas de la oposicin si sta no prospera (art. 741.2.II).
El contenido de la oposicin viene previsto en el artculo 740 LEC, que establece que
El que formule oposicin de la medida cautelar podr esgrimir como causas de
aqulla cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo
y dems circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitacin
alguna. Segn el mismo precepto, el demandado, al oponerse a la adopcin de
medidas cautelares, podr ofrecer caucin sustitutoria (art. 740.II).
d) Vista
La vista se sealar dentro de los diez das siguientes al traslado al solicitante del escrito
de oposicin del demandado. A diferencia del trmite con audiencia previa, el
sealamiento de la vista no es de reparto preferente, pues las medidas ya fueron,
siquiera provisionalmente, acordadas por el Tribunal. Por lo dems, el trmite no vara
respecto del de la vista previa. Ni el solicitante puede introducir hechos o alegaciones
nuevos, ni el oponente salir de los motivos de oposicin que son el objeto de la vista.
e) Resolucin
A tenor del art. 741.2, celebrada la vista, el tribunal, en el plazo de cinco das,
decidir en forma de auto sobre la oposicin:
Si el tribunal desestimara los motivos aducidos por el demandado sobre la
improcedencia de las medidas adoptadas se le condenar en costas y acordar el
mantenimiento de las mismas.
Si, por el contrario, el tribunal estimara la oposicin del demandado (alzare las
medidas cautelares) revocar su anterior decisin y condenar en costas al actor y al
pago de los daos y perjuicios padecidos.
Una vez firme el auto que estime la oposicin, se proceder, a peticin del demandado,
a la determinacin de los daos y perjuicios causados, lo que se llevar a efecto por los
trmites previstos para el procedimiento de ttulos ilquidos de los artculos 712 y
siguientes. Una vez determinados, si el actor no los abonara, el demandado podr
iniciar, directamente, el proceso de ejecucin.
IV. RECURSOS
Contra los autos que resuelven sobre las medidas cautelares cabe interponer recurso de
apelacin. Sin embargo, debemos diferenciar entre los procedimientos con oposicin
previa o sin oposicin previa.
A) Con oposicin previa
Auto estimatorio. Contra el auto estimatorio de las medidas solicitadas en el
procedimiento contradictorio, el artculo 735.2 in fine LEC establece que cabr el
recurso de apelacin sin efectos suspensivos. Por tanto, las medidas podrn ser
ejecutadas de inmediato con independencia de su impugnacin por el demandado, pues,
en otro caso, se frustrara la misin aseguradora del periculum in mora derivado del
proceso principal.
Auto desestimatorio. El auto desestimatorio de la medida cautelar tambin es
recurrible en apelacin, pero este recurso tendr una tramitacin preferente en su
resolucin (art. 736.1).

B) Sin oposicin previa

Recurso contra el auto adoptando las medidas cautelares solicitadas
inaudita parte. En este caso no cabe recurso alguno, pero se notificar al
demandado a efectos de que pueda formular su oposicin a la medida cautelar adoptada
(arts. 733.2.II y 739).
Recurso contra el auto que decida sobre la oposicin, cualesquiera que sea
su sentido. En este caso cabe el recurso de apelacin, tambin sin efecto suspensivo
(art. 741.3) lo que equivale a mantener la medida cautelar impugnada, cuando ha sido
confirmada y, a su alzamiento, cuando se estima la oposicin.
V. REITERACIN DE LA SOLICITUD DENEGADA
La variabilidad de las medidas cautelares permite que la denegacin de las solicitadas,
resuelta por una decisin firme, pueda ser considerada de nuevo a la luz de
circunstancias que alteren la situacin que exista cuando se rechaz la peticin. A
esta reiteracin de la solicitud si cambian las circunstancias, se refiere el artculo
736.2 que prescribe que aun denegada la peticin de medidas cautelares, el actor
podr reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de
la peticin.
A) Nueva peticin de tutela
No se trata de la modificacin de las medidas adoptadas en el procedimiento cautelar,
sino de volver a pedir la tutela cautelar previamente denegada por la ocurrencia o el
conocimiento de hechos, anteriores o posteriores, a la resolucin adoptada, que cambian
la situacin fctica determinante de la denegacin.
B) Plazo
El tiempo para la reiteracin de la solicitud ser el de la pendencia del proceso en el que
se ventila la pretensin principal, sea en la primera instancia o en va de recurso, y habr
de resolverse, de nuevo, mediante auto susceptible de nueva impugnacin.
VI. EJECUCIN
La efectividad de la medida cautelar depende, no slo de la rpida tramitacin del
procedimiento de adopcin, sino de su pronta ejecucin.
Caucin: Acordada la medida cautelar en el auto correspondiente, el solicitante,
como requisito previo, ha de prestar la caucin fijada por el Tribunal (art. 737.I).
Providencia: Una vez prestada la caucin, el tribunal resolver mediante
providencia sobre su idoneidad y suficiencia (art. 737.II).
Cumplimiento de la medida: Una vez resuelto el extremo anterior () se
proceder, de oficio, a su inmediato cumplimento empleando para ello los medios que
fueran necesarios, incluso los previstos para la ejecucin de sentencias (art. 738.1).
Junto a la anterior ordenacin general, resumida en los tres cuadros de arriba, la LEC se
refiere puntualmente a la ejecucin de tres medidas cautelares especficas, que son el
embargo preventivo de bienes, la administracin judicial de bienes productivos y la
anotacin preventiva de la demanda (art. 738.2). Por su parte, el nmero 3 de este
mismo precepto hace referencia a los poderes de disposicin de los depositarios,
administradores o responsables de los bienes o derechos objeto de una medida cautelar.
VII. MODIFICACIN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS
La instrumentalidad de las medidas o actuaciones que se adoptan ad cautelam se
opone a la inmutabilidad y permanencia de las medidas acordadas. Resulta
indispensable la variabilidad de las medidas cautelares para cumplir su finalidad
cautelar a lo largo del proceso principal, ya que necesitan ser adaptadas a las
circunstancias de cada momento, mediante las modificaciones que exijan estos nuevos
acontecimientos, o permiten su sustitucin por la caucin que alivia una situacin
innecesariamente gravosa para el sometido a la medida. Igualmente, han de ser
canceladas o alzadas cuando han perdido su fundamento por la terminacin del litigio
para el que se adoptaron.
La resolucin que pone trmino al procedimiento cautelar, la que formalmente es final
y firme, carece de efectos de cosa juzgada, pues ni vincula a procesos distintos, ni, sobre
todo es, por su naturaleza, variable y finalmente extinguible.
La LEC regula la modificacin de las medidas cautelares en los artculos 743 a 747
LEC.
Los requisitos de la modificacin de las medidas cautelares son los siguientes:
La medida que se adopt y que pretende modificarse.
La existencia de un hecho nuevo o desconocido, para el solicitante o para el
demandado, producido con posterioridad al momento de la resolucin.
La existencia de la medida es un requisito evidente, ya que para su modificacin resulta
indispensable su previa adopcin y su eficacia respecto del proceso principal que
asegura. En cuanto a los hechos y circunstancias que posibilitan la modificacin, la
parte que la postula (ya sea el actor o el demandado) ha de alegar y acreditar que son
distintos de los que fundamentaron fcticamente el auto de la adopcin de la medida,
relevantes y que guardan con la fundamentacin de la resolucin judicial la necesaria
relacin o nexo con los presupuestos de la media a modificar y con la pretensin que
asegura.
[Explicacin:
1. La existencia de la medida es un requisito fundamental y evidente, ya que si no existe la previa
medida adoptada no cabra la modificacin. Cmo vamos a modificar algo que no existe?
2. Hechos y circunstancias que posibilitan la modificacin. La parte que postura la modificacin
(actor o demandado) ha de alegar y acreditar lo siguiente en relacin a los hechos y circunstancias que
posibilitan la modificacin:
Que los hechos y circunstancias que posibilitan la modificacin son distintos de los que
fundamentaron fcticamente el auto de la adopcin de la medida.
Que los hechos y circunstancias que posibilitan la modificacin son relevantes.
Que los hechos y circunstancias que posibilitan la modificacin guardan con la fundamentacin
de la resolucin judicial la necesaria relacin o nexo con los presupuestos de la medida a modificar y con
la pretensin que asegura.]
VIII. CAUCIN SUSTITUTORIA
El demandado (o el actor reconvenido) puede instar del tribunal, en cualquier momento,
la sustitucin de la medida o medidas solicitadas, as como de las que se hubieran ya
adoptado, por una caucin en los trminos previstos por la Ley (arts. 746 y 747). Si lo
pensamos un poco, esta facultad de sustitucin no deja de ser un tipo de modificacin
de las medidas cautelares.
La caucin ha de ofrecerse y acreditarse por quien la insta como medida de la misma
eficacia preventiva que la medida solicitada o adoptada por el Juzgador, con la finalidad
evidente de sustituirla por otra que le resulta menos gravosa. Por ello, por implicar la
peticin un cierto allanamiento del demandado a la pretensin cautelar, es una actuacin
rogada que el Tribunal no puede acordar de oficio (ni siquiera contemplando su menor
onerosidad o perjuicio respecto de otras medidas solicitadas por el demandante art.
726.1.2) sino despus de un procedimiento simplificado, pero contradictorio, en el
que ha de justificarse la igualdad o superior eficacia que la medida que pretende
sustituir.
La caucin sustitutoria o contracautela, en tanto que tambin est dirigida al efectivo
cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dicte, est en funcin de la pretensin
principal formulada y de las medidas que pretende sustituir.
El afectado por la medida cautelar ostenta una amplia facultad en cuanto al momento de
formular la caucin sustitutoria, ya que puede hacerlo en los tres siguientes momentos:
1. Al comparecer en la vista contradictoria para la adopcin de medidas, como una
de sus alegaciones (art. 734).
2. En el trmite de oposicin, si las medidas se adoptaron sin ser odo (art. 740).
3. Despus de recado el auto de adopcin de medidas o de su mantenimiento, en
cualquier momento de la pendencia del proceso principal (arts. 746 y 747).
En estos dos supuestos (1 y 2), la peticin se debate y prueba, respectivamente, en el
procedimiento de adopcin de las medidas con o sin vista, y se resuelve en el mismo
auto de adopcin de medidas o en el que decide la oposicin (art. 747.1).
IX. ALZAMIENTO
La instrumentalidad de las medidas cautelares respecto del proceso principal,
finalmente se revela en su relacin con la resolucin judicial definitiva que estima o
desestima la pretensin del actor. La variedad de los pronunciamientos de la sentencia o
auto que pone trmino a la instancia o al recurso, ha forzado al legislador a realizar
diferentes distinciones plasmadas en los artculos 731, 744 y 745.
A) Sentencia no firme total o parcialmente absolutoria
La interposicin de un recurso de apelacin o de casacin que priva de firmeza la
sentencia totalmente absolutoria recada en primera o en segunda instancia, incide, sin
embargo, directamente en el presupuesto del fumus boni iuiris de la adopcin de la
medida, al privarla de la apariencia de un buen derecho que predeca el xito de la
pretensin asegurada por la medida.
La provisionalidad de la resolucin de la instancia no permite el alzamiento inmediato
de oficio, que el legislador slo prev para la sentencia absolutoria firme (art. 745).
No firme totalmente absolutoria. La LEC parte de la regla general del
alzamiento salvo expresa peticin en contra del demandante, en cuyo caso se oir a las
partes y el Tribunal resolver acerca de ese mantenimiento o sustitucin (art. 744.1).
No firme parcialmente absolutoria. Necesaria audiencia de las partes antes de
resolver sobre su mantenimiento, alzamiento o modificacin (744.2).
B) Sentencia firme absolutoria
A tenor del artculo 745, firme una sentencia absolutoria, bien en el fondo o en la
instancia (en los supuestos de renuncia y tambin de desistimiento, aunque no sea por
sentencia sino por decreto, art. 20.3.II), bien sea en la primera instancia o al resolverse
el recurso devolutivo, se alzarn de oficio todas las medidas cautelares adoptadas y se
proceder (si as lo solicita el demandado) a la exaccin de daos y perjuicios causados
por la adopcin de la medida por los trmites del procedimiento de liquidacin de los
artculos 712 y siguientes LEC (art. 742). Al ser imperativo el alzamiento, aunque no lo
solicite expresamente el demandado/recurrente, debera acordarse en la propia sentencia
absolutoria.
La transaccin, en cuanto renuncia recproca de derecho o expectativas, tambin pone
fin al proceso cuando es aprobada judicialmente, por lo que debera recibir la misma
consideracin de la sentencia absolutoria firme, con el efecto del alzamiento de las
medidas cautelares en los trminos antes descritos.
C) Sentencia no firme condenatoria
Este caso viene previsto en el artculo 731.2 LEC. Debern mantenerse las medidas
acordadas durante la sustanciacin de los correspondientes recursos, salvo que el
demandante inste, y as se haya acordado, el despacho de la ejecucin provisional,
alzndose las medidas cautelares que guarden relacin con dicha ejecucin.
D) Sentencia firme total o parcialmente condenatoria
a) Totalmente condenatoria
Si la sentencia firme fuera totalmente condenatoria, se mantendrn las medidas
cautelares hasta que transcurra el plazo de veinte das para solicitar la ejecucin forzosa.
Si el demandante dejara pasar ese preclusivo plazo (por ejemplo, porque el demandado
ha cumplido voluntariamente el contenido de la sentencia), el Tribunal alzar, de oficio,
las medidas cautelares.
b) Parcialmente condenatoria
El juego de los artculos 731.1 y 745 obliga a lo siguiente:
A alzar las medidas cautelares que concretamente aseguraban las pretensiones
desestimadas.
Se mantendrn las dems medidas cautelares hasta que se interponga la demanda
de ejecucin en el plazo preclusivo de 20 das.
Esta decisin requiere una doble distincin para que el Tribunal, que acta de oficio
respecto a las primeras, respete el mantenimiento de las segundas.
LECCIN 12. LAS ACUMULACIONES DE ACCIONES Y DE PROCESOS
I. LA AMPLIACIN DEL OBJETO PROCESAL
El Ttulo III LEC (artculos 71 a 98) contempla los principales supuestos de ampliacin
del objeto litigioso o procesal.
Por ampliacin del objeto procesal hay que entender la introduccin de nuevas
pretensiones en una demanda, en una contestacin o en un proceso ya iniciado.
La ampliacin del objeto procesal es muy diferente a la introduccin en el proceso de
alegaciones complementarias a los escritos de demanda o de contestacin (art. 426.1) o
la posibilidad de efectuar aclaraciones, fcticas o jurdicas en relacin con las
pretensiones deducidas en el proceso.
Introduccin en el proceso de alegaciones o aclaraciones
La introduccin en el proceso de alegaciones complementarias a los escritos de
demanda o de contestacin o la posibilidad de efectuar aclaraciones, fcticas o jurdicas
en relacin con las pretensiones deducidas en el proceso pueden suceder a instancia de
parte (art. 426.2 y 3) o incluso de oficio (art. 426.6). No obstante, la introduccin de
dichos nuevos elementos de hecho o de Derecho, no contemplados en los escritos
iniciales de alegaciones, no constituyen ampliacin alguna del objeto litigioso, por
cuanto, mediante tales escritos, les est prohibido a las partes alterar sustancialmente
sus pretensiones (art. 426.1).
Ampliacin del objeto procesal
La ampliacin del objeto procesal merece un tratamiento muy distinto a la introduccin
en el proceso de alegaciones o aclaraciones. Esta ampliacin, al suponer la entrada de
nuevas pretensiones al proceso, puede generar indefensin a la parte contraria. De
aqu que el legislador haya extremado su cuidado en el procedimiento de introduccin
de nuevas pretensiones. En este sentido, el legislador ha de ser respetuoso con el
derecho de defensa.
Atendiendo a un criterio subjetivo, dichos supuestos de modificacin del objeto
procesal pueden ser sistematizados del siguiente modo:
1. Del demandante: La ampliacin de la demanda (arts. 426 y 286) y la
acumulacin de acciones (arts. 71-73 LEC).
2. Del demandado: La reconvencin (arts. 406-409) y la ampliacin de la
contestacin (arts. 426-286).
3. Del demandante y del demandado: La acumulacin de procesos (arts. 74-98).
II. LA ACUMULACIN DE ACCIONES
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
A) Concepto
Bajo el rtulo de acumulacin de acciones se contempla una acumulacin de
pretensiones originaria, que puede formular el actor en su escrito de demanda.
La acumulacin objetiva de pretensiones consiste en reunir dentro de una misma
demanda y contra el mismo demandado una pluralidad de pretensiones, que han
de tramitarse en un nico procedimiento (art. 71 LEC). Por tanto, a travs de dicha
acumulacin se produce una unidad de demanda y de procedimiento, pero una
diversidad de objetos procesales que se tramitan dentro de unos mismos autos y que dan
lugar a una nica sentencia, si bien, en virtud del principio de congruencia (art. 218),
con tantos pronunciamientos en el fallo, como pretensiones se hayan deducido y
acumulado en el procedimiento.
A los efectos de determinar cundo existe o no una acumulacin de pretensiones lo
decisivo ser examinar el suplico de la demanda y comprobar si en l se contienen o
no una pluralidad de peticiones de cognicin. Es indiferente que dicha pluralidad de
peticiones se fundamenten en una diversidad de hechos o que una misma
fundamentacin fctica sea susceptible de sustanciar distintas pretensiones, siempre y
cuando el petitum de la demanda contenga dos o ms peticiones, declarativas,
constitutivas o de condena.
B) Fundamento
El fundamento de dicha acumulacin hay que encontrarlo en razones de economa
procesal y, en ltimo trmino, en el derecho a la tutela judicial efectiva, pues sera
antieconmico que un demandante que desea plantear varias pretensiones contra un
mismo demandado, hubiera de deducir tantas demandas y suscitar tantos procesos como
pretensiones quiera interponer, lo que provocara un incremento notable de los gastos
procesales y del tiempo invertido en los distintos procedimientos.
2. REQUISITOS
A) Subjetivos
a) De las partes
En la acumulacin de acciones ha de existir identidad de partes, de tal suerte que el
demandante y el demandado han de ser los mismos. A esta exigencia se requiere el
artculo 71.2 LEC (El actor podr acumular en la demanda cuantas acciones le
competan contra el demandado).
Si existiera una pluralidad de sujetos, en realidad nos encontraramos ante una
acumulacin subjetiva o fenmeno de pluralidad de partes en el proceso, que podra
revestir el carcter de mixta, objetivo y subjetiva, si adems se acumularan diversas
pretensiones, como faculta el artculo 72.
Por regla general, la acumulacin lo es siempre a instancia de parte (art. 71.2 LEC).
b) Del rgano jurisdiccional
El juez ha de ser objetiva y territorialmente competente:
1. Competencia objetiva del artculo 73.1.1 LEC. La acumulacin de
pretensiones no autoriza que pudieran exceder de la competencia objetiva cuantitativa
del juez. As, a los Juzgados de familia slo se les pueden acumular las pretensiones que
son propias de su conocimiento.
2. Cumplimiento del presupuesto procesal del procedimiento ordinario
adecuado. A un proceso ordinario puede acumularse una pretensin que deba tramitarse
por las reglas del juicio verbal, pero no viceversa (art. 73.1.1 in fine).
3. Demarcacin judicial con una pluralidad de juzgados de primera instancia
cuando se presentaran distintas demandas susceptibles de acumulacin. El juez
funcionalmente competente ser el que hubiere conocido de la primera demanda (art.
72.2.II).
4. Acumulacin de pretensiones, con respecto a las cuales deban conocer
distintos jueces territorialmente competentes para el conocimiento de ellas. En este
caso, han de observarse las reglas contenidas en el art. 53 LEC:
o En primer lugar, ser competente el del lugar correspondiente a la pretensin que
sea fundamento de las dems.
o En su defecto, ser competente aqul que deba conocer del mayor nmero de las
pretensiones acumuladas.
o En ltimo trmino, ser competente el del lugar que corresponda a la pretensin
ms importante cuantitativamente.
B) Objetivos
Los requisitos objetivos son dos: el procedimiento adecuado y la compatibilidad de las
pretensiones.
a) Procedimiento adecuado
Al procedimiento adecuado se refiere el artculo 73.1.2, en cuya virtud no podrn
acumularse las pretensiones que por razn de su materia deban ventilarse en
procedimientos de diferente tipo.
El artculo 77 nos determina qu pretensiones son susceptibles de acumulacin
atendiendo al procedimiento adecuado a travs del cual hayan de dilucidarse. La regla
general es la de que los procesos han de ostentar la misma naturaleza (as, el art. 73.2
LEC permite la acumulacin de pretensiones de impugnacin de acuerdos sociales), sin
que provoquen prdidas de derechos o de posibilidades procesales. De conformidad con
el art. 73.2 se puede afirmar que se permite acumular pretensiones que puedan decidirse
a travs de los procesos declarativos ordinarios entre s.
Pero, no podrn acumularse pretensiones que:
Deban ventilarse en un proceso declarativo, a un incidente de un proceso de
ejecucin.
Ni un proceso especial a un ordinario, ni a la inversa.
Tampoco pueden acumularse dos pretensiones que deban tramitarse en dos
procesos especiales, aunque la jurisprudencia ha admitido la acumulacin de un proceso
de filiacin con uno de alimentos.
b) Compatibilidad de pretensiones
El artculo 71.2 LEC dispone que El actor podr acumular en la demanda cuantas
acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes ttulos,
siempre que aqullas no sean incompatibles entre s.
Como regla general, la acumulacin debe admitirse cuando exista conexin entre
las causas de pedir. No obstante, aun cuando no exista dicha conexin, la
interpretacin que vena efectuando la jurisprudencia de dicho precepto era y sigue
siendo muy flexible.
Ahora bien, en modo alguno es procedente la acumulacin cuando las pretensiones sean
incompatibles entre s. El artculo 71.3 LEC entiende que son incompatibles entre
s aquellas pretensiones que se excluyan mutuamente o sean contrarias entre s, de
suerte que la eleccin de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras:
Dos pretensiones se excluyen mutuamente, cuando las peticiones o su
fundamentacin fctica resultan inconciliables. Por ejemplo, si se pide la nulidad radical
de un contrato, no se puede solicitar al propio tiempo el cumplimiento de las
obligaciones que de l dimanan. Sin embargo, puede acumularse, porque lo autoriza el
artculo 1.124 CC, la accin de rescisin por nulidad del contrato a causa de dolo y la
pertinente pretensin de resarcimiento.
Dos acciones son contrarias cuando legalmente el ejercicio de una hace
ineficaz el ejercicio de la otra. Por ejemplo, no se pueden ejercitar simultneamente el
interdicto de retener y el de recobrar la posesin.
No obstante lo anterior, si bien el ejercicio de pretensiones incompatibles no puede
plantearse de forma alternativa, cabe la posibilidad de que, en un escrito de demanda,
se formalicen de manera eventual, de tal modo que, desestimada por el juez la primera,
pueda entrar a conocer de la segunda (art. 71.4 LEC). Asimismo, el art. 399.5 permite el
planteamiento de peticiones subsidiarias, las cuales se harn constar por su orden y
separadamente.
3. CLASES
La acumulacin de pretensiones puede ser simple, alternativa y eventual.
A) Simple
La acumulacin simple o unin acumulativa se da cuando en un mismo petitum se
deducen diversas peticiones yuxtapuestas. Por ejemplo, el arrendador exige el
desahucio, el pago de las rentas no abonadas y una indemnizacin por los desperfectos
ocasionados en la vivienda. La acumulacin simple es la de mayor uso en la prctica
forense.
B) Alternativa
La acumulacin alternativa de pretensiones tan slo es procedente cuando se trate de
exigir el cumplimiento de las obligaciones alternativas (arts. 1.131-1.136 CC).
Fuera de tales casos, la demanda ha de reputarse inadmisible por falta de
concrecin en el petitum, ya que, al no extenderse la peticin al conjunto de los
objetos, sino al de uno u otro, y poder existir dos fundamentaciones alternativas, que
pueden resultar incompatibles (con prohibicin de lo dispuesto en el artculo 71.2):
El demandado no puede saber a ciencia cierta cul de las dos pretensiones ha de
ser objeto de su contestacin (este aspecto puede generar indefensin al demandado,
razn por la cual el art. 405.1 le faculta, en su escrito de contestacin, a indicar al juez
las razones por las que estima improcedente la acumulacin).
El juez puede no individualizar las dos pretensiones al efecto de cumplir con su
obligacin de congruencia (art. 218).
C) Eventual
En la acumulacin eventual de pretensiones el actor interpone una pretensin principal,
y, para el caso de que sta sea rechazada por improcedente o infundada, plantea otra
pretensin como subsidiaria. La acumulacin eventual constituye una tercera
posibilidad de ampliacin del objeto procesal.
La acumulacin eventual de pretensiones goza de una gran virtualidad prctica en
aquellos supuestos en los que el actor tenga el temor de que quiz no pueda, en el
proceso, probar los hechos constitutivos de su pretensin principal, en cuyo caso ha de
verse obligado a plantear una demanda con petitum escalonado. As, por ejemplo, el
comprador solicita la entrega del bien, pero, para el caso de que el juez estime la nulidad
de la compraventa, solicita subsidiariamente la devolucin del precio. Otro ejemplo: si
se trata de solicitar al juez la incapacidad de una persona podramos solicitar primero
que nos otorgue la tutela, y para el caso de que no prospere podemos solicitar en
segundo lugar la curatela. Si nos otorgan ahora la curatela en el futuro podramos
volver a solicitar que nos otorguen la tutela de la persona que tratamos de incapacitar.
En la actualidad, tanto el artculo 71.4 LEC, como el artculo 399.5, autorizan
expresamente el planteamiento de pretensiones subsidiarias. En tales casos, la
litispendencia de la pretensin eventual ha de estar condicionada en forma resolutiva al
rechazo por el juez de la pretensin principal.
4. RGIMEN PROCESAL
A) Admisibilidad
La nueva LEC permite al Letrado de la Administracin de Justicia, con anterioridad a la
admisin de la demanda, requerir al demandante (actor) a fin de que subsane la
demanda, bajo apercibimiento de archivo de las actuaciones, por incurrir en el defecto
de incluir pretensiones incompatibles. Si no lo subsanara, dar cuenta al Tribunal para
que decida sobre dicho archivo (art. 73.3).
B) Contestacin del demandado
El demandado tiene la posibilidad de alegar sobre la procedencia de la acumulacin de
pretensiones (art. 405.1).
Con posterioridad a la admisin de la demanda, el demandado puede oponerse a la
acumulacin en su contestacin (art. 402), en cuyo caso esta excepcin se resolver de
la siguiente forma:
 En la comparecencia previa del juicio ordinario -> El art. 419 LEC obliga al
juez en dicha comparecencia a dilucidar sobre la procedencia de la acumulacin si el
demandado se hubiera opuesto a la misma y previa audiencia del actor.
Al inicio de la vista en el juicio verbal -> El art. 443.2 faculta al demandado a
oponerse a la alegacin al inicio de la vista, en cuyo caso y tras la audiencia del actor el
tribunal resolver lo que proceda (art. 443.2).
C) Condicin
La acumulacin de acciones no puede plantearse con posterioridad a la
contestacin de la demanda (art. 401).
D) Tratamiento procedimental comn
Al dilucidarse la acumulacin en un mismo procedimiento, han de recibir un
tratamiento procedimental comn, tanto en la fase de alegaciones, como en la de prueba
y de resolucin de las pretensiones.
No obstante, a pesar de dicha acumulacin formal, conservan su autonoma o
independencia, por lo que:
El examen de los presupuestos procesales ha de efectuarse independientemente
para cada pretensin en la que estn ausentes y no en el de las dems.
La sentencia contendr tantos pronunciamientos o partes dispositivas como
pretensiones deban satisfacerse. No obstante, si la acumulacin fuera eventual, la
pretensin supletoria slo puede conocerse si se desestima la principal, y, si se estima la
principal, ha de desaparecer la litispendencia de la eventual.
E) Acumulacin reflejada en el petitum
El demandante debe acumular las acciones o pretensiones en su escrito de demanda.
Esta acumulacin debe reflejarse en el petitum de la demanda, en la que habrn de
plasmarse las correspondientes peticiones con la debida separacin (art. 399.5) a fin
de que puedan congruentemente ser resueltas en la sentencia (art. 218.3).
No obstante, si el demandante incumpliera la carga procesal de acumular inicialmente
las presentaciones en su escrito de demanda, podr efectuar la acumulacin, siempre y
cuando el demandado no haya contestado a la demanda. En este caso, el demandante
articular un escrito de ampliacin, del que se le dar traslado al demandado, volviendo
a contar, desde ese da, el plazo para la contestacin (art. 401.2).
F) Acumulacin subjetiva y objetiva
Acumulacin subjetiva. Tratndose de una acumulacin subjetiva, el demandante en la
comparecencia previa puede ampliar la demanda a nuevos litisconsortes (art. 420.1).
Acumulacin objetiva. Si la acumulacin fuera objetiva, el juez debe vigilar de oficio la
compatibilidad de las pretensiones, ya que, si dicha acumulacin fuera indebida, habr
de otorgar al actor un plazo de cinco das para que subsane tal defecto (art. 73.3).
G) Proceso independiente y paralelo al anterior
Si el demandante, por las razones que fuera, no realizara tal acumulacin de acciones en
su demanda o en su escrito de ampliacin, podr incoar un proceso independiente y
paralelo al anterior. Este nuevo proceso, si bien no ser susceptible de acumulacin (art.
78.2), en modo alguno ha de facultar al tribunal a inadmitir la segunda demanda,
siempre y cuando contenga una nueva pretensin. La inadmisin de la demanda sera
contraria al derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24 CE.
III. LA ACUMULACIN DE AUTOS
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Por acumulacin de autos se entiende la acumulacin sobrevenida o reunin de
pretensiones, deducidas en distintos procedimientos declarativos, en un solo
procedimiento.
El fundamento de la acumulacin de autos es doble:
Razones de economa procesal. Se aconseja que las pretensiones conexas sean
enjuiciadas en un solo procedimiento a fin de evitar reiteraciones intiles de actuaciones
procesales.
Evitar sentencias contradictorias. Un elemental principio de seguridad jurdica
abona porque pretensiones conexas no se traten en distintos procedimientos, ya que, en
este supuesto, se podran producir sentencias contradictorias con grave quebranto de la
santidad de la cosa juzgada.
2. PRESUPUESTOS
La procedencia de la acumulacin queda condicionada por la LEC al cumplimiento de
determinados requisitos, que pueden positivos (contemplados en los artculos 76 y 77.1
y 4) y negativos (requeridos por los artculos 77.2 y 3 y 78).
A) Positivos
a) Sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o
mutuamente excluyentes
La LEC dispone que deber ordenarse la acumulacin, cuando, existiendo conexin
entre dos objetos procesales, si se tramitaran por separado, podran dictarse sentencias
con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente
excluyentes (art. 76.2 LEC).
Para que proceda la acumulacin es necesario el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
Que las pretensiones estn conexas, subjetiva y objetivamente (art. 72). Para
ello tiene que existir, entre ellas, un nexo en el objeto o bien litigioso y en el ttulo o
causa de pedir, entendiendo por tal no la identidad jurdica, sino la fctica, es decir,
que se substancien sobre los mismos hechos (art. 72.2).
Que tales pretensiones, de tramitarse por separado, pudieran dar lugar a
sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o
mutuamente excluyentes (art. 76.2 y 71.3).
La jurisprudencia ha citado como supuestos de conexin entre pretensiones y, por tanto,
susceptibles de acumulacin, la de los procesos de separacin y divorcio.
b) Sentencia que pueda producir efectos prejudiciales
La LEC contempla tambin otra causa de acumulacin, que es que la sentencia que haya
de recaer en alguno de los procesos pueda producir efectos prejudiciales en el otro
(art. 76.1).
Aqu, por prejudicialidad, cabe entender aquellas pretensiones que, deducidas ante dos
distintos Juzgados de 1 Instancia, mantengan una conexin jurdica de tal suerte que la
decisin de una de ellas produzca efectos jurdicos o sea necesaria para la
resolucin o fundamentacin de la segunda.
A lo que el precepto se refiere es a la prejudicialidad homognea o prejudicialidad
civil, contemplada en el art. 43 LEC: Cuando para resolver sobre el objeto del litigio
sea necesario decidir acerca de alguna cuestin que, a su vez, constituya el objeto
principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere
posible la acumulacin de autos, el tribunal, a peticin de ambas partes o de una de
ellas, oda la contraria, podr mediante auto decretar la suspensin del curso de las
actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por
objeto la cuestin prejudicial.
El legislador intenta, por razones de economa procesal, estimular la acumulacin de
autos, pero, si ello no fuera posible, por incumplimiento precisamente de los requisitos
de la acumulacin, a fin de garantizar la santidad de la cosa juzgada, el art. 43 LEC
impone la solucin de suspender el segundo proceso hasta que recaiga sentencia en la
cuestin prejudicial.
En cualquier caso, desde un punto de vista procedimental, la acumulacin tan slo es
procedente en la fase declarativa y, dentro de ella, el artculo 77.4 LEC establece,
como momento preclusivo para la entrada de nuevas pretensiones, que en ninguno de
los procesos haya finalizado el juicio a que se refiere el artculo 433, prescripcin
que ha de entenderse como que no haya concluido la audiencia principal, o, lo que es
lo mismo, que no se haya dictado todava sentencia en ninguno de los procedimientos
(art. 81.2).
c) Apelacin y casacin
En la apelacin y en la casacin no cabe la acumulacin de los procesos. No obstante,
en la fase de ejecucin, el artculo 77.1 se remite al artculo 555 que permite la
acumulacin de ejecuciones, siempre y cuando exista identidad entre ejecutante y
ejecutado.
d) Condicin
No todo proceso declarativo permite la acumulacin, sino tan slo aquellos que se
substancien por los mismos trmites o cuya tramitacin pueda unificarse sin prdida de
derechos procesales (art. 77). La norma viene a indicar que los procedimientos a
acumular han de ostentar similar naturaleza (art. 73.1.2 y .3 y .2).
B) Negativos
Para que sea procedente la acumulacin hay que cumplir, adems, una serie de
requisitos negativos, exigidos por los artculos 77 y 78 LEC. De su rgimen jurdico
podemos afirmar lo siguiente:
Ha de tratarse de una autntica acumulacin de dos o ms pretensiones y no
del planteamiento de una misma pretensin ante dos rganos jurisdiccionales, en cuyo
caso, no hay autntica acumulacin, sino la carga de alegar la excepcin de
litispendencia (art. 78.1).
Es necesario que el primer rgano jurisdiccional ostente competencia
objetiva (art. 77.2) y que el segundo rgano judicial no ostente competencia
territorial imperativa, es decir, que haya sido establecida por alguna norma
inderogable o de ius cogens (art. 77.3).
No debe obtenerse idntico resultado a la acumulacin de procesos, si se
pudo efectuar la acumulacin de acciones, la ampliacin de la demanda o la
reconvencin. De esta regla general hay que exceptuar las pretensiones que versen
sobre intereses difusos relativas a la proteccin de los consumidores, si la incoacin
de los distintos procedimientos no se hubiera podido evitar mediante la acumulacin de
acciones o la llamada a los demandantes establecida por el artculo 15 (art. 78.4).
3. TRATAMIENTO PROCESAL
Tradicionalmente en la acumulacin de procesos, la regla general era la de que la
acumulacin tan solo poda iniciarse a instancia de parte (con la sola excepcin de la
acumulacin de pretensiones relativas a la proteccin de los consumidores (art. 78.4).
Sin embargo, segn la regulacin vigente (arts. 75, 76 y 77 LEC), las partes pueden
instar la acumulacin de procesos, pero el tribunal de oficio ha de decretarla
necesariamente cuando tenga conocimiento de que existen procesos que cumplen
alguno de los requisitos previstos en el artculo 76 LEC:
1. Cuando la sentencia que haya de dictarse en un proceso produzca efectos
prejudiciales en el otro.
2. Cuando, de seguirse por separado, pudieren dictarse sentencias con
pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente
excluyentes.
3. En materia de intereses colectivos o difusos de proteccin de los consumidores.
4. La acumulacin de procesos de impugnacin de acuerdos sociales emanados por
la misma Junta o Asamblea General siempre que dicha impugnacin se haya efectuado
dentro del plazo de cuarenta das para el ejercicio de la accin de impugnacin.
A) Acumulacin de procesos de oficio
Si la acumulacin de procesos fuera de oficio, el tribunal oir a las partes y se
pronunciar sobre la acumulacin (art. 80.2 LEC).
b) Acumulacin de procesos a instancia de parte
Si la acumulacin de procesos fuera a instancia de parte, el procedimiento sigue los
siguientes cauces:
Mediante un escrito en la que la parte sealar claramente los procesos a
acumular (con determinacin del nmero de autos).
Las razones que justifiquen la acumulacin (con expresin de la causa del art. 76
que la substancian y del cumplimiento de los requisitos trazados por los arts. 77 y 78).
El estadio procesal en el que se encuentran (art. 81), con determinacin de los
distintos juzgados ante los que pendan (art. 87).
La solicitud puede plantearse en cualquier fase del procedimiento, siempre y cuando no
haya sucedido la citacin para sentencia. Puede plantearse desde un momento anterior al
emplazamiento del demandado hasta el trmite de conclusiones o informes finales.
A partir de lo anterior se abre un procedimiento incidental que ser distinto, segn las
pretensiones se estn tramitando o no ante un mismo o diferente tribunal:
A) Acumulacin ante el mismo tribunal
Si las pretensiones se estn conociendo a travs de diversos procedimientos en un
mismo tribunal, el juez examinar la peticin:
Estimacin improcedente: Si el juez estimara improcedente la peticin por
incumplimiento de los requisitos, materiales y procesales, que impiden la acumulacin,
podr rechazarla de plano (art. 82). Esto suceder cuando la solicitud posea un mero
carcter dilatorio o incurra en fraude procesal, proscrito por el art. 11 LOPJ, como lo
sera interponer repetidas veces la misma demanda con el objeto de provocar la
suspensin del procedimiento.
Estimacin procedente: Si el Juez estimara procedente la peticin, el Letrado de
la Administracin de Justicia dar traslado de la solicitud a las dems partes personadas
para que en un plazo de diez das aleguen lo que estimen conveniente. Trascurrido dicho
plazo, el tribunal resolver el incidente, debiendo acceder a ella cuando todas las partes
se manifiesten conformes (art. 83.2).
De la anterior tramitacin escrita, el art. 80.1 excepta la peticin de acumulacin de
procedimientos tramitados mediante el juicio verbal, ante el mismo Juzgado, que puede
formularse por escrito en la fase de alegaciones o verbalmente en el acto de la vista.
Acumulacin de procedimientos en una misma fase: Podr tramitarse la
acumulacin de todos los procedimientos que se encuentren en la misma fase, o, lo que
es lo mismo, el incidente de acumulacin no produce efectos suspensivos (arts. 81.II y
88), con la nica prohibicin de que el Tribunal no podr dictar sentencia en ninguno de
ellos (art. 81.2).
 Acumulacin de procedimientos en distintas fases: Si los procedimientos a
acumular se encontraran en distintas fases, se ordenar la suspensin del que se
encontrara ms avanzado, hasta que los otros se hallen en el mismo o similar estado (art.
84.2).
Denegacin de la acumulacin -> Si el juez denegara la acumulacin, se tramitarn los
procedimientos por separado y condenar en el pago de las costas causadas a la parte
que hubiera promovido el incidente (art. 85). Contra el auto que decida la acumulacin
tan slo cabe interponer recurso de reposicin, estando vedada la interposicin del
recurso de apelacin (art. 83.2.II).
B) Acumulacin ante distintos tribunales
La acumulacin de procedimientos tramitados ante distintos tribunales ha de efectuarse
siempre al Tribunal que conozca del procedimiento ms antiguo, ante el que deber
formalizarse la solicitud (art. 79).
Si se incumpliera el anterior requisito, el Letrado de la Administracin de Justicia
dictar Decreto de inadmisin de la solicitud. Dicho Juzgado, que est conociendo del
primer proceso, ha de ser el competente. Si se tratara de una demarcacin con varios
Juzgados, ha de plantearse ante el juzgado, objetiva, territorial y funcionalmente
competente, pues, en cualquier otro caso, la acumulacin no sera procedente.
El procedimiento sera el siguiente:
Ante el Tribunal ms antiguo (Tribunal requirente):
1. Solicitud de acumulacin de procesos ante el tribunal que conozca del
procedimiento ms antiguo.
2. El Letrado de la Administracin de Justicia de dicho tribunal requerir a los
dems rganos judiciales a fin de que se abstengan de dictar sentencia y dar traslado de
la peticin a las dems partes con el objeto de que aleguen lo que estimen pertinente
(art. 88).
3. El tribunal podr:
o Denegar la solicitud de acumulacin si la estimara improcedente.
o Admitir la solicitud de acumulacin si la estimara procedente.
Si admitiera la tramitacin del incidente, requerir a los otros tribunales la remisin de
los correspondientes procedimientos (art. 89.1):
Ante los otros Tribunales (los otros Tribunales y el Tribunal Superior comn):
El Letrado de la Administracin de Justicia de estos otros rganos judiciales dar
traslado, para alegacin, a las dems partes personadas (art. 90), las que, si no se
opusieran o no alegaran, provocarn que el rgano judicial deba acceder a dicho
requerimiento de acumulacin, salvo que estimara que, por ser su procedimiento ms
antiguo, deban efectuarse a l la acumulacin y no al tribunal requirente (art. 91).
Si aceptara dicho requerimiento, emplazar a las partes para que en el plazo de
diez das comparezcan ante el tribunal requirente. Pero, si no aceptara el requerimiento
de acumulacin, as se lo comunicar al tribunal requirente y ambos remitirn las
actuaciones de este incidente ante el Tribunal Superior comn (art. 93), al que
simultneamente habrn emplazado a las partes para que formulen alegaciones (art.
94.2).
El Tribunal superior resolver el incidente, sin que, contra el auto, quepa recurso
alguno (art. 95). Esta resolucin produce efectos materiales de cosa juzgada, por lo que
la parte no podr volver a suscitar el incidente de acumulacin (art. 97).
La acumulacin tambin puede formularse (con las limitaciones de los crditos
privilegiados) de procedimientos singulares a los de ejecucin universal y sucesorios
(art. 98).
C) La acumulacin de procesos de ejecucin
La acumulacin no slo es procedente entre procesos declarativos, sino tambin con
respecto a los procesos de ejecucin. El artculo 98 contempla la acumulacin de autos
de un proceso declarativo a un proceso concursal (art. 98.1.1) o a un proceso sucesorio
(art. 98.1.2).
Como el lector habr podido advertir, el art. 98 no prev la totalidad de los supuestos
hipotticos de acumulacin de los procesos declarativos y de ejecucin, los cuales, en
una primera sistematizacin, pueden ser clasificados en los siguientes grupos:
a) Acumulacin de un proceso declarativo a uno de ejecucin singular
Esta posibilidad est expresamente vedada por el art. 77.1, en cuya virtud slo
proceder la acumulacin de procesos declarativos que se sustancien por los mismos
trmites o cuya tramitacin pueda unificarse sin prdida de derechos (posibilidades)
procesales. Y el art. 77.4, como hemos visto determina el momento preclusivo de la
acumulacin de procedimientos: Para que sea admisible la acumulacin de procesos
ser preciso que stos se encuentren en primera instancia, y que ninguno de ellos haya
finalizado el juicio a que se refiere el art. 433 (la audiencia principal) de esta Ley. Del
tenor de ambos preceptos, resulta claro que no se puede acumular, ni un proceso
declarativo a uno de ejecucin, ni viceversa, por cuanto el momento preclusivo para la
acumulacin de autos es, siempre dentro de la fase declarativa, y es la citacin para
sentencia.
b) Acumulacin de varios procesos de ejecucin singular
Esta posibilidad, por el contrario, est expresamente contemplada y autorizada por el
art. 555, que permite la acumulacin de las ejecuciones seguidas contra un mismo
deudor al proceso de ejecucin ms antiguo. Para ello, es necesario que exista siempre
identidad pasiva, es decir del ejecutado o deudor, quien puede incluso instar la
acumulacin cuando exista tambin identidad activa o del acreedor (art. 555.1); pero, si
existiera una pluralidad de acreedores, tan slo a instancia de alguno de ellos podr
solicitarse la acumulacin (art. 555.2).
En cualquier caso, de esta regla general hay que exceptuar los crditos hipotecarios que,
dada su condicin de crditos singularmente privilegiados, no son acumulables con los
ordinarios, si bien pueden acumularse entre s (art. 555.4).
c) Acumulacin de un proceso declarativo a una ejecucin universal
Finalmente, el art. 98 prev la acumulacin de un proceso declarativo (ordinario,
especial o sumario) a un proceso de ejecucin universal. El fundamento de esta
acumulacin reside en la par conditio creditorum: debido al carcter limitado del
patrimonio del deudor, cuyo pasivo supere al activo o se encuentre en una situacin de
insolvencia frente a crditos vencidos y exigibles, es necesario proceder a un sacrificio
proporcional de los distintos derechos de crdito que, dentro de la prelacin legal de
crditos (arts. 1.921-1.925 CC), ostenten el mismo grado o jerarqua.
Por esta razn, la acumulacin suceder del proceso declarativo al universal (y nunca al
revs), quien ha de gozar siempre de vis atractiva.
En cuanto al procedimiento de dicha acumulacin, el art. 98.1.1 se remite a la
legislacin concursal, la cual, en la actualidad, es la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal (LC).
La referida Ley concursal prev, tanto la acumulacin de concursos (art. 25 LC), como
la de procesos declarativos (art. 51) y procedimientos arbitrales (art. 52), distinguiendo
al efecto, entre los procedimientos declarativos que hayan de suscitarse con
posterioridad a la declaracin de concurso, de los que se hayan ya efectivamente
suscitado:
 Con respecto a los primeros (los que han de suscitarse an), la regla general es la
de la inadmisin de la demanda con ilustracin a la parte que ejercite su derecho ante el
juez del concurso (art. 50).
Si la declaracin de concurso tuviere lugar una vez incoado el proceso
declarativo (los ya suscitados), se continuarn hasta la firmeza de la sentencia y se
acumularn aquellos con respecto a los cuales el juez del concurso tenga competencia y
sean relevantes para determinar el activo o la relacin de acreedores.
La administracin del concurso sustituir procesalmente al deudor en los procesos
declarativos en los que no se hayan ejercitado acciones personales de ste (art. 51). Los
convenios arbitrales quedarn sin valor, ni efecto; pero, si se hubiere incoado un
procedimiento arbitral, se continuar hasta la firmeza del auto en los trminos y
condiciones del art. 51 (art. 52).
Si se tratara de procesos de ejecucin singular, quedarn en suspenso (art. 55). El
problema que provoca la interpretacin de este precepto es la de si, por ejecuciones,
hay que entender los antiguos juicios ejecutivos o tambin los procesos de ejecucin,
dado el lmite temporal del art. 77.4. Desde luego, cabe la acumulacin a la ejecucin
universal de todos los procesos declarativos, incluido el juicio ejecutivo, que, como es
sabido, ahora formalmente se ha convertido en un proceso de ejecucin.
Tambin se puede obtener la acumulacin de procesos de ejecucin singular a uno
universal (art. 77.4 LEC y 55 LC). Pero, para que proceda dicha acumulacin, es
necesario el cumplimiento de determinados requisitos, subjetivos y objetivos: de entre
los primeros, cabe sealar la necesaria identidad pasiva del deudor, civil o mercantil.
En cuanto a los objetivos, la STS de 7 de marzo de 1997 -1997\ 1644-, todava sintetiza
ms dicha doctrina legal: " ... en resumen, son acumulables al juicio universal de
quiebra, los juicios ejecutivos contra el quebrado, iniciados antes o despus del auto de
declaracin de quiebra, haya o no sentencia firme de remate, anterior o posterior a aquel
Auto. No es acumulable el juicio ejecutivo en que se ha pagado al ejecutante o se ha
declarado su insolvencia, o aquel en que slo se persigan bienes hipotecados del
quebrado."
Dicha jurisprudencia tena como presupuesto el art. 167 de la LEC de 1881, en cuya
virtud no haba de ser obstculo para la acumulacin el que hubiera recado sentencia
firme de remate, siempre y cuando, dentro del proceso de ejecucin, no se hubiera
pagado al ejecutante o se hubiera declarado la insolvencia del ejecutado (STS de 30 de
diciembre de 1997 -1997\9671-).Al haber sido derogado dicho precepto por la LEC
112000 surge la duda consistente en determinar si es procedente la acumulacin a un
juicio universal de ejecuciones singulares, habida cuenta de que el art. 77.4, como se ha
dicho, traza como momento preclusivo para la acumulacin el de la citacin para la
sentencia. Pero la respuesta ha de ser afirmativa, por cuanto el art. 568 de la nueva LEC
ordena la suspensin de las ejecuciones singulares (y, por tanto, su acumulacin al
juicio universal para la adecuada graduacin de crditos). Lo que queda, sin embargo,
un tanto en la penumbra es determinar, si el pago o la declaracin de insolvencia se
siguen erigiendo en excepciones materiales a la acumulacin. En nuestra opinin, la
respuesta a esta ltima pregunta tambin ha de ser, en principio, afirmativa, dados los
efectos liberatorios del pago. Ello no obstante, si dicho pago obedeciera a una operacin
fraudulenta, puede obtenerse la reintegracin del crdito a la masa mediante el ejercicio
de las acciones revocatorias y de nulidad.
En cuanto al procedimiento para obtener dicha acumulacin debe tenerse en cuenta lo
dispuesto en el art. 1.186 de la LEC de 1881, el cual distingue segn los autos
ejecutivos, cuya acumulacin se pretenda, se tramiten o no ante el propio Juzgado que
conoce de la ejecucin universal.
En el primer caso, ordenar, mediante providencia, la acumulacin, citando al
ejecutante para que comparezca en el juicio universal, quien puede oponerse a la
ejecucin a travs del recurso de reposicin contra la providencia; en tal supuesto, el
Juez, tras or al Depositario administrador, resolver lo procedente mediante auto contra
el que cabe apelacin en ambos efectos. En el segundo, mediante auto, dispondr dicha
acumulacin a la vez que requerir a los Juzgados competentes para que remitan las
actuaciones con citacin a los ejecutantes para que comparezcan en dicho juicio
universal. Pero, si el Juez requerido se opusiera a la acumulacin, surgir un conflicto
que ha de ser solucionado por el cauce previsto en los arts. 93-96 de la LEC.
LECCIN 13. LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL OBJETO PROCESAL
I. LA FINALIZACIN ANORMAL DEL PROCESO
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
A) Concepto
La culminacin del proceso sucede con la sentencia. Una vez que adquiere firmeza, el
rgano jurisdiccional pone fin de manera definitiva e irrevocable al conflicto ante l
suscitado, mediante la satisfaccin jurdica de las pretensiones de las partes.
La sentencia es el medio normal de finalizacin del proceso, pero no el nico, ya que
los artculos 19 a 22 LEC contemplan todo un conjunto de formas de finalizacin del
proceso. A estas formas de finalizacin del proceso, por ser distintas a las de la
sentencia, las denominados anormales. Su comn denominador estriba en responder
a la vigencia del principio dispositivo en el proceso civil.
B) El principio de dispositivo
El principio dispositivo entraa un poder de disposicin sobre el derecho subjetivo
material que se discute en el proceso y, por ende, de la pretensin. En un proceso
informado por el principio dispositivo, las partes son enteramente dueas tanto de
trasladar su conflicto al proceso, como de provocar, dentro de l, su finalizacin
anormal a travs de todo un conjunto de actos que, con fuerza de cosa juzgada o sin
ella, pueden poner fin al proceso con anterioridad a la emisin de la sentencia.
El proceso civil encierra un conflicto intersubjetivo, cuya titularidad corresponde
exclusivamente a las partes, razn por la cual la LEC haba de permitir, con
determinadas especialidades, dicho poder de disposicin sobre el proceso.
C) Restricciones a la regla general
a) Restricciones en procesos especiales
Tal y como seala el artculo 19.1 in fine, la regla general de disposicin de las partes
sobre el proceso ha de sufrir determinadas restricciones en aquellos procesos especiales,
que, como es el caso de los procesos capacidad, filiacin, matrimonio y menores, bien
por tratarse de pretensiones constitutivas o por poder afectar al beneficio de tercero, las
partes originarias no son enteramente dueas de la pretensin, debiendo de comparecer
en tales procesos el Ministerio Fiscal (art. 749), que ha de autorizar el desistimiento
(art. 751.2), sin que puedan las partes acudir a estos medios anormales de finalizacin
del procedimiento (art. 751.1), salvo que se trate de materias que, como es el caso de
muchas de las contenidas en las medidas provisionales, ostentan carcter disponible
(art. 751.3).
b) Otras restricciones
Junto a las anteriores excepciones legales, tambin la jurisprudencia ha sealado
determinadas restricciones en las que las partes tampoco gozan de un poder total de
disposicin sobre la accin o la pretensin:
El TC tiene declarado que no se puede transigir sobre derechos fundamentales.
 El TS tiene declarado que tampoco cabe disposicin sobre el ius puniendi
[facultad sancionadora del Estado], que el allanamiento no puede suponer un fraude de
terceros o que el allanamiento de uno de los litisconsortes no afecta a los dems.
2. CLASES
El artculo 19.1 LEC relaciona una serie de actos de finalizacin anormal del proceso,
pero ni son todos los que estn, ni estn todos los que son:
No son todos los que estn. El artculo 19.1 incluye un medio
heterocompositivo de solucin de conflictos como el arbitraje, que, si bien constituye
una manifestacin del principio dispositivo en el ejercicio del derecho de accin, que
permite a las partes acudir a este equivalente jurisdiccional distinto al proceso, no
puede encuadrarse dentro de tales medios de finalizacin anormal del procedimiento.
No estn todos los que son. El artculo 19.1 LEC no incluye la totalidad de tales
medios anormales del procedimiento, como es el de la satisfaccin extraprocesal de las
partes, que figura contemplada en el artculo 22 LEC.
Atendiendo a la concurrencia de la voluntad de una o de ambas partes los actos de
finalizacin anormal pueden sistematizase en:
1. Actos unilaterales de las partes:
1. Intraprocesales:
Del demandante: la renuncia y el desistimiento.
Del demandado: el allanamiento.
2. Extraprocesales: la satisfaccin extraprocesal de la pretensin.
2. Actos bilaterales:
1. La transaccin.
2. El desistimiento.
II. LA TRANSACCIN
1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
El artculo 1.809 CC establece que La transaccin es un contrato por el cual las
partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocacin
de un pleito o ponen trmino al que haban comenzado. Existen dos clases de
transaccin:
La transaccin extrajudicial o pre-procesal. Esta transaccin se concluye
fuera del proceso, como un contrato que tiene por finalidad precisamente evitar el
surgimiento del proceso y, por tanto, est sometida a las reglas generales de la
contratacin. Esta transaccin es la contemplada en el artculo 1.809 CC. El TS ha
sealado que () el contrato de transaccin, conforme al artculo 1.809 del Cdigo
Civil, hay que referirlo a todo convenio dispositivo por medio del cual y mediante
recprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros y tambin
la incertidumbre de las partes sobre una relacin jurdica que, mediante pacto, pasa a
revestir una configuracin cierta y vinculante.
La transaccin judicial o procesal. Puede aparecer con posterioridad a la
interposicin de la demanda, ha de ser reconocida por el Tribunal y constituye una
suerte de negocio jurdico procesal que tiene por objeto caracterstico poner fin a un
proceso ya instaurado. Esta transaccin es la nica a la que se refiere el artculo 19.2
LEC.
2. REQUISITOS (DE LA TRANSACCIN JUDICIAL)
La validez de la transaccin queda condicionada al cumplimiento de todos y cada uno
de sus requisitos subjetivos, objetivos y formales:
 Requisitos subjetivos. La capacidad de las partes (arts. 1.810-1.811 CC) y la
titularidad del derecho, objeto de la transaccin.
Requisitos objetivos. El objeto ha de ser posible, moral, disponible y no puede
atentar al orden o inters pblico (arts. 1.814-1.815 CC, 88.1 LRJAP); el
consentimiento ha de ser cierto y expreso, del que se infiera claramente la voluntad de
transigir.
Requisitos formales. La transaccin exige mandato expreso (art. 1713.2 CC),
por lo que se hace necesario la exigencia del poder especial o de la ratificacin apud
acta, para lo cual, en la comparecencia previa (audiencia previa), bien el procurador
estar asistido de un poder especialsimo para efectuar una transaccin determinada,
bien habr de acudir la parte material a la comparecencia a fin de manifestar su
consentimiento (art. 414.2).
3. TRATAMIENTO PROCESAL
A) La transaccin a instancia de las partes
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 19.3 LEC, la transaccin judicial, como
la de todos los medios de finalizacin anormal del procedimiento, puede efectuarse en
cualquier estadio del procedimiento, tanto en la primera instancia, como en los recursos
y en la ejecucin. No obstante, en la fase declarativa, segn la jurisprudencia, es
necesario que el proceso no haya concluido para sentencia. Esto es as, como
consecuencia de la vigencia de la doctrina sobre la litispendencia.
Puede obtenerse dicha transaccin desde la demanda hasta el sealamiento para la
deliberacin y fallo o citacin para sentencia, debindose presentar ante el juez de
instancia para su ratificacin y homologacin.
B) La transaccin propuesta por el juez
El juez de oficio tan slo puede instar la conciliacin intraprocesal dentro de la
primera instancia y en la comparecencia previa (art. 414.1.II). Dicho intento ha de
promoverlo el rgano judicial una vez contestada la demanda y a la vista de las
alegaciones de todas las partes personadas.
Si en dicha comparecencia las partes manifestaran su voluntad de llegar a un acuerdo, el
juez examinar de oficio su capacidad, legitimacin y naturaleza disponible de su objeto
(art. 415.1.III).
La transaccin judicial, para que surta los efectos que le son propios, precisa ser
homologada por el juez (arts. 19.2 y 415.1 y .2).
4. EFECTOS
A) Efectos de la transaccin judicial. El auto
El acuerdo que implique la desaparicin de la controversia deber ser homologado por
el juez o tribunal mediante auto:
Si el rgano jurisdiccional estimara que el acuerdo contraviene el ordenamiento
jurdico o lesiona el inters pblico o de terceros denegar dicho auto, en cuyo caso
habr de continuar el procedimiento hasta sentencia.
Si el rgano jurisdiccional homologara dicho acuerdo hay que tener en cuenta lo
que dispone el artculo 1816 CC.
En similares trminos al artculo 1.816 CC se pronuncian los artculos 415.2 y 517.1.3
LEC:
Art. 1.816 CC. Tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada; pero no
proceder la va de apremio sino tratndose del cumplimiento de la transaccin
judicial.
 Art. 415.2 LEC. El acuerdo homologado judicialmente surtir los efectos
atribuidos por la ley a la transaccin judicial y podr llevarse a efecto por los trmites
previstos para la ejecucin de las Sentencias y convenios judicialmente aprobados.
Art. 517.2.3 LEC. Confiere a tales acuerdos judicialmente homologados el
carcter de ttulo de ejecucin.
Los artculos 415.2 y 517.2.3, en consonancia con lo dispuesto en el art. 1.816 CC,
permiten acudir al procedimiento de ejecucin. El auto del Tribunal por el que se accede
a la transaccin judicial goza de mayor valor que la transaccin extrajudicial.
Los efectos de la cosa juzgada se reconducen exclusivamente a la transaccin
judicial (no a la extrajudicial). No obstante, lo convenido en transaccin judicial no
goza de la totalidad de los efectos de la cosa juzgada. Los artculos 1.817-1.819 CC
facultan a rescindir lo convenido en la transaccin por causas de error, dolo, violencia,
falsedad de documentos (art. 1.817 CC), ocultacin maliciosa de los mismos (art. 1.818)
y cosa juzgada (art. 1.819); en tales casos habr que ejercitar la accin de nulidad de
dicho contrato a travs del proceso declarativo correspondiente.
B) Efectos de la transaccin extrajudicialidad
La transaccin extrajudicial habr que atenerse a la naturaleza del documento en el que
se plasm la transaccin. Si se tratara de una escritura pblica podr suscitarse el
correspondiente proceso sumario de ejecucin.
Extensin de los efectos de la transaccin: La jurisprudencia ha declarado que
toda transaccin provoca el nacimiento de nuevos vnculos u obligaciones, en
sustitucin de los extinguidos, o la modificacin de stos, de suerte que, sea judicial o
extrajudicial, tiene carcter novatorio y produce el efecto de la sustitucin de una
relacin jurdica puesta en litigio por otra cierta e incontrovertida.
Interpretacin de la transaccin: Ha de estarse a la interpretacin de los
contratos, y muy especialmente a lo dispuesto en el artculo 1.815 CC.
III. LA RENUNCIA
1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
Aunque el art. 20.1 LEC contempla la renuncia a la accin, desde una concepcin
abstracta de dicho ese derecho fundamental, se tratar de un acto nulo, pues nadie puede
renunciar a su derecho a acudir a los tribunales. En realidad, la renuncia, como medio de
finalizacin del proceso, tiene por objeto el derecho subjetivo material que
fundamenta la pretensin y la pretensin misma.
A) Concepto
Acto unilateral del demandante por el que decide abandonar su derecho subjetivo o
derecho a pretender y, por tanto, la pretensin, provocando la finalizacin anormal del
proceso mediante la emisin de una resolucin jurisdiccional, que ha de gozar de todos
los efectos de la cosa juzgada, y que ha de impedir, por tanto, la incoacin de un
nuevo proceso sobre el mismo objeto de la renuncia.
B) Notas esenciales
La renuncia es un acto unilateral, porque se integra con la sola declaracin de voluntad
del demandante, lo que lo diferencia con el desistimiento, que aunque corresponda
tambin al actor, es un acto bilateral.
La renuncia es un acto cuya titularidad corresponde exclusivamente al demandante, a
diferencia del allanamiento que encierra el mismo acto de disposicin, pero que
pertenece a la esfera de la titularidad del demandado.
Se trata de un medio autocompositivo, por el cual, y a travs del sacrificio que efecta
el actor de su derecho subjetivo, se pone fin al litigio.
La resolucin jurisdiccional que acepta dicha finalizacin goza de los efectos
materiales de la cosa juzgada, por cuanto supone la declaracin jurisdiccional de la
extincin, tanto del derecho subjetivo, como de la pretensin, razn por la que se le ha
de vedar al actor la posibilidad de poder volver a reproducir el litigio.
2. NATURALEZA
La renuncia es una institucin perteneciente al mbito del derecho material. Su
fundamento hay que encontrarlo en la renuncia de derechos contemplada en el
artculo 6.2 CC, conforme al cual dicha renuncia slo ser vlida cuando no contrare el
inters o el orden pblico y no perjudique a terceros. Por esta causa, el rgano
jurisdiccional habr de determinar la naturaleza del objeto litigioso en cada caso
concreto, a fin de constatar la validez de la renuncia, debiendo adoptar una de las dos
siguientes posturas:
Aceptarla cuando se trate de un mero conflicto intersubjetivo.
Oponerse a ella, por ser legalmente inadmisible, en el hipottico supuesto de
que pudiera estar comprometido el orden pblico (v. gr., en los procesos de estado civil,
pretensiones constitutivas de anulacin, proteccin de derechos fundamentales) o los
intereses de terceros (incapacitacin, menores), en cuyo caso habr de sostener la
pretensin el MF. En este supuesto, el juez deber declarar en el pertinente auto la
inadmisibilidad de la renuncia y ordenar la reanudacin del procedimiento (art. 20.1).
3. REQUISITOS
La renuncia conlleva el voluntario sacrificio de un derecho subjetivo. Por este motivo la
jurisprudencia es rigurosa a la hora de exigir la concurrencia de determinados requisitos,
materiales y formales, a travs de los cuales se garantice la libertad o espontaneidad de
dicho abandono del derecho. De este modo, el TS afirma que la renuncia ha de ser
personal, clara, concluyente e inequvoca, consciente o previsible, sin que pueda
renunciarse pro futuro derechos inciertos, sin que implique la transmisin de un
derecho a un tercero o se efecte con condicionamiento alguno.
La renuncia ha de formularse mediante Procurador con poder especial o mediante
ratificacin apud acta, debido a los graves efectos de cosa juzgada que genera. Se
determinar con precisin, en el correspondiente acto procesal, los derechos que son
objeto de este acto definitivo de disposicin (art. 1815.2 CC), porque tan slo a ellos se
extendern tales efectos materiales.
Si la renuncia fuera declarada admisible, el juez dictar sentencia en la que absolver en
el fondo al demandado (art. 20.1).
IV. EL DESISTIMIENTO
1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
El desistimiento es una declaracin de voluntad efectuada por el actor o el recurrente,
con la conformidad, en su caso, del demandado, mediante la cual manifiesta su deseo de
abandonar la pretensin que ejercit en el proceso o recurso por l interpuesto.
Al igual que la renuncia, el desistimiento es un acto de finalizacin del procedimiento
que corresponde al actor, pero se diferencia de ella, tanto por su objeto, como por su
naturaleza y efectos.
El objeto del desistimiento se contrae a un abandono o dejacin de ejercicio de la
pretensin, y, por tanto, del procedimiento, sin que dicha dejacin suponga una
disposicin del derecho subjetivo material que permanece intacto.
De lo que desiste el demandante es nicamente de la litispendencia, o, si se prefiere, de
la continuacin del procedimiento o del recurso por l instado. Por esta razn, el
desistimiento, en principio, no genera efectos materiales de cosa juzgada (a diferencia
de la renuncia y del allanamiento). De aqu que el artculo 20.3.II LEC disponga que el
tribunal dictar auto de sobreseimiento y el actor podr promover nuevo juicio sobre
el mismo objeto (El artculo 74.3 LJCA declara que el Juez o Tribunal dictar auto en
el que declarar terminado el procedimiento (y no el proceso), ordenando el archivo de
los autos). Por tanto, cabe la posibilidad de que el demandante pudiera volver a
promover nuevo proceso sobre el mismo objeto, a salvo que la accin hubiere fenecido
por caducidad.
El desistimiento ofrece un singular inters para el demandante cuando por
incumplimiento de algn presupuesto procesal o defectos en el modo de proponer la
demanda pueda arriesgarse a una sentencia desestimatoria de la pretensin y/o una
condena en costas, en cuyo caso, mejor ser volver a iniciar el proceso con el
cumplimiento de la totalidad de los presupuestos y requisitos procesales.
2. LA BILATERALIDAD DEL DESISTIMIENTO
Atendiendo a su naturaleza hay que destacar la bilateralidad del desistimiento, con lo
que este acto de finalizacin del procedimiento se diferencia tambin de la renuncia que
es un acto unilateral. El carcter bilateral del desistimiento se refiere a la necesidad de
que la parte demandada preste su consentimiento.
En la actualidad, los nmeros segundo y tercero del art. 20, han desautorizado
manifiestamente una jurisprudencia que configuraba al desistimiento como un acto
unilateral.
Acto unilateral. Art. 20.2 LEC. De conformidad con lo dispuesto en el artculo
20.2 el desistimiento es un acto unilateral del demandante, cuando el demandado no ha
sido emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio o cuando el
demandado se encontrare en rebelda. Por citado para juicio no cabe entender la
citacin para la audiencia principal en el juicio ordinario, sino la citacin al juicio verbal
(art. 440.1), cuyo primer acto, una vez odo al demandante, ha de ser la contestacin
verbal de la demanda (art. 443.2).
Acto bilateral. Art. 20.3 LEC. Si el demandado ha sido emplazado, hay que
darle oportunidad de que manifieste lo que estime conveniente acerca del desistimiento,
pues puede haber sufrido determinados perjuicios (as, los gastos procesales) como
consecuencia de un temerario emplazamiento. Por esta razn, a fin de paliar los daos
de la difamatio iudicialis [surge con la instauracin del proceso. La difamatio
iudicialis puede otorgar al demandado un inters legtimo en oponerse al proceso y
obtener una sentencia de fondo], el artculo 20.3 obliga al juez a darle traslado del
escrito de solicitud de desistimiento formulado por el actor.
El demandado puede prestar su conformidad o puede oponerse a la solicitud:
Conformidad. Si el demandado prestara su conformidad a dicha solicitud o no
se opusiere a ella en el plazo de diez das, el Letrado de la Administracin de Justicia
dictar Decreto de sobreseimiento.
Disconformidad. Si el demandado se opusiera a dicha solicitud, el artculo
20.3.III dispone que el juez resolver lo que estime oportuno, facultad que le autoriza
a disponer la reanudacin del procedimiento, si estimara legtima la causa de oposicin
del demandado. Ahora bien, dicha oposicin del demandado ha de ser de fondo y no
meramente procesal; esta es la razn por la cual el artculo 414.3.II y 4 exige que, en
caso de incomparecencia del demandante a la audiencia preliminar, el demandado est
facultado a pedir la continuacin del procedimiento, siempre y cuando alegue inters
legtimo en que contine el procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo.
Aunque la norma no lo diga expresamente, si existiera una pluralidad de demandados, a
todos ellos, siempre y cuando sean partes principales (as, los litisconsortes necesarios)
hay que darles traslado de la solicitud de desistimiento del actor, pues, todos ellos
pueden ostentar un inters legtimo en la continuacin del procedimiento. Sin embargo,
no parece que deba efectuarse idntico traslado a los coadyuvantes, pues ningn poder
de disposicin tienen sobre el derecho o bien litigioso, ni, por tanto, han de tenerlo
sobre la continuacin del procedimiento.
3. REQUISITOS
A) Momento del desistimiento
El desistimiento, al igual que los dems medios anormales de finalizacin del
procedimiento, puede plantearse en cualquier estadio del procedimiento con
anterioridad al momento de la emisin de la sentencia, tanto en la fase declarativa
(art. 19.3), como en la segunda instancia o en la casacin (art. 450):
En la primera instancia. El desistimiento puede formularse desde la admisin a
la demanda hasta la citacin para sentencia. Por tanto, no cabe plantear el desistimiento
en trmite de diligencias para mejor proveer o diligencias finales (art. 435).
En la segunda instancia o en casacin. Tambin cabe formular el desistimiento
en la segunda instancia o en la casacin, siempre y cuando se haga con anterioridad a la
providencia de sealamiento para deliberacin y fallo.
Desistimiento total. Si fueran varios los recurrentes, el desistimiento, para que ponga fin
al recurso interpuesto, habr de ser total.
Desistimiento parcial. Si el desistimiento fuera parcial se tendr por apartados del
recurso a quienes desistieran (art. 450.2).
B) Requisitos formales
a) Consentimiento expreso
Tratndose de un acto de disposicin sobre el proceso, el consentimiento ha de ser
expreso, debindose exigir ratificacin de la parte material o que el procurador est
autorizado para ello. Por tanto, a falta de ratificacin apud acta debe requerirse poder
especial, que la jurisprudencia interpreta como especialsimo o especfico para
desistir del proceso. No obstante, si el desistimiento obedeciera a un acuerdo previo
suscrito por las partes materiales ser suficiente el poder general para pleitos.
b) Consentimiento tcito
De la anterior regla general podra exceptuarse el desistimiento tcito, que sucede
cuando una norma procesal anuda tales efectos a una conducta pasiva de las partes, lo
que sucede con la ausencia del demandante o de su abogado a la comparecencia previa
(art. 414.2.II) o a la vista del juicio verbal (art. 442.1).
4. PROCEDIMIENTO
Una vez formulado el desistimiento, debe darse traslado de l al demandado por plazo
de diez das (art. 20.3), y, aunque la ley no lo diga, mediante suspensin del
procedimiento.
El demandado puede oponerse, allanarse o no contestar:
Si el demandado se opone -> El juez puede disponer la reanudacin del
procedimiento (art. 20.3.III).
Si el demandado se allana o no contesta -> Como consecuencia de la vigencia
de los principios dispositivo y de congruencia, el Letrado de la Administracin de
Justicia ha de acordar, mediante auto de sobreseimiento, que carece de efectos
materiales de cosa juzgada, la finalizacin del procedimiento con reserva al actor de su
derecho de accin (art. 20.3.II).
5. EFECTOS
A) Regla general
Los efectos del desistimiento se cien exclusivamente:
 En su dimensin objetiva, al procedimiento o recurso instado.
En su dimensin subjetiva, a las partes materiales principales, que
efectivamente lo efectuaron, no afectando a los dems demandantes que no decidieron
suscribirlo, con respecto a los cuales ha de seguir para ellos el procedimiento.
B) Excepciones
De la anterior regla general hay que exceptuar a los coadyuvantes o partes secundarias,
con respecto a los cuales la jurisprudencia tiene sustentado que el desistimiento de la
parte principal afecta al coadyuvante, que no puede impulsar el procedimiento, e,
inversamente, producido el desistimiento por el coadyuvante, no afectar a la parte
principal.
C) Costas
En materia de costas, el artculo 396 LEC contempla dos situaciones diferenciadas:
Desistimiento no consentido por el demandado -> El demandante correr con
el pago de la totalidad de las costas.
Desistimiento consentido por el demandado -> No existir condena en costas.
V. ALLANAMIENTO
1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
A) Concepto
El allanamiento es un acto del demandado, por el que, manifestando su conformidad
con la pretensin formulada por el demandante, pone fin al proceso, provocando la
emisin de una resolucin con todos los efectos de cosa juzgada.
El sujeto del allanamiento es exclusivamente el demandado, que reconoce fundada la
pretensin del actor y se conforma con la misma. Por ello, es un acto unilateral y
expreso del demandado, que encuentra su paralelo con el mismo acto realizado por el
actor de la renuncia, puesto que ambos actos conllevan un poder de disposicin sobre el
derecho subjetivo material y ocasionan los mismos efectos de cosa juzgada.
B) Objeto del allanamiento
El objeto del allanamiento es la pretensin, con lo que este acto se diferencia
claramente de instituciones afines, como la admisin de hechos o la confesin
provocada. Pero, en estos ltimos actos probatorios, la parte que los efecta (y no
exclusivamente el demandado) reconocen como ciertos los hechos y el juez ha de
decidir, mediante sentencia, de conformidad con la prueba realizada, aunque el valor
privilegiado de tales medios de prueba le otorgar a la sentencia un contenido
determinado; el allanamiento, por el contrario, es una declaracin de voluntad con la
que se exime de las actividades probatorias y se vincula la actividad decisoria del
Tribunal en el sentido de otorgar, por falta de resistencia del demandado, todo lo
solicitado por el actor.
C) Condiciones
El allanamiento, como todos los actos de finalizacin anormal del procedimiento, exige
el cumplimiento de las siguientes condiciones:
La plena disponibilidad por el demandado del derecho subjetivo o inters
material que se discute en el proceso.
Que dicho acto de disposicin no contravenga el ordenamiento jurdico (art.
19.1).
Por esta razn, la segunda parte del artculo 21.1 LEC dispone que si el allanamiento
se hiciere en fraude de ley o supusiera renuncia contra el inters general o perjuicio de
tercero, se dictar auto rechazndolo y seguir el proceso adelante. El nico motivo
de oposicin del rgano judicial al allanamiento que permite el precepto ha de serlo,
pues, por nulidad de dicho acto de disposicin de la pretensin y del derecho subjetivo
material, lo cual ha de suceder, tal y como tambin reitera el art. 6.2 del CC, cuando el
allanamiento infrinja el inters o el orden pblico o los derechos de terceros. Pero, si el
allanamiento encubriera un fraude de Ley, material o procesal, con independencia de su
rechazo por el Tribunal, puede el juez imponer al demandado la novedosa multa prevista
en el art. 247.3 por incumplimiento de su obligacin de lealtad procesal.
2. CLASES
Atendiendo a los lmites objetivos del allanamiento, dicho acto de disposicin puede ser
total o parcial:
Total. Cuando el demandado reconoce todas las pretensiones, declarativas y de
condena, del actor y manifiesta su disposicin a cumplir voluntariamente con todas las
prestaciones.
Parcial. Cuando dicho reconocimiento se limita a determinadas pretensiones y
no a otras (as, ante una pretensin mixta, el demandado reconoce la declarativa, pero
no la de condena) o cuando existiendo una sola pretensin la conformidad se
circunscribe a un solo pronunciamiento (as, a la principal de condena, pero no a la de
pago de intereses y costas) (art. 405.1 in fine).
Tan solo el allanamiento total produce la finalizacin anormal del procedimiento
(art. 21.1), debiendo, en el parcial, continuar el procedimiento contra los dems.
3. REQUISITOS
Al igual que la renuncia, el allanamiento ha de ser personal, claro, concluyente e
inequvoco, expreso, consciente y previsible y efectuado sin condicionamiento alguno.
A) Requisitos formales
Tambin el allanamiento, en tanto que acto de disposicin de la pretensin, requiere
ratificacin apud acta o autorizacin expresa y la concurrencia de los dems
requisitos formales del desistimiento.
B) Momento
El allanamiento puede efectuarse en cualquiera de las fases del proceso (declarativa, de
impugnacin o ejecucin) (art. 19.3 LEC).
4. EFECTOS
A) Dimensin objetiva y subjetiva
a) Objetiva
Allanamiento total. Desde una dimensin objetiva, tan slo el allanamiento total
produce la finalizacin anormal del procedimiento.
Allanamiento parcial. Si el allanamiento fuera parcial, el artculo 21.2 dispone que El
tribunal a instancia del demandante, podr dictar de inmediato auto acogiendo las
pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello, ser necesario
que el actor solicite expresamente dicho auto y que la conexin con las dems
pretensiones no tenga efectos prejudiciales, de tal suerte que no prejuzgue las restantes
cuestiones no allanadas. En cualquier caso, el procedimiento seguir adelante con
respecto a las pretensiones no allanadas, sin perjuicio de que el actor pueda acudir al
proceso de ejecucin (y no a la ejecucin provisional), pues, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 517.3 dicho auto es un ttulo de ejecucin.
b) Subjetiva
Desde un punto de vista subjetivo, el allanamiento tan slo afecta a las partes
principales que lo hubieren efectuado. Por lo tanto, no extiende sus efectos a las
dems partes principales o litisconsortes, a quienes tambin hay que recabar su voluntad
de poner fin al procedimiento, y s que los extiende, por el contrario, a los coadyuvantes
de la parte allanada.
B) Costas
En materia de costas, el artculo 395 LEC, con el objeto de estimular las soluciones auto
compositivas, distingue el allanamiento efectuado con anterioridad a la contestacin de
la demanda, del realizado con posterioridad:
Allanamiento efectuado con anterioridad a la contestacin de la demanda.
No proceder la imposicin de costas, salvo que el tribunal aprecie mala fe en la
conducta del demandado. Se entender que, en todo caso, existe mala fe, si antes de
presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y
justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediacin o dirigido
contra l solicitud de conciliacin.
Allanamiento efectuado con posterioridad a la contestacin de la demanda.
La norma se remite al criterio general sustentado por el artculo 394.1, que se ha
inclinado por el del vencimiento, salvo que el tribunal aprecia serias dudas acerca de la
fundamentacin de la pretensin o de la defensa. Esta circunstancia difcilmente puede
concurrir en el caso del allanamiento.
VI. LA SATISFACCIN EXTRAPROCESAL DE LA PRETENSIN
1. CONCEPTO Y REQUISITOS
A) Concepto
Al proceso civil tan slo cabe acudir cuando, habiendo surgido un litigio, es necesario
interponer alguna de las pretensiones contempladas en el artculo 5.1 LEC. No obstante
lo anterior, pudiera ocurrir que, una vez ejercitado el derecho de accin, en un
determinado estadio procesal, la pretensin del actor hubiera recibido satisfaccin, bien
por cumplimiento voluntario del deudor (as, por ejemplo, por el pago del deudor y
consiguiente extincin de la obligacin) o por cualquier otra causa (por ejemplo, por
desaparicin de la cosa, objeto de la prestacin de dar). En estos supuestos, habr
desaparecido el objeto procesal y, por tanto, se hace innecesario continuar el
procedimiento instaurado.
Si el actor silenciera su satisfaccin extraprocesal (por ejemplo, porque el demandado
pag la deuda) se arriesga a que el demandado alegue y pruebe la oportuna defensa
material (por ejemplo, que pag), lo que acreditar la mala fe del actor a los efectos de
la condena en costas e incluso de la pertinente multa por incumplimiento de las
obligaciones de probidad y lealtad procesal (arts. 394.1 y 247.3).
B) Requisitos
El artculo 22.1 LEC se refiere expresamente a la terminacin del proceso por
satisfaccin extraprocesal de la pretensin. Del rgimen de este precepto cabe inferir,
para su procedencia, la concurrencia de los siguientes requisitos:
1. Es necesario que la satisfaccin ocurra con posterioridad a la demanda (art.
413), ya que, si se produjera con anterioridad, en realidad nos encontraramos ante una
pretensin temeraria y, en cuanto tal, acreedora de la condena en costas (art. 394.1) e
incluso de la multa por infraccin de la obligacin de lealtad procesal contemplada en el
artculo 247.3.
2. La satisfaccin lo ha de ser a la pretensin del actor o a la reconvencin del
demandado, pero no a la defensa del demandado, ya que, si esto sucediera, habra de
finalizar el proceso por alguno de los otros medios previstos en los preceptos anteriores
(transaccin, renuncia, allanamiento o desistimiento).
3. Dicha satisfaccin de la pretensin ha de ser total, para lo cual habr de
existir una plena identidad entre la pretensin y el hecho, acto o negocio jurdico
motivador de la satisfaccin extraprocesal, lo que ocasionar una falta de legitimacin
activa o, como seala la norma, de inters legtimo en obtener la tutela judicial
pretendida (ver art. 413.1), ya que, en cualquier otro caso, deber abrirse la
comparecencia prevista en el nmero segundo del art. 22.
4. Es necesario que dicha satisfaccin procesal se inste expresamente (se
pondr de manifiesto esta circunstancia (al tribunal)) y que ambas partes, actor y
demandado manifiesten su consentimiento en dicha terminacin anormal del
procedimiento.
La satisfaccin procesal obedece al principio de justicia rogada, sin que pueda nunca
ser decretada de oficio. Si las partes obtienen un convenio extrajudicial que ponga fin al
proceso, deben comunicarlo al Letrado de la Administracin de Justicia del tribunal e
instar la suspensin (art. 19.4), a fin de evitar la aplicacin del principio de impulso
oficial (art. 179). Pero, si una vez instada la suspensin, nada dijeran al tribunal, no
puede el Letrado de la Administracin de Justicia judicial estimar la finalizacin
anormal del procedimiento por esta causa, sino que, habiendo transcurrido sesenta das
de suspensin (art. 19.4 y 179.2), lo procedente ha de ser el archivo provisional de los
autos y la declaracin, en su da, de la caducidad del procedimiento, si permaneciera
inactivo durante los plazos previstos en el artculo 237.1.
2. PROCEDIMIENTO
La satisfaccin extraprocesal puede suceder en cualquier estadio del procedimiento (art.
19.3), esto es, tanto en la fase declarativa, como en la de impugnacin y ejecucin.
1. La satisfaccin del actor hay que ponerla en conocimiento del Letrado de la
Administracin de Justicia del Tribunal, por cualquiera de las partes.
2. Una vez dado traslado del escrito a la contraparte, si sta manifestara su
conformidad a dicha satisfaccin extraprocesal, el Letrado de la Administracin de
Justicia, sin efectuar condena en costas, dictar Decreto de terminacin del
procedimiento (art. 22.1), que tendr los mismos efectos que una sentencia absolutoria
firme, es decir, plenos efectos materiales de cosa juzgada y liberatorios para el
demandado. En el escrito de satisfaccin extraprocesal habr de adjuntarse el
documento acreditativo de la prdida del objeto procesal.
3. Pero si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de inters legtimo, el
Letrado de la Administracin de Justicia convocar a las partes a una comparecencia. El
precepto parece admitir que el demandado pueda oponerse a dicha terminacin anormal
del procedimiento. Sin embargo, esta conclusin no puede alcanzarse, ya que la nica
causa para instar esta forma de terminacin es la ausencia de legitimacin activa (art.
22.1) y el nico motivo de oposicin ha de fundarse en la subsistencia de inters
legtimo (art. 22.2). Por tanto, excepcin hecha del supuesto de reconvencin, carece el
demandado de legitimacin para oponerse a este medio de finalizacin por satisfaccin
extraprocesal del demandante. No obstante, la exigencia, en principio, de acuerdo entre
las partes para la vinculacin del tribunal en cuanto a la procedencia de este medio de
finalizacin (art. 22.1 in fine), no permite configurar plenamente a este medio como un
acto unilateral del actor.
4. La oposicin a la adopcin del auto de terminacin la formular el actor
negando motivadamente que se haya dado satisfaccin extraprocesal a sus
pretensiones o con otros argumentos. Por otros argumentos pueden reputarse
incluidos todos los de desaparicin del objeto procesal.
5. Si existiera oposicin, el artculo 22.2 establece que el Letrado de la
Administracin de Justicia judicial citar a las partes a una comparecencia, que habr
de celebrarse en el plazo de diez das. El objeto de esta comparecencia consistir en
examinar si efectivamente ha existido o no una satisfaccin extraprocesal o la
desaparicin del objeto, por lo que, en dicha comparecencia habr de admitirse toda la
prueba pertinente, que pueda en ella practicarse, en relacin con dicho tema. A la
comparecencia habr de asistir el juez (art. 137.2) y ser pblica (art. 138.1). La
comparecencia se efectuar en la forma prevista en el artculo 185. Si, en la
comparecencia, las partes no reconocieran la existencia de una satisfaccin
extraprocesal, pero se manifestaran predispuestas a llegar a un acuerdo, pensamos que el
juez debe procurar la conciliacin o transaccin intraprocesal en la forma prevenida en
el artculo 415.
6. Una vez terminada la comparecencia, el tribunal decidir, mediante auto y
dentro de los diez das siguientes, acerca de la continuacin o no del procedimiento,
habiendo de condenar en costas a quien viere rechazada su pretensin (art. 22.2.II).
7. Contra el auto que ordene la continuacin del procedimiento no cabr recurso
alguno. Contra el que acuerde su terminacin, podr la parte gravada interponer recurso
de apelacin (art. 22.3), el cual no operar con efecto suspensivo (art. 456.2).
VII. LA SUSPENSIN DEL PROCESO
1. INTERRUPCIN Y SUSPENSIN
El curso del proceso puede detenerse por mltiples causas. Debemos distinguir los
supuestos de interrupcin y de suspensin del procedimiento.
A) Interrupcin del procedimiento
Se ocasiona una interrupcin del procedimiento cuando el proceso se paraliza por
causas ajenas a la voluntad de los sujetos procesales. Esto es lo que sucede en el
supuesto contemplado por el artculo 134.2 LEC, que permite la interrupcin del
proceso por fuerza mayor o por cualquier otra causa independiente de la voluntad de las
partes (por ejemplo, una amenaza de explosin de una bomba en un juzgado), en cuyo
caso el cmputo de los plazos se reanudar cuando hubiere cesado la causa de la
interrupcin o demora. Los artculos 183 y 430 contemplan tambin diversos supuestos
de interrupcin y nuevo sealamiento de vistas por situaciones de fuerza mayor en las
que pudieran encontrarse las partes.
B) Suspensin del procedimiento
La suspensin del procedimiento es un supuesto distinto al de interrupcin. La
suspensin obedece a la imposibilidad de realizar un acto procesal, bien por
cumplirse un hecho o acto expresamente previsto en una norma procesal, bien por
obra de la propia voluntad de las partes.
Al supuesto de imposibilidad de realizar un acto procesal por voluntad de las partes se
refiere expresamente el artculo 19.4 LEC, que autoriza la suspensin del procedimiento
por voluntad de las partes, siempre que no comprometa el inters pblico o de
terceros y que el plazo de suspensin no supere los sesenta das.
Si trascurriere dicho plazo de sesenta das, desde la solicitud de suspensin, y nadie
hubiera solicitado la reanudacin, el artculo 179.2 dispone que () el Letrado de la
Administracin de Justicia judicial acordar archivar provisionalmente los autos y
permanecern en tal situacin mientras no se solicite la continuacin (reanudacin) del
proceso o se produzca la caducidad de la instancia. Si permanecieren en dicho estado
durante dos aos, pese al impulso de oficio de las actuaciones, proceder la caducidad
de la instancia (art. 237.1). Contra el decreto que declare la caducidad slo cabr
recurso de revisin (art. 237.2).
2. CLASES DE SUSPENSIN DEL PROCESO
La suspensin del proceso puede suceder de oficio o a instancia de parte.
A) Suspensin de oficio
La suspensin de oficio se ocasiona cuando surge un evento al que la norma procesal
asocia la paralizacin del curso de los autos. Esto es lo que sucede en los siguientes
casos:
La incomparecencia del Abogado del demandante en la audiencia previa (art.
414.3.II y 4).
La interposicin de cuestiones prejudiciales penales devolutivas.
Recursos suspensivos.
Conflictos de competencia.
Planteamiento de cuestiones prejudiciales devolutivas y suspensivas.
Acumulaciones de autos.
En general, ante la interposicin de incidentes suspensivos.
El artculo 193 LEC, bajo la denominacin de interrupcin de vistas, contempla
diversos supuestos de suspensin de oficio de las audiencias principales.
B) Suspensin a instancia de parte interesada
Constituyen un claro ejemplo de suspensin a instancia de parte interesada los
supuestos contemplados en el artculo 188 LEC sobre suspensin y nuevo sealamiento
de las vistas en los pleitos.
3. LA SUSPENSIN COMO ACTO INSTRUMENTAL DE LOS ACTOS DE
FINALIZACIN DEL PROCESO
La finalidad de la suspensin que autoriza el artculo 19 LEC consiste en iniciar una
gestin amistosa que pueda culminar en alguna de las formas de finalizacin anormal
(transaccin, renuncia, allanamiento o desistimiento).
La suspensin se convierte en un acto instrumental de los medios de finalizacin del
proceso, a los que viene a posibilitar su ejercicio. De este modo, cuando alguna de las
partes, en el curso de un proceso ya instaurado, prev algn tipo de solucin
autocompositiva, puede ponerlo en conocimiento de la contraria a fin de instar ambas, al
amparo del artculo 19.4 LEC, la suspensin del procedimiento. Ahora bien, la
suspensin no es procedente cuando pueda perjudicar al inters general o a tercero.
El escrito de suspensin puede plantearse mediante comparecencia apud acta, poder
especial o general para pleitos. Sin embargo, el acto de disposicin del proceso (la
renuncia, el desistimiento, el allanamiento, etc.) requiere el poder especial o su
ratificacin en la sede del Tribunal.
Una vez acordada la suspensin mediante Decreto del Letrado de la Administracin de
Justicia (art. 19.4), su efecto fundamental es alguno de los siguientes:
Interrumpir el plazo del acto procesal en el que se ocasiona dicha suspensin.
Por ejemplo, el de la contestacin a la demanda, si las gestiones amistosas suceden en
esta fase.
Suspender los efectos de la sumisin al arbitraje, sin que su planteamiento
suponga una sumisin tcita al proceso.
El proceso finalizar en el estadio, si las partes llegan a una solucin autocompositiva, y
le ponen fin al mismo. En cualquier otro caso, denunciada al Letrado de la
Administracin de Justicia por alguna de las partes la reanudacin del procedimiento
(por no haber llegado a buen trmino la gestin amistosa), volver a correr el cmputo
del plazo a partir del da en que fue interrumpido, prosiguindose el curso del proceso a
travs del impulso de oficio.
VIII. LA ENERVACIN DEL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
El artculo 22.4 contempla un supuesto que nada tiene que ver con la finalizacin
anormal del procedimiento y s con los efectos liberatorios del pago (art. 1156.1 CC)
ante pretensiones de condena o cantidad lquida.
La vigente LEC mantiene, por una sola vez, la posibilidad de paralizar este juicio
sumario (art. 447.2), mediante el pago por el arrendatario al arrendador de todas las
rentas adeudadas o mediante su consignacin judicial o notarial, en cuyo caso el Letrado
de la Administracin de Justicia dictar Decreto de finalizacin del procedimiento.
Dicha enervacin tan slo es procedente por una sola vez y siempre y cuando el
arrendador no hubiese requerido de pago al arrendatario, por cualquier medio
fehaciente, con al menos 30 das de antelacin a la presentacin de la demanda y el
pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentacin (art. 22.4.II).
Realmente las innovaciones en materia de desahucio se realizan en otras normas
procesales. Y, as, el art. 439.3 obliga al demandante a determinar las cantidades
adeudadas a fin de posibilitar el enervamiento del desahucio, todo ello con la sancin de
inadmisin a limine [al comienzo] de la demanda; y el art. 440.3 obliga al tribunal a
ilustrar al demandado, en la pertinente citacin de comparecencia, de su derecho a
enervar el desahucio mediante el pago o consignacin de todas las rentas vencidas hasta
la fecha.
CUARTA PARTE. LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL PROCESO Y DE LA PRUEBA

LECCIN 14. ACTOS PREVIOS AL PROCESO

I. EL SISTEMA PROCESAL
Nuestro sistema procesal se caracteriza por la coexistencia de procesos ordinarios,
especiales y sumarios.
A) Los procesos ordinarios
Los procesos ordinarios son dos: el juicio ordinario y el juicio verbal. Su mbito de
aplicacin se determina en los artculos 249 y 250 LEC con arreglo a dos criterios:
Cuantitativo: Todos los objetos litigiosos con un valor superior a los 6.000
euros se dilucidarn siempre a travs del juicio ordinario, en tanto que los de una
cuanta igual o inferior a los referidos 6.000 euros, se ventilarn siempre por las reglas
del juicio verbal (art. 249.2 y 250.2).
Cualitativo o por razn de la materia: Segn este criterio los litigios que
versen sobre relaciones jurdicas materiales contenidos en los nmeros 1 a 8 del
artculo 249.1 (as, las demandas sobre derechos honorficos y fundamentales, de
impugnacin de acuerdos sociales, competencia desleal, propiedad industrial e
intelectual, etc.) habrn de tramitarse con arreglo a las normas procesales del juicio
ordinario, mientras que los previstos en los nmeros 1 a 13 del artculo 250 (por
ejemplo, los procesos de desahucio por falta de pago, interdictos, tutela de derechos
reales inscritos, alimentos, etc.) habrn de enjuiciarse por las normas del juicio verbal.
Caractersticas de los procesos ordinarios
Los procesos ordinarios se caracterizan por:
Su amplitud de cognicin.
Las fases de alegacin, prueba e impugnacin.
Dentro de sus respectivos mbitos de aplicacin pueden plantearse todo tipo de
pretensiones (excepto aquellas que la LEC expresamente reserva su enjuiciamiento a
travs de los procesos especiales).
Las sentencias de fondo, en ellos recadas, producen la totalidad de los efectos
de la cosa juzgada.
a) Juicio ordinario
Dentro de los procesos ordinarios el procedimiento que reviste mayores garantas es el
juicio ordinario. Por esta razn, reviste el carcter de proceso comn, siendo sus
disposiciones de aplicacin supletoria en todos los procedimientos. Se caracteriza por
comprender las siguientes fases:
1. Fase escrita de alegaciones (demanda, declinatoria, contestacin a la demanda y
reconvencin. Prueba documental y pericial).
2. Audiencia previa (art. 414 y ss). Se trata de una subfase oral de
complementacin de las alegaciones y de depuracin de los presupuestos procesales
(presupuestos procesales, alegaciones complementarias y proposicin prueba).
3. Vista principal oral con prctica de prueba y conclusiones.
4. Fase de sentencia.
b) Juicio verbal
El juicio verbal, destinado al conocimiento de asuntos de pequea cuanta, est
informado por los principios de oralidad, rapidez y sencillez en su tramitacin. Debido a
que tambin las alegaciones son orales, se concentran, junto con la prctica de la
prueba, en el acto de la vista oral.
1. Fase de alegaciones y ejecucin de prueba: Papeleta de demanda -> Citacin
demandado -> Vista oral con alegaciones orales. Resolucin de presupuestos y
excepciones, prctica de prueba y conclusiones.
2. Sentencia.
B) Los procesos especiales
Los procesos especiales responden en su creacin a razones materiales, que aconsejan
una tramitacin diferente o con determinadas especialidades en la aplicacin de los
juicios ordinarios, a los que, por razn de la materia, suelen remitirse. Existen dos tipos
de procesos especiales:
Los tpicos o previstos como tales expresamente en el Libro IV LEC. Vienen
integrados por los procesos de familia y de estado civil, los de divisin de la herencia, y
el monitorio y cambiario, si bien estos dos ltimos procesos merecen la calificacin de
sumarios.
Los atpicos o procesos ordinarios con especialidades. Estn contemplados en
los artculos 249.1 y 250.1, aunque tambin muchos de ellos son sumarios.
Los objetos litigiosos previstos en las normas que asignan estos procedimientos han de
tramitarse con arreglo a las normas que les son propias de dichos procesos especiales. Si
el actor incumpliera esta carga, el demandado le podr oponer la excepcin de
procedimiento inadecuado.
Las sentencias recadas en los procesos especiales producen tambin la totalidad de los
efectos de la cosa juzgada.
C) Los procesos sumarios
Caractersticas:
Son procedimientos en los que el legislador pretende obtener la rapidez a costa
de la mengua de garantas procesales.
Poseen una cognicin limitada a determinados aspectos de la relacin jurdico-
material debatida.
Estn limitados los medios de ataque y de defensa.
Las sentencias que en ellos recaen no producen la totalidad de los efectos de
cosa juzgada.
Debido a la limitacin de los medios que caracterizan a estos procesos, el actor es dueo
de adoptar alguna de las dos siguientes posturas:
1. Incoar un proceso sumario. As, un proceso monitorio o cambiario en
reclamacin del pago de una cantidad.
2. Acudir al proceso ordinario que, por razn de la cuanta, corresponda.
Son procesos sumarios los juicios posesorios, el proceso para la proteccin de los
derechos reales inscritos, el monitorio, ejecutivo y cambiario, el proceso de desahucio y
los relativos a contratos inscritos en el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles.
Las normas que regulan los procesos ordinarios son de aplicacin supletoria en los
dems procedimientos y, en ltimo trmino, las del juicio ordinario son de
aplicacin en todos ellos.
II. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
1. INTRODUCCIN
Existen determinados actos procesales que el futuro demandante puede realizar con
anterioridad a la iniciacin del proceso civil. Algunos de estos actos constituyen
autnticos presupuestos procesales. Podemos citar las siguientes:
El agotamiento previo de la va administrativa, cuando se desea demandar, en
el proceso civil, a una Administracin Pblica.
Conciliacin previa. Fue presupuesto procesal y dej de serlo por posteriores
modificaciones legislativas.
Diligencias preliminares, prueba anticipada y aseguramiento de la prueba y
las medidas cautelares previas. Se trata de diferentes actuaciones que se realizan con
anterioridad al nacimiento del proceso y que persiguen su preparacin o su
aseguramiento.
2. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL
A) Concepto
Las diligencias preliminares son actos procesales de postulacin de actos
instructorios o de aseguramiento de la prueba, efectuados por el futuro
demandante y dirigidos al Tribunal para poder preparar, en su caso, el posterior
escrito de demanda.
Estas medidas instadas persiguen preparar (256.1 LEC) o aclarar el escrito de
demanda o fundar la pretensin mediante la prctica de declaraciones o exhibicin
judicial de cosas, de documentos o ttulos que son desconocidos por el solicitante y sin
cuya constancia no podra acreditar los hechos que fundan la concurrencia de los
presupuestos procesales de las partes (por ejemplo, porque ignora si el demandado est
pasivamente legitimado o si tiene la debida capacidad procesal) o mantendra fundadas
dudas sobre la fundamentacin de su pretensin (por ejemplo, porque el causante del
dao es insolvente y no sabe si existe una entidad aseguradora responsable civil directa).
En la mayora de los casos, el actor conoce o consigue, a travs de sus pesquisas, los
datos necesarios para elaborar su escrito de demanda, con los documentos probatorios
correspondientes que ha de acompaar a dicho escrito. Sin embargo, en otros casos no
le es posible suplir sus lagunas sin la colaboracin del Tribunal. Por este motivo, las
diligencias preliminares son el medio a utilizar en estos supuestos, para obtener,
mediante la intervencin del Tribunal y consiguiente requerimiento judicial al deudor,
los extremos fcticos ignorados y necesarios para poder fundamentar la pretensin.
B) Regulacin legal
Las diligencias preliminares se encuentran previstas en los artculos 256 a 263 LEC.
3. CARACTERES DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
A) Sumisin al principio dispositivo
La prctica de las diligencias preliminares ha de suceder siempre a instancia de la parte
interesada (ver art. 256 LEC), esto es, del futuro demandante.
El proceso civil, salvo contadas excepciones, est regido por el principio dispositivo, y
las diligencias preliminares suponen un medio o instrumento previo para la preparacin
del escrito de demanda. Por ello es lgico que el legislador tambin establezca el
requisito de la peticin o solicitud de la parte legitimada, que necesariamente ha de
ser el futuro demandante.
B) Obligacin procesal
Las diligencias preliminares generan una obligacin procesal del futuro
demandado o del tercero requerido. El solicitante que ignora circunstancias o datos
que considera necesarios para la correcta elaboracin de su escrito de demanda tiene la
facultad de pedirlas al Tribunal para suplir esas lagunas. Por su lado, la contraparte, el
posible futuro demandado o el tercero requerido, ha de declarar o aportar la
documentacin solicitada por el Tribunal.
La LEC, influida por lo dispuesto en el artculo 118 CE (Es obligado () prestar la
colaboracin requerida por stos (por los Tribunales) en el curso del proceso ()),
increment notablemente las obligaciones procesales de las partes, que tambin existen
en estas diligencias. Por ello, la persona que ha soportar estas obligaciones ha de
realizar lo judicialmente requerido, pues, de lo contrario, padecer las consecuencias
jurdicas sancionadoras reguladas en el art. 261 LEC, que pueden consistir en la ficta
confessio [confesin tcita, es una confesin que simula la actividad propia de la
confesin expresa, este tipo de confesin no es plena prueba], en tener que sufrir una
entrada y registro o, incluso, en hacerse acreedor de responsabilidad penal por
desobediencia de la autoridad.
C) Disposiciones comunes a los procesos declarativos
Al regularse las diligencias preliminares en el Ttulo I del Libro II, son comunes a
todos los procesos civiles declarativos. Consiguientemente, la parte interesada en
solicitar estas diligencias podr hacerlo con independencia de que el futuro escrito de
demanda haya de tramitarse conforme a las normas del juicio ordinario o verbal, ya sea
un proceso declarativo ordinario, especial o sumario.
D) Numerus clausus
Las diligencias preliminares se determinan en la LEC segn el criterio de lista cerrada
o numerus clausus. Dentro de dicho numerus clausus, hay que reputar tambin
incluidas las contenidas en las Leyes especiales (art. 256.1.9).
Puede afirmarse el carcter tasado de las diligencias preliminares, aunque compatible
con una interpretacin flexible de cada una de sus clases, para comprender cuantas
situaciones puedan integrarse en los distintos nmeros del artculo 256 LEC. Lo mismo
sucede con los medios de prueba, que tambin son tasados, pero ilimitadas las fuentes
probatorias.
E) Diligencias necesarias
Las diligencias solicitadas han de ser necesarias para la formulacin del escrito de
demanda. Por este motivo, el legislador regula la carga del solicitante de especificar, no
slo el inters legitimo de su peticin, sino tambin la justa causa de la misma, es
decir, su pertinencia, utilidad y necesidad respecto de la pretensin que desea introducir
(art. 258.1 LEC).
F) Naturaleza prxima a la prueba anticipada
Las diligencias preliminares tienen una naturaleza prxima a la prueba anticipada.
Las declaraciones o documentos que se solicitan tienden a despejar dudas, pero tambin
a acreditar extremos pertinentes, tiles y necesarios para el fundamento de la pretensin
del futuro actor. Como regla general, no puede afirmarse la naturaleza probatoria de
dichas diligencias, sino la de actos civiles instructorios que podrn servir o no al
actor para fundar su pretensin en la demanda.
G) Necesidad de prestar caucin
El solicitante, en su caso, ha de prestar caucin como condicin para que el juez que
admite las diligencias preliminares permita su prctica (arts. 256.3, 258.1 y 3 y 262
LEC). Con la caucin se compensan los gastos y se garantizan esencialmente los
posibles daos y perjuicios que, mediante su prctica, se pudieran irrogar a la parte
requerida.
4. CLASES DE DILIGENCIAS PRELIMINARES
El artculo 256.1 LEC distingue diversos tipos de diligencias preliminares. No obstante,
dichas clases pueden sistematizarse en cinco tipos en funcin del objeto de la diligencia
solicitada.
A) Declaracin o exhibicin de documentos relativos a presupuestos procesales del
futuro demandado y a su legitimacin (art. 256.1.1).
El solicitante puede pedir al futuro demandado que declare bajo juramento o promesa de
decir verdad sobre hechos relativos a su capacidad, representacin o legitimacin. Del
mismo modo puede solicitar que exhiba los documentos en los que constan esos
elementos fcticos relativos a los presupuestos procesales del futuro demandado
(capacidad y representacin), as como los que hacen referencia a su legitimacin
pasiva.
El futuro demandante slo puede pedir esta clase de diligencias cuando considere que
las mismas son necesarias para el pleito, lo que ha sido interpretado por la
jurisprudencia menor como equivalente a tener dudas, por ejemplo, sobre la
legitimacin de quien ser el demandado. Si de la lectura del escrito de solicitud el
Tribunal interpretara la inexistencia de dichas dudas o lagunas, el escrito ser
inadmitido.
B) Exhibicin de la cosa objeto del litigio y que el solicitante entiende que est en
poder del futuro demandado (art. 256.1.2).
El trmino cosa no debe interpretarse de manera tan amplia que permita confundirlo
con el de documento, pues, si se parte del carcter tasado de las diligencias, los
documentos a solicitar se encuentran expresamente previstos en la prctica totalidad
del artculo 256.1, salvo en el nm. 2, por lo que su interpretacin ha de ser restrictiva.
C) Exhibicin de documentos relativos a la fundamentacin de la pretensin (art. 256.1,
3 a 8).
El artculo 256.1, nmeros 3 al 8 LEC, regula diferentes tipos de esas diligencias de
exhibicin:
1. En el caso de sucesin mortis causa, el nmero 3 prev que pueda solicitarla
quien se considere heredero, coheredero o legatario de exhibir el acto de ltima
voluntad de la herencia o legado por quien lo tenga en su poder.
2. El socio o comunero puede solicitar la exhibicin de los documentos y cuentas
de la sociedad o comunidad.
3. El nmero 5 se refiere a la diligencia de exhibicin de contrato de seguro por
quien lo tenga en su poder cuando el solicitante es el perjudicado por un hecho que
podra estar cubierto por dicho seguro de responsabilidad civil.
D) Diligencia de informacin para la tutela de los intereses difusos (art. 256.1.6).
Consiste en solicitar del Tribunal informacin para concretar a los integrantes del
grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fcilmente determinables
(art. 256.1.6). Esta peticin la ha de realizar quien pretenda iniciar un proceso para la
defensa de los intereses colectivos.
Esta diligencia ha de relacionarse con lo dispuesto en la LEC respecto de dichos grupos
de afectados, especialmente con los artculos 6.1.7 y 15.2, normas que exigen,
respectivamente, que el citado grupo se constituya con la mayora de los afectados
(de lo contrario carece de capacidad para ser parte), y que los demandantes comuniquen
previamente a todos los interesados la presentacin de la demanda (presupuesto
procesal especfico para estos casos). El incumplimiento de estas normas imperativas
provoca la inadmisin de la demanda. La norma incluye la posibilidad de que el
Juzgador requiera al futuro demandado para que colabore en la identificacin de este
grupo de afectados. Esta parte est obligada a prestar dicha colaboracin, que
normalmente consistir en la exhibicin de los documentos en los que conste la
identificacin del posible grupo de afectados.
E) Diligencias preliminares previstas en Leyes especiales (art. 256.1.9).
La norma exige que dicha normativa rena un doble requisito:
Que tenga rango de Ley.
Que contenga diligencias preliminares.
Son de destacar:
1. Las diligencias preliminares de comprobacin de hechos para las pretensiones
de condena contra infractores de los derechos sobre patentes.
2. Normas aplicables a las pretensiones de condena en materia de marcas.
3. Diligencias que puede solicitar quien pretenda ejercitar una accin de
competencia desleal.
F) Con la entrada en vigor de la Ley 19/2006, se introdujeron dos medidas que puede
solicitar quien pretenda preparar un proceso ante la infraccin de un derecho de
propiedad intelectual o industrial cometida mediante actos llevados a cabo a escala
comercial, esto es, a travs de actuaciones realizadas para la obtencin de beneficios
econmicos o comerciales directos o indirectos (art. 256.1.8.II). En particular:
Puede solicitarse, la prctica de un interrogatorio o la exhibicin de documentos
para la obtencin de datos sobre el origen y redes de distribucin de las mercancas o
servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual o industrial (art. 256.1.7).
Puede instarse la exhibicin de los documentos bancarios, financieros,
comerciales o aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en
poder de quien sera demandado como responsable (art. 256.1.8).
5. PROCEDIMIENTO DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
A) Competencia
El artculo 257 LEC establece una norma especial respecto de la competencia objetiva y
territorial:
Competencia objetiva: El Tribunal competente, en todo caso, para conocer de
las diligencias preliminares es el Juzgado de Primera Instancia o de lo Mercantil (nunca
el Juzgado de Paz).
Competencia territorial: La norma crea un fuero legal imperativo (presupuesto
procesal) a favor del domicilio de la persona requerida a realizar la diligencia instada.
El precepto regula una excepcin a este regla, que es la relativa a las diligencias
previstas en los nmeros 6 a 9, en cuyo caso ser competente el Juzgado ante el que
haya de presentarse la demanda determinada (art. 257.1.II).
Asimismo, el precepto dispone que si, en estos casos, se solicitasen nuevas diligencias,
a raz del resultado de las hasta entonces practicadas, podrn instarse del mismo tribunal
o bien del que, a raz de los hechos averiguados en la anterior diligencia, resultara
competente para conocer de la misma pretensin o de nuevas pretensiones que pudieran
eventualmente acumularse.
Al tratarse de un presupuesto procesal, el Tribunal que conozca de la solicitud de
diligencias preliminares (a quien se dirija la solicitud de diligencias preliminares) ha de
controlar de oficio su propia competencia objetiva y territorial imperativa. Si estima que
carece de competencia se abstendr de resolver, e indicar el Tribunal que considera
competente. Si ste, a su vez, se inhibe, ha de resolver el Tribunal inmediato superior
comn.
La contraparte no podr oponer la falta de competencia territorial mediante la
declinatoria (art. 257.2 en relacin con los artculos 63 y ss. LEC).
B) Solicitud
a) Forma escrita
El procedimiento se inicia con una solicitud que ha de revestir forma escrita y contener
una estructura similar al escrito de demanda (acto de postulacin por antonomasia).
Por tanto, el solicitante deber identificar el rgano judicial con jurisdiccin y
competencia objetiva y territorial al que dirige su peticin.
El escrito deber contener un encabezamiento en el que se especifiquen las partes (el
futuro demandante y el futuro demandado o el tercero requerido) y la diligencia o
diligencias a realizar, as como una alegacin fctica y jurdica, que concluye con una
solicitud final en la que se recoger la esencia o resumen de la peticin.
b) Intervencin de Procurador y de Abogado en las diligencias preliminares
En la regulacin propia de las diligencias preliminares la Ley no se pronuncia en
relacin a la capacidad de postulacin. Por este motivo es necesario acudir a las reglas
generales previstas para esta materia en los artculos 23 y 31 LEC, que establecen una
excepcin comn a la necesidad de la intervencin preceptiva del procurador y del
abogado en aquellos casos en que se soliciten medidas urgentes con anterioridad al
juicio (art. 23.2.3 y 31.2.2).
No obstante, esta cuestin ha de resolverse a favor del carcter preceptivo de la
intervencin de los citados profesionales cuando las diligencias preliminares sean
necesarias, aunque no urgentes, lo que suceder en la mayora de los casos. Quiz
por esta razn, mayoritariamente favorable a la necesidad de la capacidad de
postulacin, el art. 260.3 LEC prevea la condena de costas a la parte requerida para
realizar diligencia cuando se opone a la misma y se desestima su oposicin, pues, de lo
contrario, esta norma carecera de sentido.
c) Necesidad de motivacin de escrito en las diligencias preliminares
El escrito de solicitud de diligencias preliminares requiere una motivacin fctica y
jurdica. El solicitante no puede limitarse a pedir la concreta medida legalmente
prevista sin especificar las razones que le llevan a realizar dicha solicitud. El artculo
256.2 LEC establece que el escrito ha de indicar los fundamentos de la peticin con
referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar, y el
artculo 258.1 LEC tambin precisa la necesidad de que concurra justa causa e inters
legtimo.
El peticionario ha de alegar y probar su legtimo inters, es decir, su legitimacin activa
para realizar la solicitud, para lo cual es imprescindible someterse a los requisitos
previstos para la concreta clase de diligencia expresamente prevista en el artculo 256.1
(que es socio, comunero, copropietario, etc.).
Adems, ha de justificar el motivo por el cual solicita la medida o medidas en cuestin,
esto es, la necesidad de la diligencia pedida respecto de la futura pretensin que se desea
introducir en el posterior escrito de demanda (necesidad para poder interponer una
pretensin constitutiva o de condena contra la sociedad o contra la comunidad;
necesidad de conocer si el futuro demandado es la parte pasivamente legitimada, etc.).
d) Necesidad de prestar caucin en las diligencias preliminares
El artculo 256.3 LEC regula la condicin imprescindible de prestar caucin para que se
lleve a efecto la diligencia solicitada y admitida por el juez. El solicitante tiene la carga
de determinar previamente el importe de la caucin en funcin de los gastos que va a
ocasionar a la persona que ha de realizar la diligencia pedida, y los posibles daos y
perjuicios que pudieran ocasionarse a esta parte. Una vez calculada esa cantidad, el
solicitante ha de ofrecerla en su escrito de solicitud.
El juez competente para resolver esta solicitud es quien determina finalmente el importe
exacto de la caucin (art. 258.1 LEC). Por tanto, el Tribunal es el que ha de resolver, en
primer lugar, si accede o no a las diligencias solicitadas y, en caso afirmativo,
determinar la caucin correspondiente. El solicitante debe prestar la caucin
judicialmente determinada en los 3 das siguientes a la resolucin que las concede, de lo
contrario se archivarn las actuaciones.
1. La caucin podr prestarse en dinero efectivo o por cualquier otro medio que, a
juicio del Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate.
2. El solicitante perder el importe de la caucin si no presenta la demanda en el
plazo de un mes desde la terminacin de las diligencias.
3. El importe de la caucin podr ser reclamado por los interesados una vez
practicada la diligencia preliminar o dictado el Auto que estima la oposicin a su
prctica (art. 262.1 LEC).
C) Admisin
Una vez presentada la solicitud de diligencias preliminares, el juez ha de resolver
mediante auto acerca de su admisibilidad en el plazo de 5 das siguientes a su
presentacin (art. 258.1 LEC). Para ello, ha de comprobar, de oficio, el cumplimiento de
los presupuestos procesales. Slo acceder a la peticin si, adems, el solicitante
cumple los requisitos de su escrito de solicitud (inters legtimo y justa causa).
Si admite, total o parcialmente, las diligencias reclamadas dictar auto en el que se
determinar (arts. 258 y 259) lo siguiente:
1. La diligencia o diligencias a realizar por la parte requerida.
2. El lugar en el que ha de practicarse la diligencia, que puede coincidir o no con el
de la sede del Tribunal.
3. El plazo para la realizacin de la diligencia admitida, que no puede ser inferior a
cinco das, ni superior a diez das siguientes a la notificacin del Auto.
4. La citacin a los interesados para la prctica de las diligencias (art. 259.1).
Este precepto debe ser interpretado en sentido amplio, es decir, comprendiendo a
todas las partes concernidas en la realizacin de la diligencia acordada.
5. El importe de la caucin que ha de prestar el solicitante.
Admisin de la peticin. Contra el Auto que admite la peticin no cabe recurso
alguno.
Desestimacin de la peticin. El Auto que desestima (total o parcialmente) la peticin
puede ser recurrido en apelacin (art. 258.2).
D) Oposicin del requerido a las diligencias preliminares
Dentro de los cinco das siguientes a la notificacin del Auto, la parte requerida para
realizar las diligencias preliminares puede presentar escrito de oposicin a la misma.
Con ello se evita la indefensin en la que incurre la parte requerida, al no poder recurrir
el Auto que acuerda la prctica de las diligencias y que se dicta sin su previa audiencia.
El artculo 260 establece que la mera oposicin a la prctica de las diligencias provocar
la paralizacin de la misma y la impugnacin por escrito del requerido en el plazo de
cinco das, en cuyo caso las partes podrn solicitar la celebracin de la vista, que se
efectuar con arreglo a las normas del juicio verbal.
La vista deber regirse por lo dispuesto en el artculo 443 LEC. Una vez celebrada la
vista, el juez resolver, mediante auto, la estimacin o desestimacin de la oposicin
planteada:
En caso de estimarse la oposicin el solicitante de la diligencia podr
interponer recurso de apelacin (art. 260.3);
Caso de desestimarse la oposicin, provocar la condena en costas del opositor
y la continuacin del procedimiento, SIN que sea posible recurrir dicho Auto.
E) Prctica: Consecuencias de la negativa a realizar las diligencias requeridas
a) Prctica
Las nicas disposiciones previstas para la prctica de las diligencias preliminares se
contienen en el artculo 259 LEC:
259.1 LEC. Adems del plazo, establece el modo en que han de practicarse las
diligencias, que no es otro que el que considere oportuno el Tribunal.
259.2 LEC. Dispone la posibilidad del solicitante de acudir a la sede del
Tribunal con el asesoramiento de un experto (perito) para el examen de los documentos
y ttulos a que se refiere el apartado 1 del artculo 256.
259.2 y .4. Estn especialmente previstos para las diligencias preliminares
basadas en la tutela del derecho basado en la propiedad intelectual e industrial y
garantizan la confidencialidad de los datos obtenidos gracias a las mismas, as como la
prohibicin de divulgarla o comunicarla a terceros.
b) Negativa a llevar a cabo las diligencias
El art. 261 comienza con una contradiccin, pues en su apartado primero no se
especifica la negativa a su realizacin, sino la actitud pasiva del requerido consistente
en desatender el requerimiento o en no formular oposicin. En estos casos, que han
de comprender tambin el supuesto activo de la negativa a su realizacin, el juez
resuelve mediante Auto, segn dispone el art. 261, acordando las medidas previstas en
el citado art. 261.
Los nmeros 1 y 4 del art. 261 prevn similares consecuencias al incumplimiento de la
obligacin por parte del futuro demandado o del tercero requerido consistentes en
poder tener como ciertas en el juicio posterior las preguntas que quiso formular el
solicitante y que no fueron contestadas, as como los datos y cuentas por aqul
aportados y que no han sido rebatidos.
Los nmeros 2, 3, 5 bis, 7 y 8 (tambin el nm. 1 cuando lo que se solicita son
documentos) facultan al juez a ordenar la entrada y registro en el lugar en el que se
encuentren los documentos, ttulos o la cosa objeto del futuro pleito. Al poder afectar
esta medida al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es necesaria una
interpretacin conforme con la Constitucin y que reclama la necesidad de que la
resolucin judicial que ordena esta medida sea, en todo caso, motivada conforme a las
exigencias derivadas del principio de proporcionalidad. Por este motivo, en la
actualidad, subsiste una cuestin de inconstitucionalidad planteada contra el reformado
art. 261 LEC pendiente de sentencia por parte del TC por posible lesin del art. 18.2
CE, pues el citado precepto estableca que, en virtud de una providencia, deba
acordarse la entrada y registro.
III. LA PRUEBA ANTICIPADA, EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA Y
LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS Y URGENTES
1. LA PRUEBA ANTICIPADA Y EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA
La prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba son medidas que afectan a la
actividad probatoria. Se trata de actos que pueden realizarse con anterioridad al
nacimiento del proceso, o una vez ya iniciado, pero antes de la prctica del concreto
medio probatorio. La prueba anticipada y el aseguramiento de la misma se
caracterizan y motivan por la necesidad de urgencia.
[Explicacin y ejemplos:
Prueba anticipada. La prueba se practica antes del momento procesal en el que normalmente debe
practicarse la prueba. Por ejemplo, si se trata de un proceso civil, antes del acto de la audiencia o antes de la vista,
dependiendo de si estamos en un juicio ordinario o en un juicio verbal. Se prctica antes porque se considera que
concurren circunstancias que pueden hacer que practicar la prueba en esos momentos procesales posteriores sea
imposible o muy dificultoso. Por ejemplo: pretendo presentar una demanda en la que es fundamental que interroguen
a don Zacaras, que padece una enfermedad terminal, y para el momento en que se practique la prueba, dentro del
proceso, es ms que probable que don Zacaras ya est muerto. Por eso me interesa que lo interroguen ahora.
Aseguramiento de la prueba. La prueba se practica en el momento procesal previsto por la ley con
carcter general para ello (audiencia en un juicio ordinario, vista en un juicio verbal). El aseguramiento consiste en,
previamente a esos actos, adoptar alguna clase de medida que impida que la prueba resulte imposible de practicar
en el juicio o en la vista. Por ejemplo: cuando impugnada la realizacin de obras de mejora en un inmueble, el
presidente de la comunidad desee que conste su mal estado anterior.]
A) Concepto y regulacin legal
a) Concepto
1. Anticipacin de la prueba
Es un incidente excepcional del procedimiento probatorio que consiste en poder
proponer y practicar un determinado medio de prueba con anterioridad a la iniciacin
del proceso o, una vez comenzado el mismo, antes de que se practique de conformidad
con lo previsto en la normativa general. Esta medida dimana del temor fundado de no
poder posponer la peticin por causa de las personas o del estado de las cosas (art.
293.1 LEC).
2. Aseguramiento de la prueba
Es una medida preventiva e igualmente excepcional, similar a las medidas cautelares.
Persigue proteger o asegurar la fuente de prueba ante el riesgo de que no pueda llevarse
a cabo en la posterior fase comn prevista para el medio de prueba (art. 297.1). Este
adelantamiento de prueba slo ser posible cuando el solicitante acredite la necesidad de
la adopcin de esta medida a riesgo de poder ser imposible su prctica en el momento
procesal oportuno.
b) Regulacin
Anticipacin de la prueba: arts. 293 a 296 LEC y Aseguramiento de la prueba: arts. 297
y 298.LEC
B) Caracteres
Muchos de los caracteres de la prueba anticipada son comunes a las diligencias
preliminares, como son la vigencia del principio dispositivo, posibilidad procesal del
futuro demandado y el carcter comn a todos los procesos declarativos. No obstante,
debemos realizar las siguientes matizaciones:
1. Numerus clausus: Carece de sentido discutir sobre el carcter de numerus
clausus respecto de la prueba anticipada y del aseguramiento de la misma. Los
medios de prueba cuya proposicin y prctica se desea adelantar son los comnmente
previstos para la prueba en general (ver art. 299 LEC). Los medios de prueba, aunque
mltiples, son igualmente tasados, por lo que la parte respecto de la cual recae la carga
formal de la prueba ha de introducir la correspondiente fuente probatoria a travs de uno
de los medios previstos en el citado artculo 299 LEC.
2. Urgentes: La prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba se caracterizan
por ser dos modalidades probatorias urgentes, es decir, el solicitante de las mismas
(que siempre ha de ser el futuro demandante) ha de alegar y probar no slo su
necesidad, sino su urgencia por existir un fundado peligro en la demora por la
imposibilidad de su prctica posterior. Consiguientemente, ambas figuras han de ser,
ms que necesarias, imprescindibles.
3. Caucin previa:
o Prueba anticipada. A diferencia de las diligencias preliminares, la prueba
anticipada no requiere caucin previa.
o Aseguramiento de la prueba. En principio, tampoco la necesita el aseguramiento
de la prueba, pero el juzgador podra aceptar el ofrecimiento del solicitante en previsin
de los gastos, daos y perjuicios cuya prctica podra ocasionar a la persona obligada a
soportarla, ya sea una futura parte o un tercero (art. 298.2 LEC).
C) Procedimiento
a) Solicitud
1. Jurisdiccin y competencia
La proposicin de un medio de prueba con carcter anticipado ha de formularse ante el
Tribunal con jurisdiccin y competencia (objetiva y territorial) para conocer de la futura
demanda. El rgano judicial tiene el deber de controlar de oficio su jurisdiccin y
competencia objetiva y territorial imperativa con anterioridad a resolver sobre la
peticin de prueba anticipada.
La competencia territorial es distinta a la de la prctica de diligencias preliminares,
pero, al igual que en ellas, la persona requerida (ya sea el futuro demandado o un
tercero) no podr oponer la declinatoria (art. 293.2 LEC). Si la peticin se realizara una
vez iniciado el proceso, ser competente el Tribunal que est conociendo del mismo
(art. 293.2.II).
Si el tribunal que conoce de la demanda fuera distinto del que resolvi la peticin de
prueba anticipada (lo que puede suceder en los fueros especiales que pueden ser
elegidos por el actor), aqul reclamar a ste las actuaciones practicadas, siempre a
instancia de parte (art. 296.2 LEC).
2. Medios de prueba y peticin de aseguramiento
Medios de prueba. El futuro demandante ha de proponer, por escrito, el medio o
medios de prueba cuya prctica desea anticipar al nacimiento del proceso. Si la peticin
es de prueba anticipada, el solicitante ha de alegar y acreditar la urgencia de su
peticin, esto es, el fundado temor de la demora (art. 293.1). Ello suceder, por
ejemplo, cuando el testigo est gravemente enfermo o vaya a ausentarse largo tiempo
fuera del pas.
Peticin de aseguramiento de una fuente de prueba. El solicitante ha de especificar
las razones en que se funda para estimar que la fuente de que se trate corre un riesgo de
destruccin o de alteracin que haga imposible la posterior prctica del medio de prueba
(art. 297.1 LEC).
[Ejemplo: La inminente destruccin del objeto artstico que quiere proteger el autor, o cuando, impugnada la
realizacin de obras de mejora en un inmueble, el presidente de la comunidad desee que conste su mal estado
anterior.]
Para evitar una utilizacin abusiva de este medio, el legislador somete a las medidas de
aseguramiento a requisitos ms estrictos: el solicitante ha de acreditar la pertinencia,
utilidad y necesidad de la fuente de prueba a asegurar, as como la necesidad de la
medida solicitada por el riesgo de hacerse imposible su posterior prctica y la
posibilidad de ser realizada en un breve perodo de tiempo y sin causar perjuicios graves
y desproporcionados a las personas afectadas (art. 298.1 LEC).
3. Innecesaridad de intervencin de procurador y de abogado
El escrito de proposicin o de solicitud anteriores a la demanda no requieren de la
necesaria intervencin de procurador y de abogado, puesto que tanto las peticiones de
anticipacin de la prueba, como las de su aseguramiento, han de ser urgentes (art.
23.2.3 y 31.2.2).
b) Admisin y prctica
1. Resolucin mediante Providencia
El Tribunal resolver mediante providencia sobre la proposicin de prueba anticipada o
de aseguramiento de la misma (art. 294.2 y 298.1 LEC). Para ello ha de valorar,
atendiendo al escrito de proposicin o de solicitud, si se cumplen los presupuestos
procesales (jurisdiccin y competencia) y los fundamentos materiales de la peticin.
Por su contenido, en lugar de Providencia sera ms adecuado que la resolucin
adoptara la forma de auto. A pesar de ser una providencia, necesariamente habr de ser
motivada, especialmente cuando inadmita la peticin.
El silencio de la Ley respecto de la impugnacin de la providencia, ya sea de admisin o
de inadmisin, ha de resolverse acudiendo a las normas generales sobre los recursos.
Por tanto, al tratarse de una providencia, slo ser susceptible de ser impugnada en
reposicin (arts. 451 a 454 LEC).
2. Plazos
Prctica del medio de prueba anticipado. Tendr lugar cuando se considere
necesario por el juzgador y, en todo caso, antes de la celebracin del juicio o vista (art.
294.2 LEC). Esta imprecisin temporal debe ser tenida en cuenta por el Tribunal al citar
a los interesados para la prctica del medio de prueba, valorando la urgencia del caso.
Aseguramiento de la prueba. El legislador tampoco prev un plazo para su
realizacin. No obstante, debera ser acordada y practicada inmediatamente por misma
razn de urgencia que en el caso del medio de prueba (ver art. 297).
3. El principio de contradiccin
Prctica del medio de prueba. La prctica del medio de prueba que se anticipa est
presidida por el principio de contradiccin (art. 295.1 LEC). Por tanto, si la proposicin
de la prueba anticipada es anterior al proceso, el solicitante ha de determinar en su
escrito al futuro demandado, para que sea citado y pueda intervenir en la prctica del
medio de prueba, pues, si el futuro demandado no fuera citado, podra solicitar ms
tarde la nulidad de actuaciones por indefensin (art. 240 LOPJ).
Medidas de aseguramiento. Tambin estn inspiradas en el principio de contradiccin
(art. 298.4). Sin embargo, se prev la posibilidad excepcional de obtener dichas medidas
sin audiencia del demandado o de quien vaya a ser demandado, con la posibilidad a
posteriori de oposicin a las mismas (apartados 4 a 8 del art. 298 LEC). En este
sentido, el artculo 298.1.3 establece el deber del Tribunal de tener en consideracin los
perjuicios que puedan ocasionarse a la persona que ha de soportar estas medidas de
prueba. A su vez, la persona obligada a la prueba puede ofrecer al Tribunal una caucin
bastante que sustituya a la medida de aseguramiento inicialmente propuesta (art.
298.3).
4. El contenido de las medidas aseguratorias
El contenido de las medidas aseguratorias se describe en el artculo 297.2 LEC. Son
medios de conservar el statu quo de las cosas o de hacer constar fehacientemente su
realidad y caractersticas. Tambin pueden consistir, con la misma finalidad, en dirigir
mandatos de hacer o no hacer a la persona requerida, que queda obligada a su
cumplimiento bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal.
5. Condiciones
En relacin con la anticipacin de la prueba practicada con anterioridad a la iniciacin
del proceso, el futuro demandante tiene la carga procesal de interponer su demanda en
el plazo de dos meses desde que se practic la prueba.
La consecuencia jurdica del incumplimiento de esta carga consiste en la prohibicin de
valorar el medio de prueba anticipado (art. 295.3 LEC), salvo que se acrediten razones
de fuerza mayor u otra causa de anloga naturaleza, que impiden la presentacin de
la demanda en dicho plazo.
El futuro actor ha de interponer la demanda en el plazo de veinte das siguientes a la
fecha de la efectiva adopcin de las mismas.
El incumplimiento de dicho plazo acarrea el alzamiento ex officio de tales medidas, la
condena en costas y la responsabilidad por daos y perjuicios padecidos por la
contraparte (art. 297.4 LEC).
Custodia de los resultados de los medios de prueba anticipados. Los resultados
probatorios del medio de prueba anticipado han de ser custodiados por el Letrado de la
Administracin de Justicia Judicial hasta que se interponga la demanda, a la que se
unirn (art. 296.1 LEC).
Advertencia en el escrito de demanda. Es conveniente hacer siempre referencia en el
escrito de demanda (con los documentos correspondientes) a que los hechos del litigio
han sido objeto de prueba anticipada, sobre todo cuando el Juez competente para
conocer de la demanda no es el mismo que conoci del inicio de la anticipacin de la
prueba (art. 296.2 LEC).
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS
El futuro demandante tambin puede ejercitar su derecho a la tutela cautelar antes de la
interposicin de la demanda. Las medidas cautelares persiguen asegurar la efectividad
de la futura sentencia estimatoria, ante el temor fundado de su incumplimiento por parte
del demandado. Cuando existe el peligro en la demora, el futuro demandante puede
solicitar al Tribunal las medidas que considere necesarias para asegurar su pretensin,
incluso antes del nacimiento del proceso.
A) Medidas cautelares en la LEC
El artculo 730.2 regula la posibilidad de solicitar medidas cautelares, pero slo cuando
quien las solicita alega y acredita razones de urgencia o necesidad. Adems, en el
caso de que el Tribunal las acuerde, el actor est gravado con la carga de interponer su
demanda en el plazo preclusivo de veinte das a contar desde su adopcin (art. 730.2.II).
De lo contrario, el Tribunal, de oficio, alzar las medidas cautelares adoptadas,
condenar al solicitante en costas y le declarar responsable de los daos y perjuicios
ocasionados al sujeto que las soporta.
El solicitante ha de presentar su escrito de solicitud de medidas cautelares previas ante
el Tribunal competente para conocer de la futura demanda principal (art. 723.1 LEC). El
rgano judicial ha de examinar de oficio las normas que regulan sus presupuestos
procesales (jurisdiccin y competencia objetiva y territorial).
Existe la posibilidad de que el Tribunal territorialmente incompetente pueda dictar las
medidas cautelares urgentes a prevencin, sin perjuicio de remitir despus los autos al
rgano judicial territorialmente competente (art. 725.2 LEC).
B) Medidas cautelares en la Ley de Arbitraje
La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, tambin establece la posibilidad de
solicitar medidas cautelares previas a las actuaciones arbitrales (art. 11.3 LA).
Dichas medidas se solicitarn al Tribunal del lugar en el que deba ser ejecutado el laudo,
y, en su defecto, al del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.
IV. LA CONCILIACIN PREVIA
La LEC/2000 no regula la conciliacin previa. No obstante, segn la D.D. nica.1.2,
sigue vigente el acto de conciliacin previo al proceso previsto en los artculos 460 a
480 LEC/1881, hasta que entre en vigor la futura Ley sobre Jurisdiccin Voluntaria.
La conciliacin no se erige en presupuesto, ni de la demanda, ni de la sentencia de
fondo. Esta conciliacin permanece con un carcter meramente facultativo. En la
prctica sigue siendo utilizada para intentar alcanzar un acuerdo autocompositivo entre
los futuros litigantes, que evite la iniciacin del pleito. En todo caso, permite
interrumpir la prescripcin, y, en el supuesto de no conseguirse el acuerdo, tambin
acredita el nacimiento de la mora (art. 1.100 CC).
Por lo dems, es una va ms econmica que el requerimiento notarial, puesto que no
hay que satisfacer los honorarios del notario, ni los del abogado, ni los aranceles del
procurador, ya que la intervencin de estos profesionales no es obligatoria.
El procedimiento a seguir es el siguiente:
1. El rgano competente es el Juzgado de Primera Instancia (o el Letrado de la
Administracin de Justicia del de Paz, en funcin de la cuanta) del domicilio (y, en su
defecto, residencia) del futuro demandado.
2. El futuro demandante ha de presentar un escrito, con sus copias, ante el Letrado
de la Administracin de Justicia del Tribunal competente identificando a todas las
personas involucradas en el conflicto cuya resolucin pretende, as como su pretensin.
No se requiere la capacidad de postulacin.
3. Una vez admitida a trmite, el Letrado de la Administracin de Justicia cita a las
partes (es decir, al futuro demandante y demandado) a una comparecencia que se
desarrolla oralmente. Estas personas no tienen la obligacin de comparecer, y, en el caso
de inasistencia de cualquiera de ellas, se tendr el acto por intentado sin efecto.
4. La comparecencia se celebra, por lo general, ante la presencia del Letrado de la
Administracin de Justicia judicial, que intentar que se alcance el acuerdo solicitado.
El Letrado de la Administracin de Justicia (o persona en quien delegue) extender un
acta sucinta firmada por todos los comparecientes del contenido de la comparecencia. Si
se alcanzara el acuerdo, y el Tribunal competente fuera el Juzgado de Primera
Instancia, podr instarse la ejecucin forzosa del mismo. Sin embargo, en los raros
casos en los que el juez competente sea el de Paz, la citada acta carece de fuerza
ejecutiva, siendo un documento pblico con base al cual podr iniciarse el
correspondiente juicio verbal por razn de la irrisoria cuanta mxima de 90 euros.
5. Cualquier de los sujetos intervinientes en el acto de conciliacin podr instar su
nulidad en el plazo de quince das.
QUINTA PARTE. LOS ACTOS DE ALEGACIN

LECCIN 15. LA DEMANDA

I. LOS ACTOS DE ALEGACIN
1. DELIMITACIN
El Captulo I del Ttulo II LEC se ocupa De las alegaciones iniciales.
Por alegaciones iniciales hay que entender las que se realizan al inicio del
procedimiento mediante las siguientes formas:
De forma escrita, mediante la demanda (art. 399), la contestacin a la demanda
y la reconvencin (art. 405-409).
De forma oral, en la comparecencia previa (art. 416 y ss.).
La denominacin de alegaciones iniciales ha sido utilizada por el legislador para
distinguir a dichas alegaciones, de las finales o conclusiones contempladas en el
artculo 433.2. Sin embargo, a nuestro juicio, hubiera sido ms correcto rotular al
Captulo I del Ttulo II simplemente con el concepto alegaciones.
2. OBJETO
Esta fase procesal tiene por finalidad introducir el objeto procesal con todos sus
elementos esenciales. Este objeto est integrado por la pretensin, de cuyos
elementos hay que destacar los elementos subjetivos y materiales:
1. Subjetivos:
o La determinacin del rgano jurisdiccional competente.
o La determinacin de las partes procesales.
2. Materiales:
o La peticin.
o Los hechos con relevancia jurdica que fundamentan la peticin.
Los actos de alegacin pueden configurarse como actos de postulacin en los que se
introduce la pretensin y los hechos que la fundamentan y que, si son controvertidos, se
erigen en el tema de la prueba. Durante esta fase, deben las partes, de conformidad con
el principio de aportacin, introducir los hechos que sustancian sus pretensiones y
proponer la prueba pertinente en relacin a tales hechos. De aqu que los actos de
alegacin puedan ser calificados tambin como actos instructorios, en la medida en
que sirven para introducir los hechos al proceso.
En conclusin, por actos de alegacin cabe entender nicamente los siguientes:
1. La demanda y su contestacin (arts. 399 y 495).
2. La reconvencin y su contestacin (arts. 406 y 407).
3. Alegaciones complementarias y aclaratorias (arts. 426.1 y .2).
4. La ampliacin de la demanda y contestacin (426.4).
II. EL ESCRITO DE DEMANDA
1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
Se entiende por demanda el acto procesal escrito de postulacin del demandante por el
que se ejercitan los siguientes derechos:
Ante el rgano jurisdiccional competente, el derecho de accin
Frente al demandado, se interpone la pretensin.
Del concepto de demanda se infieren las siguientes notas esenciales:
A) Contenido
La demanda supone ejercicio simultneo del derecho de accin y de la interposicin de
la pretensin.
a) Ejercicio del derecho de accin
La demanda est conformada por la manifestacin del ejercicio del derecho de accin.
A travs de este acto procesal se posibilita el libre derecho de acceso a los tribunales,
que constituye la primera nota esencial del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva. Por esta razn, cualquier obstculo a este derecho de libre acceso sera
inconstitucional y abrira las puertas al recurso de amparo.
b) Acto de interposicin de la pretensin
En otros procedimientos, como el contencioso-administrativo o el penal, el acto de
ejercicio de la accin (interposicin del recurso contencioso-administrativo, querella) y
el de la interposicin de la pretensin (demanda y escrito de acusacin) suelen estar
distanciados procedimentalmente. Sin embargo, en el proceso civil se confunden el
ejercicio de la accin y el de la de la pretensin en el escrito de demanda. De aqu que
el artculo 399.1 LEC disponga que el juicio principiar por demanda, en la que se
expondrn numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijar
con claridad y precisin lo que se pida.
Este ejercicio simultneo, tanto de la accin, como de la pretensin, obedece a una
concepcin tradicional, conforme a la cual, debido a que en el proceso civil suelen
discutirse derechos e intereses privados, corresponde al actor la labor (policial) de
indagar en libros y Registros pblicos y privados los hechos que fundamentan su
pretensin y asegurar particularmente la prueba de tales hechos, con anterioridad a la
interposicin de la demanda.
No obstante, esta instruccin particular o privada no se cohonesta hoy con las
exigencias de un Estado de Derecho, en el que la tutela que han de dispensar los jueces
han de ser efectiva (art. 24.1 CE). Por esta razn, la LEC/2000 increment el
principio de investigacin en las actuaciones previas a la demanda, que permiten
reclamar la existencia de una instruccin judicial, previa a la demanda.
Esta instruccin civil pre-procesal, que el futuro demandante puede instar a fin de
poder fundamentar su pretensin, se acomete mediante los siguientes procedimientos:
Las diligencias preliminares (arts. 256-263).
Los actos de anticipacin y aseguramiento de la prueba (art. 293-298).
Estos procedimientos, en tanto que estn dirigidos a poder fundar la demanda, deben ser
calificados como supuestos de autntico ejercicio del derecho de accin. Por ello, su
comn denominador reside en que, quien pretenda recabar este auxilio jurisdiccional,
manifieste y acredite que ha de interponer una demanda. No obstante, lo normal es que
el ejercicio de ambos derechos, de acceso y de interponer pretensiones, se efecte
simultneamente en el escrito de demanda.
Se exceptan de lo anterior los supuestos de investigacin judicial sobre los hechos que
han de fundar la pretensin, en los que el ejercicio de la accin y el de la pretensin
pueden encontrase distanciados procedimentalmente.
B) Requisitos subjetivos
La demanda es un acto procesal de quien ocupa el rol activo en el proceso, esto es,
del actor o demandante. Se interpone ante el Tribunal, pero se dirige contra el
demandado, haciendo nacer en l la carga de comparecer y contestarla en tiempo y
forma. Por esta razn, el artculo 5.2 LEC dispone que Las pretensiones se
formularn ante el tribunal que sea competente y frente a los sujetos a quienes haya de
afectar la decisin pretendida.
a) El rgano jurisdiccional: Examen de oficio
La demanda ha de interponerse ante el rgano jurisdiccional, objetiva y
territorialmente competente.
Si el demandante interpusiera una demanda en la que el rgano judicial careciera de
jurisdiccin, competencia objetiva o territorial (imperativa), podr dicho rgano
jurisdiccional inadmitir la demanda mediante auto. En otro caso, el Letrado de la
Administracin de Justicia la admitir mediante Decreto (art. 404 y 440.1).
1. Jurisdiccin
El rgano judicial ha de ostentar jurisdiccin (arts. 36-39 LEC, 21 y ss. LOPJ). Este
presupuesto procesal es examinable de oficio (art. 38).
2. Competencia objetiva
El rgano judicial ha de ser objetivamente competente.
Tratndose de una demanda de juicio ordinario, es claro que habr de
interponerse ante un Juzgado de 1 Instancia, toda vez que los Juzgados de Paz tienen
vedadas estas demandas por limitar el art. 47 su competencia objetiva a una cuanta no
superior a 90 euros.
Tambin la competencia objetiva ha de ser examinada de oficio (art. 48).
3. Competencia territorial
La demanda ha de interponerse ante el Juzgado territorialmente competente con arreglo
a las prescripciones contenidas en los artculos 50 y ss., siendo el fuero general el del
domicilio de las personas que hayan de ser demandadas.
La competencia territorial, cuando venga determinada por reglas imperativas, es
tambin vigilable de oficio.
4. Procedimiento adecuado
En el escrito de demanda se ha de determinar el procedimiento adecuado con arreglo a
las reglas contenidas principalmente en los artculos 249 y 250. sta es la razn por la
cual el artculo 253 obliga al actor a reflejar en su demanda la cuanta del bien litigioso,
a fin de poder determinar si el procedimiento, al que da lugar la admisin de la
demanda, ha de ser:
El ordinario -> Superior a los 6.000 euros.
El verbal -> Igual o inferior a dicha cantidad.
Tambin este presupuesto procesal es vigilable de oficio, aun cuando su incumplimiento
no ocasionar, como sucede con los presupuesto de jurisdiccin y competencia, la
inadmisin de la demanda, sino su subsanacin y que el juzgado le otorgue a la
demanda la tramitacin que corresponda, no obstante la indebida calificacin de dicho
procedimiento efectuada por el actor (art. 254).
b) Las partes: Examen de oficio y a instancia de parte
En el escrito de demanda, dispone el art. 399.1 LEC, se consignarn los datos y
circunstancias de identificacin del actor y del demandado y el domicilio o residencia
en que pueden ser emplazados. Similar prescripcin contiene el art. 437.1.- el juicio
verbal principiar mediante demanda con el contenido y forma propios del juicio
ordinario, siendo tambin de aplicacin lo dispuesto para dicho juicio en materia de
preclusin de alegaciones y litispendencia. 2. No obstante, en los juicios verbales en que
no se acte con Abogado y Procurador, el demandante podr formular una identificacin
del actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados, y
se fijar con claridad y precisin lo que se pida, concretando los hechos fundamentales
en que se basa la peticin. A tal fin, se podrn cumplimentar unos impresos
normalizados que se hallarn a su disposicin en el rgano judicial correspondiente.
Es fundamental en la demanda identificar a las partes con expresin de sus respectivos
domicilios. Debido a que slo las partes han de sufrir, en su da, los efectos de la cosa
juzgada, el rgano judicial ha de conocer su identificacin y su domicilio real con los
siguientes fines:
Poder comunicarse con las partes.
Darle ocasin al demandado para que ejercite su derecho de defensa.
Evitar la infraccin, a ambas partes, de su derecho a la tutela judicial efectiva.
La LEC intenta evitar, en la medida de lo posible, las situaciones de indefensin
material que se produciran por desconocimiento del demandado en su primer
emplazamiento, generando contra l un supuesto de rebelda a la fuerza, causante de
indefensin material y susceptible de generar la nulidad de actuaciones.
1. El actor tiene, en principio, la carga de determinar el domicilio del demandado, a
fin de evitar la purga de su rebelda.
2. No obstante, si el demandante no pudiera averiguar el domicilio, puede requerir
el auxilio del tribunal (arts. 155-156), que est obligado a indagar su domicilio real.
3. En cualquier caso, el primer emplazamiento, del que ha de depender su
personacin, ha de ser personal (arts. 160.3 y 161.4), a fin de que el demandado pueda
ejercer su derecho de defensa.
La omisin de la determinacin e identificacin del demandado, en la medida en que
genera indefensin, es causa de nulidad de actuaciones. Pero no todo error nominal
produce indefensin. Si el demandado es correctamente emplazado tiene la obligacin
de comparecer en el proceso, pues todos tenemos la obligacin constitucional (art. 118
CE) de colaborar con los tribunales en el curso del proceso. De este modo, y junto a la
obligacin judicial de indagacin del domicilio, tanto la jurisprudencia del TEDH como
la del Tribunal Constitucional, tambin exigen que el demandado sea diligente en el
cumplimiento de la obligacin procesal de comparecencia, de tal suerte, que, si
conociera su existencia, y no hubiera comparecido, no existir vulneracin alguna de su
derecho de defensa.
En ambas partes (demandante y demandado), han de concurrir los presupuestos de
capacidad, legitimacin y postulacin procesal:
1. La capacidad
La falta de capacidad para ser parte, procesal y de conduccin procesal, puede ser
apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso (art. 9).
No obstante, incumbe al demandado, en su escrito de contestacin a la demanda, la
carga de denunciar, mediante el ejercicio de las excepciones procesales, el
incumplimiento de este presupuesto procesal y de los dems presupuestos procesales
(art. 405.3). Ambas partes pueden tambin formular idntica denuncia en la
comparecencia previa (arts. 416.1.1 y 418) y en la vista del juicio verbal (art. 443.3),
en la que el juez procurar su subsanacin.
2. La legitimacin
Las partes han de ostentar legitimacin -> Legitimacin activa (o del demandante) y
legitimacin pasiva (o del demandado).
La legitimacin es una relacin trazada por una norma de Derecho material, que ha de
vincular a las partes con el objeto litigioso (art. 10).
Regla general: Como regla general, la ausencia de esta relacin jurdica no
puede ser apreciada de oficio por el tribunal. Es incluso dudoso que pueda discutirse a
limine litis en la comparecencia previa. De aqu, que el artculo 416 ni siquiera
contemple expresamente a esta defensa material.
Excepcin: De la regla general, hay que exceptuar el presupuesto procesal de la
capacidad de conduccin procesal y la excepcin de litisconsorcio necesario, que
pueden ser planteadas en la comparecencia previa (art. 416.1.3 y 420) y que, de
conformidad con la doctrina legal del TS, puede incluso ser examinada de oficio, razn
por la cual deben demandarse a todos los litisconsortes.
3. La postulacin procesal
El demandante habr de interponer su demanda mediante procurador con poder
suficiente y asistido de letrado. Esto es as debido a que al juicio ordinario tan solo
cabe acudir mediante demandas cuyo valor del bien litigioso ha de superar la cuanta de
6.000 euros (art. 249.2), por tanto, siempre superior a la de 2.000 euros, que los
artculos 23.2.1 y 31.2.1 determinan como lmite para convertir en obligatoria tanto a
la representacin procesal como a la capacidad de postulacin.
Por esta razn, el artculo 399.2 obliga a reflejar en la demanda el nombre y apellidos
del procurador y del abogado, cuando intervengan.
 Regla general obligatoria: La obligatoriedad de reflejar los datos de
identificacin del procurador y del abogado en el escrito de demanda se ha de convertir,
en la prctica forense, en la regla general, pues la postulacin en el juicio ordinario es
obligatoria (a diferencia del verbal con cuanta inferior a los 2.000 euros).
Excepcin: No obstante, podra ocurrir que, tratndose de una demanda ratione
materiae de la procedencia de este juicio ordinario (as, las contempladas en el artculo
249.1), el valor del bien litigioso no alcanzara los 2.000 euros. En este supuesto no sera
necesario reflejar los datos de identificacin del procurador y del abogado.
Requisito vigilable de oficio
La postulacin procesal tambin es vigilable de oficio en la comparecencia previa
(tambin llamada audiencia previa) (art. 414.4). Es ms, debido a que uno de los
fines de esta audiencia previa consiste en estimular y obtener una conciliacin
intraprocesal, el artculo 414.2 obliga a las partes a comparecer, en cualquier caso,
asistidas de abogado y personalmente o mediante procurador con poder especial (art.
25.2.1) que le habilite para efectuar actos de disposicin de la pretensin a fin de
obtener la terminacin anormal del procedimiento. Por esta razn estimamos que, para
poder transigir sobre el concreto objeto litigioso, dicho poder ha de ser especialsimo.
C) Requisitos objetivos
Los requisitos objetivos de la pretensin son dos: La peticin y La fundamentacin:
fctica y jurdica.
a) La peticin
La peticin es la declaracin de voluntad que, plasmada en el clsico suplico o
solicito de la demanda, integra el contenido sustancial de la pretensin, determinando
los lmites cualitativos y cuantitativos del deber de congruencia del juez (art. 399.1 y 5).
La peticin de cognicin determina la naturaleza o clase de pretensin ejercitada y de la
futura sentencia: declarativa, constitutiva y de condena (art. 5):
Declarativas: En las pretensiones declarativas se solicita del tribunal la
existencia o negacin de una determinada relacin jurdica o derecho subjetivo.
Constitutivas: En las pretensiones constitutivas se solicita del tribunal la
creacin, modificacin o extincin de un derecho, acto o situacin jurdica.
De condena: En las pretensiones de condena se solicita que el tribunal condene
al demandado al cumplimiento de una determinada prestacin.
En pureza, slo las pretensiones de condena, en la medida en que generan
autnticos ttulos de ejecucin, abren las puertas al proceso de ejecucin (art.
517.2.1, 521). No obstante, las pretensiones constitutivas tienen determinados efectos
ejecutivos, ligados a la publicacin de la sentencia (art. 521.2).
La peticin ha de plasmarse en el suplico de la demanda:
La peticin ha de reunir los requisitos de claridad y precisin, exigidos por los
artculos 399.1 y 437.1 LEC. La finalidad de estos requisitos es doble: permitir que el
demandado pueda contestar la peticin eficazmente y que el Tribunal pueda satisfacer la
pretensin y la defensa.
Si la peticin no reuniera los requisitos de claridad y de precisin, su
incumplimiento podra dar lugar a que prosperase la excepcin de defecto legal en el
modo de proponer la demanda, prevista en el artculo 416.1.5 LEC.
Las peticiones redactadas de una manera defectuosa, pueden subsanarse en la
comparecencia previa, al amparo de lo dispuesto en el artculo 424. Entraa mayor
dificultad la incorporacin de nuevas peticiones que no han sido expresamente aducidas
en el escrito de demanda; el art. 426.3 permite su entrada siempre y cuando el
demandado manifestara su conformidad o que en otro caso, estime el juez que no afecta
a su derecho de defensa, supuesto nada hipottico, pues, la peticin, al constituir un
elemento esencial de la pretensin, si es modificada intempestivamente, genera
indefensin. De aqu la conveniencia de que el demandante sea exhaustivo a la hora de
plasmar todas peticiones en su escrito de demanda.
En el supuesto de que el actor haya acumulado varias pretensiones contra el demandado
(art. 401) deben reflejarse con la debida separacin. Este requisito est exigido por el
artculo 399.5, y tiene por finalidad posibilitar la obligacin de congruencia. Por esta
razn, el artculo 218.3 requiere del rgano judicial que, en la parte dispositiva de la
sentencia, se plasmen, tambin con la debida separacin, el pronunciamiento
correspondiente a cada uno de los puntos objeto del litigio o peticiones.
Asimismo, si las peticiones formuladas fueren subsidiarias, es decir, si se tratara de
una acumulacin eventual de pretensiones para el caso de que fueran desestimadas las
principales, se harn constar por su orden y separadamente (art. 399.5 LEC, segundo
inciso).
Aunque no sea preceptivo (pues el art. 394.1 consagra el "vencimiento" en costas), suele
incorporarse tambin al petitum la solicitud de que el demandado sea condenado en
costas.
b) La fundamentacin fctica
La peticin, por s misma, no integra la totalidad del objeto procesal, sino que precisa
tambin de la fundamentacin. A la fundamentacin se refieren los apartados 3 y 4 del
artculo 399 LEC, precepto que distingue los hechos de los fundamentos de
derecho que sustancian la peticin. Por tanto, la peticin, junto con la determinacin
de las partes y la causa de pedir, es la que individualiza el objeto procesal, fijando
los lmites objetivos y subjetivos, tanto de la litispendencia, como de los futuros efectos
de la cosa juzgada de la sentencia que haya de dar respuesta a la pretensin.
A este requisito se refiere expresamente el artculo 399.1 cuando afirma que, en la
demanda, se expondrn numerados y separados los hechos y los fundamentos de
derecho. Sin embargo, esta prescripcin no se da en el juicio verbal, en donde el
artculo 437 omite el requisito de la fundamentacin de la demanda, lo que no puede
entraar la precipitada conclusin de que no constituya un requisito esencial.
Tal como seala el artculo 399.3 y 4 LEC, dentro de la causa petendi debemos
distinguir, de un lado, la alegacin de hechos, y, de otro, la fundamentacin jurdica.
1. Los fundamentos de hecho
Una vez determinado en el encabezamiento de la demanda sus elementos subjetivos,
esto es, la del Juzgado competente, la identificacin del demandante y del demandado y
la postulacin procesal del actor, el artculo 399 LEC dispone lo siguiente:
En su nmero 1 que se expondrn numerados y separados los hechos.
En su nmero tercero que los hechos se narrarn de forma ordenada y clara
con objeto de facilitar su admisin o negacin por el demandado al contestar.
1'. Determinacin
La fijacin de los hechos en la demanda reviste una importancia esencial, ya que, de su
determinacin, dependern los efectos de la litispendencia, la mutacin o no del objeto
procesal, la congruencia y la cosa juzgada. Esto es debido fundamentalmente a tres
factores: a que los hechos forman parte de la causa petendi; a que rige en nuestra
jurisprudencia la teora de la sustanciacin; y a que, junto a la peticin y a las partes,
los hechos forman parte del objeto procesal.
Por hechos aqu hay que entender los que efectivamente sucedieron en la realidad
histrica, pero que, al propio tiempo, alcancen significacin jurdica, es decir, los
acontecidos que integren el presupuesto de hecho de las normas sustantivas, cuyos
efectos se reclaman en la peticin.
De la regla anterior deben exceptuarse las pretensiones constitutivas, en las que la
fundamentacin jurdica constituye un elemento esencial de la pretensin, como
consecuencia de la excepcional vigencia de la doctrina de la individualizacin.
En caso de discordancia entre los hechos y los fundamentos de Derecho, han de
prevalecer aqullos frente a stos. As lo ha declarado el TS en diversos
pronunciamientos, en los que suele aludir al principio iura novit Curia, que
encuentra su plasmacin en el artculo 218.1.II LEC. El artculo 218.1.II, establece que
el tribunal en su sentencia resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque
no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por las partes.
Indefensin: Mediante esta doctrina, lo que intenta el TS es evitar la
indefensin del demandado. Esta indefensin se produce si se omiten los hechos o, lo
que es peor, se introducen intempestivamente en el proceso (art. 286), fuera de la fase
de alegaciones (art. 222.2) o incluso en la comparecencia previa (art. 420.1.II).
Relato fctico: Ha de estimarse correctamente deducido el objeto procesal, en la
medida en que del relato fctico pueda determinarse la causa petendi de la pretensin,
de tal suerte que pueda el demandado contestar a la demanda, cualquiera que sean los
fundamentos jurdicos invocados, y pueda el tribunal cumplir con su deber de
congruencia, incluso con independencia del nomen iuris o calificacin jurdica que al
demandante le hayan ofrecido sus hechos afirmados.
Aclaraciones: En cualquier caso, los hechos pueden ser objeto de aclaracin y
de precisin en la comparecencia previa (art. 426.2 y 6); pero tales aclaraciones no
pueden modificar la fundamentacin fctica de la pretensin, ya que, en tal caso, se
producira una mutatio libelli, expresamente proscrita en nuestro ordenamiento.
2'. Forma
Dispone el art. 399.1 que los hechos se expondrn numerados y separados, y el
nmero tercero seala que los hechos se narrarn de forma ordenada y clara con
objeto de facilitar su admisin o negacin por el demandado al contestar.
Inters para el demandado y para el tribunal
Interesa tanto al demandado, como al tribunal, que las alegaciones fcticas se expongan
de una manera ordenada y clara, a fin de que sean fcilmente comprensibles por el
rgano judicial, bien para procurar una conciliacin intraprocesal, bien para dictar la
sentencia.
Admisin o negacin de hechos por el demandado
El artculo 399.3 ha insistido en la necesidad de que la plasmacin ordenada y clara de
los hechos se efecte en orden a posibilitar la admisin o negacin de los hechos por el
demandado.
A diferencia de la querella penal (art. 277.5 LECrim), en la que es necesario efectuar
una relacin circunstanciada y temporal de los hechos, el artculo 399 LEC no exige que
dicha relacin se efecte necesariamente de manera cronolgica, sino tan slo
ordenada, lo que puede realizarse ciertamente con un criterio temporal, pero tambin
sera ordenada una exposicin sistemtica de los hechos que atendiera a los diversos
ttulos o causas de pedir.
Claridad
El relato de los hechos ha de ser claro, lo que significa:
Que no deben efectuarse afirmaciones hipotticas, pues la prueba ha de recaer
sobre hechos afirmados.
 Que no pueden confundirse los hechos con los argumentos jurdicos, que se
expondrn en su captulo, consiguiente a las alegaciones de hecho.
Medios de prueba
Junto a la exposicin de los hechos, en prrafos separados y numerados, han de
determinarse los medios de prueba que los acreditan. A pesar de la genrica redaccin
contenida en el segundo apartado del artculo del artculo 399.3 (() documentos,
medios e instrumentos que se aporten en relacin con los hechos ()), no todos los
medios de prueba han de articularse en cada uno de los referidos prrafos, sino tan solo
la documental y los dictmenes periciales e informes.
Con respecto a los dems medios de prueba, la LEC permite que su proposicin se
efecte al trmino de la comparecencia previa, siempre y cuando no haya prosperado la
conciliacin intraprocesal (art. 429.1), o al final de la vista del juicio verbal (art. 443.4).
Por tanto, en la demanda tan slo hay que determinar, al trmino de los
correspondientes prrafos numerados de alegaciones de hecho, la prueba documental y
pericial que fundamentan la peticin, e instar (en el oportuno otros) la apertura del
proceso a prueba. La proposicin de los dems medios probatorios puede y debe
efectuarse (a fin de no mostrar las armas al adversario) en la comparecencia previa.
Valoraciones o razonamientos
Junto con la exposicin ordenada de los hechos y de la prueba documental y de
informes que los acreditan, el demandante tambin puede formular valoraciones o
razonamientos sobre tales medios probatorios que robustezcan la fundamentacin de su
pretensin (art. 399.3, in fine).
c) La fundamentacin jurdica
Juicio ordinario -> Los fundamentos de Derecho tambin han de exponerse
ordenadamente (art. 399.4).
Juicio verbal -> Los fundamentos de Derecho pueden efectuarse al inicio de la
vista (art. 443.1).
El artculo 399.4 LEC exige que los fundamentos de Derecho se reflejen de una manera
sistemtica, incorporando primero los fundamentos procesales de aplicacin y, en
segundo, los fundamentos materiales.
1. Fundamentos procesales
Segn el artculo 399.4 LEC, los fundamentos procesales son los relativos a la
capacidad de las partes, representacin de ellas o del procurador, jurisdiccin,
competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda, as como sobre
cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la
procedencia de una sentencia sobre el fondo.
La norma contiene las dos siguientes partes:
Una relacin de presupuestos procesales comunes a todo tipo de demanda.
Una clusula general abierta, en cuya virtud ha de alegarse tambin sobre la
concurrencia de determinados presupuestos especiales.
1'. Presupuestos procesales comunes
Son presupuestos procesales comunes los que han de cumplirse en todo proceso.
Pueden ser divididos en los siguientes grupos:
Presupuestos del rgano jurisdiccional.
Presupuestos de las partes.
Presupuestos del objeto procesal.
El cumplimiento de los mencionados presupuestos ha de acreditarse mediante los
documentos procesales requeridos por el artculo 246 (poderes notariales de
representacin material y procesal y que acrediten la competencia objetiva y territorial y
el procedimiento adecuado). Segn el primer apartado del artculo 403.3 su omisin
podra acarrear la inadmisin de la demanda, al establecer dicho precepto que Tampoco
se admitirn las demandas cuando no se acompaen a ella los documentos que la ley
expresamente exija para la admisin de aqullas.
No obstante, nosotros no secundamos esta rgida interpretacin. Al tratarse de requisitos
perfectamente sanables en la comparecencia previa (art. 418.1 y 2) y en la vista del
juicio verbal, su omisin no debiera acarrear la inadmisin de la demanda, por lo que
los artculos 269 y 272 permiten abonar por la solucin contraria.
La determinacin de la cuanta
Dentro de los requisitos procesales comunes reviste singular importancia la
determinacin de la cuanta o valor del bien litigioso.
De la determinacin de la cuanta destacamos las siguientes notas:
Ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente (arts. 264.3), toda
vez que, de su concrecin, puede depender la determinacin del procedimiento aplicable
(arts. 249.2 y 250.2) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casacin (arts.
477.2.2 y 255.1).
La determinacin de la cuanta queda, adems, fijada definitivamente en la
demanda (arts. 253.1.II), si no es impugnada por el demandado y nada opone a este
respecto el juez ex art. 254.1 con anterioridad a su admisin. El juez no puede
inadmitir la demanda por esta causa, sino tan slo otorgarle el cauce procedimental que
corresponda (art. 254.1.II) o requerir al actor para que subsane el defecto advertido, en
cuyo caso s que podra decretar su archivo si hiciera caso omiso a dicho requerimiento
(art. 254.4).
Legitimacin activa y pasiva
El artculo 399.4 LEC no hace alusin alguna a la legitimacin activa y pasiva. Este
extremo resulta correcto, ya que la legitimacin no constituye presupuesto procesal
alguno, sino un elemento de la fundamentacin de la pretensin, por lo que debe ser
expuesta en los fundamentos materiales.
Sin embargo, de esta regla debe exceptuarse la capacidad de conduccin procesal y el
litisconsorcio necesario, que es una excepcin vigilable de oficio y, por tanto, un
autntico presupuesto procesal, as como la legitimacin por sustitucin y de
determinadas relaciones jurdicas.
2'. Presupuestos procesales especiales
Igualmente han de reflejarse en la demanda los presupuestos procesales especficos de
cada procedimiento o hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la
procedencia de una sentencia de fondo.
Estos presupuestos especiales pueden condicionar la admisin de la demanda (as, los
contemplados en los artculos 403 y 439) o la admisibilidad de una sentencia de fondo.
Son presupuestos que condicionan la validez de la demanda los siguientes:
La falta de jurisdiccin.
Ausencia de competencia objetiva, funcional y territorial indisponible.
Falta de capacidad para ser parte, de postulacin y de conduccin procesal.
Presupuestos especiales del objeto procesal (la autocomposicin, la reclamacin
previa, las cauciones y requerimientos), (art. 403.2 en relacin con el artculo 266.1 y
art. 403.3).
Estos presupuestos han de acreditarse mediante la aportacin de los documentos
relacionados en el art. 266, cuyo incumplimiento puede acarrear su imposibilidad de
sanacin, debido a la rgida preclusin que establecen los arts. 269 y 272 en materia de
aportacin de documentos.
2. Fundamentos materiales
Una vez plasmados, en el escrito de demanda, los fundamentos procesales, han de
reflejarse, en epgrafe separado, los fundamentos materiales, que pueden ser
sistematizados en subjetivos y objetivos:
Fundamentos subjetivos. Contemplan la legitimacin, activa y pasiva de las
partes o relacin jurdica de Derecho material, que ligan al actor y al demandado con el
objeto litigioso mediato o derecho subjetivo, bien o inters jurdico que se discute en el
proceso.
Fundamentos objetivos. Son las normas jurdico materiales invocables o
aplicables a los hechos constitutivos reflejados en las alegaciones de hecho de la
demanda.
Los documentos acreditativos de la legitimacin, activa y pasiva han de ser
incorporados a la demanda del juicio ordinario y del verbal (art. 399.3), sin perjuicio de
que el actor pueda aportar, en el acto de la vista, los documentos medios, instrumentos
dictmenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo inters o relevancia slo se
ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la
contestacin a la demanda (art. 265.3)
2. ADMISIN E INADMISIN DE LA DEMANDA x 2
A) Inadmisin de la demanda
Una demanda puede ser rechazada a limine litis en los supuestos contemplados en los
artculos 403 y 439 en relacin con los artculos 264 y 266. En este supuesto, el
Tribunal dictar resolucin de inadmisin de la demanda, que revestir la forma de Auto
(art. 206.1.2), contra el que el actor podr interponer recurso de apelacin (art. 455),
habida cuenta de su carcter definitivo.
El auto de inadmisin de demanda, al no afectar al fondo, que queda imprejuzgado, no
produce efectos materiales de cosa juzgada (art. 222.1), por lo que el demandante
puede, una vez subsanados los defectos procesales, volver a plantear la demanda, salvo
que la inadmisin obedezca a la caducidad de la accin.
Asimismo, podra el tribunal, previa dacin de cuenta del Letrado de la Administracin
de Justicia, inadmitir la demanda por manifiesta falta de incapacidad del demandante
(art. 9). No obstante, en caso de duda, debe dejar este extremo para resolverlo en la
comparecencia previa (arts. 416.1.1 y 418). Tambin la postulacin y representacin
procesal es vigilable de oficio en la comparecencia previa (arts. 414.2-4).
B) Admisin de la demanda
El Letrado de la Administracin de Justicia ha de efectuar un examen jurdico procesal a
la demanda. Si como resultado de este examen, el Letrado de la Administracin de
Justicia viera que la demanda no se encuentra en ninguna de las causas de inadmisin
del artculo 403 y 404, y, una vez examinados de oficio tambin los presupuestos
procesales de jurisdiccin, competencia objetiva y territorial (cuando sea imperativa),
dictar decreto admitiendo la misma y dar traslado de ella al demandado para que la
conteste en el plazo de veinte das (arts. 404.1 y 440.1).
Pluralidad de demandados
En el supuesto de que exista una pluralidad de demandados, el plazo de veinte das
previsto en el artculo 404, empezar a correr individualmente, para nada uno de ellos,
desde la fecha de su respectiva notificacin.
Efectos de admisin de la demanda
Los efectos de la admisin de la demanda pueden ser objetivos y subjetivos:
 Efectos objetivos. Se designan bajo la denominacin genrica de la
litispendencia, la cual retrotrae sus efectos al momento de la presentacin de la
demanda (art. 410).
Efectos subjetivos. Consisten en establecer la carga al demandado de personarse
en el procedimiento a fin de proceder a la contestacin de la demanda, en sus diversas
modalidades, o a allanarse a la pretensin. Si el demandado no compareciera, ser
declarado en rebelda (art. 496.1) con los efectos propios contemplados por los
artculos 496-508.
C) Procedimiento inadecuado
Si el procedimiento fuere inadecuado por razn de la cuanta o de la materia, el Letrado
de la Administracin de Justicia le otorgar la tramitacin que corresponda. Contra esta
diligencia, cabr recurso de revisin (arts. 254.1).
Si no pudiera fijarse la cuanta del bien litigioso o no se justificara el procedimiento
instado en la demanda, el Letrado de la Administracin de Justicia ordenar la
subsanacin y, si el actor no lo subsanara, el Tribunal le dar a los autos el curso que
estimara procedente (art. 254.4).
D) Acumulacin improcedente de acciones
En caso de acumulacin improcedente de acciones, requerir al actor para que subsane
el defecto en el plazo de cinco das, finalizado el cual sin que proceda o no se realice
dicha subsanacin, decretar el archivo de la demanda (arts. 73.4).
LECCIN 16. LA LITISPENDENCIA
I. LA LITISPENDENCIA
1. CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO
A) Concepto
Por litispendencia se entiende el conjunto de efectos que produce la admisin de la
demanda.
Aunque los efectos de la admisin de la demanda tambin pueden ser materiales (as, la
constitucin en mora del deudor, la interrupcin de la prescripcin o la obligacin de
devengo de intereses legales), aqu los efectos que nos interesan son los procesales. En
este sentido, el principal efecto procesal de la litispendencia es la perpetuatio
iurisdictionis, en sus dos manifestaciones: positiva y negativa.
1. Manifestacin positiva
La perpetuatio iurisdictionis tiene una manifestacin positiva, en dos sentidos:
Traba al rgano judicial y le crea la obligacin de resolver, con congruencia y a
travs del procedimiento adecuado, el objeto procesal, el cual queda definitivamente
fijado, con prohibicin de mutatio libelli [ni el demandante le est permitido ejercitar
nuevas acciones, ni al demandado oponer nuevas excepciones].
Otorga a las partes todo el conjunto de posibilidades, cargas y obligaciones
procesales que se derivan del procedimiento incoado.
2. Manifestacin negativa
La perpetuatio iurisdictionis tiene tambin una manifestacin negativa, que es la
imposibilidad de que sobre ese mismo objeto procesal pueda conocer otro rgano
jurisdiccional. Si as lo hiciera, podr el demandado oponer, en el segundo
procedimiento, la excepcin de litispendencia.
B) Fundamento y naturaleza
El fundamento y naturaleza de la litispendencia descansa en lo siguiente:
En la obligacin constitucional de permitir el libre acceso de los ciudadanos a
los tribunales, que conlleva la obligacin constitucional del juez de admitir las
demandas, sin que, como regla general, pueda producirse una denegatio actionis (art.
403.1).
Atendiendo a su efecto negativo, la litispendencia participa de la misma
naturaleza que la cosa juzgada, a la que viene a prevenir o garantizar sus futuros
efectos.
2. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS
Con respecto a los presupuestos y requisitos de la litispendencia, nos remitimos a lo
dicho en el Leccin 8.
3. CMPUTO
El artculo 410 LEC establece que La litispendencia () se produce desde la
interposicin de la demanda, si despus es admitida.
El artculo 410 LEC consagra el criterio que sustent Fairn, conforme al cual el
momento de produccin de efectos de la litispendencia es el de admisin de la demanda,
la cual, si es admitida, ha de retrotraer sus efectos al da de su presentacin.
4. EFECTOS DE LA LITISPENDENCIA
La admisin de una demanda produce todo un conjunto de efectos, que pueden
sistematizarse en materiales y procesales.
A) Materiales
Los efectos materiales de la litispendencia consisten en la interrupcin de la
prescripcin, la constitucin en mora del deudor y la obligacin de pago de intereses
legales y el otorgamiento a la pretensin mediata del carcter de bien litigioso.
a) La interrupcin de la prescripcin
Como consecuencia de la admisin de una demanda se puede obtener, tanto la
interrupcin de la prescripcin adquisitiva, como la de la extintiva.
1. Adquisitiva
Dispone el art. 1945 CC que la interrupcin civil se produce por la citacin judicial
hecha al poseedor, aunque sea por mandato de juez incompetente.
No se puede configurar la interrupcin de la prescripcin adquisitiva o usucapin
como un efecto material en sentido estricto, de la litispendencia, ya que dicha
interrupcin proceder ante cualquier tipo de citacin judicial o, para ser ms precisos
ante cualquier emplazamiento del poseedor, aunque no lo fuera en calidad de
demandando (as, en un acto de conciliacin), ni lo fuera por el juez competente. De
este modo, el art. 1947 CC erige al acto de conciliacin como instrumento idneo para
obtener la interrupcin de la prescripcin, siempre y cuando la demanda se interponga
dentro de los dos meses posteriores a su celebracin. En tal supuesto, la interrupcin de
la prescripcin se produce desde el momento de admisin de la papeleta de conciliacin
(art. 479 LEC/1881).
Tratndose de una demanda, el momento de interrupcin de dicha prescripcin
adquisitiva no lo es aqu el de su admisin, sino el del emplazamiento y, dentro de l, el
del da en el que el demandado suscriba su pertinente acuse de recibo.
2. Extintiva
Distinto a la prescripcin adquisitiva es la prescripcin extintiva o de las acciones, la
cual tambin se interrumpe con la admisin de la demanda. Dispone, a tal efecto el art.
1973 CC que la prescripcin de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los
Tribunales, por reclamacin extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de
reconocimiento de la deuda por el deudor.
De la lectura del precepto claramente se infiere que, aunque no sea el nico modo de
interrupcin de la prescripcin extintiva, la admisin de la demanda, en la medida en
que supone ejercicio de la accin ante los tribunales, produce dicha interrupcin.
Ntese que el precepto no exige el ejercicio de la accin en forma de demanda, sino
sencillamente su ejercicio ante los Tribunales. Por esta razn, el TS ha admitido la
demanda de pobreza como medio idneo para obtener dicha interrupcin, siempre y
cuando pueda, de su lectura, individualizarse la pretensin (STS). Con el cumplimiento
de idntico requisito, mutatis mutandis puede reclamarse la aplicacin de esta
doctrina a determinados actos preparatorios de la demanda, tales como las diligencias
preliminares de los arts. 256 y ss. o los actos de prueba anticipada y aseguramiento
de la prueba, contemplados en los arts. 293 y siguientes.
Asimismo, pueden alcanzarse tales efectos interruptorios mediante el acto de
conciliacin. As se encarga de establecerlo el art. 479 LEC/1881, con respecto al cual
la jurisprudencia del TS ha tenido tambin ocasin de afirmar que, para que dicha
interrupcin surta sus efectos, es necesario que la demanda principal sea interpuesta en
el plazo de dos meses, contados desde la celebracin de dicho acto.
Finalmente, tambin puede obtenerse la interrupcin de la prescripcin extintiva
mediante instrumentos materiales, tales como el requerimiento del acreedor al deudor
para que cumpla su obligacin y el reconocimiento de la deuda efectuado por el deudor.
b) Constitucin en mora del deudor y devengo de intereses legales
En segundo lugar, la admisin de la demanda tiene como otro de los efectos materiales,
el de constituir en mora al deudor. As se encarga de sealarlo el art. 1100 CC, en cuya
virtud incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el
acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligacin.
Como es sabido, los principales efectos de la mora del deudor consisten en poder ser
condenado al pago de la pertinente indemnizacin de daos y perjuicios (arts. 1101 y
ss.) y al de los intereses legales (art. 1109).
Pero el tratamiento de uno y otro efecto es distinto. En tanto que la constitucin en mora
del deudor puede obtenerse a travs de cualquier reclamacin extrajudicial (as, por
ejemplo, mediante un requerimiento notarial art. 1100 CC), los intereses legales
(no los convencionales, cuyo nacimiento puede condicionarse a cualquier momento
anterior, como lo sera el del cumplimiento de la obligacin) nacen desde que son
judicialmente reclamados (art. 1109 CC), con lo que se configuran como un efecto
exclusivo y tpico de la litispendencia (art. 410 LEC).
Ahora bien, la circunstancia de que el CC NO exija la admisin de la demanda, sino tan
slo la reclamacin judicial, permite sustentar la tesis de que tambin la demanda de
acto de conciliacin es idnea para ocasionar dicho nacimiento de los intereses legales.
c) El surgimiento de los bienes litigiosos
Finalmente la litispendencia ocasiona tambin que la pretensin mediata es decir, el
bien o inters que se discute en el proceso, adquiera el carcter de bien litigioso.
Este carcter surge, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1535.II CC, desde que
se conteste a la demanda (nuevamente reaparece la tesis del proceso como contrato de
litis contestatio) y no desde su admisin, tal y como dispone el art. 410 LEC.
Sin embargo, para que este carcter pueda ser reclamable frente a terceros, es necesario
que se adopte la oportuna medida cautelar con efecto registral que impida al tercero
ampararse en la buena fe. De aqu la conveniencia inscribir en el Registro de la
Propiedad la oportuna anotacin de embargo o sencillamente obtener la correspondiente
anotacin preventiva de demanda (art. 42.1 LH).
La conversin de un crdito en litigioso permite extinguirlo al deudor siempre y cuando
satisfaga al acreedor el principal, intereses y costas causadas (art. 1535.1 CC). Son
rescindibles los contratos sobre crditos litigiosos celebrados sin el consentimiento del
acreedor (art. 1291.4 CC).
B) Procesales
Los efectos genricos que ocasiona la admisin de la demanda pueden ser positivos y
negativos.
a) Positivos
El efecto positivo de la litispendencia consiste en trabar la competencia de un
determinado rgano jurisdiccional para que conozca de un determinado objeto procesal.
La litispendencia genera, por tanto, sus efectos, tanto con respecto al rgano
jurisdiccional, como con respecto a las partes.
1. En el rgano judicial
Una vez examinada por el juez su propia jurisdiccin y competencia y admitida la
demanda, surge en el rgano judicial la obligacin de solucionar el litigio u objeto
procesal que se le ha trabado. Ningn otro rgano jurisdiccional, mientras est
pendiente el proceso declarativo, salvo que carezca de alguno de los presupuestos
procesales de jurisdiccin o competencia (en cuyo caso nos encontraramos ante un
claro supuesto de nulidad radical, contemplado por el artculo 225.1), podr conocer de
ese objeto procesal que ha quedado trabajo jurisdiccionalmente y con respecto al cual
el juez est obligado a resolver con todas las exigencias de la doctrina constitucional
sobre el derecho a la tutela (resolucin motivada, fundada en Derecho, razonada y
razonable y congruente).
Debido a la introduccin del principio de la oralidad, esa obligacin de resolver el
conflicto es predicable, en principio, exclusivamente del juez que admiti la demanda,
salvo casos justificados de enfermedad, sancin disciplinaria, jubilacin o promocin
del titular del rgano judicial. Ello es debido, a que slo dicho juez tiene, so pena de
nulidad de actuaciones judiciales, la obligacin de inmediacin en todas las
comparecencias, tanto la previa, como la principal (art. 137). Como consecuencia de lo
anterior, tiene la obligacin de dictar la sentencia, porque, en un proceso oral, tan slo
el juez que ha presenciado la prueba, est legitimado para dictar la sentencia.
La admisin de la demanda genera la obligacin del juez de conocer de todo el proceso
declarativo hasta el pronunciamiento de una resolucin definitiva. De dicho
procedimiento tan slo quedar liberado mediante los actos (normales y anormales) de
finalizacin del proceso y hasta la obtencin, bien de una sentencia firme, bien de la
interposicin de un recurso devolutivo, en cuyo caso la litispendencia se traslada al
tribunal ad quem [tribunal superior al que se acude en apelacin o casacin]
(normalmente, la Audiencia Provincial).
2. En el objeto procesal
Los efectos principales que se ocasionan con la admisin de la demanda son dos:
La prohibicin de la mutatio libelli.
La preclusin, para el demandante, de la entrada de nuevos hechos y causas de
pedir.
1'. La prohibicin de la mutatio libelli
Como consecuencia de la admisin de la demanda queda fijado definitivamente para el
actor el objeto procesal. A partir de ese momento, tal y como dispone el artculo 412
LEC, no le es posible modificar su pretensin. La razn de esta prohibicin de
transformacin de la demanda reside en el derecho de defensa: el demandado tiene
derecho a contestar a la demanda en los trminos en los que se le ha dado traslado de la
misma. Cualquier variacin en sus elementos esenciales, es decir, en la peticin o en
la causa petendi, le generara indefensin.
La prohibicin de transformacin de la demanda hay que extenderla tambin a la
acumulacin inicial de pretensiones (art. 401) y a la entrada de nuevos documentos (art.
270).
Igualmente esta prohibicin hay que extenderla a la prohibicin del ius novorum (art.
464) en la segunda instancia, en la medida en que, mediante tales nuevos actos de
prueba, se pueden introducir nuevos hechos que sustancien causas de pedir diferentes,
y originen, por tanto, indefensin al demandado.
Ampliacin del objeto por el demandado
Es posible la ampliacin del objeto por el demandado mediante la reconvencin y las
excepciones anlogas, tales como la prescripcin y nulidad de contrato (art. 408). Lo
que no puede hacer el demandado es, sin haber alegado una excepcin, plantearla en la
segunda instancia o en la casacin.
Alegaciones complementarias
La prohibicin de cambio de la demanda no significa, tal y como dispone el artculo
412.2 LEC, que no pueda el demandante efectuar alegaciones complementarias.
Las alegaciones complementarias se contemplan en el artculo 426. Como su nombre
indica, tienen por finalidad obtener la plenitud del objeto procesal, sin que pueda el
demandante alterar los elementos esenciales de su pretensin. Por tanto, se pueden
rectificar errores de la demanda, formular aclaraciones o explicaciones e incluso
adicionar hechos nuevos, pero siempre y cuando se circunscriban a fundamentar la
pretensin ya deducida y en los trminos previstos en los artculos 426.4 y 286.
Asimismo, puede el demandado variar sus argumentos jurdicos en las conclusiones
(art. 433.3 a sensu contrario).
Innovaciones
Distinto de los hechos nuevos son las innovaciones en el estado de las cosas o en
el de las personas o terceros, los cuales en nada han de afectar a la mutacin del objeto
procesal. De este modo, la valoracin del bien litigioso queda definitivamente fijado en
la demanda con independencia de sus futuras fluctuaciones de valor, lo que puede tener
importantes consecuencias procesales (as, para la suma del gravamen en el recurso
de casacin).
Domicilio del demandado: Lo mismo puede decirse con el domicilio del
demandado, una vez contestada la demanda, pues es una obligacin de las partes, la de
notificar al tribunal sus cambios de domicilio (art. 155.5).
Inters del menor: Otro tanto cabe afirmar con el inters del menor ante un
cambio de circunstancias de sus progenitores con respecto a una impugnacin de una
declaracin de desamparo.
Si la innovacin consistiera en la prdida del objeto procesal por falta de legitimacin
para el sostenimiento de la pretensin, el artculo 413 se remite al artculo 22,
autorizando al tribunal a dar por finalizado el procedimiento por satisfaccin
extraprocesal de la pretensin.
2'. La preclusin, para el demandante, de la entrada de nuevos hechos y causas de pedir
La preclusin [prdida, extincin o caducidad de una facultad o potestad procesal por
no haber sido ejercida a tiempo] en la entrada de los hechos en el proceso, que ha de
efectuarse en la demanda, no se circunscribe a la fase declarativa y sucesivas instancias,
sino que se extiende tambin a los futuros procesos que, en relacin a esa pretensin,
puedan suscitarse. De aqu la conveniencia de alegar en la demanda la totalidad de los
hechos y de las causas de pedir que fundamenten la pretensin.
En efecto, dispone el art. 400.1 LEC que cuando lo que se pida en la demanda pueda
fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o ttulos jurdicos, habrn de
deducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de
interposicin, sin que sea admisible su alegacin para un proceso ulterior. Y su
nmero segundo se encarga de establecer la sancin procesal al incumplimiento del
mandato contenido en su nmero primero: a efectos de litispendencia y de cosa
juzgada, los hechos y los fundamentos jurdicos aducidos en un litigio se considerarn
los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en
ste.
Comentarios al artculo 400 LEC
Lo que viene a establecer el artculo 400 LEC es la obligacin de exhaustividad del
demandante en la incorporacin de hechos y de causas de pedir a la demanda,
cuyo fundamento, en ltimo trmino, descansa en la seguridad jurdica y en la economa
procesal.
Al igual que sucede en el proceso penal con el derecho del acusado a una sentencia de
fondo y a no ser juzgado de nuevo por el mismo hecho, tambin en el proceso civil se le
ha de reconocer al demandado el derecho a no ser, a causa de un litigio,
sucesivamente emplazado por la sola razn de que el actor decidiera fragmentar sus
pretensiones y deducirlas en sucesivas demandas:
Razones econmicas: Este extremo tampoco sera econmico para el Estado, ya
que esta hipottica sucesin de procesos, en un sistema como el de gratuidad de la
justicia, resulta oneroso para todos los ciudadanos.
DEMANDAS CONSTITUTIVAS: Por otra parte, las demandas constitutivas
no pueden dilatarse excesivamente en el tiempo por la inseguridad jurdica y daos a
terceros que pueden acarrear la incertidumbre de las situaciones jurdicas pendientes de
modificacin.
Por esta razn, el artculo 400 obliga al actor a acumular en la demanda todas las causas
de pedir, entendiendo por tales los hechos jurdicos que fundamentan sus pretensiones.
Referencia a los ttulos jurdicos
La referencia que realiza el precepto a la exigencia de aducir la totalidad de los ttulos
jurdicos hay que entenderla limitada a las pretensiones constitutivas, en las que rige
la doctrina de la individualizacin de la demanda. En consecuencia, existirn tantos
objetos procesales, como motivos de impugnacin o causas de pedir sucedan y se
deduzcan en el proceso.
Sin embargo, la existencia de un plazo de caducidad en el ejercicio de las acciones
constitutivas, convierte, en cierto modo, en intil al artculo 400, pues, una vez
transcurrido dicho plazo, no se puede volver a suscitar demanda de anulacin o de
impugnacin alguna.
Procesos sumarios
El mbito de aplicacin del artculo 400 LEC no puede reclamarse en los procesos
sumarios, que gozan de una cognicin limitada a determinados aspectos de la relacin
jurdico material debatida. Al no poderse deducir, en ellos, la totalidad del objeto
procesal y no producir las sentencias que en tales procesos sumarios recaigan plenos
efectos materiales de la cosa juzgada (art. 447.2-4), resulta claro que no se les puede
exigir a ellos la obligacin de exhaustividad del artculo 400.1 y consiguiente
prohibicin de su nmero segundo.
Hechos y alegaciones jurdicas
Esta obligacin de exhaustividad y consiguiente sancin de la preclusin tampoco
puede extenderse indistintamente a los hechos y a las alegaciones jurdicas, aun
cuando la redaccin del artculo 400.1 pudiera llevar a esta precipitada conclusin.
La preclusin, a fin de evitar situaciones de indefensin, ha de ser rgida en todo lo
referente a la introduccin de nuevos hechos, dada la prohibicin del ius novorum, de
introduccin de nuevos hechos o de nova reperta una vez trascurrida la fase de
alegaciones (art. 222.2), existente en nuestro ordenamiento, tanto en la primera (arts.
270, 286, 400.1.II y 412), como en la segunda instancia (arts. 460.3 y 446). La nica
excepcin a este principio la constituyen las alegaciones complementarias o de
hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en la LEC (art. 400.I.II). Fuera de
estos supuestos, la introduccin intempestiva de nuevos hechos constitutivos de otros
derechos de crdito, distintos a los afirmados en la demanda, sin duda alguna,
ocasionara una indefensin material al demandado y de aqu la necesidad de la vigencia
de esta prohibicin.
Sancin procesal
La sancin procesal al incumplimiento de esta obligacin la contempla el artculo 400.2,
en cuya virtud a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los
fundamentos jurdicos aducidos en un litigio se considerarn los mismos que los
alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este.
Este precepto viene a completar la identidad de las causas de pedir, y lo efecta,
mediante una ficcin jurdica, conforme a la cual se ocasionar el efecto negativo o
excluyente de la cosa juzgada y de su antecedente procesal, la litispendencia, no slo
con respecto a las causas de pedir, deducidas en el primer proceso y las cuestiones
prejudiciales, sino tambin con respecto a las que, en relacin con la misma pretensin,
pudo el actor efectuar en la primera demanda y, sin embargo, no lo hizo con
infraccin de lo dispuesto en el nmero primero del artculo 400.
b) Negativos
En el otro anverso de la medalla de la litispendencia, se encuentra su efecto negativo
o excluyente.
El efecto negativo o excluyente faculta a la parte interesada, es decir, al demandado, a
plantear, en el segundo proceso incoado, la excepcin de litispendencia.
Para que la excepcin de litispendencia, deducida en el segundo proceso, pueda ser
estimada, es necesario que concurran determinados presupuestos y requisitos
procesales.
1. Presupuestos procesales: Los presupuestos procesales se resumen en uno solo, la
identidad del objeto procesal (art. 222.1), la cual es susceptible de sistematizarse en la
concurrencia de las tres clsicas identidades:
o De las partes.
o De las peticiones.
o De las causas de pedir.
2. Requisitos procesales: Junto al anterior clsico presupuesto, han de concurrir
adems otros requisitos procesales derivados de la existencia efectiva de pendencia
entre autnticos procesos y que hemos estudiado en la Leccin 8.
LECCIN 17. LA CONTESTACIN A LA DEMANDA
I. LA CARGA PROCESAL DE COMPARECENCIA DEL DEMANDAD
A) Carga procesal del demandado
Juicio ordinario. El artculo 404 LEC dispone que, una vez admitida la demanda, el
juez dar traslado de ella al demandado y le conceder un plazo de veinte das para que
se persone y la conteste en la forma y con el contenido previsto en los artculos 405 y
siguientes.
Juicio verbal. El artculo 440.1 LEC, relativo al juicio verbal, contempla similar
prescripcin. Este precepto obliga al juez, una vez admitida la demanda, a citar a ambas
partes, actor y demandado, en un plazo no inferior a diez, ni superior a veinte das a la
realizacin de la vista en la que expondrn oralmente sus alegaciones
En nuestro ordenamiento procesal no existe una autntica obligacin procesal de
comparecencia, ni del demandante, ni del demandado, por cuanto el juez no puede
constreir a las partes a que ejerciten sus respectivos derechos a la tutela y de defensa.
No obstante, el demandado tiene la carga procesal de responder a la llamada del juez y
de ejercitar su derecho de defensa, puesto que, si no levanta dicha carga mediante su
simultnea personacin y contestacin a la demanda, se celebrar con la sola presencia
del actor la audiencia preliminar o el juicio verbal (art. 414.3.II in fine) y el juez
declarar su rebelda (art. 496 y 442.2), exponindose a una sentencia desfavorable,
dictada inaudita parte. Esta carga procesal de comparecencia se acrecienta en
determinados procedimientos, como los siguientes:
El monitorio(El proceso monitorio es un procedimiento especial que tiene por objeto la resolucin rpida de
conflictos jurdicos en los que no existe contradiccin. Es un procedimiento rpido y sencillo cuya finalidad es conceder cuanto
antes al demandante un ttulo ejecutivo en aquellos juicios en los que el demandado no se opone formalmente a la demanda), en
el que su incumplimiento puede generar un ttulo de ejecucin (art. 816).
En el desahucio por falta de pago, en el que el impago o no consignacin de la
renta, pueden ocasionar el lanzamiento (art. 440.3 y 22.4).
B) Las tres cargas procesales
En realidad, existen dos cargas procesales, la de comparecencia y la de contestacin
a la demanda, que los artculos 404, 440.1 y 443.1 acertadamente involucran
simultneamente.
Junto a estas dos tradicionales cargas procesales, la nueva LEC ha introducido tambin
la de denunciar, dentro de los diez primeros das del plazo de contestacin (art. 64.1) y
a travs de la declinatoria, determinados presupuestos procesales del rgano
jurisdiccional, tales como su propia jurisdiccin, competencia territorial o la sumisin
al arbitraje.
II. LA CARGA PROCESAL DE CONTESTACIN: POSIBLES CONDUCTAS
DEL DEMANDADO
Una vez comparecido el demandado en el proceso, se le ofrecen tres posibilidades
procesales:
Allanarse a la pretensin (art. 405.1 in fine), en cuyo caso finalizar el
procedimiento (art. 21).
Contestar a la demanda (art. 405).
Sin perjuicio de la contestacin, formular una nueva pretensin contra el actor o
reconvencin (art. 406).
1. ALLANAMIENTO
El tercer inciso del artculo 405.1 LEC dispone que el demandado tambin podr
manifestar en la contestacin su allanamiento a alguna o algunas de las pretensiones
del actor, as como a parte de la nica pretensin aducida.
El allanamiento es un acto del demandado, por el que, manifestando su conformidad
con la pretensin formulada por el demandante, pone fin al proceso, provocando la
emisin de una resolucin con todos los efectos de la cosa juzgada.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 21 LEC el allanamiento puede ser total o
parcial:
 Allanamiento total. Cuando el demandado reconoce todas las pretensiones,
declarativas y de condena, del actor y manifiesta su disposicin a cumplir
voluntariamente con todas las prestaciones. Tan solo el allanamiento total produce la
finalizacin anormal del procedimiento (art. 21.1).
Allanamiento parcial. Cuando dicho reconocimiento se limita a determinadas
pretensiones y no a otras, o cuando existiendo una sola pretensin la conformidad se
circunscribe a un solo pronunciamiento.
En cualquier caso, el allanamiento ha de ser personal, claro, concluyente e inequvoco,
expreso, consciente y previsible y efectuado sin condicionamiento alguno. El
allanamiento, en tanto acto de disposicin del derecho subjetivo material, ha de ser
expreso, debindose plasmar en el suplico de la contestacin a la demanda.
2. LA CONTESTACIN A LA DEMANDA
El demandado tambin puede proceder a negar determinados hechos de la demanda y
alegar otros que desvirten la fundamentacin de la pretensin. Para este supuesto de
conducta defensiva del demandado deber articular el correspondiente escrito de
contestacin a la demanda.
Esta posibilidad de contestacin a la demanda es la ms genrica de las tres
posibilidades procesales que puede utilizar el demandado.
A) Concepto y fundamento
a) Concepto
Se entiende por contestacin a la demanda el acto de postulacin del demandado por el
que se reconocen o niegan los hechos de la demanda, se determina el tema de la prueba
y se solicita del rgano jurisdiccional la inadmisin y/o la desestimacin, total o parcial
de la pretensin.
b) Fundamento
El fundamento de la contestacin a la demanda hay que residenciarlo en el derecho
fundamental de defensa del artculo 24.2 CE y en el cumplimiento de los principios
constitucionales de contradiccin e igualdad de armas, que implcitos en el
tambin derecho fundamental a un proceso con todas las garantas del artculo 24.2
CE, son consustanciales al concepto mismo de proceso.
B) Requisitos
a) Subjetivos
La contestacin a la demanda es, ante todo, un acto de postulacin del demandado, que
se dirige contra el demandante y se presenta o se expone verbalmente ante el juez que
est conociendo de la demanda, para solicitarle su absolucin procesal y/o material.
En la contestacin a la demanda han de observarse la concurrencia de todos los
presupuestos procesales -> Del tribunal, del objeto procesal y de las partes.
El demandado, si quiere hacer valer el conjunto de excepciones procesales que
pueden dilucidarse a travs de la declinatoria (falta de jurisdiccin, sumisin a
arbitraje y falta de competencia en cualquiera de sus manifestaciones), es necesario que
lo solicite dentro de los diez primeros das del plazo para contestar a la demanda
(arts. 64.1, 416.2 y 443.2.II). No obstante, producida la denuncia de la declinatoria,
puede el demandado ad cautelam (es decir, para el supuesto de que no prospere la
declinatoria) efectuar la contestacin de fondo, sin que ello implique una sumisin
tcita.
Presupuestos procesales
Los presupuestos procesales son obstculos que impiden la emisin de una sentencia de
fondo. Por este motivo, el actor tendr inters en observar el cumplimiento de los
presupuestos procesales, con el fin de que se constituya vlidamente la denominada
relacin jurdica procesal.
Cargas del demandante. Incumbe al demandante la carga de presentar la
demanda ante el rgano judicial competente, de instar el procedimiento adecuado y de
cumplir con la capacidad y legitimacin, tanto activa, como pasiva, debiendo dirigir la
demanda contra todos los litisconsortes necesarios.
Cargas del demandado. El demandado tiene la carga de integrar determinados
presupuestos procesales relativos a l mismo, como son los de representacin material,
capacidad de actuacin procesal y de postulacin. Si no lo hiciera, el juez, en la
comparecencia previa, sugerir su subsanacin y, si desobedeciera dichos
requerimientos, podr declarar al demandando en rebelda (art. 418.3).
b) Objetivos
Los requisitos objetivos de la contestacin del demandado vienen determinados por la
fundamentacin y el petitum.
1. La fundamentacin
Al igual que el escrito de demanda del juicio ordinario, la forma de contestacin a la
demanda consta de dos partes diferenciadas:
La alegacin fctica.
La alegacin jurdica.
1'. La alegacin fctica
De los dos elementos (alegacin fctica y alegacin jurdica), y, en general, de todo el
escrito de contestacin a la demanda, las alegaciones de hecho constituyen la parte ms
importante de este acto de postulacin. A travs de la introduccin de los hechos
defensivos se cierra definitivamente el objeto procesal y se determina el tema de la
prueba.
1''. Contestacin y objeto procesal
Salvo en las excepciones reconvencionales, la contestacin a la demanda no delimita
el objeto del proceso, que queda conformado por la sola deduccin de la pretensin en
el escrito de demanda. Ahora bien, la contestacin de la demanda presenta las siguientes
notas:
Contribuye a cerrar definitivamente el objeto del proceso, impidiendo al
demandado la introduccin posterior de nuevos hechos que puedan individualizar
excepciones no alegadas en su escrito de contestacin.
Delimita los lmites de la congruencia de la sentencia, la cual, en principio, no
slo ha de ser congruente con las demandas y dems pretensiones de las partes, sino
tambin con los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate (art. 218.1).
2''. Contestacin y tema de la prueba
El escrito de contestacin a la demanda tambin otorga seguridad jurdica al
demandante. A partir de la contestacin a la demanda, el demandante podr saber a
ciencia cierta, los siguientes extremos:
Las excepciones que definitivamente va a utilizar el demandado en el proceso.
Lo que es ms importante, sobre qu hechos, por haber sido negados por el
demandado, ha de recaer su actividad probatoria (la actividad probatoria del
demandante). Es decir, mediante la contestacin a la demanda se determina
tambin el tema de la prueba.
Esta es la razn, por la cual el art. 399.3 exige que los hechos se plasmen en la demanda
de forma ordenada y clara con el objeto de facilitar su admisin o negacin por el
demandado al contestar y, por la misma, el art. 405.2 requiere que en la contestacin
a la demanda habrn de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor,
sancionando, el segundo apartado del mismo precepto, con los efectos de la ficta
confessio, el silencio o las respuestas evasivas del demandado.
De aqu que el escrito de contestacin haya de guardar una forma correlativa con los
hechos de la demanda, con respecto a los cuales el demandado proceder, bien a
reconocerlos, bien a negarlos o contradecirlos. En su caso, el demandado podr
impugnar los documentos aportados por el actor (art. 320), si bien, en el juicio
ordinario, dicha impugnacin puede efectuarse en la comparecencia previa (art. 427).
Aportacin de documentos
El demandado en la contestacin de la demanda habr de determinar y aportar todos los
documentos acreditativos del cumplimiento de sus presupuestos procesales (o del
incumplimiento de los del actor) y de los que funden sus excepciones, prescritos en los
artculos 264-265, puesto que, al igual que en la demanda, el trmite de la contestacin
determina el momento preclusivo de la entrada de la prueba documental en el proceso
(arts. 269-272).
Contestacin en trminos hipotticos o evasivos
Si el demandado no contestara en trminos categricos, sino hipotticos o evasivos o
rehusara efectuar contestacin alguna, el artculo 405.2 faculta al juez a estimar tales
respuestas como admisin de hechos. Con ello se viene a sancionar una doctrina
consagrada ya en la jurisprudencia, segn la cual el silencio o las respuestas evasivas,
efectuadas en la contestacin, pueden considerarse por el tribunal como admisin de
hechos.
Reconocimiento de hechos por el demandado
Si el demandado reconociera la totalidad de los hechos, pero discrepara
jurdicamente de la calificacin de los mismos, no existir thema probandi, y, por
tanto, el tribunal podr obviar la fase probatoria y dictar inmediatamente
sentencia (art. 428.3). Este supuesto es excepcional en la prctica.
Negacin de hechos por el demandado
Si el demandado, como suele ocurrir en la prctica, negara o contradijera determinados
hechos de la demanda, queda fijado, mediante esta contradiccin el tema de la prueba,
de tal suerte que, con este hecho, nacen las siguientes circunstancias:
De un lado, el demandante tendr que acreditar los hechos, controvertidos por el
demandado y constitutivos de su pretensin, con respecto a los cuales le incumbe la
carga material de la prueba.
De otro, el juez podr repeler por impertinentes aquellos medios de prueba
que no se ajusten a dicho tema probatorio.
Tema de la prueba
La parte inicial del artculo 281.3 establece que estn exentos de prueba los hechos
sobre los que exista plena conformidad de las partes. Interpretando este precepto a
sensu contrario se infiere que siempre que el demandado niegue los hechos de la
demanda o los contradiga, el actor habr de probar los hechos constitutivos de su
pretensin. Por tanto, una conducta meramente negativa del demandado no exonera
al actor de la carga de la prueba, si bien dicha defensa exclusivamente negativa puede
hacer acreedor al demandado de su condena en costas y de una sancin econmica por
incumplimiento de la buena fe procesal (art. 247).
Esta fijacin del tema de la prueba puede ser objeto de modificaciones accidentales en
la comparecencia previa, en la que el artculo 428 faculta a las partes para que, junto al
tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los
litigantes. Ahora bien, no obstante la redaccin del precepto, debemos dejar claros dos
extremos:
El juez de oficio no puede introducir nuevos hechos, aunque s medios de prueba
(arts. 429.1.II y 282). Introducir nuevos hechos por el juez infringira el principio de
aportacin.
Tampoco puede una parte, sin consentimiento de la contraria, modificar sus
alegaciones de hecho que se erijan en fundamento o causa de su pretensin o de la
defensa. Este extremo ocasionara una indefensin material a la parte contraria.
En el juicio verbal
En el juicio verbal, el demandado habr de concentrar en sus alegaciones orales todas
sus excepciones procesales y materiales. Finalizada su exposicin y, tras el trmite,
tambin oral, de rplica del actor, se dar la palabra a las partes para fijar con
claridad los hechos relevantes en que fundamenten sus pretensiones (art. 443.4).
3''. Las excepciones
Los hechos que ha de alegar el demandado en su escrito de contestacin son los que
integran las excepciones. De conformidad con su naturaleza, su apreciacin por el
tribunal puede ocasionar una sentencia absolutoria en la instancia o una sentencia de
fondo.
Las excepciones son siempre actos de aportacin de hechos del demandado y no de
mera negacin de los hechos del actor, si bien esta conducta negativa no exonera al
actor de su carga de la prueba (art. 281.3).
Estos hechos del demandado, que plasma en el escrito de contestacin a la demanda,
pueden adoptar dos posiciones:
Poner de relieve el incumplimiento del actor de determinados presupuestos
procesales o requisitos de la demanda, en cuyo caso el demandado instar la
inadmisin de la pretensin.
Pueden servir para desvirtuar la relacin jurdico material debatida, debiendo, en
este caso, el demandado solicitar la desestimacin de la pretensin.
De conformidad con esta distincin, el artculo 405 tambin diferencia las excepciones
procesales de las excepciones materiales.
Como consecuencia de la vigencia del derecho fundamental de defensa del artculo 24.2
CE, el demandado es dueo de alegar en su contestacin escrita u oral todas las
excepciones procesales y defensas materiales, que estime pertinentes. Se exceptan de
este extremo los procesos sumarios, en los que pueden limitarse los medios de defensa
del demandado.
En los procesos sumarios, por no producir las sentencias que en ellos recaigan efectos
materiales de cosa juzgada (o, dicho de otro modo, por permitirse a las partes acudir con
posterioridad al oportuno proceso ordinario, art. 447), pueden limitarse los medios de
defensa del demandado. Esto es precisamente lo que realiza el artculo 444 con
determinados procesos sumarios que han de tramitarse a travs de las normas del juicio
verbal.
1'''. Excepciones procesales
A las excepciones procesales se refiere expresamente el artculo 405.3 LEC, en cuya
virtud tambin habr de aducir el demandado, en la contestacin a la demanda, las
excepciones procesales y dems alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la
vlida prosecucin y trmino del proceso mediante sentencia sobre el fondo.
De la redaccin del precepto claramente se infiere que tales excepciones procesales son
denuncias del demandado efectuadas al incumplimiento por el actor de
presupuestos procesales y de ciertos requisitos de la demanda. Sin perjuicio de su
examen de oficio (as, el de la jurisdiccin, competencia objetiva y territorial
imperativa, el procedimiento adecuado, la capacidad, la indebida acumulacin de
pretensiones, los casos de inadmisin de la demanda o el litisconsorcio pasivo
necesario), su ausencia puede tambin ser evidenciada por el demandado en su escrito
de contestacin a la demanda. Deben ser dilucidadas en la comparecencia previa.
De este modo, el artculo 255.2 LEC establece la carga del demandado de impugnar la
cuanta en su escrito de contestacin, lo que reviste singular importancia para la
determinacin del procedimiento aplicable (arts. 249.2 y 250.2) o el cumplimiento de la
suma de gravamen en la casacin (art. 477.2.2). Si no lo hace y el juez no lo advierte de
oficio ex art. 254, corre el riesgo de que quede definitivamente fijada por la sola
alegacin del actor (art. 253.1.II), pues, en la comparecencia previa, tan slo puede
examinarse esta cuestin, si ha sido alegada previamente en la contestacin (arts. 422-
423).
El tratamiento procesal de la declinatoria ha de exceptuarse de dicha regla de carga de
alegacin (art. 64 y ss.), que ha de plantearse con anterioridad al escrito de contestacin.
La preclusin elstica
La mayora de las excepciones procesales son supuestos de denuncia por el
demandado de incumplimientos por el actor de determinados presupuestos
procesales en la demanda, con respecto a los cuales el rgano judicial tiene tambin la
obligacin de examinarlos de oficio. Por este motivo, no existe inconveniente prctico
alguno en que, aun no ejercitndose la pertinente excepcin procesal en el escrito de
contestacin a la demanda, no obstante su ausencia pueda ser denunciada en la
comparecencia previa. Por tanto, en materia de excepciones procesales rige una
preclusin elstica:
En principio, incumbe al demandado la carga de la alegacin de las excepciones
procesales en la contestacin a la demanda.
Si el demandado no denuncia las excepciones procesales en el escrito de
contestacin a la demanda, y salvedad hecha de la excepcin de procedimiento
inadecuado o la material de prescripcin, ello no debe constituir bice alguno para que
pueda efectuar dicha denuncia en la comparecencia previa.
Incluso, puede y debe el juez, en virtud del principio de examen de oficio,
proponerlas y resolverlas en dicha comparecencia e incluso en la sentencia.
Sentencia absolutoria en la instancia
Las excepciones procesales estn dirigidas a obtener la inadmisin de la pretensin ->
La apreciacin por el tribunal de un requisito que condiciona la admisibilidad de la
demanda o que impida, en la resolucin definitiva, el examen por el juez del fondo del
asunto, habr de dejar imprejuzgada la pretensin. Por tanto, la apreciacin por el
rgano judicial, bien en la comparecencia previa, bien al trmino del proceso, en
cualquiera de sus instancias, ocasionar un auto o sentencia absolutoria en la
instancia, es decir, una resolucin sin efectos materiales de cosa juzgada, por lo que el
actor podr volver a deducir nueva demanda sobre el mismo objeto procesal en la que
habr de subsanar el defecto procesal advertido en dicha sentencia absolutoria.
El artculo 416.1 LEC enumera determinadas excepciones procesales. Esta relacin no
es exhaustiva.
2'''. Excepciones materiales y reconvencionales
Las excepciones materiales o defensas son aquellos hechos aducidos por el demandado
que impiden, extinguen o excluyen el derecho subjetivo del actor y cuya apreciacin por
el rgano jurisdiccional dar lugar a una sentencia absolutoria en el fondo con todos
los efectos materiales de la cosa juzgada.
Las excepciones materiales, en la medida en que intentan desvirtuar la relacin jurdico
material que sirve de fundamento a la peticin, estn dirigidas a obtener la
desestimacin de la pretensin.
La posibilidad de plantear excepciones materiales la reconoce el artculo 405.1 LEC,
conforme al cual en la contestacin a la demanda, que se redactar en la forma
prevenida para sta en el artculo 399, el demandado expondr los fundamentos de su
oposicin a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que
tuviere por conveniente.
A diferencia de las excepciones procesales, incumbe al demandado la carga exclusiva
de su alegacin en su escrito de contestacin, de tal manera que, si no lo hace, no
podr introducirlas en ningn momento posterior. En este supuesto, el thema
probandi quedar exclusivamente delimitado por los hechos introducidos en la
demanda, por lo que, si el actor prueba los hechos constitutivos de su pretensin,
obtendr una sentencia favorable a su pretensin.
Tradicionalmente la doctrina procesal suele incluir y sistematizar las excepciones
materiales en tres tipos de hechos del derecho subjetivo del actor:
Hechos impeditivos.
Hechos extintivos.
Hechos excluyentes.
1''''. Hechos impeditivos
Los hechos impeditivos son aquellos que obstaculizan el nacimiento de la relacin
jurdica en la que el actor sustenta sus hechos constitutivos. No existiendo dicha
relacin o siendo nula, no pueden surgir los efectos jurdicos previstos en la norma
material solicitados por el demandante.
Son hechos impeditivos los siguientes:
Los que afectan al nacimiento de los ttulos de los que surgen las
obligaciones jurdicas. As, la no infraccin de norma alguna en una pretensin
resarcitoria ex art. 1902 o, tratndose de una pretensin de condena, la alegacin de
incumplimiento de los requisitos del contrato exigidos por el artculo 1261 CC o la del
ttulo y el modo en la compraventa, etc.
Los que afectan a la validez de los requisitos que condicionan dicho
nacimiento. As los vicios del consentimiento de los artculos 1263 y ss. CC.
Los que afectan a la relacin de causalidad que liga a la fuente de la
obligacin con el acreedor o el deudor.
Por tanto, los hechos impeditivos niegan la existencia o la validez del hecho, acto o
negocio jurdico, que integran los hechos constitutivos o causa de pedir de la pretensin,
o la legitimacin, activa y pasiva, de las partes.
No obstante, el demandante, si bien tiene la carga de probar los hechos constitutivos de
la existencia de la relacin jurdica y de la legitimacin, no se le puede exigir, al propio
tiempo, la de su validez. En este caso tendra que acreditar, a travs de una suerte de
probatio diablica, todo un conjunto de hechos negativos (as, que no existi error,
violacin, intimidacin o dolo en la prestacin del consentimiento) que acrediten la
concurrencia de la validez de los elementos esenciales de la fuente de la obligacin. Por
esta razn, y porque la peticin del demandado de declaracin de invalidez del negocio
lleva implcita una contrapretensin declarativa de nulidad, efectuada por el
demandado, el artculo 408.2 faculta al actor a contestar esta excepcin material de
naturaleza reconvencional, lo cual no implica la existencia de obligacin alguna del
demandado de formular reconvencin.
2''''. Hechos extintivos
Los hechos extintivos parten del supuesto material del vlido nacimiento del derecho de
crdito del actor, pero niegan su exigibilidad por haber fenecido posteriormente
dicho derecho de crdito por alguna de las causas, previstas en el ordenamiento, que
extinguen el derecho subjetivo. Constituyen un claro ejemplo de hechos extintivos las
causas de extincin de las obligaciones del artculo 1156 CC.
De entre tales hechos extintivos (pago, prdida de la cosa, condonacin, etc.) hay que
distinguir la excepcin de compensacin que, en la medida en que conlleva la
determinacin de la existencia de un segundo derecho de crdito ignorado por el actor
en su demanda, pero afirmado por el demandado en su contestacin, merece tambin la
calificacin de excepcin reconvencional. De aqu que, al igual que sucede con la de
nulidad del negocio, el artculo 408.1 permita al actor formular alegaciones de manera
similar a la reconvencin.
3''''. Hechos excluyentes
Los hechos excluyentes, al igual que los extintivos, presuponen la existencia y validez
de un ttulo del que dimana el cumplimiento de una obligacin, que habra de reputarse
vigente (es decir, sin que concurra ninguna causa de extincin de la responsabilidad
civil), si no fuera porque el ordenamiento material impide su exigibilidad por causas
concretas y determinadas. As, la prescripcin (arts. 1961 y ss.) en nada afecta al
nacimiento, validez y vigencia del derecho de crdito, pero, por razones de seguridad
jurdica, el legislador ha querido que el acreedor no perpete indefinidamente en el
tiempo la exigibilidad de su derecho de crdito. Son supuestos tpicos tambin de
hechos excluyentes el beneficio de excusin o el pacto de espera.
En realidad, dentro de la dicotoma presupuesto/excepcin procesal, los hechos
excluyentes constituyen excepciones en sentido estricto, por cuanto, si no son
expresamente aducidas por el demandado, no puede el juez estimarlas en la
sentencia, aun cuando hubieran sido ocasionalmente aducidas por el actor.
sta es la diferencia esencial entre los hechos excluyentes, de un lado, y los impeditivos
y extintivos, de otro:
Hechos excluyentes: Los hechos excluyentes estn sometidos al ms estricto
cumplimiento del principio dispositivo y conforman un autntico derecho potestativo
del demandado, ya que han de ser expresamente alegados por l.
Hechos impeditivos y extintivos: Los hechos impeditivos y extintivos permiten
su introduccin por cualquiera de las partes. Esto es debido a que el juez tambin puede
fundar su sentencia en las denominadas por la doctrina alemana alegaciones
equivalentes de las partes. De este modo, si de la lectura de la demanda llega el juez a
la conclusin de que el demandado pag a su actor-acreedor, le debe absolver en el
fondo, aun cuando no hubiera hecho valer esta excepcin. Pero si de la lectura del relato
fctico de la demanda, resultara claro que el derecho ha prescrito y el demandado olvid
invocar esta excepcin en su escrito de contestacin, no puede absolverse por esta
causa.
2'. La alegacin jurdica
Al igual que en la demanda, una vez expuestas las alegaciones de hecho, el demandado
debe efectuar, en un orden correlativo, las alegaciones de Derecho o fundamentos
jurdicos, distinguiendo, a tal efecto, los fundamentos procesales, de los fundamentos
materiales (art. 399.4).
Ahora bien, si debido a la vigencia de la teora de la sustanciacin, los fundamentos
jurdicos no constituyen elemento esencial alguno de la demanda, con mayor razn este
carcter accesorio ha de ser predicable tambin en el escrito de contestacin, habida
cuenta, adems, de que este acto de alegacin del demandado no delimita el objeto
procesal.
Tambin en la contestacin a la demanda rige la mxima iura novit Curia. Lo
importante en la contestacin a la demanda ha de ser la introduccin de los elementos
de hecho, de los que el tribunal pueda inferir la concurrencia de cada una de las
excepciones. As, en el caso de la prescripcin, lo que individualiza a esta excepcin no
es la invocacin del pertinente precepto, de entre los contenidos en los artculos 1966-
1968 CC, que la individualiza, sino la narracin fctica acerca de la fecha de nacimiento
de la obligacin (dies a quo [da desde el que comienza a contar un plazo]), sin que
hayan existido por parte del acreedor actos de interrupcin de la prescripcin (dies ad
quem [da hasta el que]) durante los plazos preestablecidos en tales normas civiles.
No obstante, resulta aconsejable la invocacin de las normas aplicables a las
excepciones alegadas y su jurisprudencia, tanto para persuadir al rgano judicial, como
para facilitarle su labor en orden a la individualizacin de los preceptos, procesales y
materiales, que pueden ocasionar el xito de la defensa del demandado.
2. El petitum
En el clsico suplico o solicito del escrito de contestacin, el demandado pedir del
tribunal que se le absuelva de la demanda interpuesta y se condene al demandado al
pago de las costas procesales. No obstante, esta ltima solicitud de pronunciamiento no
es preceptiva, ya que el artculo 394.1 LEC consagra, como regla general, la teora del
vencimiento en costas.
La alegacin de otras peticiones distintas a la de la desestimacin de la demanda (por
ejemplo, la de la declaracin de un derecho o situacin jurdica), pueden convertir a este
acto de alegacin en una reconvencin implcita.
El petitum de la contestacin ha de ser consecuente con la naturaleza de las
excepciones invocadas:
Si se han alegado exclusivamente excepciones procesales, se instar la
inadmisin de la pretensin.
Si lo que el demandado ha efectuado es una mera defensa negativa o ha aducido
excepciones materiales, solicitar la desestimacin de la pretensin.
c) Formales
Tal y como dispone el artculo 405.1, el escrito de contestacin observar los requisitos
de la demanda contenidos en el artculo 399. Es decir, contendr lo siguiente:
Un encabezamiento.
Una exposicin, numerada y efectuada con claridad y precisin, de hechos y otra
de fundamentos de derecho.
Finalizar con el suplico y los oportunos otros.
Si se incumplieran los requisitos anteriores, el Letrado de la Administracin de Justicia
podr requerir su subsanacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 405.4
LEC que considera de aplicacin dicho trmite contenido en el artculo 404.2.2) LEC.
III. LA RECONVENCIN
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
A) Concepto
La reconvencin es una nueva pretensin del demandado, yuxtapuesta a su escrito de
contestacin, que crea en el actor, a su vez, la carga de ejercitar frente a la misma su
derecho de defensa, asumiendo, respecto a esta nueva pretensin el rol de
demandado.
El Tribunal Supremo ha sealado que la reconvencin es una accin nueva que se
interpone por el demandado y se sustancia en el mismo proceso y decide en la misma
sentencia que la accin ejercitada por el demandante.
B) Fundamento
El fundamento de la reconvencin es el mismo que el de la acumulacin de acciones. Se
trata de un fundamento de economa procesal, pues sera antieconmico, sobre todo
para el demandado, que tuviera que esperar a finalizar el procedimiento iniciado por el
actor o incoar otro en paralelo, cuando en l concurra tambin la circunstancia de ser
acreedor de su actor. En tal supuesto, lo ms racional y menos oneroso es que en un solo
procedimiento se diluciden ambas pretensiones, tanto la del demandante como la de
demandado.
2. REQUISITOS
Los requisitos de la reconvencin pueden sistematizarse en objetivos, subjetivos y
formales.
A) Objetivos
El requisito objetivo, que cualifica a la reconvencin, consiste en la introduccin de una
nueva pretensin en el escrito de contestacin a la demanda. Como consecuencia de
esta interposicin, se ocasiona una inversin de roles en el proceso, de tal suerte que
el demandado se transforma en actor y el actor en demandado. A este requisito se
refiere expresamente el artculo 406.1 LEC.
A este requisito se refiere el art. 406.1 LEC, al autorizar que al contestar a la
demanda, el demandado podr, por medio de reconvencin, formular la pretensin o
pretensiones que crea que le competen respecto del demandante.
Ahora bien, para que la reconvencin sea procedente, es necesario lo siguiente:
Que exista una conexin entre ella y la contenida en la demanda.
Que la naturaleza de la competencia objetiva y del procedimiento lo permitan.
a) La conexin de pretensiones
A la conexin de pretensiones se refiere expresamente el segundo inciso del artculo
406.1 LEC, al establecer que Slo se admitir reconvencin si existiere conexin entre
sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal.
Esta prescripcin la reitera el artculo 438.1.II, al exigir que () exista conexin entre
las pretensiones de la reconvencin y las que sean objeto de la demanda principal.
Conexin subjetiva (Identidad subjetiva): La reconvencin exige que se dirija
siempre contra el actor originario y nunca contra terceros. Siempre ha de dirigirse
contra el demandante, en la medida en que la determinacin de las partes constituye un
elemento esencial del objeto procesal.
Conexin objetiva entre pretensiones: No debiera exigirse una conexin ni en
los hechos, ni siquiera en la causa de pedir.
b) La competencia objetiva
Tampoco es procedente la reconvencin cuando el Juzgado carezca de competencia
objetiva por razn de la materia o de la cuanta (art. 406.2).
De esta regla el artculo 406.2.II excepta los asuntos que por razn de la cuanta
hayan de ventilarse en juicio verbal, sobre los que s se puede reconvenir en el juicio
ordinario, pero nunca, al revs, en el juicio verbal, por vedarlo el artculo 438.1.II y
2.II.
Sin embargo, no pueden acumularse a una reconvencin las pretensiones que ratione
materiae(por razn de materia) deben dilucidarse a travs del juicio verbal y ello,
porque habrn de sustanciarse a travs del correspondiente procedimiento especial o
sumario, que tampoco es acumulable por prohibicin genrica del ltimo inciso del
artculo 406.2 y expresa del artculo 438.1, en todo lo relativo a la reconvencin de los
procesos sumarios.
La norma silencia el tratamiento de los presupuestos de la jurisdiccin y de la
competencia territorial, presupuestos que tambin ha de cumplir el demandado y que
son siempre vigilables de oficio. No obstante, si el actor no opusiera la declinatoria y
la competencia territorial no fuere imperativa, existir una sumisin tcita.
c) El procedimiento adecuado
Tampoco se admitir la reconvencin cuando la accin que se ejercite deba ventilarse
en juicio de diferente tipo o naturaleza (art. 406.2.I).
Cabe la reconvencin de pretensiones que deban tramitarse a travs de los
procedimientos ordinarios, incluida la del verbal al ordinario, y no es procedente la de
los sumarios a un ordinario (art. 438.1.I).
B) Subjetivos
La reconvencin, en la medida en que supone el ejercicio de una pretensin por el
demandado contra el actor y una inversin de roles procesales, exige una identidad
subjetiva entre ambos. As lo ha venido reconociendo la jurisprudencia, que niega el
ejercicio de la reconvencin frente a terceros. Si el demandado quiere interponer una
pretensin contra un tercero, que no ostente vnculo alguno con el actor, habr de
presentar la pertinente demanda en otro proceso.
Ahora bien, puede suceder que exista una pluralidad de partes materiales o formales en
la posicin actora o demandada, en cuyo caso podemos preguntarnos si pueden tales
litisconsortes ejercitar la reconvencin con independencia. La respuesta a esta pregunta
exige diferenciar dos supuestos: litisconsorcio activo y litisconsorcio pasivo.
a) Litisconsorcio activo
La posibilidad del litisconsorcio activo aparece autorizada en el artculo 407.1 LEC,
conforme al cual la reconvencin podr dirigirse tambin contra sujetos no
demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios
del actor reconvenido por su relacin con el objeto de la demanda reconvencional.
El precepto introduce una innovacin en el tratamiento de la reconvencin, que ha de
llevar a una rectificacin de la doctrina sobre la prohibicin de entrada de terceros al
proceso.
Esta innovacin resulta plausible, pues, la norma, consecuente con la declaracin
contenida en el artculo 12.1, con los postulados del derecho de defensa y en coherencia
tambin con el rgimen de acumulacin de pretensiones (art. 72), permite la entrada no
slo de los litisconsortes necesarios, sino tambin de los voluntarios, quienes, al ser
llamados al proceso, podrn ejercitar su derecho de defensa, extendindose sobre ellos
los lmites subjetivos de la cosa juzgada.
Sin embargo, el precepto no autoriza dirigir la pretensin tambin contra otros
codemandados que pudieran ser, al propio tiempo, litisconsortes del actor. Esta
posibilidad est expresamente desterrada por la redaccin del artculo 407 in fine, que
exige que los litisconsortes lo sean del actor reconvenido por su relacin con el objeto
de la demanda reconvencional.
b) Litisconsorcio pasivo
Los litisconsortes pasivos necesarios tambin pueden interponer la reconvencin, pues,
todos ellos son demandados en el proceso en su calidad de partes necesarias, por cuanto
a todos ellos se extendern los efectos de la cosa juzgada. No obstante, podemos
plantearnos dos preguntas:
1. Si puede el demandado reconviniente convertirse, a su vez, en reconvenido
por el actor. A nuestro juicio, la respuesta a esta cuestin ha de ser forzosamente
negativa. La jurisprudencia nunca ha admitido la reconvencin de la
reconvencin y los artculos 406 y 407 tampoco la autorizan.
2. Si estn autorizados los litisconsortes pasivos voluntarios o intervinientes
adhesivos simples a ejercitar la reconvencin. Igualmente, a nuestro juicio, la
respuesta a esta cuestin ha de ser forzosamente negativa. Aunque el art. 13.3 permita
que el interviniente formule pretensiones con independencia de las de su parte principal,
no se pueden meter en un mismo saco, sin vulnerar el principio dispositivo, al
coadyuvante y al interviniente litisconsorcial, por lo que la jurisprudencia tendr que
discriminar ambas situaciones que los arts. 12 y 13 mantienen en la nebulosa.
Por esta razn, tratndose de la polmica figura del interviniente litisconsorcial, no
ha de existir ninguna dificultad en admitir su reconvencin. No obstante, si fuera
un mero coadyuvante que tan slo tiene un inters en favorecer el xito de la parte
demandada, sin que ostente, por tanto, la titularidad del derecho subjetivo material
discutido en el proceso, no debiera la jurisprudencia admitir la validez de una
reconvencin planteada con independencia de la parte principal, a la que ha de estar
subordinada.
C) Formales
Los requisitos formales de la reconvencin se encuentran regulados en el artculo 406.3.
El ltimo inciso de dicho precepto establece una condicin para formular la
reconvencin, al sealar que en ningn caso se considerar formulada reconvencin
en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolucin respecto de la
pretensin o pretensiones de la demanda principal.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 406.3 LEC, la reconvencin habr de
yuxtaponerse al trmino de la redaccin del escrito de contestacin. La forma de la
reconvencin, al contener una nueva pretensin, ha de ser la misma que la de la
demanda (art. 390). Asimismo, rige tambin en la reconvencin la obligacin de
exhaustividad de causas petendi establecida por el artculo 400.
Ha de reflejarse en la solicitud con claridad la concreta tutela judicial que se pretende
obtener, o, lo que es lo mismo, ha de determinarse la pretensin, sin que pueda el
demandado limitarse a solicitar la desestimacin de la demanda.
Una vez presentada la reconvencin, el Letrado de la Administracin de Justicia dar
traslado de ella al actor, y, en su caso, a los dems litisconsortes, para que la contesten
en idntico plazo al de la demanda (art. 404), es decir, de veinte das (art. 407.2).
El mismo plazo rige tambin para la contestacin a las excepciones reconvencionales de
prescripcin y de nulidad del negocio, con respecto a las cuales el actor habr de
solicitar del Letrado de la Administracin de Justicia contestar a la referida alegacin de
nulidad en el mismo plazo establecido para la contestacin a la reconvencin (art. 408.1
y .2).
En el juicio verbal la reconvencin ha de plantearse con anterioridad a la vista, de tal
suerte que el actor pueda formular su contestacin en 20 das anteriores a la vista (art.
438.1.II y .2).
La contestacin a la reconvencin tendr la misma forma que el escrito de contestacin
a la demanda. El actor asumir la carga de negar y contradecir los hechos, puesto que, si
no lo hiciere o efectuara contestaciones evasivas, el juez (de conformidad con lo
dispuesto en el art. 405.2), puede estimarlos como admitidos por ficta confessio. En el
juicio verbal, el actor formular verbalmente la contestacin a la reconvencin en el
acto de la vista.
3. LA ESTIMACIN DE LA RECONVENCIN
Del mismo modo que la reconvencin ha de ser explcita, tambin lo ha de ser la
sentencia que la resuelva. As se encarga de sealarlo el art. 409, conforme al cual las
pretensiones que deduzca el demandado en la contestacin y, en su caso, en la
reconvencin, se sustanciarn y resolvern al propio tiempo y en la misma forma que
las que sean objeto de la demanda principal.
Lo que viene a establecer el precepto es que, tratndose la reconvencin de un
fenmeno de acumulacin de pretensiones, deben resolverse todas ellas (tanto la de la
demanda, como la de la reconvencin) en un solo procedimiento, si bien la sentencia
tendr tantos pronunciamientos como pretensiones haya deducido, tanto el actor como
el demandado.
De conformidad con la nueva LEC, ni cabe la reconvencin implcita, por prohibirla el
artculo 406.3, ni resulta procedente la desestimacin implcita en la sentencia, por
vedarlo el artculo 409, el cual viene a dar cumplida cuenta de la necesidad de motivar
las sentencias y de ser congruentes (art. 24.1 CE), tal y como desde siempre ha
proclamado la LEC (art. 218.1).
LECCIN 18. LA AUDIENCIA PREVIA (I). LA CONCILIACIN
INTRAPROCESAL
I. LA AUDIENCIA PRELIMINAR O COMPARECENCIA PREVIA
1. FUNDAMENTO Y FUNCIONES
Los artculos 414 a 430 LEC regulan la comparecencia previa.
La finalidad de esta audiencia preliminar consiste en evitar y, en su caso, preparar el
juicio oral:
En evitar el juicio oral mediante la creacin de una conciliacin
intraprocesal.
Si las partes no alcanzaran la conciliacin, la comparecencia previa sirve para
eliminar al proceso de obstculos procesales y fijar su objeto, a fin de que la
audiencia principal se pueda desarrollar con unidad de acto.
La reforma parcial de 1984 instaur la audiencia preliminar con las tres clsicas
funciones de evitar, preparar y fijar el objeto procesal. Estas funciones figuran hoy
enunciadas en el artculo 414.1 LEC. No obstante, fue la LEC 1/2000 la que dot de
pleno contenido material a dicha audiencia previa.
Los jueces de 1 Instancia estn obligados a presenciar las audiencias previas y a
cumplir con todos y cada uno de sus cometidos, que aparecen genricamente descritos
en el art. 414.1.II:
El intento de una conciliacin intraprocesal, pues, en el proceso moderno, ms
vale un mal arreglo que un buen pleito. Ni a la sociedad, ni a las partes, ni al Estado
interesa, por la caresta del proceso, que un litigio se dilate excesivamente en el tiempo.
Es necesario purgar el proceso de presupuestos y excepciones procesales, ya
que, en otro caso, buena parte de la audiencia principal se dedicar a estas cuestiones
con olvido de que su funcin esencial consiste en descubrir la relacin jurdico material
debatida a fin de que pueda el juez otorgar una tutela judicial efectiva.
Es imprescindible tambin fijar definitivamente el objeto procesal y el tema
de la prueba en orden a evitar situaciones de indefensin y a procurar que el juicio oral
pueda desarrollarse sin la entrada de objetos intempestivos, es decir, con unidad de acto.
A todas las anteriores funciones pretende hoy dar respuesta la vigente comparecencia
previa que, en lneas generales, mantiene la regulacin efectuada por la reforma parcial
de 1984, a la que se incorporaron determinadas especialidades tendentes a
perfeccionarla y a eliminar determinadas disfuncionalidades.
2. CONCEPTO
A) Concepto
Se entiende por comparecencia previa la audiencia preliminar o previa a la vista
principal, que ha de practicarse en todo juicio ordinario, una vez contestada la demanda
y, en su caso, la reconvencin.
B) Convocatoria
El Letrado de la Administracin de Justicia ha de convocar la audiencia previa dentro
del tercer da siguiente a la finalizacin del plazo de alegaciones y celebrarse, bajo la
inmediacin del juez, dentro de los veinte das siguientes a su convocatoria (art. 414).
C) Objeto
Se pueda obtener una conciliacin entre las partes (arts. 414-415).
En cualquier otro caso, se resuelvan los presupuestos y excepciones procesales
(arts. 416-425), se complemente y fijen los hechos controvertidos (arts. 426 y 428) y su
material probatorio (art. 427) y se decida sobre la proposicin y admisin de la prueba
(art. 429).
3. PRESUPUESTOS
La comparecencia ha de celebrarse en todos los juicios ordinarios, aun cuando no pueda
efectuarse una de sus funciones esenciales, que es la de conciliacin. Esta fase exige la
previa conclusin de la fase formal de alegaciones (presentacin de la demanda y su
contestacin y, en su caso, de la reconvencin y excepciones afines del demandado y
contestacin a ambas por el actor). No obstante, tambin en esta audiencia se pueden
efectuar alegaciones complementarias:
La comparecencia previa ha de ser siempre obligatoria. Este aspecto puede
ser censurable, pues, en ocasiones, las partes no pueden alcanzar ningn acuerdo, ni
plantean excepcin procesal alguna.
Exige la finalizacin total de la fase de alegaciones.
4. REQUISITOS
A) Requisitos subjetivos
a) El Juez: la obligacin de inmediacin judicial y el incremento del principio de
investigacin
Aun cuando los preceptos del Captulo 2 no contengan prescripcin alguna con
respecto a la obligacin de inmediacin judicial, ha de ser de aplicacin el art. 137.2, en
cuya virtud las vistas y comparecencias que tengan por objeto or a las partes antes de
dictar una resolucin se celebrarn siempre ante el juez o los magistrados integrantes
del Tribunal que conozca del asunto.
El artculo 137.4 LEC sanciona con la nulidad de pleno derecho la infraccin de esta
obligacin de inmediacin judicial.
En la comparecencia previa es necesario or a las partes; a su vez, la comparecencia
previa, culmina con importantes resoluciones, tales como la finalizacin anormal del
proceso o la decisin sobre presupuestos y excepciones procesales. Por este motivo, el
titular del Juzgado, auxiliado del Letrado de la Administracin de Justicia, ha de
presenciar siempre personalmente las comparecencias previas, sin que pueda delegar
esta funcin en ningn otro personal auxiliar o colaborador. No obstante, la intervencin
del Letrado de la Administracin de Justicia (en sta y en todas las audiencias) no ser
preceptiva, si se procede a su grabacin audiovisual (arts. 137.3 y 147).
Esta obligacin de inmediacin judicial, se acrecienta, por otra parte, como
consecuencia del incremento, en la vigente LEC, de los principios de investigacin y
del examen de oficio de los presupuestos procesales, que ha de efectuar el Juez con
independencia de que la ausencia de tales presupuestos sea denunciada o no por las
partes:
1. Examen de oficio: Entran dentro de dicho examen de oficio los siguientes
presupuestos procesales:
o La capacidad de las partes (art. 9).
o La jurisdiccin.
o La competencia objetiva y territorial imperativa (art. 404).
o La subsanacin del procedimiento inadecuado (art. 254.4) y de la acumulacin
de acciones en la demanda (art. 73.4).
o La falta de postulacin y de representacin procesal (art. 414.2-4).
o La conduccin procesal y el litisconsorcio necesario (art. 420.3).
o La litispendencia y la cosa juzgada (art. 421).
o El defecto en el modo de proponer la demanda (art. 424.2).
2. Intervencin del juez: Adems, en dicha comparecencia previa ha de intervenir
personalmente el juez para lo siguiente:
o Intentar una conciliacin (art. 414 y 415).
o Formular aclaraciones y precisiones sobre los escritos de alegaciones (arts.
426.6).
o Obtener la fijacin de los hechos controvertidos (art. 428.1).
o En otro caso, decidir sobre la elusin de la fase probatoria (art. 428.3), as como
resolver acerca de la admisin e incluso proposicin de oficio de la prueba (art. 429).
Este nuevo papel del juez, que le otorga la LEC 1/2000, permite configurarlo como un
juez a pie de obra, especialmente comprometido en obtener la rpida solucin del
conflicto y en dirigir el procedimiento desde sus inicios en punto a obtener la tutela de
los derechos subjetivos materiales que proclama el artculo 24.1 CE.
b) La comparecencia de las partes materiales y formales
1. La genrica obligacin de comparecencia
El artculo 414.2 LEC establece la obligatoriedad de la comparecencia de las partes a la
audiencia previa al juicio, sealando que Las partes habrn de comparecer en la
audiencia asistidas de abogado.
Por partes, aqu hay que entender las partes materiales, los justiciables o sujetos que
han de sufrir los efectos de la sentencia, que han de concurrir personalmente asistidos
con sus abogados.
2. La comparecencia del procurador y de la parte material
En ocasiones la comparecencia personal puede ser una carga excesiva. Por este motivo,
el legislador permite en el prrafo segundo del artculo 414.2 la incomparecencia de la
parte material, siempre y cuando otorgue a su procurador poder para renunciar,
allanarse o transigir.
No debemos entender por dicho poder el poder general para pleitos, al que podra
incorporarse una clusula genrica para efectuar tales actos de disposicin.
Tanto el allanamiento, como la renuncia o la transaccin, al entraar un poder de
disposicin sobre el derecho subjetivo material, exigen que sean todos ellos actos
personales y expresos. Por este motivo, dicho poder debiera ser especialsimo, es
decir, posterior al nacimiento del litigio y, en l, se debe facultar expresamente al
procurador para poder transigir sobre el derecho, bien o inters litigioso que se discute
en el proceso.
Segn lo visto, a la audiencia preliminar ha de comparecer:
Bien la parte material, en cuyo caso no es preceptiva la asistencia del
procurador.
Bien dicho representante procesal con poder especialsimo, cuya
insuficiencia constituye un requisito sanable, por lo que ha de permitirse siempre su
subsanacin.
Comparecencia de la parte material
Si la parte material comparece, no es necesaria la presencia del procurador.
El artculo 414.2 tan solo obliga a la parte material y al abogado a comparecer a esta
audiencia, pero no dice nada sobre la representacin procesal. Este silencio de la LEC
con respecto a la presencia del procurador nos obliga a concluir que su intervencin tan
slo es preceptiva cuando ostente el poder especialsimo para transigir. Cuando no lo
tuviera, pero compareciera la parte material, que podra suscribir personalmente,
mediante comparecencia apud acta su voluntad transaccional, no es imprescindible
su presencia en la comparecencia previa.
Si la parte material comparece, habr de presenciar la totalidad de la comparecencia
previa. No slo habr de participar en la primera conciliacin, contemplada en el
artculo 415, sino tambin en la segunda conciliacin, situada al trmino de la audiencia
preliminar, en la que el artculo 428 faculta al juez a dirigirse a las partes materiales.
Incomparecencia de la parte material y comparecencia del procurador sin poder
especialsimo
Si el procurador no estuviera habilitado por dicho poder especialsimo, ni la parte
material compareciera personalmente a la audiencia preliminar, el ltimo apartado del
artculo 414.2 dispone que se les tendr por no comparecidos a la audiencia.
Los efectos de dicha incomparecencia se contemplan en el artculo 414.3, de cuyo
rgimen puede sintetizarse lo siguiente:
1. Derecho a la tutela: Como exigencia del derecho a la tutela ha de permitirse,
siempre que sea posible, la subsanacin del poder.
2. No comparecencia de las dos partes: Si no comparece ninguna de las dos
partes, el juez dictar auto de sobreseimiento y el archivo de las actuaciones (art.
414.3.I).
3. No comparecencia de la parte demandante: Si no compareciera la parte
demandante, se decretar asimismo el sobreseimiento, a salvo que el demandado
acredite inters legtimo en la continuacin del procedimiento (primer apartado del
art. 414.3.II)
4. No comparecencia de la parte demandada: Si incompareciera la parte
demandada, el juez dispondr, mediante resolucin oral, la celebracin de la audiencia
exclusivamente con el actor (segundo apartado del art. 414.3.II), es decir, la audiencia
se efectuar inaudita parte demandada, pero no el resto del procedimiento, ya que la
simultnea comparecencia y contestacin a la demanda impide declarar su rebelda.
Los supuestos de incomparecencia de ambas partes o del actor se sancionan con el
archivo del procedimiento, por lo que nos encontramos ante un supuesto de
desistimiento tcito, expresamente proscrito por el TS. Al incidir sobre el derecho
fundamental a la tutela, puede parecer desproporcionado. (Ver si se desea comentarios
en letra pequea en la pgina 436 del libro de texto).
3. La comparecencia del Abogado
El artculo 414.4 tambin contempla y sanciona la conducta relativa a la
incomparecencia del abogado de cada una de las partes:
No acude el abogado del demandante: Si faltara el abogado del actor se
sobreseer el proceso, salvo que el demandado alegue inters legtimo en la
continuacin del procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo.
No acude el abogado del demandado: Si no compareciera el abogado del
demandado la audiencia se seguir con el demandante en lo que resulte procedente.
La nueva LEC ha impuesto la necesidad de intervencin de los abogados de las
partes en la audiencia previa, consciente de que este hecho es garante de la efectividad
de los derechos fundamentales a la tutela y de defensa.
El problema reside en que la norma permite una interpretacin desproporcionada, y, por
ende, contraria al derecho a la tutela, consistente en asociar mecnicamente la sancin
de archivo a toda incomparecencia del abogado del actor. Si el letrado manifiesta la
imposibilidad de comparecer en la audiencia previa por alguna de las causas previstas
en el artculo 183, el juez debe suspender, mediante resolucin oral, su celebracin,
todo ello con independencia de la aplicacin de las correcciones disciplinarias previstas
en el nmero quinto de este precepto.
Tanto el artculo 414.3.II como el artculo 414.4 facultan al demandado a oponerse al
archivo del procedimiento cuando tengan inters legtimo en que se dicte una
sentencia sobre el fondo. Este inters legtimo es el del desistimiento, esto es, la
difamatio iuditialis frente a una demanda temeraria del actor, en cuyo caso ha de
hacerse acreedor el demandado a la condena en costas (art. 396.1) e incluso a una multa
por infraccin de la buena fe procesal (art. 247). Por tanto, siendo la causa de dicha
oposicin exclusivamente material, la norma no permite una oposicin basada
solamente en excepciones procesales, cuya estimacin conducira a idntico resultado:
la emisin de una resolucin absolutoria en la instancia.
B) Requisitos formales
La comparecencia previa est presidida por los principios de oralidad, inmediacin,
publicidad y preclusin elstica. La vigencia de este ltimo principio significa que si
bien las funciones de la audiencia previa han de asumirse de conformidad con un
programa cronolgico (as, en primer lugar, la conciliacin intraprocesal; en segundo, el
examen ordenado de los presupuestos y excepciones; en tercero, la fijacin del objeto y
segunda conciliacin; en cuarto, la decisin sobre la prueba), est sucesin temporal no
es rgida, y por ejemplo, puede suceder que la potestad del juez de exhortar a las partes
a un acuerdo se pueda y deba realizar en principio y no al trmino de la audiencia (como
parece disponer el art. 428.2).
A lo largo de la lectura de los artculos 414-430 LEC no hemos encontrado precepto
alguno que contemple la intervencin del Letrado de la Administracin de Justicia y la
exigencia de levantar la pertinente acta. Por tanto, hay que estar a lo dispuesto en las
normas comunes sobre la intervencin del fedatario pblico, contenidas en los artculos
145-148, de cuyo rgimen cabe destacar una actividad limitada, como consecuencia de
la exigencia de grabacin en vdeo de la comparecencia previa.
En efecto, as se encarga de disponerlo el art. 147.I, conforme al cual "las actuaciones
orales en vistas y comparecencias se registrarn en soporte apto para la grabacin y
reproduccin del sonido y de la imagen .
Tratndose la audiencia preliminar de una comparecencia, es claro que habr de ser
grabada en el correspondiente soporte magntico, lo que parece exagerado, ya que las
grabaciones en vdeo, debieran haberse reservado para la ejecucin de la prueba o, lo
que es lo mismo, para la audiencia principal.
Aun as, pensamos que sigue siendo necesaria la necesidad de que el acta refleje su
contenido, en la medida en que el Tribunal ad quem no dispone del tiempo preciso
para su ntegra reproduccin, sino tan slo para examinar su resultado til y pertinente.
Pero en la comparecencia previa, tratndose de cuestiones exclusivamente jurdicas, no
debiera la LEC haber exigido su grabacin en vdeo.
Pero, "de lege data", al ser una comparecencia que ha de grabarse en dicho soporte, la
intervencin del Letrado de la Administracin de Justicia "se limitar a consignar, junto
con los datos relativos al tiempo y lugar, las peticiones y propuestas de las partes y las
resoluciones que adopte el tribunal, as como las circunstancias e incidencias que no
pudieran constar en aqul soporte" (art. 146.2).
II. LA CONCILIACIN INTRAPROCESAL
Desde la reforma parcial a la LEC del ao 1984 la conciliacin pas de ser preprocesal a
"intraprocesal", pues permanece vigente su finalidad esencial, cual es la de evitar
juicios innecesarios. Pero, para cumplir adecuadamente esta funcin de evitar juicios
innecesarios, es preciso que las partes descubran, mediante la interposicin de la
demanda y correlativa presentacin de su contestacin, sus armas procesales y que el
juez pueda tomar conocimiento exhaustivo del litigio. Por esta razn, la conciliacin
permanece en nuestro ordenamiento como intraprocesal, habindose de practicar en la
comparecencia previa y ms concretamente al inicio y al final de la misma, de modo
que, en dicha audiencia preliminar, existen en realidad dos intentos de conciliacin: el
primero, al inicio de la audiencia; y el segundo y definitivo, a su trmino.
1. LA PRIMERA CONCILIACIN INTRAPROCESAL
Una vez comparecidas las partes, el artculo 415.1 LEC dispone que el tribunal
declarar abierto el acto y comprobar si subsiste el litigio entre ellas. Para ello, el
juez conceder la palabra a las partes (en primer lugar al demandante y despus al
demandado) y les preguntar si han llegado a algn acuerdo o se muestran
dispuestas a concluirlo de inmediato en cuyo caso podrn desistir del proceso o
solicitar del tribunal que homologue lo acordado.
Una de las finalidades primordiales de la comparecencia previa, desde que se instaur
en el ao 1984, consiste en procurar un acuerdo o avenencia entre las partes, mediante
el traslado, que exista con anterioridad a dicha reforma, de una dilatoria y superflua
conciliacin preprocesal a otra intraprocesal que el juez, una vez examinadas las
alegaciones de las partes, han de intentar dentro de esa audiencia preliminar.
A) La autocomposicin voluntaria. Los actos de disposicin
La LEC contempla dos conciliaciones intraprocesales, al inicio y al trmino de la
comparecencia previa:
Primera conciliacin intraprocesal: La primera conciliacin intraprocesal est
regulada por el artculo 415. Se ubica al inicio de la comparecencia previa. Esta primera
conciliacin es preceptiva, pero, desde el punto de vista del rgano jurisdiccional,
posee un marcado carcter pasivo, ya que es el Juez quien ha de limitarse a preguntar a
las partes acerca de la existencia o no de un acuerdo entre ellas.
Segunda conciliacin intraprocesal: La segunda conciliacin intraprocesal se
ubica al trmino de la comparecencia previa. Est regulada por el artculo 428.2 y posee
un carcter potestativo, ya que el tribunal es dueo de suscitarla o no, pero, al propio
tiempo, si el juez decide practicarla, es ms activa, en la medida en que el juez debe
exhortar a las partes a la obtencin del acuerdo.
Transaccin y desistimiento
Una vez abierta la comparecencia, el artculo 415.1 dispone que su primer acto ha de
consistir en comprobar si las partes han podido poner trmino al litigio por alguno de
los medios de finalizacin del procedimiento previstos en los artculos 19-22 y no tan
slo por los contemplados en el artculo 414, que, incomprensiblemente, tan slo prev
la transaccin y el desistimiento.
Para ello, en primer lugar, el juez debe preguntar si existe dicho acuerdo. Si la respuesta
fuera positiva examinar sus presupuestos (capacidad de las partes, representacin y
objeto disponible) y homologar dicho acuerdo con los efectos previstos en el artculo
415.2. Este acuerdo reviste la forma de transaccin judicial.
No obstante, naturalmente, tambin puede el actor desistir del procedimiento, tal y
como prev el artculo 415.1.II. En este caso, el juez habr de dar traslado de dicho
escrito de desistimiento al demandado para que manifieste su conformidad u oposicin,
tal y como prev el artculo 20.2 y 3. Si el tribunal estimara el desistimiento dictar un
auto de sobreseimiento que no gozar de los efectos materiales de cosa juzgada.
Renuncia y allanamiento
El acuerdo en forma de transaccin judicial no excluye que las partes hayan podido
finalizar el procedimiento a travs de otro medio de disposicin del proceso, tales como
la renuncia o el allanamiento.
El artculo 415.1.II tan slo contempla la transaccin y el desistimiento. No obstante,
puede ocurrir que el actor renuncie a la demanda o el demandado se allane a la
pretensin. En este caso el juez debe examinar tambin los requisitos que condicionan
la validez de tales actos, que son los siguientes:
Que la renuncia y el allanamiento sean personales, claros, concluyentes e
inequvocos, expresos, conscientes y previsibles y efectuados sin condicionamiento
alguno;
Que la renuncia y el allanamiento recaigan sobre materias disponibles y no
puedan efectuarse en fraude de Ley.
En los anteriores supuestos, lo procedente no es sugerir un desistimiento (tal y como
pudiera dar a entender una precipitada lectura del artculo 415 LEC), sino, aunque el
precepto no lo diga, homologar tales actos de disposicin mediante la emisin de una
sentencia de fondo que ha de poner fin al proceso (art. 20.1 y 21.1).
B) La autocomposicin provocada
a) Negociacin de las partes
Sin perjuicio del ejercicio de la posibilidad de conciliacin, tambin puede ocurrir que,
tras el turno de intervenciones orales, las partes, aun no habiendo obtenido ningn
acuerdo, comuniquen al juez que se encuentran en negociaciones que permitan inferir
su inminente adopcin. En este supuesto, contemplado incidentalmente en el artculo
415.1.II y 415.3 (se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato) y, aunque
la norma no lo diga de modo expreso, el juez puede sugerir oralmente a las partes que
insten la suspensin de la comparecencia previa o admitir directamente esta solicitud
apud acta para que concluyan tales negociaciones amistosas en el plazo mximo de
sesenta das (art. 19.4).
b) Pblica reflexin del juez
Tambin podra suceder que, aun no existiendo voluntad de las partes para obtener un
acuerdo, de la lectura de las alegaciones en dicha comparecencia, escritas u orales, el
juez deduzca que el conflicto tiene fcil solucin mediante la pblica reflexin de
determinados extremos de dichas alegaciones. Las partes, siendo conscientes del
fundamento de sus alegaciones, podran llegar a efectuar concesiones encaminadas a
llegar a un acuerdo. Este caso es frecuente en los procesos de familia.
En estos supuestos, el juez debe, con toda la prudencia y cuidado posible a fin de no
perder su imparcialidad, manifestar a las partes tales reflexiones, pero sin sugerir
soluciones, pues la actividad del juez no es la del mediador, sino la del conciliador, y
el artculo 415, a diferencia del artculo 428.2, no autoriza al juez a ejercer un papel ms
activo.
C) Efectos
El artculo 415.2 tan slo contempla la posibilidad de que las partes alcancen una
transaccin judicial, en cuyo caso nos encontraremos ante un ttulo de ejecucin. No
obstante, la comparecencia previa tambin puede finalizar por cualquiera de los medios
previstos en los artculos 19 y siguientes LEC (renuncia, desistimiento, allanamiento,
prdida de objeto, etc.).
Si no existiera acuerdo, ni posibilidad racional de alcanzarlo, el artculo 415.3 dispone
que la audiencia continuar segn lo previsto en los artculos siguientes, que
contemplan el examen de los presupuestos y excepciones procesales.
2. LA SEGUNDA CONCILIACIN INTRAPROCESAL
La segunda y ltima conciliacin o, mejor, el segundo intento de conciliacin procesal,
tiene lugar al trmino de la audiencia previa, una vez que se ha depurado al proceso de
los obstculos procesales, se han complementado las alegaciones de las partes y fijado
el objeto procesal.
LECCIN 19. LA COMPARECENCIA PREVIA (II). LOS PRESUPUESTOS Y
EXCEPCIONES PROCESALES
I. LA DEPURACIN DE LOS OBSTACULOS PROCESALES
1. FUNDAMENTO
Otra de las funciones esenciales de la comparecencia previa consiste en limpiar al
proceso de obstculos procesales.
En la reforma de 1984 se introdujo la comparecencia previa y, con ella, la exigencia de
que los presupuestos y excepciones procesales se examinen en ella a limine litis.
Con ello se pretende que se pueda acudir a la audiencia principal exclusivamente para
descubrir la relacin jurdico material discutida, a fin de que el rgano judicial pueda
dictar una sentencia de fondo, que ponga fin, de una manera definitiva e irrevocable, al
litigio.
2. DETERMINACIN DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Para la determinacin de las cuestiones procesales que pueden plantearse en la
comparecencia previa el artculo 416 utiliza dos criterios -> Uno negativo (art. 416.2) y
otro positivo (art. 416.1).
A) Negativo
Dispone el art. 416.2: En la audiencia, el demandado no podr impugnar la falta de
jurisdiccin o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de
declinatoria.
Al amparo de la declinatoria de jurisdiccin pueden evidenciarse la ausencia de los
siguientes presupuestos procesales:
1. Falta de Jurisdiccin. La falta de jurisdiccin, que incluye:
o La ausencia de jurisdiccin de los tribunales espaoles o declinatoria
internacional.
o La ausencia de jurisdiccin de los tribunales civiles, por tener que conocer del
asunto otro orden jurisdiccional (art. 39).
2. Arbitraje: La sumisin del objeto a arbitraje (art. 63.1.I y 1.1 LA).
3. Competencia: La competencia objetiva (art. 49), funcional (art. 63.1.2) y la
territorial (art. 63.1.II).
En estos casos, la declinatoria hay que proponerla dentro de los diez primeros das del
plazo para contestar a la demanda, abrindose un incidente suspensivo que ha de
resolverse con arreglo a lo dispuesto en los artculos 64-67.
Por tanto, tal y como establece el artculo 416.2 (que se remite a los artculos 63 y
siguientes) todos estos presupuestos procesales del rgano jurisdiccional (jurisdiccin,
arbitraje y competencia) no pueden, en principio, discutirse en la comparecencia
previa, sino proponerse con anterioridad, dentro del primer plazo de diez das de
contestacin a la demanda.
Mediante esta preclusin la LEC persigue una mayor economa, pues carece de sentido
que el demandado efecte una contestacin de fondo, si puede desde un primer
momento acreditarse que el tribunal, al que se ha dirigido el actor, carece de jurisdiccin
o de competencia.
Ahora bien, pudiera ocurrir, en la prctica forense, que el demandado no hubiera
efectuado tal denuncia en dicho primer plazo de alegacin en el trmite de contestacin.
En este supuesto, podemos preguntarnos si debe continuar el proceso hasta sentencia. A
nuestro juicio, tratndose de falta de jurisdiccin o de competencia, la contestacin a
esta pregunta ha de ser negativa, pues, al ocasionar tales vicios una nulidad de pleno
Derecho (art. 238.1 LOPJ, que mantiene su vigencia en virtud de la DF 17 LEC),
pueden ser evidenciados y examinados de oficio (art. 240.2 LOPJ) en cualquier
momento, incluso en la comparecencia previa.
De dicha regla, hay que exceptuar la competencia territorial dispositiva y el arbitraje. La
no oposicin del demandado, tan pronto como es emplazado, ocasiona una sumisin
tcita.
B) Positivo
El criterio positivo es doble, lo indica el art. 416.1, de un lado, mediante un listado (el
contenido en las reglas 1 a 5 del citado precepto) y, de otro, una clusula general
abierta, conforme a la cual el tribunal ha de resolver en la comparecencia
cualesquiera circunstancias que impidan la vlida continuacin y trmino del proceso
mediante sentencia de fondo.
a) Listado
El listado de presupuestos procesales que efecta el artculo 416.1 LEC no es
exhaustivo. De conformidad con lo dispuesto en dicho precepto pueden examinarse la
concurrencia de los siguientes presupuestos procesales:
1. Falta de capacidad de los litigantes o de representacin en cualquiera de sus
clases. El precepto contempla todas las cuestiones relativas a la capacidad para ser
parte y de actuacin procesal (arts. 6 y ss.), as como la representacin material y
procesal (arts. 23 y ss.).
2. Cosa juzgada o litispendencia. Se contempla la cosa juzgada o litispendencia
tanto nacional como internacional, para lo cual el rgano judicial debe comprobar la
concurrencia de las tres identidades.
3. Falta de debido litisconsorcio. Sucede cuando una norma de Derecho material
liga a todo un conjunto de demandados de tal suerte que han de sufrir por igual los
efectos materiales de la sentencia. A este presupuesto se refiere expresamente el artculo
420.
4. Inadecuacin del procedimiento. Este presupuesto est contemplado por los
artculos 422 y 423.
5. Defecto en el modo de proponer la demanda o la reconvencin. Este
presupuesto est previsto en el artculo 424.
b) Clusula general abierta: la legitimacin
El listado contenido en el artculo 416.1 LEC no contiene un nmero cerrado de
presupuestos procesales, sino que ha de completarse con lo dispuesto en el artculo
416.1.I LEC, que faculta al juez a examinar cualesquiera circunstancias que puedan
impedir la vlida prosecucin y trmino del proceso mediante sentencia sobre el
fondo.
Al amparo de este precepto pueden dilucidarse los presupuestos especficos de la
demanda contemplados en el artculo 403 en relacin con los artculos 264 y 266, si, no
obstante tales prescripciones, hubiera sido admitida la demanda:
La caducidad de la accin y cuantas excepciones procesales haya opuesto el
demandado (art. 405.3).
La reclamacin previa (art. 120 Ley 30/1992).
La caucin de arraigo, prcticamente desaparecido por los Convenios
Internacionales.
La acumulacin de acciones y de pretensiones (art. 405, 419).
Las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias (arts. 40.4 y 43).
La de compromiso pendiente en el arbitraje, etc.
La doctrina discute si al amparo de esta clusula general puede discutirse la
legitimacin activa y pasiva. Nosotros nos adherimos a la doctrina jurisprudencial
mayoritaria, que es contraria a tal tesis, por cuanto la legitimacin no es un obstculo
que impida la vlida prosecucin del proceso, sino un elemento de la
fundamentacin de la pretensin y, en cuanto tal, pertenece al fondo y exige actividad
probatoria.
No obstante, de dicha regla general hay que exceptuar los supuestos en que, ms
que falta de legitimacin, nos encontramos ante una ausencia de capacidad de
conduccin procesal, que debiera ser diferenciada de aquel elemento de la
fundamentacin de la pretensin.
3. EXAMEN DE OFICIO Y A INSTANCIA DE PARTE
El artculo 405.3 LEC establece la carga del demandado de alegar las excepciones
procesales en su escrito de contestacin a la demanda. No obstante, la jurisprudencia
admite que las excepciones procesales puedan ser aducidas ex novo en la
comparecencia previa.
La conclusin ms inmediata de esta doctrina es la de que la contestacin a la
demanda no se erige en trmite preclusivo para la alegacin de excepciones
procesales. Encuentra su fundamento en la conversin que en estos ltimos tiempos han
tenido tales excepciones, que han pasado a convertirse (bien por las reformas
legislativas, bien por la propia jurisprudencia) en autnticos presupuestos procesales, y,
en cuanto tales, examinables de oficio en cualquier momento por el rgano
jurisdiccional.
Como regla general, en el momento actual todas las excepciones procesales,
contempladas explcita o implcitamente por el artculo 416, permiten su examen
de oficio.
Lo anterior sucede con las siguientes excepciones procesales:
La capacidad de las partes (art. 9).
La jurisdiccin.
La competencia objetiva y territorial imperativa (art. 404).
La subsanacin del procedimiento inadecuado (art. 254.4) y de la acumulacin
de acciones en la demanda (art. 73.4).
La falta de postulacin y de representacin procesal (art. 414.2-4).
 El litisconsorcio necesario (art. 420.3).
La litispendencia y la cosa juzgada (art. 421).
El defecto en el modo de proponer la demanda (art. 424.2).
Todos los anteriores obstculos procesales (que en la anterior LEC tenan, la mayora de
ellos, el tratamiento de excepciones dilatorias) pasaron a convertirse en autnticos
presupuestos procesales y, en cuanto tales, vigilables de oficio por el tribunal.
De la anterior regla general debe exceptuarse la declinatoria de jurisdiccin,
circunscrita a la competencia territorial dispositiva, al arbitraje y relativamente a la
excepcin de procedimiento inadecuado, que es vigilable de oficio en el momento de
admisin de la demanda, pudiendo el juez requerir al actor su subsanacin y archivar la
demanda, cuando ste haga caso omiso al oportuno requerimiento (art. 254.4). Pero, una
vez admitida la demanda, tiene el demandado la carga de su alegacin (art. 255), de tal
suerte que, si no lo hace, no podr dilucidarse en la comparecencia previa (arts. 422-
423), lo que convierte a este requisito en un presupuesto procesal relativo: vigilable de
oficio con anterioridad a la admisin de la demanda y excepcin procesal, con
posterioridad.
Asimismo, han de examinarse de oficio los presupuestos especficos de la demanda.
Son presupuestos que condicionan la validez de la demanda los siguientes:
Las certificaciones de firmeza de la sentencia y de haber recurrido el acto
procesal, causante de una pretensin de resarcimiento de los daos ocasionados por
jueces y magistrados (art. 403.2, en relacin con el artculo 266.1).
() las conciliaciones requerimientos, reclamaciones o consignaciones que
se exijan en casos especiales (art. 403.3), tal y como es el caso, por ejemplo, de la
reclamacin administrativa previa.
Por esta razn, y porque la comparecencia previa ha de estar destinada a evitar las
sentencias absolutorias en la instancia, el demandado debe denunciar su
incumplimiento, aun cuando no lo haya hecho en la demanda.
En este sentido, el TS afirma que las partes pueden aducir en dicha comparecencia las
excepciones procesales que sean pertinentes, cuando no lo hubieren hecho en sus
respectivos escritos rectores. Este extremo no puede causar indefensin al
demandante, toda vez que, mediante las excepciones procesales (y salvedad hecha de la
prescripcin, que, en tanto causa de extincin de la obligacin, pertenece al fondo), no
se introduce hecho nuevo alguno al proceso que permitiera afirmar la existencia de una
ampliacin del objeto procesal.
No obstante, y aun cuando lo deseable es que se diluciden en la comparecencia previa,
si por la razn que fuere, no se denunciaran en ella, el tribunal puede y debe tambin
examinarlas en la sentencia.
4. PROCEDIMIENTO
A) Prelacin de examen
Una vez descartado el intento de la conciliacin intraprocesal (art. 415.3) lo normal es
que ocurra lo siguiente:
Que el juez conceda la palabra al demandado para que alegue lo que estime
conveniente, indicndole, en virtud de lo dispuesto en el artculo 417.1, que exponga las
alegaciones en el orden previsto en los artculos 418 y siguientes.
Finalizadas las alegaciones orales del demandado, el Juez conceder la palabra
al actor para que, a su vez, informe acerca de la concurrencia de los presupuestos y
requisitos procesales, cuya inobservancia ha sido advertida por el demandado.
No obstante, debido a que hoy tales excepciones procesales son, en realidad,
presupuestos procesales, con respecto a los cuales el juez tiene la obligacin de su
examen de oficio, una vez concluidas las alegaciones de las partes, el juez debe sugerir,
primero al demandado y despus al demandante, que le informen de la concurrencia de
tales presupuestos sobre los que pueda mantener dudas acerca de su observancia.
En cualquier caso, bien se denuncien a instancia de parte, bien de oficio, el artculo 417
LEC establece que el examen de tales obstculos procesales se efectuar en el orden
previsto en los artculos 418 y siguientes.
En suma, lo que la LEC exige es un "juez civil a pi de obra", es decir, que conozca del
proceso, desde el mismo momento de la presentacin de la demanda y no en la
sentencia, ni siquiera en la comparecencia previa
Por esta razn, si no se han dilucidado con anterioridad, el examen de oficio por el juez
ha de seguir el siguiente orden:
1. Examen de los presupuestos del rgano jurisdiccional: falta de jurisdiccin y
de competencia objetiva o territorial indisponible.
2. Examen de los presupuestos especficos de la demanda, contemplados en el
artculo 403.
3. Examen de los presupuestos procesales de las partes, tales como la
representacin material, la capacidad para ser parte, de actuacin procesal y la de
conduccin procesal y la postulacin procesal (art. 418).
4. Examen de la acumulacin de acciones o de pretensiones (art. 419).
5. Examen del litisconsorcio necesario y, por afinidad, la falta de legitimacin
determinante de una denegacin del derecho a la tutela o de defensa (art. 420).
6. Examen de la litispendencia, la cosa juzgada y las excepciones anlogas (art.
421).
7. Examen de la inadecuacin del procedimiento, siempre y cuando el juez no le
haya otorgado de oficio la tramitacin correspondiente (art. 254.1) o haya abierto el
trmite de subsanacin del artculo 254.4 y se haya corregido el defecto y el demandado
haya alegado expresamente esta excepcin (arts. 255 y 422-423).
8. Examen del defecto en el modo de proponer la demanda (arts. 424) y anlogas
(art. 425).
B) Resolucin
La decisin sobre estas cuestiones ha de revestir la forma de Auto, y, en cuanto tal,
dicho Auto debe ser especialmente motivado en la medida en que afecta al derecho a
la tutela. Esto es as porque la resolucin de estas cuestiones se refieren a presupuestos
procesales y en el caso de que sean insubsanables o no se subsanen por la parte
interesada, dicha resolucin pondr fin al proceso (art. 206.1.2).
Aun cuando el artculo 210 permita, en principio, que la resolucin sea oral, tales
decisiones orales debieran circunscribirse a las de subsanacin de los presupuestos
procesales que lo permitan, pero no a las de cierre del proceso, pues en tal caso, al
afectar al derecho fundamental a la tutela, deben, por exigencia del principio
constitucional de proporcionalidad, ser sustancialmente motivadas. Por esta razn, y
porque, en realidad, el auto que pone fin a un proceso por incumplimiento de algn
presupuesto procesal, participa de la naturaleza de las sentencias absolutorias en la
instancia, ha de reclamarse la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 210.3, en cuya
virtud en ningn caso se dictarn oralmente sentencias en procesos civiles.
Por tanto, tratndose de la resolucin de una cuestin o de varias, el juez debe, si
mediante su estimacin ha de poner fin al procedimiento, dictar siempre un auto
motivado de sobreseimiento.
Con independencia de su contenido, esta misma solucin (la del auto motivado) ha de
darse cuando el juez deba resolver varias cuestiones procesales, en cuyo caso el artculo
417.2 le concede, para dictarlo, un plazo de cinco das siguientes a la audiencia.
Contra dicho auto, la parte gravada podr interponer recurso de apelacin (art. 455.1).
II. LOS PRESUPUESTOS Y REQUISITOS PROCESALES ESPECFICOS
Denominamos presupuestos y requisitos procesales especficos a los contemplados en
los artculos 418 a 424 LEC para diferenciarlos de las excepciones anlogas,
previstas en el artculo 425. Tales obstculos procesales son los siguientes:
Falta de capacidad y de representacin.
La acumulacin de acciones.
El litisconsorcio.
La litispendencia y la cosa juzgada.
El procedimiento inadecuado.
La demanda defectuosa.
1. LA FALTA DE CAPACIDAD Y DE REPRESENTACIN
El artculo 418 LEC contempla los defectos en la capacidad o representacin. La
primera cuestin que cabe dilucidar es lo que entiende la norma por tales requisitos
subjetivos.
A) Capacidad
La LEC entiende por capacidad, tanto la capacidad para ser parte, como la de actuacin
procesal, a las que se refieren los artculos 6-9.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 9 LEC este presupuesto de las partes es
vigilable de oficio por el juez en cualquier momento del proceso, por lo que no existe
ningn obstculo para que pueda ser incluso evidenciada con anterioridad a la admisin
de la demanda, en orden a obtener la puntual subsanacin de este presupuesto procesal.
B) La representacin
Aunque el artculo 418 se refiera genricamente a la representacin sin aclarar a qu
tipo se refiere, si a la representacin material o a la procesal, en este estadio procesal,
debe examinarse exclusivamente la representacin material, pues la representacin
procesal o a travs de procurador habilitado para ello habr sido examinada con
anterioridad, al inicio de la comparecencia previa, en la que ha de efectuarse la
conciliacin intraprocesal.
Para la representacin procesal el artculo 414.2 exige poder especialsimo o general,
siempre y cuando comparezca personalmente la parte material a dicha comparecencia.
As pues, en aquellos supuestos en que la parte material accione como mandatario con
poder especial y expreso para actuar en nombre e inters del mandante, el juez debe
examinar la suficiencia de dicho poder sustantivo. Ello no empece (ya que la norma no
distingue entre ambos tipos de poder) a que, cuando por las razones que fuera, en esta
fase de la comparecencia se discuta la suficiencia del poder procesal, deba examinarse,
a tenor de lo dispuesto en los artculos 23 y siguientes.
Del mismo modo, si no se hubiere examinado con anterioridad en el mismo trmite del
artculo 414.2, habr de dilucidarse la exigencia de postulacin procesal de conformidad
con lo dispuesto en los artculos 31 y siguientes.
C) La subsanacin de los presupuestos de las partes
Los defectos que el juez advierta en la capacidad o en los poderes de representacin,
tanto materiales como procesales, pueden y deben ser subsanados en la misma
comparecencia previa o en un plazo no superior a diez das, con suspensin, entre
tanto, de la audiencia (art. 418.1).
De este modo:
Si el juez advirtiera que el menor no est debidamente representado, le ha de
requerir verbalmente a fin de que su legal representante le supla su incapacidad procesal
y, si no hubiera persona que legalmente le represente o asista para comparecer en juicio,
el artculo 8.1 LEC dispone que el juez le nombrar un defensor judicial.
Si se tratara de una persona jurdica, tras el examen de sus estatutos y dems
acuerdos sociales, requerir verbalmente a la parte para que su legal representante
comparezca, en nombre de aqulla, en el proceso, etc.
Lo mismo suceder con el requisito de la representacin procesal, pudiendo la parte
material otorgar, si fuere necesario, poder de representacin procesal apud acta.
No obstante, si una vez efectuada la advertencia verbal del incumplimiento de uno de
los mencionados requisitos, la parte incumpliera el requerimiento del juez o no
subsanara el defecto en el referido plazo de diez das, los nmeros segundo y tercero del
artculo 418 distinguen implcitamente entre la conducta del demandante y la del
demandado:
Si la omisin fuera imputable al actor, dictar auto de sobreseimiento.
Si la omisin fuera imputable al demandado se le declarar en rebelda, sin
que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos (art.
418.3).
2. LA ACUMULACIN DE ACCIONES
A) Excepcin y presupuesto procesal
Una vez despejados los presupuestos procesales de las partes, el artculo 419 LEC
dispone que, si el demandante hubiera acumulado diversas acciones (pretensiones) y el
demandado se hubiere opuesto motivadamente a esta acumulacin, el tribunal
resolver oralmente sobre la procedencia y admisibilidad de la acumulacin.
Al demandado le incumbe la carga de oponerse a la acumulacin en su escrito de
contestacin (art. 401), pero tambin el juez tiene la obligacin, con anterioridad a
decidir acerca de la admisin de la demanda, de observar si se cumplen los presupuestos
de la acumulacin (la identidad subjetiva, afinidad de procedimientos y compatibilidad
de las pretensiones), debiendo requerir al actor para que subsane los defectos advertidos
con apercibimiento de archivo de la demanda (art. 73.4).
Esta nueva configuracin de la acumulacin de acciones como presupuesto procesal,
unida a la potenciacin de la funcin saneadora de la comparecencia previa, otorga a la
preclusin, establecida en el artculo 402, el carcter de elstica. Aunque el
demandado nada haya dicho en su escrito de contestacin sobre este tema, en la
comparecencia previa puede oponerse a una indebida acumulacin de pretensiones y el
juez debe incluso proponerla de oficio, aun cuando no lo haya hecho con anterioridad a
su decisin sobre la admisin de la demanda.
La acumulacin de pretensiones puede efectuarla tanto el actor en su escrito de
demanda, como el demandado en la reconvencin. En este ltimo caso, es el actor quien
tiene la carga de su oposicin en la comparecencia previa, debiendo el juez escuchar
despus la defensa del demandado.
B) Resolucin oral
A diferencia de la resolucin de los presupuestos de capacidad y representacin que, por
originar una resolucin definitiva de finalizacin del procedimiento, han de revestir la
forma de Auto y, en cuanto tal, escrito y motivado, la resolucin de la acumulacin de
pretensiones, en la medida en que no origina dicha finalizacin, sino, a lo sumo, que
alguna pretensin deba deducirse en un nuevo procedimiento, puede efectuarse, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 419, mediante una resolucin oral al
trmino de la comparecencia previa. En tal caso, se fundamentar el fallo y su
motivacin sucinta (art. 210.1), pudiendo las partes manifestar su intencin de no
recurrir esta resolucin (art. 210.2).
No obstante, al no ser esta resolucin definitiva (art. 455.1), en el sentido de que no
cierra las puertas al procedimiento, no parece que pueda caber, contra ella, recurso de
apelacin (art. 455.1).
Resolucin desestimatoria. Si la resolucin fuera desestimatoria de la acumulacin,
continuar el procedimiento exclusivamente con respecto a la pretensin principal (art.
419 in fine).
Resolucin favorable. Si la resolucin fuera favorable, la pretensin acumulada se
erigir tambin en objeto procesal, debiendo recaer tambin sobre ella la actividad
probatoria y siendo objeto de resolucin, conjunta con la principal, en la sentencia.
3. EL LITISCONSORCIO
A) mbito de aplicacin
De todos los fenmenos de pluralidad de partes que se puedan suceder tanto en la
posicin actora, como demandada, el artculo 420 tan slo contempla la del
litisconsorcio pasivo necesario, en sus dos modalidades, propio e impropio.
En la comparecencia previa no se pueden plantear, pues, cuestiones relativas:
Ni al litisconsorcio activo (desterrado por la jurisprudencia).
Ni al voluntario, previsto en el art. 12.1, que no encierra ms que un problema de
acumulacin subjetiva de pretensiones (art. 72).
Ni la intervencin de terceros, prevista en los arts. 13 y siguientes.
En materia de pluralidad de partes, el objeto de la comparecencia previa ha de
circunscribirse a permitir exclusivamente la entrada de partes materiales al proceso
cuando por razn de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional slo pueda
hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados (art. 12.2) o, lo
que es lo mismo, cuando la pretensin haya de dirigirse contra los litisconsortes
necesarios.
El litisconsorcio pasivo necesario se da cuando en la parte pasiva de la relacin
jurdico material se encuentran una pluralidad de sujetos que han de ser llamados
conjuntamente al proceso, porque los efectos de cosa juzgada material de la futura
sentencia se les van a extender a todos ellos por igual, por lo que, a fin de que puedan
ejercitar su derecho de defensa y de que no sean condenados sin haber sido previamente
odos, hay que otorgarles todas las posibilidades de alegacin, prueba e impugnacin.
En tal supuesto, la jurisprudencia, a fin de garantizar el derecho a la tutela judicial
efectiva de los litisconsortes, desde hace ya mucho tiempo ha impuesto la
obligatoriedad de que sean demandados todos ellos al proceso. Si el demandante
incumpliera esa carga procesal de dirigir contra todos ellos su demanda y obtener su
efectivo emplazamiento se expondr a que, bien a instancia del demandado o incluso de
oficio, el tribunal declare mal constituida la relacin jurdico procesal y dicte un auto
de archivo al trmino de la comparecencia previa o, lo que es peor, una Sentencia
absolutoria en la instancia.
A fin de evitar estas resoluciones absolutorias, que dejan imprejuzgadas la relacin
jurdico material, y de conformidad con la naturaleza saneadora de la comparecencia
previa, si el demandante no ha hecho uso de la ampliacin subjetiva de la demanda que
le permite el artculo 401.2, deben, en dicha comparecencia, depurarse los problemas
que puedan surgir de una indebida constitucin de la parte pasiva en el proceso, como
consecuencia de no haberse dirigido la demanda contra todos los litisconsortes.
B) La integracin del litisconsorcio a instancia del demandado
Podemos distinguir dos llamadas:
La llamada de los litisconsortes a instancia del demandado.
La llamada de oficio por el propio rgano jurisdiccional.
La denuncia del demandado de irregular constitucin de la litis, por no haber sido
demandados todos los litisconsortes, ha de efectuarla en su escrito de contestacin a la
demanda, en la que tiene la carga procesal de aducir las excepciones y cuantas
alegaciones obsten a la vlida prosecucin del proceso (art. 405.3), de entre las que se
encuentra la tradicional excepcin de plurium consortium.
Si el demandado (o el actor en el caso de reconvencin, art. 407) ha opuesto la
excepcin de debido litisconsorcio, el actor puede adoptar dos posturas:
Manifestar su conformidad a dicha excepcin
Manifestar su oposicin a dicha excepcin.
a) Conformidad del actor
En el supuesto de que el actor, tras la lectura de la contestacin a la demanda, muestre
su conformidad a la excepcin de litisconsorcio, el artculo 420.1 le faculta a volver a
redactar la demanda y presentarla, junto con tantas copias cuantos litisconsortes existan,
en el mismo momento de celebracin de la comparecencia previa.
Ahora bien, este escrito de modificacin de la demanda slo cabe entenderlo como de
modificacin subjetiva de la pretensin (art. 401.2) y no de ampliacin, por cuanto
una mutacin objetiva ocasionara indefensin al demandado. Por esta razn el
artculo 420.1.II dispone que, en dicho escrito, el actor () slo podr aadir a las
alegaciones de la demanda inicial aqullas otras imprescindibles para justificar las
pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar sustancialmente la causa de
pedir.
Por tanto, el actor no puede introducir nuevos hechos que fundamenten nuevos y
distintos ttulos jurdicos, sino exclusivamente los imprescindibles para justificar la
imputabilidad o extensin de la responsabilidad civil a los nuevos codemandados.
Si el juez estimara procedente el litisconsorcio lo declarar as, ordenando emplazar a
los nuevos demandados para que contesten a la demanda con suspensin de la
audiencia (art. 420.1). En tal caso, la resolucin ser oral e inimpugnable por plena
conformidad de ambas partes (art. 210). El tribunal dictar providencia admitiendo las
nuevas demandas y dar traslado de ellas a los nuevos demandados para que la
contesten en el plazo de veinte das (art. 420.3 y 404). Si el tribunal no dispusiera dicho
trmite de subsanacin antes que dictar una sentencia absolutoria en la instancia, el
tribunal ad quem habr de ordenar la nulidad de lo actuado con retroaccin al
momento de la comparecencia previa a fin de que el juez disponga su apertura.
b) Oposicin del actor
Si el demandante no estuviera de acuerdo con la excepcin de litisconsorcio necesario,
el juez debe or a ambas partes en la audiencia preliminar sobre este extremo y cuando
la dificultad o complejidad del asunto lo aconseje, podr resolverlo mediante auto que
deber dictar en el plazo de cinco das siguientes a la audiencia (art. 420.2).
De conformidad con la redaccin de la norma parece que la resolucin oral o escrita
sobre esta excepcin se encuentra exclusivamente en funcin de la dificultad o
complejidad del asunto. A nuestro juicio, junto a este criterio, debe incorporarse
tambin el del contenido de la resolucin.
Resolucin favorable. Si la resolucin fuera favorable a la intervencin de los
litisconsortes, no ha de existir ningn problema en que el juez dicte una resolucin oral
de estimacin de la excepcin.
 Resolucin desfavorable. Si la resolucin fuera desfavorable debe dictar un
auto motivado. La resolucin en este caso, al incidir en el derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva de los litisconsortes excluidos, debe ser, por exigencias del
principio de proporcionalidad, minuciosamente motivada.
C) La integracin de oficio de litisconsorcio
Aunque no lo prevea la norma de forma expresa, de conformidad con la jurisprudencia
del TS, el litisconsorcio tambin puede ser planteado de oficio por el tribunal, como
ocurre actualmente con la prctica totalidad de las excepciones procesales. En este caso,
el juez debe or a ambas partes (primero al demandado y despus al actor) y dictar la
resolucin que proceda. Si el tribunal, bien se haya denunciado el litisconsorcio a
instancia de parte, bien de oficio, entendiera que es procedente el litisconsorcio, el
artculo 420.3 LEC dispone que conceder al actor el plazo que estime oportuno para
constituirlo, que no podr ser inferior a diez das.
La constitucin del litisconsorcio ha de efectuarse mediante la presentacin ante el
Juzgado de nuevas demandas dirigidas contra todos los litisconsortes. En este supuesto,
lo normal sera que el juez dispusiera la celebracin de una nueva comparecencia para
que el demandado pudiera alegar sobre una eventual mutatio libelli. Pero la norma,
por razones de economa, no lo ha querido as y obliga al juez a decretar el
emplazamiento de los nuevos litisconsortes (arts. 420.3 y 404) quedando entre tanto
en suspenso, para el demandante y el demandado iniciales, el curso de las
actuaciones. Ahora bien, en el caso de que el demandante aprovechara esta
circunstancia para efectuar, no slo una ampliacin subjetiva, sino tambin objetiva de
acciones (art. 401), el demandado originario tendra legitimacin para oponerse a esta
segunda ampliacin e instar la celebracin de una segunda comparecencia previa.
Si el demandante incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas dirigidas
contra todos los litisconsortes y no las presentara en el juzgado, junto con sus copias y
documentos, en el indicado plazo de diez das, el tribunal dictar auto de
sobreseimiento del proceso (art. 420.4).
En cualquier caso, la resolucin judicial sobre este presupuesto procesal, bien se efecte
oralmente dentro de la audiencia, bien en el plazo de cinco das posteriores, no suspende
el curso de esta comparecencia que ha de proseguir para sus restantes finalidades (art.
420.2).
D) El restablecimiento del litisconsorcio
Una vez apreciado por el tribunal, sea en la comparecencia previa, sea incluso en el
trmite de sentencia, el incumplimiento del presupuesto procesal del litisconsorcio, lo
correcto no sera la publicacin de un auto o sentencia absolutoria en la instancia, sino
la declaracin de nulidad de actuaciones y su retroaccin a la comparecencia previa a
fin de que se produzca el emplazamiento de los litisconsortes, de conformidad con lo
establecido en el artculo 420.
4. LA LITISPENDENCIA Y LA COSA JUZGADA
La litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada. Por este motivo,
el artculo 421 LEC somete ambos presupuestos procesales a idntico tratamiento
procedimental.
As pues, una vez examinados los presupuestos de las partes, si el demandado hubiera
alegado alguna de estas dos excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de
que se est siguiendo un procedimiento sobre el mismo objeto procesal o de que, sobre
dicho objeto ha recado ya una sentencia firme, habr de examinar, en la comparecencia
previa, los presupuestos procesales de litispendencia o de cosa juzgada.
A) Requisitos y distincin con figuras afines
Para que pueda prosperar el examen de tales presupuestos, es necesario que los objetos
procesales de ambos procedimientos, en el caso de la litispendencia, o el de la sentencia
firme y el del objeto de la comparecencia sean idnticos, entendiendo por tales aquellos
en los que concurran las tres famosas identidades: entre las partes, las peticiones y su
causa de pedir o fundamentacin fctica.
A esta exigencia se refiere expresamente el artculo 421.1.I que se remite expresamente
a los apartados segundo y tercero del artculo 222.
El apartado segundo del citado precepto contempla la identidad objetiva o
identidad de las pretensiones, entendiendo por tales, tanto las que se deduzcan en la
demanda, como las planteadas mediante reconvencin explcita o implcita (excepciones
de compensacin y nulidad del negocio).
El prrafo tercero prev la identidad subjetiva o entre las partes materiales.
Si, ms que identidad, entre los procedimientos o sentencias de contraste, lo que
existe es una afinidad o conexin de pretensiones, lo procedente no es plantear las
referidas cuestiones de litispendencia o de cosa juzgada, sino suscitar el
correspondiente procedimiento de acumulacin de autos o de procesos. Esta es la
razn, por la cual el artculo 78.1 dispone que no proceder la acumulacin de
procesos cuando el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos
contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse mediante la
excepcin de litispendencia. La diferencia entre la acumulacin de autos y la
litispendencia hay que encontrarla en la unidad o pluralidad de pretensiones:
Si existe una sola pretensin planteada en ambos procedimientos proceder el
planteamiento de la litispendencia.
Si existen varias pretensiones conexas, lo correcto ser suscitar el incidente de
acumulacin de autos, previsto en los artculos 74 y ss.
Identidad objetiva
Por identidad objetiva hay que entender la identidad entre las peticiones y sus causas de
pedir (o entre el fallo y su ratio decidendi, en la cosa juzgada), sin que dicha
identidad pueda alcanzar a los efectos prejudiciales de la cosa juzgada o a lo que,
de conformidad con la doctrina del TS, hemos denominado litispendencia impropia,
contemplada en el artculo 222.4 LEC.
Prejudicialidad homognea acumulacin de procesos
La litispendencia impropia sucede cuando, existiendo dos pretensiones, la
determinacin de una ha de conllevar la solucin de la otra, por cuanto, existiendo
identidad subjetiva, una de ellas se convierte en antecedente lgico de la otra. Pero,
en tal caso, en realidad, no existe litispendencia de la primera pretensin frente a la otra,
sino, bien una prejudicialidad homognea o civil (art. 43), bien un supuesto de
acumulacin de procesos contemplado en el art. 76.1.
Art. 421.1.II LEC
En base a lo anterior, el art. 421.1.II, con buen criterio, ha dispuesto que no se
sobreseer el proceso en el caso de que, conforme al apartado cuarto del art. 222, el
efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que est
conociendo del proceso posterior, prohibicin que hay que extender tambin a la
litispendencia entre dos pretensiones prejudiciales, habida cuenta de que este
presupuesto procesal participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada.
B) Procedimiento
El juez debe conceder, en primer lugar, la palabra al demandado para que informe sobre
los presupuestos procesales, hayan sido o no tales excepciones planteadas en su
escrito de contestacin a la demanda. Posteriormente, otorgar la palabra al actor y
previo el examen de los testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de
demanda y contestacin (litispendencia) planteados en otro anterior procedimiento,
resolver lo que estime pertinente.
La resolucin puede ser oral (art. 421.2) o escrita, mediante auto pronunciado dentro de
los diez das posteriores a la audiencia (art. 421.3). Pero la resolucin oral solo puede
suceder cuando sea desestimatoria, en cuyo caso ordenar la reanudacin de la
comparecencia (art. 421.2). Si fuere estimatoria, y debido a la circunstancia de que
puede incidir en el derecho a la tutela judicial efectiva, habr de estar, por exigencias
del principio de proporcionalidad, minuciosamente motivada en forma de Auto de
sobreseimiento. Asimismo, aun siendo desestimatoria, puede utilizar el juez esta ltima
solucin escrita cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre
litispendencia o cosa juzgada as lo aconsejen (art. 421.3).
5. EL PROCEDIMIENTO ADECUADO
A) Relevancia
Como se encargan de disponer los artculos 249 y 250 LEC, son dos los criterios para la
determinacin del procedimiento adecuado:
Ratione materiae.
Ratione quantitatis.
Ratione materiae (criterio cualitativo)
De conformidad con este criterio determinadas relaciones jurdico-materiales (las
contempladas en los artculos 249.1 y 250.1) han de tramitarse con arreglo a las normas
del juicio ordinario o del juicio verbal, dando lugar a los oportunos procesos especiales,
especficos u ordinarios con especialidades procedimentales.
Ratione quantitatis (criterio cuantitativo)
En virtud de este criterio, las demandas cuya cuanta del bien litigioso exceda de
6.000 euros habrn de dilucidarse a travs de las reglas del juicio ordinario (art.
249.2), en tanto que las que no excedan de dicho lmite tendrn que tramitarse por las
del juicio verbal (art. 250.2). No obstante, la determinacin de la cuanta tiene tambin
importancia para la casacin.
La determinacin de la cuanta ostenta tambin singular importancia para el
acceso a la casacin, toda vez que el artculo 477.2.2 cifra en 600.000 euros de
valor del bien litigioso la suma de gravamen necesaria para admitir un recurso de
casacin y, segn reiterada jurisprudencia del TS, dicho valor es el que ha quedado
determinado en el escrito de demanda, a salvo que el demandado la impugne en su
escrito de contestacin (art. 255.1).
Por todas estas razones la determinacin de la cuanta en el escrito de demanda
reviste una singular importancia. Esta fijacin de cuanta, si no es impugnada por el
demandado (art. 255), inadmitida por el juez (art. 254.1.II y 4), ni consentida por ambas
partes en la comparecencia previa (art. 422.1.II y 4) in fine), queda definitivamente
determinada, con independencia de las fluctuaciones que pueda experimentar el valor
del bien litigioso (art. 253.1.II).
B) Naturaleza
En perfecta coherencia con la existencia de los dos anteriores criterios, cuantitativo y
cualitativo, para la determinacin del procedimiento adecuado, los artculos 422 y 423
contemplan respectivamente el planteamiento en la comparecencia previa de esta
excepcin de procedimiento inadecuado por razn de la cuanta y por razn de la
materia.
No obstante, la excepcin de procedimiento inadecuado ostenta en la nueva LEC una
marcado carcter relativo: es un autntico presupuesto procesal y, en cuanto tal,
examinable de oficio por el juez con anterioridad a la admisin de la demanda (art.
254.1.II y 4); pero precisa ser alegada expresamente por el demandado en su escrito de
contestacin (arts. 255 y 405.3) a fin de que el juez pueda plantearla en la
comparecencia previa, lo que otorga a este requisito procesal tambin el carcter de
excepcin procesal, en la medida en que, una vez admitida la demanda, tiene el
demandado la carga de alegar, en su escrito de contestacin, esta excepcin procesal
(arts. 255 y 405.3) a fin de que el juez pueda plantear su examen en la comparecencia
previa.
Tanto el artculo 422.1 como el artculo 423.1 exigen que esta excepcin haya sido
expresamente alegada. El artculo 422.1 LEC es todava ms explcito, al establecer que
Si la alegacin de procedimiento inadecuado formulada en la contestacin a la
demanda se fundase en la disconformidad con el valor de la cosa litigiosa el tribunal
oir a las partes en la audiencia y resolver en el acto lo que proceda.
C) Procedimiento
Si el demandado hubiera impugnado, en su escrito de contestacin, el procedimiento
adecuado, bien por razn de la cuanta, bien por la de la materia, el juez oir a las
partes en la audiencia.
La norma anterior debe entenderse en el sentido de que escuchar, en primer lugar, a
quien aduce la excepcin, esto es, al demandado y, en segundo lugar, al demandante.
a) Discrepancia con el valor de la cosa litigiosa
Si la discrepancia fuese con el valor de la cosa litigiosa o con el modo de calcular dicho
valor, segn las reglas contenidas en el artculo 251, la resolucin ha de ser distinta en
funcin de que las partes obtengan o no un acuerdo sobre este extremo y a resultas de
sus alegaciones en la comparecencia previa.
Si existiera mutua conformidad, el tribunal resolver atenindose al acuerdo al que
pudieran llegar las partes respecto al valor de la cosa litigiosa (art. 422.1). En esta
materia, rige, pues, el principio dispositivo, debiendo la resolucin ser congruente con
lo comnmente aceptado por las partes.
b) Discrepancia ratione materiae
Si la discrepancia fuera ratione materiae, el tribunal podr decidir motivadamente
en el acto lo que estime procedente.
Es decir, no existe posibilidad de que las partes alcancen un negocio jurdico procesal
sobre el procedimiento adecuado, lo que parece absolutamente correcto (pues, sobre
todo, en el caso de los procesos civiles inquisitorios su objeto es indisponible),
debiendo el tribunal dictar resolucin, bien confirmando el juicio ordinario, bien dando
a la pretensin su cauce procedimental adecuado.
c) Discrepancia sobre el procedimiento aplicable
Si existiera discrepancia entre las partes sobre el procedimiento aplicable, el tribunal
resolver lo procedente con arreglo a los documentos, informes y cualesquiera otros
elementos tiles para calcular el valor, que las partes hayan aportado (art. 422.2).
Es decir, ha de tomar en consideracin la prueba documental e informes presentados,
por las partes en sus escritos de demanda y de contestacin (arts. 264.3 y 422.2).
D) Resolucin
La resolucin de este presupuesto/excepcin procesal debiera contener exclusivamente
alguna de estas tres soluciones:
1. La confirmacin del juicio ordinario.
2. La remisin al juicio verbal.
3. La remisin al procedimiento especial correspondiente.
No obstante, tanto el artculo 422.2.II como el artculo 423.3, intercalan la solucin del
sobreseimiento del procedimiento, cuando el juez compruebe que la demanda ha sido
interpuesta fuera del plazo de caducidad, exigida por una norma material.
Esta solucin es tcnicamente muy defectuosa, principalmente por dos motivos:
Porque la caducidad de la accin nada tiene que ver con el procedimiento
adecuado.
Porque la solucin del sobreseimiento ha de ser reclamable frente al
incumplimiento de todo presupuesto procesal no subsanable y no slo para el examen
de la caducidad o el de los requisitos especiales de la demanda que no son otros sino
los previstos en el artculo 403 y que, segn el artculo 423.3.II, su incumplimiento ha
de ocasionar tambin el sobreseimiento.
No obstante, esta solucin es la aplicable para el incumplimiento de todo presupuesto
procesal insubsanable o que, requerida su sanacin, la parte interesada incumpliera este
requerimiento.
La nueva LEC ha incrementado notablemente la relacin de presupuestos procesales, de
tal manera que el tribunal de oficio puede examinar los siguientes:
La caducidad y los presupuestos especiales de la demanda.
La capacidad de las partes (art. 9).
La jurisdiccin.
La competencia objetiva y territorial imperativa (art. 404).
La subsanacin de la acumulacin de acciones en la demanda (art. 73.4).
La falta de postulacin y de representacin procesal (art. 414.2-4).
El litisconsorcio necesario (art. 420.3).
La litispendencia y la cosa juzgada (art. 421).
El defecto en el modo de proponer la demanda (art. 424.2).
Excepcin hecha de este deficiente parntesis legal, la solucin de esta excepcin
procesal no puede ser otra, sino la confirmacin del juicio ordinario o la remisin de las
actuaciones al procedimiento correspondiente:
1. Si confirmara el juicio ordinario o, lo que es lo mismo, si desestimara esta
excepcin, la audiencia proseguir para sus restantes finalidades (art. 423.1).
2. Si, por el contrario, el juez estimara este presupuesto/excepcin procesal,
reenviar el procedimiento al adecuado, que ha de ser uno de los siguientes:
o El juicio verbal. En este caso, y salvedad hecha de que el juez pueda efectuar el
sealamiento de conformidad con la agencia de sealamientos, el Letrado de la
Administracin de Justicia proceder a sealar fecha para la vista de dicho juicio
(art. 422.2.II y 423.3).
o El procedimiento especial tpico o especfico correspondiente. Figura
contemplado en el Libro IV LEC (familia, divisin judicial de patrimonios y cambiario).
Esta solucin, aunque no est expresamente prevista, se infiere fcilmente de lo
dispuesto en los artculos 422.1 (el tribunal resolver en el acto lo que proceda
y 423.1 (podr decidir motivadamente en el acto lo que estime procedente).
Si la resolucin fuera estimatoria o desestimatoria, se tratar de una impugnacin por
razn de la cuanta o de la materia, y en ambos casos puede dictarse en forma oral (arts.
422.1 y 2 y 423.1). Si la excepcin planteada es la de inadecuacin del procedimiento
por razn de la materia y la complejidad del asunto lo aconseja podr el tribunal
reservar esta decisin, en forma de auto, que habr de dictar dentro de los cinco das
posteriores a la audiencia, la cual proseguir para sus restantes finalidades (art. 423.2).
6. LA DEMANDA DEFECTUOSA
A) Naturaleza y fundamento
La finalidad de la determinacin del objeto procesal es doble:
De un lado, hay que reflejar con claridad y precisin la pretensin a fin de que el
demandado pueda contestarla con eficacia o, lo que es lo mismo, pueda ejercitar su
derecho de defensa.
De otro, dicha necesidad de claridad tambin reviste especial relevancia con
respecto al tribunal, que ha de satisfacer el derecho a la tutela del actor mediante una
sentencia motivada y congruente con la pretensin (art. 218.1). Para ello es
imprescindible que el actor cumpla con dicho deber de claridad y precisin a la hora de
redactar su escrito de demanda, tal y como exige el artculo 399.
De conformidad con este doble fundamento, la tradicional excepcin dilatoria de
defecto en el modo de proponer la demanda se convierte, en virtud de lo dispuesto en
el artculo 424, en un requisito procesal que participa, tanto de la naturaleza de las
excepciones, como de los presupuestos procesales.
Excepcin procesal
Es una excepcin porque puede ser expresamente alegada por el demandado en su
escrito de contestacin (art. 405.3), en cuyo caso el artculo 424.1 dispone que ser
objeto de examen en la comparecencia previa en la que el tribunal exigir del actor las
aclaraciones y precisiones necesarias para que quede manifiestamente delimitada la
pretensin y pueda el demandado debidamente contestarla.
Presupuesto procesal
Al propio tiempo, es tambin un presupuesto procesal, por cuanto el artculo 424.1
expresamente faculta al tribunal a apreciarla de oficio y a requerir al demandante
tales aclaraciones o precisiones que posibiliten, en ltimo trmino, el cumplimiento
de su obligacin de congruencia.
B) Objeto
Pero, aun cuando el art. 399 establezca la carga del actor de fijar con claridad y
precisin, no slo la determinacin de las partes y la peticin (art. 399.1), sino tambin
disponga la misma claridad en la concrecin de los hechos y su prueba documental (art.
399.3), el deber de reflejar los fundamentos de derecho con la debida separacin (art.
399.4) y con la misma separacin y orden las peticiones (art. 399.5), el art. 424 tan slo
repara en la claridad y precisin en la determinacin de las partes o en las
pretensiones deducidas.
Y el nmero segundo del propio art. 424 dispone que en caso de no formularse
aclaraciones y precisiones (requeridas por el Juez), el tribunal slo decretar el
sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qu consisten
las pretensiones del actor o, en (su) caso, del demandado en la reconvencin o, frente a
qu sujetos jurdicos se formulan las pretensiones.
Lo que vienen a establecer los anteriores preceptos es que la excepcin de demanda
defectuosa tan slo producir su efecto tpico de ocasionar un auto absolutorio en la
instancia, si el demandante incumple su carga procesal de delimitar los elementos
esenciales de la pretensin, que son los siguientes:
El elemento subjetivo, consistente en determinar las partes materiales.
El elemento objetivo, que, a su vez, cabe desglosar en la exposicin clara y
precisa de la peticin y de su causa o fundamentacin, la cual, en virtud de la tesis de la
sustanciacin de la demanda, que secunda, tanto la LEC como la jurisprudencia,
consiste en los hechos jurdicos que le sirven de fundamento y no en su calificacin
jurdica, con respecto a la cual iura novit Curia -> El tribunal es dueo en su
sentencia de aplicar a los hechos otros ttulos jurdicos distintos a los expresamente
invocados por el actor en su escrito de demanda (art. 218.1.II).
C) Procedimiento
Si el juez, de oficio, o el demandado en su escrito de contestacin pusieran de
manifiesto el incumplimiento de determinados requisitos formales de la demanda, el
tribunal admitir en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas,
es decir, el juez requerir al actor para que subsane el incumplimiento de dichos
requisitos formales de la demanda.
El objeto de esta excepcin se contrae a posibilitar la subsanacin exclusivamente de los
requisitos formales de la demanda, o, en su caso, de la reconvencin, que consiste en
una nueva demanda que lanza el demandado contra el actor, proporcionando una
inversin de roles, como consecuencia de la cual el demandante puede aducir esta
excepcin contra el demandado-reconviniente.
Por tanto, no se puede, a travs de este cauce procesal subsanar, ni defectos materiales
de la demanda (as, las aclaraciones sobre los hechos afirmados) ni los vicios, materiales
o formales, en los que pueda incurrir el escrito de contestacin, defectos todos ellos que
pueden tambin ser subsanados, pero a travs del procedimiento de aclaraciones
complementarias previsto en el artculo 426.
Si el juez advierte que la demanda incumple alguno de los requisitos formales
requeridos por el artculo 399 (determinacin de las partes con todos sus presupuestos
procesales (capacidad y postulacin); la exposicin clara y ordenada, en prrafos
separados, tanto de los hechos como de los fundamentos de derecho; la prueba
documental y pericial que los acreditan; la determinacin, con la misma claridad y
precisin de la peticin.), debe instar al actor para que los corrija mediante la realizacin
de las oportunas modificaciones o rectificaciones de su escrito de demanda.
Aclaracin
Si el actor no subsana tales defectos, no por este solo hecho se producir el
sobreseimiento del procedimiento, sino tan slo cuando no puedan determinarse los
elementos esenciales de la pretensin. De este modo:
Si alguna peticin (por ejemplo, una solicitud declarativa o de condena) no se
refleja en el tradicional suplico de la demanda, pero ha quedado clara y precisamente
reflejada en las alegaciones de hecho o de Derecho, no debe el juez sobreseer el
proceso.
Lo mismo debe ocurrir si las alegaciones de hecho se han efectuado de una
manera confusa, mezclando los fundamentos de hecho con los de Derecho.
Doctrina antiformalista
En todos los anteriores supuestos, ha de prevalecer la doctrina antiformalista del TC
sobre el derecho a la tutela, conforme a la cual no debe cerrarse al acceso al proceso del
demandante, siempre y cuando dicha exposicin defectuosa no genere indefensin al
demandado, ni impida al tribunal cumplir con su obligacin de congruencia.
III. LAS EXCEPCIONES ANLOGAS
Los presupuestos y excepciones procesales que se pueden dilucidar en la comparecencia
previa, de conformidad con su clsica funcin de preparar la audiencia principal
mediante la depuracin o purga de los obstculos procesales que puedan impedir una
sentencia de fondo, no son exclusivamente los contemplados en el listado previsto en
el artculo 416.1-5 y desarrollado ms minuciosamente en los artculos 418-424, sino
que tambin pueden examinarse cualesquiera circunstancias que puedan impedir la
vlida prosecucin y trmino del proceso mediante sentencia sobre el fondo (clusula
genrica contenida en el punto 1 del artculo 416 LEC).
A todas estas circunstancias procesales, que, sin estar previstas en los referidos
artculos 418-424, no obstante, impiden una sentencia de fondo o, lo que es lo mismo,
su incumplimiento origina una sentencia absolutoria en la instancia, son a las que se
refiere expresamente el artculo 425, en cuya virtud la resolucin de las circunstancias
procesales anlogas se acomodar (a) las reglas establecidas en estos preceptos.
No obstante la confusa redaccin de esta norma, de su exgesis pueden inferirse dos
conclusiones:
1. En primer lugar, que en la comparecencia previa, puede y debe plantearse
todo obstculo procesal que condicione la admisibilidad de la sentencia, est o no
expresamente previsto en el listado del artculo 416.1.1-5.
2. En segundo lugar, que para la resolucin de tales excepciones anlogas, el
juez debe dilucidar su naturaleza en punto a determinar su afinidad con alguna de las
contempladas en los artculos 418-424 y, todo ello, en orden a aplicar el rgimen
procesal previsto en tales preceptos.
Pueden hacerse valer como excepciones anlogas las siguientes:
Los presupuestos especficos de la demanda contemplados en el artculo 403
en relacin con los artculos 264 y 266. No obstante tales prescripciones, la demanda
hubiera sido admitida a trmite.
La caducidad de la accin.
La reclamacin previa (art. 120 Ley 30/1992).
La caucin de arraigo (prcticamente desaparecida por los Convenios
Internacionales).
Las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias (arts. 40.4 y 43).
La de compromiso pendiente en el arbitraje, etc.
Supuestos
1. Si se hubiera advertido en la comparecencia previa el incumplimiento de los
presupuestos especiales de la demanda y no se subsanaran en dicha comparecencia,
puede el juez inadmitir la demanda ex art. 403.
2. Si, de lo que se tratara, es de la falta de aportacin de algn documento
acreditativo del cumplimiento de los presupuestos procesales de las partes, el juez debe
requerir su subsanacin de conformidad con lo previsto en el artculo 418, que
contempla los defectos de capacidad y de representacin.
3. Si se hubiera planteado la excepcin de pendiente compromiso, por haber sido
previamente el objeto litigioso sometido al arbitraje, debe resolverse esta cuestin por
las reglas del artculo 421, ya que la sumisin al arbitraje (dada su naturaleza
jurisdiccional) participa de similar naturaleza al presupuesto de la litispendencia.
4. Si se hubiera opuesto la de falta de caucin de arraigo, tratndose de un
requisito formal de la demanda, debe permitirse su subsanacin al amparo de lo
dispuesto en el artculo 424 (demanda defectuosa), etc.
En el tratamiento procesal de todas estas circunstancias procesales anlogas debe
tenerse en cuenta lo siguiente:
La finalidad de la comparecencia previa, que es la de sanear el proceso de
obstculos procesales, para lo cual debe el juez tener muy en cuenta que la prctica
totalidad de las excepciones dilatorias son hoy presupuestos procesales, con respecto
a los cuales se impone su examen de oficio.
La doctrina del TC sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, y de modo muy
especial, la tesis sobre la proporcionalidad en la limitacin de los derechos
fundamentales que ha de obligar al tribunal a indagar sobre la existencia de
alternativas menos gravosas para el derecho a la tutela que el cierre del
procedimiento.
Dicho en otras palabras, la finalidad del legislador en el tratamiento tambin de estas
excepciones anlogas ha de ser la de obtener la subsanacin de todos los requisitos
procesales antes de dictar mecnicamente una resolucin de sobreseimiento o de
archivo de las actuaciones, o, lo que es peor, deferir su conocimiento al trmite de
sentencia con las siguientes dilaciones indebidas.
LECCIN 20. LA COMPARECENCIA PREVIA (III). FIJACIN DEL OBJETO
PROCESAL Y ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS
I. LA FIJACIN DEL OBJETO PROCESAL
La comparecencia previa tiene una doble funcin: la de evitar el juicio oral y la de
preparar el juicio oral:
1. La de evitar el juicio oral mediante la conciliacin intraprocesal.
2. Si la conciliacin procesal no fuera posible, la audiencia preliminar est
tambin destinada a preparar el juicio oral, mediante la asuncin de las funciones
saneadora de presupuestos procesales y de fijacin del objeto procesal. A esta funcin
se dedica el artculo 426, que autoriza a las partes a modificar sus escritos de demanda y
contestacin a fin de que, tanto la pretensin, como su defensa queden perfectamente
delimitadas, todo ello en orden a lo siguiente:
o A que puedan las partes ejercer su derecho de defensa.
o A que, en su da, el rgano judicial pueda cumplir, en la sentencia, con su
obligacin de congruencia.
Ahora bien, la modificacin de tales escritos no puede ser ni arbitraria ni
incondicionada. El artculo 426 autoriza exclusivamente a efectuar actos de aclaracin,
de alegacin complementaria y de nueva alegacin, con respecto a los cuales pueden
las partes justificar tales alegaciones adicionales mediante la pertinente prueba
documental o pericial (art. 426.5).
1. LOS ACTOS DE ACLARACIN
Los puntos dos y seis del artculo 426 se refieren expresamente a los actos de
aclaracin, en cuya virtud la aclaracin del objeto procesal puede ser a instancia de
parte y de oficio. En ambos casos, su finalidad es idntica: contribuir, mediante
alegaciones adicionales, a cumplir con la obligacin de esclarecimiento y de
complitud.
En un proceso civil social, esta obligacin incumbe tanto a las partes como al juez, a fin
de que se introduzcan en el proceso todos los hechos necesarios para determinar con
exhaustividad y en trminos inteligibles la relacin jurdico material debatida, en orden
a que pueda el juez obtener el descubrimiento de la verdad material y otorgar la razn,
no slo a quien la tiene dentro, sino tambin fuera del proceso.
A) A instancia de parte
Una vez finalizada la funcin saneadora de la comparecencia previa, el art. 426.2
faculta a las partes a efectuar alguna aclaracin de sus alegaciones o rectificacin
de extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar stas ni sus
fundamentos.
a) Aclarar una alegacin
Por aclarar una alegacin podemos entender la introduccin de elementos fcticos o
jurdicos, adicionales y secundarios, que contribuyan a hacerla cognoscible o
inteligible, tanto por el juez, como por la parte contraria. Esta labor de esclarecimiento
comprende la de aclarar conceptos oscuros o suplir cualquier omisin de la demanda o
de la contestacin, de modo similar al objeto del llamado recurso de aclaracin de
sentencias (art. 267 LOPJ).
b) Rectificar extremos secundarios de las pretensiones
Por rectificar extremos secundarios de las pretensiones podemos entender la adicin,
modificacin o supresin de elementos de hecho o de Derecho con la finalidad de
alcanzar una mayor precisin en la determinacin de la pretensin y de su
resistencia. Dicha facultad de rectificacin alcanza tambin el objeto de los propios de
dicho recurso de aclaracin de sentencias, tales como rectificar los errores manifiestos o
aritmticos o colmar las lagunas en las que hayan podido incurrir los escritos de
alegacin.
En cualquier caso, los lmites de esta facultad de las partes de aclaracin o de
rectificacin de extremos secundarios de las pretensiones no puede llegar a modificar
el objeto litigioso o los elementos esenciales de la pretensin, debiendo entenderse
por tales conceptos, tanto la determinacin de las partes, como la peticin y su causa
petendi o hechos que la fundamentan. Lo que el precepto prohbe es una mutacin
esencial del objeto del proceso o prohibicin de la mutatio libelli.
c) Rgimen probatorio
En cuanto al rgimen probatorio de tales elementos fcticos complementarios, rigen las
mismas normas de la carga de la prueba que disciplinan los hechos de la demanda y de
la contestacin. Al actor incumbe la carga de probar los hechos constitutivos y al
demandado los impeditivos, extintivos y excluyentes.
B) De oficio
La labor de esclarecimiento y de rectificacin de errores puede ser tambin suscitada de
oficio por el propio tribunal. A esta facultad se refiere el artculo 426.6 LEC al afirmar
que El tribunal podr tambin requerir a las partes para que realicen las aclaraciones
o precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos contenidos en sus escritos
de demanda o contestacin.
El objeto de esta actividad de esclarecimiento se contrae exclusivamente a los hechos y
no a los argumentos jurdicos, con respecto a los cuales iura novit curia. Aunque el
legislador utilice el trmino argumentos, no se refiere aqu a los fundamentos de
Derecho de la pretensin, sino a los argumentos que las partes pueden efectuar sobre los
hechos y los medios de prueba alegados o valoraciones o razonamientos a los que se
refiere el segundo inciso del artculo 399.3.
No obstante, la novedad ms importante de este precepto estriba en la derogacin de las
reglas de distribucin de la carga material de la prueba. Si la parte concernida cumple
con dicho requerimiento no existe problema alguno, rigiendo las normas tradicionales a
las que nos referimos en el epgrafe anterior. Ahora bien, si dicha parte incumpliera el
referido requerimiento judicial, el precepto dispone que () el tribunal les advertir
de que puede tenerlos por conformes con relacin a los hechos y argumentos aducidos
de contrario.
Lo que viene a establecer el precepto es la sancin a dicho incumplimiento
mediante la ficta confessio. De la conducta omisiva de la parte interesada con
respecto al cumplimiento de sus obligaciones de esclarecimiento y de complitud fctica,
el legislador infiere que dicha conducta la efecta la parte porque habr obtenido la
conviccin de que la eventual introduccin de los elementos de hecho complementarios
le perjudicaran, en la medida en que podran contribuir a un descubrimiento de la
verdad material favorable a las tesis de la parte contraria. Por esta razn sanciona el
incumplimiento de tales obligaciones procesales con los efectos de la ficta confessio.
2. LOS ACTOS DE ALEGACIN COMPLEMENTARIA
Con el trmino de actos de alegacin complementaria nos referimos a la introduccin
de elementos de hecho, no afirmados en los escritos de demanda y contestacin,
pero conexos con ellos. Su justificacin nace de la aportacin de datos al proceso, tras
el conocimiento del acto inicial de alegacin por la parte contraria.
Los puntos 1 y 3 del artculo 426 autorizan a las partes a efectuar alegaciones
complementarias (art. 426.1) o a deducir alguna peticin accesoria o complementaria
de las formuladas en sus escritos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:
En el caso de las alegaciones complementarias no debe producirse una
alteracin sustancial de la pretensin, ni de sus fundamentos de hecho.
En el caso de peticin accesoria o complementaria de las formuladas en sus
escritos, la parte contraria debe mostrar su conformidad o, en cualquier otro caso, el
juez debe estimar que su planteamiento no impide a la parte contraria ejercer su
derecho de defensa en condiciones de igualdad.
Ahora bien, debemos tener en cuenta que, por un lado, la peticin forma parte
esencial de la pretensin y, por otro, que la prohibicin de alteracin sustancial de la
pretensin est dirigida a garantizar el derecho de defensa. Por este motivo, las
alegaciones complementarias, contempladas en el punto 1 y en el punto 3 del artculo
426, han de estar sometidas a la observancia de similares requisitos, que son los
siguientes:
1. Han de versar sobre hechos viejos o conocidos en el momento de la
formalizacin de la demanda y del escrito de contestacin, ya que el rgimen de los
nova reperta se encuentra expresamente contemplado en el nmero cuarto del mismo
artculo 426.
2. La pertinencia de tales alegaciones complementarias est sometida a la
condicin de que surjan en relacin con lo expuesto de contrario (art. 426.1), en tanto
que la incorporacin de peticiones accesorias o complementarias est supeditada a la
conformidad del demandado o a que su entrada en el proceso no le genere indefensin.
3. Las alegaciones complementarias tan slo pueden ser efectuadas por el
demandante, siempre y cuando las provoquen las alegaciones efectuadas por la
contestacin a la demanda, y nunca al revs (salvo posibilidad de reconvencin). No
obstante, las peticiones accesorias pueden formularse sin dicho condicionamiento,
siempre y cuando se encuentren conexas en una relacin de subordinacin con la
pretensin principal (as, por ejemplo, la incorporacin a una pretensin de condena a
una prestacin principal, otra de pago de intereses legales) y no originen indefensin
al demandado. En este ltimo supuesto, ha de tratarse de nuevas peticiones y no de
aclaracin de las existentes, en cuyo caso el procedimiento para hacerlas valer ha de ser
el contemplado en el artculo 424 (demanda defectuosa).
4. Tanto las alegaciones complementarias, como las nuevas peticiones no pueden
generar indefensin al demandado o, lo que es lo mismo, no se puede, a travs de ellas,
modificar esencialmente la pretensin hasta el punto de transformar alguno de sus
elementos esenciales (partes, peticin o causa petendi), incorporar nuevas
pretensiones (as, por ejemplo, la de intereses convencionales a la pretensin
principal) o, lo que es peor, transformar la pretensin (una declarativa a otra de
condena), tal y como qued determinada en el escrito de demanda.
3. LOS ACTOS DE NUEVA ALEGACIN
El artculo 426.4 faculta tambin a las partes para introducir en la comparecencia previa
algn hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones o cuando hubiese
llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas caractersticas.
Este precepto autoriza la ampliacin de hechos. En la vigente LEC esta ampliacin
puede efectuarse mediante las siguientes formas:
Mediante escrito presentado con anterioridad a la apertura del plazo para dictar
sentencia. El Letrado de la Administracin de Justicia ha de dar traslado del escrito a la
parte contraria (art. 286.1 y 2).
Verbalmente en la audiencia previa, al amparo del artculo 426.4, del que se
levantar la oportuna acta.
Al inicio de las sesiones de la audiencia principal (art. 433.1.II).
El objeto de estos actos de nueva alegacin son los hechos relevantes y nuevos o
viejos, pero desconocidos por la parte en el momento de redactar su demanda o
escrito de contestacin:
Hechos relevantes: Los que fundamentan las respectivas pretensiones y
resultan pertinentes con el tema de la prueba.
Hechos nuevos: Los que surgen con posterioridad a los escritos de
alegaciones.
Hechos desconocidos: Los anteriores a tales escritos, pero que llegan a
conocimiento de la parte con posterioridad al momento de presentacin de su demanda
o contestacin y ello como consecuencia del surgimiento de acontecimientos
extraprocesales o de actos procesales, efectuados por la parte contraria, que tienen
relevancia para la fundamentacin de la pretensin o de su resistencia.
La demanda y la contestacin marcan el momento preclusivo de entrada de hechos en el
proceso. No obstante, puede ocurrir que un determinado hecho, externo al proceso o
surgido dentro de l espontneamente, en virtud de las manifestaciones del demandado
en su escrito de contestacin, u obligatoriamente en ejecucin de un requerimiento de
exhibicin de documentos (arts. 328 y ss.), llegue a conocimiento de la parte con
posterioridad a la presentacin de su escrito de alegacin. En este caso, sea el hecho
nuevo o viejo, pero desconocido, puede la parte interesada, ex art. 426.4, extenderlo a
l en su escrito de demanda o de contestacin dentro de la audiencia preliminar, sin
necesidad de redactar el escrito de ampliacin de hechos, previsto en el artculo 286.1.
Ahora bien, aunque el artculo 426.4 LEC no lo diga de modo expreso, el rgimen de
entrada de estos nova reperta al proceso ha de ser similar al previsto en el artculo
286, es decir, se ha de garantizar el contradictorio. Cuando esto suceda y la parte
interesada alegue el nuevo hecho, el juez debe conceder la palabra a la parte contraria a
fin de que pueda manifestar su oposicin por alguno de estos dos motivos:
Formal, si el hecho no fuera relevante, bien por no afectar a la fundamentacin
de la pretensin, bien por ser impertinente (un hecho reconocido por la parte contraria)
o por transformar esencialmente la pretensin.
Material, por no constituir un hecho nuevo o, siendo viejo, era conocido por
la parte contraria, la cual poda haberlo aducido en su escrito de alegacin y, sin
embargo, no lo hizo, incumpliendo su obligacin de exhaustividad y de preclusin en el
momento de la redaccin de su escrito de alegacin.
En todos estos ltimos supuestos, el juez denegar la entrada del hecho nuevo o
desconocido a la formacin definitiva del objeto procesal, pudiendo incluso imponer a
la parte que lo propuso la sancin econmica prevista en el artculo 286.4.II, si
apreciare, en su conducta procesal, mala fe o nimo dilatorio con la introduccin de esta
nueva alegacin (art. 426.4.II). En otro caso, el juez admitir la entrada del nuevo
hecho, hacindolo constar as en la pertinente acta, en cuyo caso conformar
definitivamente el objeto procesal.
II. LA IMPUGNACIN DE DOCUMENTOS
En la comparecencia previa puede dilucidarse el incidente de impugnacin de
documentos.
Las partes tienen la carga de incorporar, en sus escritos de demanda y de
contestacin todos los documentos acreditativos del cumplimiento de los
presupuestos procesales y de la fundamentacin de la pretensin (arts. 264-266).
Esta carga procesal se encuentra sometida a una preclusin rgida, de tal manera que los
documentos que no se presenten incorporados a tales escritos, y salvo que se encuentren
en los supuestos contemplados en el art. 270, no podrn ser ya introducidos en el
proceso (arts. 269 y 272).
Ahora bien, podra ocurrir que habindose presentado tempestivamente un documento
en tales escritos de alegacin, la parte contraria dude de su autenticidad. En este
supuesto, podr suscitar el incidente de impugnacin de documentos previsto en el
artculo 427 LEC.
1. CONCEPTO
Se entiende por impugnacin de un documento la negacin de su autenticidad. Las
partes no estn obligadas a presentar en el proceso los documentos originales, ya que
dicha presentacin, en ocasiones, es imposible (as, la de la escritura pblica matriz, que
obra en poder del notario). Por esta razn, el artculo 267 faculta a las partes a presentar
una copia simple del documento, en cuyo caso la parte contraria podra impugnar su
autenticidad, bien por motivos de ndole material o formal:
Materialmente puede impugnarse un documento cuando existan dudas acerca de
su contenido intrnseco, esto es, acerca del hecho, acto o estado de cosas que
documenten entre lo reflejado en la copia del documento y el mismo contenido del
documento original.
Formalmente, cuando tales dudas surjan en torno a la paternidad o autora del
documento.
Este trmite de impugnacin de documentos ostenta un marcado carcter preclusivo,
por cuanto, si la parte interesada muestra su conformidad o no impugna
expresamente el documento presentado por la contraria, el tribunal habr de
estimar su validez formal y extender, sobre l, su valoracin probatoria.
2. CLASES
Al proceso civil pueden incorporarse tanto documentos pblicos como privados. Por
este motivo la LEC distingue la impugnacin de cada uno de ellos.
A) Documentos pblicos
La parte contraria puede impugnar la autenticidad de un documento pblico. En este
caso, la parte que ha aportado el documento tiene la carga de traer a los autos, si fuera
posible, el original, copia o certificacin del documento con los requisitos necesarios
para que surta sus efectos probatorios (art. 267).
a) Impugnacin de un documento de la demanda
Si se hubiera impugnado un documento de la demanda, la carga procesal de aportacin
en autos del original, copia o certificacin del documento, slo puede suceder cuando el
demandado haya impugnado expresamente, en su escrito de contestacin, la copia del
documento. En este caso el actor deber acudir a la comparecencia previa con el
original o pertinente certificacin. Ahora bien, si el demandado impugna el documento
en la misma comparecencia previa, aun cuando el artculo 427 no lo diga de modo
expreso, el juez deber de suspender la comparecencia y otorgar un plazo prudencial al
actor a fin de que subsane este requisito.
b) Impugnacin de copia autenticada. La diligencia de cotejo
Si lo que se ha impugnado es la copia autenticada (por imposibilidad de traer a los
autos el original), el demandante habr de indicar en la comparecencia previa (si no lo
ha hecho, con anterioridad, en su escrito de demanda), la oficina o protocolo en donde
se encuentra su original. En este caso la contraparte instar al juez que disponga que por
el Letrado de la Administracin de Justicia judicial se proceda a constituirse en la sede
del archivo o local en donde se ubica el original o matriz, para que proceda a efectuar la
diligencia de cotejo o de comprobacin de documentos (art. 320.2).
Tratndose de un documento pblico la carga de instar el cotejo corresponde a quien
duda de su autenticidad. En estos trminos ha de entenderse la expresin en su caso
del artculo 427.1, conforme a la cual slo en el caso de la impugnacin de un
documento pblico (pues, en la de los privados rige la regla contraria), quien lo
impugna ha de proponer prueba acerca de su autenticidad.
c) Impugnacin por deficiencias en la elaboracin de las copias de los escritos de
demanda y de contestacin
El tribunal podr disponer la nulidad de actuaciones cuando la impugnacin trajera
como causa deficiencias en la elaboracin de las copias de los escritos de demanda y
contestacin (arts. 273 y ss.) y siempre que su inexactitud afecte al derecho de defensa
(art. 280).
d) Pago de costas y sanciones
Si una vez practicada la diligencia de cotejo, resultara manifiesta la exactitud o
autenticidad del documento, la parte que lo ha impugnado habr de satisfacer las costas,
gastos y derechos de este incidente. Adems, si el tribunal estimara que la parte que lo
impugn, incurri en una conducta temeraria, debe imponerle la sancin econmica
prevista en el artculo 320.3.
B) Documentos privados
A diferencia de los documentos pblicos, en los documentos privados, en materia
de presentacin de documentos, la regla general es la de que deben aportarse los
originales. Las copias de documentos privados slo pueden aportarse cuando el original
no obre en poder de la parte interesada. En este supuesto, si la contraparte manifiesta su
conformidad o no impugna dicha copia, tendr la misma autenticidad que el original
(art. 286). Pero, como esta posibilidad en la prctica forense es muy remota, lo
aconsejable ser que la parte que slo ostenta una mera copia pida del juez que requiera
a la contraparte su obligacin de exhibicin de documentos, prevista en el artculo
256.1.1.
En cualquier caso, si se produce la impugnacin de un documento privado, quien lo ha
presentado en juicio tiene la carga de instar del tribunal la diligencia de cotejo pericial
de letras o cualquier otro medio de prueba (as, por ejemplo, el anlisis fonogrfico,
en el caso de que se impugne la autenticidad de un soporte magntico, previsto en los
artculos 299.2 y 352) para acreditar la autenticidad material y formal del documento
privado (art. 326.2.I). A diferencia de los documentos pblicos, en los privados, la carga
de demostrar su autenticidad corresponde a quien los ha aportado al proceso.
La diligencia de cotejo de letras se encuentra regulada en los artculos 349 y
siguientes. Si de la prctica de dicho cotejo o del medio de prueba adecuado se
demostrara la autenticidad del documento, el artculo 326.2.II se remite a lo dispuesto
en el artculo 320.3 (condena en costas del incidente y, en su caso, multa por temeridad).
III. LA COMPLEMENTACIN DE LA PRUEBA PERICIAL
Otra de las innovaciones de la LEC sobre la comparecencia previa consiste en depurar o
integrar definitivamente la prueba pericial.
1. MBITO DE APLICACIN
La nueva LEC transform sustancialmente este medio probatorio, poniendo todo su
acento en la designacin privada de los peritos:
El artculo 265.1.5 permite la incorporacin a la demanda de informes
elaborados por profesionales de la investigacin privada, excepto que alguna de las
partes haya instado la designacin judicial del perito en sus escritos de demanda o de
contestacin (art. 339.2).
El art. 336 LEC establece, como momento preclusivo para la incorporacin de
los dictmenes privados al proceso, el de los escritos de demanda y contestacin, si
bien, si el demandante o demandado justifican que, para la adecuada defensa de sus
derechos, no pueden demorar la presentacin de tales informes en sus respectivos
escritos de alegacin, determinarn en ellos los dictmenes de los que pretendan valerse,
los cuales sern introducidos al procedimiento con anterioridad a la celebracin de la
comparecencia previa (art. 337.1).
En la comparecencia previa es cuando la parte contraria puede manifestar lo que
estime conveniente acerca de la admisin, contradiccin o ampliacin del informe
presentado (art. 427.2). Asimismo, puede manifestar, si no lo han hecho con
anterioridad, si debe el perito designado prestar su informe en el juicio oral (art. 337.2) e
incluso puede tachar al perito (art. 343.2) por alguna de las causas contempladas en el
artculo 343.1. No obstante, si desestimara la tacha y apreciara en su proposicin
temeridad o deslealtad procesal podr imponer a la parte la multa prevista en el
artculo 344.2.
2. LA PRUEBA PERICIAL DE LAS ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS
Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del art.
426 (dispone el art. 427.3) suscitasen en todo o en alguna de las partes la necesidad de
aportar al proceso algn dictamen pericial, podrn hacerlo dentro del plazo
establecido en el apartado segundo del art. 338.
No obstante la diccin literal del artculo 427.3 LEC, que se refiere exclusivamente a los
tres primeros apartados del artculo 426, debe entenderse extendido a su totalidad, por
los siguientes motivos:
Carece de sentido que se excluya de una proposicin de prueba todo lo referente
a las aclaraciones o precisiones de oficio reguladas en el punto 6 (art. 426.6), ya que, en
ltima instancia, puede sugerirla de oficio el tribunal ex arts. 338.2.II y 429.1.II.
Todo lo relativo a las alegaciones de hechos nuevos o desconocidos (art. 426.4),
exige incluso mayor actividad probatoria que las aclaraciones, precisiones e incluso
alegaciones complementarias.
El artculo 426.5 permite ya la proposicin de documentos y dictmenes que se
justifiquen en razn de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones,
adiciones y hechos nuevos.
Por tanto, la posibilidad de presentacin de dictmenes periciales hay que
entenderla extensiva a todo supuesto de aclaracin, alegacin complementaria o
afirmacin de hechos nuevos o desconocidos, contemplados en el artculo 426.
En este supuesto, la parte interesada podr aportar el dictamen en el plazo contemplado
en el artculo 338.2, es decir, al menos dentro de los cinco das de antelacin a la
celebracin del juicio o vista principal. Se trata de un plazo mximo, por lo que nada
impide que el informe pericial pueda aportarse incluso en la propia comparecencia
previa.
No obstante, si la parte deseara, en vez de dicho dictamen pericial, la designacin
judicial de un perito, el artculo 427.4 le faculta a solicitarlo al tribunal en la misma
audiencia o dentro de los diez das siguientes.
Esta designacin judicial se efectuar con arreglo a las disposiciones comunes (arts. 339
y ss.). Ahora bien, el legislador desincentiva esta forma de designacin del perito, toda
vez que el artculo 339.3.I somete la nominacin judicial al cumplimiento de los
siguientes requisitos:
1. A que el tribunal estime la prueba pertinente y til.
2. A que ambas partes se manifiesten conformes con el objeto de la pericia.
3. Que la misma conformidad exista en la aceptacin del dictamen del perito que el
tribunal nombre.
IV. LA FIJACIN DE LOS HECHOS, SEGUNDA CONCILIACIN Y
SENTENCIA INMEDIATA
1. LA FIJACIN DE HECHOS CONTROVERTIDOS
Tras la fijacin definitiva del objeto procesal mediante las aclaraciones, alegaciones
complementarias y afirmacin de nuevos hechos o desconocidos, el artculo 428.1
faculta a las partes para que, junto con el tribunal, fijen los hechos sobre los que exista
conformidad y disconformidad de los litigantes.
Esta funcin est actualmente destinada a fijar el tema de la prueba y a posibilitar una
sentencia inmediata, en el supuesto de que no existan hechos controvertidos. La
redaccin imperativa del artculo 428.1 ha de obligar al tribunal para que pregunte a las
partes sobre qu hechos existe o no conformidad, todo ello con la finalidad de fijar el
tema de la prueba.
A) Las partes o sus defensores
Los destinatarios de esta actividad de fijacin de hechos, segn el artculo 428.1 son
las partes o sus defensores.
Aqu el precepto pretende ser coherente con lo dispuesto en el artculo 414.2 que
estimula la intervencin personal de las partes materiales a fin de obtener una
autocomposicin. No obstante, la labor de fijacin de los hechos controvertidos requiere
un nivel de conocimientos jurdicos del que el ciudadano medio carece. Por esta razn,
no obstante la disyuntiva o utilizada por la norma, el juez no debe preguntar
indistintamente a uno u otro, sino exclusivamente a los abogados o, en ltimo trmino, a
la parte, asistida de su Abogado. La interpretacin contraria podra generar indefensin.
B) El tribunal
Las partes no son las nicas protagonistas de esta labor de fijacin fctica, sino tambin
el propio tribunal.
De conformidad con la nueva figura del juez civil director del proceso (y no la del
convidado de piedra de la LEC 1881), el juez debe, teniendo a la vista la totalidad de
los escritos de alegaciones (complementarias, aclaraciones y nova reperta, en su caso,
incluidas), ir preguntando, segn el orden correlativo de la exposicin de hechos
contenidos en los escritos de demanda y de contestacin, primero al demandante y
despus al demandado, si se manifiestan o no conformes con cada uno de los hechos
afirmados en sus respectivos escritos de alegaciones.
C) Los hechos y no los fundamentos de derecho
El objeto de esta funcin de fijacin son nica y exclusivamente los hechos y no los
fundamentos de Derecho. Sin embargo, tratndose de pretensiones constitutivas es
imposible escindir los hechos de los fundamentos de Derecho, pues, en tal caso, rige la
doctrina contraria, la de la individualizacin de la demanda. Pero, incluso en tales
casos, el juez debe rehuir de la utilizacin de conceptos jurdicos que podran
predeterminar el fallo y aparentar, frente a la sociedad y en esta fase, una prdida de su
imparcialidad objetiva.
2. LA SEGUNDA CONCILIACIN INTRAPROCESAL
Una vez fijados los hechos, el artculo 428.2 LEC dispone que el tribunal podr
exhortar a las partes o a sus representantes y a sus Abogados para que lleguen a un
acuerdo que ponga fin al litigio.
A diferencia de la anterior LEC, en la que tan slo se prevea una conciliacin
intraprocesal al inicio de la comparecencia previa, la nueva Ley otorga al tribunal una
segunda posibilidad activa de conciliacin intraprocesal al trmino de la
comparecencia previa. Con esta regulacin la Ley da muestras de ser consciente de que
siempre es mejor un mal arreglo que un buen pleito y de que el juez civil
contemporneo debe ser un ingeniero social, especialmente comprometido en la
rpida y pacfica solucin del litigio.
La ubicacin de esta segunda conciliacin al trmino de la audiencia preliminar
constituye, en nuestra opinin, una innovacin muy plausible, ya que a travs del
dilogo entre las partes y el juez, acerca, no slo de los presupuestos procesales, sino
tambin de la propia fundamentacin de la pretensin, nacida con ocasin del examen
de la regularidad de la demanda y de la actividad complementadora de las alegaciones
iniciales de las partes, pueden ellas mismas haber tomado conciencia de las
posibilidades de xito de sus respectivas pretensiones y manifestarse propicias a la
obtencin de una solucin amistosa.
En este supuesto, el juez debe exhortar a las partes a una conciliacin:
El precepto utiliza el verbo podr y no deber, con lo que nos indica que, a
diferencia de la contemplada en el artculo 426, no es este intento de conciliacin, en
cualquier caso, preceptivo. Es el juez, quien, tras la realizacin de la comparecencia, se
encuentra en condiciones de valorar la pertenencia o no de este requerimiento, que no
se erige en imposicin arbitral o actividad mediadora.
No obstante, el vocablo utilizado exhortar (y no instar o sugerir) nos
indica que, a diferencia de la primera conciliacin del artculo 415, es sta una
conciliacin en la que el juez tiene un rol ms activo: antes que una sugerencia, nos
encontramos ante una admonicin con cierto contenido imperativo. Si el juez es
consciente de que el litigio tiene una fcil solucin, debe, de una manera objetiva y
sin perder su imparcialidad, hacrselo saber a las partes (por ejemplo, si el litigio ha
sido solucionado de una manera unnime y reiterada por la jurisprudencia del TS, debe
ilustrrselo a las partes) a fin de que ellas mismas se atengan a las consecuencias y
decidan sobre la continuacin o no del procedimiento.
De conformidad con el rgimen de intervencin de las partes, trazado por el artculo
414, el precepto contempla como destinatarios, tanto a las partes materiales, como a sus
representantes y abogados. Exhortar a las partes materiales, cuando, por no haber
otorgado a su procurador un poder especialsimo, comparezcan y presencien la
totalidad de la audiencia preliminar, pero si hubieran otorgado dicho poder, los
destinatarios de este requerimiento han de ser exclusivamente las partes formales.
Dicho acuerdo puede obtenerse en los siguientes momentos:
En la misma comparecencia previa. En este caso, el juez examinar los
presupuestos formales requeridos por el artculo 415.1.III y homologar judicialmente
el acuerdo alcanzado.
Posteriormente, pudiendo el tribunal disponer la suspensin, si tiene la
conviccin de que necesitan un tiempo para que, a travs de la actividad de mediacin
entre ellas, puedan obtener dicha solucin amistosa. En este caso, el juez podr decretar
la suspensin del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 19.
3. LA SENTENCIA INMEDIATA
Dispone el art. 428.3 que, si las partes no hubieran alcanzado un acuerdo, pero hubieran
manifestado su conformidad con los hechos y su discrepancia fuera meramente jurdica,
el tribunal dictar sentencia dentro de 20 das a partir del siguiente al de la
terminacin de la audiencia.
Con la nueva LEC, si existen hechos controvertidos, el tribunal dispondr
necesariamente al apertura de la audiencia principal, la hayan instado o no las partes, de
tal manera que la sentencia inmediata tan slo puede suceder cuando exista plena y
total conformidad con los hechos aducidos por las partes.
Si existiera total conformidad, es evidente que no existir tema de prueba, ya que
esta actividad tan slo puede recaer sobre hechos controvertidos, razn por la que el
artculo 428.3 permite al tribunal obviar una innecesaria audiencia principal y dictar, sin
ms trmites y en el indicado plazo, una sentencia en la que aplicar el Derecho
pertinente, de conformidad con el aforismo romano iura novit Curia, sancionado por
el artculo 218.1.II.
SEXTA PARTE. LOS ACTOS DE PRUEBA

LECCIN 21. LA PRUEBA (I): CONCEPTO, CARACTERES, REGULACIN

LEGAL Y OBJETO
I. CONCEPTO
Es difcil ofrecer un concepto de prueba, debido a la complejidad de su contenido, que
ha sido considerado uno de los captulos ms controvertidos de la ciencia, no slo
procesal, sino de toda la ciencia jurdica. No obstante, la doctrina procesal se muestra
acorde en que se trata de un concepto multvoco, que designa diversas significaciones
de acuerdo con la finalidad que se le atribuye en el proceso:
Demostracin material de los hechos segn ocurrieron.
Establecimiento formal de los mismos para la resolucin del litigio.
Para la doctrina la prueba es una actividad procesal que desarrollan las partes con el
Tribunal para llevar al juez a la conviccin de la verdad de una afirmacin o para fijarla
a los efectos del proceso:
Convencer al juzgador: Si tenemos en cuenta que la labor de fijacin de los
hechos o del tema de la prueba es funcin de los escritos de alegaciones, se puede
concluir con SERRA en que la finalidad de la prueba consiste en convencer al juzgador
sobre la veracidad de los hechos controvertidos y que fundamentan las respectivas
pretensiones y resistencias.
Elemento fundamental del proceso: Por la trascendencia de la actividad
probatoria en la sentencia, la base material del razonamiento judicial, existe, del
mismo modo, unanimidad en que se trata de un elemento fundamental del proceso. De
la prueba practicada en el proceso depender que el juez obtenga la evidencia de los
hechos controvertidos, que condicionan la aplicacin de la norma cuya consecuencia
jurdica invocan las partes.
II. CARACTERES
1. LA PRUEBA COMO ACTIVIDAD PROCESAL
El problema tradicional de la naturaleza jurdica de la prueba giraba alrededor de la
aparente dicotoma entre su carcter material y procesal. La controversia encontraba su
justificacin, en el mbito del proceso civil, en la esquizofrnica ordenacin legal de
esta materia, cuyas normas reguladoras se entremezclaban entre leyes materiales y
procesales, bsicamente en el CC y en la LEC 1881.
El concepto que expusimos de la prueba descubre la naturaleza procesal de la misma.
La doctrina procesal mayoritaria excluye de dicha definicin la llamada prueba
material, que se prctica y surte sus efectos fuera del proceso, en las relaciones
jurdicas regidas por el Derecho material.
La LEC 1/2000 ha puesto fin a esta discusin entre el carcter material o procesal de la
prueba, principalmente por los siguientes motivos:
Porque regula la prueba en su articulado con visos de generalidad y con
deseable unicidad y claridad.
Porque deroga la prctica totalidad de los preceptos que el CC dedicaba a la
prueba De las obligaciones. Slo subsisten los artculos dedicados a los documentos
pblicos notariales y los documentos privados.
2. LA PRUEBA Y LOS PRINCIPIOS DE APORTACIN E INVESTIGACIN
A) Principio de aportacin
La LEC ha reforzado la vigencia del principio de aportacin respecto del material
probatorio. As se desprende de lo dispuesto en los arts. 216 (Los Tribunales civiles
decidirn los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones
de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales), y 282
(Las pruebas se practicarn a instancia de parte).
Consiguientemente, el Tribunal apenas est facultado para ordenar la prctica de medios
de prueba de oficio (slo en los procesos especiales de Libro IV, art. 752).
B) Principio de investigacin
El legislador slo permite una tmida presencia del principio de investigacin
probatoria en dos preceptos:
1. El primero es el art. 429.1, relativo al juicio ordinario (aunque tambin es
aplicable al juicio verbal ver art. 443.4.II) que consagra la obligacin judicial de
indicacin probatoria, esto es, faculta al juzgador a poder indicar las insuficiencias
probatorias de las partes en el momento de la proposicin de los medios de prueba,
indicado otros cuya prctica considera conveniente. Sin embargo, el Juez carece del
poder para acordar los medios de prueba que considera pertinentes, puesto que son las
partes las encargadas de asumir o no tal sugerencia o tesis probatoria
2. El ltimo precepto es el apartado segundo del art. 435, que regula la prueba de
oficio en las diligencias finales, pero con un objeto tan limitado, que prcticamente se
convierte en anecdtica (ver Leccin 26).
III. REGULACIN LEGAL (DE LA PRUEBA)
La LEC regula las disposiciones generales y los medios de prueba, respectivamente en
los Captulos V y VI del Ttulo I del Libro II:
El Captulo V se divide en cuatro secciones relativas al objeto, necesidad e
iniciativa de la prueba; a la proposicin y admisin; a otras disposiciones generales
sobre la prctica de la prueba y a la anticipacin y aseguramiento de la prueba.
El Captulo VI se divide en nueve secciones en las que se estudian los distintos
medios de prueba y su prctica, concretamente el interrogatorio de las partes; la
documental pblica y privada; el dictamen de peritos; el reconocimiento judicial; el
interrogatorio de testigos; los modernos medios de prueba y las presunciones legales y
judiciales.
Sin embargo, no toda la regulacin sobre la prueba se encuentra en los citados captulos
V y VI, sino que existen otras muchas normas probatorias dispersas a lo largo de la Ley
que han de ser tenidas en consideracin. Sin nimo de exhaustividad, podemos citar el
art. 137 de la inmediacin judicial en el procedimiento probatorio; los arts. 217 y 218
sobre la carga de la prueba y la motivacin de la sentencia respecto de la valoracin de
la prueba; el art. 235 sobre la prueba en la reconstruccin de los autos; los Cap. III y IV
del Libro II, que se refieren al procedimiento probatorio del medio de prueba
documental, pericial de parte y de otros medios probatorios, as como el tratamiento
procesal de la aportacin de las copias de los mismos; el juicio ordinario tambin
contienen sus particulares normas sobre la proposicin y prctica de la prueba; igual
sucede con el juicio verbal; los arts. 460 y 464 sobre la prueba en el recurso de
apelacin; y el art. 752 de la particularidad de la prueba en los procesos civiles
especiales con un inters pblico a tutelar (ver tambin los arts. 759 y 767)
IV. OBJETO
1. CONCEPTO
La doctrina de forma prcticamente unnime identifica el objeto o tema de la prueba
(thema probandi) con las afirmaciones realizadas por las partes sobre los hechos
controvertidos y, excepcionalmente, sobre normas jurdicas, que deben verificarse.
De esta definicin debemos destacar dos notas:
1. Afirmaciones realizadas por las partes. El objeto de la prueba no es un hecho
o una norma jurdica, sino las afirmaciones realizadas por las partes en relacin con
esos hechos y tales normas. Los hechos existen con independencia de su introduccin
procesal, de ah que slo puedan probarse los juicios valorativos sobre los mismos.
2. Relacin existente entre el objeto de la prueba y el contenido de las
alegaciones procesales. En ambos casos, existen afirmaciones fcticas y jurdicas
realizadas por las partes en un determinado proceso. Ciertamente tal relacin existe,
pero no es del todo simtrica, pues existen hechos alegados que quedan excluidos del
objeto de la prueba, como sucede con los hechos admitidos (art. 281.3) y los notorios
(art. 281.4 LEC).
2. LAS AFIRMACIONES FCTICAS
Afirmaciones sobre hechos + normas jurdicas
Norma general a todo proceso es que el objeto de la prueba se encuentra formado por
afirmaciones sobre hechos y no por normas jurdicas, ya que stas han de ser
conocidas por el juez (iura novit curia), que, nicamente, se encuentra sometido al
imperio de la Ley (arts. 117.1 CE y 1 LOPJ). No obstante, esta afirmacin ha de
matizarse, ya que tambin es necesario invocar y probar determinadas normas jurdicas.
Hechos controvertidos
Adems, no todo hecho alegado por las partes pertenece al objeto de la prueba. En este
sentido, la LEC establece que slo podrn probarse los hechos controvertidos (art.
281.3) que sean pertinentes, tiles y lcitos (art. 283), por lo que excluye los admitidos
por las partes y los discutidos, pero irrelevantes.
Hechos de notorio conocimiento
Del mismo modo, razones de economa procesal excluyen la necesidad de acreditar los
hechos de notorio conocimiento y los amparados por presunciones legales (arts. 282.4 y
385, respectivamente).
A) La disconformidad
La controversia fctica, es decir, la existencia de disconformidad o duda en las
afirmaciones de las partes, es el primer elemento que ha de constatar el juez al resolver
la apertura del procedimiento probatorio. Para ello, habr de contrastar los hechos
expuestos en los escritos alegatorios con los sealados por las partes como objeto de la
actividad probatoria en la audiencia previa del juicio ordinario (arts. 428.3 y 429 LEC) o
en la vista del juicio verbal (art. 443.4 LEC). El estudio de este anlisis dar como
resultado una resolucin de admisin o inadmisin del recibimiento del pleito a prueba,
segn que los hechos sean controvertidos o admitidos, respectivamente.
Para el Tribunal, este anlisis comparativo no es siempre tarea fcil. Ciertamente, en el
proceso el papel de las partes es clave para el anlisis:
 La intervencin del demandante o actor, al exponer de forma ordenada y clara
los hechos de su escrito de demanda (art. 339.3 LEC).
La intervencin del demandado, al admitir o negar dichos hechos en su escrito
de contestacin (art. 405.2 LEC)
Para facilitar la labor del Tribunal, la LEC dedica una serie de preceptos referidos a la
elaboracin de los escritos de alegaciones y al desarrollo oral de la audiencia o de la
vista:
1. Carga procesal del actor de exponer ordenada y claramente los hechos de la
demanda. La Ley establece la carga procesal del actor de exponer ordenada y
claramente los hechos de su demanda para facilitar su admisin o negacin por el
demandado al contestar (art. 399.3 LEC). La consecuencia jurdica del
incumplimiento de esa carga es la posibilidad del demandado de oponer en su
contestacin la falta de claridad o precisin de la demanda. El Tribunal, de oficio,
tambin est facultado para poner de manifiesto dicha falta de claridad. Si no atendiera
a tales peticiones, el juzgador podr sobreseer el pleito cuando no sea posible en
absoluto determinar en qu consisten las pretensiones del actor (art. 424.2 LEC).
2. Carga procesal del demandado de admitir o negar los hechos del demandante. El
demandado tambin tiene la carga de admitir o negar los hechos alegados por el
demandante en su escrito de demanda, as como de exponer los hechos impeditivos,
extintivos y excluyentes con la misma claridad y orden. Si el demandado incumple esa
carga procesal podr sufrir el perjuicio consistente en la ficta confessio, es decir, en la
facultad judicial de interpretar el silencio o las respuestas evasivas como admisin tcita
de los hechos que le sean perjudiciales (art. 405.2 LEC). Igualmente, el actor (e incluso
el Tribunal de oficio) puede oponer en la audiencia la falta de claridad de la
contestacin a la demanda, siendo de aplicacin el antes citado artculo 424.2 LEC.
3. Requerimiento del Tribunal. Finalmente, en la audiencia previa (y, aunque el
legislador guarde silencio, tambin en la vista del juicio verbal) el Tribunal puede
requerir a las partes para que aclaren o precisen los hechos alegados, advirtiendo
que, en caso de no atender a su peticin, puede tenerlos por conformes en relacin a
los hechos y argumentos aducidos de contrario (arts. 426.6 LEC).
Por tanto, el Tribunal est vinculado por las siguientes afirmaciones:
Las afirmaciones fcticas respecto de las cuales las partes muestren su
conformidad.
Las afirmaciones sobre hechos admitidos por la parte a la que perjudican.
Ante los anteriores supuestos, el Tribunal deber considerar esas afirmaciones como
establecidas a los efectos del proceso y, consiguientemente, exentas de prueba. Adems,
un proceso, como el civil, regido por los principios dispositivo y de aportacin,
presupone que los hechos admitidos por las partes, no slo no han de ser probados, sino
que no deben serlo, pues la Ley lo prohbe (arts. 282.3 LEC).
B) La pertinencia
El requisito de la pertinencia del thema probandi, y su relacin con los hechos en que
las partes basan sus pretensiones y resistencias, se encuentra expresamente recogido en
los siguientes artculos:
1. 283.1 LEC. No deber admitirse ninguna prueba que, por no guardar relacin
con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.
2. 24 CE:
o El punto 1 del precepto consagra la prohibicin de indefensin, en este caso, de
la parte que propone el concreto medio probatorio.
o El punto 2 del precepto reconoce el derecho fundamental de todos a utilizar los
medios de prueba pertinentes para su defensa.
Al estar consagrada la pertinencia en el artculo 24 CE, es la jurisprudencia del TC la
que ha desarrollado su sentido y alcance. En este sentido, el TC define la pertenencia
como la necesaria relacin entre los medios propuestos y el objeto procesal. Para
que el Juez reciba a prueba el pleito y admita los medios probatorios propuestos es
necesario que la parte solicitante le convenza de la existencia de una relevante
conexin entre el hecho objeto de la prueba y su pretensin, ya que, de lo contrario,
inadmitir tal solicitud.
Por tanto, el derecho a la utilizacin de los medios de prueba pertinentes no priva al
juzgador de su facultad de enjuiciar la pertinencia de las pruebas en relacin con el
thema decidendi, es decir, no configura una especie de derecho absoluto e
incondicionado de las partes a que se practiquen todas las pruebas por ellas
propuestas, sino tan slo las que estn dirigidas a esclarecer los puntos controvertidos
de las pretensiones o resistencias conforme lo previsto en la legislacin procesal.
De la jurisprudencia del TC se desprenden dos conclusiones relativas a la pertinencia:
1. La clara relacin que existe entre la trascendencia y la pertinencia del
hecho objeto de prueba, pues uno y otro elementos son exigidos como partes
integrantes del derecho fundamental a la prueba, en relacin con el derecho de defensa
(art. 24.1 y 2 CE).
2. El consiguiente deber del rgano jurisdiccional de recibir el pleito a prueba y de
admitir los medios propuestos por las partes cuando siendo solicitados en el momento y
en la forma procesalmente oportunos resulte irrazonable privar a la parte de los hechos
decisivos para su pretensin.
Por tanto, la resolucin jurisdiccional que inadmita el pleito a prueba, por considerar
que no existe tema de la prueba, o que desestime el medio probatorio propuesto, al
afectar a un derecho fundamental, ha de ser especialmente cautelosa al exponer la razn
de tal exclusin.
C) La utilidad
El artculo 283.2 regula la necesidad de que el hecho objeto de prueba sea til, es
decir, que contribuya al esclarecimiento de los hechos controvertidos segn reglas
y criterios razonables y seguros. Por tanto, la utilidad de la prueba se refiere a aquella
actividad que, segn la experiencia, puede razonablemente esperarse que lograr el
resultado apetecido, por existir una clara adecuacin entre el medio propuesto y el fin a
conseguir.
Lo interesante de este requisito es su diferenciacin con la pertinencia y la
trascendencia, en especial para aquellos casos en los que es conveniente rechazar el
medio de prueba solicitado, no por impertinente, sino por intil (por ejemplo, la
proposicin de un excesivo nmero de iguales medios probatorios -> ver art. 363 LEC).
D) La licitud de su obtencin
La LEC dedica dos preceptos al problema de la prueba ilcitamente obtenida:
Art. 283.3. Afirma con rotundidad la imposibilidad de admitir como prueba (y,
por tanto, como hecho objeto de la misma) cualquier actividad prohibida por la ley.
Art. 287. Regula el tratamiento procesal de la alegacin y prueba de los medios
de prueba obtenidos con vulneracin de los derechos fundamentales.
Los dos anteriores preceptos estn inspirados en el artculo 11.1 LOPJ, norma que
obliga a considerar dichas pruebas de valoracin prohibida.
El artculo 283.3 LEC ordena al Tribunal a excluir del objeto de la prueba la
actividad legalmente prohibida.
 El artculo 287 LEC es ms problemtico, al permitir que el tema de la prueba
verse, precisamente, sobre la afirmacin de la existencia de medios de prueba
ilcitamente obtenidos. La parte afectada por la ilicitud probatoria tiene la carga de
poner de manifiesto este extremo de inmediato.
La actividad probatoria consistir en acreditar que la fuente (la declaracin de una
de las partes plasmada en un documento bajo coaccin o amenaza o el documento
obtenido contra la voluntad del recurrente, violentando su libertad y propiedad) o/y el
medio de prueba (la documental, las grabaciones de imgenes y sonidos, etc.) han sido
obtenidos vulnerando derechos fundamentales (secreto de las comunicaciones en
grabaciones obtenidas sin la autorizacin de su titular; intimidad del demandado en las
imgenes y sonido conseguidas por un investigador privado en el domicilio de aqul,
honor en el reportaje videogrfico obtenido en la va pblica sobre la convivencia
marital con tercera persona del cnyuge demandado beneficiario de pensin
compensatoria, etc.). Esta cuestin ha de resolverse con audiencia de las partes y con la
prctica contradictoria de los medios de prueba sobre la referida ilicitud. La resolucin
final slo podr ser recurrida oralmente en reposicin, pero la parte perjudicada podr
volver a plantear este problema en el recurso de apelacin contra la sentencia definitiva.
E) Los hechos notorios
a) Concepto
Calamandrei seal que se consideran notorios aquellos hechos cuyo conocimiento
forma parte de la cultura normal propia de un determinado crculo social en el tiempo
en que se produce la decisin. No es el conocimiento efectivo el que produce la
notoriedad, sino la normalidad de este conocimiento en el tipo medio de hombre
perteneciente a un determinado crculo social y por eso dotado de una cierta cultura.
Por tanto, para que un hecho sea considerado como notorio es necesario que el
mismo sea conocido y tenido por cierto por una generalidad de personas dotadas
de una cultura media, en el lugar y tiempo en que se dicta la resolucin.
La notoriedad es un concepto indeterminado y relativo. No slo depende del lugar y del
tiempo, sino tambin del nivel cultural de las personas, de la normalidad de ese
conocimiento y, lo ms importante, de que sea conocida por el juez, ya que, en caso
contrario, ser necesaria su prueba. Slo los hechos notorios evidentes (es decir,
aquellos de fama pblica absoluta, tales como fechas histricas, lugares geogrficos,
etc.) excluyen la actividad probatoria.
b) Diferencia con figuras afines: la ciencia privada y las mximas de experiencia
La notoriedad de un hecho no debe confundirse con otros conceptos prximos como la
ciencia privada del juez y las mximas de experiencia, ya que stas no afectan al objeto
de la prueba sino, ms bien, al contenido de la potestad jurisdiccional.
1. Ciencia privada del juez
La ciencia privada del juez hace referencia a los hechos conocidos privadamente por
ste fuera del proceso y, por tanto, no alegados por las partes.
La diferencia entre los hechos notorios y la ciencia privada del Juez es clara:
Los hechos notorios son conocidos y tenidos como ciertos por una colectividad
mayor o menor de individuos, dentro y fuera del proceso.
La ciencia privada del juez se basa en hechos extraprocesales, nicamente
conocidos por el juzgador de manera particular, y que no pueden ser introducidos en
el pleito ex officio a riesgo de incurrir en incongruencia.
2. Mximas de la experiencia
Las mximas de experiencia son reglas de la lgica, de la ciencia o de la tcnica (o se
la sana crtica como las denominada la LEC 1881) que se manifiestan especialmente
tiles en el enjuiciamiento de la denominada prueba indiciaria.
En la prctica, no es fcil distinguir los hechos notorios de las mximas de experiencia.
No obstante, la diferencia principal parece recaer en el objeto de conocimiento. As:
La notoriedad est referida a hechos.
La mxima de experiencia versa sobre conceptos (la buena fe de las partes, la
diligencia, la semejanza en las marcas o patentes), sobre normas no jurdicas, reglas
de la tcnica o de la experiencia que auxilian al juez en la apreciacin de la prueba y
que, si requieren especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, exigen ser
aclarados a travs de la prueba pericial.
c) Clases
La doctrina distingue tres clases de hechos notorios:
1. El hecho notorio general o universalmente conocido ms all de las fronteras,
por pertenecer a la cultura universal.
2. El hecho notorio local o territorial, de conocimiento reducido a un determinado
pas o localidad.
3. El hecho notorio judicial o para el tribunal, entendido como aqul que es
percibido por el rgano jurisdiccional en el ejercicio de su potestad.
De esta triple clasificacin, la LEC slo se refiere a la primera, pero de forma ambigua.
El artculo 281.4 seala que No ser necesario probar los hechos que gocen de
notoriedad absoluta y general. Por ello resulta conveniente que las partes introduzcan
el hecho que consideran notorio (consecuencia lgica del principio de aportacin, pues
son ellas, y no el juzgador, quienes tienen que aportar las afirmaciones fcticas en el
proceso). Una vez introducido, la demostracin de la notoriedad del mismo depender
de la actuacin de las partes, pues si admiten su notoriedad no ser objeto de prueba. En
el caso de que exista disconformidad, ser el juez quien decida sobre la admisibilidad
del medio de prueba propuesto, pudiendo inadmitir el hecho notorio slo cuando le
conste dicha notoriedad de manera absoluta y general.
F) Las presunciones legales
Es opinin generalizada que los hechos favorecidos por una presuncin legal no
necesitan prueba. Concretamente, hay autores que, atendiendo a lo dispuesto en el
artculo 385 LEC, ponen de manifiesto la no necesidad de probar el hecho presumido
por la Ley (hecho presunto), cuando se ha probado el hecho del que ha de deducirse
la presuncin (hecho indicio o base de la presuncin). Por tanto, las presunciones
legales no son reglas especiales sobre la carga de la prueba, ni normas particulares sobre
los efectos de la misma, sino alteraciones excepcionales del objeto probatorio por
exencin de la prueba de los datos que normalmente lo integraran.
Rosenberg clasifica dichas presunciones en presunciones legales de hecho y de
derecho, segn el objeto sobre el que recaen:
1. Las presunciones legales de hechos son normas jurdicas que deducen la
existencia de un hecho (hecho presunto) que se requiere como caracterstica definidora
de un efecto jurdico, de una circunstancia ajena a esa caracterstica (hecho base) (v.
gr., los arts. 183 presuncin de ausencia y 193 y 194 presuncin de
fallecimiento del CC).
2. Las presunciones legales de derechos son aquellas en que lo presumido no es
un hecho, sino un derecho o relacin jurdica, es decir que existe ese derecho o relacin
jurdica.
La finalidad de las presunciones legales puede consistir en lo siguiente:
 Dar seguridad a situaciones jurdicas que pueden con justicia y fundamento
suponerse existentes.
Evitar esfuerzos probatorios desproporcionados o ineficaces dirigidos a
demostrar la existencia del vnculo o nexo causal lgico entre el hecho base y el
presunto, lo que hace necesario ser sustituidos generalmente por circunstancias afines
de prueba ms sencilla.
La parte que invoca la aplicacin de la consecuencia jurdica prevista en una presuncin
legal ha de alegar tanto su hecho base, como el presunto y sobre aqulla recae la carga
de la prueba del hecho base, pues, como establece el artculo 385.1 LEC, las
presunciones slo sern admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte
la presuncin haya quedado establecida mediante admisin o prueba. No obstante, la
contraparte podr desvirtuar la existencia del hecho indicio, o/y del mismo hecho
presumido por la Ley cuando sea una presuncin iuris tantum (que admite prueba en
contrario), mediante la contraprueba o la prueba de lo contrario, respectivamente (arts.
385.2 y 3 LEC).
3. LA PRUEBA DE LA NORMA JURDICA
La doctrina sostiene de forma pacfica que el objeto de la prueba est constituido por
las afirmaciones que las partes realizan sobre hechos y no por normas jurdicas. El
brocardo romano iura novit curia pone, precisamente, de manifiesto el hecho de que
la eleccin y aplicacin de la norma jurdica al caso concreto es una actividad
desarrollada, exclusivamente, por el rgano jurisdiccional, conforme a lo pedido por el
actor y a lo resistido por el demandado. La eleccin ltima del Derecho aplicable
corresponde, pues, al juzgador, sin que ello suponga una vulneracin del principio
dispositivo, ni del principio de congruencia, en el caso de que, finalmente, aplique una
norma jurdica distinta de la alegada por las partes (ver art. 218.1.II LEC).
Del mismo modo, tambin es pacfico sostener que el aforismo iura novit curia rige
respecto del Derecho escrito, interno y general. Esta regla est sujeta a excepciones
en las que es necesario probar determinadas normas jurdicas. En este sentido, la
parte que invoque la costumbre (por ser comnmente considerada como derecho no
escrito), el Derecho extranjero (derecho no interno) y el Derecho local o estatutario
(Derecho no general) tendr la carga material de su prueba.
El fundamento de la excepcin al principio general antes citado radica en la dificultad
de conocimiento de las normas no escritas o no publicadas (como sucede con la
costumbre), de disposiciones que pertenecen a ordenamiento jurdicos forneos o que
nicamente rigen en una determinada zona del territorio de nuestro pas (el Derecho
local).
A) La costumbre
Segn el CC, la costumbre constituye la segunda de las fuentes de nuestro ordenamiento
jurdico (art. 1.1), con carcter de norma de rango inferior a la ley (art. 1.3). Adems, el
propio Cdigo se remite a las normas consuetudinarias en numerosos preceptos
(usufructo de un monte 485 CC, servidumbre de pasado para ganado 570 CC,
servidumbre de vertiente de los tejados 587, etc.). Sin embargo, a pesar de la
relativa importancia que la costumbre ostenta, la ley sujeta su aplicacin a una
regulacin restrictiva.
Para que una norma consuetudinaria sea aplicable, el CC y el artculo 281.2 LEC
establecen los siguientes requisitos:
El carcter subsidiario de la norma consuetudinaria respecto de la vigencia de
una norma con rango de ley (trmino empleado por el CC en un sentido amplio que,
como reitera la jurisprudencia, comprende los reglamentos en el mbito del derecho
administrativo), de tal suerte que slo la costumbre praeter legem [costumbre en
ausencia de ley] se convierte en fuente del Derecho.
En el respeto que toda norma consuetudinaria ha de tener a la moral y al orden
pblico.
La parte que invoque la aplicacin de una norma consuetudinaria tiene la carga
de la prueba de su existencia y contenido, salvo que las partes estn conformes. De no
hacerlo o, si probada, el juez no tiene un grado de certeza suficiente para aplicarla,
fallar en contra de dicha parte que ha incumplido su carga formal de la prueba de la
norma consuetudinaria.
La solucin dada por la LEC a esta materia consiste en equiparar a las normas
consuetudinarias con los simples hechos, puesto que si las partes no discuten su
existencia y contenido, no sern objeto de prueba (art. 281.2 LEC).
B) El Derecho extranjero
a) La prueba de la norma extranjera
Al abordar su estudio, resulta fundamental el examen del art. 281.2 LEC, que dispone,
que son objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero, y respecto de este
ltimo establece que deber ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia,
pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para
su aplicacin.
A diferencia de lo que sucede con la prueba de la norma consuetudinaria, las partes han
de probar siempre el contenido y la vigencia del derecho extranjero, no siendo
posible su exclusin como objeto de prueba a travs de la admisin fctica. Del mismo
modo, la actual regulacin, ni faculta al Tribunal a ordenar la prctica de oficio de los
medios de prueba, sino que se lo impone como un deber de practicar la prueba del
derecho extranjero, ni rige en relacin del Derecho extranjero el principio iura novit
curia.
Ello no obstante, en esta materia rige la carga material de la prueba, esto es (como
veremos en la leccin siguiente), si el resultado final de la actividad probatoria
desplegada por las partes no conduce a la acreditacin de la vigencia y contenido de la
norma extranjera aplicable al caso y, por tanto, el juzgador tiene una duda insalvable
sobre la misma (que no puede disiparse ni con la prueba de oficio), deber dictar
sentencia en contra de la parte sobre la que recaa la carga formal de su acreditacin.
b) El Derecho comunitario
Con la incorporacin de Espaa a la Unin Europea, el Derecho comunitario no slo ha
dejado de ser Derecho extranjero, sino que sus normas priman sobre las
disposiciones del Derecho interno que se opongan a ellas y debern aplicarse con
preferencia.
La supremaca del Derecho comunitario no se refiere nicamente a los Tratados
internacionales constitutivos de las tres Comunidades (del Carbn y del Acero,
Econmica y de la Energa Atmica), sino que se extiende al Derecho derivado
(Reglamentos, Directivas, Decisiones), incluidos los actos adoptados por las
instituciones de las Comunidades antes de la adhesin.
1. Reglamentos
Los Reglamentos comunitarios gozan, por regla general, de aplicacin o eficacia
directa, son obligatorios en todos sus elementos y constituyen el acto ms solemne, el
acto ms importante del bloque de la legalidad de la Comunidad. Excepcionalmente,
carecen de efecto directo los que no sean self-executing, esto es, aqullos que no son
completos y jurdicamente perfectos, y necesitan de apoyos complementarios de
desarrollo para precisar el alcance de los derechos particulares a los que aqullos se
refieren.
2. Directivas
Las Directivas comunitarias, a diferencia de los Reglamentos, no gozan, en principio,
de eficacia directa. Su naturaleza es similar a las Leyes de Bases necesitadas de un
desarrollo posterior por los Estados miembros. Pueden ser un acto general o particular,
pero se dirigen a los Estados miembros y nicamente obligan en cuanto al resultado.
Sus efectos se suspenden hasta que el Estado miembro las desarrolla dentro del plazo
por ella fijado. Por tanto, las Directivas no forman parte del objeto de la prueba
cuando, al ser desarrolladas por los Estados miembros, se publican en sus respectivos
diarios oficiales, como si de una norma interna se tratase. Consiguientemente, en
Espaa, el rgano jurisdiccional ha de conocerlas de oficio, pues, al desarrollar su
normativa, adoptan la forma de ley, y, naturalmente, se publican en el BOE.
3. Decisiones
Las Decisiones comunitarias son actos normativos individuales de las instituciones
comunitarias cuyos destinatarios no tienen necesariamente que ser Estados. Son
obligatorias en todos sus elementos para los destinatarios que ella designa.
c) Los Tratados internacionales
En el proceso civil no es infrecuente la aplicacin de normas jurdicas contenidas en
Tratados internacionales en los que Espaa ha manifestado su consentimiento en
obligarse.
Conforme a la legalidad vigente (arts. 96 CE y 1.5 CC), las normas jurdicas contenidas
en los Tratados forman parte del ordenamiento interno una vez que hayan sido
publicadas oficialmente en Espaa, tal y como afirma el artculo 96 CE.
Si cualquiera de las partes solicita en el proceso civil la aplicacin jurisdiccional de una
norma jurdica contenida en un Tratado en el que Espaa es parte, y ha sido publicado
oficialmente en nuestro pas, no tiene la carga de la prueba del mismo, pues el rgano
jurisdiccional tiene la obligacin de conocerlo, tratndose, ya, de Derecho interno. La
doctrina internacionalista (Dez de Velasco y otros) es partidaria de que la publicacin
oficial sea el requisito indispensable que permita al Tratado crear derechos y
obligaciones exigibles por los particulares ante los rganos competentes, calificando
nuestro sistema de monista moderado.
Con esta calificacin Dez de Velasco pone de manifiesto la posicin intermedia de
nuestro sistema, entre los sistemas dualistas (que requieren la transformacin del
tratado mediante un acto formal de normativa interna: ley, reglamento) y monistas (el
tratado se incorpora automticamente en el ordenamiento interno desde que entra en
vigor, sin necesidad, por tanto, del mencionado acto formal interno de transformacin).
C) El Derecho local
Denominamos Derecho local o estatutario al conjunto de normas jurdicas dictadas por
las Administraciones territoriales (Comunidades Autnomas y Entes locales).
El fundamento de la potestad normativa de los Entes territoriales se encuentra en el
Ttulo VIII, artculos 137 al 158 CE. De este modo:
Las CCAA dictan normas jurdicas (Leyes y Reglamentos) dotadas de la misma
fuerza normativa que las emanadas del Estado. Sus normas no se rigen por el
principio de jerarqua, sino por el principio de competencia, de forma que las normas
autonmicas y las estatales han de actuar, en principio, sobre materias diferentes (o
sobre niveles diferentes de una misma materia), que deben quedar definidos por la
Constitucin, en primer lugar, y por los Estatutos de Autonoma, despus.
 Los Entes locales (municipios, provincias y las islas) son ordenamientos
menores y, por tanto, su potestad normativa se limita a la reglamentaria, como dispone
el artculo 4.1.a) LBRL.
Si las normas dictadas por las Administraciones territoriales son autnticas normas
jurdicas y no existe precepto legal alguno, similar a los citados artculos 1.3 CC y 281.2
LEC, segn el cual la parte que invoca su cumplimiento tenga la carga de la prueba del
mismo, podemos preguntarnos cul es la razn por la que la doctrina y la jurisprudencia
las consideran objeto excepcional de prueba. La doctrina procesal encuentra la
justificacin en los siguientes motivos:
De un lado, en que se trata de normas cuyo mbito de aplicacin es restringido.
De otro, en la falta de publicacin en el BOE, con lo cual, las dificultades de
localizacin y de conocimiento son mayores.
Esta doctrina resulta aplicable a los Reglamentos de los Entes locales, por tratarse de
normas no publicadas en el BOE y de mbito de aplicacin limitado. Sin embargo, en lo
referente a las Leyes y Reglamentos de las Comunidades Autnomas es preciso hacer
una diferenciacin:
Leyes autonmicas. Las Leyes autonmicas son normas jurdicas con rango de
Ley, iguales, por tanto, a las Leyes estatales, a pesar de que tengan un mbito de
aplicacin ms limitado. Se publican en el BOE y en el Diario Oficial de la respectiva
Comunidad Autnoma, y, por tanto, tienen que ser conocidas y aplicadas de oficio por
el rgano jurisdiccional, como consecuencia lgica de su sometimiento al imperio de la
ley (art. 117.1 CE), independientemente del lugar donde aqul tenga su sede.
Reglamentos autonmicos. Los Reglamentos de las CCAA tambin son normas
jurdicas, si bien de rango inferior a la Ley, y se publican en los Diarios Oficiales de la
Comunidad que los dicta. Sin embargo, sera excesivo exigir el total conocimiento de
los Reglamentos autonmicos, especialmente a aquellos rganos jurisdiccionales cuya
sede est fuera del mbito territorial de la Comunidad Autnoma. Adems, dichos
reglamentos no se publican en el BOE. Por todo ello, la teora de la carga material de la
prueba podra abarcar tambin a los citados Reglamentos, especialmente cuando se
apliquen fuera del mbito territorial de la Comunidad Autnoma que los haya aprobado.
LECCIN 22. LA PRUEBA (II): CARGA Y VALORACIN DE LA PRUEBA
I. LA CARGA DE LA PRUEBA
1. CONCEPTO
Una vez que las partes han introducido los hechos en el proceso y practicados, en su
caso, los medios de prueba pertinentes, el juez tiene el deber inexcusable de resolver. El
fin del proceso civil, como el de todo proceso, consiste en satisfacer las pretensiones y
residencias que, respectivamente, dirigen al Tribunal el demandante y el demandado,
para tutelar sus derechos subjetivos e intereses legtimos.
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se corresponde con la obligacin del
rgano jurisdiccional de juzgar, como cometido que le viene atribuido por el Estado. La
jurisdictio como Poder del Estado para imponer la resolucin del proceso mediante la
aplicacin jurisdiccional de la norma al caso concreto es, por tanto, incompatible con la
abstencin del juzgador de resolver el litigio so pretexto de oscuridad, insuficiencia o
silencio de la Ley o por dudar de la realidad de los hechos integrantes del supuesto
fctico de la norma cuya consecuencia jurdica solicitan las partes.
El conocimiento de las normas se presupone en quien tiene la misin de juzgar (iura
novit curia) y, por tanto, salvo en determinados casos, basta con que las partes
fundamenten jurdicamente sus pretensiones o resistencias. Sin embargo, sobre las
partes recae la carga de probar la certeza de los hechos trascendentales para la
solucin del litigio (art. 217.2-3 LEC). La falta de demostracin o la prueba incompleta
o insatisfactoria de los citados hechos, de manera que el Juez no pueda llegar a
establecer histricamente el relato fctico ms all de una duda razonable, no puede
excusar al juzgador del cumplimiento del deber de resolver el litigio a travs de un non
liquet (no est claro) que suspenda la decisin, o mediante una resolucin del asunto
como si estuviese convencido de la realidad de los hechos, segn un criterio arbitrario
o aleatorio.
La Ley, en el derecho continental, es la que ha establecido unas reglas imperativas que
determinan las consecuencias que, para el juez, ha de tener la falta o insuficiencia
probatoria al resolver el litigio. Estas reglas son calificadas por la doctrina como carga
de la prueba.
Las reglas de la carga de la prueba tienen una doble dimensin:
De un lado, afectan a las partes, porque les indican la necesidad de probar sus
afirmaciones y el mbito del derecho a probar que ostentan en el proceso.
De otro, son la nica salida para la encrucijada en la que puede encontrarse el
Tribunal cuando duda acerca de la certeza de los hechos probados, bien porque no lo
han sido, bien porque la prueba ha sido insuficiente o insatisfactoria. Dicha solucin
consiste en resolver en contra de la parte que no ha probado los hechos dudosos que
integran el supuesto fctico de la norma jurdica cuya aplicacin pretende.
Rosenberg define la carga de la prueba como la necesidad de las partes de probar los
hechos que constituyen el supuesto fctico de la norma jurdica que invocan a su
favor a riesgo de obtener una resolucin desfavorable a sus pretensiones y
resistencias. Para Rosenberg la carga de la prueba es la columna vertebral del
proceso.
2. CLASES. LA CARGA MATERIAL Y LA CARGA FORMAL
Carga formal o subjetiva de la prueba
La carga formal o subjetiva slo responde a la pregunta quin ha de probar.
La carga formal o subjetiva de la prueba fue la primera en ser formulada. Era propia de
aquellos procesos en los que nicamente corresponda a las partes la tarea de alegar y
probar las afirmaciones sobre los hechos controvertidos.
La carga subjetiva de la prueba tan slo indicaba a las partes el camino probatorio a
seguir, determinando si el demandante o el demandado eran la parte interesada en la
demostracin de la existencia de los hechos en caso de controversia.
El juez era un rbitro de piedra en el litigio. Su funcin consista en resolver el
conflicto, exclusivamente atendiendo a las alegaciones fcticas y a los medios
probatorios aportados y practicados por la parte gravada con la prueba. El Tribunal no
poda entorpecer la labor de las partes con sus indagaciones, por ser stas las que
dirigan el proceso.
Carga material u objetiva de la prueba
La carga material, objetiva o de certeza de la prueba pone el acento en el qu ha de
ser probado y, por tanto, una vez acreditado el hecho controvertido, al juzgador le es
indiferente si el actor o el demandado ha sido la parte que logr su convencimiento
acerca de la existencia de tal hecho (principio de adquisicin procesal al que se refiere
reiteradamente la jurisprudencia).
Adems, permite un papel ms activo al juzgador, cuya misin consistira no slo en
aplicar la consecuencia jurdica en la sentencia, sino tambin en colaborar con las partes
en el esclarecimiento de la realidad de los hechos.
La teora de la carga material es propia no slo del proceso penal, sino tambin de
todos aquellos procesos en los que el principio de aportacin se encuentra atenuado por
el de investigacin judicial en la prctica de la prueba.
En la actualidad, a pesar de que la carga formal de la prueba sea la dominante en el
proceso civil, ambas teoras tienden a un acercamiento, fruto de la aproximacin que
experimentan la mayora de los pases europeos hacia un modelo de justicia civil
social.
La LEC regula la carga de la prueba en el artculo 217. El apartado primero hace
referencia a la carga material de la prueba, mientras que los apartados segundo y
tercero lo hacen a la carga formal del actor y del demandado, respectivamente.
La vigencia del principio dispositivo y de aportacin de parte de su vertiente probatoria
conducen a que en el proceso civil rija con carcter predominante al carga formal de la
prueba. Sin embargo, la mencionada tendencia al acercamiento entre ambas teoras
tambin se observa en la ley procesal civil. As se desprende tanto de lo dispuesto en el
artculo 429.1 (la tesis probatoria sugerida por el Tribunal a las partes), como de la
intervencin activa del Tribunal a lo largo del proceso: el juez no slo puede instar de
oficio a las partes a que alcancen un acuerdo, sino que tambin puede pedirles que
aclaren o precisen los hechos y las argumentaciones, con las consabidas advertencias e
intervenir activamente en el procedimiento probatorio formulando preguntas a las
partes, a los peritos y a los testigos.
3. DISTRIBUCION
El artculo 217 LCE regula la distribucin del onus probandi entre las partes. El
apartado segundo se refiere a las afirmaciones fcticas que ha de probar el actor (y el
demandado reconviniente), y el apartado tercero a la carga probatoria del demandado (y
del actor reconvenido).
A) Carga de la prueba del actor
Histricamente, la carga de la prueba corresponda, de manera exclusiva, a la parte que
iniciaba el proceso. Al demandado le bastaba con guardar una actitud pasiva para que el
demandante tuviera la carga de probar la totalidad de sus afirmaciones.
La doctrina moderna observ que semejante reparto de la carga de la prueba en manos
de una sola de las partes no era, precisamente, lgico y justo. Hacer recaer sobre el actor
la totalidad de la carga de la prueba, es decir, la existencia de los hechos constitutivos de
su derecho y la ausencia de los impeditivos, extintivos y excluyentes, era tanto como
condenarlo a la indefensin. Esa distribucin del onus probandi [carga de la prueba]
era contraria a los principios esenciales de justicia distributiva y de igualdad de armas,
de manera que el desequilibrio existente entre demandante y demandado produca la
ausencia de un autntico proceso. De ah que la doctrina abogara por un reparto
equitativo de las cargas probatorias entre las partes.
Por todas esas razones, el artculo 217.2 recoge la opinin doctrinal y jurisprudencial
generalizada y establece que el demandante tiene la carga de acreditar, no la totalidad
de los hechos introducidos por las partes en el proceso, sino los hechos constitutivos de
su pretensin, es decir, los hechos que se subsumen en el supuesto fctico de la norma
cuya consecuencia jurdica invocan a su favor.
B) Carga de la prueba del demandado
El artculo 217.3 LEC dispone que le incumbe al demandado la carga de probar los
hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del derecho alegado por el actor.
Consiguientemente, el demandado (y, como bien precisa la citada norma, el actor
reconvenido), puede escoger entre dos opciones:
 Adoptar una actitud pasiva. Esta opcin, ms sencilla, consiste en adoptar una
actitud pasiva frente a la pretensin del actor, negando los hechos por ste afirmados.
Sin embargo, esta opcin no es aconsejable por resultar peligrosa para los intereses del
demandado, pues si el demandante convence al juez de la existencia del hecho
constitutivo resolver a su favor, ante la inactividad del demandado.
Adoptar una actitud activa. Es conveniente que el demandado, a la vista de los
hechos alegados por el demandante y de su peticin probatoria, intente desvirtuar la
existencia de tales hechos creando dudas en el nimo del juzgador sobre su existencia
(contraprueba) o adoptando una postura ms diligente, mediante la alegacin y prueba
de la existencia de los presupuestos fcticos de las normas impeditivas del nacimiento
del derecho o inters del actor, extintivas del derecho ya nacido o excluyentes de la
aplicacin de la norma invocada por el demandante (prueba de lo contrario).
C) Matices y excepciones a la regla general
La regla de distribucin inter partes de la carga de la prueba fue formulada por
Rosenberg a principios del siglo XX. Segn este autor cada parte tiene la carga de
probar el supuesto de hecho de la norma jurdica cuya consecuencia solicita a su
favor. La validez de esta regla general contina vigente en la actualidad, siendo
elevada a norma jurdica (217.1-3 LEC).
Sin embargo, esta doctrina no ha estado exenta de crticas, como las siguientes:
No es siempre tarea fcil distinguir los hechos constitutivos de los impeditivos,
extintivos o excluyentes, lo que puede llevar a la prdida de la pretensin o de la
resistencia, de confundirse unos con otros.
El carcter inexacto de la afirmacin consistente en que el actor est gravado con
la prueba de los hechos constitutivos del derecho o inters por l invocado, pues el
demandante puede tan slo invocar un hecho impeditivo o excluyente.
En la prctica el actor no slo alega hechos constitutivos, sino que tambin
puede invocar la ausencia de impeditivos o extintivos, y del mismo modo, el
demandado puede probar la existencia de hechos impeditivos del nacimiento del
derecho o inters del actor o, incluso, la inexistencia de las alegaciones constitutivas
invocadas por ste (contraprueba).
A la vista de las anteriores dificultades, la doctrina partidaria de la carga de la prueba la
hace objeto de crticas como es es un tanto artificial o que se muestra impotente
para hallar una frmula general y totalmente definitiva de la carga de la prueba. Sin
embargo, la solucin no puede hallarse, nicamente, en la regla del caso concreto,
sino que es preciso encontrar criterios de Derecho fijos, abstractos.
Gracias a las crticas vertidas por la doctrina a la distribucin del gravamen probatorio
se ha realizado una labor de perfeccionamiento de la citada regla general de
distribucin, mediante la introduccin de diversos matices que la complementen.
a) Matices
Estos matices fueron recogidos por la vigente LEC, al regular el criterio de la
disponibilidad y facilidad probatoria (art. 217.7), es decir, de la flexibilizacin de las
examinadas reglas de distribucin subjetiva de la carga de la prueba atendiendo a la
parte que ms probablemente est en condiciones de aportarla. Este criterio debe ser
tenido en cuenta por el Tribunal, partiendo del caso en concreto, a travs de un activo
papel que ha de tener lugar durante el juicio o vista probatoria.
b) Excepciones
El artculo 217 LEC prev tambin excepciones a la mencionada regla general de
distribucin del onus probandi, al incluir distintos supuestos de inversin de la
carga de la prueba:
1) En los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilcita corresponde al
demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y
manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese,
respectivamente.
En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilcita corresponder al
demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y
manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese,
respectivamente.
El demandado tiene la necesidad de alegar y probar que las manifestaciones e
indicaciones son exactas y veraces (es decir, que la competencia denunciada es leal
o que la publicidad es lcita), sin que pueda optar por la estrategia procesal de
limitarse a negar la existencia de los hechos constitutivos del actor. La citada norma
supone que el demandante podra limitarse a alegar, sin acreditar, la existencia de una
competencia desleal o de una publicidad ilcita ya que el demandado est gravado en
todo caso con la necesidad de probar en los trminos expuestos.
2) Este apartado pretende reequilibrar la desigualdad existente entre la parte actora y el
demandado, de manera que cuando las alegaciones de la parte actora se fundamenten
en actuaciones discriminatorias por razn de sexo, corresponder al demandado
probar la ausencia de discriminacin en las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad.
De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las
alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razn
del sexo, corresponder al demandado probar la ausencia de discriminacin en las
medidas adoptadas y de su proporcionalidad. ()
Este precepto ha venido a generalizar la doctrina del TC del despido nulo por razones
discriminatorias, una de cuyas principales exigencias es precisamente la de la inversin
de la carga de la prueba en el demandado empresario, que asume la carga material de
acreditar la validez del despido cuando exista la fundada sospecha de que contiene una
discriminacin contraria al artculo 14 CE (la condicin de embarazada de la mujer).
3) Establece una excepcin final a la aplicacin de las reglas generales de distribucin
de la carga de la prueba que regirn siempre que una disposicin legal expresa no
distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.
Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarn siempre que una
disposicin legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los
hechos relevantes.
Es el caso, por ejemplo, del artculo 58 de la Ley de Marcas, que establece una inversin
legal de la carga de la prueba en contra del demandado, que habr de probar el uso
efectivo de la marca impugnada. Se trata de una especialidad probatoria basada en el
criterio de la facilidad, al resultarle ms sencillo al demandado acreditar el uso de la
marca que al actor probar el no uso de la misma por aqul.
II. LA VALORACIN DE LA PRUEBA
1. CONCEPTO Y FINALIDAD
A) Concepto de valoracin de la prueba
La valoracin de la prueba practicada es la operacin final del procedimiento
probatorio, encaminada a la obtencin por el juzgador de una conviccin sobre la
veracidad o falsedad de las afirmaciones que integran el thema probandi. Estas
afirmaciones son normalmente fcticas y, slo extraordinariamente, jurdicas.
El juez es el destinatario de la prueba. Su misin en este campo consiste en lo siguiente:
1. Ponderar crticamente el material probatorio aportado y practicado en el juicio.
2. Ordenarlo.
3. Desechar el material probatorio obtenido en violacin de los derechos
fundamentales (la prueba prohibida prevista en los artculos 11.1 LOPJ y 287 LEC).
4. Interpretar las declaraciones verbales o escritas realizadas.
5. Comparar las versiones divergentes y los distintos medios de prueba practicados.
6. Tras los pasos anteriores, el juez debe conseguir lo que Dhring describe como
un cuadro armnico, consecuente y dotado de sentido.
7. El cuadro anterior ha de completarse con las aportaciones fcticas admitidas y
no discutidas por las partes (ficta confessio) en sus escritos de alegaciones y en el
juicio oral o en la vista.
Las operaciones del esquema anterior integran el juicio del Tribunal sobre la
verosimilitud del resultado probatorio.
Tras el examen comparativo del resultado probatorio, el Tribunal ha de establecerlo
como probado o no probado en la premisa fctica de la sentencia. En este ltimo caso, el
Tribunal debe aplicar las reglas de la carga de la prueba sobre la parte que la soporte
para evitar un non liquet, cuando el juzgador duda sobre la realidad de una afirmacin
fctica relevante.
B) Finalidad de valoracin de la prueba
El fin de la valoracin de la prueba consiste en el convencimiento del juzgador sobre la
verdad o falsedad de determinadas afirmaciones discutidas en el proceso.
A pesar de lo expresamente previsto en el artculo 217.2 LEC, la finalidad de la
valoracin no es hallar la certeza de una afirmacin parcial vertida por el actor o el
demandado. La finalidad es menos ambiciosa: se limita a intentar persuadir al rgano
jurisdiccional, a travs de los medios de prueba practicados, de que determinados
datos procesales, considerados por las partes como trascendentales para el xito de
sus pretensiones, son ciertos. Por tanto, la certeza de un hecho aportado o de un
medio de prueba practicado por una de las partes y el convencimiento jurisdiccional
de la realidad de los mismos no son, lgicamente, conceptos anlogos. Por esta razn, la
doctrina procesal ha optado por abandonar el polmico tema de la bsqueda de la
verdad, ante las enormes dificultades (por no decir imposibilidad) de conocimiento de
la verdad entera, en un instrumento limitado como es el proceso, acogindose, en su
lugar, a la idea de lograr el convencimiento judicial (Rosenberg).
De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la finalidad de la apreciacin probatoria
puede ser entendida como la creencia jurisdiccional de haber alcanzado la certeza
sobre la verdad o falsedad de los hechos objeto de prueba. Por tanto, implica una
aspiracin de encontrar una meta, que coincidira con la verdad material o nica
verdad en el conocimiento de la realidad del hecho controvertido, no obstante las
limitaciones propias de la vigencia de los principios dispositivo y de aportacin de parte
en el proceso civil, pues los Tribunales dictarn Sentencia de manera congruente con
las demandas y con las dems pretensiones de las partes, deducidas oportunamente
en el pleito (art. 218.1 LEC).
La certidumbre personal del juez sobre la realidad o falsedad de la afirmacin
discutida es el juicio valorativo que determina el establecimiento de la misma en la
sentencia. La voz interna del juzgador es reconocida por la generalidad de los
sistemas procesales, siempre que se base en medios probatorios slidos y, con
frecuencia, tras superar las dudas que ofrece la contradiccin resultante entre los
distintos medios de prueba. El anlisis de cada uno de ellos, de su verosimilitud, son
partes necesarias del procedimiento intelectual que conduce a la plena certidumbre, a
la plena incertidumbre o a la duda acerca de la existencia de la afirmacin
controvertida alegada.
2. EL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS EN LA SENTENCIA
La valoracin de la prueba se dirige a persuadir al Tribunal sobre la certeza de ciertos
hechos controvertidos determinantes de la aplicacin de la norma jurdica. El juicio de
valoracin de la prueba es el medio de llegar al establecimiento de los hechos del litigio
y se realiza en el momento de la decisin del asunto, como premisa necesaria de la
sentencia. La valoracin probatoria es una actividad judicial autnoma, dirigida a la
solucin del litigio, a travs del establecimiento de una versin de los hechos discutidos.
La valoracin de la prueba no se debe identificar con la premisa fctica de la resolucin,
que puede obtenerse por otros medios (por ejemplo, por las admisiones de las partes).
El establecimiento de los hechos de la sentencia es una actividad distinta de la
valoracin de la prueba, aunque pueda presuponerla en el caso de existir controversia
fctica y de que haya sido estimada necesaria la prueba de la realidad de las opuestas
alegaciones de las partes.
La distincin entre valoracin de la prueba y establecimiento de hechos en la sentencia
no es una mera cuestin terica, sino que tiene una trascendencia prctica, en cuanto
deslinda actividades que pueden ser excluyentes o subsidiarias, y deben explicitarse en
la motivacin de la conclusin fctica de la resolucin, al distinguir los hechos
admitidos de los probados y del fundamento, en estos ltimos, del convencimiento del
juez.
En este sentido, el artculo 248.3 LOPJ establece la necesidad de que las sentencias
expresen en prrafos separados y numerados, entre otros extremos, los hechos
probados, en su caso. El trmino en su caso contenido en este precepto admite
varias interpretaciones:
Respecto del proceso administrativo, el TS afirmaba que la exigencia de
expresar en la sentencia los hechos probados, no es rigurosa en el campo de la
jurisdiccin contencioso-administrativa, por la propia naturaleza de sta.
Una interpretacin conforme con el artculo 24.1 CE, exige, respecto de la
prueba, la necesidad de que el tribunal exponga con claridad, precisin y congruencia
los razonamientos fcticos y jurdicos que conducen a la apreciacin y valoracin de
las pruebas, como ahora precisa el artculo 218.2 LEC.
Por tanto, es necesario plasmar en las sentencias las razones por las que el juez ha
sido persuadido de la existencia o inexistencia de las afirmaciones controvertidas
relevantes y del motivo por el que concede un valor preponderante a uno o varios
medios de prueba con relacin a los restantes.
La confusin existente entre pruebas y hechos lleva a la apreciacin conjunta no slo
de los medios de prueba, sino de stos y de las alegaciones de las partes en un totus
revolutus que redunda en una tcnica decisoria procesalmente defectuosa y, lo que es
ms grave, en la inseguridad jurdica para las partes.
3. EL SISTEMA DE LIBRE VALORACIN DE LA PRUEBA Y LA
JURISPRUDENCIA DE LA APRECIACIN CONJUNTA DE LA PRUEBA
La valoracin de la prueba ofrece dos opciones: la prueba libre y la prueba legal o
tasada.
El TS, a travs de una reiterada jurisprudencia, ha propugnado la denominada
apreciacin conjunta o valoracin en conjunto de todos los medios probatorios
practicados, que hace intiles las reglas legales de valoracin.
Los orgenes de esta jurisprudencia se remontan al nacimiento de la LEC 1881. Ya a
fines del siglo XIX, la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS puso de manifiesto la
inviabilidad del sistema tasado de valoracin, al ser superado por el carcter
discrecional de la apreciacin de la prueba. Con tal finalidad, y para justificar la
inaplicacin de las normas legales valorativas, surge la corriente jurisprudencial
conocida como la apreciacin conjunta de los medios probatorios.
Como puede deducirse de la vigencia de esta jurisprudencia, desde el punto de vista de
los Tribunales, rega y rige, en la prctica, con total hegemona, el principio de la prueba
libre, slo limitado por la aplicacin de las reglas de la sana crtica.
La doctrina de la apreciacin conjunta, que permita salvar las dificultades de la prueba
legal, no slo fue aplaudida por un importante sector de la doctrina, sino que ha sido
acogida en las sucesivas reformas operadas en nuestros textos legales procesales hasta la
actual LEC 1/2000.
Sin embargo, esta corriente jurisprudencial puede convertir la libre valoracin en
plena soberana o libre arbitrio, de no existir una suficiente motivacin de la
valoracin de la prueba por parte del Tribunal de instancia.
-La jurisprudencia ha defendido como uno de los principios bsicos de la prueba el de
la plena soberana del juzgador para determinar los hechos, apreciando la prueba en
su conjunto. Esta soberana probatoria nicamente est limitada a una discrecional
aplicacin de las reglas de la sana crtica, pero sin que pueda prevalecer un juicio
abstracto contrario y ajeno a la realidad de los hechos.
Para evitar los desequilibrios, el Alto tribunal matiza, con buen criterio, la vigencia de la
libre valoracin salvo que sta resulte ilgica, contraria a las mximas de experiencia
o a las reglas de la sana crtica.
De este modo, la corriente jurisprudencial nacida para arrinconar los restos del arcasmo
propio del sistema legal de la prueba puede correr el riesgo de convertirse en una
corruptela de graves consecuencias para la seguridad jurdica de las partes, si no es
equilibrada, desde el punto de vista constitucional, con el derecho a la tutela
judicial efectiva, entendido como derecho a obtener una resolucin motivada y
lgica desde un punto de vista, no slo jurdico, sino tambin fctico y probatorio.
LECCIN 23. LA PRUEBA (III): PROCEDIMIENTO Y MEDIOS DE PRUEBA
I. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
1. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL
A) Concepto
El fin de la prueba consiste en obtener el convencimiento del juzgador sobre la certeza
de los hechos que fundamentan las pretensiones de las partes. El procedimiento o iter
para alcanzar el fin de la prueba debe realizarse en el marco de un proceso con todas
las garantas (art. 24.2 CE).
Definicin de procedimiento probatorio
En un sentido objetivo: Conjunto de normas que regulan la actividad probatoria en el
proceso. Consiste en la ordenacin de la estructura externa de la prueba.
En su sentido ms dinmico: Conjunto de actividades dirigidas a convencer al
Tribunal de la certeza de unos determinados datos procesales.
Actualmente el procedimiento probatorio alcanza una dimensin constitucional por obra
de lo dispuesto en los artculos 24 y 120 CE:
Art. 24 CE: De conformidad con lo establecido en el artculo 24 CE, el
procedimiento probatorio ha de ser respetuoso con el derecho a un proceso con todas
las garantas, lo que implica que la administracin de la prueba ha de permitir a las
partes proponer con absoluta libertad la totalidad de los medios de prueba tiles y
pertinentes y de que la ejecucin de la prueba est presidida por los principios de
contradiccin e igualdad de armas.
Art. 120 CE: En virtud de lo dispuesto en el artculo 120 CE, la prueba ha de
practicarse bajo la inmediacin del tribunal, de forma oral y en un juicio pblico con las
nicas limitaciones derivadas de la tutela de otros intereses y derechos constitucionales.
La LEC 1/2000, al instaurar la oralidad de nuestra justicia civil, se ha manifestado
respetuosa con todas esas exigencias constitucionales, cuya infraccin se garantiza, en
ltimo trmino, mediante el recurso de amparo. As, el artculo 289.1 establece que las
pruebas se practicarn contradictoriamente en vista pblica, o con publicidad y el
artculo 290 corrobora que todas las pruebas se practicarn en unidad de acto.
El artculo 137 obliga a jueces y tribunales a presenciar la prueba bajo sancin de
nulidad radical del acto y el artculo 238.5 LOPJ declara tambin nulas las vistas que se
practiquen sin la intervencin del Letrado de la Administracin de Justicia.
Al tratarse de un procedimiento oral, los dems principios ntimamente unidos con l
rigen del mismo modo, esto es:
La publicidad, en su sentido externo, para el pblico, e interno para las partes.
La inmediacin.
B) Regulacin legal
El contenido de la ordenacin formal de la actividad probatoria se recoge en los
artculos 281 a 292, especialmente en los artculos 284 y siguientes. Estos preceptos son
los relativos a la proposicin de los medios de prueba, su admisin y otras normas
generales sobre la prctica de la prueba. Estas normas son comunes al juicio ordinario
y al verbal. Esto es as porque no slo lo declaran, respectivamente, los artculos 433.1 y
445 LEC, sino porque tambin pertenecen a las disposiciones generales relativas a los
procesos declarativos. Del mismo modo, tambin existen normas especficas sobre el
procedimiento probatorio en el juicio ordinario y el verbal.
2. FASES
La LEC 1/2000 ha sustituido el anterior esquema de regulacin de las fases del
procedimiento probatorio, regido por el principio de la escritura (todava vigente en
otros rdenes jurisdiccionales como el administrativo -> art. 60 LJCA), por un
procedimiento ms gil y antiformalista en el que, bsicamente, existen dos grandes
fases:
La proposicin de los medios de prueba.
La prctica o ejecucin de los medios de prueba admitidos.
A) Inexistencia de solicitud de recibimiento del pleito a prueba
Anteriormente a la LEC 1/2000 las partes solicitaban el recibimiento del pleito a prueba
mediante la clsica frmula del otros digo en sus escritos de alegaciones. La nueva
Ley no impide la subsistencia de esta frmula, pero guarda silencio al respecto, al
regular, tan slo, los medios de prueba escritos (documentos, medios e instrumentos)
que han de acompaarse a la demanda y contestacin (ver artculos 399.3 y 405):
En la LEC vigente las partes han de esperar al trmino de la audiencia
previa o al desarrollo de la vista en el juicio verbal para, en el caso de que exista
discusin sobre los hechos jurdicamente relevantes, proponer los dems medios de
prueba para su esclarecimiento, concretamente el interrogatorio de las partes, de los
peritos que han elaborado los dictmenes ya aportados, el reconocimiento judicial y la
testifical.
Del mismo modo, si las partes consideran que no existen hechos controvertidos
y que el litigio versa exclusivamente sobre un problema de interpretacin del Derecho
aplicable, pueden, de comn acuerdo, solicitar que el juzgador dicte sentencia inmediata
sin perodo de prueba (art. 428.3 LEC) o, incluso, el Tribunal puede as decidirlo de
oficio (art. 429.8 LEC).
En caso contrario, el Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artculos 428.3,
429.1 y 443.4 LEC, ordenar que prosiga la audiencia para que las partes propongan los
medios de prueba. Existe, pues, una correccin del principio de aportacin respecto del
control del recibimiento del pleito a prueba: las partes no son las encargadas de
solicitarlo al Juez, sino que es ste quien ha de controlar ex oficcio [por virtud del oficio
o cargo de uno], si existe objeto de la prueba y, en caso afirmativo, ordenar la
continuacin de la audiencia o vista para que las partes propongan los medios de
prueba.
B) Proposicin, admisin y recursos
En el procedimiento probatorio, al estar inspirado por el principio de oralidad, las partes
proponen oralmente los distintos medios de prueba que consideren pertinentes,
expresndolos con separacin (arts. 284 y 299.1).
La proposicin es, por tanto, un acto oral de postulacin ajustado al principio de
aportacin de parte en el que el actor, en primer lugar, solicita la prctica de los
concretos medios de prueba conducentes a acreditar los hechos constitutivos
controvertidos, razonando su trascendencia y pertinencia.
Sin embargo, en la prctica, no es infrecuente que las partes aporten, adems, un escrito
sobre los medios de prueba que desean proponer para facilitar la labor del Juzgador y
del Letrado de la Administracin de Justicia.
A continuacin, el Tribunal dar la palabra al demandado para que, a su vez, pueda
impugnar esa proposicin por considerarla impertinente, intil o ilcita o/y proponga los
medios de prueba pertinentes sobre los mismos hechos alegados por su oponente como
objeto de prueba (contraprueba), con el fin de acreditar su falsedad o para introducir la
incertidumbre en el nimo del juzgador sobre la verdad de tales hechos, o, por el
contrario, para acreditar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de los
alegados por el demandante (prueba de lo contrario).
En el juicio ordinario, la proposicin se realiza al final de la audiencia previa (arts.
414.1 in fine y 429), mientras que en el juicio verbal, sta se produce en la vista (arts.
440.1.II y 443.4.II).
Existen excepciones a la anterior regla general en los siguientes casos:
Prueba documental -> documentos procesales y materiales, arts. 264 y 265
LEC, respectivamente.
Prueba pericial de parte y nuevos medios de prueba, que han de ser aportados
con anterioridad, junto a los escritos de alegaciones y la de las diligencias preliminares
(arts. 261, puntos 2, 3 y 5).
Prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba, que puede solicitarse y
practicarse antes de la interposicin de la demanda (arts. 293 y ss.).
El Tribunal, a la vista de los medios de prueba propuestos por las partes, podr poner de
manifiesto en este momento procesal la insuficiencia de esos medios de prueba para el
esclarecimiento del tema de la prueba y podr sealar tambin la prueba o pruebas cuya
prctica considere conveniente (art. 429.1 LEC).
Una vez propuestos los medios de prueba, el juez resolver sobre la admisin de cada
uno de ellos (arts. 285.1). La resolucin total o parcialmente desestimatoria necesitar
de una especial motivacin, por afectar al derecho fundamental a utilizar los medios de
prueba pertinentes para la defensa del artculo 24.2 CE. El citado artculo 285 establece
un rgimen particular de resolucin y de impugnacin contra la misma.
La mencionada resolucin (que, en principio, debera adoptar la forma de auto escrito ->
ver artculo 206.1.2)) es oral y se dicta en el acto (arts. 210 y 285). La parte perjudicada
podr interponer recurso de reposicin, tambin en el acto y verbalmente, tanto contra el
auto de admisin como de inadmisin (art. 285.2). La resolucin del recurso de
reposicin es, igualmente, dictada en el acto y oral, teniendo el agraviado la carga de
formular protesta al efecto de valer sus derechos en la segunda instancia (arts. 285.2)
y, en su caso, en la casacin (arts. 469.2), e incluso para el correcto agotamiento de la
va judicial previa respecto del recurso constitucional de amparo.
En el juicio verbal, proceso menos formalista que el ordinario, tan slo se requiere
efectuar la oportuna y respetuosa protesta contra el auto de inadmisin o de admisin
de un medio de prueba prohibido. Por tanto, no es necesario interponer previamente el
recurso de reposicin (arts. 446 LEC).
C) Practica
La LEC dedica diversos preceptos a la ordenacin de la prctica de los medios de
prueba admitidos:
Los artculos 289 a 292 regulan las Disposiciones generales sobre la prctica
de la prueba.
Las normas relativas al juicio ordinario (arts. 429-433) y al juicio verbal (arts.
443.4, 445 y 447.1).
a) Las obligaciones procesales de los sujetos intervinientes
La LEC ha incrementado las obligaciones procesales de las partes, de sus representantes
y letrados, as como de los terceros (peritos, testigos) que intervienen en la prctica de la
prueba, con el fin de asegurar el correcto desarrollo de esta fase del procedimiento
probatorio.
El procedimiento probatorio ya no es un instrumento que puede ser manejado solamente
por las partes. El Tribunal dispone de numerosas facultades para asegurar, de oficio, su
correcto desarrollo, de conformidad con las reglas de la buena fe procesal (arts. 247
LEC) para que no acten con nimo dilatorio. En estos casos podr imponer multas
pecuniarias de notable cuanta a los responsables. Por ejemplo:
1. El que aporta un documento en un momento posterior a la fase de alegaciones
con nimo dilatorio o mala fe procesal podr ser sancionado con una multa de 180 a
1.200 euros (arts. 270.2 in fine).
2. Quien introduce un hecho nuevo o de nueva noticia de manera igualmente
torticera podr ser sancionado con una multa de 120 a 600 euros (arts. 286.4.II).
3. El litigante, testigos y peritos que dilatan el procedimiento por su culpa sern
igualmente sancionados, pudiendo incurrir, incluso, en responsabilidad criminal (arts.
288, 292 y 304).
4. Tambin se prevn sanciones por temeridad procesal en la impugnacin del
valor probatorio del documento pblico o privado (arts. 320.3 y 326.2.II) o en la tacha
de testigos (art. 344.2).
5. Adems, las partes tienen la obligacin de comparecencia para someterse al
interrogatorio judicial (art. 304), la de exhibicin y aportacin de documentos, as
como la de soportar la prctica de un anlisis sanguneo para la investigacin de la
paternidad, obligaciones todas ellas que se sancionan con la ficta confessio (arts. 328-
329 y 767.4).
No obstante, no slo las partes, sino tambin el Tribunal tiene determinadas
obligaciones procesales en materia probatoria. As, le asiste al rgano judicial:
La obligacin de obtencin de la complitud o exhaustividad del material de
hecho a fin de poder otorgar la satisfaccin de la pretensin tan slo a quien
efectivamente le asiste la razn y el Derecho, dentro y fuera del proceso; dicha
obligacin, aun cuando no est establecida expresamente, se infiere de la necesidad de
colaborar en el aseguramiento de la prueba mediante la prctica de las diligencias
preliminares y actos de aseguramiento y anticipacin de la prueba que inste el futuro
demandante
La obligacin de formular indicaciones a las partes sobre la conveniencia de
proponer determinados medios probatorios ante una insuficiencia de prueba (arts.
429.1.II) o que le informen sobre determinados extremos fcticos o jurdicos (arts.
433.4).
En general, de su obligacin de descubrir la verdad material en el juicio oral,
ejecutando su derecho a preguntar a todos los intervinientes en la prueba, a las partes,
testigos y peritos, a fin de discutir con todos el tema de prueba propuesto, todo ello en
punto a obtener la verdad material de las afirmaciones controvertidas por las partes en
sus escritos de alegaciones y poder, as, tutelar exclusivamente los derechos subjetivos
vulnerados, rechazando las pretensiones de las partes que, movindose con chicanas y
enredos, tan slo proporcionan una injusta verdad formal en el proceso.
b) Lugar
Con carcter general, la prueba ha de practicarse en la sede del Tribunal (arts. 268.1
LOPJ y 429.3 LEC).
No obstante lo anterior, podrn practicarse en cualquier lugar del territorio de la
jurisdiccin del Tribunal cuando fuere necesario o conveniente para la buena
administracin de justicia o lo demandara la propia naturaleza del medio de prueba o
las circunstancias de la prctica de la prueba (la prueba anticipada del art. 311) (art.
268.2 LOPJ). As, excepcionalmente, lo dispone el artculo 429.3 LEC previa solicitud
de parte, y cuando la totalidad o gran parte de la prueba haya de practicarse fuera de la
sede del Tribunal competente.
c) Tiempo
Debido a la distinta regulacin del juicio ordinario y el juicio verbal, es necesario
realizar la siguiente diferenciacin:
1. Juicio ordinario
En el juicio ordinario, una vez admitidos los medios de prueba, el Letrado de la
Administracin de Justicia o el juez, si el sealamiento se puede efectuar en el acto,
sealar, teniendo en cuenta las necesidades de la agenda de sealamientos, la fecha del
juicio en el plazo mximo de un mes desde la terminacin de la audiencia (art. 429.2).
Excepcionalmente, si el juicio se celebra fuera de la sede del Tribunal, ese plazo puede
ampliarse a dos meses (art. 429.3).
Al determinar el mencionado plazo, el juzgador debe de tener presente lo siguiente:
Que salvo en los casos en que la ley disponga otra cosa, entre el sealamiento y
la celebracin de la vista debern mediar, al menos, diez das hbiles (art. 184.2).
Que al fijar el plazo influyen diversos factores como el nmero de testigos y
peritos propuestos como medio de prueba, y si han de ser citados por el juzgador con
la antelacin suficiente, o si las partes solicitan auxilio judicial (con los
correspondientes exhortos) para determinadas declaraciones e interrogatorios (art.
429.5).
2. Juicio verbal
En el juicio verbal, la prctica de la prueba tiene lugar de inmediato (se
practicarn seguidamente dice el artculo 443.4 LEC), es decir, en la vista que se est
celebrando. Para ello, el Tribunal, al citar a las partes a la vista, ha de advertirles que
han de concurrir a la misma con los medios de prueba que estimen pertinentes (arts.
440.1.III).
d) Forma
La prctica de la prueba se desarrolla contradictoriamente, de forma oral, con
inmediacin y publicidad (arts. 289).
La ley determina un orden general en la prctica de los distintos medios de prueba
admitidos:
1. En primer lugar, se practicarn los interrogatorios de las partes y de testigos.
2. Se contina con la declaracin de los peritos.
3. En su caso, reconocimiento judicial en la sede del tribunal
4. Por ltimo, la reproduccin ante el juzgador de los instrumentos de filmacin,
grabacin y otros similares.
La actividad probatoria ha de realizarse, por regla general (art. 138.2-3 LEC), en
audiencia pblica (arts. 138.1 y 289.1 LEC), ante la inexcusable presencia del
Tribunal sentenciador (art. 289.2). En ella intervienen las partes y sus defensores,
previamente citados al efecto (art. 429.5-7 LEC).
La publicidad interna hace inexcusable la notificacin a las partes de la prctica de
cualquier diligencia de prueba, por si quieren ejercer de ese derecho a intervenir en ella,
bajo la direccin del juez de la prueba.
La prctica de cada medio de prueba, el rgimen de intervencin en las mismas de las
partes y del Tribunal, est sometida a sus propias especialidades, pero todas ellas estn
sometidas a los citados principios de inmediacin, publicidad y concentracin.
II. LOS MEDIOS DE PRUEBA
La prueba es la actividad desarrollada en el proceso para alcanzar el convencimiento
del Tribunal de la veracidad de afirmaciones controvertidas indispensables para resolver
las pretensiones o resistencias de las partes. Este concepto de prueba est ligado al
aspecto dinmico de esta fase del proceso, que comprende la actividad desplegada desde
la fuente al resultado a travs del medio.
La incorporacin de las fuentes de prueba al proceso se realiza a travs de los medios
probatorios que, en este sentido, son los instrumentos o elementos que sirven para
convencer al juez de la existencia o inexistencia del dato objeto de la prueba. Por tanto,
destaca el carcter instrumental del medio corporal o material utilizado, primero por
las partes, y, finalmente, por el juez para obtener los motivos de su conviccin sobre la
certeza del thema probandi. Los medios de prueba son los sopores de la percepcin
judicial directa o transmitida a travs de declaraciones de personas (partes, testigos y
peritos) o por documentos.
La LEC regula los medios de prueba en sus artculos 299 y ss., aunque en este momento
conviene detenerse en el examen del artculo 299, precisamente rubricado medios de
prueba.
El artculo 299 LEC distingue, ordenadamente, seis medios de prueba en su primer
apartado:
1. Interrogatorio de las partes.
2. Documentos pblicos.
3. Documentos privados.
4. Dictamen de peritos.
5. Reconocimiento judicial.
6. Interrogatorio de testigos.
Sin embargo, el aparente carcter de numerus clausus de los medios de prueba se
ampla ilimitadamente en los otros dos apartados, relativos a los medios de
reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen, as como a documentos de
contenido informtico y cualesquiera otros medios no expresamente previstos. En la
vigente LEC, el legislador regula los medios de prueba con un sentido ilimitado.
LECCIN 24. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES Y DE TESTIGOS
I. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES
1. CONCEPTO Y SUJETOS
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 301 LEC, cualquiera de las partes puede
solicitar del Tribunal el interrogatorio de las dems sobre hechos objeto de la prueba
respecto de los cuales tenga noticia, es decir, en los que han intervenido
personalmente (art. 307.1). Si la parte no ha intervenido directamente en los mismos
ha de comunicarlo al juzgador y contestar segn sus conocimientos (art. 308),
pudiendo proponer el interrogatorio del tercero que tenga un conocimiento personal de
los hechos.
Los sujetos de este medio probatorio son las partes procesales y no terceras
personas (como sucede con la testifical). En este sentido es conveniente realizar las
siguientes puntualizaciones:
1. El demandante o el demandado tienen la facultad de proponer el interrogatorio
de otras partes (cada parte podr solicitar del tribunal el interrogatorio de las
dems -> art. 301). Consiguientemente, no es posible que una parte proponga su
propio interrogatorio. Las partes tienen la carga procesal de introducir los hechos
pertinentes para su defensa en la correspondiente fase de alegaciones; ms tarde, en la
audiencia previa, pueden realizar alegaciones complementarias, pero en ningn caso en
el juicio oral o en la vista a travs de este medio de prueba, no slo por lo dispuesto en
el citado artculo 301, sino por la preclusin surgida respecto de la introduccin de los
hechos en el proceso.
2. Los sujetos del interrogatorio son las partes, no sus representantes
procesales (procurador). La prueba de interrogatorio de la parte es un acto personal y,
por tanto, el procurador no puede contestar en nombre de su representado al
interrogatorio de las partes. Aunque la contraparte no se opusiese en el acto, el juez, de
oficio, ha de denegar esta posibilidad por vulnerar lo dispuesto en los artculos 301 y ss.
3. En el caso de que exista una pluralidad de partes activa o/y pasiva, la LEC
admite la posibilidad de que un colitigante proponga el interrogatorio de los dems
colitigantes, siempre y cuando exista en el proceso oposicin o conflicto de intereses
entre ambos (arts. 301.1 LEC). Esta situacin es relativamente frecuente en los
contratos de seguro de responsabilidad civil por daos (como sucede en los accidentes
de circulacin) en los que el asegurado y la aseguradora pueden tener intereses
contrapuestos. Del mismo modo, cuando exista un litisconsorcio y la contraparte solicita
el interrogatorio de todos los litisconsortes, es posible que el Tribunal limite el nmero
de las partes sujetas al interrogatorio por razones de utilidad de la prueba (as lo puso de
manifiesto una sentencia de la AP de Murcia, en un juicio ordinario relativo a peticin
de compra de acciones realizada a una entidad financiera, en el que los demandantes
eran 172 personas y se limit el interrogatorio propuesto por el demandado a 12 actores
elegidos al azar).
4. La LEC tambin admite la posibilidad de solicitar el interrogatorio de la parte
principal material, ausente en el proceso, cuando la subordinada, que ha
comparecido en el proceso, no haya intervenido directamente en los hechos
controvertidos (arts. 301.2). Esto puede suceder tambin con las personas jurdicas o
entes sin personalidad, cuando su representante legal no haya intervenido en los hechos
(arts. 309). En estos casos, ha de ponerse en conocimiento este dato en la misma
audiencia previa, identificando a la persona que intervino en los hechos objeto de
prueba en nombre de la sociedad, para que sea citada al juicio, bien en calidad de parte
o de testigo en funcin de su actual pertenencia o no a la citada sociedad.
2. PROCEDIMIENTO
A) Forma y lugar de realizacin
El interrogatorio de las partes se propone y practica oralmente, en presencia de las
partes y del Tribunal, en la sede del rgano judicial competente para la resolucin del
litigio. Sin embargo, existen excepciones a esta regla general:
a) Primera excepcin
El artculo 315 establece el privilegio procesal a favor de la Administracin pblica,
cuando sea parte en un proceso civil, de contestar por escrito al interrogatorio.
Este precepto viene a excluir, en la prctica, el interrogatorio de la Administracin
Pblica, al desnaturalizarlo y acercarlo a la documental, por las dificultades que
introduce ante la evidente situacin de ventaja en la que se encuentra, al poder disponer
del tiempo necesario y de todo tipo de documentos para contestar.
Si, a pesar de todo, la contraparte propone este interrogatorio, ha de redactar una lista
con las preguntas que estime pertinentes y que admite en el acto el Tribunal. Dicho
escrito ha de presentarse sin esperar al juicio o vista, es decir, en la audiencia previa
del juicio ordinario o en las primeras fases de la vista del juicio verbal. La
Administracin Pblica sujeta al interrogatorio ha de responder por escrito antes de la
fecha sealada para aquellos actos, lo cual slo es posible en el juicio ordinario al
existir dos fases diferenciadas (la audiencia y el juicio probatorio). En el juicio verbal, al
celebrarse con unidad de acto, la nica posibilidad consiste en convocar a las partes a
una nueva vista para que se d lectura de las respuestas escritas al interrogatorio.
En el juicio oral o en la vista se dar lectura del escrito que, al menos, ser sometido a
debate entre la parte que lo propuso y el representante procesal de la Administracin. Si
como consecuencia de las preguntas complementarias fuera necesario otro
interrogatorio, ante el desconocimiento de los hechos del mencionado representante,
podr remitirse un nuevo interrogatorio por escrito como diligencia final (arts. 315.2).
El artculo 315 finaliza admitiendo la aplicacin del artculo 307, es decir, de la ficta
confessio ante la negativa a declarar de la Administracin, o cuando las respuestas
dadas fueran evasivas o inconcluyentes.
b) Segunda excepcin
La segunda excepcin hace referencia al lugar de la prctica del interrogatorio, ya que
puede celebrarse en el domicilio o residencia de la parte sometida al mismo o en la
sede del tribunal al que se solicita el auxilio judicial.
1. Interrogatorio celebrado en el domicilio o residencia de la parte sometida al mismo
Los artculos 311 y 312 regulan las posibilidades para los supuestos de enfermedad o
de otras circunstancias especiales que impidan a la parte declarar normalmente en la
sede del Tribunal competente. En estos casos excepcionales, el Tribunal, a instancia de
parte o de oficio, admitir dicha declaracin a la que podr concurrir la parte proponente
de este medio de prueba asistida de su Abogado. Cuando lo impidan las circunstancias
en las que se encuentre la parte enferma sometida al interrogatorio, ste se celebrar
ante la sola presencia del juez y del Letrado de la Administracin de Justicia,
presentando la parte proponente un pliego de preguntas por escrito. Este interrogatorio
ser reflejado en el acta extendida por el Letrado de la Administracin de Justicia
haciendo constar las preguntas y las respuestas y ser firmado por el declarante y por los
dems asistentes bajo la fe pblica del Letrado de la Administracin de Justicia (arts.
312).
2. Interrogatorio celebrado en la sede del tribunal al que se solicita el auxilio judicial
Esta segunda posibilidad la ofrece el artculo 313, que admite el interrogatorio de las
partes en un Tribunal distinto en los casos del auxilio judicial (arts. 169 y ss.).
No obstante lo afirmado en la rbrica del citado artculo 313 (Interrogatorio
domiciliario por va del auxilio judicial), el contenido de la norma no se corresponde
con el rtulo. En puridad, el mencionado precepto prev la posibilidad de que la parte
que haya de responder al interrogatorio, solicite prestarlo ante el Tribunal de la
circunscripcin de su domicilio, va auxilio judicial, cuando su domicilio est lejos de la
del competente para el pleito principal.
En estos casos, la parte interesada ha de solicitarlo al Tribunal que conoce del litigio,
que solamente lo admitir cuando se d alguna de las circunstancias previstas en el
artculo 169.4.II LEC, esto es, que le resulte imposible o muy gravosa la
comparecencia por razn de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias
personales de la parte o por cualquier otra circunstancia de anlogas caractersticas.
Una de las circunstancias a tomar en consideracin es la cuanta del litigio en relacin
con el mayor conste de esta diligencia, por la lejana del domicilio de la parte sometida
al interrogatorio.
En este sentido, una sentencia de la AP de Murcia recuerda el carcter discrecional de la
facultad de admitir este interrogatorio a travs del auxilio judicial, pero matiza que
exigir la presencia del interrogado en un pleito de escasa cuanta (264,4 euros)
cuando esta parte tiene su domicilio en Sevilla, por lo que obligarle a su
desplazamiento hasta Cartagena, con los gastos que ello conlleva, se erige como muy
gravoso y desproporcionado con relacin al inters econmico del litigio.
En caso de admisin de la solicitud, el interrogatorio se celebrar, bien en el domicilio
de esa parte en los casos previstos en el artculo 311, bien en la sede del Tribunal del
domicilio de la parte requerida. En este caso, la parte proponente podr acudir en
persona o formular una lista de preguntas por escrito, previamente declaradas
pertinentes por el Tribunal del litigio principal.
B) Citacin
Una vez admitido a trmite el medio de prueba, el Tribunal ha de citar a las partes para
su interrogatorio en el juicio oral o en la vista. La diferencia procedimental existente
entre el juicio ordinario y el juicio verbal requiere una matizacin:
Juicio ordinario: En el juicio ordinario las partes siempre han de estar
representadas por procurador y asistidas de letrado. Por ello el Tribunal se limitar a
indicar verbalmente a las partes o a sus representantes el da y la hora en que han de
asistir al acto del juicio para la prctica del interrogatorio (art. 429.6), con las
advertencias previstas en el artculo 304.2, es decir, apercibiendo a la parte interesada de
que en caso de incomparecencia injustificada se la podr tener por confesa y ser
sancionada con una multa de 180 a 600 euros (arts. 304 y 292.3).
Juicio verbal: En el juicio verbal, el Letrado de la Administracin de Justicia
siempre ha de citar a las partes por escrito advirtindolas que han de comparecer en la
vista con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevencin de que si no
asistieran y se propusiera y admitiera su declaracin, podrn considerarse admitidos los
hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artculo 304.
C) Obligacin de comparecencia
El artculo 304 LEC establece la obligacin procesal de las partes citadas de
comparecer al juicio o a la vista para la celebracin del interrogatorio. El
incumplimiento de esta obligacin produce una doble consecuencia jurdica:
1. El Tribunal tiene la facultad discrecional (el artculo 304.1 dice podr) de
interpretar la ausencia como una admisin tcita (ficta confessio) de los hechos en
que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijacin como ciertos le sea
enteramente perjudicial.
2. La imposicin de una multa de 180 a 600 euros (arts. 292.4 al que se remite el
citado art. 304.1).
Para considerar a la parte que no ha comparecido como confesa han de darse los
siguientes factores:
1. Que esta drstica ficcin legal no es automtica e imperativa, sino
excepcional, constituyendo una facultad del tribunal. Al tratarse de una facultad
discrecional del Tribunal, ste es el nico competente para aplicarla.
2. Que la parte no comparecida no haya justificado previamente su ausencia,
aportando, por ejemplo, un certificado mdico de baja por enfermedad o solicitando un
nuevo sealamiento de la vista o la suspensin del juicio o vista si lo considera
imprescindible (arts. 183.3 y 188.1.4 LEC, respectivamente).
3. Que rige el principio de justicia rogada, por lo que la parte solicitante del
medio de prueba, ante la incomparecencia de la contraria, ha de formular, no obstante,
el correspondiente interrogatorio y hacer constar las preguntas dirigidas a dicha parte
incomparecida y solicitar la aplicacin de la ficta confessio.
4. Que esta ficcin no tiene un valor probatorio superior al de los dems
medios de prueba, ni exime de la aplicacin de las reglas de distribucin de la carga de
la prueba. Ahora bien, si la parte proponente nicamente dispone del interrogatorio de la
parte contraria como medio de prueba para acreditar sus hechos constitutivos, y sta no
comparece, habr lugar a la admisin tcita de los hechos del artculo 304 LEC.
D) Contenido y desarrollo del interrogatorio
1) Una vez comparecidas las partes en el juicio, la parte que propuso el
interrogatorio preguntar oralmente a la contraria sobre los hechos objeto de la
prueba en los que ha intervenido personalmente. Las preguntas se formulan en sentido
afirmativo, con claridad y precisin, sin incluir en las mismas valoraciones ni
calificaciones (art. 302.1).
Existe un doble control respecto de las preguntas formuladas:
De un lado, la parte requerida para contestar y su abogado pueden impugnarlas
en el acto por considerarlas impertinentes, esto es, por no existir una relacin entre la
pregunta formulada y el objeto del proceso, o por adolecer de los defectos formales
antes indicados, es decir, por incluir valoraciones o calificaciones (arts. 303).
Del mismo modo, el juzgador est facultado para controlar de oficio y en el acto
la admisibilidad de las preguntas realizadas (arts. 302.2).
2) La parte sometida al interrogatorio tiene la carga procesal de contestar. La
negativa injustificada a responder, as como las contestaciones evasivas o
inconcluyentes, dar lugar al apercibimiento, en el acto, del Tribunal de poder tenerla
por confesa respecto de los hechos a que se refieren las preguntas, en los que haya
intervenido personalmente y su fijacin como ciertos le fuera total o parcialmente
perjudicial (art. 307).
Al contestar, la parte interrogada ha de hacerlo por s misma y sin valerse de borrador
alguno de respuestas. Si la memora le flaqueara, y el Tribunal lo admite (por ejemplo,
porque los hechos tuvieron lugar hace mucho tiempo), puede consultar, en el acto,
documentos y notas o apuntes (arts. 305.1). En principio, las respuestas han de ser
afirmativas o negativas, todo ello lgicamente en funcin del tipo de pregunta
formulada, pero puede agregar las explicaciones pertinentes respecto de las preguntas
realizadas (arts. 305.2).
Una vez finalizado el interrogatorio, los abogados de las dems partes y del declarante
estn facultados, por este orden, para realizar nuevas preguntas (arts. 306.1). El
carcter novedoso de las preguntas es relevante, porque existe la prohibicin legal de
reiterar el interrogatorio sobre los mismos hechos ya declarados (arts. 314). El Tribunal
tambin puede intervenir en esta fase posterior del interrogatorio, pero con carcter
accesorio, es decir, con la sola finalidad de obtener aclaraciones y adiciones (arts.
306.1.II).
El respecto de las normas indicadas para el correcto desarrollo del procedimiento
probatorio del interrogatorio de las partes se dificulta en los juicios verbales en los que
no se requiere de la asistencia tcnica del abogado. Este supuesto est previsto en el
artculo 306.2 y, lgicamente, requiere de una mayor intervencin del Tribunal para
garantizar que las declaraciones orales no sean interrumpidas por las otras partes.
3) El artculo 310 establece la incomunicacin de los declarantes cuando dos o
ms partes vayan a declarar sobre los mismos hechos. Esta incomunicacin tiene por
finalidad garantizar el carcter reservado del contenido del interrogatorio y la
espontaneidad de las respuestas dadas por los distintos declarantes.
3. VALOR PROBATORIO
Los requisitos que han de cumplirse para que la declaracin, sobre determinados
hechos, realizada por una de las partes tenga un valor probatorio privilegiado, son tres:
1. Que la parte que declara haya intervenido personalmente en los hechos.
2. Que su reconocimiento como ciertos le sea enteramente perjudicial.
3. Que se trate del nico medio de prueba practicado respecto de los hechos
objeto del interrogatorio.
As lo precisa el apartado primero del artculo 316 LEC cuando seala que Si no lo
contradice el resultado de las dems pruebas.
De todas formas, es difcil de imaginar un litigio en el que se den estos tres requisitos
anteriores, pues lo normal es que existan otros medios de prueba (documentos, testigos,
pericias) que contradigan lo manifestado por la parte declarante. En estos casos, en
los que existen medios de prueba contradictorios, as como los dems extremos de la
declaracin prestada por la parte que no renan esos requisitos, rige el sistema de la
libre valoracin de la prueba, por cuanto sern valorados conforme a las reglas de la
sana crtica.
II. EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS
1. CONCEPTO, REGULACIN LEGAL Y CARACTERES
Regulacin legal
La LEC regula el medio de prueba del interrogatorio de testigos en sus artculos 360 a
381. En la actual regulacin, tal y como sucede con el interrogatorio de las partes, se
lleva a efecto la deseada actualizacin de la testifical, sometindola a los principios de
oralidad e inmediacin.
Concepto
El medio de prueba denominado Interrogatorio de testigos puede definirse como la
declaracin probatoria que prestan las personas que tengan noticia de los hechos
objeto de la prueba (art. 360 LEC).
Caracteres
Comparando el artculo 360 LEC con el artculo 301 (Concepto y sujetos del
interrogatorio de las partes) se llega a la conclusin de que son testigos las
personas que renen una doble condicin:
De un lado, son terceros ajenos al proceso y, por tanto, no son partes procesales
ni materiales, al carecer de derechos o de intereses legtimos respecto de la relacin
jurdico-material de la cual ha surgido el conflicto.
De otro, estas personas han de haber presenciado a travs de sus sentidos
(generalmente a travs de la vista y/o del odo, pero tambin podra ser mediante el
olfato, el gusto o, incluso, el tacto) todo o parte de los hechos controvertidos.
A) El testigo es un tercero ajeno al proceso
La distincin fundamental entre el testigo y la parte es que el testigo es un tercero ajeno
al proceso. Se trata de una diferenciacin no slo terica, sino con evidentes
repercusiones prcticas debido a lo siguiente:
A que nicamente el testigo tiene la obligacin de jurar o prometer decir verdad
bajo sancin de responsabilidad penal (art. 365).
Al posible valor probatorio privilegiado de la declaracin de la parte y no as
del tercero. (arts. 316 y 376).
Estos son los motivos por los cuales el legislador distingue en varios preceptos, entre si
la persona que declara lo hace en calidad de parte o de testigo. Por ejemplo, as sucede
en los siguientes casos:
Cuando la parte sometida al interrogatorio es preguntada sobre hechos no
personales, en cuyo caso ha de responder e identificar, si lo conoce, al tercero que
intervino personalmente en los indicados hechos para que sea llamado a declarar como
testigo o como parte (art. 308).
Cuando el declarante es el representante de una persona jurdica o ente sin
personalidad que tampoco haya intervenido directamente en los hechos controvertidos,
pero pueda facilitar los datos que permitan identificar al tercero que, efectivamente,
particip en los mismos, en cuyo caso ha de especificar, una vez ms, si declara como
parte o como testigo (art. 309).
La herramienta procesal para garantizar la indicada diferenciacin es la tacha del
testigo, es decir, la posibilidad procesal de la contraparte de poner de manifiesto la
existencia de un inters del testigo en el litigio que puede afectar a su versin de los
hechos (ver art. 377).
La tacha no impide la prctica del medio de prueba testifical, sino que lo que pretende
es advertir al Tribunal de la prdida de imparcialidad del testigo como elemento
fundamental a tener en cuenta en la posterior fase de enjuiciamiento y valoracin del
medio de prueba (arts. 376 LEC in fine).
B) El testigo no es un perito
El tercero que declara como testigo es una simple persona que ha presenciado los
hechos a cuyo esclarecimiento puede contribuir con su declaracin.
Diferencia importante:
Testigo: El testigo, al haber presenciado los hechos, es una persona
insustituible.
Perito: El perito es un experto en la materia a quien se le encomienda la labor de
analizar desde un punto de vista tcnico, artstico, cientfico o prctico la totalidad o
parte de los hechos litigiosos, por lo que puede ser sustituido por otro colega, pues es un
tercero ajeno a los hechos (de lo contrario podr ser objeto de tacha o de recusacin)
que ha de examinarlos a travs de sus especficos conocimientos.
No obstante, si, casualmente, la persona reuniera la doble condicin de testigo y de
perito puede ser llamada a declarar de conformidad con lo dispuesto en el artculo
370.4 LEC.
Por tanto, la LEC no impide este tipo de testimonios, pero somete su valor
probatorio al de los testigos (arts. 376). De todas formas es poco probable que en el
testigo concurra, adems, la condicin de perito.
C) Capacidad
En principio, todas las personas son idneas para participar en el procedimiento
probatorio a travs de la testifical. La LEC, en su artculo 361, parte de una regla
general, antiformalista, de habilitad para ser testigos. El citado precepto no impone
lmites generales tales como la enfermedad mental o la minora de edad. Sin embargo
regula lo siguiente:
Excluye a las personas que se encuentran permanentemente privadas de razn
o del uso de los sentidos respecto de hechos sobre los que nicamente quepa tener
conocimiento por dichos sentidos.
Respecto de los menores de catorce aos, podrn declarar si el Tribunal lo
admite en funcin del grado de discernimiento necesario para conocer y para declarar
verazmente.
La parte interesada en proponer a una determinada persona como testigo ha de sopesar
el grado de idoneidad de la misma y, en su caso, la posibilidad de citar como testigo a
otra persona que la sustituya. De lo contrario, ser el Tribunal el encargado de admitir o
no a esa concreta persona para que declare como testigo, a la luz de los impedimentos
puestos de manifiesto previamente por la parte proponente o como consecuencia de lo
acontecido al inicio del interrogatorio. En este sentido, es especialmente interesante lo
dispuesto en el artculo 355 respecto del reconocimiento judicial de las personas.
Una sentencia de la AP de Albacete pone de manifiesto que en el caso de existir esas
causas que convierten a una persona en no idnea para declarar como testigo, tales
motivos (por ejemplo, la minora de edad) han de concurrir en el momento en que ha de
prestar el testimonio y no antes, pues precisamente su credibilidad estar en funcin
de las circunstancias de conocimiento, libertad y madurez que concurren en el momento
de la emisin del testimonio y que ha de valorar el juzgador con arreglo a las reglas de
la sana crtica dando as mayor o menor credibilidad a sus manifestaciones.
2. PROCEDIMIENTO
A) Particularidades de la proposicin
Los artculos 362 y 363 establecen unas especialidades respecto de la forma de proponer
a los testigos en la audiencia previa o en la vista.
1) El artculo 362 establece la carga procesal de las partes (al proponer a los
testigos de que intentan valerse para acreditar los hechos controvertidos) de indicar
todos los datos de que dispongan para la correcta designacin de los testigos
(nombre, apellidos, profesin, domicilio o residencia, cargo que ostentan, etc.) y el lugar
donde puedan ser citados.
Los extremos anteriores son imprescindibles, tanto para la citacin judicial de los
testigos, si as lo solicita la parte proponente (art. 429.5), como para poder estudiar la
existencia de tachas.
Aunque la proposicin de este medio de prueba es oral, a efectos prcticos convendra
aportar un escrito en el que constaran todos estos datos para facilitar la labor del Juez,
del Letrado de la Administracin de Justicia Judicial y de las dems partes.
2) No existe un lmite legal del nmero de testigos a proponer. Aunque la
rbrica del artculo 363 (Limitacin del nmero de testigos) parece anunciar lo
contrario, lo cierto es que a continuacin dispone que las partes podrn proponer
cuanto testigos estimen conveniente sin que establezca un nmero mnimo o mximo
de testigos a proponer por la parte interesada.
La limitacin no es pues jurdica, aunque s puede serlo desde un punto de vista fctico,
debido a dos cosas:
1. De un lado, al lgico derecho que tienen los testigos a recibir una indemnizacin
por los gastos ocasionados por la declaracin.
2. De otro, a la inutilidad de reiterar la declaracin sobre un mismo hecho a travs
de una multiplicidad de testigos con la consiguiente prdida de tiempo del tribunal y
dems intervinientes en la audiencia.
Por ello, el artculo 363 sigue su redaccin advirtiendo que, si una parte propone a
ms de tres por cada hecho discutido estar obligada a abonarles dichas
cantidades, en todo caso, es decir, con independencia de que obtenga un
pronunciamiento judicial favorable en materia de costas procesales. Adems, el apartado
segundo del mismo artculo 363 establece la facultad del Tribunal de inadmitir los
sucesivos testimonios, a partir del tercero prestado, por considerarlos intiles por
haber quedado suficientemente ilustrado.
Por tanto, si bien no existen lmites legales respecto del nmero de testigos a proponer y
practicar, desde un punto de vista estrictamente prctico las especialidades
introducidas en el citado artculo 363 ponen de manifiesto la inconveniencia de
proponer a ms de tres testigos para que declaren sobre los mismos hechos
controvertidos.
B) Forma y lugar de la realizacin
Tal y como sucede con el medio de prueba del interrogatorio de las partes, tambin la
regulacin legal del interrogatorio de los testigos es libre desde el principio. Una vez
admitido este medio de prueba, su prctica en la audiencia principal est sometida a
una gran flexibilidad para que las personas que declaren lo hagan de manera espontnea,
sin listas escritas de preguntas y repreguntas.
Este medio probatorio est igualmente regido por los principios de oralidad,
inmediacin y publicidad, por lo que es igualmente inexcusable la presencia del
Tribunal en la prctica de la testifical. Sin embargo, tambin existen excepciones a la
oralidad y a la prctica del interrogatorio en la sede del Tribunal.
a) Excepciones a la oralidad
Las excepciones a la oralidad se encuentran previstas en los artculos 380 y 381 LEC:
1. Art. 380
El artculo 380 admite que el investigador privado, que ha elaborado el informe
escrito (previamente introducido en el proceso en la fase de alegaciones como
documento material que se acompaa al escrito de demanda o de contestacin -> ver art.
265.1.5), sea sometido a interrogatorio como testigo cuando estos informes no
hubiesen sido reconocidos como ciertos por todas las partes a quienes pudieren
perjudicar (arts. 380.1).
2. Art. 381
El artculo 381 tambin admite el interrogatorio por escrito de las personas
jurdicas, privadas y pblicas, cuando la parte interesada en su declaracin ignore
la concreta persona fsica que ha intervenido en los hechos controvertidos.
Procedimiento:
En estos casos, la parte propondr al Tribunal que la persona jurdica declare por
escrito sobre los hechos en los diez das anteriores al juicio o a la vista.
 En la elaboracin de las preguntas intervienen todas las partes, evidentemente la
que propuso este medio de prueba, pero tambin las dems, que pueden adicionar,
rectificar o completar el listado de preguntas elaborado por aqulla.
El Tribunal, odas las partes, resolver en el acto sobre la pertenencia y utilidad
de las preguntas elaboradas. En el caso de que admita, total o parcialmente, la propuesta
del interrogatorio, requerir a la persona jurdica para que responda por escrito en el
plazo de diez das.
La persona jurdica requerida est obligada a contestar bajo apercibimiento de
multa de 150 a 600 euros y de proceder por delito por desobediencia a la autoridad
contra quien resultare personalmente responsable de la omisin.
La prctica de este medio de prueba no suspende, por lo general, el curso del
procedimiento. Una vez recibida la respuesta, el Tribunal la remitir a las partes y podr
ser objeto de contradiccin, tanto en lo relativo a la posibilidad de contradecir mediante
otras pruebas lo declarado, como en la posibilidad de que la persona o personas fsicas,
que hayan elaborado las respuestas, puedan ser llamadas, de oficio o a instancia de
parte, a declarar para aclarar o completar lo reflejado por escrito, si fuera oscuro o
incompleto.
b) Declaracin domiciliaria del testigo
El artculo 364 LEC regula la posibilidad excepcional de la Declaracin domiciliaria
del testigo, para que se practique el medio de prueba del interrogatorio del testigo en su
domicilio. En los casos en que no se permiti a las partes presenciar el interrogatorio del
testigo, y presentaron previamente por escrito sus preguntas, tienen la posibilidad de
formular nuevas preguntas, con el fin de aclarar o complementar sus declaraciones
(art. 364.2).
C) Estatuto
Las personas citadas a declarar en calidad de testigos tienen las obligaciones de
comparecer y decir la verdad.
Una vez que el testigo ha comparecido en el lugar, da y hora indicados en la citacin,
antes de declarar, ha de jurar o prometer decir la verdad:
Menores de edad: Se excepta de la afirmacin anterior cuando la persona sea
menor de dieciocho aos (arts. 365.2), en cuyo caso se le exime de esta obligacin, pues
es criminalmente irresponsable (art. 19 CP).
Mayores de edad: Slo los testigos mayores de edad han de someterse a esta
exigencia, con la conminacin realizada por el Tribunal de poder incurrir en
responsabilidad penal por falso testimonio (art. 365.1 LEC en relacin con los
artculos 458 a 462 CP).
Para el cumplimiento de estas obligaciones, los testigos han de afrontar evidentes gastos
y, por ello, se les reconoce el derecho a que se les indemnice por los gastos y
perjuicios que le ocasiona la declaracin (arts. 375 LEC).
Solicitud de indemnizacin
Esta indemnizacin de los testigos, que atendiendo a la citacin realizada comparezcan
ante el Tribunal, ha de solicitarse por el testigo al Letrado de la Administracin de
Justicia que ser el competente para determinar el importe exacto de la misma mediante
Decreto dictado al trmino del juicio o vista.
Esta resolucin del Letrado de la Administracin de Justicia tendr en cuenta los datos
y circunstancias aportados por el testigo (por ejemplo, gastos de locomocin,
manutencin, etc.), sin perder de vista que el nacimiento del derecho a la indemnizacin
del testigo se produce cuando declare en el juicio o en la vista, pero no antes. As,
puede suceder que el juicio se suspenda y que no se informe de dicha suspensin al
testigo que efectivamente comparece en la fecha y hora indicada y solicita la lgica
indemnizacin. Sin embargo, la indemnizacin no se conceder hasta que el testigo
declare (precisamente para garantizar su presencia), pero el Tribunal tendr en cuenta
todos los gastos ocasionados.
Parte obligada al pago
La parte obligada al pago es la que propuso este medio de prueba, con independencia de
que pueda recuperar ese importe si obtiene un pronunciamiento favorable respecto de la
condena en costas en la ulterior sentencia o auto definitivo. Si fueron varias las partes
proponentes se prorratear el importe de la indemnizacin entre ellas.
Recursos
Este auto slo ser susceptible de ser recurrido en reposicin (en el plazo de cinco das,
art. 452); si en los diez das siguientes a su firmeza la parte no pagara la cantidad
judicialmente determinada, el testigo podr iniciar directamente el proceso de ejecucin
forzosa contra la parte deudora. Pero, en caso de condena en costas, al parte vencida
slo sufragar los gastos de tres testigos por cada hecho controvertido (art. 363).
D) Contenido y desarrollo del interrogatorio
1) Una vez que el testigo ha comparecido y jurado o prometido decir verdad, declarar.
En el caso de que fueran varios testigos, declararn por el orden previamente fijado
por las partes proponentes, salvo que el Tribunal tuviese motivos para alterarlo.
Si fueran varios los testigos citados a declarar, el Tribunal adoptar las medidas
necesarias para garantizar su incomunicacin (art. 366).
2) El interrogatorio comienza con las preguntas generales previstas en el artculo
367, que ha de formular el Tribunal al testigo.
Estas preguntas inciden en la existencia o no de parentesco, afinidad, amistad o
enemistad, etc. En definitiva, pretenden poner de manifiesto la imparcialidad o
parcialidad testigo en el proceso.
En funcin de las respuestas dadas a estas preguntas, las partes podrn manifestar al
Tribunal las circunstancias relativas a la prdida de imparcialidad.
El Tribunal tambin est obligado a descubrir estas circunstancias, y, para ello, est
facultado para formular las preguntas que estime oportunas de cara a la valoracin de
este medio de prueba en la sentencia (art. 367).
3) El contenido y la admisibilidad de las preguntas que se formulen a los testigos (art.
368: Las preguntas que se planteen al testigo debern formularse oralmente y con la
debida claridad y precisin. No habrn de incluir valoraciones ni calificaciones, y si
stas se incorporaran, se tendrn por no realizadas) y su rgimen de impugnacin
(arts. 369) vienen a coincidir con el rgimen del interrogatorio de las partes (arts. 302 y
303).
En realidad, los posteriores preceptos reguladores del procedimiento probatorio de la
testifical son muy semejantes a los del interrogatorio de las partes, ya que, en definitiva,
ambos medios de prueba se inspiran en los mismos principios de oralidad, publicidad e
inmediacin.
Especialidades:
1. Deber de guardar secreto e interrogatorio cruzado
Existen especialidades respecto de los testigos con el deber de guardar secreto
(artculo 371) y en la posibilidad de someter este medio de prueba al interrogatorio
cruzado (el careo del artculo 373), no slo entre los testigos con respuestas
gravemente contradictorias, sino tambin entre los testigos y las partes.
2. Las tachas
La mayor peculiaridad se encuentra en la regulacin de las tachas a los testigos por
prdida de imparcialidad. Los artculos 377 a 379 regulan esta materia, y conforme a
ellos la tacha, no slo puede ser opuesta por la contraparte, sino tambin por la misma
parte proponente del testigo, si, con posterioridad a la proposicin, tuviera noticias de la
existencia de alguna de las causas de tacha del artculo 377.
La parte que opone la tacha, tambin est lgicamente gravada con la necesidad de
probar la misma a travs de cualquier medio de prueba, salvo la testifical (art. 379.1).
La contraparte podr oponerse por escrito a la tacha en los tres das siguientes a su
notificacin.
En el caso de no existir oposicin a la tacha, el Tribunal entender que reconoce el
fundamento de la misma. El artculo 379, en su apartado tercero, establece que el
Tribunal valorar la tacha en el momento de apreciar el medio de prueba del
interrogatorio del testigo, es decir, en la sentencia (sin necesidad, por tanto, de dictar
resolucin interlocutoria alguna) y bajo el principio de la libre valoracin de la prueba,
lo que permite valorar el testimonio, no obstante la tacha del testigo.
La jurisprudencia menor reiteradamente recuerda que las tachas no impiden que el
testigo preste su declaracin, sino que suponen una advertencia al Juzgador para que
sean tenidas en cuenta en el momento de la valoracin del testimonio en la
sentencia o resolucin definitiva que dicte. Del mismo modo, tampoco impide al
juzgador estimar, en todo o en parte, el valor probatorio de las declaraciones de tales
testigos tachados.
3. VALOR PROBATORIO (DEL INTERROGATORIO DE TESTIGOS)
El artculo 376 somete, sin reservas, este medio de prueba al principio de la prueba
libre. El Tribunal, en el momento de la valoracin de la prueba, apreciar las
declaraciones testificales conforme a las reglas de la sana crtica, tomando en
consideracin la razn de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos
concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre
stas se hubiere practicado. Por tanto, se trata, en principio, de un medio de prueba
de apreciacin discrecional para el juzgador de instancia y no impugnable en
casacin.
Las reglas de la sana crtica, si bien no estn codificadas, han de entenderse como las
ms elementales directrices de la lgica humana. El mtodo interpretativo de estas
reglas es el de la razn y el de la lgica, pues no difiere del comn empleado por
cualquier persona experimentada para extraer y formular conclusiones en las mismas
circunstancias. Por tanto, infringe la sana crtica la irracionalidad, el absurdo, el
voluntarismo y la arbitrariedad, que es lo nico que puede controlarse por el tribunal
ad quem y mediante el ejercicio de los recursos.
Las matizaciones que el artculo 376 introduce a la sana crtica hacen referencia a la
credibilidad intrnseca de los testigos, apreciable a travs de su independencia. Esta
independencia se acredita, entre otras cosas, por no haber tenido escrpulo alguno en
ignorar o negar preguntas que, aun formuladas por la parte que le propuso, no
respondieran a la verdad o fueran desconocidas por l y a la coherencia, claridad y
rotundidad de sus respuestas.
La LEC 1/2000 dej de considerar a la testifical como la Cenicienta de los medios de
prueba, al no prever limitaciones a su valor probatorio. Con anterioridad a su vigencia,
se trataba de un medio de prueba sometido a la tensin constante entre su necesidad
prctica, al ser frecuentemente utilizado, y los recelos que despertaba en el legislador y
en la jurisprudencia clsica.
Al contrario, la ley procesal comn incorpora, en gran parte, criterios jurisprudenciales
anteriores partidarios de la libre valoracin de este medio de prueba.
LECCIN 25. LA DOCUMENTAL PBLICA Y PRIVADA
I. LOS DOCUMENTOS PUBLICOS
1. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL
La seguridad del trfico jurdico, tanto a nivel nacional, como internacional, necesita de
la existencia de determinados documentos con un valor probatorio privilegiado. Este
valor permite la acreditacin plena o indubitada de determinados datos incluidos en
esos documentos o, incluso, iniciar procesos sumarios (a caballo entre el proceso de
declaracin y de ejecucin) para la tutela expeditiva de determinados derechos de
crdito (por ejemplo, las escrituras pblicas en las que consta la existencia de una deuda
que pueden dar lugar al nacimiento del juicio ejecutivo), siempre y cuando se plasmen
en un documento pblico.
A) Concepto
Los documentos pblicos son aquellos expedidos, autorizados o intervenidos por los
fedatarios pblicos legalmente habilitados, siempre que acten en el mbito de sus
competencias y con arreglo a los requisitos legalmente establecidos, consecuencia de lo
cual otorgan una fuerza probatoria privilegiada (prueba plena segn el artculo 319
LEC) a determinados datos en ellos incluidos.
La anterior definicin est inspirada en el artculo 317 LEC y lo es a efectos de prueba
en el proceso o, como advierte la Exposicin de Motivos de la Ley a los solos efectos
de la formacin del juicio jurisdiccional sobre los hechos. Con estas advertencias, la
LEC pone de manifiesto su intencin de no inmiscuirse en cuestiones ajenas a las
estrictamente probatorias dentro del proceso civil, tales como los concretos requisitos
que ha de reunir un documento para que se eleve a la categora de pblico. Esta labor
compete a otras legislaciones de ndole material, como la civil y mercantil (Cdigo
Civil, Cdigo de Comercio, legislacin del notariado, la hipotecaria, etc.). Por tanto, la
ley procesal comn slo reconoce un valor probatorio privilegiado a los
documentos pblicos incluidos en la relacin del artculo 317 y se remite, en los
dems, a las mencionadas legislaciones especficas aplicables a los mismos.
Slo determinadas personas (Letrado de la Administracin de Justicias judiciales,
notarios, registradores de la propiedad y mercantiles, y otros funcionarios pblicos)
pueden convertir un documento en pblico gracias a que la Ley les otorga la potestad de
dar fe.
B) Regulacin legal
La LEC regula este medio de prueba en los artculos 317 a 323, aunque existen otros
preceptos dispersos en la citada Ley, y en otros cuerpos legales, relativos a este tipo
especfico de documentos.
La doctrina y la jurisprudencia son unnimes en afirmar que los documentos pblicos
son un medio de prueba de enorme trascendencia jurdica dentro y fuera del proceso.
2. CLASES
A) Documentos pblicos judiciales
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 317.1 LEC, tienen el carcter de
documentos pblicos judiciales los expedidos por los Letrado de la Administracin de
Justicias judiciales, nicos funcionarios pblicos imparciales, a quienes les corresponde
la potestad jurisdiccional de instrumentacin o potestad para dar fe (art. 145 LEC),
respecto de las resoluciones judiciales dictadas (sentencias, autos y providencias
245 LOPJ y 206 LEC) y de las diligencias de actuaciones judiciales de toda especie
y los testimonios expedidos sobre las mismas.
B) Documentos pblicos notariales y registrales
Los documentos pblicos notariales y registrales se recogen en los nmeros 2, 3 y 4
del artculo 317 LEC; son los autorizados, intervenidos o expedidos por los notarios, los
corredores de comercio colegiados y por los registradores de la propiedad y mercantiles,
respectivamente.
a) Documentos pblicos notariales y de los corredores de comercio
Los nmeros 2 y 3 han de interpretarse de una manera armnica, pues los notarios y
los corredores de comercio colegiados forman, en la actualidad, un cuerpo nico de
notarios (DA 24 de la Ley de medidas fiscales, administrativas y del orden social). Por
tanto, estos funcionarios pblicos unificados estn sometidos a las mismas normas
aplicables a dicho cuerpo nico. De esta forma, carece de sentido la distincin realizada
entre los documentos pblicos autorizados por notario con arreglo a derecho y los
intervenidos por corredores de comercio colegiados y las certificaciones de las
operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al libro de
Registro que deben llevar conforme a derecho.
Ambos funcionarios estn sometidos a la misma legislacin notarial aplicable respecto
de los documentos pblicos que autorizan, esto es:
Cdigo Civil.
Ley del Notariado.
Reglamento Notarial.
Ley Hipotecaria.
b) Documentos pblicos de los registradores de la propiedad y mercantiles
El artculo 317.4 LEC hace referencia a los documentos pblicos expedidos por los
Registradores de la Propiedad y Mercantiles, concretamente a las certificaciones
por ellos expedidas de los asientos regstrales. El contenido de las certificaciones
expedidas por los Registradores de la Propiedad se encuentra en los arts. 223 y ss. de
la Ley Hipotecaria y 335 y ss. del Reglamento Hipotecario (Decreto de 14 de febrero de
1947); y el de los Registradores Mercantiles en los arts. 77 a 80 del Reglamento del
Registro Mercantil (RD 1784/1996, de 19 de julio).
C) Documentos pblicos administrativos
Los nmeros 4 y 5 del artculo 317 LEC regulan los documentos pblicos
administrativos expedidos por funcionarios pblicos legalmente facultados para dar fe
en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones y los que, con referencia a archivos y
registros de rganos de las Administraciones Pblicas sean expedidos por estos
funcionarios sobre disposiciones y actuaciones de aquellos rganos, Administraciones
o entidades.
Para determinar qu concretos funcionarios pblicos estn legalmente habilitados para
dar fe, es necesario acudir a la legislacin administrativa sectorial aplicable (46.1
LRJPAC). Por regla general, estas funciones corresponden a los Letrado de la
Administracin de Justicias de las respectivas Administraciones Pblicas.
D) Otros documentos pblicos
La relacin de documentos pblicos del artculo 317 LEC no es taxativa, sino que
existen otros documentos que tambin tienen la consideracin de pblicos y con fuerza
probatoria privilegiada.
a) Otros documentos administrativos
El artculo 319.2 LEC prev que los documentos administrativos distintos de los
previstos en el artculo 317.5 y 6 tambin tendrn el carcter de pblicos cuando
las leyes les reconozcan tal carcter. Por tanto, existe una reserva legal a la hora de
convertir un documento en pblico.
Por citar uno de los casos ms recientes, y de mayor proyeccin de futuro, la Ley
59/2003, de 19 de diciembre, reguladora de la firma electrnica, crea, entre otros, el
documento pblico electrnico. Igualmente, otras leyes administrativas elevan a
categora de documento pblico a determinados documentos.
b) Documentos pblicos extranjeros
El artculo 323 LEC regula la eficacia probatoria de los documentos pblicos
extranjeros. Este precepto se remite a la existencia o no de tratados o convenios
internacionales o leyes especiales a la hora de determinar qu documentos
extranjeros han de tener la consideracin de documentos pblicos para poder otorgarles
la fuerza probatoria privilegiada prevista en el artculo 319.
En el caso de que no exista convenio o ley especial aplicable, el punto 2 del artculo
exige la prueba de que dicho documento tenga la consideracin de pblico (haga
prueba plena) en el pas en el que se haya otorgado y la legalizacin o apostilla y los
dems requisitos necesarios para su autenticidad en Espaa (entre otros, el abono de
las tasas correspondientes y, en el caso de que el documento est redactado en idioma
extranjero, la traduccin oficial del mismo).
Los documentos pblicos notariales extranjeros, aunque cumplan con los requisitos
indicados, no se equiparan, a efectos de la inscripcin registral, con los documentos
otorgados ante un notario espaol.
3. PROCEDIMIENTO
A) Aportacin
a) La regla general
Lo relativo al momento de aportar la documental pblica se regula en las disposiciones
comunes a los procesos declarativos sobre la presentacin de documentos, dictmenes,
informes y otros medios e instrumentos (264 a 272 LEC). De conformidad con los
anteriores preceptos, los documentos pblicos, al igual que los documentos privados,
los dictmenes periciales privados y los nuevos medios de prueba, han de aportarse
por las partes al inicio del proceso, esto es, como documentos que acompaan a los
escritos de demanda y de contestacin (arts. 264 y ss.).
Documentos pblicos procesales
Como consecuencia de la vigencia del principio de aportacin de los hechos y de las
pruebas, las partes han de acompaar a los escritos de alegaciones los documentos
pblicos procesales, esto es, los que acreditan el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
1. Determinados presupuestos procesales como los de la capacidad de postulacin
(la escritura pblica notarial de otorgamiento del poder general o especial para litigar de
la parte actora o demandada a favor de su procurador (art. 264.1 LEC).
2. La capacidad procesal de representante, es decir, el documento pblico que
otorga la parte material a favor de su representante la parte procesal (art. 264.2)
3. El procedimiento a la cosa litigiosa, art. 264.3.
4. La capacidad de conduccin procesal (arts. 265.1.1 y 2 / 266.2 a 5).
Documentos pblicos materiales
Igualmente, las partes han de acompaar los documentos pblicos materiales o
relativos al fondo del asunto (los nmeros 1 y 3 del art. 265.1 hacen referencia a
los documentos en que funden su derecho a la tutela judicial que pretenden y las
certificaciones y notas cualesquiera asientos registrales).
En el caso de que las partes no dispusieran de los anteriores documentos, porque no
pueden acceder a los mismos, circunstancia que han de acreditar (los registros
pblicos permiten a los interesados obtener las copias fehacientes y la LEC presume
la posibilidad de su aportacin), podrn designar el archivo, protocolo o lugar en que
se encuentren, o el registro, libro registro, actuaciones o expediente del que se pretenda
obtener una certificacin (art. 265.2.I y II LEC).
Preclusin
La consecuencia jurdica de la falta de aportacin de la documental pblica en la
indicada fase de alegaciones consiste en la preclusin, es decir, la imposibilidad de
aportar despus esos documentos (art. 269 LEC), que se traduce en su inadmisin por
extemporneos por parte del Tribunal, ya sea de oficio o por denuncia de la contraparte,
salvo que sean meramente accesorios o complementarios. La providencia de inadmisin
no es recurrible y ordenar la devolucin de los documentos a la parte que los aport
fuera del plazo legalmente previsto (art. 272 LEC).
Inadmisin
En los casos especiales del artculo 266 LEC (demanda de responsabilidad civil contra
jueces y magistrados, el juicio de alimentos, el juicio de retracto y los procesos
sucesorios), no opera la preclusin, sino la inadmisin de la demanda (art. 269.2
LEC). Esto es debido a que en estos supuestos especiales, la aportacin de tales
documentos justifica el presupuesto procesal de la capacidad de conduccin procesal
que, en estos supuestos, no slo es vigilable de oficio, sino que tambin se erigen en un
presupuesto procesal de la admisibilidad de la demanda.
b) Excepciones
Existen excepciones a la regla general previstas en los artculos 265.3, 270 y 271 LEC.
Tampoco son de aplicacin las normas generales a los procesos especiales previstos en
el Ttulo I del Libro IV, en los que existe un inters pblico a tutelar que provoca el
justo equilibrio entre los principios de aportacin y de investigacin y, por tanto, la
inaplicacin de los plazos preclusivos para la introduccin de hechos y de documentos.
1. Primera excepcin
El artculo 265.3 permite que el actor aporte, en la audiencia previa del juicio
ordinario (tambin aplicable al contenido de la vista del juicio verbal, art. 443 LEC)
nueva documental para rebatir los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes
alegados por el demandado al contestar a la demanda (en igual sentido, art. 426
sobre las alegaciones complementarias y los hechos nuevos o de nueva noticia).
2. Segunda excepcin
El artculo 270 admite, a su vez, una triple excepcin respecto de los documentos
materiales (relativos al fondo del asunto dice el artculo 270.1):
Ser de fecha posterior a la fase de alegaciones o a la audiencia previa (arts.
270.1.1).
Los documentos de fecha anterior a la demanda o contestacin o, en su
caso, a la audiencia previa al juicio, siempre y cuando la parte que pretende
introducirlos justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia (art.
270.1.2), lo que requiere de una actividad probatoria justificativa de ese
desconocimiento. Debido a la obligacin que pesa sobre las partes de actuar con buena
fe, el Tribunal puede imponer una multa a esta parte, si aprecia nimo dilatorio o mala
fe (art. 270.2).
 Los casos sobre la falta de disposicin de la documental por encontrarse en
archivos o registros, siempre y cuando se hubiera realizado en el escrito de demanda y
de contestacin la correspondiente salvedad (art. 270.1.3).
Asimismo, la jurisprudencia ha admitido, como prueba documental, la aportacin en el
periodo de prueba, por los demandados, inicialmente en rebelda, y referida a cuestiones
debatidas en el pleito e introducidas por el propio actor e incluso en la fase de
diligencias finales de originales de documentos, cuyas copias fueron impugnadas por la
contraparte.
3. Tercera excepcin
El artculo 271 establece un plazo preclusivo final, sometido a su vez a excepcin, para
la aportacin tarda de esos documentos.
Este precepto dispone la inadmisin de la documental aportada despus de la vista o
juicio, es decir, una vez finalizada la fase probatoria y la de conclusiones. La nica
posibilidad para su aportacin ser solicitar diligencias finales o, en el peor de los casos,
su aportacin en la segunda instancia. La antes aludida excepcin permite la aportacin
de la documental pblica (judicial y administrativa) respecto de documentos dictados
o comunicados con posterioridad a la fase de conclusiones, en relacin con sentencias
o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa siempre que puedan ser
condicionantes o decisivas para la resolucin del pleito en la primera instancia o en
fase de recurso.
Estos concretos documentos pueden aportarse en la fase final del proceso (la sentencia)
y sern sometidos a la lgica contradiccin entre las partes, con suspensin del plazo
para dictar sentencia. Esta excepcional salvedad final no requiere que el documento
pblico judicial que recoge el contenido, por ejemplo, de una sentencia, sea firme, ni
que el documento administrativo que contiene una determinada actuacin sea
definitiva (esto es, que haya puesto fin al procedimiento administrativo). No obstante,
el legislador admite su tarda incorporacin, precisamente por la importancia probatoria
de la documental pblica en el proceso civil.
B) Modo de produccin
Existe una enorme dispersin normativa respecto de la documental pblica. Otra prueba
de ello son las dos disposiciones sobre la Forma de presentacin (art. 267) o el
Modo de produccin (art. 318) de la documental pblica.
a) Aportacin original del documento
Una interpretacin armnica de los artculos 267 y 318 LEC aconsejara la aportacin
original del documento pblico para que tenga la fuerza probatoria privilegiada del
artculo 319, pues as se reduce la posibilidad de que la contraparte impugne su
autenticidad a efectos probatorios (arts. 320), prcticamente limitada a tacharlo de falso
(en este sentido el artculo 40.4-5 y 7 LEC).
b) Aportacin de copia o certificacin fehaciente
Lo ms frecuente es que las partes no dispongan de los originales, que son custodiados
por los fedatarios pblicos. Por este motivo, las partes deberan aportar:
Copia o certificacin fehaciente del documento pblico, esto es, la copia
adverada (certificada) por el fedatario pblico.
Copia simple del documento, en defecto de copia o certificacin fehaciente.
Esta copia simple tambin se expide con base en el documento original, pero, a
diferencia de las fehacientes, no utilizan papel timbrado, ni contienen nota de cotejo con
el original y tampoco queda nota de su expedicin en el original o matriz.
Esta forma de presentacin de los documentos pblicos no contrarresta su privilegiado
valor, pero slo lo tendrn si no es impugnada su autenticidad por la contraparte (arts.
318, 267 y 320).
c) Aportacin de fotocopia
La aportacin del documento pblico mediante mera fotocopia resulta ms
discutible. La inadecuacin existente entre las normas reguladoras del modo de
produccin de la documental pblica (arts. 318 y 267 LEC, que guardan un ilustrativo
silencio sobre la presentacin de fotocopias), y el artculo 334 LEC (valor probatorio
de las copias reprogrficas y cotejo) desaconsejan esta opcin desde un punto de vista
prctico.
d) Aportacin mediante testimonio o certificacin fehacientes de slo una parte
El artculo 321 LEC prev el caso de la aportacin de la documental pblica mediante
testimonio o certificacin fehacientes de slo una parte de la misma (por ejemplo, la
aportacin de una sentencia no firme cuando de su firmeza pueda depender la eficacia
de la cosa juzgada positiva). En este caso, slo tendr valor probatorio privilegiado
(prueba plena) mientras no se complete con las adiciones que solicite el litigante a
quien pueda perjudicarle. Este precepto no seala el momento preclusivo para
proceder a ese complemento, porque rigen las antes mencionadas normas generales
sobre la aportacin tarda de la documental (arts. 270 y 271 LEC).
C) Obligacin de exhibicin
Los artculos 328 a 333 LEC regulan la obligacin de exhibicin por la parte de los
documentos existentes en poder de la contraparte o de terceras personas.
Estas normas no son otra cosa que una manifestacin, en el mbito documental, de la
vigencia del principio general de la buena fe procesal como principio rector de todo el
proceso civil (art. 247 LEC), el cual obliga a los intervinientes en el proceso, que tengan
en su poder determinados documentos relevantes para la suerte del litigio, a colaborar
con la Justicia (art. 118 CE) en el descubrimiento de la verdad material en el proceso
civil.
Estos preceptos han de complementarse con las diligencias preliminares, que tambin
afectan a la documental.
a) De las partes
Los artculos 328 y 329 LEC regulan, respectivamente, la obligacin de las partes de
exhibir los documentos que obren en su poder y los efectos de la negativa, injustificada,
a la exhibicin de los mismos.
1. Art. 328 LEC. Deber de exhibicin documental entre partes
El artculo 328 LEC faculta a la parte interesada en la aportacin del documento pblico
a solicitar a las dems (sean partes procesales o materiales, ver art. 330.2 LEC) la
exhibicin de documentos que no se hallen a disposicin de ella y que se refieran al
objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba.
Aunque esta norma guarde silencio sobre el momento y lugar en el que ha de realizarse
esta peticin, el tiempo y lugar han de coincidir con el de la fase de alegaciones, es
decir, el demandante y el demandado han de introducir estas solicitudes en sus
respectivos escritos de demanda y de contestacin, pues es, en ese momento procesal,
cuando han de aportar la documental pblica (y privada).
Si la parte gravada con tal aportacin no dispone de documento pblico alguno, pero
conoce de su existencia, o slo tiene en su poder una copia simple o mera fotocopia del
mismo, siendo estos medios de prueba pertinentes, relevantes, tiles y lcitos, ha de
reflejarlo en su escrito de alegaciones y solicitar del Tribunal la colaboracin de la parte
en cuyo poder se encuentra el documento pblico, o su original o copia fehaciente,
respectivamente. En estos casos, la parte interesada en requerir su exhibicin deber, si
no dispone de copia alguna, indicar en los trminos ms exactos posibles el contenido
de aqul y si dispone de una fotocopia o copia simple del documento pblico, deber
acompaarla a la solicitud (art. 328.2 LEC).
2. Art. 329 LEC. Efectos de la negativa de la exhibicin
En el caso de que el Tribunal estime la peticin de exhibicin, requerir a la parte que
dispone del documento para su exhibicin. Si se niega injustificadamente a cumplir
con esta obligacin, existe una doble posibilidad (art. 329 LEC):
1. La admisin tcita, es decir, la posibilidad judicial de otorgar valor probatorio
privilegiado a la copia simple o a la fotocopia (art. 329.1 LEC), a pesar de que no sea
posible su cotejo con el original.
2. Pedir a la parte que no dispone de copia alguna del documento pblico al
Tribunal que formule requerimiento (art. 329.2) a la parte que dispone del documento
para su exhibicin bajo sancin de responsabilidad criminal por desobediencia a la
autoridad.
b) De terceros (arts. 330 a 333 LEC)
Las anteriores disposiciones slo permiten al Tribunal, previa solicitud de la parte
interesada, requerir a terceras personas (ya sean personas fsicas o jurdicas,
privadas o pblicas) para que exhiban la documental pblica trascendente que se
encuentre en su poder. Se trata de una obligacin procesal que pesa sobre terceros no
litigantes, razn por la cual el Juzgador ha de sopesar los motivos alegados por dichas
personas para no exhibir tales documentos (por ejemplo, su derecho fundamental a la
intimidad, al honor, a la propia imagen, al secreto profesional, o el carcter reservado o
secreto del documento, art. 332). La resolucin dictada, ya sea a favor o en contra de la
exhibicin, es irrecurrible, con independencia de poder reiterar la peticin en la segunda
instancia (art. 330.1.II LEC).
Coincidimos con Asencio al calificar esta regulacin no slo de intil, sino de
contradictoria con las diligencias preliminares.
4. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIN
A) Fuerza probatoria de los documentos pblicos (art. 319)
1) El artculo 319 LEC sostiene que los documentos pblicos previstos en el artculo
317 LEC, es decir, los documentos pblicos judiciales, notariales y registrales y
administrativos previstos en el mismo, hacen prueba plena de lo siguiente:
En primer lugar, del hecho, acto o estado de cosas que documenten.
En segundo lugar, de la fecha en que se produce esa documentacin.
En tercer lugar, de la identidad de los fedatarios y dems personas que, en su
caso, intervengan en ella.
Una fuerza probatoria plena significa tanto como convertir en prueba reina a la
documental en el proceso civil, pues el Juez, al dictarse sentencia, est obligado por la
Ley procesal civil a tener por ciertos los datos a los que se refiere el art. 319 LEC, al
margen de las dudas personales sobre los mismos o de los medios de prueba practicados
para contradecirlos.
El mayor problema interpretativo del precepto anterior se centra en la frase hecho, acto
o estado de cosas que documenten:
El hecho, acto o estado de cosas que el fedatario pblico documenta no es el
intrnseco sino el externo, esto es, da fe de lo que ha visto y odo al otorgar el
documento.
 La jurisprudencia ha sealado que es nicamente el hecho de su otorgamiento
y su fecha los datos que vinculan al juez, por lo que, sobre la verdad intrnseca restante,
cabe prueba en contrario.
No obstante, la documental pblica hace prueba plena de lo percibido directamente por
el funcionario otorgante; tan slo acredita que ante ste se hicieron ciertas
manifestaciones recogidas en el documento, esto es, que las actas no pueden tener ms
eficacia probatoria que la propia de las manifestaciones en ellas vertidas. Por ello, como
seala la jurisprudencia, las manifestaciones de las partes contenidas en el documento
no tienen por qu vincular al juzgador, si la parte perjudicada las desvirta a travs de
distintos medios de prueba. Por ejemplo, si la controversia se cie en el nmero de
metros cuadrados o de hectreas de un determinado bien inmueble, urbano o rstico, el
volumen reflejado en un documento pblico (escritura pblica de compraventa o
certificacin contenida en el Registro de la Propiedad), puede ser rebatido por medio de
una pericial, pues la fe pblica registral no ampara la superficie que a los efectos de
identificacin figuran en los documentos bsicos de la inscripcin, o sea que el Registro
no responde de la realidad de la superficie de las fincas.
2) El artculo 319.2 LEC se refiere a los documentos pblicos administrativos
distintos de los regulados en los nmeros 5 y 6 del artculo 317 LEC, para
otorgarles el valor probatorio previsto en la Ley que los crea. En defecto de dicha
previsin legal relativa a su fuerza probatoria, la LEC les otorga una presuncin legal
iuris tantum de validez, es decir, tendrn validez a menos que la contraparte pruebe
lo contrario. A ttulo de ejemplo de estos documentos pblicos administrativos podemos
citar las actas levantadas por los Inspectores de Tributos, de Trabajo y Seguridad Social,
las denuncias realizadas por los agentes de trfico, documentos que gozan de una
presuncin de veracidad o acierto salvo prueba en contrario.
3) El artculo 319.3 LEC establece como excepcin que en materia de usura
el documento pblico no est regido por el principio de prueba tasada sino por el de la
libre valoracin de la prueba. Esta especialidad ya se encontraba prevista en la Ley de
Represin de la Usura de 1908 (Ley Azcrate) que, consciente de que los prstamos
usurarios podan plasmarse en escritura pblica, dispuso que los tribunales resolvern
en cada caso, formando libremente su conviccin en vista de las alegaciones de las
partes (art. 2 de dicha Ley, ahora sustituido por el art. 319.3 LEC).
B) Impugnacin de su valor
Una de las posibilidades de contrarrestar la fuerza probatoria de los documentos
pblicos es la impugnacin de su autenticidad, prevista en los artculos 320 a 322
LEC.
De lo dispuesto en los anteriores preceptos podemos realizar la siguiente distincin:
1. Original: Si el documento pblico aportado es el original, la contraparte slo
podr tacharlo de falso en el correspondiente procesal penal, que habr de suscitar
(art. 40.4, 5 y 7 LEC), con el fin de lograr la suspensin del proceso civil por la cuestin
prejudicial penal planteada.
2. Copia o certificacin fehaciente: Si lo aportado es una copia o certificacin
fehaciente, la contraparte podr solicitar que se coteje con el original, para comprobar si
existen desajustes entre el contenido de aqul y de ste, que evidentemente es el que
tiene un valor probatorio superior.
3. Copia simple: Si se tratara de una copia simple, y aunque el artculo 320 LEC
incomprensiblemente nada diga en este sentido, tambin debera dar lugar a su cotejo, y
no a la problemtica y antieconmica aportacin de la copia fehaciente, en virtud de lo
dispuesto en el artculo 1.220 CC.
4. Fotocopia: El artculo 334 LEC tambin prev, expresamente, la necesidad del
cotejo de la fotocopia con el original en caso de impugnacin.
La impugnacin ha de efectuarse en la audiencia previa del juicio ordinario (art.
427.1 LEC) o en la vista del juicio verbal (art. 443.4 LEC). Si el documento se aportara
en un momento procesal posterior, su impugnacin habr de realizarse en el mismo
momento en que el Tribunal lo comunique a la contraparte.
El cotejo es una operacin realizada por el Letrado de la Administracin de Justicia
judicial consistente en comparar el documento pblico aportado (es decir, la copia
fehaciente, la copia simple o la fotocopia) con el original o matriz (art. 320.2 LEC).
Para ello, el fedatario pblico judicial acudir al archivo o local en el que se encuentre
dicho documento original, con la presencia de las partes y de sus letrados, si as lo
solicitan. Si, como consecuencia del cotejo, se comprueba que el documento impugnado
coincide con el original, la parte impugnante ha de abonar las costas, gastos y
derechos que origine el cotejo. Adems, si el tribunal entiende que ha existido
temeridad en la impugnacin, podr imponer a esa parte una multa de 120 a 600 euros
(art. 320.3 LEC).
He aqu otra manifestacin del principio de la buena fe que ha de ser bien tenido en
consideracin por la parte que pretende impugnar el valor probatorio de la documental
pblica con fines torticeros o dilatorios.
Existen supuestos poco frecuentes en los que no es posible el cotejo porque el
documento pblico es muy antiguo y no existe original, o porque ha desparecido. En
estos casos, previstos en los artculos 322 LEC y 1.221 CC, los documentos pblicos
harn prueba plena, pero salvo prueba en contrario (art. 322.1 LEC), lo que es
equivalente a sostener que poseen un valor probatorio no pleno, pues es posible
probar lo contrario a travs de otros medios de prueba.
[Vivero: En el Ayuntamiento al acto de cotejar una copia con su original, lo denominamos habitualmente
compulsar o diligenciar.]
II. LOS DOCUMENTOS PRIVADOS
1. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL
A) Regulacin legal
La LEC dedica cuatro preceptos al estudio del valor probatorio de la documental
privada (arts. 324 a 327). Sin embargo, sucede lo mismo con este medio de prueba
como con la documental pblica, es decir, existe una pluralidad de artculos dispersos
en la ley procesal civil que les son de aplicacin, adems de existir otros preceptos en
varias leyes materiales como los artculos 1.225 y 1.227 a 1.230 CC, o el artculo 3 de la
Ley 59/2003, de la Firma Electrnica, que tambin se refiere a los documentos
electrnicos privados.
B) Concepto
El artculo 324 LEC establece que Se consideran documentos privados, a efectos de
prueba en el proceso civil, aquellos que no se hallen en ninguno de los casos del
artculo 317. Este precepto realiza una definicin meramente negativa, segn la cual
son documentos privados los que no son pblicos.
Tambin la EM [exposicin de motivos] de la LEC (epgrafe XI, prrafo IX)) incide en
esta definicin comparativa negativa cuando recuerda que los documentos privados son
los que, a diferencia de la documental pblica, no gozan de esa fuerza fundamentadora
de la certeza procesal y, por ello, salvo que su autenticidad sea reconocida por los
sujetos a quienes puedan perjudicar, quedan sujetos a la valoracin libre o conforme a
las reglas de la sana crtica.
2. PROCEDIMIENTO
La aportacin de los documentos privados, as como la obligacin de que las partes y
terceros colaboren en la exhibicin de los mismos, es comn a la de la documental
pblica, es decir, han de adjuntarse a los escritos de demanda y de contestacin. Sin
embargo, el modo de produccin difiere.
En relacin al modo de produccin, el artculo 325 LEC se remite al artculo 268 del
mismo cuerpo legal, para indicar a las partes la forma de presentacin de este tipo de
documentos tan heterogneo (documentos privados escritos bilateral o unilateralmente,
facturas, albaranes, recibos, ya sean en papel o mediante tcnicas informticas, etc.):
1. Las partes han de aportar el documento original.
2. Si no disponen del documento original, han de presentar una copia autenticada
por fedatario pblico competente.
3. En defecto de los anteriores, tambin se admite la aportacin documental
mediante copia simple o fotocopia (arts. 268 y 334 LEC).
3. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIN
El artculo 326.1 LEC equipara la fuerza probatoria de los documentos pblicos al
de los privados siempre y cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a
quien perjudiquen.
Este medio de prueba est presidido por el principio de prueba legal o tasada de
valoracin, siendo, por tanto, de aplicacin las mecnicas consecuencias propias de este
sistema. En este sentido, a la hora de distinguir entre el valor probatorio del documento
privado para las partes que lo han suscrito y para las terceras personas, ajenas a la
formalizacin del mismo, es necesario seguir al Cdigo Civil (arts. 1.225 y ss.), si bien
realizando las necesarias matizaciones introducidas por la LEC, ya que sustituye el
sistema civil del reconocimiento por el del trmite de la impugnacin.
1. La eficacia entre partes del documento privado
La eficacia entre partes del documento privado, prevista en el artculo 1.225 CC, en
relacin con el artculo 326 LEC, viene a coincidir con el valor probatorio del
documento pblico, siempre que el documento privado no haya sido impugnado por la
parte a quien perjudique.
Si el documento privado aportado mediante original o copia no es impugnado por la
contraparte, har prueba plena segn el artculo 319, sin necesidad de reconocimiento
alguno. Por tanto, la contraparte tiene la carga procesal de impugnar su
autenticidad a riesgo de padecer las consecuencias de la prueba plena. Una vez
impugnada la misma, es la parte que aport el documento privado la que ha de mover
ficha, es decir, la parte sobre la que recae la carga de la prueba de su autenticidad, de lo
contrario el Tribunal no dar valor alguno al documento impugnado y no autentificado.
Para ello, puede solicitar el cotejo de la copia con el original o proponer cualquier otro
medio de prueba (desde el cotejo pericial de letras (arts. 349 a 351 LEC), o el
interrogatorio de testigos o de las partes si es que intervinieron en el documento
cuestionado, reconocimiento judicial).
Si el resultado de la prctica de la prueba se desprendiere la autenticidad del
documento, el juez aplicar lo dispuesto en el artculo 320.3 (ver artculo 326.2.II). Si
el Tribunal no alcanza esa certeza, valorar el documento conforme a las reglas de la
sana crtica (art. 326.2.II in fine).
De esta actividad de impugnacin se desprende que el valor probatorio del documento
privado cuya legitimidad se discute, estar sometido a la concreta valoracin judicial
de los medios de prueba propuestos y practicados para acreditar su autenticidad.
La jurisprudencia manifiesta la importancia, cada vez mayor, de la posibilidad de
aportar fotocopias, especialmente cuando la parte interesada en su aportacin no
dispone del original.
En el caso de que la autenticidad de la fotocopia fuera cuestionada no podr surtir
efectos, salvo que se proceda al cotejo pericial de letras u otro medio y que del mismo
se desprenda su autenticidad (art. 326.2 LEC).
En el caso de que la parte a quien interese la eficacia de un documento electrnico lo
pida o se impugne su autenticidad, se estar a lo dispuesto en la Ley de la Firma
Electrnica (art 3.8), que distingue entre la impugnacin de la firma electrnica
reconocida y la firma electrnica avanzada. Mientras en el caso de la firma electrnica
reconocida, se proceder a comprobar que por el prestador de servicios de certificacin,
que expide los certificados electrnicos, se cumplen todos los requisitos establecidos en
la Ley en cuanto a la garanta de los servicios que presta en la comprobacin de la
eficacia de la firma electrnica; en el caso de la firma electrnica avanzada, se estar a
lo establecido en el art. 326.2 LEC.
2. Valor probatorio del documento privado frente a terceros
El valor probatorio del documento privado frente a terceros difiere del legalmente
previsto para los documentos pblicos. En este sentido, el artculo 1.227 CC hace
nicamente referencia al problema de la eficacia de la fecha del documento privado, al
establecer que sta tan slo afecta a los terceros sino desde el da en que hubiese sido
incorporado o inscrito en un registro pblico, desde la muerte de cualquiera de los que
firmaron, o desde el da en que se entregase a un funcionario pblico por razn de su
oficio.
3. Carcter indivisible del documento
La doctrina y la jurisprudencia han puesto de manifiesto el carcter indivisible del
documento a efectos de valoracin, al amparo de lo previsto en el CC (arts. 1.228 y
1.229), CCom (arts. 30-33) y LEC (arts. 605). Segn esta regulacin, la parte que desee
aprovecharse del valor probatorio del documento privado habr de aceptarlo en su
totalidad, es decir, tanto en la parte que le es de utilidad, como en la que sea perjudicial
a su inters.
LECCIN 26. LA PRUEBA PERICIAL, EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y
OTROS MEDIOS DE PRUEBA
I. LA PRUEBA PERICIAL
1. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL
La pericia o dictamen de peritos se revela en la prctica de los Tribunales como el
medio de prueba de mayor relevancia en el proceso civil, junto con la documental.
Es explicable el xito del dictamen de peritos en el proceso civil si tenemos en cuenta
los siguientes factores:
La disparidad y complejidad de la actividad sometida al enjuiciamiento
civil en la sociedad actual. Por ejemplo, la responsabilidad civil en los accidentes de
circulacin, la declaracin de ruina de un edificio, estudios topogrficos de bienes
inmuebles para determinar la cabida real de la finca, etc.
La diversidad de las pretensiones que se deducen ante los tribunales.
De no contar con este medio de prueba, el juez necesitara de conocimientos
enciclopdicos y de un grado de experiencia que escapa de la capacidad humana para la
resolucin de todos estos conflictos. El deber cognoscitivo del juez est plasmado en el
aforismo iura novit curia [el juez conoce el derecho] y se centra en el ordenamiento
jurdico, pero no tiene porque extenderse a dicha variedad de conocimientos
cientficos, artsticos, tcnicos o prcticos (art. 335.1 LEC). Por ello, la necesidad de
suplir dichas lagunas cognoscitivas hace de la pericial el medio de prueba idneo para el
estudio de estos supuestos. As lo ha entendido la jurisprudencia, que, respecto de
determinadas materias, ha llegado a afirmar su carcter esencial para la resolucin del
proceso o su especial idoneidad respecto de los distintos medios de prueba, a los que
complementa.
A) Concepto
La LEC define el dictamen de peritos en su artculo 335.1 como una actividad procesal
mediante la cual una persona o institucin especialmente cualificada suministra al
juez argumentos o razones para la formacin de su convencimiento acerca de
ciertos datos controvertidos, cuya percepcin o comprensin escapa a las aptitudes
comunes judiciales.
Por lo general, este medio de prueba ser aportado por las partes como documentos
que acompaan a sus respectivos escritos de demanda y contestacin, o designado por el
tribunal previa solicitud de parte, en los casos previstos por la ley (art. 335.1 in fine).
B) Regulacin legal
Este medio de prueba se encuentra previsto en los artculos 335 a 352 LEC, aunque
tambin son de aplicacin las normas comunes previstas en los artculos 265 y ss. LEC,
as como otros artculos, entre ellos, los relativos a la abstencin y recusacin de los
peritos designados judicialmente.
2. NATURALEZA JURDICA
La LEC 2000 parte de la base de que las pericias realizadas por los tcnicos son, por lo
general, aportadas al proceso por las partes en la fase de alegaciones.
En la actualidad el dictamen pericial es un medio de prueba ms que habr de ser
detenidamente valorado por el juzgador:
El Tribunal es el nico competente para apreciar los dictmenes periciales
conforme a las reglas de la sana crtica, sin que est sometido a las conclusiones
valorativas realizadas por los tcnicos.
Si el Tribunal duda acerca de la verdad o falsedad del hecho jurdico
controvertido y apreciado por los peritos, debera resolver la incgnita acudiendo a las
normas de la carga material del la prueba (art. 217.1 LEC) y no ordenar la prctica de
una pericial judicial dirimente como diligencia final, pues, al hacerlo, tiende a
tergiversar el nuevo sistema, ya que parte de la errnea base de que el perito
judicialmente designado tiene un valor probatorio superior al obtenido por las partes. En
este sentido, el dictamen pericial privado, que el actor introduce en el proceso como
escrito que acompaa a su demanda, y, en su caso, que el demandado puede hacer lo
propio al contestar a la demanda, no puede ser calificado de documento privado, luego
ratificado por el perito en concepto de testigo, sino de autntico dictamen pericial
sometido, como los designados por el Tribunal, al principio de la libre valoracin de la
prueba previsto en el artculo 348 LEC.
3. CLASES
La LEC 1/2000 realiza una importante variacin respecto de la legislacin anterior, al
introducir, con carcter de regla general, la aportacin al proceso de dictmenes
periciales privados. No obstante, tambin regula la designacin judicial de peritos en los
casos legalmente previstos.
A) Dictmenes periciales privados
La EM de la Ley seala que se introducen los dictmenes de peritos designados por
las partes y se reserva la designacin por el Tribunal de perito para los casos en que
as le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario. La Ley ubica la
pericial privada antes que la pericial judicial.
Recae sobre las partes, cuando lo estimen pertinente y til, la carga de aportar los
dictmenes periciales por ellas encargados, junto a sus escritos de demanda y de
contestacin (art. 336 LEC). Se prevn las correspondientes excepciones a dicha regla,
debidas a los siguientes motivos:
A la imposibilidad temporal del actor de aportar el dictamen privado por la
necesidad de iniciar el proceso sin ms demora (arts. 336.3), o del demandado, por la
brevedad del plazo para contestar a la demanda (art. 336.4).
A los hechos introducidos por el demandado en su escrito de contestacin, a las
alegaciones complementarias o a los hechos nuevos o de nueva noticia (arts. 338, 426 y
427 LEC).
B) Dictmenes periciales por designacin judicial
De la lectura de la EM y de los artculos 335 y 339 LEC se desprende el carcter
residual de este tipo de dictmenes periciales.
a) Art. 339.1 LEC. Asistencia jurdica gratuita
El artculo 339.1 prev el supuesto de designacin judicial del perito relativo a la
asistencia jurdica gratuita, esto es, debido a la insuficiencia econmica de cualquiera
de las partes que le impide soportar los costes de una pericial privada, lo que provoca la
designacin judicial del perito. Basta solamente que cualquiera de las partes que fuese
titular de este derecho simplemente lo solicite, para que se proceda a la designacin
judicial del perito.
b) Art. 339.2 LEC. Segundo dictamen pericial
Fuera del caso anterior, es decir, fuera del caso de asistencia jurdica gratuita, el
artculo 339.2 regula la posibilidad de que las partes puedan solicitar este tipo de
pericia si lo entienden conveniente o necesario para sus intereses.
Este precepto est haciendo referencia a un segundo dictamen pericial, posterior al
presentado en los escritos de alegaciones. Fijmonos que el artculo 339.2 LEC dice
tambin (es decir, adems del presentado). De ello se infiere que las partes son libres
para solicitar un segundo dictamen pericial, pero con carcter complementario a los
aportados en sus escritos de alegaciones. En todo caso, es el juez el competente para
resolver esa peticin, sin que est vinculado por la solicitud, incluso unnime, de las
partes, ya que slo la acordar si lo considera pertinente y til. En este sentido, una
segunda peticin de un dictamen pericial judicial dirimente, es decir, el solicitarlo por
las partes ante el previsible resultado contradictorio de las pericias privadas aportadas,
sera a todas luces antieconmico, pero tambin intil, por redundante, pues no
contribuira a esclarecer los hechos controvertidos (art. 283.2 LEC), ya que siempre
recaera a favor de uno de los dos dictmenes ya introducidos por las partes.
c) Solicitud a instancia de parte y excepciones
El Tribunal slo puede acordar este tipo de medio de prueba a instancia de parte.
Excepcionalmente podra requerirlo de oficio en los procesos civiles denominados
inquisitorios, a los que se refiere el artculo 339.5 LEC. No obstante, la
jurisprudencia menor tambin ha admitido la prctica de este medio de prueba de oficio,
pero a travs de la tesis del artculo 429.1 LEC y como diligencias finales.
4. PROCEDIMIENTO
A) Dictamen de peritos aportados por las partes
La EM, en su epgrafe XI, prrafo 15, es la que se encarga de destacar las caractersticas
fundamentales de este tipo de pericial:
 Nos dice que el nuevo rgimen legal simplifica notablemente el procedimiento
probatorio de la pericial en comparacin con la antigua LEC, pues, por lo general, es un
medio aportado por las partes en sus escritos de alegaciones.
Adems la EM LEC seala que Se excluye la recusacin de los peritos cuyo
dictamen aporten las partes, que slo podrn ser objeto de tacha, pero a todos los
peritos se exige juramento o promesa de actuacin mximamente objetiva e imparcial y
respecto de todos ellos se contienen en esta Ley disposiciones conducentes a someter
sus dictmenes a explicacin, aclaracin y complemento, con plena contradiccin.
a) Aportacin de los dictmenes en la fase de alegaciones
1. Arts. 265.1.4 y 336 LEC
Los artculos 265.1.4 y 336 LEC hacen referencia al rgimen general de la aportacin
de los dictmenes periciales a instancia de las partes. Estos preceptos establecen el
momento procesal preclusivo de su aportacin:
Juicio ordinario. En el juicio ordinario el momento procesal de su aportacin
coincide con la presentacin de los escritos de demanda y de contestacin a la demanda.
Tambin rige esta regla en los casos de demanda reconvencional y contestacin a la
misma.
Juicio verbal. En el juicio verbal, debido a que la contestacin a la demanda se
realiza oralmente en la vista, el dictamen aportado por el demandado se introducir al
mismo tiempo que la contestacin oral, es decir, en la vista (arts. 265.4 y 336.1 y 4).
Los dictmenes privados estn sometidos al principio de preclusin, de tal suerte que, si
fueran aportados con posterioridad a ese momento procesal sern inadmitidos por
extemporneos, mientras que los presentados en plazo han de ser admitidos por el
Tribunal, limitando su potestad jurisdiccional al control del cumplimiento del
examinado plazo comn para su aportacin.
Del mismo modo, si una de las partes desea que la contraria aporte un dictamen pericial
que obra en poder de sta, tambin ha de solicitar la exhibicin de ese medio de prueba,
como si de un documento privado se tratara, en la fase de alegaciones, con base en el
artculo 328 LEC.
2. Condiciones de los peritos y de sus informes
Art. 340 LEC. Ttulo oficial. Estos tipos de dictmenes han de ser elaborados por
personas o entidades expertas en la materia. Por tanto, han de reunir los requisitos
previstos en el artculo 340 LEC (ttulo oficial que corresponda a la materia objeto del
dictamen).
Es evidente que cuanto mayor sea la auctoritas del perito (mrito y capacidad),
mayor ser la probabilidad de obtener el deseado convencimiento judicial respecto del
resultado del peritaje.
La ley, a diferencia de los dictmenes judicialmente designados, no limita a uno el
nmero de peritos privados, pudiendo valerse las partes de los que estimen oportunos.
Actuacin objetiva. Todo perito habr de jurar o prometer decir la verdad en su
informe, lo que significa, a la luz del artculo 335.2 LEC, actuar con la mayor
objetividad posible, bajo responsabilidad criminal, tomando en consideracin tanto lo
que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de
las partes.
Condiciones de los informes. Los informes habrn de aportarse mediante escrito
original en el que conste la fecha de su realizacin, la pericia practicada, as como los
documentos necesarios en los que se haya basado. Son esenciales, a la hora de obtener
el convencimiento judicial, extremos como los siguientes: el mtodo utilizado, las
premisas de las que se parte y las conclusiones lgicas y razonadas, a las que se llega.
Si el escrito aportado no es siquiera original, sino una mera fotocopia, carente de fecha,
sin orden lgico en la exposicin, nos encontraremos ante un documento que no podr
ser tildado de pericial, y, por tanto, carecer de todo valor.
b) Las excepciones a la regla general
1. El anuncio de los dictmenes en los escritos de demanda y contestacin
La primera de las excepciones permite la aportacin posterior a la fase de alegaciones
de los dictmenes periciales, cuando exista peligro de retardo en la presentacin de la
demanda (por ejemplo, transcurso del plazo de caducidad para el ejercicio de la accin).
Esta excepcin pesa, lgicamente, con mayor rigor en el caso del actor que en el del
demandado, por la sencilla razn de que, en principio, el demandante dispone de
amplios plazos para la iniciacin del proceso a travs del escrito de demanda, mientras
que el demandado ha de contestar en el plazo de veinte das a la demanda (art. 404
LEC). Por este motivo, el demandante ha de justificar cumplidamente (art. 336.3
LEC) el motivo por el cual ha tenido que adelantar la interposicin de la demanda sin la
aportacin de su dictamen pericial; mientras que el demandado, solamente ha de
justificar (art. 336.4 LEC) la imposibilidad de aportar el correspondiente dictamen en
el mencionado plazo preclusivo de los 20 das.
Las partes han de indicar estas peticiones, expresando los informes de que intentan
valerse en sus respectivos escritos de demanda y de contestacin, acreditando los
motivos por los cuales no han podido aportar las respectivas pericias. Adems, han de
aportar los dictmenes periciales anunciados en cuanto dispongan de ellos y, en todo
caso:
Con una antelacin de cinco das al comienzo de las sesiones de la audiencia
previa al juicio ordinario (art. 337.1).
Al menos, cinco das antes de la iniciacin de la vista en el juicio verbal con
tramitacin escrita (arts. 337.1 y 338.2).
El motivo de la fijacin de este plazo preclusivo con anterioridad a la audiencia previa o
a la vista es el de permitir que las mismas se celebren en igualdad de condiciones y con
contradiccin, sin que sean necesarias suspensiones o interrupciones, precisamente,
debidas a la aportacin maliciosamente tarda o intempestiva de los indicados informes.
Del mismo modo, y aunque la ley no diga nada en este sentido, es lgico que, en todo
caso, el demandante aporte el dictamen pericial con anterioridad al del demandado para
que rija en toda su intensidad el principio de igualdad y el contradictorio.
2. Aportacin de dictmenes como consecuencia de las alegaciones del
demandado o de las alegaciones complementarias
Contrainforme. La segunda de las excepciones, siguiendo el rgimen general de la
aportacin de los documentos, faculta al actor a aportar un contrainforme a la vista de
los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes introducidos por el demandado en su
escrito de contestacin a la demanda (art. 338.1).
Otros dictmenes periciales. Igualmente, las partes podrn aportar dictmenes
periciales cuya utilidad o pertinencia se descubra como consecuencia de las alegaciones
complementarias realizadas en la audiencia previa (art. 338.1 y 426.5 LEC), o por
tratarse de hechos nuevos o de nueva noticia (art. 286 LEC).
En estos casos, las partes han de aportar los dictmenes periciales con al menos cinco
das de antelacin al juicio oral probatorio del juicio ordinario o de la vista del juicio
verbal (art. 338.2 LEC).
c) La tacha de los peritos privados
Los peritos designados por las partes no podrn ser recusados, pero podrn ser
objeto de tacha. As lo dispone el artculo 124.2 LEC, que se remite a los artculos
343 y 344 LEC respecto de los motivos de la tacha de los peritos en trminos similares
al de los testigos (parentesco, amistad o enemistad, inters en el litigio, etc.).
El momento para la formulacin de las tachas difiere, pero todos ellos son igualmente
preclusivos:
Si los dictmenes periciales se han aportado en la fase de alegaciones, la tacha
ha de plantearse en la audiencia previa del juicio ordinario.
En los dems casos, han de formularse tan pronto como sean conocidas, pero
siempre antes de que finalice el juicio o la vista (arts. 343.2 LEC).
Por tanto, no es vlida la impugnacin de la pericial en la segunda instancia, aduciendo
el silencio de la sentencia impugnada respecto de la tacha precisamente por haber sido
tardamente formulada.
Medios de prueba
Las partes no han de limitarse a exponer los motivos de la tacha, sino que tienen la
carga de proponer los medios de prueba para su acreditacin (art. 343.2.II). La LEC se
inclina por la documental como el medio probatorio ms apto para acreditar la tacha
(art. 344.1), al tiempo que discrimina la testifical (art. 343.2.II).
Prueba de lo contrario
La prueba de lo contrario de la tacha pesa sobre la contraparte (art. 344.1), aunque la
LEC tambin faculta al perito a defender su honor solicitando al Tribunal que, al
trmino del proceso, declare la falta de fundamento de la tacha mediante providencia.
Valoracin
Una vez formulada la tacha, con sus pruebas, as como su negacin o contradiccin, el
Tribunal las tendr en consideracin y las valorar al apreciar el medio de prueba
pericial en el momento de dictar sentencia (art. 344.2 LEC).
d) Posible actuacin de los peritos en el procedimiento probatorio
La ltima fase del procedimiento probatorio de los dictmenes periciales aportados por
las partes culmina con la posible actuacin de estos profesionales en el juicio oral o en
la vista. Esta posibilidad depende nicamente de las partes, ya que el Tribunal no puede
acordarla de oficio porque as lo dispone el artculo 347.2, facultad solo prevista para
los peritos judicialmente designados.
Las partes tienen la carga procesal de solicitar esta actuacin, por regla general, en
la audiencia previa (art. 429.5), precisamente como consecuencia de la necesidad de
admitir o de contradecir los dictmenes hasta ese momento presentados (art. 427). Es
evidente que se trata de una posibilidad de gran relevancia, al permitir al perito que
explique o que ample su dictamen, as como que responda a las preguntas, crticas y
tachas contra l formuladas. De esta manera el juzgador obtiene un mayor conocimiento
de la pericial introducida por la voluntad soberana de las partes, no slo porque
presencia esa intervencin, sino porque puede participar activamente en la misma,
formulando de oficio las preguntas y explicaciones que considere necesarias respecto
del dictamen realizado (art. 347.2).
B) Dictmenes periciales designados judicialmente
a) Solicitud
El artculo 339 LEC diferencia bsicamente dos supuestos en relacin con la peticin de
las partes de este tipo de dictmenes.
1. Primer supuesto. Asistencia jurdica gratuita
El primer supuesto hace referencia al derecho a la asistencia jurdica gratuita, que
puede solicitar cualquiera de las partes. En estos casos, ante la evidente imposibilidad
de soportar los costes de un dictamen pericial privado, las partes (o, en su caso, la parte
que carezca de medios econmico) han anunciar su deseo, en los escritos de
alegaciones, de que se proceda a la designacin judicial del perito, para que, en su caso,
se proceda de conformidad con lo previsto en el artculo 6.6 de la Ley 1/1996, de
Asistencia Jurdica Gratuita (art. 339.1 LEC). El juez se limitar a comprobar si, en
efecto, le asiste ese derecho a la gratuidad de la justicia. Si as sucediera, est obligado a
admitir la proposicin de este medio de prueba a travs del sistema de designacin
judicial regulado en el citado artculo 6.6 LAJG.
2. Otros supuestos
Los restantes supuestos nada tienen que ver con los problemas relacionados con la
insuficiencia de medios econmicos para litigar, sino con las siguientes posibilidades:
Con la libre decisin de las partes (arriesgada y siempre antieconmica y
dilatoria) de solicitar, al inicio del proceso, un dictamen pericial judicial
complementario o dirimente, ante la previsin de que los dictmenes privados ya
presentados sean contradictorios. Han de solicitarlo en sus escritos de demanda y de
contestacin y el juzgador es soberano para estimarlo, si lo considerara til y
pertinente (art. 339.2).
La segunda posibilidad (que tambin ha de sopesarse puesto que nada impide la
aportacin de un dictamen privado) hace referencia a la solicitud de un dictamen
pericial judicial como consecuencia de las alegaciones complementarias formuladas
en la audiencia previa del juicio ordinario (arts. 339.3 y 427.4 LEC) o en la vista del
juicio verbal (art. 339.3.II). El juez slo lo acordar si lo considera til y pertinente y si
ambas partes coinciden en la conveniencia de esta pericial y en la determinacin del
objeto de la pericia.
b) Procedimiento para su designacin y aceptacin. Artculos 341 y 342 LEC
La LEC prev dos sistemas para la designacin judicial de los peritos:
Sistema de mutuo acuerdo: De un lado, las partes pueden designar, de mutuo
acuerdo, al perito (arts. 339.4), lo cual es poco probable, pero, de darse el caso, acelera
el procedimiento.
Sistema sin acuerdo: De no conseguirse dicho convenio, se proceder de
conformidad con lo previsto en el artculo 341.
Este precepto prev un sistema de designacin objetivo a travs del azar, de
conformidad con unas listas previamente elaboradas por los Colegios profesionales o
entidades anlogas. El problema, no resuelto, de este sistema, es que no siempre
garantiza la calidad suficiente del perito escogido al azar, especialmente, cuando el tipo
de pericia a realizar no est garantizada por un ttulo oficialmente previsto. Por ejemplo,
es el caso de los peritos calgrafos que ni siquiera estn englobados en un determinado
Colegio profesional, lo que propicia la concurrencia de magnficos profesionales, con
experiencia reconocida, junto a otros aspirantes de dudosa cualificacin.
Una vez designado el perito judicial, ste dispone de un plazo de dos das para aceptar
el encargo. Si lo rechaza, aduciendo justa causa, y el Letrado de la Administracin de
Justicia la considera suficiente (art. 342.2 en relacin, por ejemplo, con las causas de
abstencin de los peritos previstas en el artculo 105 LEC), ser sustituido por el
siguiente de la antes citada lista. Si lo acepta, se efectuar el nombramiento y formular
el juramento o promesa del artculo 335.2 LEC.
El perito tambin tiene derecho a una provisin de fondos (art. 342.3) que habr de ser
abonada por la parte o partes que lo propusieron.
c) Recusacin
Slo los peritos judicialmente designados por sorteo sern susceptibles de ser
recusados (art. 124.1 LEC), ya que los propuestos por las partes tan slo son
susceptibles de ser tachados.
Los motivos de recusacin se encuentran previstos en el artculo 124.3 (motivos
especficamente previstos para los peritos) y en los artculos 219 y 220 LOPJ (preceptos
que regulan ms de 16 motivos de recusacin para garantizar la imparcialidad en su ms
alto grado de exigencia).
La recusacin ha de proponerse por escrito tan pronto como la parte tenga conocimiento
del motivo opuesto (art. 125). Una vez admitido el escrito de recusacin, con los medios
de prueba que se acompaan, se inicia un procedimiento incidental que finalizar, en su
caso, mediante auto irrecurrible (art. 127.4). Si el Tribunal estima la recusacin, el
perito ser sustituido de conformidad con lo dispuesto en el artculo 341.
Este procedimiento acredita, una vez ms, lo arriesgado de la decisin de proponer un
dictamen pericial por designacin judicial, pues la contraparte puede utilizar, por
ejemplo, el procedimiento de la recusacin, con sus amplsimos y discutibles motivos,
con la nica finalidad (lgicamente disfrazada en motivos de recusacin) de dilatar
indebidamente el proceso.
d) Posible intervencin de las partes en las operaciones periciales, emisin y
ratificacin del dictamen
Las partes pueden solicitar su presencia en las operaciones periciales, ya consistan en el
reconocimiento de lugares, objetos, personas u otras operaciones anlogas. El juez as lo
acordar salvo que esa presencia perjudique la labor del perito. La resolucin que estime
tal peticin ser comunicada al experto para que avise a las partes con la suficiente
antelacin (art. 345).
Una vez emitido el informe, en el plazo judicialmente sealado, el Letrado de la
Administracin de Justicia dar traslado del mismo a las partes para que, en su caso,
soliciten la presencia del perito en el acto del juicio oral o en la vista para su
interrogatorio. El Tribunal tambin podr acordar esta intervencin de oficio (art. 346).
5. VALOR PROBATORIO
El artculo 348 LEC dispone que El Tribunal valorar los dictmenes periciales segn
las reglas de la sana crtica. De esta breve, pero relevante norma, se infieren varias
consecuencias.
1) La valoracin del dictamen de peritos viene regida por el principio de la libre
valoracin de la prueba. De otro modo, el perito sera el juez del hecho, cuando el
proceso reclama que ese papel corresponda exclusivamente al rgano jurisdiccional que
aprecia los peritajes. En este sentido, la jurisprudencia recuerda que el Juzgador ha de
ser perito de peritos. Por tanto, el Tribunal es libre de apreciar el dictamen pericial,
que no le es vinculante, aunque el juzgador carezca de los conocimientos necesarios
para valorar correctamente los hechos objeto del anlisis. Esta libertad ha sido calificada
desde hace tiempo por el TS de discrecional.
2) Tal y como sucede con otros medios de prueba informados por el principio de prueba
libre, tal libertad aparece sometida nicamente a las reglas de la sana crtica, es
decir, a la lgica o al buen sentido del juzgador. El TS incide en que la apreciacin de la
prueba pericial es discrecional en el Tribunal.
Las reglas de la sana crtica tan slo vinculan indirectamente al Juzgador, por tratarse
de un lmite de enorme laxitud que hace que no tenga apenas la restriccin carcter
preceptivo.
Sin embargo, el artculo 24.1 CE tambin exige al Juzgador, que aprecia la pericia
discrecionalmente, que motive las razones por las cuales admite o no las
consecuencias plasmadas por el perito en su dictamen, pues si el Tribunal de instancia
no explica la desarmona entre las inequvocas apreciaciones reflejadas en el dictamen y
las expuestas en el Sentencia existir un error en la valoracin de la prueba, controlable
a travs de la apelacin e, incluso, de la casacin por infraccin de ley.
3) El Tribunal no ha de discriminar los dictmenes periciales en funcin de su
procedencia (ya sean aportados por las partes o designados judicialmente) pues ambos
tipos de pericias tienen el mismo valor, por lo que han de ser apreciados por igual
teniendo en cuenta su minuciosidad y claridad. En definitiva, escogiendo el dictamen
cuyo resultado final le resulte ms convincente.
En este sentido, el TS recuerda que la fuerza probatoria de los dictmenes periciales
reside esencialmente, no en sus afirmaciones ni en la condicin, categora o nmero de
sus autores, sino en su mayor o menor fundamentacin y razn de ciencia, debiendo
tenerse, por tanto, como primer criterio orientador en la determinacin de su fuerza de
conviccin el de conceder prevalencia, en principio, a aquellas afirmaciones o
conclusiones que vengan dotadas de una superior explicacin racional.
No obstante, cuando las partes, de comn acuerdo, apuestan por un dictamen pericial
dirimente ante la existencia de dictmenes privados contradictorios, a travs de la
designacin judicial del tercer perito propuesto por ambas partes, la jurisprudencia
menor otorga cierta preferencia a este ltimo, no por haberlo acordado las partes, sino,
una vez ms, por la mayor independencia que se presuma de un nombramiento en el
curso del proceso (AP de Granada).
II. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL
El reconocimiento judicial figura regulado en los artculos 353 a 359 LEC.
El art. 353.1 LEC dispone que el reconocimiento judicial se acordar cuando para el
esclarecimiento y apreciacin de los hechos sea necesario o conveniente que el tribunal
examine por s mismo algn lugar, objeto o persona.
El reconocimiento judicial es un medio de prueba en el que, paradjicamente, no hay
medio alguno, ya que entre el juzgador y el objeto de la prueba no existe instrumento
que sirva de cauce entre uno y otro (supuesto de prueba directa por antonomasia). Al
practicar el reconocimiento, el Tribunal no slo puede emplear el sentido de la vista,
sino tambin el odo o el olfato para determinar la posible contaminacin acstica o los
malos olores.
La EM LEC seala que la nueva ordenacin dada a este medio de prueba en los
artculos 353 a 359 LEC, es ms amplia que la anterior regulacin. Dice que no slo
prev la posibilidad de que el reconocimiento judicial comprenda el personal examen de
los lugares y objetos litigiosos, sino tambin de las personas, al tiempo que prev la
posibilidad de que se complemente con otros medios de prueba pertinentes para la
correcta percepcin del objeto examinado, tales como la pericial (art. 356) y la testificar
(art. 357). Del mismo modo, actualiza la regulacin al ordenar que junto al acta
detallada que levante el Letrado de la Administracin de Justicia judicial del
reconocimiento judicial practicado (art. 358) se utilicen los medios que permitan dejar
constancia del mismo a travs de la grabacin de la imagen, sonido u otros instrumentos
semejantes (art. 359).
A pesar de que el juez civil es el autntico protagonista de este medio de prueba, slo
puede ser propuesto a instancia de parte (art. 353, en particular apartado segundo). No
obstante, la regulacin dada es especialmente confusa, pues existen preceptos de los que
cabra deducir lo contrario, tales como el artculo 355 y el 356, de lo que se infiere que
el juez podr practicar dicho medio probatorio de oficio siempre con carcter
supletorio a fin de evitar vacos probatorios, pues entonces podr acordar, de oficio,
que se complemente con los antes mencionados medios de prueba pericial y testifical
(art. 354.3, en relacin con los artculos 356 y 357).
Sigue llamando la atencin que el legislador de 2000 no dedique ni una sola lnea a la
valoracin de este medio de prueba (la LEC 1881 tambin silenciaba este extremo). De
todas formas, la laguna legal ha sido cubierta por la doctrina y la jurisprudencia, al dotar
de libertad al juzgador que examina por s mismo el controvertido objeto de prueba.
III. LOS MEDIOS DE PRUEBA AUDIOVISUALES Y TELEMTICOS
Los artculos 382 a 384 LEC se dedican a la regulacin De la reproduccin de la
palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer
datos relevantes para el proceso.
Los artculos 382 a 384 se dedican a los nuevos sistemas de reproduccin de datos y
almacenamiento de informacin distintos de la documental (cintas de vdeo, casetes,
discos compactos, DVD, los diferentes sistemas de almacenamiento informtico, etc.).
Todos ellos habrn de ser aportados, para su reproduccin o examen en el juicio
oral o vista, junto a los escritos de demanda y contestacin (art. 265.1.2) conforme
a las reglas generales de la aportacin de los documentos, de lo contrario seran
inadmitidos por extemporneos. Sin embargo, estos medios no sern valorados como
los documentos, sino conforme a las reglas de la sana crtica (arts. 382.3 y 385.3
LEC).
Debido a la dificultad tcnica en la reproduccin o comprensin de estos sistemas, cada
vez ms novedosos, las partes podrn presentar los dictmenes y otros medios de prueba
que consideren pertinentes. Si la contraparte impugna la autenticidad y exactitud de
estos medios, podr proponer los medios de prueba que considere pertinentes y tiles
(arts. 382.2 y 385.2). Finalmente, el Letrado de la Administracin de Justicia levantar
acta de los medios de prueba aportados y de los propuestos para su mejor comprensin,
con el fin de que se proceda a su correcta identificacin y custodia. El resultado de
dichas grabaciones ser custodiado por el Letrado de la Administracin de Justicia (art.
383).
IV. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES
Los artculos 385 y 386 LEC regulan las presunciones procesales, que se dividen en
legales y judiciales. Concretamente, el artculo 386 LEC regula las presunciones
judiciales.
El legislador ubica sistemticamente las presunciones a continuacin de los medios de
prueba. Las presunciones estn a medio camino entre los medios de prueba y la
valoracin de los medios de prueba, ya que, de un lado, necesitan de los medios de
prueba para la acreditacin del indicio y, de otro, el rgano jurisdiccional es el sujeto
encargado de trazar definitivamente el nexo causal entre el hecho admitido o probado y
el hecho presumido en la sentencia. Por ello, las presunciones, ms que un medio de
prueba, son una tcnica para su valoracin, basada en la induccin de una
determinada afirmacin fctica (hecho presunto jurdicamente relevante), dimanante
de una serie de circunstancias llamadas hecho admitido o probado (art. 386.1.I). Sin
las presunciones judiciales, sera difcil, en ms de una ocasin, resolver a favor o en
contra del actor.
El TS ha sealado que la presuncin judicial es un juicio lgico por el cual,
argumentando segn el vnculo de causalidad, que liga unos con otros los
acaecimientos naturales y humanos, podemos inducir la subsistencia o el modo de ser
de un determinado hecho que nos es desconocido, en consecuencia de otro hecho o
hechos que nos son conocidos.
Ese juicio lgico es, por tanto, ms propio de la fase de valoracin de la prueba, que
de la prueba como medio. En la presuncin ab hominis, el acento se sita en el
razonamiento intelectual seguido por el juez para obtener un determinado dato y no en
el instrumento del cual ste deduce directamente el hecho controvertido (art. 386.1.II).
Las presunciones, como mtodo de prueba judicial para extraer de una serie de datos
acreditados por las partes, la existencia de un hecho que se presume real, posee un
cierto carcter subsidiario respecto de los medios de prueba, pues si el hecho presumido
aparece demostrado por un testimonio o documento, la tcnica presuntiva deviene
innecesaria. Sin embargo, supletoriedad no debe confundirse con subestimacin de su
importancia prctica, ya que los tribunales siempre necesitan de ella.
Del examen del artculo 386 LEC se desprenden dos requisitos:
1. Que el hecho base est admitido o probado: Es necesario que el hecho base
est admitido o probado, de lo contrario no habra indicio, sino mera probabilidad o
simple sospecha insuficiente como para dar por probado el hecho presunto. Dicho
precepto requiere, como premisa lgica, que las partes aleguen en sus escritos el hecho
base de la presuncin (principio de aportacin, en su vertiente fctica), ya que el
Juzgador no podr emplear su ciencia privada para introducirlo en el proceso.
2. Nexo o enlace causal: Debe existir un nexo o enlace causal que permita el
trnsito de un acaecimiento conocido a otro desconocido, tal y como se desprende
del artculo 386.1 LEC. En este sentido, el TS tiene declarado que el enlace ha de
consistir en la conexin y congruencia entre ambos hechos, de suerte que la realidad de
uno conducta al conocimiento del otro, por ser la relacin entre ellos concordante y no
poder aplicarse a varias circunstancias, de tal modo que cuando es absurda, ilgica
e inverosmil la deduccin que se pretende, ni que decir tiene que la llamada prueba
indiciaria carece de eficacia legal. A travs de la prueba de presunciones tan slo se
puede cuestionar dicho razonamiento y no el hecho base o indiciario.
La persuasin judicial obtenida a travs de la tcnica presuntiva no puede estar
sujeta a lmites, de lo contrario nos hallaramos ante una presuncin legal (art. 385
LEC) que impone al juzgador tener por cierto, al margen de su conviccin personal, el
hecho presunto, si la existencia del indicio le consta. Por este motivo siempre es posible
que cualquiera de las partes practique la prueba en contrario frente a la posible
formulacin de una presuncin judicial (art. 386.2 LEC).
LECCIN 27. LA AUDIENCIA PRINCIPAL
I. ACTOS PREPARATORIOS DE LA AUDIENCIA: APERTURA,
PROPOSICIN, ADMISIN DE PRUEBA Y SEALAMIENTO
Aun cuando la apertura del proceso a prueba, su proposicin y los actos preparatorios de
la audiencia principal se regule formalmente en los artculos 429 y 430, que estn
situados dentro de la comparecencia previa, en realidad pertenecen a la fase de la
audiencia principal o juicio oral, viniendo a cumplir una funcin similar a la de la fase
intermedia en el proceso penal.
Pero tales actos preparatorios suceden al trmino de la audiencia previa. Dentro de esta
genrica funcin de dicha comparecencia de preparar el juicio oral o audiencia
principal, y una vez cumplidas las funciones, consistentes en procurar una conciliacin
entre las partes, sanear el proceso de obstculos procesales y fijar, tanto el objeto
procesal, como el tema de la prueba, slo resta que el tribunal efecte los actos
preparatorios necesarios que permitan ejecutar la prueba en dicho juicio pblico, que ha
de celebrarse con unidad de acto.
El artculo 429 LEC se dedica a disciplinar esta funcin de preparacin de la actividad
probatoria. Este artculo contempla, aunque de una manera un tanto confusa, cuatro
actos claramente diferenciados:
La apertura del proceso a prueba.
La proposicin de prueba.
La admisin de cada uno de los medios probatorios.
El sealamiento a juicio con citacin de testigos y peritos.
1. LA APERTURA DEL PROCESO A PRUEBA
Aunque el artculo 429 LEC no diga nada sobre la peticin de apertura del proceso a
prueba, la procedencia de pronunciarse sobre este acto procesal se infiere claramente de
lo dispuesto en el artculo 429.1, en cuya virtud si no hubiese acuerdo de las partes
para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia
proseguir para la proposicin y admisin de la prueba.
El precepto viene a establecer que, si existen hechos controvertidos, el juez no podr
dictar una sentencia inmediata y, por tanto, estar obligado a abrir de oficio el proceso
a prueba, hayan o no instando su apertura las partes procesales.
Este extremo constituye una de las innovaciones ms sobresalientes de la vigente LEC,
ya que en la anterior LEC 1881, la apertura del proceso a prueba deba ser solicitada
necesariamente por ambas partes o, al menos, por alguna de ellas.
En la vigente LEC, esta correccin del principio de aportacin la efecte el artculo
429.1.I y tambin el artculo 282, que implcitamente facultan al tribunal a disponer de
oficio la apertura del proceso a prueba.
2. LA PROPOSICIN DE PRUEBA
Segn el artculo 429.1.II LEC, cuando el tribunal considere que, a la vista, de un
lado, de la proposicin de los medios de prueba, efectuada por las partes, y, de otro, del
tema de la prueba, existe algn hecho controvertido con un vaco probatorio, lo
indicar a las partes, sealando incluso el medio de prueba que considera pertinente a
fin de que complementen su proposicin de prueba.
A) Las obligaciones de esclarecimiento y de indicacin
El fundamento de la facultad de propuesta del medio de prueba por parte del tribunal
reside en la obligacin de esclarecimiento de los hechos, que incumbe tambin al
tribunal en punto a obtener el descubrimiento de la verdad material.
Cuando, como consecuencia del cumplimiento de la obligacin de esclarecimiento de
los hechos y teniendo a la vista las alegaciones de las partes y las solicitudes, que han
de efectuar de la prctica de los distintos medios probatorios en la comparecencia
previa, el tribunal considere que algn hecho controvertido y relevante para fundar el
fallo no resultar debidamente probado en la audiencia principal, indicar a la parte
interesada el medio de prueba que debiera ejecutarse en dicha audiencia. Desde esta
genrica obligacin de esclarecimiento, surge, as, otra obligacin, que es la de
formular indicaciones a las partes destinadas a cumplir los fines del proceso, que,
en el presente caso, es el descubrimiento de la verdad material.
Del rgimen del artculo 429.1 LEC resulta claro que la iniciativa de la proposicin de
la prueba corresponde siempre a las partes, quienes, al trmino de la comparecencia
previa, han de proponer oralmente la prueba. No obstante, no existe ninguna dificultad
para que la proposicin de los distintos medios de prueba, cuya prctica ha de efectuarse
en la audiencia principal, la efecten las partes mediante escrito y con la debida
separacin (art. 284). Esta facultad de iniciativa de las partes se extiende tambin a
los actos de prueba anticipada (art. 295.4).
En la proposicin de prueba, las partes pueden ofrecer al tribunal la prctica de
cualquiera de los medios de prueba contenidos en el artculo 299 LEC.
Debido a que la ejecucin de la prueba es oral, no hay que adjuntar ya los pliegos de
posiciones y preguntas de testigos, que fueron derogados por la LEC 2000. Se
excepta de este caso el interrogatorio de la Administracin Pblica, en calidad de parte
o testigo -> En este caso hay que aportar una relacin de preguntas por escrito, si bien,
tanto el artculo 315.1, como el artculo 381, no establecen preclusin rgida alguna, por
lo que podran aportarse con posterioridad a la comparecencia previa, pero con una
antelacin suficiente para que por parte de la Administracin sean contestadas con
anterioridad a la celebracin de la audiencia principal.
Si se tratara de la peticin de designacin judicial de perito, habr de haberse formulado
con anterioridad, en los escritos de demanda y contestacin (art. 339.2.II).
La peticin de prctica de reconocimiento judicial habr de reflejar los extremos de
dichos reconocimiento, aunque, al igual que sucede con la diligencia de confesin de
la Administracin Pblica, tampoco el artculo 353.2 establece preclusin rgida alguna.
La peticin de prueba testifical habr de ir acompaa con una relacin de testigos con su
identificacin nominal y si sern presentados por la parte proponente o citados de oficio
(art. 362).
Por tanto, la intervencin del tribunal en esta materia ha de ser supletoria o
complementaria de la actividad de las partes. Tan slo cuando, una vez articulada la
totalidad de la proposicin de prueba, estime el juez que puede originarse un vaco
probatorio o insuficiencia de prueba de algn hecho pertinente y relevante para fundar,
en su da, la sentencia, es cuando ha de cumplir la referida obligacin de indicacin.
B) El principio de compensacin y requisitos de la obligacin de indicacin
Desde otro punto de vista, esencialmente sociolgico, lo que viene a consagrar el
artculo 429 LEC es el cumplimiento del polmico principio de compensacin procesal,
que tiende a reequilibrar la desigualdad material de las partes en la esfera del proceso.
Debido a dicha situacin material de desigualdad, puede suceder que alguna de las
partes (normalmente la econmicamente ms dbil, que no puede sufragar los gastos de
un buen abogado) se encuentre en una situacin de relativa indefensin, como
consecuencia de la impericia de su abogado, que ha podido ser negligente en la
proposicin de la prueba. En este supuesto, si dicho medio se revela pertinente y til,
debe el tribunal corregir esta situacin, indicando a dicha parte el medio probatorio,
cuya solicitud de prctica ha olvidado.
Sin embargo, en el otro reverso de la medalla se encuentra la posible prdida de
imparcialidad del juez y el riesgo de prejuzgamiento de la sentencia, como
consecuencia de su descenso a la arena, en la que transcurre la batalla procesal entre
las partes. Por esta razn, el tribunal debiera hacer siempre un uso moderado y prudente
de esta facultad, que tan slo ha de resultar procedente cuando concurran los siguientes
requisitos:
1. La existencia de un hecho controvertido.
2. Que, con arreglo a las normas de distribucin de la carga material de la prueba,
incumba su proposicin de prueba a la parte destinataria del cumplimiento de la
obligacin judicial de indicacin.
3. Que la prueba de dicho hecho sea relevante para el contenido del fallo.
4. Que pueda presumirse racionalmente que, cuando se concluya el proceso para
dictar sentencia, existir una ausencia total de actividad probatoria sobre dicho hecho, el
cual no habr podido ser probado a travs de otros medios probatorios propuestos por
las partes.
C) La negativa de la parte y proposicin de oficio
Si concurrieran los requisitos anteriores, el tribunal, en la comparecencia previa y en
audiencia pblica (esto es, en presencia de ambas partes), indicar a la parte interesada
el medio de prueba, cuya prctica juzga oportuno y necesario. Ahora bien, dicha parte
destinataria de la obligacin de indicacin, no est obligada a secundarla, ya que el
artculo 429.1.III seala que las partes podrn (no dice debern) completar o
modificar sus proposiciones de prueba. En este supuesto podemos preguntarnos si
puede el tribunal disponer la prctica de oficio de dicho medio probatorio.
Aun cuando el artculo 429.1 no diga nada al respecto de la pregunta anterior,
estimamos que la contestacin a dicha pregunta ha de ser afirmativa a la luz de lo
dispuesto en el artculo 282, conforme al cual, si bien al regla general es la de que las
pruebas se practicarn a instancia de parte, dispone su segundo inciso que Sin
embargo, el tribunal podr acordar de oficio, que se practiquen determinadas
pruebas.
Ahora bien, una cosa es que el tribunal pueda practicar de oficio algn medio de prueba
y otra muy distinta es que, en el caso que nos ocupa (es decir, en el de la negativa de la
parte al cumplimiento de la indicacin de prueba del tribunal), el juez deba, en todo
caso, disponer su prctica.
A nuestro juicio, si el tribunal considera que la prctica de dicha prueba es relevante
para decidir el contenido de la sentencia, habr necesariamente de disponerla, por
cuanto ya no podr practicarse, ni en el perodo ordinario de prueba, ni como
diligencia final, ya que el artculo 435.1.1 prohbe esta posibilidad.
Por lo tanto, el tribunal debe de oficio disponer la prctica de dicho medio
probatorio, habida cuenta que, de secundar la tesis contraria, se situara en la tesitura
de tener que dictar, en su da, una sentencia con un contenido determinado, por la sola
circunstancia de no haberse ejecutado un medio de prueba, con respeto al cual ya indic
en la audiencia preliminar su necesidad y pertinencia.
3. LA ADMISIN DE LA PRUEBA. RECURSOS
Efectuada la proposicin de prueba por las partes, o, en su caso, la referida obligacin
de indicacin, el paso siguiente en la misma comparecencia previa ha de ser el
pronunciamiento pblico del tribunal acerca de su admisin, siempre y cuando los
distintos medios probatorios sean pertinentes y tiles (art. 429.2 LEC).
En punto a decidir acerca de la admisin de la prueba, hay que acudir a lo dispuesto en
los artculos 281 y siguientes, de cuyo rgimen interesa destacar que, para que un
determinado medio probatorio sea admitido, han de concurrir los siguientes requisitos:
1. Ha de recaer sobre un hecho controvertido (y no, por tanto, sobre un precepto
jurdico o sobre un hecho de la plena conformidad de las partes) (art. 281).
2. El medio probatorio ha de resultar pertinente o, lo que es lo mismo,
adecuado o relacionado con el tema de la prueba (art. 283.1).
3. Ha de resultar til o necesario para acreditar dicho hecho (arts. 283.2).
4. La prueba ha de ser lcita (arts. 283.3). Las pruebas no pueden violar la Ley,
ni, en especial, los derechos fundamentales, tanto por su procedimiento de obtencin
(por ejemplo, una escucha telefnica ilegal), como por su resultado (por ejemplo, las
que afecten al derecho fundamental a la intimidad).
Independientemente de lo anterior, si el tribunal admitiera la ejecucin de una prueba
ilcita, la parte gravada habr de denunciarlo de inmediato en la misma
comparecencia previa, sin perjuicio de que tambin pueda alegar dicha infraccin al
inicio de la audiencia principal (art. 287.1.I y II).
Si se inadmitiera un determinado medio probatorio, el artculo 285.2 dispone que slo
cabr recurso de reposicin, que se sustanciar y resolver en el acto.
Debido a que la decisin sobre la admisin reviste forma oral (art. 210.1), el tribunal
preguntar a la parte si manifiesta su intencin de no recurrir (art. 210.2), declarando su
firmeza en caso positivo.
No obstante, si la parte gravada manifiesta la intencin de recurrir, el artculo 285.2
establece una tramitacin oral del recurso de reposicin y le faculta implcitamente
para recurrir verbalmente en reposicin esta resolucin, sea sta estimatoria o
desestimatoria, en cuyo caso, el tribunal, tras conceder la palabra a la contraparte,
resolver tambin verbalmente en el acto, debiendo el Letrado de la Administracin de
Justicia transcribir en el acta este incidente.
Si la resolucin, dictada en el acto, fuera confirmatoria de la inadmisin, la parte
gravada podr formular protesta a fin de poder interponer, en su da, contra la
sentencia definitiva el recurso de apelacin por esta causa (art. 285.2 y 459 in fine) y
poder reproducir en la segunda instancia su peticin de prctica del medio de prueba
inadmitido en la primera (art. 460.2.1).
4. EL SEALAMIENTO A JUICIO ORAL Y SUS ACTOS PREPARATORIOS
Sealamiento a juicio oral
Habindose admitido la prueba, en la comparecencia previa, tan slo resta sealar el da
de celebracin de la audiencia principal, la cual, como regla general, ha de efectuarse en
el plazo de un mes, contado desde la fecha de la conclusin de la audiencia preliminar,
sin que dicho plazo sea inferior a diez das desde la fecha del sealamiento y la
celebracin del juicio oral (art. 184.2).
El sealamiento, que, de conformidad con las necesidades de la agenda, efectuar el
juez si puede hacerlo en el acto y, en otro caso, el Letrado de la Administracin de
Justicia, determinar el da y hora en el que deben comenzar el juicio oral. No obstante,
podra ocurrir que, por el nmero de pruebas a practicar, fuera previsible la realizacin
de varias sesiones. En tal caso, el artculo 429.7 establece que el sealamiento contendr
dicha previsin de los das inmediatamente sucesivos o en otros, que se sealarn por
el Letrado de la Administracin de Justicia.
Esta ltima expresin no debe interpretarse en el sentido de que est el tribunal
autorizado a fijar arbitrariamente los sealamientos, pues la oralidad es enemiga de la
dilacin y el juicio oral debe practicarse con unidad de acto. Por esta razn, esos otros
das han de ser los contiguos al evento que imposibilita la inmediatez temporal (por
ejemplo, una vez transcurridos los festivos o la fuerza mayor que impida dicha unidad
de acto).
Actos preparatorios
Junto al sealamiento, los nmeros tercero a sptimo del artculo 429 contemplan toda
una serie de actos preparatorios de la audiencia principal, destinados a asegurar los
principios de concentracin del material de hecho y unidad de acto del juicio oral (la
realizacin de la audiencia en sede distinta a la del Juzgado, la prctica de la prueba
anticipada y las citaciones a las partes, testigos y peritos).
A) La prctica del juicio en sede distinta a la del juzgado
El artculo 429.3 LEC establece que si toda la prueba o gran parte de ella hubiera de
realizarse fuera del lugar en que tenga la sede del Juzgado, a solicitud de parte, podr
acordar el tribunal que el juicio se celebre en un plazo superior al comn de un mes, que
dicho precepto cifra en dos meses. Por tanto, son dos los requisitos que traza el
precepto:
 Que la peticin de este plazo extraordinario se efecte a instancia de parte, por lo
que no puede acordarlo el tribunal de oficio.
Que este plazo extraordinario objetivamente se justifique por la necesidad de
tener que efectuar la totalidad o una gran parte de las diligencias probatorias fuera
del local en donde el Juzgado de primera instancia tuviera su sede.
Determinados actos de prueba han de ejecutarse necesariamente fuera de las
dependencias judiciales. Esto es lo que sucede con la prueba de reconocimiento judicial
que, por su propia naturaleza, exige el desplazamiento del Juzgado al lugar que deba ser
inspeccionado y de aqu que el artculo 353.3 exija, para su adecuada preparacin, que
deba efectuarse el sealamiento con cinco das, al menos, de antelacin. No obstante, si
se tratara nicamente de practicar esta prueba fuera de tales dependencias, no proceder
el plazo extraordinario del artculo 429.3, puesto que la norma exige que sea una gran
parte de diligencias las que hayan de realizarse fuera de los locales de la sede del
Juzgado.
No obstante, en los casos en que la prueba de reconocimiento judicial aparece unida a
otras pruebas, el tribunal habr de integrar el estndar gran parte de la prueba a los
efectos de determinar si accede o no a conceder dicho plazo extraordinario de dos
meses.
Por ejemplo, en los casos en que dicha prueba de reconocimiento judicial aparece unida
a otra pericial a ejecutar simultneamente con la de reconocimiento judicial (art. 345.1),
si debe practicarse una diligencia de cotejo de documentos pblicos, que requiere el
desplazamiento del Letrado de la Administracin de Justicia (art. 320.2), un
interrogatorio domiciliario de la parte (art. 311) o por va del auxilio judicial (art. 313),
la declaracin escrita de la Administracin Pblica (art. 315), una declaracin
domiciliaria de testigo (art. 364), etc.
En cualquier caso, todas estas pruebas han de practicarse con anterioridad al acto de la
audiencia principal. Debe notificarse su prctica, al menos, con cinco das de antelacin
y ha de notificarse a las partes el lugar, da y hora de su celebracin (arts. 290 y 429.4).
B) La prueba anticipada
Con anterioridad al sealamiento del juicio, han de realizarse las pruebas que no hayan
de practicarse en el acto del juicio (art. 429.4).
Por pruebas que no hayan de practicarse en el acto del juicio cabe entender los actos
de prueba anticipada (arts. 293-296) y los de aseguramiento de la prueba (arts. 297-
298), cuyo comn denominador estriba en la necesidad de practicar o de custodiar
anticipadamente a la audiencia principal un determinado medio o fuente de prueba
que, por su fugacidad, puede desaparecer o devenir su prctica imposible el da del
sealamiento al juicio oral.
Tales actos de prueba irrepetibles pueden efectuarse incluso con anterioridad a la
presentacin de la demanda. No obstante, en tal caso y en todo lo referente a la prueba
anticipada, puede alguna de las partes, en el momento de la proposicin de la prueba,
solicitar que se practique de nuevo, en cuyo caso el tribunal valorar con arreglo a las
normas de la sana crtica, tanto la primera, como la segunda prueba anticipada (art.
295.4).
C) Las citaciones
Los artculos 429.5-7 y 430 se ocupan de las citaciones a las partes, testigos y peritos.
a) Las partes
Con respecto a las citaciones de las partes, dispone el art. 429.6 LEC que no ser
necesario citar para el juicio a las partes que, por s o por medio de su procurador,
hayan comparecido a la audiencia previa.
En realidad, a la comparecencia previa necesariamente ha de concurrir la parte material
o el Procurador con poder especialsimo (art. 414.2-4). Pero, si la parte material
comparece personalmente, no es necesaria la intervencin del procurador en la
comparecencia previa, aunque s la del abogado. Podra ocurrir que, una vez frustrado el
intento de conciliacin intraprocesal, la parte material se ausentara de la comparecencia
previa, que se desarrollar exclusivamente para determinar cuestiones jurdicas
(saneamiento de presupuestos procesales, aclaraciones y fijacin del objeto y de los
hechos) con respecto a las cuales tan slo es preceptiva y se justifica la intervencin del
abogado. Tan slo en este supuesto de incomparecencia de la parte material y formal
(procurador) se justificara una citacin ordinaria para emplazar a la parte a la
celebracin de la audiencia principal. En los dems casos, en los que comparezca, bien
el procurador, bien la propia parte material la citacin podr hacerla verbalmente el
Tribunal al trmino de la comparecencia previa.
En dicha citacin, sea verbal u ordinaria, el Tribunal apercibir a la parte que, en caso
de incomparecencia el da del sealamiento del juicio, podr sancionar el
incumplimiento de esta obligacin mediante la ficta confessio (art. 304.2).
b) Testigos
Las partes habrn de determinar la relacin de testigos que han de ser examinados por el
tribunal en la audiencia principal, indicando cules sern por ellas presentadas al juicio
y cules deban ser citados por el Tribunal (art. 429.5).
Dicha relacin de testigos, que habr de aportarse en el momento de la proposicin de la
prueba, ha de contener los datos de identificacin contenidos en el artculo 362 y si
deben o no ser citados por el tribunal.
c) Peritos
La prueba pericial ha sufrido en la LEC vigente una profunda transformacin, siendo la
regla general la de que las partes tienen la carga de aportar los dictmenes periciales por
escrito en su demanda y contestacin (art. 336). Asimismo, las partes deben, en tales
escritos, proponer la designacin judicial del perito (art. 339.2.II), si estimaran
conveniente esta modalidad de prueba pericial.
Pero, con independencia de esta prueba pericial escrita, las partes pueden proponer que
los peritos presten su informe verbalmente en el juicio oral, en cuyo caso habrn de
indicar si deben exponer o explicar su dictamen o responder a preguntas, objeciones o
propuestas de rectificacin o intervenir de cualquier forma til (arts. 337.2). En tal
supuesto, y si se trata de dictmenes aportados junto con los escritos de demanda y
contestacin o con anterioridad al inicio de la comparecencia previa (art. 337.1), debe la
parte manifestar en la comparecencia si debe el perito informar oralmente en la
audiencia principal sobre los extremos contenidos en el artculo 337.2. En tal caso,
manifestar si debe citar de oficio el tribunal al perito o se compromete la parte a
presentarlo el da de celebracin del juicio oral.
Si se tratara de una designacin judicial de perito con ocasin de alegaciones
complementarias efectuadas dentro de la comparecencia previa (art. 339.2), la citacin
se efectuar de oficio de conformidad con el procedimiento previsto en el artculo 342.
Finalmente, si la pertinencia de una prueba pericial surgiera con ocasin de la
contestacin a la demanda o de las alegaciones complementarias efectuadas en la
comparecencia previa, pueden las partes, con independencia de su informe escrito,
instar el informe oral del perito, siempre y cuando realicen dicha manifestacin con
cinco das de antelacin a la celebracin del juicio oral (art. 338.2). En tal caso, no ser
necesario indicar al tribunal el modo de citacin del perito en la audiencia previa.
5. EL NUEVO SEALAMIENTO
Si cualquiera de los que hubieren de acudir al acto del juicio no pudieran asistir a ste
por causa de fuerza mayor u otro motivo de anloga entidad, podr solicitar nuevo
sealamiento de juicio. Esta solicitud se sustanciar y resolver conforme a lo previsto
en el artculo 183.1.
El precepto confiere esta facultad a todos los intervinientes en la prueba y no slo a las
partes. Pero, en cualquier caso, la solicitud habr de fundarse en alguno de los referidos
motivos (fuerza mayor u otro motivo de anloga entidad) y acreditarse
documentalmente (art. 183.1). A partir de aqu el rgimen del nuevo sealamiento es
distinto, segn lo soliciten las partes o los testigos y peritos:
1. Las partes: Si lo solicitara la parte material, el nuevo sealamiento tan slo ser
procedente para su declaracin y aquellas diligencias de prueba que sea necesaria su
presencia personal (art. 183.3.2) y si fuera el Abogado, el nuevo sealamiento ser
siempre procedente, acreditada en ambos la justa causa (art. 183.2).
2. Testigos o peritos: Si quieres lo instaran fueran algn testigo o perito, el
tribunal, una vez apreciada la excusa, oir a ambas partes en el plazo comn de tres das
y resolver lo procedente (art. 183.4).
II. LA AUDIENCIA PRINCIPAL
1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
Se entiende por audiencia principal o juicio la fase del juicio ordinario, informada por
los principios de oralidad, inmediacin, publicidad y concentracin de la prueba, en la
que las partes ejecutan los distintos medios probatorios, que han sido previamente
admitidos por el tribunal, y formulan oralmente sus conclusiones.
Del contenido de la audiencia principal, legalmente denominada juicio, nos da cuenta
el artculo 431, en cuya virtud el juicio tendr por objeto la prctica de las pruebas de
declaracin de las partes, testifical, informes orales y contradictorios de peritos,
reconocimiento judicial en su caso y reproduccin de palabras, imgenes y sonidos.
Asimismo, una vez practicadas las pruebas, en el juicio se formularn las conclusiones
sobre stas.
Por tanto, la finalidad de dicha audiencia es doble:
Adverar (asegurar) los fundamentos de hecho de la pretensin, mediante la
prctica de los distintos medios de prueba, que, por su utilidad y pertinencia, han sido
propuestos y admitidos por el tribunal al trmino de la comparecencia previa.
Poner por las partes de manifiesto al tribunal, a travs del trmite de
conclusiones, el resultado probatorio e informarle sobre el Derecho aplicable en punto a
persuadirle sobre la concurrencia de los presupuestos de hecho de las normas invocadas
en sus escritos de alegaciones o, lo que es lo mismo, a evidenciarle acerca de la
fundamentacin de sus respectivas pretensiones y defensas.
2. ACTOS PREVIOS AL JUICIO
En el da del sealamiento, una vez comparecidas ambas partes ante el Tribunal, o, al
menos, una de ellas, ha de comenzar el juicio mediante la prctica de los diversos
medios probatorios.
Ahora bien, con anterioridad a la prctica de la prueba, puede ocurrir que haya de
incorporarse algn hecho de nueva noticia o deban las partes pronunciarse sobre la
licitud de algn medio de prueba. En este caso, debemos tener en cuenta lo que dispone
el artculo 433.1 LEC: el juicio comenzar practicndose, conforme a lo dispuesto en
los artculos 299 y siguientes, las pruebas admitidas, pero si se hubiera suscitado o se
suscitare la vulneracin de derechos fundamentales en la obtencin u origen de alguna
prueba, se resolver primero sobre esta cuestin. Asimismo, con carcter previo a la
prctica de las pruebas, si se hubieren alegado o se alegaren hechos acaecidos o
conocidos con posterioridad a la audiencia previa, se proceder a or a las partes y a la
proposicin y admisin de pruebas previstas en el artculo 286.
Lo que viene a contemplar el precepto es un incidente oral de previo y de especial
pronunciamiento, en el que primero informar el abogado del actor y despus el del
demandado (art. 185.2) y que tiene por objeto delimitar definitivamente los hechos
controvertidos e informar al tribunal sobre la posible inconstitucionalidad de algn
medio probatorio, cuya prctica ha sido admitida por el tribunal.
Por tanto, el contenido es doble:
A) La complementacin de las alegaciones fcticas
La entrada de hechos en el proceso ha de efectuarse en los escritos de demanda y de
contestacin. No obstante, de esta regla general hay que excluir los hechos nuevos y los
de nueva noticia, con respecto a los cuales cabe su incorporacin a travs de las
alegaciones complementarias, en la comparecencia previa (art. 426) o mediante el
escrito de ampliacin contemplado en el artculo 286.
La presentacin del escrito de ampliacin de hechos tan slo puede suceder con
posterioridad a la prctica del juicio oral. As lo dispone el artculo 286.1, en cuya virtud
la presentacin de dicho escrito queda condicionada a que pueda efectuarse la
ampliacin en la audiencia principal (salvo que la alegacin pudiera hacerse en el
acto del juicio o vista).
El objeto de esta alegacin oral consiste en la incorporacin al proceso de nuevos
hechos o de nueva noticia, pero nunca de pretensiones, ni siquiera de hechos nuevos
que pudieran ocasionar indefensin a la contraparte. En cualquier caso, una vez
alegados tales hechos, el juez debe conceder la palabra a la parte contraria a fin de que
informe sobre su pertenencia y eventual indefensin, la cual incluso podra instar la
suspensin del juicio ex art. 19.4, si necesitara un tiempo superior para preparar su
defensa frente a tales nova reperta.
El tribunal, adems, puede rechazar por improcedente la entrada de ese nuevo hecho al
proceso e incluso imponer una multa a su proponente si apreciara, en su conducta, mala
fe o nimo dilatorio (art. 286.4).
B) La prueba prohibida
Si alguna de las partes alegara la inconstitucionalidad de algn medio de prueba
vlidamente admitido (por ejemplo, una grabacin telefnica contraria al artculo 18.3
CE), habr de pronunciarse sobre esa cuestin (art. 433.1.I).
Por pruebas prohibidas hay que entender las que violen los derechos fundamentales,
las cuales no pueden ser tomadas en consideracin por el tribunal alguno (art. 11.1
LOPJ, segundo inciso).
En este supuesto, el tribunal actuar de la siguiente forma:
Si se evidenciara la violacin de algn derecho fundamental, ordenar su
exclusin de la prctica de la prueba.
Si tuviera dudas acerca de su inconstitucionalidad dispondr la admisin o
ejecucin del medio probatorio, sin perjuicio de que posteriormente no tome en
consideracin su resultado para fundar la sentencia, por apreciar que constituye un
medio de prueba de valoracin prohibida.
3. LA PRCTICA DE LA PRUEBA
El artculo 433.1, al remitirse a los artculos 299 y siguientes, nos indica que, en la
ejecucin de la prueba, han de observarse los requisitos y procedimiento contemplados
en los artculos 299-386 (Parte General de la LEC). Adems, deben tenerse presentes las
prescripciones sobre la prueba documental (arts. 269-272) y prctica de las vistas,
contenidas en los artculos 182-193, que contemplan reglas sobre la publicidad y sus
excepciones, polica de vistas, suspensin e interrupcin del juicio oral, documentacin
y recusaciones.
La audiencia principal se desarrolla bajo la vigencia de los principios de oralidad,
publicidad (salvo que, para garantizar intereses constitucionales, se decrete la audiencia
a puerta cerrada), inmediacin y concentracin o unidad de acto en la ejecucin de
la prueba, a ser posible en una sola audiencia, la cual se documentar mediante un
medio (el DVD) apto para la grabacin del sonido y la imagen (art. 187). La
intervencin del Letrado de la Administracin de Justicia, en sta y en todas las
audiencias, no ser preceptiva si se procede a su grabacin audiovisual (arts. 137.3 y
147).
En la audiencia principal habrn de practicarse todos y cada uno de los medios de
prueba previstos en los artculos 299 y 431 (declaracin de las partes, testifical, informe
oral pericial, reconocimiento judicial y reproduccin de palabra, imagen y sonido).
Aunque en la ejecucin de la prueba rija el principio de aportacin, conforme al cual
incumbe a las partes, a travs del interrogatorio cruzado, examinar a sus
intervinientes, no se le exonera al tribunal de su obligacin de obtener la totalidad del
material probatorio, a fin de descubrir la verdad material, por lo que las facultades de
investigacin son notables. Y as, ha de presenciar personalmente el juicio (art. 137) e
intervenir activamente en la prctica de la prueba, solicitando aclaraciones o
explicaciones a la parte interrogada (art. 306.1), a los testigos (art. 372.2) o a los peritos
sobre el objeto de su dictamen (art. 347.2).
El orden de prctica de tales medios de prueba se contempla en el artculo 300, en cuya
virtud, y salvo que el tribunal decidiera por algn motivo justificado su alteracin, es el
siguiente:
1. En primer lugar, tiene lugar el interrogatorio de las partes.
2. En segundo, el interrogatorio de testigos.
3. En tercero, las declaraciones de peritos en los supuestos excepcionales que la
LEC autoriza.
4. En cuarto, el reconocimiento judicial.
5. Finalmente, la reproduccin de la imagen y sonido.
A) Prueba documental
El artculo 300 LEC no hace alusin alguna a la prueba documental, por la sencilla
razn de que dicha prueba ha de aportarse junto con la demanda y la contestacin y,
excepcionalmente (caso de alegaciones complementarias), en la audiencia previa (art.
426.5), en la que tambin las partes habrn de manifestarse sobre la admisin o
impugnacin de los documentos (art. 427).
No obstante, de esta regla hay que excluir los documentos contemplados en el artculo
270 (documentos nuevos, desconocidos o de imposible obtencin), que pueden
aportarse a la vista, si bien el tribunal habr de conceder la palabra a la parte contraria a
fin de que se pronuncie sobre su procedencia, pudiendo incluso el tribunal imponer una
multa a la parte que proponga la inclusin del documento en el proceso, si su aportacin
fuere intempestiva y existiera mala fe (art. 270.2).
B) Declaracin de las partes
Salvo la anterior posibilidad excepcional de aportacin de documentos y
pronunciamiento sobre el mismo, la audiencia principal habr de comenzar con el
interrogatorio de las partes (art. 300.1.1).
A tal efecto, las preguntas se formularn, sobre los hechos controvertidos, en sentido
afirmativo, con claridad, precisin y sin contener juicios de valor (art. 302). El tribunal
podr inadmitir determinadas preguntas que incumplan tales requisitos, bien de oficio,
bien a instancia del declarante o de su Abogado (arts. 302-303). Las respuestas sern
afirmativas, pero la parte podr efectuar las aclaraciones que estimen pertinentes (art.
305). Finalizado el interrogatorio de la parte que propuso la declaracin, la parte
contraria formular su interrogatorio cruzado, en el que tambin el tribunal podr
formular al declarante las preguntas que estime pertinentes para el esclarecimiento de
los hechos (art. 306).
C) Interrogatorio de testigos
A continuacin ha de practicarse el interrogatorio de los testigos. Tras prestar
juramento, el tribunal formular al testigo las preguntas generales de la Ley, que se
contemplan en el artculo 367, y que, una vez contestadas, darn paso al interrogatorio
por la parte que hubiere propuesto este medio y, posteriormente, por la contraria.
El rgimen de las preguntas y contestaciones es similar al de la declaracin de las partes
(arts. 368-371). Adems, cabe la posibilidad de que, a fin de descubrir la verdad
material, el tribunal disponga un careo o confrontacin de declaraciones entre
testigos y partes o testigos entre s (art. 373).
D) Dictamen oral de peritos
Finalizada la prctica de la prueba testifical, ha de realizarse la pericial judicial en los
supuestos excepcionales en que la LEC as lo autoriza, pues, como regla general, los
dictmenes periciales han de adjuntarse a los escritos de alegaciones de las partes.
Tambin los peritos designados por el tribunal emiten su dictamen por escrito. Pero, si
de oficio o a instancia de parte se solicita alguna aclaracin, habr de responder
verbalmente en la audiencia principal (art. 346). En tal caso, el perito habr de contestar
a las preguntas que le formulen las partes o el tribunal sobre las materias contenidas en
el artculo 347, incluida la diligencia de cotejo de letras, previstas en los artculos
349-351.
E) El reconocimiento judicial
La diligencia de reconocimiento judicial, que puede practicarse en la audiencia, es la
que no impide el desplazamiento del tribunal fuera de su sede, pues, debido a la
fugacidad de los elementos que configuran el objeto de este medio probatorio, lo normal
es que se haya practicado ya este medio probatorio con anterioridad a la audiencia
principal, bien como resultado de una diligencia preliminar (as, la entrada y registro
civil prevista en el artculo 261.4 en relacin con el artculo 256.1.6), bien como acto de
aseguramiento de la prueba (arts. 293 y ss.). sta es la razn por la cual el artculo
300.4 condiciona la prctica de este medio probatorio a que no se haya de llevar a
cabo fuera de la sede del tribunal.
Por tanto, el objeto de dicho reconocimiento ha de reconducirse al de las cosas muebles
que puedan trasladarse a la sala de la audiencia o al reconocimiento de personas, al
que se refiere el artculo 355.
El reconocimiento judicial puede practicarse conjuntamente con la declaracin testifical
o el dictamen oral de los peritos (arts. 356 y 357). Su resultado habr de documentarse
mediante acta del Letrado de la Administracin de Justicia y grabacin en DVD (arts.
358 y 359).
F) La reproduccin de la imagen y el sonido
El artculo 431 autoriza a las partes a practicar el medio probatorio consistente en la
reproduccin de palabras, imgenes y sonidos, mediante instrumentos de grabacin,
filmacin y semejantes, que regulan los artculos 382 a 384, levantando el Letrado de la
Administracin de Justicia la pertinente acta.
4. LAS CONCLUSIONES, INFORMES Y PLANTEAMIENTO DE LA TESIS
A) Conclusiones
Dispone el art. 433.2 LEC que practicadas las pruebas, las partes formularn
oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma
ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben
considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos.
Una vez terminada la prctica de la prueba, el tribunal conceder la palabra, en primer
lugar, al actor y, en segundo, al demandado, a fin de que expongan oralmente sus
conclusiones, que consiste en un resumen del resultado probatorio favorable a las
respectivas pretensiones y defensas y que tiene por objeto intentar llevar al tribunal la
evidencia sobre los hechos constitutivos de la pretensin o impeditivos, extintivos o
excluyentes de sus contestacin.
Las conclusiones no son, pues strictu sensu, actos de alegacin, por cuanto, a travs
de ellas, no pueden las partes introducir nuevos hechos al proceso, sino tan slo
contrastar los expuestos en los escritos de demanda y contestacin con el resultado
probatorio en punto a obtener la conviccin del tribunal sobre la veracidad de los hechos
en los que las partes fundan sus pretensiones o resistencias.
Al igual que los escritos de demanda y de contestacin (arts. 399 y 405), tambin la
exposicin del resumen del resultado probatorio ha de efectuarse de manera ordenada,
clara y concisa, informando, en primer lugar, sobre los hechos aducidos en apoyo de
sus pretensiones para pasar revista, en segundo, a los de la parte contraria. En dicha
exposicin, habrn de tomar las partes muy en consideracin las reglas materiales de
distribucin de la carga de la prueba, debiendo informar tambin sobre la prueba de los
hechos base o indiciarios, a partir de los cuales puede inferirse una conclusin mediante
la tcnica de las presunciones (art. 433.2).
B) Informes jurdicos
Una vez evidenciado el resultado probatorio, las partes, a travs de los informes,
ilustrarn al tribunal acerca del Derecho aplicable a los hechos que estiman probados.
Dispone a tal efecto el art. 433.3 LEC que expuestas sus conclusiones sobre los hechos
controvertidos, cada parte podr informar sobre los argumentos jurdicos en que se
apoyen sus pretensiones, que no podrn ser alteradas en este momento. Estos
argumentos jurdicos pueden ser los aducidos en los escritos de demanda y de
contestacin u otros, pero siempre y cuando no alteren la pretensin, lo que sucedera si
se modificara la causa de pedir en las pretensiones constitutivas o se introdujeran
nuevos ttulos jurdicos. Pero, fuera de este supuesto, iura novit Curia -> Las partes
son dueas de mantener los mismos argumentos jurdicos plasmados en sus escritos de
alegacin o invocar otros distintos que fundamenten tambin sus respectivas
pretensiones.
C) Planteamiento de la tesis
Establece el art. 433.4 LEC que si el tribunal no se considerase suficientemente
ilustrado sobre el caso con las conclusiones e informes previstos en los apartados
anteriores, podr conceder a las partes la palabra cuantas veces estime necesario para
que informen sobre las cuestiones que les indique.
Este precepto viene a consagrar, por vez primera en nuestro ordenamiento procesal
civil, la utilizacin de la tesis, que fue iniciada en el proceso penal, a travs de la
frmula contenida en el artculo 733 LECrim y fue tambin instaurada en el proceso
contencioso-administrativo (art. 65.2 LJCA).
Tesis no imperativa
No obstante, a diferencia del proceso penal en donde rige el principio acusatorio y
donde no se puede, por tanto, imponer al acusado una condena superior por un ttulo de
imputacin distinto al mantenido por la acusacin, la utilizacin de la tesis en el proceso
civil no es imperativa, porque iura novit Curia. Al regir la teora de la sustanciacin
de la demanda, el tribunal es dueo de solucionar el conflicto mediante la aplicacin del
Derecho objetivo, invocado por las partes, o de reflejar en la sentencia otras normas
aplicables, sin tener necesariamente que utilizar la tesis, tal y como sucede tambin de
manera necesaria en el proceso contencioso-administrativo.
Formula potestativa
Por esta razn, el artculo 433.4 utiliza una frmula potestativa (podr conceder a las
partes), que, en la prctica forense, debiera tornarse en imperativa en el caso de las
pretensiones constitutivas, en las que la utilizacin de nuevas causas de pedir produce
una mutacin esencial del objeto litigioso, generando indefensin. Por tanto, en tal
supuesto, debiera utilizar el tribunal la tesis. No obstante, el problema puede surgir, si el
demandante, que ha interpuesto una pretensin constitutiva por una causa determinada,
se negara a informar al tribunal sobre otra y distinta causa petendi, suscitada de oficio
por el tribunal. En tal caso, no creemos que pueda ampliar la sentencia a este nuevo
objeto procesal, por cuanto contravendra el principio dispositivo, salvedad hecha del
hipottico supuesto de que una importante razn de proteccin del inters pblico
pudiera aconsejar dicha modificacin del objeto procesal.
LECCIN 28. LAS DILIGENCIAS FINALES DEL JUICIO ORDINARIO
I. DILIGENCIAS FINALES Y DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER
La Ley de Enjuiciamiento Civil dedica sus artculos 434.2, 435 y 436 a una nueva figura
procesal que denomina diligencias finales, dirigida a reemplazar las diligencias para
mejor proveer previstas en la LEC 1881:
Diligencias para mejor proveer: Mediante las diligencias para mejor proveer
el juez poda soslayar los inconvenientes de un proceso civil inspirado en los principios
de escritura, mediacin y publicidad interna, fragmentado en distintos procedimientos.
En la prctica, estas diligencias permitieron al juzgador dejar para el momento de dictar
sentencia el anlisis del reflejo documentado de las distintas actuaciones procesales
realizadas, resolviendo los posibles problemas fcticos y probatorios que el litigio
planteaba.
Diligencias finales: En un proceso civil basado en los principios de oralidad,
inmediacin, publicidad y en un mayor equilibrio del principio de aportacin de
pruebas, la funcin el juez ya no consiste slo en dictar sentencia, sino tambin en
ordenar materialmente el proceso y, sobre todo, en descubrir la verdad material. Un
proceso as concebido no necesita de las diligencias para mejor proveer, ya que el
juzgador puede y debe despejar sus dudas a lo largo del juicio oral, y ordenar las
aclaraciones o ampliaciones que tenga a bien reclamar a las partes, testigos y peritos
durante la prctica de los diferentes medios de prueba. Por tanto, carece de sentido, y
redundara en indebidas dilaciones, que este juez, dotado de amplios poderes de
direccin probatoria, esperara hasta la ltima fase procesal para interesarse por describir
la verdad material y acordar la prctica de nuevos medios de prueba, cuando puede y
debe hacerlo con anterioridad, durante el procedimiento probatorio.
La vigente ley procesal comn, cumpliendo el mandado constitucional del artculo
120.2, que establece que el procedimiento ser predominantemente oral, se acoge
al principio de oralidad (con sus compaeros de viaje, la inmediacin y la
publicidad) y, en consecuencia, sustituye la prctica de las diligencias para mejor
proveer del proceso civil por una ms activa presencia del rgano judicial en el
procedimiento probatorio.
La LEC, al regular los medios de prueba, tan slo permite al rgano judicial
completar con sus preguntas los medios de prueba propuestos por las partes y
admitidos por el Tribunal, pero en ningn caso acordar ex officio la prctica de otros
medios de prueba.
La regulacin del juicio ordinario (el proceso declarativo ordinario tipo, ver art.
249.2 LEC) est inspirada en la mencionada regla general de la oralidad con unidad de
acto, con una fase escrita de alegaciones, una fase oral (audiencia previa, prueba y
conclusiones) y sentencia. En este procedimiento se mantiene, de manera extraordinaria
y complementaria, las diligencias finales con las que, en cierta medida, se pretenden
mitigar los inconvenientes de la frustracin probatoria.
II. CONCEPTO
El artculo 435 LEC apunta una definicin de la figura de diligencias finales, al
establecer que Slo a instancia de parte podr el tribunal acordar, mediante auto,
como diligencias finales, la prctica de actuaciones de prueba, conforme a las
siguientes reglas:. Esta ha de ser la regla general, la de que tales diligencias estn
sometidas al principio de justicia rogada. Sin embargo, el mismo artculo 435, en su
apartado segundo, tambin admite que el rgano judicial pueda acordar, de oficio,
diligencias de prueba con carcter excepcional y complementario (facultad probatoria
vislumbrada en el artculo 282 LEC, rubricado Iniciativa de la actividad probatoria).
Las diligencias finales pueden definirse como actos de prueba complementarios
acordados por el juez a instancia de las partes y, excepcionalmente, de oficio,
durante la fase de sentencia en el juicio ordinario.
III. AMBITO DE APLICACIN
La ley procesal civil de 2000 regula las diligencias finales en los artculos 434 a 436,
pertenecientes al captulo IV, del ttulo II, del libro II. Se encuentran sistemticamente
encuadradas en el juicio ordinario.
Las diligencias para mejor proveer eran de comn aplicacin a cualquier clase de
proceso, salvo disposicin en contra. Sin embargo, las diligencias finales pertenecen en
exclusiva a la fase de sentencia del proceso declarativo ordinario calificado como
juicio ordinario.
Aunque la cuestin no es pacfica en la doctrina, las diligencias finales no resultan
aplicables a los dems procesos declarativos (al juicio verbal, previsto en los artculos
437 a 447), ni a los juicios especiales regulados en el libro IV de la LEC.
1. LAS DILIGENCIAS FINALES Y EL JUICIO VERBAL
Las diligencias finales no resultan aplicables al juicio verbal.
El art. 445 LEC dispone que en materia de prueba y de presunciones, ser de
aplicacin a los juicios verbales lo establecido en los captulo V y VI del Ttulo I del
presente Libro.
Los captulos que cita el precepto se refieren, respectivamente, a las disposiciones
generales de la prueba y a los medios de prueba y presunciones en los que,
obviamente, no se encuentran las diligencias finales, con lo que las diligencias finales
estn expresamente excluidas del juicio verbal.
Las razones que han llevado al legislador a esta decisin quiz se deban en que las
materias y cuanta de las que conoce el juicio verbal son de menor entidad que las del
ordinario. No obstante, lo ms conveniente para obtener una mayor grado de Justicia en
los procesos declarativos hubiera sido dotar al Tribunal no slo de poderes de
direccin formal sobre la prueba, sino, tambin de autnticos poderes de direccin
material, facultndole para poder ordenar la prctica ex officio de nuevos medios de
prueba durante la fase probatoria iniciada a instancia de parte, respectando en todo caso
el thema probandi fijado por los litigantes.
2. LAS DILIGENCIAS FINALES EN LOS PROCESOS ESPECIALES Y EN EL
RECURSO DE APELACIN
A) Diligencias finales en los procesos especiales
La aplicacin de las diligencias finales queda tambin excluida de los procesos
especiales, regulados en el Libro IV. El motivo de esta inaplicacin resulta:
Equilibrio entre los principios de aportacin y de investigacin: Bien del
equilibrio entre los principios de aportacin y de investigacin, tanto en su vertiente
fctica como probatoria, en los litigios especiales sobre la capacidad, filiacin,
paternidad, maternidad, matrimonio y menores, en los que el juzgador puede decretar
de oficio cuantas (pruebas) estime pertinentes (art. 752.1 in fine).
Tramitacin procedimental a travs del juicio verbal: Bien respecto de los
procesos sucesorios, para la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, monitorio
y cambiario, porque se tramitan con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.
El equilibrio entre los principios de aportacin y de investigacin, en un caso, y la
tramitacin procedimental a travs del juicio verbal (es decir, segn el legislador, la
menor entidad del objeto litigioso de estos juicios), en el otro, justifican la inexistencia
de una clusula genrica de aplicacin supletoria de las diligencias finales a todos estos
procesos.
B) Diligencias finales en los procesos especiales
Aunque el artculo 465 LEC no contemple las diligencias finales en la segunda
instancia, lo cierto es que tampoco las prohbe, razn por la cual la cual el TS admiti
la prctica de dichas diligencias tambin con anterioridad a la resolucin del recurso de
apelacin.
IV. FINALIDAD DE LA PRCTICA DE LAS DILIGENCIAS FINALES
Las diligencias finales tienen una inequvoca naturaleza probatoria. No obstante, por
razones sistemticas queremos distinguir la finalidad de la prctica de las diligencias
finales a peticin de las partes, de la ordenada de oficio por el juzgador.
1. A INSTANCIA DE PARTE
Segn el artculo 435.1 LEC, la regla general es la solicitud de diligencias finales a
instancia de parte. Este supuesto tiene el triple propsito explicitado en las reglas 2 y
3, as como el punto 2 de la citada norma:
1. Art. 435.1.2: De practicar aquellos medios de prueba que no llegaron a realizarse
durante el procedimiento probatorio, a pesar de haber sido, entonces, oportunamente
propuestos por las partes y admitidos por el Juzgador.
2. Art. 435.1.3: De permitir al rgano jurisdiccional un mejor conocimiento sobre
la verdad de los hechos nuevos, cuya realidad es discutida por la contraparte.
3. Art. 435.2: De permitir la repeticin de los medios de prueba practicados por las
partes si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de
circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las
partes.
Los tres supuestos anteriores redundan en una mayor economa procesal. Con el trmite
de diligencias finales se trata de poder profundizar ms en el tema de la prueba dentro
del proceso, otorgando mayores posibilidades a las partes, tratando precisamente de
evitar la necesidad de tener que acudir a la segunda instancia. En hecho de que la
peticin probatoria fuese indebidamente denegada por el juzgador de instancia, podra
provocar la necesidad de que alguna de las partes tuviera que acudir a la segunda
instancia con el nico fin de repetir su peticin probatoria.
Primer propsito
Es requisito imprescindible para la admisibilidad de la peticin de diligencias finales
que el solicitante haya acreditado su diligencia en la fase probatoria, esto es, que el
medio o medios probatorios cuya prctica solicita fueron entonces propuestos y
admitidos, pero, a pesar de ello y por causas ajenas a su voluntad, no pudieron
efectivamente llevarse a cabo en su totalidad o en parte.
Segundo propsito
En relacin a los hechos nuevos o de nueva noticia previstos en el artculo 435.1.3,
tambin ser admisible la prctica de medios de prueba solicitados para el
esclarecimiento de aqullos, siempre que cumplan lo previsto en el artculo 286. Por
tanto, en este caso es necesario lo siguiente:
En primer lugar, que la controversia fctica tenga su origen en lo alegado en los
escritos de ampliacin y de contestacin a la ampliacin, sobre hechos ocurridos con
posterioridad a la preclusin de los actos de alegacin en el juicio ordinario y antes de
que comience a contar el plazo de dictar sentencia (art. 286.1).
En segundo lugar, que la ausencia de actividad probatoria sea debida a la
imposibilidad de la oportuna proposicin y prctica de los medios de prueba pertinentes
y relevantes por impedirlo lo avanzado del estado de las actuaciones (esto es, a que la
vista del juicio ordinario est a punto de finalizar).
Tercer propsito
El tercer y ltimo fin de estas diligencias consisten en la posibilidad de las partes de
solicitar la repeticin de medios de prueba ya practicados, pero con resultado
insatisfactorio por motivos distintos de la voluntad y diligencia del solicitante y cuando
tales motivos ya hubiesen, lgicamente, desaparecido.
2. DE OFICIO
La finalidad de la prueba ex officio se desprende expresamente del apartado segundo
del artculo 435, al establecer que esta actividad est dirigida a adquirir certeza sobre
los hechos relevantes introducidos por las partes en el momento procesalmente
oportuno, que han sido ya objeto de actividad probatoria pero con resultados
infructuosos (no hubieran resultado conducentes) debido a causas inimputables a la
parte que propuso y practic la prueba y, adems, siempre que tales impedimentos
hayan desaparecido.
El artculo 435 viene a consagrar la utilidad de la prueba de oficio, dirigida a aportar
elementos relevantes para la correcta valoracin de los medios probatorios practicados
por las partes con resultados insatisfactorios. Con ello, se pretende evitar la tendencia
de ciertos rganos jurisdiccionales a la incorrecta utilizacin de las diligencias.
La mencionada necesidad de adquirir certeza como fin, y requisito sine qua non,
de las diligencias finales ex officio, no slo es un concepto filosfico trasnochado,
sino que prcticamente convierten a la prueba de oficio en el juicio ordinario en un
imposible. Hubiera sido preferible que el legislador limitara la certeza al trmino ms
asequible de convencimiento del juez sobre la verdad o falsedad de los hechos
controvertidos. No olvidemos que el juez que desee ordenar la prctica de diligencias
finales de oficio ha de expresar detalladamente en su auto las circunstancias y
motivos que justifican su decisin.
V. CARACTERES
1. LAS DILIGENCIAS FINALES COMO DERECHO FUNDAMENTAL
Las peticiones probatorias realizadas por las partes como diligencias finales, al versar
sobre medios de prueba no practicados por causas ajenas a la parte que los hubiese
propuesto (art. 435.1.1 y 2) o sobre hechos nuevos controvertidos (art. 435.1.3) y, por
tanto, sobre nuevas cuestiones probatorias que pueden resultar fundamentales para la
suerte del litigio, tienen naturaleza de derecho procesal de rango fundamental de
las partes, implcito en el derecho a un proceso con todas las garantas del artculo
24.2 CE.
Ello supone una importante novedad respecto a la anterior regulacin de las diligencias
para mejor proveer, como facultad exclusiva del juez, en la que las partes tan slo
intervenan como invitadas. Por tanto, compartimos la idea del legislador de regular
la presencia de los litigantes en estas diligencias, no como espectadores, sino como
protagonistas capaces de requerir su prctica, en beneficio de los derechos a la prueba y
a la defensa y del principio de economa procesal respecto de la segunda instancia.
Consecuencia lgica del examinado carcter de derecho procesal a la prueba, el rgano
jurisdiccional viene obligado a acordar su prctica, siempre y cuando las partes las
soliciten de conformidad con lo previsto en los artculos 435 y 436, siendo, por tanto,
recurrible en reposicin, el auto dictado sobre estas diligencias.
2. LA SOLICITUD DE DILIGENCIAS FINALES COMO PRESUPUESTO DEL
RECURSO DE APELACIN
La solicitud probatoria prevista en el artculo 435 LEC tiene, adems, el carcter de
presupuesto procesal en el recurso de apelacin conforme a los motivos recogidos en
las reglas 2 y 3 del artculo 460.2.
El apelante que solicita la prctica de medios de prueba, que no se han llevado a cabo en
la primera instancia, tiene la carga procesal de acreditar su diligencia probatoria,
consistente en haber realizado ya esa peticin en el trmite de diligencias finales.
Por eso, el artculo 460.2.2 in fine establece expresamente ni siquiera como
diligencias finales.
Del mismo modo, sobre el recurrente recae el onus probandi de acreditar que el
hecho nuevo de proponer como objeto de prueba en la apelacin, de haber acontecido
antes del plazo para dictar sentencia en la primera instancia, ya fue propuesto como
tema de la prueba en el trmite de diligencias finales. En ambos casos, resulta, adems,
necesario haber recurrido en reposicin el auto denegatorio de la peticin de estas
diligencias.
Los anteriores requisitos de la actividad probatoria en la segunda instancia son, por
tanto, privativos de las apelaciones contra las sentencias dictadas en los juicios
ordinarios. Consiguientemente, al no existir estas diligencias finales en los juicios
verbales, no les resultar aplicable esta limitacin prevista al final de la regla 2 del
apartado segundo del citado artculo 460.
3. COMPLEMENTARIEDAD Y EXCEPCIONALIDAD DE LA PRUEBA EX
OFFICIO
Los caracteres de la prueba de oficio se desprenden de los trminos del artculo 435.2
Este precepto establece que las diligencias finales han de ser excepcionales,
complementarias de la actividad probatoria realizada a instancia de parte, y tiles
para conseguir despejar las dudas acerca de la valoracin como cierto o falso del hecho
objeto de prueba por las partes.
Los trminos empleados por la LEC en el citado artculo son, en este sentido, tajantes:
han de existir motivos fundados para que el rgano judicial crea que la prctica de
los medios de prueba servir para adquirir certeza sobre la realidad o falsedad del
hecho o hechos objeto de prueba por las partes.
VI. PROCEDIMIENTO
1. SOLICITUD
Conforme a lo previsto en el apartado segundo del artculo 434 LEC, las partes
solamente pueden solicitar las diligencias finales dentro del plazo para dictar
sentencia en el juicio ordinario, esto es, en los veinte das siguientes a la terminacin
del juicio oral de que dispone el juzgador para resolver el litigio.
El contenido del escrito deber moldarse a lo previsto en el artculo 435 LEC. No
obstante, segn la regla 1 del citado precepto, existe la prohibicin de solicitar
diligencias finales respecto de pruebas que no se han propuesto en tiempo y forma por
culpa de la parte interesada, incluso las que hubieran podido proponerse tras la
manifestacin del tribunal a que se refiere el apartado 1 del artculo 429, esto es, la
sugerencia probatoria judicial desoda por la parte que ahora desea solicitar diligencias
finales sobre esos hechos.
Puede solicitarse la prctica de cualquier medio probatorio, incluso la aportacin de
originales de documentos, cuyas copias fueron impugnadas por la contraparte.
2. RESOLUCIN
A diferencia de lo que suceda con las diligencias para mejor proveer, que haban de
revestir siempre la forma de providencia (resolucin que, por tanto, no tiene por qu
ser motivada, art. 248.1 LOPJ), las diligencias finales, ya sean a instancia de los
litigantes o ex officio, se acuerdan mediante auto (arts. 435.1 y 2, en relacin con el
artculo 206.2.2 LEC). Consiguientemente, estas resoluciones son siempre motivadas
y contendrn, en prrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los
fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva (art. 208.2
LEC).
El legislador, en el artculo 435 LEC, regula con precisin la forma de motivar los autos
que acuerdan, tanto la prctica de diligencias finales a instancia de parte (apartado
primero), como las de oficio (apartado segundo):
A instancia de parte: El tribunal ha de explicitar la razn por la que admite la
solicitud del litigante, es decir el motivo por el cual no pudieron practicarse, sin culpa
del interesado, los medios de prueba propuestos y admitidos (art. 435.1), o, para el
supuesto de no haberse pedido previamente, que ello fue debido a la aparicin de
hechos nuevos.
De oficio: La obligacin de motivar el auto que acuerda la prueba de oficio ha de
cumplirse de manera ms escrupulosa, expresndose detalladamente las
circunstancias y motivos, previstos en el apartado segundo del artculo 435.
Si el rgano judicial incumple su obligacin de motivar el auto, ste adolecer de un
defecto de forma y, por tanto, ser susceptible de ser recurrido, en este caso en
reposicin, por la parte que se considere agraviada. El carcter recurrible de esta
resolucin se desprende de lo dispuesto en el artculo 435.
3. PRCTICA
El artculo 436 LEC, que regula el plazo para la prctica de las diligencias finales,
establece una doble normativa:
Por un lado, dispone que las diligencias finales se practicarn en la forma
establecida en esta ley para las pruebas de su clase.
Por otro, fija el plazo preclusivo para su prctica en 20 das, cuyo sealamiento,
de ser necesario, ser fijado por el Letrado de la Administracin de Justicia.
Una vez practicadas los medios de prueba admitidos por el juez, o precluido el citado
plazo, las partes todava disponen de cinco das para presentar un escrito en que
resuman y valoren el resultado (art. 436.1 in fine).
Practicadas todas estas diligencias, o precluidos los plazos para su prctica, el Tribunal
dictar sentencia en el plazo de 20 das a contar desde el cumplimiento del otorgado a
las partes para presentar sus escritos conclusivos sobre las diligencias finales.
SPTIMA PARTE. LA SENTENCIA

LECCIN 29. LA SENTENCIA

I. CONCEPTO Y CLASES
1. CONCEPTO
Se entiende por sentencia la resolucin judicial definitiva, por la que se pone fin al
proceso tras su tramitacin ordinaria en todas y cada una de sus instancias o como
consecuencia del ejercicio por las partes de un acto de disposicin de la pretensin.
La sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia, en el que se ejercita la potestad
jurisdiccional declarativa (art. 117.3 CE), y, cuando deviene firme, se convierte en un
ttulo de ejecucin (art. 517.2.1) que posibilita la potestad ejecutiva. Mediante ella, se
resuelve definitivamente el conflicto y se satisfacen las pretensiones o defensas
deducidas por las partes.
La sentencia no es la nica resolucin definitiva, ya que el proceso puede finalizar
tambin mediante un auto de archivo o de sobreseimiento, dictado como
consecuencia de las siguientes situaciones:
De la incomparecencia del actor o de ambas partes (art. 414.3).
Del ejercicio de algn acto de disposicin del procedimiento. As, el
desistimiento o la terminacin del proceso por satisfaccin extraprocesal (arts. 20.3 y
22.1).
De la homologacin judicial de una avenencia producida en un acto
intraprocesal de conciliacin (arts. 415.2 y 517.3).
De la apreciacin por el tribunal del incumplimiento de algn presupuesto
procesal (arts. 418 y ss.).
Por tanto, se denominan sentencias a las resoluciones definitivas que finalizan el
proceso tras su tramitacin ordinaria y una vez concluida la audiencia principal o la
vista del juicio verbal.
Las sentencias se debern dictar en los siguientes plazos:
Dentro del plazo de veinte das posteriores a la terminacin del juicio ordinario
(art. 434).
Dentro del plazo de diez das a la finalizacin de la vista del juicio verbal (art.
447).
La LEC tambin denomina sentencias a las resoluciones que finalizan el proceso, como
consecuencia del ejercicio por las partes de actos procesales materiales, que, como es el
caso de la renuncia o del allanamiento, al renunciar el actor o conformarse el
demandado con la pretensin, producen tambin los efectos tpicos de las sentencias,
esto es, los efectos materiales de la cosa juzgada (arts. 20.1 y 21.1).
A dicha relacin, todava cabe aadir las resoluciones de homologacin de transacciones
judiciales o de una conciliacin intraprocesal, cuya forma que deba revestir la pertinente
resolucin queda en la LEC (arts. 19.2 y 415) en la ms oscura de las penumbras.
2. CLASES
Para la sistematizacin de las sentencias lo fundamental es la naturaleza del fallo o de
su parte dispositiva. Del examen del fallo las sentencias son susceptibles de ser
clasificadas con arreglo a distintos criterios:
Atendiendo a la naturaleza del objeto procesal.
Atendiendo a la satisfaccin de las pretensiones
Atendiendo a los efectos positivos y negativos de la cosa juzgada.
A) La naturaleza del objeto procesal
Atendiendo a la naturaleza del objeto procesal existen tantas clases de sentencias, como
de pretensiones, es decir, existen sentencias declarativas, constitutivas y de condena:
Declarativas: Se limitan a reconocer la existencia o inexistencia de un
determinado derecho subjetivo o relacin jurdica.
Constitutivas: Tienen por objeto la creacin, modificacin o extincin de una
determinada relacin, situacin o estado jurdica.
DE CONDENA: Si son estimatorias, condenan al demandado al cumplimiento
de una determinada prestacin ( de dar, de hacer o no hacer).
Las sentencias declarativas y constitutivas no posibilitan la apertura del proceso de
ejecucin.
No se puede obtener la ejecucin de las sentencias declarativas y constitutivas, al
limitarse el fallo en ellas a declarar la preexistencia de un derecho o relacin jurdica o a
su constitucin o modificacin, (arts. 521.1). No obstante, pueden obtenerse
determinados efectos indirectos de las sentencias constitutivas, como lo son su
publicidad en los Registros (arts. 521.2 y 522).
Las nicas sentencias que posibilitan la apertura del proceso de ejecucin son las
de condena (art. 517.2.1).
B) La satisfaccin de las pretensiones
Atendiendo a la respuesta que la sentencia efecta de la pretensin, las sentencias
pueden clasificarse en inadmisorias y de fondo:
1. Inadmisorias: Dejan imprejuzgado el objeto procesal, debido a que el tribunal
constata el incumplimiento de algn requisito o presupuesto procesal que condiciona su
admisibilidad o examen del fondo del asunto. Por esta razn no producen efectos
materiales de cosa juzgada.
2. De fondo: Las sentencias de fondo entran a considerar y analizar la relacin
jurdica material debatida, produciendo los efectos propios de la cosa juzgada. Se
subclasifican en estimatorias o desestimatorias:
1. Estimatorias: Son las que satisfacen la pretensin. Pueden ser totales o parciales:
Totales: Las que satisfacen plenamente la pretensin.
Parciales: Las que reparten, desde el punto de vista de la congruencia, la
satisfaccin entre la pretensin y su defensa.
2. Desestimatorias: Son las que rechazan la pretensin, accediendo a las
excepciones o defensas aducidas por el demandado.
La anterior clasificacin adquiere singular relevancia desde el punto de vista del
ejercicio, contra la sentencia, de los medios de impugnacin. Tan slo las sentencias
inadmisorias y las desestimatorias pueden ser impugnadas por el actor. A las sentencias
inadmisorias y desestimatorias (desfavorables, segn la expresin utilizada por el
artculo 448.1 LEC):
Estimatorias: Tan slo pueden ser impugnadas por el demandado.
Parcialmente estimatorias: Pueden ser impugnadas por el actor o por el
demandado a travs de los recursos preestablecidos.
C) Los efectos positivos de la cosa juzgada
Desde el punto de vista de la ejecutoriedad de la sentencia, pueden clasificarse en
definitivas y firmes. El concepto de ambas resoluciones lo efecta el artculo 207 LEC,
en cuya virtud: 1. Son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia
y las que decidan sobre los recursos interpuestos frente a ellas. 2. Son resoluciones
firmes aqullas contra las que no cabe recurso alguno, bien por no preverlo la ley, bien
porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de
las partes lo haya presentado.
Son sentencias firmes aquellas contra las que no cabe recurso alguno o con respecto
a la cual la parte gravada deja transcurrir los plazos para la interposicin de los recursos
ordinarios o el extraordinario de casacin. Las sentencias firmes de condena son las
nicas que se erigen en ttulos de ejecucin (art. 517.2.1), pasando en autoridad de
cosa juzgada (art. 207.3).
Las sentencias firmes pueden ser de efectos inmediatos, las cuales, caso de ser
incumplido el fallo por el deudor, permite al acreedor suscitar inmediatamente la
ejecucin, o de efectos deferidos al futuro. Las sentencias con efecto deferido de futuro
son las ilquidas o a reserva de liquidacin y las condenas de futuro.
Sentencias con efectos deferidos de futuro
a) A reserva de liquidacin
Son sentencias de condena de fallo ilquido que precisan la prctica de un incidente de
liquidacin en la fase de ejecucin en la que se determinar el quantum de la
prestacin con arreglo a las bases de liquidacin fijadas en la misma sentencia. En la
actualidad, y debido a su carcter antieconmico y a las dilaciones indebidas que
ocasionaban estas sentencias, permitidas por la LEC/1881, la vigente las prohbe en sus
artculos 219 y 209.4.
b) Condena de futuro
Contemplan condenas al pago de futuras prestaciones en obligaciones de tracto sucesivo
(pagos de intereses, prestaciones derivadas de un contrato de suministro, etc.), que han
de cumplirse en la medida en que se cumplan las condiciones reflejadas en la propia
sentencia. Estas sentencias, que eran ignoradas por la LEC/1881 (al contrario de las de
a reserva de liquidacin), han adquirido carta de naturaleza en nuestro ordenamiento
por obra de lo dispuesto en el artculo 220.
D) Los efectos negativos de la cosa juzgada
Atendiendo a los efectos negativos o excluyentes de la cosa juzgada, conforme a los
cuales no se puede volver a suscitar un segundo proceso sobre el mismo objeto procesal,
las sentencias pueden encuadrarse dentro de las siguientes categoras:
Con plenos efectos negativos: Vienen determinadas por las sentencias firmes y
de fondo, bien sean estimatorias, bien desestimatorias de la pretensin y las que
reconocen una solucin autocompositiva material (sentencias que acceden a una
renuncia, allanamiento y homologacin de una transaccin o conciliacin intraprocesal)
y que son las nicas a las que, en realidad, se refiere el artculo 222.1.
Sin efectos negativos: A esta categora pertenecen las sentencias absolutorias
en la instancia que, al dejar imprejuzgada la relacin jurdico material, por haber
constatado el incumplimiento de algn presupuesto o requisito procesal, no producen
tales efectos materiales de la cosa juzgada.
Con limitados efectos de cosa juzgada: Son las sentencias dictadas en los
procesos sumarios, en los que, no obstante la radical redaccin del artculo 447.2 (No
producirn efectos de cosa juzgada), dichos efectos materiales en verdad se
producen, pero dentro de los lmites objetivos del proceso sumario, que, al tener la
cognicin limitada al determinados aspectos de la relacin jurdico material, tan slo se
producen dentro de tales lmites objetivos.
II. REQUISITOS FORMALES
Los requisitos formales o externos de la sentencia se contemplan en los artculos 244 a
248 LOPJ y en los artculos 206 y ss. LEC, que han derogado algunas de las
disposiciones contenidas en la LOPJ.
1. ESCRITURA DE LA SENTENCIA
De acuerdo con el art. 210.3 LEC, las sentencias han de ser:
Escritas: En el proceso civil las sentencias han de ser siempre escritas, lo que
resulta del todo correcto, pues, al margen de que el proceso civil sea actualmente oral, la
necesidad de otorgar fehaciencia y seguridad a las partes y a la sociedad aconseja esta
forma escrita de la sentencia.
Claras y precisas: En segundo lugar, las sentencias, tal y como dispone el
artculo 218.1, han de ser claras y precisas.
Firmadas y registradas: Finalmente, las sentencias han de ser firmadas por
todos y cada uno de los magistrados, registradas en el Libro de Sentencias y
custodiadas por el Letrado de la Administracin de Justicia, que podr expedir las
oportunas certificaciones (arts. 212 y 213).
Cumplidos los trmites anteriores, el Letrado de la Administracin de Justicia notificar
la sentencia a las partes, y, a partir de ese momento, correr, el dies a quo para la
interposicin de los recursos. Adems, debemos tener en cuenta lo siguiente:
En ocasiones, las sentencias debern publicarse en los diarios oportunos (art.
212.1).
En el caso de las sentencias constitutivas, podran inscribirse en los pertinentes
Registros pblicos (arts. 521.2).
Cualquier interesado podr acceder al conocimiento de la sentencia, excepto en los
casos sealados en el artculo 212.2 LEC: afectar al derecho a la intimidad, a los
derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela, a la garanta del
anonimato de los perjudicados, cuando proceda, as como, con carcter general, para
evitar que las sentencias puedan ser usadas con fines contrarios a las leyes.
2. ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA
La sentencia consta de las siguientes partes:
Encabezamiento.
Antecedentes de hecho y hechos probados.
Fundamentos de Derecho.
Fallo.
A) El encabezamiento
En el encabezamiento debern expresarse los nombres de las partes, y cuando sea
necesario, la legitimacin y representacin en virtud de las cuales acten, as como los
nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio (art. 209.1).
Con anterioridad al encabezamiento, y a los efectos de identificacin informtica, suele
recogerse, con carcter general para todas las resoluciones, el nmero de autos o de
rollo, la determinacin del tribunal con expresin de la designacin de los magistrados
que lo componen e identificacin del ponente, el lugar y la fecha de la publicacin de la
sentencia.
B) Antecedentes de hecho y Hechos probados
Despus del encabezamiento, en epgrafe separado, se refleja el contenido al que se
refiere el artculo 209.2 LEC: En los antecedentes de hecho se consignarn, con la
claridad y la concisin posibles y en prrafos separados y numerados, las pretensiones
de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados
oportunamente y tengan relacin con las cuestiones que hayan de resolverse, las
pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.
No obstante la expresin en su caso del artculo 209.2, todo proceso en el que
existan hechos controvertidos ha de culminar con una sentencia con dicha
declaracin de hechos probados.
Debemos tener en cuenta que slo cuando exista conformidad con los hechos el tribunal
puede dictar una sentencia inmediata (art. 428.3), en cuyo caso se podr obviar la
declaracin de hechos probados.
Sin embargo, en las dems sentencias, se habr de incluir la declaracin de hechos
probados. Este extremo es extensible al caso de que no se haya practicado la audiencia
principal por no haber propuesto parte alguna ningn medio probatorio, en cuyo
supuesto la declaracin de hechos probados debe circunscribirse al examen de la prueba
documental.
La declaracin de hechos probados reviste una singular importancia, desde el punto de
vista de la motivacin de la sentencia, y del xito de los recursos por error de hecho en
la apreciacin de la prueba, ya que la inexistencia de dicha declaracin o su ausencia de
motivacin pueden erigirse en un supuesto de sentencia manipulativa.
C) Los Fundamentos de Derecho
En los fundamentos de derecho se expresarn, en prrafos separados y numerados, los
puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones
controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse,
con expresin concreta de las normas jurdicas aplicables al caso (art. 209.3).
En dichos fundamentos hay que reflejar, por tanto, lo siguiente:
De un lado, los puntos de hecho y de Derecho.
De otro, el Derecho objetivo aplicable, incluida la jurisprudencia reclamable a
cada uno de los puntos de hecho que fundan la pretensin y su resistencia.
Dentro de tales fundamentos jurdicos reviste tambin esencial importancia la ratio
decidendi o argumentos jurdicos esenciales que justifican el fallo. Cuando las partes
no pueden conocer las normas que integran dicha ratio y resulta inviable la
fundamentacin del pertinente recurso se habr vulnerado este requisito de la sentencia.
No obstante, la fundamentacin jurdica no tiene necesariamente que basarse en
las alegaciones de las partes, porque iura novit Curia.
D) El fallo
El fallo, que se acomodar a lo previsto en los artculos 216 y siguientes, contendr,
numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes,
aunque la estimacin o desestimacin de todas o algunas de dichas pretensiones
pudiera deducirse de los fundamentos jurdicos, as como el pronunciamiento sobre las
costas. Tambin determinar, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que
pueda reservarse su determinacin para la ejecucin de la sentencia, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 219 de esta Ley (art. 209.4).
En el fallo se determinan las consecuencias jurdicas del silogismo [es una forma de
razonamiento deductivo que consta de dos proposiciones como premisas y otra como conclusin, siendo
la ltima una inferencia necesariamente deductiva de las otras dos] judicial, que encierra una
sentencia, en cuya premisa menor se determinan los hechos, en la premisa mayor, el
Derecho aplicable y, en el fallo, los efectos o consecuencias jurdicas que las normas
asocian al cumplimiento de su presupuesto fctico. El fallo determina tambin los
lmites objetivos de la cosa juzgada y sus efectos, tanto positivos, en la medida en que
lo que se ejecuta es lo que en el fallo se determina, como los negativos o excluyentes de
cualquier proceso posterior sobre el mismo objeto.
En el fallo o parte dispositiva de la sentencia se inadmite, estima (total o parcialmente)
o desestima la pretensin. El fallo debe ser congruente con la pretensin, sin perjuicio
de que pudiera existir una congruencia implcita en los fundamentos jurdicos. Han de
pronunciarse tantos fallos, como pretensiones se hayan deducido en el proceso
(tanto en la demanda, como en la reconvencin), debindose reflejar en prrafos
separados y numerados cada uno de ellos (art. 218.3), incluido el pronunciamiento en
costas y, en su caso, la irrogacin de una multa por infraccin de la buena fe procesal
(art. 247).
Tambin el fallo ha de ser claro, sin que encierre contenidos contradictorios.
III. REQUISITOS MATERIALES O INTERNOS
Los requisitos materiales o internos de la sentencia vienen determinados por las
obligaciones judiciales de motivacin y congruencia de las sentencias.
1. LA OBLIGACIN JUDICIAL DE MOTIVACIN DE LA SENTENCIA
Constituye una exigencia constitucional derivada del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva la obligacin procesal de motivacin de las sentencias, tanto
en la determinacin de los hechos probados y su valoracin, como en la aplicacin del
Derecho.
Por esta razn, el art. 218.2 LEC dispone que las sentencias se motivarn expresando
los razonamientos fcticos y jurdicos que conducen a la apreciacin y valoracin de
las pruebas, as como a la aplicacin de interpretacin del derecho. La motivacin
deber incidir en los distintos elementos fcticos y jurdicos del pleito, considerados
individualmente y en conjunto, ajustndose siempre a las reglas de la lgica y de la
razn.
Razonamiento de la prueba: La sentencia debiera razonar la prueba, lo que implica
la obligacin de plasmar en ella el iter formativo de la conviccin, determinando los
resultados probatorios y medios de prueba a partir de los cuales pueden entenderse
determinados hechos como probados, con expresin del razonamiento lgico que lleva a
la conviccin.
Presunciones: En el caso de las presunciones, ha de evidenciarse la prueba del hecho
indiciario y el razonamiento lgico que permite al tribunal inferir la conclusin
(art. 386.1.II).
Sin embargo, a lo anterior se opone la doctrina sobre la valoracin de la prueba en su
conjunto, que ha llevado a que el TS proclame que no sea necesaria una
detalladsima labor de investigacin de las pruebas.
Junto al razonamiento de la prueba tambin la sentencia ha de motivar o razonar la
aplicacin del Derecho, pues si la argumentacin es irrazonable, arbitraria o incurre en
patente error, la parte gravada podr impugnarla, en ltimo trmino, mediante el recurso
constitucional de amparo.
La motivacin puede ser escueta, siempre y cuando las partes puedan conocer el motivo
de la decisin a efectos de su posible impugnacin ante los rganos jurisdiccionales
superiores, incluso aunque la fundamentacin jurdica pueda estimarse discutible o
respecto de ella puedan formularse reparos.
Tampoco es necesario que se d respuesta a todos y cada uno de los argumentos
jurdicos de las partes, ni plasmar las citas jurisprudenciales, sino exclusivamente
reflejar la ratio decidendi, que, si viene a faltar, ha de estimarse infringido el
precepto.
2. LA CONGRUENCIA
A) Concepto y fundamento
La congruencia es una obligacin constitucional, surgida del ejercicio del derecho
fundamental a la tutela y fundada en el principio dispositivo, conforme a la cual la
sentencia ha de adecuarse a las pretensiones de las partes, sin que pueda el
tribunal otorgar ms de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el
demandado, ni fundar la sentencia en causas de pedir distintas a las que se han
erigido en el objeto del proceso.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas:
1. La congruencia es una obligacin constitucional que surge como consecuencia
del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 CE, una de cuyas
principales exigencias consiste en que la sentencia ha de efectuar una respuesta
adecuada a todas las pretensiones y residencias de las partes. El incumplimiento de
dicha obligacin dejar expedita a la parte perjudicada el oportuno medio de
impugnacin ordinario contra la sentencia y, en ltima instancia, el recurso de amparo.
2. La congruencia tambin encuentra su fundamento en la manifestacin del
principio dispositivo. En un proceso regido por el principio dispositivo las partes, no
son slo dueas de acudir o no al proceso para dirimir su litigio, sino que tambin, y si
as lo hicieran, les asiste el derecho a recibir, en la sentencia, una respuesta congruente
con sus pretensiones.
3. La congruencia tambin se encuentra estrechamente relacionada con el derecho
de defensa, en la medida en que la entrada de oficio de nuevas causas de pedir,
generaran indefensin material a la parte perjudicada si no se le ha dado la oportunidad
alegar sobre ellas.
B) Clases
La jurisprudencia del TS establece que no puede la sentencia otorgar ms de lo que se
hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el
demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido.
De la afirmacin anterior del TS se infiere que la congruencia puede ser ultra petitum,
infra petitum o cifra petitum y extra petitum. A esta relacin todava cabe
incorporar una modalidad impropia, que es la incongruencia omisiva.
a) Ultra petitum
La incongruencia ultra petita partium surge cuando la sentencia otorga ms de lo
pedido por el actor o por el demandado reconvincente.
Por ejemplo, que el actor cuantifique en su demanda la indemnizacin por das de curacin e
incapacidad de 18.000 y que la sentencia le conceda, por ese mismo concepto, 20.000 .
Por tanto, la incongruencia ultra petita partium sucede cuando el fallo de la sentencia
excede cuantitativamente a lo solicitado en el suplico de la demanda.
b) Infra o citra petitum
La incongruencia infra petita partium ocurre cuando la sentencia otorga menos de lo
resistido por el demandado.
Por ejemplo, si A pide al juez que se le condene a B a pagarle la cantidad de 100 y B reconoce la deuda
de 50, el tribunal no podr condenar a B a pagarle a A menos de 50 (por ejemplo, 49), sino una cantidad
entre 50 y 100.
Sin embargo, no se produce incongruencia cuando el demandado niega la totalidad de la
pretensin y el tribunal otorga menos de lo solicitado por el actor (incluso en el
supuesto de que no hubiera comparecido el demandado).
c) Extra petitum
Existe incongruencia extra petita partium (fuera de lo pedido) cuando el tribunal
otorga cosa distinta a la solicitada por las partes, es decir, resuelve algo que no se
corresponde con las pretensiones deducidas por las partes.
Este es el caso del supuesto contemplado en la STS de 15 de diciembre de 2003, en el
que, sin haber solicitado el actor la condena solidaria de los demandados, el tribunal
efectu dicha declaracin.
C) La incongruencia omisiva y la obligacin de exhaustividad de las sentencias
La incongruencia omisiva surgi en estrecha relacin con la incongruencia extra
petitum, por obra de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La incongruencia
omisiva puede ocurrir cuando la sentencia omita alguna peticin o algn elemento
esencial de la pretensin.
Coincidimos con De la Oliva cuando afirma que en el caso de la denominada
incongruencia omisiva, no estamos en realidad ante un supuesto de incongruencia, sino
de incumplimiento de la obligacin de exhaustividad de la sentencia, requisito
tambin exigido por los nmeros primero y tercero del artculo 218 LEC.
Tanto el TC, como el TS califican a este vicio procesal como incongruencia omisiva. De
este modo, es doctrina consolidada del TC, la de la prohibicin de la incongruencia
omisiva, que se producir cuando el rgano judicial deje sin contestar alguna de las
pretensiones sometidas a su consideracin por las partes.
El TC seala que tambin se infringe el derecho a la tutela cuando la resolucin
impugnada guarda silencio o no se pronuncia sobre alguna de las pretensiones de las
partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestin planteada a la consideracin
del rgano judicial, aun estando motivada.
Para el TC, en esta materia de incongruencia omisiva se deben distinguir las
alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las
pretensiones en s mismas consideradas ().
Para que exista incongruencia omisiva es necesario que concurran los siguientes
requisitos:
1. Que no se pronuncie la sentencia sobre una determinada pretensin, sobre un
acto de disposicin del proceso o sobre su causa petendi.
2. Que no se haya efectuado en la sentencia una contestacin implcita o
desestimacin tcita de la pretensin o de su causa de pedir.
3. Que tampoco haya sucedido una contestacin por remisin a la sentencia de
instancia o a la fundamentacin de la pretensin.
4. Que, como consecuencia de dicha omisin, se haya ocasionado indefensin
material a alguna de las partes, pues, si de haber tomado en consideracin el tribunal la
pretensin o su causa de pedir, el fallo de la sentencia hubiera sido el mismo, tampoco
habra infraccin del derecho a la tutela.
D) Requisitos x 2
Los requisitos de la congruencia pueden sistematizarse en subjetivos y objetivos.
a) Requisitos subjetivos
Para que prospere la alegacin de la incongruencia en casacin es necesario cumplir los
dos requisitos siguientes:
Que el recurrente ostente legitimacin.
Que el recurrente haya dado ocasin al rgano judicial de instancia, mediante la
oportuna protesta, para restablecer dicho vicio de la sentencia.
Afirma el TS que no est legitimado el recurrente para recurrir cualquier hipottica
incongruencia omisiva de la demanda reconvencional, ya que no es l el que la
formul, sino la reconviniente, y que dicha legitimacin asiste tan slo a la parte
que hubiera solicitado en su momento el pronunciamiento que se diga indebidamente
omitido.
b) Requisitos objetivos
Como regla general, y salvo alguna excepcin, tan slo ocasionan la obligacin de
congruencia las sentencias estimatorias y no las desestimatorias y las absolutorias de la
parte demandada.
No toda omisin de respuesta de las sentencias estimatorias a las alegaciones de las
partes ocasiona el vicio de incongruencia, sino tan slo, y como regla general, a las
peticiones contenidas en el suplico de la demanda y la contestacin a la
demanda, pues la congruencia ha de entenderse como correlacin entre el petitum
de la pretensin, de un lado, y el fallo, de otro. As lo declara el Tribunal Supremo: La
congruencia es la correcta relacin entre el suplico de la demanda y el fallo de la
sentencia.
Ahora bien, de esta regla de correlacin o armona entre las pretensiones de las partes
oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (TS),
debemos exceptuar la doctrina sobre la incongruencia omisiva, en la que la correlacin
ha de existir tambin con la causa petendi. As, pues, la correlacin del fallo ha de
suceder, tanto con el petitum, como con la causa petendi de la pretensin.
A la hora de determinar este ltimo requisito de la fundamentacin de la pretensin,
debemos recordar la redaccin del artculo 218.1.II.: El tribunal, sin apartarse de la
causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las
partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso,
aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.
La redaccin del segundo prrafo del artculo 218.1 no implica que el Tribunal est
vinculado por las alegaciones jurdicas o los argumentos jurdicos de las partes, pues, en
la aplicacin del Derecho, iura novit Curia.
Al contrario, de la redaccin del precepto se desprende que el tribunal debe estar
vinculado en las causas de pedir de la pretensin, entendiendo por tales motivos los
hechos jurdicamente relevantes para fundar la pretensin, o, como indica el TS, el
componente fctico esencial de la accin ejercitada, es decir, los ttulos jurdicos
fundados en hechos expresamente alegados por las partes, cuya modificacin
ocasionara una mutacin esencial del objeto procesal.
Por ejemplo, si el demandado ha solicitado la rescisin de una compraventa por impago
del precio, incurrira el tribunal en incongruencia si declarara la nulidad de dicha
compraventa o, si se ejercita una pretensin resarcitoria extracontractual, no puede el
tribunal otorgar una indemnizacin ex contractu.
IV. TRATAMIENTO PROCESAL: EL RECURSO DE ACLARACIN
1. VICIOS FORMALES O EXTERNOS
Los vicios externos de las sentencias o Decretos del Letrado de la Administracin de
Justicia pueden y deben ser corregidos a travs del denominado recurso de aclaracin
de sentencias o de Decretos, previsto en los artculos 267 LOPJ y 214 LEC.
Si no prosperara dicha aclaracin, que puede instarse por las partes o ser declarada de
oficio por el tribunal en el plazo de dos das contados a partir de su publicacin, con la
sola excepcin de los errores materiales y aritmticos, que podrn ser rectificados
en cualquier momento, la parte gravada habr de obtener su subsanacin mediante
el ejercicio de los recursos, cuyos plazos empezarn a correr desde la notificacin
de la resolucin sobre la aclaracin.
El recurrente tiene la carga procesal de ejecutar dicho recurso de aclaracin para
obtener la subsanacin de los defectos formales en los que haya podido incurrir la
sentencia o Decreto. Si no lo hace, corre el riesgo de ver precluida esta alegacin ante
los Tribunales Superiores, pues, al tratarse de un vicio formal o in procedendo, el
artculo 459 obliga a denunciar oportunamente la infraccin y dicha oportunidad
procesal sucede mediante la utilizacin de este remedio de aclaracin.
No obstante, de dicha regla general hay que exceptuar los errores materiales y
aritmticos, los cuales pueden ser corregidos, sin preclusin temporal alguna, en
cualquier estadio del procedimiento -> En la instancia y con posterioridad al plazo de
dos das, en la apelacin, en la casacin e incluso en el proceso de ejecucin de
sentencias (TS).
2. VICIOS INTERNOS
Los vicios internos de la sentencia difcilmente pueden ser subsanados a travs del
recurso de aclaracin, principalmente por dos motivos:
Porque la revocacin o modificacin, tanto del fallo como de su motivacin
fctica y jurdica, es propia de los recursos.
Porque subsiste el principio de la invariabilidad (art. 214.1 LEC) o
inmutabilidad de las sentencias que, en ltimo trmino, tiene su fundamento en la
doctrina del TC sobre la tutela judicial efectiva, conforme a la cual la va de
aclaracin no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentacin de la que
adolece la resolucin judicial aclarada ni tampoco corregir errores judiciales de
calificacin jurdica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas.
El TS declara que El remedio de la aclaracin de resoluciones judiciales no permite
alterar los elementos esenciales de las mismas, esto es, rectificar o modificar el sentido
de su motivacin, sin infringir el artculo 24.1 de la Constitucin.
En principio, no se puede, a travs del recurso de aclaracin y como regla general,
modificar el fallo, con la sola excepcin de las prestaciones accesorias (por ejemplo, el
olvido acerca del pronunciamiento sobre las costas) y aquellas que han de ser
concedidas ex officio (as, por ejemplo, los intereses legales sancionadores de la Ley del
Seguro o los alimentos de los hijos), siempre y cuando se trate de un simple error u
omisin involuntaria que quepa inferir de la motivacin de la sentencia.
En segundo lugar, el TS declara que la figura de la aclaracin queda necesariamente
sujeta a una interpretacin restrictiva que, en todo caso, debe distinguir entre los
dos siguientes extremos:
Lo que sea salvar un mero desajuste o contradiccin patente, al margen de todo
juicio de valor o apreciacin jurdica.
La fundamentacin jurdica y el fallo de la resolucin judicial.
As, pues, por la va de la aclaracin no se puede, ni modificar el petitum, ni su
causa petendi, es decir, los hechos probados y los Fundamentos Jurdicos que la
fundamentan, sin perjuicio de que pueda subsanarse la incongruencia omisiva, siempre
que no cause indefensin, y adicionar o modificar aquellos elementos de la sentencia
que, sin afectar a su ratio decidendi, no entraen una mutacin del fallo.
En caso de no resultar procedente el recurso de aclaracin o siendo ste desestimado, el
recurrente debe combatir los requisitos externos o internos de la sentencia por la
va de los recursos. El recurso de casacin, a travs de la modalidad de infraccin
procesal, se interpondr por el motivo contemplado en el artculo 469.1.2 (Infraccin
de las normas procesales reguladoras de la sentencia).
LECCIN 30. LA COSA JUZGADA
I. LA COSA JUZGADA
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO: COSA JUZGADA FORMAL Y
MATERIAL
Se entiende por cosa juzgada el conjunto de efectos que produce la sentencia
firme y resoluciones equivalentes sobre el objeto procesal, tanto positivos, como
negativos:
Positivos: Ejecutoriedad y efectos prejudiciales.
Negativos: Imposibilidad de volver a interponer la misma pretensin entre las
mismas partes o sus sucesores.
Genricamente se entiende por cosa juzgada la totalidad de los efectos que ocasiona una
sentencia. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia distinguen entre la cosa juzgada
formal y la cosa juzgada material:
1. Formal: El TS seala que la cosa juzgada formal es el efecto de la sentencia que
ha ganado firmeza.
2. Material: El TS declara que la cosa juzgada material es el estado jurdico de
una cuestin sobre la que ha recado la sentencia firme (con autoridad de cosa juzgada
formal), que tiene la eficacia de vincular al rgano jurisdiccional en otro proceso.
Esta eficacia puede ser:
o Negativa o excluyente, cuando se repite la misma cuestin en otro proceso y, en
este nuevo proceso no se entra en el fondo, por acogerse como excepcin, la cosa
juzgada.
o Positiva o prejudicial cuando dicha cuestin no es el objeto nico del otro
proceso, sino que forma parte de este nuevo proceso. En este caso la nueva sentencia
que recaiga no deber contradecir lo resuelto en la sentencia anterior.
Una sentencia ostenta cosa juzgada formal cuando adquiere firmeza. El art. 207.2
LEC dispone que son resoluciones firmes aqullas contra las que no cabe recurso
alguno, bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha trascurrido el
plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado.
La cosa juzgada formal se obtiene:
1. Cuando contra la sentencia no cabe la interposicin de recurso alguno,
entendindose por tales recursos los siguientes:
o Los recursos ordinarios -> recursos de reposicin y apelacin; exclusin hecha
del denominado recurso de aclaracin.
o El recurso extraordinario de casacin.
2. Tambin se obtiene la firmeza, aunque el precepto no lo diga, cuando,
habindose ejercitado tales recursos, se haya confirmado, total o parcialmente la
sentencia impugnada.
3. Cuando, existiendo dicha posibilidad de impugnacin, la parte gravada
hubiera dejado transcurrir el plazo legalmente previsto para su interposicin y
hubiere consentido su firmeza o, ejercitndolo, no se personara ante el tribunal ad
quem y se declarara desierto el recurso.
Tales plazos de interposicin de los recursos empiezan a correr desde la publicacin o
notificacin de la Sentencia a las partes y no desde su firma, la cual ocasiona su
invariabilidad, pero es indiferente a efectos de su firmeza, ya que el dies a quo
comienza a computarse a partir de su publicacin.
La cosa juzgada formal es un presupuesto de la cosa juzgada material, toda vez que
slo las resoluciones judiciales firmes pasan en autoridad de cosa juzgada (art.
207.3), y gozan, por tanto, de todos sus efectos materiales, tanto positivos como
negativos, es decir, las resoluciones judiciales firmes:
Se convierten en inimpugnables.
 Su fallo posee plena ejecutoriedad, sin que, una vez iniciada la ejecucin, pueda
posteriormente el tribunal declararla inejecutable.
Impiden volver a enjuiciar el mismo objeto procesal.
El fundamento esencial de la cosa juzgada hay que encontrarlo en el derecho a la
tutela judicial efectiva, que conlleva tambin el derecho a la ejecucin de las Sentencias
en sus propios trminos o, lo que es lo mismo, alcanza su fundamento en la puesta en
relacin del artculo 24.1 CE con el artculo 117.3 CE. Segn el TS, son
manifestaciones de esta exigencia constitucional las siguientes:
El derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios
trminos.
El respecto a la firmeza de esas mismas resoluciones.
La intangibilidad de las situaciones jurdicas en ellas declaradas.
Por tanto, subsiste la obligacin de ejecutar las sentencias en sus propios trminos (art.
18.2 LOPJ), por lo que, si no se cumpliera con dicha obligacin o se modificara una
sentencia por una va distinta a la de los recursos preestablecidos, se infringira el
derecho a la tutela y la parte gravada tendra las puertas abiertas al recurso de amparo.
Por otra parte, la cosa juzgada tiende a garantizar el principio constitucional de
seguridad jurdica (art. 9.3 CE), en la medida en que una Sentencia firme ocasiona la
aplicacin definitiva e irrevocable del Derecho a un determinado objeto procesal, sin
que las partes, ni la sociedad, puedan volver a suscitar el mismo litigio o conflicto.
2. RESOLUCIONES
Las sentencias y resoluciones equivalentes producen efectos de cosa juzgada.
A) Las sentencias definitivas firmes
a) Efectos materiales de cosa juzgada
Las sentencias definitivas firmes gozan de la totalidad de los efectos materiales de cosa
juzgada. Ahora bien, no toda clase de sentencias gozan de la totalidad de los efectos
materiales de cosa juzgada, ya que las absolutorias en la instancia, al dejar
imprejuzgado el objeto procesal, no producen los efectos materiales. Tan slo ocasionan
dichos efectos materiales las sentencias firmes y de fondo, que, por solucionar
definitivamente el conflicto material entre las partes, son las nicas a las que se refiere
el artculo 222.1 LEC.
b) Plenitud de efectos de cosa juzgada
La plenitud de los efectos de cosa juzgada tan slo se logra mediante sentencia del
mismo orden jurisdiccional. Las sentencias dictadas por rganos jurisdiccionales
pertenecientes a distintos rdenes jurisdiccionales tan slo debieran producir los efectos
prejudiciales o reflejos, pues, tal y como afirma el TC unos mismos hechos no pueden
existir y dejar de existir para los rganos del Estado. No obstante, sentencias del
Tribunal Supremo niegan incluso tales efectos entre los rdenes jurisdiccionales
administrativo y social, de un lado, y el civil, de otro.
De la anterior regla general, tan slo se exceptan los pronunciamientos civiles de
condena contenidos en las sentencias penales, siempre y cuando:
1. Se haya acumulado la accin civil al proceso penal.
2. La sentencia no sea absolutoria por falta de prueba.
3. No se haya reservado o renunciado el ejercicio de la accin civil.
4. Tratndose del ejercicio de los derechos de la personalidad (honor, intimidad,
imagen), si se ejercita la accin penal, no se podr posteriormente ejercitar la accin
civil. En tales supuestos, la parte dispositiva civil de la sentencia penal produce con
plenitud los efectos materiales de la cosa juzgada. Sin embargo, no los ocasionan las
sentencias penales absolutorias, excepto cuando declaran la inexistencia del hecho, ni
los autos de sobreseimiento provisional, ni siquiera los autos de sobreseimiento libre
que, aun cuando generan efectos materiales de cosa juzgada, los han de circunscribir
exclusivamente al mbito de la responsabilidad penal, pero no a los derivados de un
acto antijurdico, aunque no sea constitutivo de delito.
B) Resoluciones equivalentes
Como resoluciones que, sin ser sentencias o carecer del calificativo de definitivas
producen los efectos de la cosa juzgada pueden mencionarse las siguientes:
a) Los laudos arbitrales
El artculo 43 de la Ley de Arbitraje establece que el laudo firme produce efectos de
cosa juzgada y frente a l slo cabr solicitar la revisin conforme a lo establecido en
la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes. Su ejecutoriedad la
proclama el artculo 517.2.2 LEC y as lo confirma la jurisprudencia.
b) Los actos de finalizacin del proceso mediante disposicin de la pretensin
Entre los actos de finalizacin del proceso mediante disposicin de la pretensin
podemos citar la renuncia a la accin, el allanamiento, la transaccin y lo convenido
en el acto de conciliacin.
c) Los autos definitivos
Los autos definitivos que pongan fin al proceso o resuelvan de manera definitiva la
relacin jurdico-material controvertida (as, por ejemplo, los autos declarativos de la
aplicacin de una clusula abusiva).
No constituyen, sin embargo, resoluciones equivalentes los actos administrativos.
II. LA COSA JUZGADA MATERIAL
Las sentencias y resoluciones equivalentes, firmes y de fondo producen los dos efectos
tpicos de la cosa juzgada material, tanto los positivos, como el negativo o excluyente.
1. LOS EFECTOS POSITIVOS
Los efectos positivos son dos: la ejecutoriedad y la prejudicialidad.
A) Ejecutoriedad
Son ttulos ejecutivos las sentencias firmes, los laudos arbitrales y las resoluciones
judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales o acuerdos logrados en
el proceso (art. 517.1.III), y, en cuanto tales, permiten la apertura del proceso de
ejecucin a fin de realizar lo establecido en su parte dispositiva y hacer ejecutar lo
juzgado (art. 117.3 CE).
Ahora bien, no todas las sentencias firmes y de fondo permite la apertura del proceso de
ejecucin, sino slo las de condena al cumplimiento de una determinada prestacin,
pues las declarativas y las constitutivas no son susceptibles de ejecucin (art. 521.1),
sin perjuicio de la pertinente publicidad e inscripcin en los Registros que, con respecto
a las constitutivas, pueda acordar el rgano jurisdiccional, a fin de garantizar sus efectos
erga omnes (arts. 521.2 y 522). Este efecto colateral de publicidad tambin se puede
obtener en las sentencias de condena y de cesacin en defensa de intereses colectivos y
difusos (art. 221.2).
B) Prejudicialidad
El efecto positivo por excelencia de la cosa juzgada material es el prejudicial.
Conforme al efecto prejudicial, lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia
firme que haya puesto fin a un proceso vincular al tribunal de un proceso posterior,
cuando en ste aparezca como antecedente lgico de lo que sea su objeto, siempre que
los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos
por disposicin legal (art. 222.4).
 a) Elementos de la Sentencia. El fallo y su ratio decidendi
Podemos preguntarnos si este efecto de cosa juzgada lo produce la totalidad de la
sentencia o determinados elementos de la misma:
Respuesta positiva (art. 207.3): Por una respuesta ampliamente positiva
abonara la redaccin literal del artculo 207.3 LEC, conforme a la cual las
resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada.
Respuesta negativa (art. 222.4): Por una negativa se pronunciara la redaccin
del referido artculo 222.4, de cuyo tenor literal parece desprenderse que slo el fallo de
la sentencia ocasionara tales efectos prejudiciales (lo resuelto con fuerza de cosa
juzgada).
Segn la redaccin del artculo 222.4 es claro que el fallo vincula a todos los tribunales,
cualesquiera que sean los rdenes jurisdiccionales a los que pertenezcan y as lo
confirma asimismo la jurisprudencia.
Junto al fallo, tambin producen tales efectos prejudiciales las declaraciones jurdicas
sobre hechos que se erigen en la causa petendi de la pretensin o ratio
dedicendi del fallo, siempre y cuando tales declaraciones jurdicas sean idnticas,
idnticas sean las partes de un proceso ulterior y dicha declaracin se erija en una
autntica cuestin prejudicial de la sentencia en el segundo proceso (vincular al
tribunal de un proceso posterior cuando en ste aparezca como antecedente lgico de
lo que sea su objeto). Como se puede observar, los efectos prejudiciales se extienden
nicamente sobre el objeto procesal cuando alcanza, mediante la Sentencia, autoridad
de cosa juzgada.
Precisamente para prevenir los efectos prejudiciales de la cosa juzgada surgi la
doctrina del TS sobre litispendencia "impropia"(o por conexin. tiene lugar cuando un pleito
interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir
en armona decisoria al resultar interdependientes. (vase Leccin 8, II.2.B.b.b') que, hoy, carece de
virtualidad ante la nueva regulacin de las cuestiones prejudiciales civiles u
homogneas (vase Leccin 9, 4.A y B).
Precisamente, para prevenir los efectos prejudiciales de la cosa juzgada surgi la
doctrina del TS sobre litispendencia impropia (vase Leccin 8, II.2.B.b.b') que, en la
actualidad, carece de virtualidad ante la nueva regulacin de las cuestiones prejudiciales
civiles u homogneas (vase Leccin 8, II.4.A y B).
b) mbito de aplicacin. Los procesos sumarios
A diferencia de los efectos negativos de la cosa juzgada, que, como regla general, no los
producen los procesos sumarios (art. 447.2-4), todas las sentencias, incluso las
dictadas en los procesos sumarios, producen sus efectos prejudiciales. En este
sentido, el TS ha afirmado que, aun cuando las Sentencias recadas en los procesos
sumarios interdictales o de recuperar la posesin no produzcan efectos de cosa
juzgada, s que ocasionan los prejudiciales relativos a la declaracin de la existencia de
un contrato de arrendamiento en dicho proceso sumario con respecto a otro declarativo
posterior. Y es que es doctrina pacfica del TC la de que unos mismos hechos no
pueden existir y dejar de existir para los rganos del Estado, y ello con independencia
de que la sentencia haya sido dictada en un proceso sumario, especial u ordinario.
(*Efectos prejudiciales: El efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolucin de las
posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurdicas se resuelvan de forma contradictoria)
2. EL EFECTO NEGATIVO O EXCLUYENTE: LOS LMITES SUBJETIVOS Y
OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA
Junto a los efectos positivos, tambin las sentencias firmes y de fondo producen los
efectos negativos o excluyentes, a los que se refiere el artculo 222.1, segn el cual la
cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluir,
conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idntico al del proceso en que
aqulla se produjo.
Una sentencia, con efectos de cosa juzgada, ocasiona el efecto material consistente en
que no se pueda volver a plantear el mismo objeto procesal en ningn proceso
posterior.
El problema interpretativo surge a la hora de determinar cuando el objeto procesal de la
sentencia y el del ulterior proceso es el mismo o, dicho en otros trminos, cules son los
limites subjetivos, objetivos y temporales de la cosa juzgada material. Para ello, hay que
acudir a la doctrina jurisprudencial, nacida con ocasin de la interpretacin del
derogado artculo 1.251 CC y que, con otra redaccin, contemplan tambin los nmeros
segundo y tercero del artculo 222 LEC. Dicha doctrina jurisprudencial es conocida
como la de las tres identidades de personas, cosas y acciones.
A) Identidad subjetiva
Para que se produzca este efecto negativo o excluyente, conforme al cual las partes de
un proceso no pueden suscitar otro con el mismo objeto procesal, es necesario, en
primer lugar, que exista una identidad entre ellas, ya que el artculo 222.3 dispone que
la cosa juzgada afectar a las partes del proceso, por lo que no puede el
demandante interponer en un proceso ulterior y contra el mismo demandado, la
misma pretensin, sobre la que ha recado una sentencia con fuerza de cosa
juzgada.
De lo dicho se infiere que el fundamento de esta identidad reside en los derechos
fundamentales a la tutela y de defensa, ya que no se puede extender los efectos de una
sentencia a quienes ni siquiera han sido odos en el proceso del que aquella trae causa.
Por parte aqu no cabe entender exclusivamente a las partes formales, sino tambin a
las materiales, lo que incluye a los litisconsortes necesarios y cuasinecesarios.
El precepto tambin extiende los efectos subjetivos de la cosa juzgada a los sujetos, no
litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimacin de las partes
conforme a lo previsto en el artculo 11 de esta Ley, es decir, a los consumidores en las
acciones en defensa de los intereses colectivos y difusos que tambin participan, por
disposicin legal, de una misma comunidad de suerte.
La norma ampla tambin dichos efectos subjetivos a sus herederos y causahabientes,
o, lo que es lo mismo, a los sucesores procesales de las partes formales, los cuales
tampoco pueden ser demandados en un segundo proceso.
B) Identidad objetiva
El tenor literal del derogado artculo 1.221 CC proclamaba la exigibilidad de la
identidad de las cosas, as como el de la propia jurisprudencia, que, dentro de la
doctrina sobre la triple identidad de la cosa juzgada, inclua este concepto. Sin
embargo, y con razn, el artculo 222.3 LEC lo ignora, pues un mismo bien litigioso u
objeto mediato de la pretensin es susceptible de mltiples relaciones jurdicas (as, un
inmueble puede ser objeto de reivindicacin de su propiedad o de la constitucin,
modificacin o extincin de sus derechos reales) que, si son afirmadas por una
sentencia, generan cada una de ellas los efectos de la cosa juzgada, por lo que, como
regla general, ms que, de identidad de las cosas, hay que reclamar la identidad de las
peticiones y de causas de pedir sobre dichas cosas.
No obstante, si el objeto de un segundo proceso se circunscribiera a la determinacin,
caractersticas de la cosa mueble o superficie del inmueble, que hayan sido delimitados
en un proceso anterior, habr de comprobarse la identidad de la cosa o, si se excluye una
partida de una tasacin de costas, tampoco hay identidad objetiva.
C) La identidad de la causa de pedir
El artculo 222.2 LEC tambin exige la identidad de pretensiones, al establecer que
la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvencin
Por pretensin hay que entender sus elementos materiales, que son, de un lado, la
peticin u objeto inmediato y, de otro, su causa de pedir.
a) Petitum
Mediante la peticin (petitum) o declaracin de voluntad se solicita del rgano
jurisdiccional el reconocimiento de un derecho, situacin o relacin jurdica, su
constitucin, modificacin o extincin o la condena al deudor al cumplimiento de una
prestacin.
La peticin o declaracin de voluntad, si es satisfecha en el fallo de la sentencia, pasa a
autoridad de cosa juzgada, bien haya sido planteada en la demanda, bien en calidad de
reconvencin, en el escrito de contestacin, comprendindose tambin en ella, por obra
de la remisin que el propio artculo 222.2 efecta al artculo 408.1 y .2, las peticiones
de nulidad del negocio jurdico o la excepcin de compensacin, en la medida en que
este precepto asocia su rgimen legal al de la reconvencin.
b) Causa de pedir
Si son aceptadas en los fundamentos jurdicos de la sentencia, tambin se extienden a
autoridad de cosa juzgada los efectos materiales de la cosa juzgada sobre la causa de
pedir, tanto de la pretensin, como de la contestacin de la demanda, debindose
entender por tal las defensas o excepciones materiales y no las procesales que, como se
ha reiterado, debido a la circunstancia de que se limitan a denunciar el incumplimiento
de los presupuestos procesales, de ser estimadas, originan sentencias absolutorias en la
instancia.
No obstante, no todo fundamento de la pretensin o de su resistencia integra la causa de
pedir, y que de ser apreciado en la sentencia, se erige en objeto de la cosa juzgada, sino
tan slo los hechos con significacin jurdica. Es decir, como seala el TS, la
identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una
perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su
exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva accin (a la nueva
pretensin). As, no existe identidad de causa de pedir entre la interposicin de una
pretensin de resolucin de un contrato y otra posterior de condena a indemnizacin por
enriquecimiento injusto.
En tales trminos hay que entender la prohibicin contenida en el artculo 218.2, segn
la cual, el tribunal ha de respetar en la sentencia y no puede modificar la causa de
pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes
hayan querido hacer valer, si bien ha de aplicar el Derecho reclamable al caso, lo que
implica que no pueda el rgano judicial modificar los ttulos jurdicos invocados por las
partes (as, si se ha solicitado nicamente la rescisin de un contrato por
incumplimiento, no puede declarar su nulidad), aun cuando sea totalmente dueo,
dentro de tales lmites, de aplicar las normas sustantivas correspondientes, aun cuando
no hayan sido citadas o lo hayan sido incorrectamente por las partes.
Por tanto, los lmites objetivos de la cosa juzgada se delimitan, de un lado, por las
peticiones y, de otro, por los hechos constitutivos de los ttulos jurdicos que las
fundamentan.
3. LOS LMITES TEMPORALES DE LA CAUSA PETENDI
El actor tiene la obligacin de reflejar con exhaustividad en su escrito de demanda la
totalidad de las causas de pedir o ttulos jurdicos que fundan su pretensin, todo ello
con la sancin procesal de preclusin de su alegacin futura, establecida por el artculo
400 LEC. Por este motivo el artculo 222.2.II dispone, a efectos de litispendencia y de
cosa juzgada, que se considerarn hechos nuevos y distintos, en relacin con el
fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusin de
los actos de alegacin en el proceso en que aqullas se formularen.
De la puesta en relacin entre ambos preceptos se infiere claramente que los efectos
materiales de la cosa juzgada, no slo se extienden a los hechos o ttulos jurdicos
expresamente alegados en el escrito de demanda y resueltos en la Sentencia del
primer proceso, sino tambin a todos aquellos que, siendo anteriores y
perfectamente conocidos por el demandante, pudieron y debieron ser afirmados en
la demanda. Por ello, el artculo 400.2 extiende los efectos excluyentes de la cosa
juzgada a los hechos y ttulos jurdicos viejos, que pudieron ser afirmados en la
demanda del primer proceso, pero no a los posteriores, aunque surjan una vez
finalizados los actos de alegacin de ese primer proceso.
Anteriormente, el TS segua una interpretacin totalmente contraria a la planteada. Sin
embargo, en la actualidad, la doctrina aplicable en este caso es la de que la cosa
juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas
expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada
impidiendo su reproduccin en ulterior proceso. En base a esta fundamentacin, el
actor habr de observar su obligacin de exhaustividad en el planteamiento de la
totalidad de los ttulos jurdicos o causas de pedir que funden su pretensin, ya que los
referidos artculos 400.2 y 222.2.II LEC le impiden trocear dichas causas de pedir y
plantear sucesivos procesos con la misma peticin, lo que resulta antieconmico para el
Estado y fuente de inseguridad jurdica para la contraparte. Al contrario, los efectos
materiales de la cosa juzgada se extendern necesariamente sobre la totalidad de los
hechos y ttulos jurdicos que en el momento de la interposicin de la demanda eran
conocidos por el actor, tanto si los hubiera alegado expresamente, como si hubiera
omitido alguno de ellos.
No obstante, de esta regla general, el artculo 400.2 excluye con razn los nova
reperta o, lo que es lo mismo, los hechos posteriores o desconocidos en el momento
preclusivo de aportacin de documentos que pudieran fundar una nueva causa de pedir,
ya que, en tal supuesto, en realidad, nos encontramos ante una nueva pretensin.
4. MBITO DE APLICACIN: EXCLUSIN DE LOS PROCESOS SUMARIOS
Y LOS ACTOS DE LA JURISDICCIN VOLUNTARIA
A diferencia de los efectos prejudiciales, las sentencias dictadas en los procesos
sumarios no producen los efectos materiales de la cosa juzgada. As se encarga de
establecerlo el artculo 447: 2. No producirn efectos de cosa juzgada las sentencias
que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesin ni las que
decidan sobre la pretensin de desahucio o recuperacin de finca, rstica o urbana,
dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiracin legal o
contractual del plazo y, sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como
sumarias. 3. Carecern tambin de efectos de cosa juzgada las sentencias que se dicten
en los juicios verbales en que se pretenda la efectividad de derechos reales inscritos
frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de ttulo
inscrito.
Debido a que los procesos sumarios poseen una cognicin limitada (un conocimiento
limitado) a determinados aspectos de la relacin jurdico material debatida, los efectos
materiales de la cosa juzgada se cien a tales aspectos de dicha relacin, sin que se
extiendan a la totalidad de la relacin jurdico material, a diferencia de lo que
sucede con las sentencias recadas en los procesos ordinarios.
Por esta razn, y aunque la regla general siga siendo la de que las sentencias dictadas en
los procesos sumarios no ocasionan los efectos materiales de la cosa juzgada, se hace
necesario someter a contraste el objeto procesal examinado en la sentencia del proceso
sumario y el deducido en el escrito de demanda del segundo proceso, en orden a
comprobar su identidad, pues, si el objeto fuera el mismo, habr de prosperar la
excepcin de cosa juzgada y no, en el supuesto contrario. De este modo:
Si por las razones que fuera, se hubiera examinado, en el proceso sumario,
en toda su plenitud, la relacin jurdico material, existir cosa juzgada en el
declarativo ulterior. Por ejemplo, producen efectos de cosa juzgada las sentencias de
desahucio, en cuanto se haya examinado a fondo, con plenitud, el ttulo arrendaticio o la
razn jurdica invocada como justificante de la ocupacin.
Tambin sucedern tales efectos si ambos objetos litigiosos (el del proceso
sumario y el del declarativo) fueran idnticos.
La cosa juzgada se extiende, no slo a las excepciones planteadas en el juicio
ejecutivo, sino tambin a todas las que pudieron y debieron plantearse o, como
afirma el TS, a todas las cuestiones con posibilidad de planteamiento en el juicio
ejecutivo, con independencia de que hayan sido o no suscitadas.
Adems de las sentencias recadas en los procesos sumarios, el artculo 447.4 LEC
tambin niega los referidos efectos materiales a las que, en casos determinados, las
leyes nieguen esos efectos, lo que sucede en las sentencias declarativas de particin
judicial de herencia, y, en general, ante todos los actos de la jurisdiccin voluntaria.
5. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COSA JUZGADA
El tratamiento procesal de la cosa juzgada es distinto, segn se trate de los efectos
positivos o prejudiciales, de los efectos negativos o excluyentes:
Efectos positivos o prejudiciales: Una vez constatada la prejudicialidad de una
sentencia con respecto al objeto procesal de un segundo proceso, el artculo 421.1.II
dispone que no por esta causa se sobreseer el proceso, debiendo dicha primera
sentencia ser tomada en consideracin por el tribunal, a travs del rgimen de las
cuestiones prejudiciales (arts. 40-43) a la hora de citar la sentencia en el segundo
proceso.
Efectos materiales negativos o excluyentes: La existencia de cosa juzgada
puede ser denunciada por el demandado en su escrito de contestacin a la demanda y
dilucidada en la comparecencia previa o ser examinada de oficio por el propio
tribunal en la mencionada audiencia preliminar.
Por lo dems, la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada. Por
ello nos remitimos al tratamiento de aquel presupuesto procesal que aqu reputamos
tambin enteramente aplicable.