DERECHO CIVIL IV

I.- Cuestiones Generales del llamado Derecho de Familia.

Antes de entrar al estudio pormenorizado de lo que se conoce como

Derecho de Familia, es sumamente relevante realizar al menos un examen
general de lo que en sntesis constituye el objeto de su estudio, esto es, la
familia. Contrariamente a todo lo que se ha aprendido en el Derecho Civil
Patrimonial, la familia constituye una realidad anterior al derecho y por
tanto su existencia no depende de dicha ciencia, sino que se vincula con
las diferentes sociedades en que se presenta y por tanto posee un
importante componente valrico o tico. En dicho contexto, es comn
escuchar a quienes afirman que existe una concepcin nica de familia
fundada en el matrimonio, en tanto que otros sostendrn que la familia en
definitiva constituye un fenmeno social y por ende su composicin es
diversa y depende de una multiplicidad de circunstancias.

La existencia de las posturas enunciadas en el prrafo anterior,

traen como resultado el hecho que la ciencia jurdica cumpla diversos roles
en cada una de ellas. As, para quienes creen en la existencia de una
forma nica de familia, el derecho funcionar como un mecanismo de
defensa de esa forma de familia, la que en definitiva se nos presenta
como un dogma. A su vez y en la lgica de que existen diversas formas de
familia, el derecho cumplir una funcin subsidiaria reconociendo la
diversidad de familias y adecuando la regulacin a cada una de ellas,
pasando entonces de un Derecho de Familia a un Derecho de las Familias.

Sin perjuicio de que a lo largo de este curso tendremos oportunidad

de ver en detalle cul es la situacin actual de nuestro ordenamiento
jurdico en estos tpicos, es posible plantear que nos encontramos en un
momento crucial para avanzar de un Derecho de Familia a un Derecho de
las Familias, ya que nuestro legislador hace convivir instituciones o
principios como la igualdad jurdica de los hijos, el divorcio y una aparente
plena capacidad de la mujer casada, con otras situaciones como la falta de
reconocimiento normativo de otras expresiones familiares diferentes a las
del matrimonio.

No obstante el referido vaco, es posible advertir una verdadera

evolucin en la regulacin inicial de nuestro Cdigo Civil respecto a la
familia, ya que en su gnesis se presentaba con ciertos principios
inspiradores que por cierto hoy han perdido su vigencia. As por ejemplo,
en el siglo XIX existan como principios inspiradores de la familia en Chile:

- Familia patriarcal y religiosa cuestin de la que se derivaban

institutos como la potestad marital (derechos del marido sobre la
persona y bienes de la mujer) y la potestad paterna (derechos del
padre sobre la persona del hijo, lo que se extenda hasta los 25
aos).

- Trato desigual entre marido y mujer el que se manifestaba por

ejemplo con la ya citada potestad marital, la incapacidad relativa de
la mujer casada en sociedad conyugal y la sancin del adulterio,
figura penal que sancionaba a la mujer casada que mantena
relaciones sexuales con quien no fuera su marido y al hombre que
yaca con mujer casada, mantenindose sin sancin el hombre que
mantena relaciones sexuales con una mujer que no haba contrado
matrimonio.

- Matrimonio sin causales de terminacin (para toda la vida en los

trminos del artculo 102 del Cdigo Civil) y con un rgimen
patrimonial nico (sociedad conyugal).

- Castigo a la filiacin ilegtima, esto es, aquella que no tena como

origen el matrimonio, manifestndose concretamente en el hecho
 que quien posea tal filiacin no tena derechos hereditarios, derecho
a investigar la paternidad ni derecho de alimentos.

- Falta de regulacin de las llamadas uniones de hecho, cuestin que

como ya se ha expresado perdura hasta nuestros das.

Por otro lado y ya desde la perspectiva jurdica, es posible afirmar

que en nuestro ordenamiento jurdico la familia constituye un grupo
intermedio que representa el ncleo fundamental de la sociedad, debiendo
el Estado protegerla y propender a su fortalecimiento, siendo su base
principal el matrimonio. Cabe destacar, que si bien es cierto el concepto
que se propone posee elementos normativos extrados tanto de nuestra
Constitucin Poltica de la Repblica como de la Ley de Matrimonio Civil,
no existe un concepto legal ni constitucional de familia, inclusive nuestro
legislador plantea conceptos aplicables nicamente a mbitos muy
especficos como ocurre por ejemplo en los artculos 42 y 815 del Cdigo
Civil.

De todo lo expuesto precedentemente, podemos afirmar que el

Derecho de Familias consiste en un conjunto de normas que establecen el
marco en el cual se desarrollan las diferentes manifestaciones de los
vnculos jurdicos familiares. Ahora y si bien es cierto estas normas
(Cdigo Civil y leyes complementarias) se encuentran presentes en lo que
se denomina Derecho Privado, se encuentran mltiples manifestaciones de
las llamadas normas de orden pblico y es por ello que esta rama del
Derecho Civil se aleja de la lgica patrimonial hasta ahora estudiada y
manifiesta como rasgos distintivos los siguientes:

- Predominio de actos jurdicos de carcter solemne, en desmedro de

aquellos de carcter consensual.

- Prdida de la importancia del principio de autonoma de la voluntad,

asumiendo el Estado un rol regulatorio y/o proteccional.
 - Falta de modalidades en los actos jurdicos, ya que su contenido es
formulado en general por el legislador.

- Existencia de deberes morales o ticos cuyo cumplimiento no puede

ser exigido de forma compulsiva.

II.- Parentesco.

El parentesco constituye una de las relaciones de familia cuya

regulacin asume nuestra legislacin y ella existe entre personas que
descienden unas de otras o de un tronco comn. En dicho contexto y de
acuerdo a lo que prescriben los artculos 28 y 31 del Cdigo Civil, se
distingue entre el parentesco por consanguinidad y el parentesco por
afinidad.

El parentesco por consanguinidad es aquel que se presenta entre

dos personas que descienden unas de la otra o de un mismo progenitor, en
cambio, el parentesco por afinidad es aquel que existe entre una persona
que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.

En relacin con lo anterior y para efectos de determinar el

parentesco, se atiende tanto al grado como la lnea. Particularmente el
grado de parentesco se determina contando el nmero de generaciones que
existe entre dos personas (padre e hijo son consanguneos en el primer
grado, en tanto que abuelo y nieto lo son en el segundo). Por su parte la
lnea de parentesco es determinada en atencin a si las personas
descienden una de otra, en cuyo caso ser recta o de un ascendiente
comn, siendo en esta ltima hiptesis colateral.

Cuestin diversa a lo anterior, es el cmputo del parentesco ya que

en la lnea recta consangunea se cuentan tantos grados como nmero de
generaciones existen entre las personas, mientras que en la lnea colateral
consangunea se determina en primer lugar el tronco comn de ambos
parientes y luego se cuenta subiendo, el nmero de generaciones
existentes entre uno de los parientes y el tronco comn para luego bajar
hasta llegar al otro pariente.

Para efectos de nuestro estudio, la importancia del parentesco radica

bsicamente en dos mbitos, primero en el llamado Derecho Matrimonial
en donde puede constituir un impedimento para la celebracin del
contrato de matrimonio, siendo adems fuente de deberes personales y
tambin en el Derecho Sucesorio que como veremos sienta sus bases y
principios en las relaciones de parentesco que existan entre el causante y
sus herederos.

III.- Los Esponsales.

Regulado en el artculo 98 y siguientes del Cdigo Civil, el contrato

de esponsales constituy durante mucho tiempo la nica forma en cuya
virtud no se repudiaba socialmente una relacin de hecho anterior al
matrimonio, definindose como un hecho lcito en cuya virtud dos
personas prometen contraer matrimonio entre s, sin que por ello se
generen obligaciones, en otras palabras, los esponsales dan cuenta de una
promesa mutuamente aceptada en orden a contraer matrimonio, cuestin
que nuestro legislador somete enteramente al honor de los promitentes.

Si bien es cierto ya hemos comentado que las uniones de hecho no

cuentan con un reconocimiento normativo, los esponsales se regulan en el
Cdigo Civil en atencin a la existencia de una intencin de contraer
matrimonio entre los promitentes, los que evidentemente deben ser de
distinto sexo.

Desde el punto de vista de su naturaleza jurdica, podra plantearse

que los esponsales constituyen un contrato (de hecho as lo denomina el
artculo 101) de carcter preparatorio, no debe perderse de vista que todo
contrato tiene por objeto generar derechos y obligaciones para una o
ambas partes, cuestin que no acontece en el instituto en comento ya que
como se adelant se trata de un hecho sometido enteramente al honor de
los promitentes, cuyo cumplimiento queda entregado al honor y conciencia
de los intervinientes. As las cosas, se estima que los esponsales son
simplemente uno de los tantos hechos jurdicos lcitos que puede
desarrollar una persona el cual no genera obligaciones civiles ni naturales,
sino que simplemente un deber de carcter moral, pero que como veremos
a continuacin puede generar efectos jurdicos en caso que no se celebre el
matrimonio prometido.

Resulta evidente plantear que si el matrimonio prometido se celebra,

los esponsales cumplirn el objetivo previsto al momento de su
formulacin. Sin embargo, resulta importante subrayar que en caso que el
matrimonio no se celebre, ello no trae consecuencias jurdicas y en dicho
contexto, resulta imposible solicitar el cumplimiento forzado o una
indemnizacin de perjuicios en la hiptesis ya planteada. Ahora bien,
existen dos circunstancias en las cuales puede vislumbrarse cierto efecto
jurdico asociado a la no celebracin del matrimonio prometido, a saber:

- Pacto de una multa por el incumplimiento (Art. 99). En esta

hiptesis, nuestro legislador establece que la multa acordada no
puede ser exigida, pero si ella se paga voluntariamente no existir
derecho para exigir la devolucin.

- Donaciones realizadas por causa del matrimonio (Art. 100). En caso

que se hubieran realizado donaciones por escritura pblica y
teniendo a la vista un matrimonio que se celebrara en el porvenir,
quien don tiene derecho a exigir la restitucin de tales bienes en
caso que no se celebre el vnculo prometido.

- Daos derivados del incumplimiento de la promesa. Si bien es cierto,

la no celebracin del matrimonio no habilita para solicitar una
indemnizacin de perjuicios, se ha planteado en doctrina que esa
imposibilidad guarda relacin con aquella de carcter contractual,
 pero nada impide que por la va extracontractual se exija el
resarcimiento de los perjuicios.

IV.- El Matrimonio.

A.- Anlisis conceptual.-

Sin perjuicio de que existen diversas definiciones a nivel doctrinal,

nuestro legislador ha definido el matrimonio en el artculo 102 del Cdigo
Civil sealando que se trata de un contrato solemne por el cual un hombre
y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el
fin de vivir juntos, procrear y de auxiliarse mutuamente. A nuestro
entender entonces, los elementos y el anlisis que debe realizarse de cada
parte del concepto es el siguiente:

- Desde el punto de vista de su naturaleza jurdica, estamos en

presencia de un contrato, vale decir existe un acuerdo de voluntades
entre quienes lo celebran, generndose efectos jurdicos que en
sntesis abordan aspectos personales y patrimoniales.

- Se trata de un contrato solemne ya que el legislador ha exigido que

las voluntades de los contrayentes se manifiesten a travs de ciertas
formalidades para que se produzcan efectos civiles.

- Es un contrato celebrado entre un hombre y una mujer, as las

cosas el matrimonio regulado por nuestra legislacin es de carcter
monogmico y heterosexual. As las cosas, no constituyen
matrimonio las uniones entre personas del mismo sexo o aquellas
fundadas en la idea de poligamia o poliandria.

- No se admiten modalidades suspensivas ni resolutorias, tratndose

entonces de un contrato que produce efectos inmediatos, hacia el
futuro y con un carcter permanente. Tal como seala el concepto
 legal, el hombre y la mujer se unen actual e indisolublemente y por
toda la vida, frase que no hace sino poner nfasis en que el contrato
en cuestin carece de modalidades de cualquier tipo sean
suspensivas o resolutorias. As entonces el carcter actual e
indisoluble del matrimonio, viene dado por el hecho que al momento
de su celebracin (tampoco con posterioridad) se pueden incorporar
clusulas de carcter suspensivo o resolutorio. Sobre este punto,
algunos han sostenido que a partir de la incorporacin del divorcio
vincular en nuestra legislacin, se habra derogado tcitamente el
carcter indisoluble del matrimonio, cuestin que no compartimos
ya que como veremos la naturaleza jurdica del divorcio es una
causal de terminacin del matrimonio y no una de disolucin.

- Finalmente, los objetos especficos de este contrato son el vivir

juntos, procrear y auxiliarse mutuamente y si bien es cierto la
redaccin pareciera dar a entender que se trata de finalidades
copulativas, nicamente tienen un carcter referencial y en ningn
caso taxativas, cuestin que permite entender la procedencia del
matrimonio entre personas de avanzada edad y aquellas con
enfermedades terminales y por ende tratamientos intensivos.

B.- El matrimonio y sus requisitos.

Al igual que todo acto jurdico, el matrimonio posee requisitos de

existencia y de validez, los cuales permiten que el contrato en referencia
nazca a la vida jurdica y adems lo haga sin vicios que puedan afectar su
eficacia como tal respectivamente.

Constituyen requisitos de existencia del contrato de matrimonio:

- Diferencia de sexo entre los contrayentes y singularidad de partes.

- Consentimiento actual en orden a contraerlo.

 - Oficial del Registro Civil ante el cual se expresa o ratifica el
consentimiento.

Desde ya es menester precisar, que la ausencia de alguno de los

requisitos enunciados traer como consecuencia que el acto que se
celebre, resulte inexistente como matrimonio.

En concreto y respecto del primero de los requisitos de existencia en

cuestin, es claro que ello guarda estrecha relacin con el concepto mismo
de matrimonio (un hombre y una mujer), cuestin que no obsta a que se
hayan planteado ciertos reparos de constitucionalidad en torno a la
diversidad de sexo que se les exige a los contrayentes, cuestin que ha sido
desestimada por nuestro Tribunal Constitucional.

El consentimiento actual, no es sino una aplicacin de los requisitos

de existencia comunes a cualquier acto jurdico y, en el caso concreto, esta
exigencia se manifiesta en el hecho que en el momento de la celebracin
del matrimonio el Oficial del Registro Civil preguntar a los contrayentes
si desean recibirse el uno al otro como marido y mujer.

Finalmente, la presencia del Oficial del Registro Civil ante el cual se

exprese el aludido consentimiento o se ratifique aquel prestado ante el
ministro de culto, constituye un requisito de existencia del contrato en
comento ya que es el nico funcionario pblico facultado para tales
efectos.

Por otra parte, son requisitos de validez del matrimonio los

siguientes:

- Consentimiento libre y espontneo de los contrayentes (ausencia de

vicios).

- Capacidad de los contratantes (ausencia de impedimentos).

- Observancia de las formalidades legales.

 A diferencia de lo que acontece con la omisin de los requisitos de
existencia del matrimonio, la omisin de requisitos de validez implica que
el contrato en comento es susceptible de ser anulado.

En dicho contexto y respecto del primero de los requisitos citados, la

Ley 19.947 ms que regular la libertad y espontaneidad del
consentimiento que prestan los contrayentes, se preocupa de establecer en
qu situaciones falta el consentimiento libre y espontneo, regulando dos
vicios del consentimiento para el contrato de matrimonio, esto es, el error y
la fuerza (Art. 8 LMC). Respecto del error, se puede consignar que dicho
vicio se refiere a la identidad de la persona del otro contrayente o bien en
relacin con las cualidades personales del otro cnyuge que atendida la
naturaleza y fines del matrimonio ha de ser estimada como determinante
para otorgar el consentimiento. En relacin con esta ltima hiptesis de
error, se debe indicar que ella fue incorporada tomando como referencias
las frmulas del derecho comparado (fundamentalmente Espaa y Francia)
y permite alegar este vicio al verificar la existencia de un error respecto de
aspectos personales del otro cnyuge que se crean, pero que en realidad
no existieron, siempre y cuando ello hubiere sido determinante para
contraer matrimonio, citndose habitualmente como ejemplo la
imposibilidad para concebir, aunque atendido el tenor literal ser el juez
quien deber pronunciarse en el caso concreto.

Respecto de la fuerza, la Ley N 19.947 seala que constituye un

vicio del consentimiento en los trminos de los artculos 1456 y 1457
pudiendo ser ocasionada por una persona o por una circunstancia externa
que hubiera sido determinante para contraer el vnculo. As las cosas y a
diferencia de lo que acontece en materia de contratos patrimoniales la
fuerza tambin podra provenir de una circunstancia externa concepto
que necesariamente nos lleva a las hiptesis de caso fortuito o fuerza
mayor.
 Por otra parte, la capacidad de los contratantes guarda relacin en
este caso particular con la aptitud legal para contraer matrimonio, siendo
ella la regla general, mientras que la excepcin viene dada por la existencia
de impedimentos para celebrar el contrato en cuestin, los que pueden
clasificarse de la siguiente forma:

- Absolutos (Art. 5 LMC), los cuales impiden que cualquiera de estas

personas puedan contraer matrimonio bajo ninguna circunstancia.

- Relativos (Art. 6 y 7 LMC), los que contienen hiptesis de personas

que en general pueden contraer matrimonio, pero que no podrn
celebrarlo en las circunstancias que expresamente sealan los
preceptos en referencia.

Finalmente y en lo que respecta a la observancia de las formalidades

legales deben distinguirse al menos las siguientes situaciones:

- Respecto de los matrimonios celebrados en Chile ante el Oficial del

Registro Civil, existen formalidades previas a la celebracin y que
bsicamente consisten en la manifestacin (Arts. 9 y 13 LMC) e
informacin (Art. 14) y otras coetneas al acto del matrimonio y que
se traducen en que el contrato debe celebrarse en un plazo mximo
de noventa das desde la manifestacin, ante el mismo oficial civil de
dicho trmite ya sea en su oficina o bien en otro lugar de la comuna
en el cual tenga competencia territorial (Art. 17 LMC), con la
presencia de testigos y cumpliendo con la ritualidad del acto
consignada en el artculo 18 de la ley en comento.
- En relacin con los matrimonios celebrados en Chile, pero ante
entidades religiosas que tengan personalidad jurdica de derecho
pblico (Art. 20 LMC), la formalidad consiste en ratificar el
consentimiento expresado en la ceremonia religiosa ante el Oficial
del Registro Civil dentro del plazo de ocho das, ratificacin que debe
hacerse en forma personal.

- Por ltimo, los matrimonios que se celebran en el extranjero (Art. 80

LMC) se rigen por la ley del pas en el cual se celebraron en la
medida que exista diferencia de sexo entre los contrayentes,
observando lo establecido en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de
Matrimonio Civil y siempre que el consentimiento expresado sea
libre y espontneo. Desde el punto de vista de sus efectos y siempre
que se cumplan las exigencias ya citadas, el matrimonio celebrado
en el extranjero va a producir los mismos efectos que aquel
celebrado en nuestro pas, debiendo para ello ser inscrito en el
Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago.
C.- La Separacin de los Cnyuges.

Si bien es cierto hemos comentado que marido y mujer se unen

actual e indisolublemente y por toda la vida, entre otras cosas con el fin de
vivir juntos, la ruptura de dicha comunidad de vida puede producirse en
cualquier minuto sin que por ello deba entenderse que el matrimonio se
termina. As las cosas y teniendo como principios rectores el inters
superior de los hijos y la proteccin del cnyuge ms dbil, la Ley de
Matrimonio Civil regula en forma expresa la separacin de hecho y la
separacin judicial de los cnyuges.

Los objetivos de tal regulacin dicen relacin con el hecho que los
cnyuges regulen las consecuencias que se derivan de la separacin fsica
entre ellos como por ejemplo el cuidado de los hijos comunes, el rgimen
comunicacional que exista entre el padre o madre que no tenga el cuidado
personal y los hijos, derecho de alimentos y cuestiones referentes al
rgimen de bienes que exista.

Si bien es cierto no existen conceptos legales en torno a la

separacin en general, se puede plantear que ella consiste en la cesacin o
interrupcin de la vida en comn sin que ello implique la terminacin del
vnculo matrimonial.

Desde el punto de vista terico y prctico es sumamente relevante el

hecho que el legislador haya decidido regular la separacin como tal,
atendido que se reconoce explcitamente la existencia de una familia de
hecho que surge a consecuencia de una interrupcin de la vida en comn
y a su vez constituye una manifestacin concreta de la autonoma de la
voluntad de los cnyuges ya que ellos tienen al menos la posibilidad de
regular sus relaciones mutuas y filiales al celebrar pactos que tendrn
plena eficacia jurdica.

1.- Separacin de Hecho.

Si bien es cierto la separacin de facto entre los cnyuges siempre

ha existido, la Ley de Matrimonio Civil reconoci en forma expresa su
existencia teniendo la virtud de incorporar las formas en las que
instrumentalmente consta el acuerdo regulatorio el que adems tiene la
virtud de otorgar fecha cierta al cese de la convivencia, lo que en ciertas
hiptesis es fundamental para efectos de demandar el divorcio.

Como ya mencionamos, la institucin en comento no se encuentra

definida en nuestra ley, pero doctrinariamente existe consenso en orden a
afirmar que se trata de una situacin fctica que implica la ruptura de la
vida en comn de los cnyuges, la que tiene su origen en una decisin de
unilateral o consensuada de ellos.

Segn se puede advertir de los artculos 21 y siguientes de la Ley de

Matrimonio Civil, queda entregado a los cnyuges la posibilidad de regular
sus relaciones mutuas y filiales debiendo, si as lo desean, celebrar un
acuerdo en tal sentido. Si bien es cierto lo anterior constituye una
manifestacin de la autonoma de la voluntad, igualmente nuestro
legislador establece el contenido mnimo de los acuerdos sea que existan o
no hijos en comn, pero ello en caso alguno obsta a que no puedan
extenderse a otras temticas propias de las relaciones de familia. El
contenido mnimo o bsico de los acuerdos variar dependiendo de la
existencia o no de hijos:

- No existiendo hijos, los cnyuges pueden regular sus relaciones

mutuas a lo menos en lo que respecta a los alimentos que se deban
y las materias referentes al rgimen de bienes del matrimonio.

- Existiendo hijos el contenido mnimo es ms amplio ya que se

extiende al menos al rgimen aplicable a los alimentos, cuidado
personal y relacin directa y regular que mantendra con los hijos
aquel cnyuge que no los tenga bajo su cuidado.

Por otra parte y en lo que respecta a la forma de los convenios que

regulan la separacin de hecho entre los cnyuges e hijos, ellos tienen un
carcter consensual pudiendo tambin constar por escrito. Ahora bien,
nuestro legislador le asign un efecto especial a aquel acuerdo que consta
por escrito y por alguno de los instrumentos indicados en el artculo 22 de
la Ley de Matrimonio Civil, siendo este efecto particular el otorgamiento de
fecha cierta para el cese de la convivencia entre los cnyuges. Los
instrumentos que otorgan fecha cierta al cese de la convivencia conyugal
son los siguientes:

- Escritura pblica o acta extendida y protocolizada ente notario

pblico.
- Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil.
- Transaccin aprobada judicialmente.

No obstante lo anterior y por disposicin expresa del inciso final del

artculo 22, la fecha cierta variar si el acuerdo requiere de alguna
inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, pues en
dicha hiptesis se retrasar al da del cumplimiento de la formalidad.

Por otro lado y al no existir acuerdo entre los cnyuges, la ley

manifiesta expresamente en su artculo 23 que los cnyuges podrn
solicitar al juez que proceda a regular las relaciones mutua, en cuyo caso
el cese de la convivencia tiene tambin fecha cierta a partir de la
notificacin de la demanda.

Finalmente y al no existir acuerdo o demanda, la ley establece

nuevas dos formas para dar fecha cierta al cese de la convivencia, a saber:

- Gestin no contenciosa en cuya virtud se notifica al otro cnyuge

respecto de su voluntad de poner fin a la convivencia matrimonial.
- Gestin extrajudicial expresando la voluntad de poner fin al cese de
la convivencia suscribiendo una escritura pblica o acta extendida y
protocolizada ante notario pblico o concurriendo ante el Oficial del
Registro Civil quien levantar un acta con tal fin.

2.- Separacin Judicial.

A falta de un concepto legal, la institucin en comento se define

doctrinariamente como aquel instituto en cuya virtud se suspenden ciertos
efectos del matrimonio a partir de una sentencia judicial que no afecta el
vnculo matrimonial.
 A diferencia de la separacin de facto, la separacin judicial requiere
de la prueba de una causal establecida por la ley, las que se establecen en
los artculos 26 y 27 de la Ley de Matrimonio Civil:

- Falta imputable que constituya una violacin grave de los deberes y

obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y
obligaciones para con los hijos que torne intolerable la vida en
comn. En este caso particular, el titular de la accin ser
evidentemente el cnyuge que no haya dado lugar a la causal o que
no haya incurrido en ella.

- Cese de la convivencia. Esta causal en cambio puede ser planteada

por uno o ambos cnyuges, pero en este ltimo caso deber
presentarse un acuerdo completo y suficiente de sus relaciones
mutuas en los trminos que lo establece el artculo 27 de la Ley de
Matrimonio Civil.

Tal y como se ha adelantado, la separacin judicial requiere de la

prueba de una causal y por consiguiente el ejercicio de una accin judicial
ante el Juzgado de Familia, la que tiene como rasgos distintivos los
siguientes: es una accin personalsima, irrenunciable (Art. 28 LMC) e
imprescriptible.

En cuanto a los efectos de la separacin judicial ellos se producen

desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que lo decreta, pero
respecto de terceros los efectos se producen desde la subinscripcin al
margen de la inscripcin matrimonial, momento este ltimo a partir del
que se adquiere el estado civil de separados judicialmente. En concreto, los
efectos de esta forma de separacin se pueden resumir adems en los
siguientes aspectos:

- Cese de los deberes de cohabitacin y fidelidad.

- Termina la sociedad conyugal o participacin en los gananciales que
hubiera existido entre los cnyuges.
- Queda sin efecto la prohibicin del artculo 1796 y por tanto los
cnyuges pueden celebrar una compraventa entre s.
- En general, se pierde el derecho a adoptar salvo que el
procedimiento ya se hubiera iniciado y ello sea contrario al inters
superior del adoptado.

Si bien es cierto no constituyen efectos propiamente tales de la

separacin judicial, es igualmente importante precisar que este instituto
no afecta la filiacin de los hijos, los derechos y deberes de los padres en
relacin con los hijos, subsistiendo el derecho de alimentos y derechos
hereditarios salvo respecto del cnyuge que haya dado lugar a la
separacin, pudiendo el juez adoptar todas las medidas tendientes a
aminorar los efectos negativos de la separacin judicial en relacin con los
hijos (Art. 36 LMC).

D.- Reanudacin de la vida en comn.

Esta materia constituye en trminos prcticos el acto mediante el

cual los cnyuges separados de hecho o judicialmente, retoman la vida
conyugal y por tanto cumplen el deber de vivir juntos con nimo de
permanencia. Esta situacin a juicio de la Ley de Matrimonio Civil,
produce ciertos efectos antes y despus de la sentencia firme de
separacin:
 - Si se reanuda la vida en comn durante el juicio de separacin, se
pone trmino al procedimiento destinado a tal efecto. (Art. 38 LMC)

- En cambio, si se reanuda la vida en comn y la causal es aquella

consignada en el artculo 26, ambos cnyuges deben solicitar al Juez
de Familia que deje sin efecto la separacin judicial para luego
subinscribir esa nueva resolucin judicial al margen de la
inscripcin matrimonial, pero si la causal es el cese de la
convivencia el artculo 39 de la ley en comento plantea que basta
que ambos cnyuges dejen constancia de ello en acta extendida ante
el Oficial del Registro Civil, quien proceder a su subinscripcin e
informar al Juzgado de Familia competente para que se agreguen los
antecedentes al respectivo juicio de separacin.

E.- El Divorcio.

Como es de pblico conocimiento, una de las mayores novedades

con la entrada en vigencia de la Ley N 19.947 fue la incorporacin del
divorcio como una de las formas de poner trmino a la unin matrimonial
y probablemente en razn de ello es que el cuerpo normativo en comento
es conocido vulgarmente como ley de divorcio.

Jurdicamente el divorcio es una de las causales de terminacin del

matrimonio en virtud de una sentencia judicial que, a peticin de uno o
ambos cnyuges, pone fin al citado contrato a consecuencia de hechos
acaecidos con posterioridad a su celebracin.
 Doctrinariamente, se distinguen dos clases de divorcio en el derecho
comparado: aquel que surge como sancin frente a una conducta
imputable de uno de los cnyuges y otro que se erige como un remedio
frente a una relacin conyugal que ya no es posible reparar para que
perdure en el tiempo. As entonces, se habla de divorcio sancin y divorcio
remedio denominaciones que si bien es cierto no son recogidas en nuestro
ordenamiento jurdico, representan la esencia de las tres formas de
divorcio que se establecen a partir de los artculos 53 y siguientes de la Ley
de Matrimonio Civil.

En concreto, las causales establecidas en la ley para solicitar el

divorcio son:

- El cese de la convivencia planteado por ambos cnyuges.

- El cese de la convivencia aludido por uno de los cnyuges.

- La falta imputable a uno de los cnyuges que constituya una

violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que
torne intolerable la vida en comn.

Las causales antes citadas llevan a que doctrinariamente se hable de

un divorcio unilateral o de comn acuerdo en las dos primeras situaciones
y un divorcio culpa o sancin en la ltima. Sin embargo y a partir de las
causales establecidas en los artculos 54 y 55 de la ley, nos parece ms
apropiado hablar de divorcio por solicitud unilateral, divorcio por solicitud
conjunta y divorcio por falta imputable al otro cnyuge, ya que como se
desprende del concepto, siempre el divorcio es motivado por una
resolucin judicial que as lo decreta.

E.1. Divorcio por falta imputable a uno de los cnyuges.

Conforme lo establece el artculo 54 de la Ley N 19.947, el divorcio

puede ser demandado por uno de los cnyuges en virtud de la falta
imputable al otro, siempre que ella constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. As
las cosas esta causal, le permite solicitar al juez la terminacin del
matrimonio teniendo como antecedente una circunstancia de carcter
grave motivada por el otro cnyuge y que hace imposible continuar con la
vida matrimonial y, en razn de ello, puede solicitarse el divorcio sin
esperar que transcurra algn plazo en especfico a diferencia de lo que
ocurre con las restantes causales.

Como podr advertirse de la lectura del artculo 54, el legislador

ejemplific seis circunstancias en las cuales se entiende que se cumple con
los estndares establecidos en cuanto a la gravedad de la conducta que
motiva la solicitud de divorcio, cuestin que no obsta a que podamos
entender que en otros casos acontece igual cosa, ellas son:

- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la

integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos.
 Entendindose dentro de este concepto por ejemplo los actos de
violencia intrafamiliar.

- Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro

y fidelidad propios del matrimonio. Citndose como ejemplo en la
misma norma el abandono del continuo del hogar comn, pudiendo
agregarse el adulterio.

- Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o

simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica o contra las personas, que involucre una grave ruptura de la
armona conyugal. Dentro de los delitos que componen esta
hiptesis encontramos la violacin, estupro y otros delitos sexuales,
homicidio, infanticidio, lesiones, injurias, calumnias.

- Conducta homosexual.

- Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave

para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los
hijos.

- Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

E.2. Divorcio por cese de la convivencia en virtud de la solicitud de uno de

los cnyuges.

De acuerdo al artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil tambin

habr lugar al divorcio en caso que se verifique un cese efectivo de la
convivencia conyugal por al menos tres aos, salvo que a solicitud de la
parte demandada se establezca que el demandante durante el cese de
convivencia no dio cumplimiento reiterado a su obligacin de alimentos
respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo.

En primer trmino es importante consignar que para que la

demanda de divorcio prospere es indispensable acreditar el efectivo cese de
la convivencia durante un lapso de al menos tres aos, prueba que deber
rendirse a travs de alguno de los instrumentos que otorgan fecha cierta al
cese de la convivencia conforme lo establecen los artculos 22 y 25 de la
normativa en referencia. Ahora bien, los matrimonios celebrados antes de
la entrada en vigencia de la Ley N 19.947 y conforme a las disposiciones
transitorias de dicha ley, el cese de convivencia podr probarse por
cualquier medio probatorio, los que igualmente pueden ser desestimados
en caso que ellos no logren formar una plena conviccin en el sentenciador
(Arts. 2 y 8 transitorio).

Como segunda cuestin relevante y aunque no es un requisito para

todos quienes desean divorciarse, la ley contempla lo que se conoce como
la clusula de dureza del matrimonio la que representa en nuestro medio
la nica causal para que el demandado o demandada en juicio de divorcio
pueda oponerse a la terminacin del matrimonio por dicha va. Lo anterior
consiste bsicamente en que el demandado puede oponerse al divorcio
argumentando que quien lo demanda no ha dado cumplimiento reiterado a
su obligacin de alimentos ya sea a su respecto o en relacin con los hijos,
pudiendo hacerlo y ello sea verificado por el juez que conozca del proceso.
E.3. Divorcio por cese de la convivencia en virtud de la solicitud conjunta
de los cnyuges.

Esta ltima causal de divorcio consagrada en el artculo 55 de la Ley

de Matrimonio Civil, permite que ambos cnyuges soliciten al juez la
terminacin del vnculo matrimonial mediante la sentencia de divorcio, en
la medida que acrediten un efectivo cese de la convivencia por un perodo
mayor a un ao y acompaando para tal efecto un acuerdo que regule de
forma completa y suficiente las relaciones mutuas y filiales.

Sobre este punto existe unanimidad en doctrina respecto de que la

existencia y presentacin del acuerdo en comento constituye un requisito
de admisibilidad de la accin de divorcio, entendindose que el acuerdo es
completo si regula todas las materias sealadas en el artculo 21 de la ley
en referencia y suficiente en la medida que resguarde el inters superior de
los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los
cnyuges cuyo divorcio se solicita.

En cuanto a la accin de divorcio e independientemente de la causal

invocada, ella tiene las siguientes caractersticas:

- Se trata de una accin que pertenece exclusivamente a los cnyuges,

pudiendo ejercerla cualquiera de ellos salvo respecto del divorcio por
falta imputable al otro cnyuge en donde quien dio motivo a la
causal no puede ejercer la accin en referencia (Arts. 54 y 56).

- Tiene un carcter irrenunciable (Art. 57).

 - No se encuentra sujeta a prescripcin extintiva (Art. 57).

- No se transmite por causa de muerte, por tanto nicamente puede

ser interpuesta en vida de los cnyuges.

Finalmente y en lo relativo a los efectos que produce esta causal de

terminacin del matrimonio una vez declarado judicialmente por sentencia
firme, se puede consignar que tiene los siguientes alcances:

- Pone trmino al matrimonio y autoriza a los ex cnyuges en orden a

volver a contraer matrimonio.

- Pone fin a los derechos de carcter patrimonial entre los cnyuges

cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio,
como los alimentos y sucesorios entre los cnyuges (Art. 60 LMC).

Aunque no se trata de un efecto propiamente tal, es importante

consignar que la filiacin que ya se encuentra determinada, no se ve
afectada como consecuencia de la sentencia firme de divorcio.

Por ltimo y en relacin con el momento en que se producen los

efectos en cuestin, es relevante tener presente que de acuerdo a lo que
establece el artculo 59 de la Ley N 19.947, el divorcio produce efectos
desde que queda ejecutoriada la sentencia que as lo declare, sin embargo
para que ello sea oponible a terceros, debe subinscribirse al margen de la
inscripcin de matrimonio.
F.- Compensacin Econmica por divorcio o nulidad matrimonial.

Quizs una de las instituciones ms novedosas y de mayor riqueza

tanto doctrinal como jurisprudencial en la Ley 19.947, es la compensacin
econmica regulada en los artculos 61 y siguientes de dicho cuerpo
normativo.

De la sola lectura del prrafo que antecede al artculo 61 de la Ley de

Matrimonio Civil, es posible advertir la existencia de un grueso error por
parte del legislador atendido que la institucin en comento no procede en
casos de separacin (de hecho o judicial), reservndose su aplicacin para
aquellos casos en que el matrimonio se termina a propsito de las
declaraciones judiciales de nulidad o divorcio.

Antes de entrar al anlisis pormenorizado de las diversas

disposiciones que estructuran la compensacin econmica, es menester
delimitar la misma atendido que como ya se expres, el legislador es claro
en precisar que ella nicamente procede frente a la terminacin del
matrimonio ya sea por divorcio o nulidad matrimonial y en aquellos casos
en que uno de los cnyuges se dedic al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar comn, lo que trajo como consecuencia que se
vio impedido de desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o lo hizo
en menor medida de lo que poda y quera, teniendo derecho entonces a
que se le compense el menoscabo econmico sufrido por esa causa.
F.1. Fundamento en relacin con la existencia de la compensacin
econmica.

Entendiendo que entre los cnyuges se forma una comunidad de

vida, cuestin que surge a partir del vnculo matrimonial y que encuentra
su origen por ejemplo en los deberes de socorro y ayuda mutua propios del
contrato de matrimonio, resulta comn visualizar que al interior de la
familia matrimonial existe una conciliacin de intereses personales en pro
de la convivencia, cuestin que en concreto se traduce en la existencia ya
no de proyectos de vida personales, sino que de un plan de vida comn
cuyos alcances, objetivos y medios no son del inters de terceros y menos
del Estado, salvo que exista lesin de derechos en ese contexto.

As entonces y cada vez con mayor frecuencia, existen matrimonios

en los que los diversos roles que deben desempearse se distribuyen entre
los cnyuges, quedando cada vez ms de lado aquel modelo en el cual
nicamente la mujer queda al cuidado del hogar e hijos y el marido trabaja
en forma remunerada. Con mayor razn en este ltimo modelo, pero
inclusive en aquel que distribuye roles y tareas existe un desequilibrio en
cuanto a aquello que debe ejecutarse en aras del proyecto familiar y, en
consecuencia, siempre existir uno de los cnyuges que realiza un aporte
mayor en relacin con el cuidado de los hijos y las labores del hogar
comn y por tanto posterga definida o indefinidamente su desarrollo
profesional. Dicha postergacin o prdida de oportunidad como algunos le
llaman, en caso alguno es reprochada por el ordenamiento jurdico, ya que
se entiende que ella obedece precisamente al proyecto de vida en comn y
teniendo presente que el vnculo matrimonial perdurar en el tiempo y el
estatuto protector que representa el matrimonio contribuir a que los
cnyuges cuenten con un respaldo que soporte ese eventual menoscabo
que padece quien ha visto postergado su desarrollo y expectativas
profesionales.

Ese denominado estatuto protector del matrimonio, viene integrado

fundamentalmente por un contenido patrimonial y se traduce
concretamente en los derechos hereditarios que tiene el cnyuge
sobreviviente respecto de aquel que ha fallecido; el derecho a pedir
alimentos al otro cnyuge; beneficios de carcter previsional y de salud; la
existencia de un rgimen patrimonial del matrimonio y la posibilidad de
solicitar la afectacin de un bien como familiar. Tal y como ya vimos al
analizar el divorcio y la nulidad matrimonial, este complejo de derechos
cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, se
extingue irremediablemente y, es por ello, que la prdida de tal estatuto
protector del matrimonio es el fundamento para la existencia de la
compensacin econmica ya que de otro modo existira un enriquecimiento
ilcito por parte de uno de los cnyuges. As, la postergacin profesional
que era tolerada por el ordenamiento jurdico, pasa a no tener una causa
despus de la terminacin del matrimonio por nulidad o divorcio y en
razn de ello el legislador estimo indispensable que el menoscabo que
genera tal situacin sea compensado.

F.2. Naturaleza jurdica de la compensacin econmica.

La Ley de Matrimonio Civil no se aboc expresamente a la tarea de

entregar un concepto de compensacin econmica y menos a establecer
cul es su naturaleza jurdica, vale decir, determinar a qu categora
jurdica corresponde la institucin, cuestin que al menos a nivel
interpretativo tiene una importancia radical ya que frente a la omisin de
alguna cuestin en el prrafo respectivo, podra recurrirse a otras reglas
que permitan dilucidar el problema.

En dicho contexto, ha sido la doctrina quien se ha encargado de esta

labor, existiendo consenso al menos en cuanto a que la compensacin
econmica difiere en su estructura y contenido tanto con las obligaciones
de carcter alimenticio como tambin con aquella derivada de una
indemnizacin de perjuicios, tratndose ms bien de un derecho con
origen legal ya que es el propio legislador quien determina sus requisitos y
supuestos de procedencia y, en definitiva, establece el derecho a solicitarla
ante el rgano jurisdiccional.

En relacin con el supuesto carcter alimenticio que posee la

compensacin econmica y no obstante lo que establece el artculo 66 de
la Ley N 19.947 al sealar que la cuota respectiva se considerar
alimentos para efectos de su cumplimiento, son al menos tres las
cuestiones que alejan a la compensacin econmica de las pensiones de
alimentos, a saber:

- El efecto aludido en el artculo 60 de la Ley de Matrimonio Civil se

traduce bsicamente en la extincin de los derechos cuya titularidad
y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio (como por
ejemplo el derecho a pedir alimentos del otro cnyuge), en cambio la
compensacin econmica surge como derecho precisamente en
razn del trmino del matrimonio y la ya comentada prdida del
estatuto protector del matrimonio.
 - La compensacin econmica tiene un carcter inmutable a
diferencia de las pensiones de alimentos que pueden ser modificadas
en razn de la variacin de las circunstancias que motivaron su
otorgamiento.

- Como veremos luego, la compensacin econmica procede en razn

de la ocurrencia de un supuesto fctico que no guarda relacin con
las necesidades de quien la solicita, como si acontece con la
obligacin alimenticia.

Por su parte, tambin se ha descartado enfticamente la similitud de

la compensacin econmica con las indemnizaciones de perjuicios (ya
tengan un origen contractual o extracontractual), atendido que el
fundamento de la institucin regulada en los artculos 61 y siguientes no
se encuentra ni en un incumplimiento, hecho ilcito, culpa ni dolo de quien
debe pagar la compensacin, sino que como veremos ms adelante dice
relacin con la dedicacin que el cnyuge beneficiario tuvo respecto del
cuidado de los hijos o las labores propias del hogar comn y el
consiguiente menoscabo que aquello le produjo.

F.3. Supuesto fctico o requisito de procedencia.

Segn se puede desprender de la redaccin del artculo 61 de la Ley

de Matrimonio Civil el supuesto bsico-aunque no exclusivo- para la
procedencia de la compensacin econmica dice relacin con que quien la
solicite se hubiere dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar comn. As entonces, el legitimado activo para estos efectos ser
quien se dedic al cuidado de los hijos, labores propias del hogar comn o
a ambas tareas, sin que sea relevante si tal dedicacin obedeci a un
acuerdo expreso, tcito o a una imposicin de alguno de los cnyuges ya
que tal circunstancia no fue considerada por el legislador y adems
implicara un hecho que difcilmente podra probarse.

Respecto de esta dedicacin de uno de los cnyuges, se ha discutido

en torno a si en definitiva procede compensar en aquellos casos en que el
trabajo domstico hubiere sido ejecutado por terceros que prestan
servicios de tal naturaleza en el hogar comn, aceptndose lo anterior en
la medida que sea el demandante quien se encuentre a cargo de la
administracin de dicho trabajo domstico, por lo que si bien es cierto no
tiene relevancia esta circunstancia para determinar la procedencia de la
compensacin, si la tendr respecto de fijar su cuanta.

F.4. Consideraciones en torno al menoscabo econmico.

Sin perjuicio de que el legislador no se pronuncia sobre el particular,

es posible entender que el menoscabo econmico no es sino el
empobrecimiento que experimenta uno de los cnyuges sin causa
justificada a partir del divorcio o nulidad matrimonial y que en concreto se
traduce en una carencia patrimonial que puede ocasionar un eventual
empeoramiento de sus condiciones econmicas en el futuro.

En relacin con el menoscabo econmico, nuestra jurisprudencia ha

sido vacilante en cuanto a la forma de entenderlo. As por ejemplo, existen
sentencias que lo han asemejado a la idea de lucro cesante o la prdida de
una oportunidad, tambin se ha sostenido que tal empobrecimiento
guarda estrecha relacin con el desequilibrio econmico que provoca el
divorcio, doctrinariamente se ha sealado que el menoscabo econmico y
su compensacin representan una forma de valorar el trabajo domstico
no remunerado y finalmente se ha relacionado con la prdida del estatuto
protector del matrimonio al cual ya hemos hecho referencia.

No obstante lo anterior, estimamos que la forma correcta de

entender el menoscabo econmico es aquella que plantea una visin al
pasado, presente y futuro, puesto que efectivamente el empobrecimiento se
gest mientras duraba el matrimonio y en particular la convivencia (all es
donde se da la dedicacin en la que consiste el supuesto tpico y
consiguiente postergacin), pero cobra relevancia al momento de
decretarse la nulidad matrimonial o el divorcio y se proyecta al futuro ya
que como ya nos hemos encargado de establecer, la prdida del estatuto
protector del matrimonio usualmente va a generar un empeoramiento
econmico en el porvenir.

F.5. Relacin entre los artculos 61 y 62 de la Ley de Matrimonio Civil.

Es habitual que en la prctica se utilice el artculo 61 para

determinar si l o la cnyuge que solicita compensacin econmica tiene
derecho a ella y, en la afirmativa, se revisen los factores o criterios del
artculo 62 con la finalidad de determinar la cuanta de la misma. Sin
embargo, una adecuada interpretacin de las normas citadas debiera
llevarnos a concluir que entre ellas existe una ntima relacin de
dependencia funcional ya que el artculo 61 y concretamente el
encontrarme en la hiptesis que describe esa norma, me dar derecho a
solicitar la compensacin, pero la norma siguiente debiera complementar y
apoyar a la primera a fin de determinar primero si existe menoscabo y
luego determinando su cuanta, de manera tal que las circunstancias o
criterios del artculo 62 podran y debieran determinar que no siempre que
exista la situacin que describe el artculo 61 debiera otorgarse una
compensacin ya que en ocasiones podra esta negarse precisamente a
partir de lo dispuesto en la segunda de las normas citadas.

F.6. Breve anlisis de los factores o criterios del artculo 62 de la Ley de

Matrimonio Civil.

En primer lugar y previo al anlisis de los factores que el legislador

entrega para efectos de determinar tanto la existencia como la cuanta del
menoscabo econmico, es importante sealar que la enumeracin tiene
nicamente un carcter enunciativo o ejemplificador ya que la norma hace
alusin a que el juez debe ponderar especialmente estas circunstancias
lo que ciertamente habilita para sopesar otras. A su vez, es relevante tener
en cuenta que entre los factores no existe un orden de prelacin, siendo
ellos los siguientes:

- Duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges. Si

bien pueden parecer cuestiones semejantes, temporalmente
presentan una extensin diversa ya que el matrimonio comienza el
da en que se celebra, extendindose hasta su terminacin por
sentencia ejecutoriada de divorcio o nulidad. Por su parte la vida en
comn de los cnyuges, mayoritariamente se entiende que abarca el
perodo comprendido entre la celebracin del matrimonio y la
separacin de hecho o judicial que exista entre ellos. A nuestro
entender, el espacio temporal ms relevante para estos efectos es el
de la vida en comn de los cnyuges ya que es all en donde debiera
manifestarse con mayor fuerza el menoscabo.
- Situacin patrimonial de ambos cnyuges. Cabe consignar que
resulta absolutamente indiferente cul de los regmenes
patrimoniales es el que existe entre los cnyuges, siendo
especialmente importante este factor a la hora de cuantificar el
menoscabo teniendo a la vista las fuerzas econmicas de los
cnyuges.

- Buena o mala fe. Se trata de una circunstancia de carcter subjetivo

y que pese a que el legislador no lo indica, alcanza a ambos
cnyuges, operando como un criterio correctivo de la compensacin
econmica, pero tambin con una expresin sancionadora
especialmente para el cnyuge de mala fe.

- Edad y estado de salud del cnyuge beneficiario. A diferencia de la

anterior se trata de circunstancias de carcter objetivo y respecto de
las cuales se pueden generar dos problemticas: debieran
considerarse aquellas prestaciones de seguridad social de que goce
el solicitante de la compensacin econmica y a su vez la posibilidad
de volver a casarse, ya que esto ltimo podra verse truncado o a lo
menos dificultado con el pago de una cuantiosa compensacin.

- Situacin en materia de beneficios previsionales y de salud. En este

caso particular la procedencia y cuanta de la compensacin se ven
directamente influenciadas ya que a menores beneficios en estas
materias, mayor debiera ser el monto fijado por el juez.

- Cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado

laboral del cnyuge beneficiario. En este factor en particular, el juez
mira al pasado e intenta proyectar la situacin hacia el futuro.
 - Colaboracin con las actividades lucrativas del otro cnyuge. Ac
tambin existe un anlisis de la situacin pasada.

F.7. Determinacin y pago de la compensacin econmica.

Como una de las manifestaciones de la creciente importancia de la

autonoma privada en el mbito de la regulacin familiar, nuestro
legislador estableci en el artculo 63 de la Ley de Matrimonio Civil, que los
primeros llamados a determinar tanto la existencia, el monto y forma de
pago de la compensacin, son los propios cnyuges a travs de un acuerdo
que debe constar en escritura pblica o acta de avenimiento que deben
someterse a la aprobacin del tribunal.

A falta de tal acuerdo, es evidentemente el juez quien deber

determinar la procedencia de la compensacin y fijar adems su monto,
siempre que d lugar al divorcio o la nulidad matrimonial ya que si tales
acciones no prosperan, el juez se abstendr de emitir pronunciamiento
sobre el particular. Asimismo y segn lo establece el artculo 65 del cuerpo
normativo en comento, el juez es llamado a determinar una forma de pago,
teniendo como posibilidades las siguientes:

- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se trata

de dinero, es posible que se entere en una o ms cuotas reajustables
respecto de las cuales el juez fijar seguridades para su pago.

- Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto

de bienes que sean propiedad del cnyuge deudor.
 - Traspaso de fondos desde la cuenta de capitalizacin individual del
cnyuge deudor a aquella del cnyuge beneficiario, no pudiendo
exceder del 50% de los recursos acumulados en la cuenta del
cnyuge que debe compensar, respecto de los fondos acumulados
durante el matrimonio. Esta ltima modalidad de pago se incorpora
en virtud del artculo 80 de la Ley N 20.255 y debe aplicarse al
considerar la situacin en materia de beneficios previsionales a que
se refiere el artculo 62 de la Ley N 19.947.

Finalmente y en relacin con las modalidades de pago de la

compensacin econmica, es de suma importancia hacer presente que en
caso de insolvencia del cnyuge deudor, el juez se encuentra facultado
para dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario, tomando en cuenta para
ello la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresando el valor de
cada cuota en alguna unidad reajustable. Al respecto y conforme al tenor
expreso del inciso final del artculo 66, la cuota en cuestin se considerar
alimentos para efectos de su cumplimiento, salvo que se hubieren ofrecido
otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la
sentencia.