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DIREITO PENAL PONTO 09


Teoria geral da pena. Cominao das penas. Penas privativas de liberdade.
Penas restritivas de direitos. Regimes de pena. Pena pecuniria. Medidas de
segurana. Aplicao da pena. Os fins da pena. Livramento condicional e
suspenso condicional da pena. Efeitos da condenao. Execuo penal.
Crimes contra a incolumidade pblica. Crimes na direo de veculos
automotores. Crimes contra a paz pblica. Aes praticadas por organizaes
criminosas. Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional. Armas de fogo.
Atualizado por rico Pinheiro
Atualizado por Mnica Guimares Lima
Atualizado em julho/2015 Daniel F. Marassi Galli (em vermelho)

1. DAS PENAS
A sano penal a consequncia imposta pelo Estado quando algum
pratica uma infrao penal. Quando o agente comete um fato tpico, ilcito e
culpvel, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi.

Contudo, num Estado Constitucional de Direito, a sano penal deve


observar os princpios constitucionais. A CF/88, aps longa evoluo, proibiu a
cominao de uma srie de penas que ofendem a dignidade da pessoa humana,
tais como as de morte salvo em caso de guerra declarada -, de carter
perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis.

1.1. ESTADO E PENA (CEZAR BITTENCOURT)


Pena e Estado so conceitos intimamente relacionados entre si. A uma
concepo de Estado corresponde uma de pena, e a esta, uma de culpabilidade.

bom esclarecer, em primeiro lugar, a distino entre funo e conceito


de pena. Segundo o seu conceito, a pena um mal que se impe por causa da
prtica de um delito; ou seja, conceitualmente, a pena um castigo. Porm,
admitir isto no implica, como consequncia inevitvel, que a funo isto , fim
essencial da pena seja a retribuio.

1.2. PRINCPIOS
A pena deve observar os seguintes princpios:
a) Reserva Legal nulla poena sine lege;
b) Anterioridade nulla poena sine praevia lege;
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c) Personalidade ou intranscedncia a pena no pode ultrapassar a pessoa do


condenado. possvel, porm, que a obrigao de reparar o dano e a decretao
do perdimento de bens sejam executadas contra os sucessores, pois seriam
efeitos da condenao diversos da pena. J a multa, por ser uma pena, no pode
ser cobrada dos sucessores;
d) proporcionalidade deve ser observado tanto na cominao pelo legislador,
como na aplicao, pelo juiz;
e) individualizao a pena no pode ser padronizada. Esse princpio decorre
do ideal de justia segundo o qual se deve distribuir a cada um o que lhe cabe.
Desenvolve-se no plano legislativo (no estabelecimento dos limites mnimo e
mximo, das causas de aumento e de diminuio), no judicial (aplicao da
pena conforme o sistema trifsico) e no administrativo (ao longo da execuo
penal).

OBS: o STF decidiu que a vedao apriorstica da progresso de regime, nos


crimes hediondos, viola o princpio da individualizao da pena, na fase
executria.

1.3. FINALIDADES DAS PENAS


O art. 59 diz que as penas devem ser necessrias e suficientes
reprovao e preveno do crime. De acordo com a nossa legislao penal,
entendemos que a pena deve reprovar o mal produzido pela conduta praticada
pelo agente, bem como prevenir futuras infraes penais. Nesse sentido,
existem duas teorias:

1.3.1. TEORIA ABSOLUTA


Surge no contexto em que o Estado deixa de ser absolutista (relao
intrnseca com a religio, poder divino dos reis) para ser burgus. O modelo o
contrato social. Com esta concepo liberal de Estado, a pena j no pode
continuar mantendo seu fundamento baseado na j dissolvida identidade entre
Deus e soberano. Ela passa ento a ser concebida como a retribuio
perturbao da ordem jurdica adotada pelos homens e consagrada pelas leis.
O desrespeito ao contrato social enseja a aplicao da pena. Entre os pensadores
desta teoria se destacam Kant e Hegel. Kant apresenta uma fundamentao de
ordem tica, ao passo que Hegel se apia na ordem jurdica.

(i) TEORIA ABSOLUTA KANT (ORDEM TICA) E HEGEL (ORDEM


JURDICA)
Kant: quem no cumpre as disposies legais no digno do direito de
cidadania. Diante disso, obrigao do soberano castigar impiedosamente
aquele que transgrediu a lei (imperativo categrico). Segundo a viso kantiana,
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a pena jurdica no pode nunca ser aplicada como um simples meio de procurar
outro bem, nem em benefcio do culpado ou da sociedade; mas deve sempre ser
contra o culpado pela simples razo de haver delinquido: porque jamais um
homem pode ser tomado como instrumento dos desgnios de outro, nem ser
contado no nmero das coisas como objeto de direito real. Segundo Kant, o
homem no uma coisa suscetvel de instrumentalizao, algo que possa ser
usado como meio; ele de deve ser considerado, em todas as aes, como fim em
si mesmo. Consequentemente, pretender que o direito de castigar o
delinquente encontre sua base em supostas razes de utilidade social no
seria eticamente permitido.

Em sntese, Kant considera que o ru deve ser castigado pela nica razo
de haver delinquido, sem nenhuma considerao sobre a utilidade da pena para
ele ou para os demais integrantes da sociedade. Com esse argumento, Kant
nega toda e qualquer funo preventiva especial ou geral da pena. A
aplicao da pena decorre da simples infringncia da lei penal, isto , da
simples prtica do delito.
KANT = CASTIGO PELA DELINQUNCIA, SEM CONSIDERAO
SOBRE A UTILIDADE DA PENA
Nesse ponto, a espcie de pena tida como ideal, para Kant, o ius talionis, desde
que apreciada por tribunal (e no por julgamento particular).

Hegel: a sua tese resume na conhecida frase: a pena a negao da


negao do Direito. A fundamentao hegeliana mais jurdica, na medida em
que para Hegel a pena encontra sua justificao na necessidade de restabelecer
a vigncia da vontade geral, simbolizada na ordem jurdica e que foi negada
pela vontade do delinquente.

Segundo o pensamento de Hegel, o Direito a expresso da vontade


racional (vontade geral), de maneira que o delito a manifestao da vontade
irracional, que se contradiz com aquela. Diante dessa dialtica, a pena a
necessria sntese (negao da negao do direito). Logo, a imposio da pena
implica o restabelecimento da ordem jurdica quebrada.
HEGEL = PENA A NEGAO DA NEGAO DO DIREITO H A
VONTADE RACIONAL (TESE), A VONTADE IRRACIONAL (ANTTESE) E
A PENA

Outros tericos que tratam da retribuio so Binding, Carrara, Mezger,


Welzel. A tica crist tambm contm uma concepo retribucionista, tendo em
vista que exige um castigo (retribuio) em razo do pecado.
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A teoria absoluta advoga a tese da RETRIBUIO. No encontra o


sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente til, seno em que
mediante a imposio de um mal merecidamente se retribui e equilibra a
culpabilidade do autor pelo fato cometido. absoluta porque o fim da pena,
para ela, independente, desvinculado de seu efeito social.

Segundo Ferrajoli, so teorias absolutas todas aquelas que concebem a


pena como um fim em si mesmo, ou seja, como castigo, reao,
reparao ou, ainda, retribuio do crime, justificada por seu intrnseco
valor axiolgico.

1.3.2. TEORIA RELATIVA


Para a Teoria Preventiva (relativa), a pena no visa retribuir o fato
delitivo cometido, e sim prevenir a sua prtica. Se o castigo ao autor do delito
se impe, segundo a lgica das teorias absolutas, somente porque delinquiu,
nas teorias relativas a pena se impe para que no volte a delinquir. No se
baseia na ideia realizar justia, mas na funo de inibir, tanto quanto possvel, a
prtica de novos fatos delitivos.

TEORIA RELATIVA = NO SE BASEIA NA IDEIA DE REALIZAR


JUSTIA, MAS NA FUNO DE INIBIR, TANTO QUANTO POSSVEL, A
PRTICA DE NOVOS FATOS DELITIVOS

Defende a ideia de preveno. Esta se biparte em preveno geral e


preveno especial. A preveno geral pode ser negativa ou positiva. A
preveno especial, tambm.

(i) PREVENO GERAL


A preveno geral negativa (preveno por intimidao) estabelece que a
pena aplicada ao autor da infrao penal tende a refletir junto sociedade,
fazendo, assim, com que as demais pessoas, que se encontram com os olhos
voltados na condenao de um de seus pares, reflitam antes de praticar
qualquer infrao penal. Visa, portanto, dissuadir a coletividade da prtica de
crimes.

J a preveno geral positiva (preveno integradora) visa infundir na


conscincia geral a necessidade de respeito a determinados valores,
exercitando a fidelidade ao direito, promovendo, em ltima anlise, a
integrao social. A preveno geral positiva possui duas vertentes:
Preveno geral positiva fundamentadora (Welzel, Jakobs): preconiza a
garantia de vigncia real dos valores de ao da atitude jurdica. A proteo de
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bens jurdicos constitui somente uma funo de preveno negativa.

Preveno geral negativa limitadora (Mir Puig, Hassemer): a preveno


geral deve expressar-se com sentido limitador do poder punitivo do Estado. O
conceito de preveno geral positiva ser legtimo desde que compreenda que
deve integrar todos os limites de atuao estatal (princpios da interveno
mnima, da proporcionalidade, ressocializao, culpabilidade etc.),
harmonizando suas eventuais contradies recprocas: se se compreender que
uma razovel afirmao do Direito Penal em um Estado social e democrtico de
direito exige respeito s referidas limitaes.

(ii) PREVENO ESPECIAL


A teoria da preveno especial procura evitar a prtica do delito, mas, ao
contrrio da preveno geral, dirige-se exclusivamente ao delinquente em particular,
objetivando que este no volte a delinquir. O autor principal Von Liszt (Programa
de Marburgo).

Segundo Von Liszt, a necessidade de pena mede-se com critrios


preventivos especiais, segundo os quais a aplicao da pena obedece a uma
ideia de ressocializao e reeducao do delinquente, intimidao daqueles
que no necessitem ressocializar-se e tambm para neutralizar os
incorrigveis. Essa tese pode ser sintetizada em trs palavras: intimidao,
correo e inocuizao.

A preveno especial no busca a intimidao do grupo social nem a


retribuio do fato praticado, visando apenas aquele indivduo que j delinquiu
para fazer com que no volte a transgredir as normas jurdico-penais.

A preveno especial negativa vislumbra a neutralizao daquele que


praticou a infrao penal, por meio de sua segregao no crcere. Isso o impede
de praticar novas infraes penais, pelo menos junto sociedade da qual foi
retirado.

J a preveno especial positiva atribui pena a misso de fazer com


que o autor do crime desista de cometer futuros delitos. Denota-se, aqui, o
carter ressocializador da pena, fazendo com que o agente medite sobre o
crime, sopesando suas consequncias, inibindo-o ao cometimento de outros.
Busca evitar a reincidncia.
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1.3.3. TEORIA MISTA


A teoria mista tenta agrupar em um conceito nico os fins da pena.
Marca uma diferena entre fundamento e fim da pena.

Fundamento da pena: deve ser o fato praticado (o delito). Assim, afasta-se


um dos princpios bsicos da preveno geral - a intimidao da pena.

As teorias unificadoras (mistas) aceitam a retribuio e o princpio da


culpabilidade como critrios limitadores da interveno da pena como sano
jurdico-penal. A pena no pode, pois, ir alm da responsabilidade decorrente
do fato praticado. Essas teorias centralizam o fim do direito penal na ideia de
preveno. A retribuio, em suas bases tericas, seja atravs da culpabilidade
ou da proporcionalidade (ou de ambas ao mesmo tempo), desempenha um
papel apenas limitador (mximo e mnimo) das exigncias de preveno.

TEORIA MISTA = O FIM DO DIREITO PENAL A PREVENO; A


RETRIBUIO DESEMPENHA PAPEL LIMITADOR DAS EXIGNCIAS DE
PREVENO (CONSIDERAO DO INDIVDUO EM PARTICULAR, E
NO DA SOCIEDADE)

TEORIA DIALTICA UNIFICADORA (Roxin) = a finalidade da pena


a preveno geral como forma de proteo subsidiria de bens jurdicos.
Ademais, na individualizao da pena, deve-se observar a preveno especial.

1.3.4. TEORIA ADOTADA PELO ART. 59 DO CP


Pela redao do art. 59, conclui-se que ele adotou uma teoria mista ou
unificadora da pena, pois conjuga a necessidade de reprovao com a
preveno do crime, fazendo, assim, com que sejam unificadas as teorias
absoluta e relativa.

1.3.5. CRTICA AOS CRITRIOS DE PREVENO GERAL E ESPECIAL


As crticas so de Winfried Hassemer. Em relao preveno geral
negativa (por intimidao), a crtica que se faz que atenta contra a dignidade
da pessoa humana, pois converte uma pessoa em instrumento de intimidao
de outras. Alm disso, seus efeitos so duvidosos, pois seria necessrio o
inequvoco conhecimento de todos os cidados das penas cominadas e das
condenaes (pois do contrrio o Direito Penal no atingiria o alvo a que se
prope) e a motivao dos cidados obedientes lei a assim se comportarem em
razo da cominao e aplicao de penas.

Quanto ao critrio de preveno especial positiva ou ressocializao, a


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crtica reside no fato de que, num sistema penitencirio falido, a reinsero


invivel. Alm disso, questiona-se se o objetivo impedir que o condenado
volte a praticar novas infraes penais ou fazer dele uma pessoa til para a
sociedade.

GARANTISMO PENAL (Ferrajoli) = a pena tem por fim no apenas


prevenir futuros delitos, mas sobretudo prevenir reaes informais pblicas ou
privadas arbitrrias. O direito penal um sistema de garantias do cidado
perante o arbtrio do Estado ou da sociedade. Critica a preveno especial,
alegando que no incumbe ao Estado alterar a personalidade do ru.

CRTICAS AOS CRITRIOS DE PREVENO:


PREVENO GERAL NEGATIVA (INTIMIDAO) ATENTA
CONTRA A DIGNIDADE CONVERTE UMA PESSOA EM
INSTRUMENTO DE INTIMIDAO DE OUTRAS. EFEITOS DUVIDOSOS
(NECESSIDADE DE CONHECIMENTO DAS PENAS E CONDENAES E
DE MOTIVAO DOS CIDADOS)
PREVENO ESPECIAL POSITIVA (RESSOCIALIZAO) O
SISTEMA PENITENCIRIO FALIDO, LOGO A REINSERO
INVIVEL.

TEORIAS DESLEGITIMADORAS DA PENA:


Abolicionismo penal = como a criminalidade aumenta a cada dia, fica
evidenciada a falncia da pena para as finalidades acima preconizadas. Prega a
eliminao do sistema penal, com base nos seguintes argumentos: a) cifras
ocultas a maioria dos crimes no chega a ser conhecida e apurada pela Justia
criminal, a evidenciar a desnecessidade do sistema penal; b) labeling approach
ou teoria do etiquetamento o crime no existe em si, uma qualificao
atribuda a uma conduta, num processo de ajuste social; c) seletividade
arbitrria do Direito Penal o sistema penal s serve para reforar as
desigualdades sociais.

1.4. SISTEMAS PRISIONAIS


A pena de priso foi um avano na triste histria das penas, pois deixou
de atingir o corpo do agente. Teve sua origem nos mosteiros da idade mdia,
imposta aos monges faltosos. Os sistemas penitencirios, por sua vez,
encontraram suas origens no sculo XVIII.

Dentre os sistemas penitencirios que mais se destacaram durante sua


evoluo, podem ser apontados os sistemas pensilvnico, auburniano e
progressivo.
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No sistema pensilvnico (ou celular), o preso era recolhido sua cela,


isolado dos demais, no podendo trabalhar ou receber visitas, sendo estimulado
ao arrependimento pela leitura da bblia. Era extremamente severo e
impossibilitava a readaptao social do condenado, em face de seu completo
isolamento.

No sistema auburniano, menos rigoroso, o trabalho dos presos era


permitido. O isolamento noturno foi mantido. Exigia o silncio absoluto dos
presos, o que fez surgir novas comunicaes entre eles (batidas na parede e nos
canos, por exemplo).

O sistema progressivo surgiu na Inglaterra e foi adotado posteriormente


na Irlanda. Previa trs estgios. No primeiro, chamado de perodo de prova, o
preso era mantido completamente isolado (sistema pensilvnico). Num
segundo estgio, permitia-se o trabalho comum, com isolamento noturno e
silncio absoluto (sistema auburniano). Por fim, o terceiro estgio permitia o
livramento condicional.

1.5. ESPCIES DE PENAS


De acordo com o art. 32, as penas podem ser: privativas de liberdade,
restritivas de direito e multas.

As penas privativas de liberdade podem ser de recluso ou de deteno.


A contraveno prev a priso simples.

As penas restritivas de direito, segundo o art. 43 do CP, so: prestao


pecuniria, perda de bens e valores, prestao de servios comunidade ou a
entidades pblicas, interdio temporria de direitos e limitao de fim de
semana.

A multa penal tem natureza pecuniria e o seu clculo considera o


sistema de dias-multa (mnimo de 10 e mximo de 360 dias-multa), sendo que o
valor correspondente a cada dia-multa de 1/30 do valor do salrio mnimo
vigente poca dos fatos at 5 vezes esse valor. Poder, contudo, o juiz,
verificando a capacidade econmica do ru, triplicar o valor do dia-multa,
segundo a norma contida no 1 do art. 60 do CP.

Na legislao especial, podem existir outros critrios para fixao da


pena de multa. Por exemplo, na Lei n. 11.343/2006 (drogas).
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DOSIMETRIA DA PENA DE MULTA:


i fixao do nmero de dias-multa leva-se em conta a gravidade do
delito, art. 59, circunstncias legais;
ii fixao do valor do dia-multa leva em conta a condio econmica
(aqui o pobre vai ser punido de forma diferente do rico);
iii se o valor encontrado no item anterior for insuficiente, pode elevar a
multa at o triplo.

1.5.1. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

a) Recluso e deteno
A pena privativa est no preceito secundrio do tipo penal incriminador,
servindo sua individualizao, que permitir a aferio da proporcionalidade
entre a sano que cominada em comparao com o bem jurdico por ele
protegido.

A reforma da parte geral do CP manteve a distino entre recluso e


deteno, o que criticado por parte da doutrina (Alberto Silva Franco), para
quem no h diferena ontolgica entre ambas, j que as reas de significado
dos conceitos esto praticamente superpostos. Apesar da crtica, algumas
diferenas podem ser apontadas no CP entre elas, a saber:

a) A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto


ou aberto. A de deteno, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade
de transferncia a regime fechado (art. 33, caput);

b) No caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas


de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela (arts. 69, caput, e 76);

c) Como efeito da condenao, a incapacidade para o exerccio do ptrio


poder, tutela ou curatela, somente ocorrer com a prtica de crime doloso,
punido com recluso, cometido contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II);

d) No que diz respeito aplicao de medida de segurana, se o fato


praticado pelo inimputvel for punvel com deteno, o juiz poder submet-lo
a tratamento ambulatorial (art. 97);

e) possibilidade de interceptao telefnica como meio de prova apenas


nos crimes punidos com recluso (no caso de crime punido com deteno, o STF
admite, em se tratando de descoberta fortuita, havendo conexo com o crime
punido com recluso).
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i. Regimes de cumprimento de pena


O art. 59 determina:

Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,


personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e s consequncias do crime,
bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente para reprovao e preveno do crime:
I) as penas aplicveis dentre as cominadas;
II) a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III) o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV) a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de
pena, se cabvel.

O regime inicial poder ser fechado, semiaberto ou aberto. Segundo o


art. 33, 1, considera-se regime fechado a execuo da pena em
estabelecimento de segurana mxima ou mdia; regime semiaberto a execuo
da pena em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar; aberto, a
execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

ii. Fixao legal do regime inicial de cumprimento de pena


Segundo o art. 33, 2, a pena privativa de liberdade ser executada de
forma progressiva, segundo o mrito do condenado, a partir dos seguintes
critrios:

Pena de recluso superior a 8 anos regime inicial fechado;


Pena de recluso superior a 4 e no excedente a 8 anos (condenado no
reincidente) regime semiaberto;
Pena de recluso igual ou inferior a 4 anos (condenado no reincidente)
regime aberto.

A determinao do regime inicial dever levar em conta os critrios


previstos no art. 59 (art. 33, 3). Assim, dever ser conjugada a quantidade de
pena aplicada com a anlise da primariedade e das circunstncias judiciais
previstas no art. 59, principalmente no que diz respeito ltima parte do referido
artigo, que determina que a pena dever ser necessria e suficiente para a reprovao e
preveno do crime.

Ex: agente condenado a seis anos de recluso. Em princpio, o regime


inicial seria o semiaberto. Contudo, devem ser analisadas as condies judiciais
previstas no art. 59, de modo que poder ser estabelecido regime mais rigoroso
no caso concreto.
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ATENO:
Pena at 4 anos + reincidncia OU circunstncias judiciais desfavorveis
= pode ser fixado regime semiaberto (Smula. 269/STJ - admissvel a
adoo do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual
ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais).
Pena at 4 anos + reincidncia E circunstncias judiciais desfavorveis =
pode ser regime fechado.
Pena superior a 4 anos e at 8 anos + reincidncia E/OU circunstncias
judiciais desfavorveis = regime fechado.

Sobre este tema, observar as seguintes smulas:

Smula 718/STF: A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato


do crime no constitui motivao idnea para a imposio de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Smula 719/STF: A imposio do regime de cumprimento mais severo


do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea.

Smula 440/STJ: Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o


estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo
da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Se na sentena no for estabelecido o regime inicial do cumprimento de


pena, o regime a que ser submetido o sentenciado dever estar de acordo com
a quantidade de pena, no podendo o juiz da execuo avaliar as circunstncias
judiciais, pois o art. 66 da LEP no faz meno fixao de regime inicial como
competncia deste magistrado.

Ademais, segundo o art. 33 do CP, a pena de recluso poder ser


cumprida em qualquer regime, ao passo que a de deteno s poder ser
cumprida nos regimes semiaberto e aberto, salvo a necessidade de regresso
para o regime fechado.

RECLUSO TODOS OS REGIMES


DETENO SEMI-ABERTO E ABERTO (SALVO REGRESSO)

Por fim, cabe observar a regra do art. 111 da LEP, que diz que quando
houver condenao por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos
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distintos, a determinao do regime de cumprimento ser feita pelo resultado


da soma ou unificao das penas, observada, quando for o caso, a detrao ou
remio.

>> A Lei n 8.072/90 e a imposio do cumprimento inicial da pena em regime


fechado nos crimes nela previstos
O tpico estava desatualizado! Coloquei abaixo apenas o resumo da alterao do
entendimento do STF retirado do site Dizer o Direito:

O regime inicial nas condenaes por crimes hediondos ou equiparados (ex:


trfico de drogas) no tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo ser o
regime semiaberto ou aberto, desde que presentes os requisitos do art. 33,
2, alneas b e c, do Cdigo Penal.
Assim, ser possvel, por exemplo, que o juiz condene o ru por trfico de
drogas a uma pena de 6 anos de recluso e fixe o regime inicial semiaberto.

OBS: A declarao de inconstitucionalidade foi feita incidentalmente, ou seja,


em sede de controle difuso no julgamento de um habeas corpus. Desse modo,
em tese, essa declarao de inconstitucionalidade no possui eficcia erga
omnes nem efeitos vinculantes (salvo para os adeptos da abstrativizao do
controle difuso). No entanto, certo que todos os demais juzos vo ter que se
curvar ao entendimento do Supremo Tribunal Federal.

>> Lei de tortura e regime inicial de cumprimento de pena


A Lei n 9.455/1997 trouxe a discusso acerca do regime integralmente
fechado em crime hediondo. Afinal, pela CF, o crime de tortura de que trata a
referida lei equiparado ao hediondo, uma vez que tambm inafianvel e
insuscetvel de graa ou anistia.

A lei em exame j previra, quela poca (1997), a fixao de regime inicial


fechado, o que permitia a progresso de regime para os crimes nela previstos.
Diante disso, boa parte da doutrina passou a defender que tal previso teria
derrogado o dispositivo da Lei n 8.072/90 que falava em regime integralmente
fechado, uma vez que se tratava de crimes de mesma natureza. Por outro lado,
outra corrente sustentava que a previso, especfica, s era aplicvel aos crimes
de tortura.

No STF acabou prevalecendo a segunda corrente, ou seja, a de que a


previso de regime inicial fechado s se aplicava aos crimes de tortura,
subsistindo a vigncia do dispositivo da Lei n 8.072/90. Hoje, contudo, com a
mudana desta lei provocada por reviravolta na posio do Supremo tanto
para os crimes de tortura como para os demais crimes hediondos possvel a
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progresso de regime, restando apenas a fixao de regime inicial fechado.

>> Impossibilidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso do que


o determinado na sentena penal condenatria

Situao: pessoa condenada a regime semiaberto. Este corresponde a


cumprimento de pena em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento
similar, podendo o condenado trabalhar durante o perodo diurno em
companhia dos demais presos, sendo-lhe, ainda, permitido o trabalho externo,
bem como a frequncia a cursos supletivos profissionalizantes, de instruo de
segundo grau ou superior.

Apesar da previso legal, imagine que o Estado no consegue vaga ou


no possui os estabelecimentos previstos para que o sentenciado cumpra sua
pena de acordo com as disposies contidas na lei penal. Diante dessa
negligncia, dever o agente cumprir sua pena em regime mais rigoroso?

Rogrio Greco entende que no, pois o condenado tem o direito subjetivo
de cumprir sua pena sob o regime que lhe foi concedido, de acordo com sua
aptido pessoal, na sentena condenatria. No pode, por desdia do Estado,
cumprir sua pena em regime mais rigoroso. Ademais, as suas caractersticas
pessoais j influenciaram na fixao do regime, no sendo cabvel a regresso.
Assim, nesta hiptese, poder cumprir sua pena em priso domiciliar.
Nesse sentido, h entendimento do STF e STJ: RHC 9289-SP e REsp
682122/SP. Em sentido contrrio, est Cezar Roberto Bitencourt, para quem as
hipteses de priso domiciliar so taxativas (art. 117 da LEP condenado maior
de 70 anos ou acometido de grave doena e de condenada com filho menor ou
deficiente fsico ou mental ou de condenada gestante).

iii. Regras do regime fechado


Iniciando-se o cumprimento da pena em regime fechado, haver
encaminhamento penitenciria, expedindo-se a guia de recolhimento para a
execuo (arts. 87 e 107 da LEP). O condenado dever, ento, ser submetido a
exame criminolgico para a obteno dos elementos necessrios a uma
adequada classificao e com vista individualizao da execuo (art. 8 da
LEP e art. 34, caput, do CP).

Fica sujeito, ainda, a trabalho no perodo diurno e a isolamento durante o


repouso noturno. O trabalho um direito do preso (art. 41, II, da LEP), razo
pela qual o Estado deve fornec-lo; caso contrrio, no poder ser o preso
prejudicado por isso, pois o trabalho gera o direito remio da pena, fazendo
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com que a cada trs dias de trabalho o Estado tenha de remir um dia de pena do
condenado.

Para Rogrio Greco, se o Estado no permite o trabalho do preso, este


no poder ficar prejudicado quanto remio da pena. Assim, esta dever ser,
excepcionalmente, concedida, mesmo que no haja efetivo trabalho.

Em sentido contrrio, Cezar Bitencourt afirma que o direito do


condenado ao trabalho apenas um princpio programtico. Se entendermos
que a ausncia de trabalho gera remio, seria o mesmo que aceitar o
pagamento de remunerao, igualmente prevista na Constituio, ao
desempregado. Rogrio Greco rebate com o entendimento de que o caso do
preso diferente, pois envolve o direito de liberdade dos cidados.

O trabalho externo ser admissvel para os presos em regime fechado


somente em servios ou obras pblicas realizadas por rgos da administrao
direta e indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a
fuga e em favor da disciplina (art. 36 da LEP). Segundo o art. 37, o trabalho
externo depender do cumprimento mnimo de um sexto de pena.

iv. Regras do regime semiaberto


Neste regime, poder ser realizado tambm o exame criminolgico. No
regime fechado, ele obrigatrio; no regime semi-aberto, facultativo.

EXAME CRIMINOLGICO INICIAL = OBRIGATRIO NO REGIME


FECHADO; FACULTATIVO, NO REGIME SEMI-ABERTO

Expede-se a guia de recolhimento, devendo ser cumprida a pena em


colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar, sendo-lhe permitido o
trabalho em comum durante o perodo diurno. admissvel o trabalho externo,
bem como a frequncia a cursos supletivos profissionalizantes, de instruo de
segundo grau ou superior.

O trabalho neste regime tambm possibilita a remio de pena, na


proporo de trs por um. Aplica-se a discusso anterior sobre remio a este
caso (se o Estado no oferecer o trabalho, poder haver remio).

Por fora das alteraes promovidas pela Lei 12.433/2011, tambm a


frequncia escolar permite a remio da pena, na razo de 12 horas de estudos
para dia de condenao.

Sobre este regime, h a Smula 269 (STJ): admissvel a adoo do regime


15

prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro


anos se favorveis as circunstncias judiciais.

v. Regras do regime aberto


O cumprimento em regime aberto realizado em estabelecimento
conhecido como Casa do Albergado, baseado na autodisciplina e no senso de
responsabilidade do condenado. Existe tambm guia de recolhimento para este
regime.

A peculiaridade deste regime diz respeito ao trabalho. Aqui, no h


previso legal de remio de pena, uma vez que somente poder ingressar no
regime aberto o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a
possibilidade de faz-lo imediatamente. Tal exigncia s dispensvel a:
condenado maior de 70 anos, condenado acometido de doena grave, condenada com
filho menor ou deficiente fsico ou mental e condenada gestante. Note-se que a LEP
fala em trabalho, e no em emprego. A atividade dever ser fiscalizada pelo MP
e pelo Conselho da Comunidade.

REGIME ABERTO NO H REMIO, POIS O TRABALHO UMA


EXIGNCIA PARA CUMPRIMENTO DE PENA NESTE REGIME

b) Progresso de regime
As penas privativas de liberdade sero executadas de forma progressiva,
segundo o mrito do condenado. A progresso um misto de tempo mnimo de
cumprimento de pena (critrio objetivo) com o mrito do condenado (critrio
subjetivo).

Situao: agente condenado a 12 anos de recluso. Aps 1/6 (2 anos), far


jus progresso para o regime semiaberto, desde que possua bom
comportamento para tanto. O problema surge na segunda progresso de regime
(para o regime aberto). Para esta, deve-se contar o tempo da pena fixada (12
anos) ou a pena restante (10 anos)? Se considerarmos a primeira, implicar mais
tempo para cumprir a pena (2 anos), enquanto na segunda sero necessrios 1
ano e 8 meses.

Rogrio Greco explica que a melhor posio a segunda (progresso


sobre o tempo restante), pois o perodo de dois anos que passou j tido como
tempo de pena efetivamente cumprida. Os futuros clculos, portanto, somente
podero ser realizados sobre o tempo restante a cumprir, ou seja, 10 anos.

E nas condenaes superiores a 30 anos? Smula 715/STF: A pena


16

unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado


pelo art. 75 do cdigo penal, no considerada para a concesso de outros
benefcios, como o livramento condicional ou regime mais favorvel de
execuo.

Ressalte-se que a progresso tambm no poder ser realizada por


saltos, ou seja, dever sempre obedecer ao regime legal imediatamente
seguinte ao qual o condenado vem cumprindo sua pena. Isso impede que se
progrida do regime fechado para o regime aberto diretamente. Smula 491 do
STJ: inadmissvel a chamada progresso per saltum de regime prisional.

REGRA GERAL:
REQUISITO OBJETIVO = cumprir 1/6 da pena. A prtica de falta grave
interrompe a contagem do prazo para progresso reinicia-se a contagem da
data da falta grave aplicando a frao de 1/6 sobre o restante da pena.

REQUISITO SUBJETIVO = bom comportamento carcerrio comprovado pelo


diretor do estabelecimento. A LEP no traz mais exigncia de realizao de
exame criminolgico para demonstrar isso. Entretanto, segundo o STF, nada
impede que o juiz determine a feitura do exame, desde que mediante deciso
concretamente fundamentada. SMULA VINCULANTE N 26: para efeito de
progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou
equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da
lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado
preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo
determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame
criminolgico. No mesmo sentido, Smula. 439/STJ: admite-se o exame
criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em deciso motivada.

OBS: A Lei n 10.763/2003 incluiu no CP (art. 33, 4) uma nova condio para
progresso de regime daqueles condenados por crime contra a administrao
pblica: reparao do dano que causou ou a devoluo do produto do ilcito
praticado, com os acrscimos legais.

OBS2: sentenciado estrangeiro pode ser beneficiado com a progresso:


PROCESSUAL PENAL. EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS.
ESTRANGEIRO NO-RESIDENTE NO PAS. PROGRESSO DE REGIME
PRISIONAL. POSSIBILIDADE.
1. Tanto a execuo penal do nacional quanto a do estrangeiro submetem-se
aos cnones constitucionais da isonomia e da individualizao da pena.
2. No se admite, aps a nova ordem constitucional inaugurada em 1988, a
17

remisso a julgados que se reportam a comandos com ela incompatveis.


3. A disciplina do trabalho no Estatuto do Estrangeiro no se presta a afastar o
co-respectivo direito-dever do condenado no seio da execuo penal.
4. Ordem concedida.
(STJ, HC 164.744/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2010, DJe 16/08/2010)

Entretanto, h julgados da Quinta Turma do STJ contrrios progresso no caso


de estrangeiro com situao irregular no pas com decreto de expulso
pendente (uma vez que a progresso tem por escopo a reconduo paulatina do
condenado ao meio social e a expulso demonstra a total incompatibilidade
com tais propsitos) (HC 213729). A Sexta Turma entende que plenamente
possvel (HC 274249), tendo em vista igualdade de direitos entre brasileiros e
estrangeiros.
O STF julgou recentemente (final de maio de 2014) que estrangeiro com pedido
de extradio deferido tem direito progresso de regime por crime cometido
no Brasil. O Tribunal afirmou que o fato de estar pendente a extradio de
estrangeiro no poderia ser motivo suficiente para impedir a sua progresso
de regime. STF. Plenrio. Ext 947 QO/Repblica do Paraguai, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 28/5/2014 (Info 748).

Crimes hediondos evoluo:


1. Lei n 8.072/90: estipulava regime integralmente fechado vedada a
progresso de regime;
2. Lei n 9.455/97: permitiu a progresso para o crime de tortura. STF
entendeu que isso no se estendia aos demais crimes hediondos (Sm. 698);
3. HC 82959: STF declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art.
2, 1, da Lei n 8.072/90, por violar o princpio da individualizao da pena.
Com isso, passou-se a admitir a progresso nos crimes hediondos,
aplicando-se os requisitos gerais da LEP (cumprimento de 1/6 da pena);
4. Lei n 11.464/07: estipula regime inicialmente fechado para os crimes
hediondos, possibilitando a progresso, mas com requisitos objetivos
diferenciados cumprimento de 2/5 da pena, se primrio, ou 3/5, se
reincidente. STF entende que tais requisitos s podem ser aplicados aos
crimes praticados aps 29/03/2007, quando teve incio a vigncia dessa lei.
Para os crimes praticados antes, permite-se a progresso com o
cumprimento de 1/6 da pena.

5. Plenrio do STF, em 27-06-2012: declarou incidentalmente a


inconstitucionalidade do regime inicialmente fechado previsto para os
crimes hediondos e equiparados (HC 111840/ES), por violar o princpio
constitucional da individualizao da pena. Logo, mostra-se plenamente
18

possvel a fixao de regime semiaberto ou aberto aos condenados, desde


que preenchidos os requisitos do art. 33 2, alneas b e c, do Cdigo Penal.

No que diz respeito, ainda, progresso de regime, o STF possui as smulas


716 e 717, que assim dispem:

Smula 716: Admite-se a progresso de regime de cumprimento de pena ou a


aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em
julgado da sentena condenatria.

Smula 717: No impede a progresso de regime de execuo da pena, fixada em


sentena no transitada em julgado, o fato de o ru se encontrar em priso especial.

Trata-se da chamada execuo provisria, que tambm da competncia do


Juiz da Vara de Execues Penais. Tradicionalmente se entendia que apenas era
admitida na pendncia de recurso exclusivo da defesa, mas, h julgados do STJ
e do prprio TRF1 admitindo tambm na pendncia de recurso da acusao:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PROGRESSO DE REGIME.


LIBERDADE CONDICIONAL. BENEFCIOS DECORRRENTES DA
EXECUO DA PENA. COMPETNCIA PARA APRECIAO ATRIBUDA
AO JUZO DA EXECUO. GUIA DE RECOLHIMENTO PROVISRIO.
EXECUA PROVISRIA DA REPRIMENDA SEM TRNSITO EM
JULGADO DA CONDENAO PARA A ACUSAO. POSSIBILIDADE.
SMULA 716 DO STF.
1. Tanto a progresso de regime como a liberdade condicional so benefcios
decorrentes do cumprimento da pena e, portanto, sujeitos deliberao
primeira do juzo da execuo.
2. Considerando recente precedente da Suprema Corte (HC 87.801/SP), bem
assim os princpios informadores do direito penal - no-culpabilidade e
interpretao mais favorvel ao ru -, a partir da sentena condenatria,
havendo ou no recurso da acusao, tem o ru o direito expedio da guia
de execuo provisria, para que possa, desde ento, exercer os direitos
decorrentes da execuo da reprimenda. Permanece intacta, vale destacar, a
Smula 716, do Supremo Tribunal Federal, ao consignar que "admite-se a
progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de
regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da
sentena condenatria." Antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria quer significar na pendncia de recurso com efeito suspensivo,
seja da defesa, seja da acusao.
3. Para que a expedio da guia de recolhimento provisrio tenha aptido para
produzir os efeitos pretendidos pela impetrante - possibilidade de obteno de
19

progresso de regime ou liberdade condicional -, urge reconhecer, como j o fez


o Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n
8.072/1990, na linha dos precedentes desta 3 Turma.
4. Concesso parcial da ordem de habeas corpus para a expedio de guia de
execuo provisria da pena e para o afastamento do bice legal progresso
de regime de cumprimento de pena constante do 1 do art. 2 da Lei n
8.072/1990.
(HC 2006.01.00.046891-4/MT, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes,
Conv. Juiz Federal Saulo Casali Bahia (conv.), Terceira Turma,DJ p.44 de
02/03/2007)

A LEP no admite, porm, execuo provisria de pena restritiva de direitos!

c) Regresso de regime
A regresso (art. 118 da LEP) consiste na transferncia do condenado
para regime prisional mais severo do que aquele em que se encontra. Ocorrer
nas seguintes situaes:

I Quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta


grave.
Para Rogrio Greco, a primeira parte deste inciso no foi recepcionada
pela CF, pois esta consagrou o princpio da presuno de inocncia. Assim, a
mera prtica, em tese, de fato definido como crime doloso no poderia ensejar a
regresso de regime, pois no h indicao precisa de que houve prtica de
crime. Ex: poderia haver uma causa de justificao. Assim, a regresso s
deveria ocorrer aps deciso definitiva a respeito da infrao penal. Nada
obstante, os Tribunais aplicam essa previso:

RECURSO ESPECIAL. EXECUO PENAL. PRTICA DE FATO PREVISTO


COMO CRIME DOLOSO DURANTE O CUMPRIMENTO DA PENA.
REGRESSO DE REGIME CARCERRIO. POSSIBILIDADE. ART. 118, I, DA
LEP. PROVIMENTO.
1. O art. 118, I, da LEP prev a regresso do reeducando ao modo prisional mais
gravoso na hiptese de cometimento de crime doloso durante o cumprimento
da pena, o que de fato ocorreu na espcie, uma vez que o apenado foi preso em
flagrante pelo delito de posse de entorpecente.
2. Recurso provido para determinar a regresso do regime de cumprimento de
pena.
(REsp 1069749/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
04/12/2009, DJe 01/02/2010)
20

Quanto segunda parte (falta grave), o art. 50 da LEP estabelece que


comete falta grave o condenado que foge, participa de movimento subversivo,
descumpre condies, tem em sua posse, utiliza ou fornece aparelho telefnico,
de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o
ambiente externo (Lei 11466/07), entre outras.

O art. 52, sobre o RDD (Regime Disciplinar Diferenciado), estabelece que


tambm falta grave a prtica de fato previsto como crime doloso.

No caso de falta grave, a regresso somente poder ser determinada aps


ser ouvido o condenado, numa audincia de justificao (art. 118, 2).

II Quando o condenado sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena,


somada ao restante da pena em execuo, torne incabvel o regime (conforme
art. 111 da LEP)
O art. 111 diz que quando houver condenao por mais de um crime, no
mesmo processo ou em processos distintos, a determinao do regime de
cumprimento ser feita pelo resultado da soma ou da unificao das penas,
observada, quando for o caso, a detrao ou remio.

A situao em exame difere da do inciso I. No caso do inciso I, a


condenao transitada em julgado segundo o entendimento de Rogrio Greco
- que far com que ocorra a regresso, mesmo que o tempo de pena aplicado,
somado ao tempo restante, possibilite, objetivamente, a permanncia no regime.
No caso do inciso II, trata-se de crime doloso ou culposo cometido antes da
progresso.

Ex: suponha que o agente tenha conseguido progresso para o regime


semiaberto e, durante o cumprimento de sua pena, surge uma condenao por
fato praticado anteriormente, acrescentando-lhe mais um ano de privao de
liberdade. Se esse perodo, somado ao tempo que resta da pena a ser cumprida
pelo condenado, perfizer um total que permita a manuteno do regime
semiaberto, no haver necessidade de regresso.
A diferena reside, pois, no momento da prtica do fato definido como
crime; se antes ou durante a execuo da pena no novo regime.

1 O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses


referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar,
podendo, a multa cumulativamente imposta.
Defende-se que a ltima hiptese (no pagamento da multa) no mais
aplicvel, pois a multa considerada dvida de valor, no podendo seu
21

inadimplemento repercutir na liberdade do ru.

ATENO: houve deciso do STF de que s seria possvel o retrocesso ao


regime inicial de cumprimento da pena estipulado na sentena (ex: se o ru foi
condenado ao regime semiaberto e ainda nesse regime praticou falta grave, no
poderia regredir para o regime fechado). Todavia, recentemente, houve deciso
em sentido contrrio:

Recurso ordinrio em habeas corpus. 2. Execuo Penal. 3. Falta disciplinar


grave. 4. Fixao de nova data-base para obteno de benefcios executrios.
Possibilidade. Precedentes. 5. Regresso a regime de cumprimento de pena
mais gravoso que o fixado em sentena transitada em julgado (aberto ou
semiaberto). Possibilidade. Regncia do art. 118 da Lei de Execues Penais. 6.
Constrangimento no evidenciado. 7. Recurso a que se nega provimento.(RHC
104585, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
21/09/2010, DJe-190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-
02418-04 PP-00791)

d) Regime especial
As mulheres tm direito a cumprimento de pena em estabelecimento
prprio, em ateno ao art. 5, XLVIII, da CF, que diz que a pena ser cumprida
em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o
sexo do apenado.

e) Direitos do preso
H normas que existem com a finalidade de fazer diminuir o caos
carcerrio. Segundo o art. 41, h vrios direitos do preso, entre os quais a
previdncia social, a assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e
religiosa, o chamamento nominal, a audincia especial com o diretor do
estabelecimento, o contato com o mundo exterior por meio de correspondncia
escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a
moral e os bons costumes, entre outros.
Ressalte-se, porm, que a assistncia religiosa, embora um direito do
preso, no compulsria, ou seja, o preso no poder ser obrigado,
contrariamente sua vontade, a participar de qualquer atividade religiosa.

f) Trabalho do preso e remio da pena


O trabalho do preso uma forma vivel de proporcionar a sua
ressocializao. Mais do que um direito, um dever do condenado pena
privativa de liberdade. Apenas os presos provisrios (art. 31, pargrafo nico) e
o condenado por crime poltico no esto obrigados ao trabalho.
22

TRABALHO DO PRESO PRESOS PROVISRIOS E CONDENADOS


POR CRIME POLTICO NO ESTO OBRIGADOS A ELE

O trabalho do preso ser remunerado, mediante prvia tabela, no


podendo ser inferior a trs quartos do salrio mnimo. Alm da importncia
psicolgico-social, o trabalho do preso permite a remio da pena.

REMIO: benefcio, a ser concedido pelo juzo das execues penais, para o
condenado que cumpre pena privativa de liberdade em regime fechado ou
semiaberto, consistente no abatimento de parte da pena, na proporo de 1 dia
de pena por 3 dias de trabalho ou 1 dia de pena por 12 horas de estudo.
possvel cumular a remio por trabalho e estudo em um mesmo perodo de
tempo. No h limite quantitativo para a remio.

cabvel a remio para presos provisrios.

O preso que estiver impossibilitado de prosseguir no trabalho ou estudo


em virtude de acidente continuar a beneficiar-se com a remio (art. 126, ).

Smula 341/STJ: A freqncia a curso de ensino formal causa de remio de


parte do tempo de execuo de pena sob regime fechado ou semiaberto.
(Smula positivada, Lei 12433/2011)

O condenado punido por falta grave perder PARTE do direito ao


tempo remido, comeando o novo perodo a partir da data da infrao
disciplinar (art. 127 da LEP). O STF j disse que essa previso constitucional
(Smula Vinculante n 09: O disposto no artigo 127 da Lei 7.210/84 foi recebido pela
ordem constitucional vigente e no se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do
artigo 58). O art. 58 da LEP fala no prazo de 30 dias de isolamento do preso.
Atente-se que a perda dos dias remidos deve ser declarada pelo juzo das
execues.

Ateno! A Lei n. 12433/2011 limitou a perda do tempo remido: Art. 127


da LEP. Em caso de falta grave, o juiz poder revogar at 1/3 (um tero) do
tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeando a contagem a
partir da data da infrao disciplinar. (NR)

O tempo remido ser computado para a concesso de livramento


condicional e indulto (art. 128 da LEP). Alm disso, dever ser computado para
a progresso de regime e para a comutao.
23

Se o Estado no proporcionar o trabalho, o autor entende que dever


haver remio mesmo assim, como vimos. Contudo, caso o preso se recuse a
trabalhar, isso caracterizaria negao de um requisito de natureza subjetiva,
indispensvel obteno dos demais benefcios que lhe so ofertados durante a
execuo da pena, a exemplo da progresso de regime e do livramento
condicional.

Jurisprudncia:
A remio da pena deve ser efetuada pelos dias trabalhados pelo
condenado e no pelas horas:
A LEP estabelece que o clculo da remio da pena ser efetuado pelos
dias trabalhados pelo condenado (art. 126, 1, II, da Lei
n.7.210/84), no podendo o Judicirio construir uma nova forma de
clculo com base nas horas trabalhadas.
STF. 2 Turma. HC 114393/RS, rel. Min. Crmen Lcia, julgado em 3/12/2013
(Info 731).

Remio o direito que possui o condenado ou a pessoa presa cautelarmente de reduzir


o tempo de cumprimento da pena mediante o abatimento de 1 dia de pena a cada 12
horas de estudo ou de 1 dia de pena a cada 3 dias de trabalho.
possvel computar a remio pelo estudo ainda que as aulas ocorram durante finais de
semana e dias no-teis?
SIM. A remio da pena pelo estudo deve ocorrer independentemente de a atividade
estudantil ser desenvolvida em dia no til. O art. 126 da Lei 7.210/84 dispe que a
contagem de tempo para remio da pena pelo estudo deve ocorrer razo de 1 dia de
pena para cada 12 horas de frequncia escolar, no havendo qualquer ressalva sobre a
considerao apenas dos dias teis para realizao da referida contagem, sendo,
inclusive, expressamente mencionada a possibilidade de ensino distncia.
STJ. 6 Turma. AgRg no REsp 1.487.218-DF, Rel. Min. Ericson Maranho
(Desembargador convocado do TJ/SP), julgado em 5/2/2015 (Info 556).

g) Supervenincia de doena mental


O condenado a quem sobrevm doena mental deve ser recolhido a
hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, na falta desse, a outro
estabelecimento adequado.

Primeiro, observe-se que a lei (art. 41 do CP) fala em condenado. Este o


agente que cometeu fato tpico, ilcito e culpvel, logo se trata de pessoa
imputvel que, aps o incio do cumprimento da pena, foi acometido de doena
mental, razo pela qual dever ser recolhido a hospital de custdia e tratamento
psiquitrico ou a outro estabelecimento que possa ministrar-lhe o tratamento
adequado sua doena.
24

O art. 183 da LEP ainda dispe que, quando no curso da execuo da


pena privativa de liberdade sobrevier doena mental ou perturbao da sade
mental, o juiz, de ofcio, a requerimento do MP ou da autoridade
administrativa, poder determinar a substituio da pena por medida de
segurana.

h) Detrao
Trata-se de instituto mediante o qual se computa, na pena privativa de
liberdade e na medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil
ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em qualquer dos
estabelecimentos referidos no art. 41 do CP.

Importante ressaltar inovao legislativa que acrescenta o 2 no art. 387


do CPP e estabelece que o exame da detrao deva ser feito na sentena pelo
juiz do processo de conhecimento, ou seja, pelo magistrado que condena o
ru. Dessa forma, foi imposto um novo dever ao juiz na sentena condenatria,
qual seja, o de analisar se o ru ficou preso provisoriamente, preso
administrativamente ou internado no curso do processo e, caso tenha ficado,
esse tempo dever ser descontado da pena imposta ao condenado. Logo, com a
mudana legislativa, o magistrado, ao fixar o regime inicial de cumprimento da
pena, dever descontar da pena imposta o tempo de priso ou internao
cautelar.
Art. 387 2 O tempo de priso provisria, de priso administrativa ou de
internao, no Brasil ou no estrangeiro, ser computado para fins de determinao
do regime inicial de pena privativa de liberdade.
OBS: O juzo das execues continua tendo a possibilidade de fazer a
detrao, mas de forma subsdiria.

possvel a priso provisria antes da condenao definitiva. Exemplos:


priso em flagrante, priso preventiva e priso temporria. Contudo, alguns
problemas podem surgir.

Situao: agente cometeu vrios delitos e somente num dos processos em


que estava sendo julgado foi decretada a sua priso preventiva. As condenaes
comearam a surgir em outros processos que no naquele no qual havia sido
decretada sua priso, e por meio do qual, na verdade, acabou sendo absolvido.
Poder o condenado ser beneficiado com a detrao, j que a priso cautelar foi decretada
em processo no qual fora absolvido? Sim, uma vez que o condenado estava respondendo,
simultaneamente, a vrias infraes penais, razo pela qual ser possvel descontar na
sua pena o tempo em que esteve preso cautelarmente. Aplica-se a ideia do art. 111 da
LEP, que estipula que, quando houver condenao por mais de um crime, no
mesmo processo ou em processos distintos, a determinao do regime de
25

cumprimento ser feita pelo resultado da soma ou da unificao das penas,


observada, quando for o caso, a detrao ou remio.

Ex: agente responde por homicdio e leso corporal em dois processos


distintos. Est preso em relao ao crime de homicdio, em relao ao qual
obtm absolvio no final. preso s pela leso. Poder haver detrao daquele
perodo em que ficou preso pelo homicdio.

Situao 2: agente foi absolvido tempos atrs de uma certa imputao.


Naquela oportunidade, havia sido decretada sua priso cautelar, tendo
permanecido preso durante 60 dias. Esse perodo no poder ser utilizado num
processo referente a crime cometido um ano depois. Afinal, a detrao
pressupe que os processos referentes aos crimes tramitem simultaneamente.
Ao contrrio, o agente teria uma carta de crdito para as infraes penais
futuras, o que no admitido.

A detrao na medida de segurana no diz respeito ao tempo em que o


sujeito ficar internado para fins de tratamento, pois este indeterminado. Esse
prazo mnimo mencionado pelo art. 42 da LEP diz respeito apenas realizao
do primeiro exame de cessao de periculosidade que deve ocorrer entre 1 e
trs anos. Ex: inimputvel, na fase processual, j internado. Aps a
condenao, o prazo em que j ficara internado j dever ser levado em conta
para contar o 1 ano (no mnimo) para o exame de cessao de periculosidade.

i) Priso especial
A discusso essencial reside na mudana realizada no CPP em 2001 (art.
295, 2) em que se preceitua que no havendo estabelecimento especfico para o
preso especial, este ser recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.

Essa previso, para Rogrio Greco, implica que no mais subsiste o


argumento da priso especial na prpria residncia do ru ou indiciado (art. 1
da Lei n 5.256/67), pois que, no havendo estabelecimento especfico para o
preso especial, este ser em cela distinta das dos demais presos, mas dentro do
sistema carcerrio.

Sobre a priso especial, h a smula 717 do STF: No impede a


progresso de regime de execuo da pena, fixada em sentena no transitada
em julgado, o fato de o ru se encontrar em priso especial.

j) Priso-albergue domiciliar

H 4 hipteses (art. 117) em que o condenado que cumpre sua pena em regime aberto
26

poder cumpri-la em residncia particular, desde que seja:

I Maior de 70 anos;
II Portador de doena grave, a exemplo do que ocorre com os
portadores do vrus HIV;
III Condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental;
IV Condenada gestante.

Tais hipteses vm sendo consideradas pela doutrina e pela


jurisprudncia como taxativas.

Ateno! So distintas as hipteses de priso domiciliar cautelar (priso


preventiva): I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por
motivo de doena grave; III - imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa
menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficincia; IV - gestante a partir do 7o
(stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco.
STF j permitiu a priso domiciliar, em caso de doena grave, a apenado que
no estava em regime aberto, invocando o princpio da dignidade da pessoa
humana.
E se o condenado a regime aberto no tiver sua disposio a Casa do
Albergado? Neste caso, Rogrio Greco entende que ele no dever ser
prejudicado no cumprimento da pena pela inrcia do Estado. Assim, poder
cumprir a pena em seu domiclio. Este, no entanto, diz o autor, no o
entendimento do STF (posicionamento antigo), embora seja o do STJ.

STF concede HC para permitir priso domiciliar por falta de vaga em regime
aberto
Por maioria de votos, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF)
decidiu que, no havendo vagas no regime prisional fixado em sentena, o
condenado pode comear a cumprir pena em regime mais brando. Seguindo
voto-vista apresentado pelo ministro Dias Toffoli, a Turma concedeu o Habeas
Corpus (HC) 113334, contra deciso do Superior Tribunal de Justia (STJ), para
garantir a R.S. o direito de cumprir a pena em regime aberto, como fixado na
sentena, ou em regime mais benfico, se no houver vagas em casas de
albergado ou estabelecimentos prisionais similares no Rio Grande do Sul.
(Notcias STF -Tera-feira, 18 de fevereiro de 2014).

k) Autorizaes de sada
Permisso de sada X sada temporria = a permisso de sada pode ser
concedida aos condenados que cumprem pena em regime fechado ou
semiaberto e aos presos provisrios, para sarem do estabelecimento, mediante
27

escolta, quando ocorrer falecimento ou doena grave do cnjuge, companheira,


ascendente, descendente ou irmo ou necessidade de tratamento mdico. A permisso
de sada ser concedida pelo diretor do estabelecimento e ter a durao
necessria sua finalidade.
J a sada temporria se d sem vigilncia direta, sendo deferida ao
apenado em regime semiaberto, nos seguintes casos: visita famlia; frequncia a
curso supletivo profissionalizante, bem como de instruo do 2 grau ou superior, na
Comarca do Juzo da Execuo; participao em atividades que concorram para o retorno
ao convvio social. A autorizao para sada temporria concedida por ato
motivado do Juiz da execuo, ouvidos o Ministrio Pblico e a administrao
penitenciria e depender da satisfao dos seguintes REQUISITOS:
comportamento adequado; cumprimento mnimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o
condenado for primrio, e 1/4 (um quarto), se reincidente; compatibilidade do benefcio
com os objetivos da pena.
A jurisprudncia entende que a sada temporria revela-se incompatvel com o
regime fechado. Atentar que a prtica de falta grave implica perda do direito
sada temporria.

O reeducando que no se reapresentar ao estabelecimento penal, no fim do


prazo da sada temporria, por quase um ms, sem qualquer justificativa,
configura falta grave consistente na fuga, a qual expressamente tipificada no
art. 50, II da LEP como falta disciplinar grave.
(AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL n. 2010/0190045-0, DJe
30/05/2011).

l) Regime disciplinar diferenciado - RDD


A LEP, no art. 52, prev a aplicao do RDD ao preso provisrio e ao
condenado, nas seguintes hipteses, mediante deciso do juzo das execues
penais:
a) prtica de fato previsto como crime doloso, que constitui falta grave,
quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas
b) se o preso representa alto risco para a ordem e a segurana do
estabelecimento penal ou da sociedade.
c) preso sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou
bando.
Caractersticas do RDD:
I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio
da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena
28

aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao
de duas horas;
IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de
sol.
STJ entende no haver inconstitucionalidade no RDD, pois ele atende ao
princpio da proporcionalidade, no implicando violao ao princpio da
dignidade da pessoa humana.

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AGENTE CONDENADO OU


PRESO PROVISRIO. INCLUSO EM REGIME DISCIPLINAR
DIFERENCIADO. 1. As "fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a
qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando", como causa de
insero do condenado ou do preso provisrio no regime disciplinar diferenciado, nos
termos do 2 do art. 52 da Lei n 7.210/1984, com a redao da Lei n
10.792/2003, devem ter relao com atos por ele praticados no estabelecimento prisional,
cuja ordem e segurana esse regime prisional tem por finalidade resguardar.
Precedente da 3 Turma. 2. Concesso da ordem de habeas corpus. (HC
2004.01.00.001752-7/MT, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes, Terceira
Turma,DJ p.16 de 21/05/2004)
Pelo que li do voto, Tourinho Neto defendia a inconstitucionalidade do RDD,
mas Cndido Ribeiro entendia constitucional, desde que devidamente
fundamentada sua imposio. Olindo tambm admite a aplicao do instituto.
Alegam que a norma contida no art. 52 da LEP no tem natureza penal, mas
apenas disciplinar, no havendo, portanto, sustentao para a tese de que tal
medida ofenderia o princpio da legalidade das penas.

m) Limite de cumprimento da pena privativa


O limite de 30 anos princpio da dignidade da pessoa humana e
decorrncia da vedao de penas perptuas.
Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja
soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao
limite mximo de 30 anos.
Smula. 715 do STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de
cumprimento, determinado pelo art. 75 do cdigo penal, no considerada
para a concesso de outros benefcios, como o livramento condicional ou regime
mais favorvel de execuo.
29

Sobrevindo condenao por fato posterior ao incio do cumprimento da


pena, far-se- nova unificao, desprezando-se, para esse fim, o perodo de
pena j cumprido.

OBS: a fuga do ru no interrompe a execuo da pena, e sim a suspende. Logo,


nesse caso, o limite de 30 anos contado do incio do cumprimento da pena e
no da recaptura.

1.5.2. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO


A priso ainda um meio necessrio de cumprimento da pena. Contudo,
h casos em que se pode substituir a pena de priso por outras alternativas,
evitando-se, assim, os males que o sistema carcerrio acarreta, principalmente
com relao queles presos que cometeram pequenos delitos e que se
encontram misturados com delinquentes perigosos.

Espcies de penas restritivas de direito


A Lei n 9.714/98 ampliou o rol das penas restritivas de direito. So as
seguintes:

I Prestao pecuniria
II Perda de bens e valores
III Prestao de servios comunidade
IV Interdio temporria de direitos
a) proibio do exerccio do cargo
b) proibio do exerccio de profisso
c) suspenso da habilitao para dirigir veculo
d) proibio de frequentar determinados lugares
V Limitao de fim de semana

Embora o art. 44 diga que as penas restritivas de direito sejam


autnomas, at a Lei 11.343/2006 no existiam tipos penais nos quais a pena
fosse nica e exclusivamente a restrio de direitos.

a) Substituio da pena privativa pela restritiva


H dois requisitos de natureza objetiva e um de natureza subjetiva (art. 44):

I requisitos objetivos:
Crime doloso - pena no superior a 4 anos e crime sem violncia ou
grave ameaa pessoa; Crime culposo - qualquer que seja a pena
aplicada
30

OBS: Na infrao penal de menor potencial ofensivo, leva-se em conta apenas


o quantitativo da pena, no importa se houve violncia ou grave ameaa.

II requisitos subjetivos:
inexistncia de reincidncia em crime doloso.

A lei exige como fator impeditivo da concesso da substituio a


reincidncia dolosa, isto , tanto a infrao penal anterior como a posterior so
de natureza dolosa.

Isso significa que, se qualquer uma das duas infraes penais que esto
sendo colocadas em confronto, a fim de aferir a reincidncia, for de natureza
culposa, mesmo sendo o ru considerado tecnicamente reincidente, isso no
impedir a substituio.

Embora haja essa previso de que a reincidncia dolosa impede a


substituio, o art. 44, 3 trata a questo de forma diferente. Ele faz uma
ressalva no sentido de que se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a
substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja
socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude de
prtica do mesmo crime. Assim, pode haver substituio em caso de
reincidncia genrica. A substituio s est totalmente proibida em caso de
reincidncia especfica no mesmo crime.

A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do


condenado, bem como os motivos e as circunstncias devem indicar
que a substituio seja suficiente.

Este requisito serve de norte ao julgador para que determine a


substituio somente nos casos em que se demonstrar ser ela a opo que
atenda tanto o condenado como a sociedade.
Na prtica, ser assim: o juiz analisa, uma a uma, as circunstncias
judiciais do art. 59 para fixar a pena-base. Ao final das trs fases (critrio
trifsico), ao concluir pela pena no superior a quatro anos, no sendo o
sentenciado reincidente em crime doloso, o juiz dever reavaliar as
circunstncias judiciais, exceo das consequncias do crime e do
comportamento da vtima, cuja anlise no foi exigida pelo inciso III do art. 44,
a fim de se decidir pela substituio.

H compatibilidade entre a fixao do regime aberto pelo juiz e a no


substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, apesar dos
31

requisitos exigidos nos institutos serem bem similares. O juiz pode aplicar a
pena privativa de liberdade no regime aberto e deixar de substitu-la por uma
restritiva de direitos, analisando o caso concreto. Os institutos so diversos,
sendo que o regime aberto mais grave.

A smula 493 do STJ estabelece que inadmissvel a fixao de pena


substitutiva (art. 44 do CP) como condio especial ao regime aberto. O STJ
definiu ser impossvel a imposio de prestao de servios como condio para
a concesso do regime prisional aberto. Afinal, a prestao de servios
comunidade pena autnoma e substitutiva privativa de liberdade (da qual o
regime aberto espcie), pelo que a cumulao implicaria em inadmissvel bis in
idem. A cumulao do regime aberto com pena substitutiva prevista em
normas de corregedoria estadual, segundo o STJ, ilegal, apesar do art. 119 da
LEP prever a possibilidade da legislao local estabelecer normas
complementares para o cumprimento da pena privativa de liberdade em
regime aberto. Nesse sentido:
EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
CONVERTIDA EM REPRIMENDA CORPORAL. REGIME ABERTO.
PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE. CONDIO PARA O
CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME MAIS BRANDO.
IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. FLAGRANTE ILEGALIDADE
CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. I. No possvel impor a prestao
de servios comunidade (pena substitutiva) como condio especial
concesso do regime prisional aberto, sob pena de bis in idem, ainda que o
julgador esteja lastreado em normas da corregedoria de Justia estadual.
Precedentes desta Corte. II. Deve ser cassado o acrdo recorrido,
restabelecendo-se a deciso monocrtica, que converteu a pena restritiva de
direitos imposta ao ru em reprimenda corporal, a ser cumprida no regime
aberto, impondo-lhe condies diversas da prestao de servios comunidade.
III. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (HC 228.668/SP, Rel.
Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe
22/03/2012)
HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. REGIME ABERTO. CONDIES
ESPECIAIS (ART. 115 DA LEP). PRESTAO DE SERVIOS
COMUNIDADE E PRESTAO PECUNIRIA. BIS IN IDEM.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER DO MPF PELA
DENEGAO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA APENAS PARA AFASTAR
A APLICAO DA PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE E DA
PRESTAO PECUNIRIA COMO CONDIES ESPECIAIS PARA
CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME ABERTO (ART. 115 DA LEP). 1.
lcito ao Juiz estabelecer condies especiais para a concesso do regime aberto,
em complementao daquelas previstas na LEP (art. 115 da LEP), mas no
32

poder adotar a esse ttulo nenhum efeito j classificado como pena substitutiva
(art. 44 do CPB), porque a ocorreria o indesejvel bis in idem, importando na
aplicao de dplice sano. Precedente da 3a. Seo: REsp.1.107.314/PR, Rel.
Min. LAURITA VAZ, Rel. p/Acrdo Min. NAPOLEO NUNES MAIA FILHO,
julgado em 13.12.2010.
2. Ordem concedida para afastar a aplicao da prestao de servios
comunidade e da prestao pecuniria como condies especiais para
cumprimento da pena em regime aberto (art. 115 da LEP), em que pese o
parecer ministerial em sentido contrrio. (HC 164.326/SP, Rel. Ministro
NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 14/06/2011,
DJe 01/08/2011)
PENAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA.
REGIME ABERTO. CONDIES ESPECIAIS. ART. 115 DA LEP. PRESTAO
DE SERVIOS COMUNIDADE. BIS IN IDEM. RECURSO DESPROVIDO.
1. lcito ao Juiz estabelecer condies especiais para a concesso do regime
aberto, em complementao daquelas previstas na LEP (art. 115 da LEP), mas
no poder adotar a esse ttulo nenhum efeito j classificado como pena
substitutiva (art. 44 do CPB), porque a ocorreria o indesejvel bis in idem,
importando na aplicao de dplice sano.
2. Recurso Especial desprovido. (REsp 1107314/PR, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, Rel. p/ Acrdo Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA
SEO, julgado em 13/12/2010, DJe 05/10/2011)

ATENO: o STF, no HC 97256/RS, declarou a inconstitucionalidade da


vedao, contida na Lei de Drogas, para a substituio nos crimes de trfico, sob
o fundamento dos princpios da individualizao e proporcionalidade das
penas!
Por sua vez, o Senado Federal, 16-02-2012, publicou a Resoluo n. 5, de 2012
suspendendo, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituio Federal, a
execuo de parte do 4 do art. 33 da Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006,
retirando do mundo jurdico a expresso vedada a converso em penas
restritivas de direitos.

b) Durao das penas restritivas de direitos


O art. 55 do CP estabelece que tero a mesma durao da pena privativa
de liberdade substituda: as penas de prestao de servios comunidade ou a
entidades pblicas, a interdio temporria de direitos e a limitao de fim de
semana.
Se a pena substituda for superior a um ano, facultado ao condenado
cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior metade
da pena privativa de liberdade fixada (art. 46, 4).
33

No que diz respeito ao delito de consumo de drogas (art. 28 da Lei


11.343/06), o tempo de cumprimento da pena restritiva ser de 5 ou 10 meses
(reincidncia).

c) Regras da substituio:
Condenao igual ou inferior a 1 ano: substitui por multa OU 1 restritiva de
direitos
Condenao superior a 1 ano: substitui por 1 restritiva e multa OU 2 restritivas

Sm. 171/STJ: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa


de liberdade e pecuniria, defeso a substituio da priso por multa. (
dizer, no pode resultar s em multa ao final!)

d) Reconverso em pena privativa: ( um incidente na execuo)

Obrigatria: descumprimento injustificado da pena restritiva. Para


determinar o quantum da pena privativa que passar a ser cumprida, faz-
se a deduo do tempo cumprido da restritiva, respeitado o saldo mnimo de
30 dias.
Facultativa: condenao superveniente pena privativa, no sendo
possvel o cumprimento conjunto desta com a restritiva.

Com relao ao surgimento de nova condenao, deve-se analisar se ela


se deveu a crime cometido antes ou depois da substituio da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos.

Se o crime foi cometido antes da substituio, aplica-se o art. 44, 5, do


CP, que diz que sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime,
o juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se
for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Se o crime foi cometido aps a substituio, durante o cumprimento da


pena alternativa, entende o autor que esta ltima dever ser convertida em
pena privativa de liberdade, haja vista que, assim agindo, o condenado deu
mostras da sua inaptido ao cumprimento da pena substitutiva.

Outro ponto importante o clculo do cumprimento da pena de


prestao de servios comunidade ou entidades pblicas para efeitos de
converso. A lei fala que a cada hora de prestao de servios deduz-se um dia
de pena. Ou seja, 1 hora por 1 dia. O resduo a ser convertido em pena
privativa de liberdade ser o nmero de horas restantes, convertidas em dias,
34

observando-se o mnimo de 30 dias.

e) PENAS RESTRITIVAS EM ESPCIE

1. Prestao pecuniria
Consiste no pagamento de dinheiro vtima, a seus dependentes ou a
entidade pblica ou privada, com destinao social, de importncia fixada pelo
juiz, no inferior a um salrio mnimo nem superior a 360 salrios mnimos. O
valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de
reparao civil, se coincidentes os beneficirios.

PRESTAO PECUNIRIA 1 A 360 SALRIOS MNIMOS PAGOS


VTIMA

Alguns detalhes devem ser observados com relao prestao


pecuniria:

a) A vtima e seus dependentes tm prioridade no recebimento da


prestao pecuniria, no podendo o juiz determinar o seu pagamento a
entidade pblica ou privada quando houver aqueles;
b) Nas infraes penais em que no haja vtima, a exemplo do delito de
formao de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), poder a prestao pecuniria
ser dirigida a entidade pblica ou privada com destinao social;
c) A condenao tem os seus limites estipulados em no mnimo 1 (um)
salrio mnimo e no mximo 360 (trezentos e sessenta) salrios;
d) O valor pago vtima ou a seus dependentes ser deduzido do
montante em ao de reparao civil, no caso de serem coincidentes os
beneficirios.

A pena pode ser substituda por prestao pecuniria mesmo quando


no houver dano material, subsistindo apenas dano moral. Ademais, se
houver aceitao do beneficirio, a prestao poder ser de outra natureza
(art. 45, 2). Ex: mo-de-obra e doao de cestas bsicas. Parte da doutrina
entende que essa previso inconstitucional, pois a CF, em face do princpio da
legalidade, probe as chamadas penas indeterminadas.

Violncia domstica e familiar contra a mulher


O art. 17 da Lei n 11.340/2006 Lei Maria da Penha limitou a
substituio da pena privativa de liberdade nos casos de violncia domstica e
familiar contra a mulher, dizendo, verbis:

Art. 17. vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar


35

contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria,


bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Isso no impede, porm, que sejam aplicadas as demais penas


substitutivas previstas no art. 43 do CP, desde que presentes seus requisitos
necessrios.

2. Perda de bens e valores


A perda de bens e valores dar-se- em favor do Fundo Penitencirio
Nacional em regra, salvo legislao especial (ex: lei de drogas - FUNAD), e
seu valor ter como teto o montante do prejuzo causado ou do proveito obtido
pelo agente ou por terceiro, em consequncia da prtica do crime, o que for
maior. Os bens podem ser mveis ou imveis.

ATENO: A diferena da perda de bens e valores para confisco (efeitos da


condenao art. 91) que s cabe o confisco dos instrumentos do crime e dos
produtos do crime ou do proveito obtido com ele, isto , bens intrinsecamente
jurdicos. J na perda de bens no se atinge necessariamente os frutos do
crime; o condenado vai perder seus bens ou valores legtimos, os que
integram seu patrimnio lcito. Alm disso, devem ser observadas outras
diferenas entre a perda de bens e o confisco:

a) A perda de bens pena substitutiva de liberdade, e somente poder


ser aplicada se presentes os requisitos dos incisos I, II e III do art. 44 (pena
menor que 4 anos, sem violncia ou grave ameaa crime doloso ou qualquer
crime culposo; inexistncia de reincidncia em crime doloso; e circunstncias).
O confisco um efeito (obrigatrio) da condenao.

b) H previso para perda de bens e valores quando o condenado


houver causado um prejuzo em virtude da prtica do delito, mesmo que no
tenha sido beneficiado, de alguma forma, com isso. Tal previso no tem
correspondncia com a alnea b do inciso II do art. 91 do CP, que faz somente
meno perda do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que
constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.

Criticam alguns a pena de perda de bens ou valores porque esta geraria


uma sensao de impunidade, afinal basta devolver ao Estado o que causou
para sair ileso. Contudo, embora o autor reconhea que a perda de bens poderia
estar nos efeitos da condenao somente, a pena em exame pode ocorrer mesmo
que o agente no se beneficie da prtica, mas cause prejuzo, o que implica um
alcance maior. Ex: crimes ambientais.
36

Como o perdimento dos bens e dos valores vai para o Fundo


Penitencirio Nacional, a vtima do delito, seu representante legal ou
herdeiros ainda podero promover-lhe a execuo.

Por fim, observe-se que a CF (art. 5, XLV), embora assevere que


nenhuma pena passar da pessoa do condenado, ressalva a possibilidade de a
obrigao de reparar o dano e de a decretao de perdimento de bens serem
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido. Isso no pode ser aplicado multa.

PRESTAO PECUNIRIA VTIMA


PERDA DE BENS E VALORES AO FUNDO PENITENCIRIO NACIONAL

3. Prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas


Consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado, em hospitais,
escolas e outros estabelecimentos congneres, em programas comunitrios
estatais, conforme suas aptides, devendo ser cumpridas razo de uma hora
de tarefa por dia de condenao, fixadas de modo a no prejudicar a jornada
normal de trabalho.

O tempo de 1 hora por dia pode ser entendido como o tempo mnimo
para a realizao de tarefa, pois se o sentenciado desejar abreviar o
cumprimento da pena, poder faz-lo. o que preceitua o 4 do art. 46: Se a
pena substituda for superior a 1 (um) ano, facultado ao condenado cumprir a pena
substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior metade da pena privativa
de liberdade fixada.

A execuo ter incio a partir da data do primeiro comparecimento (art.


149, 2). A prestao de servios comunidade somente ser aplicada s
condenaes superiores a 6 meses de privao da liberdade, sendo que at 6
meses podero ser aplicadas as penas substitutivas previstas no inciso I
(prestao pecuniria), II (perda de bens e valores), V (interdio temporria de
direitos) e VI (limitao de fim de semana), alm da multa.

A exceo fica por conta da Lei de Drogas, que estipula pena de


prestao de servios por no mximo 5 meses.

4. Interdio temporria de direitos


Esta pena ter a mesma durao da pena privativa de liberdade
substituda (art. 55 do CP). No que diz respeito s penas de proibio do
exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo
ou de proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de
37

habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico,


respectivamente previstas nos incisos I e II do art. 47 do CP, sero elas aplicadas
a todo crime cometido no exerccio de profisso, atividade, ofcio, cargo ou
funo, sempre que houver violao dos deveres que lhe so inerentes (art. 56
do CP). Vejamos as hipteses:

I Proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de


mandato eletivo
A proibio em questo tem carter temporrio, no se confundindo com o
efeito da condenao previsto no inciso I do art. 92, que implica a perda do cargo para
crimes contra a administrao com pena superior a um ano (em caso de violao de
dever com a Administrao Pblica) ou qualquer crime com pena superior a quatro
anos.

II Proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de


habilitao especial, de licena ou de autorizao do Poder Pblico
Situao: mdico condenado por causar culposamente a morte de
algum. Mesmo que o Conselho de Medicina lhe aplique uma advertncia,
poder o juiz conden-lo pena de interdio de direitos temporariamente,
proibindo-o de exercer a profisso durante certo perodo.

III Suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir


Somente cabvel quando a infrao penal cometida pelo condenado for
de natureza culposa e relacionada com a conduo de veculo automotor, uma
vez que, se o crime tiver sido doloso e o se o agente tiver utilizado o seu
veculo como instrumento para cometimento do delito, no ter aplicao tal
modalidade de interdio temporria de direitos. Nesse caso, poder ser
determinada como efeito da condenao a inabilitao para dirigir veculo.

Isso ocorre porque, nas duas modalidades de infrao culposa


homicdio e leses corporais praticadas na direo de veculo automotor, o
Cdigo de Trnsito cominou no preceito secundrio dos arts. 302 e 303,
respectivamente, a pena de suspenso ou proibio de se obter a permisso
ou a habilitao para dirigir veculo automotor, cuja aplicao dever ser
cumulativa com a pena privativa de liberdade.

CRIME DE TRNSITO CULPOSO SUSPENSO DE AUTORIZAO


(PENA RESTRITIVA)
CRIME DE TRNSITO DOLOSO INABILITAO P/ DIRIGIR (EFEITO
DA CONDENAO PREVISO DO CTB)

IV Proibio de frequentar determinados lugares


Esta pena alternativa recebe severas crticas, principalmente pela quase
38

total impossibilidade de fiscalizao do seu cumprimento pelo condenado.

>> Limitao de fim de semana


Consiste na obrigao de permanecer, aos sbados e domingos, por
cinco horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.
Durante a permanncia do condenado podero ser ministrados cursos e
palestras ou atribudas atividades educativas.

1.5.3. PENA DE MULTA


uma das trs modalidades de pena. Consiste no pagamento ao fundo
penitencirio da quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa.

Pode tambm ser aplicada como pena alternativa. Com a nova redao
do 2 do art. 44, a multa poder substituir a pena aplicada desde que a
condenao seja igual ou inferior a um ano. Antes (art. 60, 2), atingia penas
de at 6 meses. Se a pena privativa for superior a um ano, pode ser substituda
por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

H quem entenda, contudo, que o art. 60, 2, ainda tem aplicao. Este
estabelece que a multa poder substituir a pena cuja condenao seja igual ou
inferior a 6 meses. Isso seria aplicvel nos casos de crimes cometidos com
violncia ou grave ameaa com pena inferior ou igual a 6 meses. Este o
entendimento de Ren Ariel Dotti. Em outro sentido (revogao do art. 60, 2),
est LFG.

S MULTA PENA DE AT 1 ANO (CRIMES SEM VIOLNCIA OU


GRAVE AMEAA)

a) Sistema de dias-multa
A fixao de dias-multa permite que a aplicao da multa seja sempre
atual. Foram revogadas quaisquer referncias a valores de multas, de modo se
forem encontrados valores correspondentes pena de multa, devemos
desconsider-los e entend-los, simplesmente, como referncia pena de multa,
que ser calculada de acordo com o sistema de dias-multa.

A multa ser de 10 a 360 dias-multa. O valor do dia-multa ser fixado


pelo juiz, entre 1/30 e 5 salrios mnimos, conforme a situao econmica do
ru. O juiz poder aumentar o valor at o triplo se considerar que o valor
alcanado ineficaz, ainda que aplicado ao mximo.
OBS: nos crimes contra o sistema financeiro nacional, nos crimes contra a propriedade
industrial e nos crimes de trfico admite-se que o aumento seja do dcuplo no caso de
valor ineficaz.
39

b) Aplicao da pena de multa sistema bifsico:


1. encontrar o nmero de dias-multa a ser aplicado, atendendo-se ao
critrio trifsico do art. 68 do CP - primeiramente se analisam as circunstncias
judiciais previstas no art. 59 (culpabilidade, antecedentes, etc), a fim de
encontrar a pena-base, que variar entre 10 e 360 dias-multa. A seguir, sero
consideradas circunstncias atenuantes e agravantes. Por ltimo, as causas de
diminuio e de aumento.

2. clculo do valor de cada dia-multa, considerando-se a capacidade


econmica do sentenciado.

c) Pagamento da pena de multa


Dever ser paga em at 10 dias aps o trnsito da condenao. Pode
haver desconto no salrio do condenado ou parcelamento. Caso no haja o
pagamento, dever ser extrada certido da sentena condenatria com trnsito
em julgado, que valer como ttulo executivo judicial, para fins de execuo.

d) Execuo da pena de multa


Dispe o art. 51: Transitada em julgado a sentena penal condenatria, a multa
ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislao relativa
dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e
suspensivas da prescrio.
Antes, se no paga, a multa era convertida em pena privativa de
liberdade, o que prejudicava os mais pobres, que no tinham condies de
pag-la e acabavam presos mesmo sem terem praticado crime de grave monta.

Hoje diferente. A multa, embora de natureza penal, considerada


dvida de valor, devendo ser aplicada na sua cobrana as normas relativas
dvida ativa da Fazenda Pblica, ou seja, a Lei de Execuo Fiscal, inclusive no
que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio.

e) Competncia para a execuo da pena de multa


E quem vai executar a multa, j que sua cobrana deve obedecer lei de
execuo fiscal? H duas correntes:

I O juzo das execues fiscais, devendo a execuo ser proposta pelo


Procurador da Fazenda. Houve uma deciso poltica no sentido de mudar a
natureza da execuo do valor monetrio decorrente da multa, que passou a ser
civil. Assim, deve-se distinguir a multa penal (lado intrnseco) do valor que ela
exprime (lado extrnseco). A multa, enquanto objeto de um provimento judicial
condenatrio, tem sempre natureza penal (punitiva, retributiva). Distinta,
agora, a natureza da dvida. Este o entendimento do STJ.
40

II A multa no perdeu sua natureza de sano penal, e como tal deve


ser tratada. O fato de ter sido considerada dvida de valor apenas ressaltou sua
natureza pecuniria, nada mais. Tambm no afeta a competncia do juzo
penal para sua cobrana. a posio de Rogrio Greco. Ademais, considerar a
vara de execuo fiscal competente implicaria ofender o princpio da
intrasncendencia da pena, bem como permitir que o Estado deixe de exercer seu
ius puniendi, deixando de levar uma srie de cobranas em virtude do valor da
dvida, perdoando-as muitas vezes. Estaramos aqui transferindo a competncia
para o Poder Executivo estadual de perdoar, tambm, as multas de natureza
penal.

Consoante a jurisprudncia, compete ao Juzo da Execuo Penal determinar a


intimao do condenado para realizar o pagamento da pena de multa, a teor do
que dispe o art. 50 do Cdigo Penal, e, acaso ocorra o inadimplemento da
referida obrigao, o fato deve ser comunicado Fazenda Pblica a fim de que
ajuze a execuo fiscal no foro competente, de acordo com as normas da Lei n
6.830/80, porquanto, a Lei n 9.268/96, ao alterar a redao do art. 51 do Cdigo
Penal, afastou a titularidade do Ministrio Pblico (STJ, REsp 832.267, Rel
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJU de 14.05.2007. STJ, EREsp
845.902/RS, Rel Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA
SEO, DJe de 01.02.2011. Recurso Especial n 1166866/MS (2009/0221612-0), 6
Turma do STJ, Rel. Assusete Magalhes. j. 20.08.2013, unnime, DJe 18.09.2013).

ATENO: SMULA N 693/STF: No cabe "habeas corpus" contra deciso


condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infrao
penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.

f) Multa e concurso de crimes:


Art. 72 do CP: no concurso de crimes, as penas de multa so aplicadas
distinta e integralmente.
Significa que foi adotado o sistema de cmulo material, seja para o
concurso material, seja para o concurso formal.
Para o crime continuado, porm, o STJ no aplica o art. 72, mantendo o
sistema de exasperao.

1.6. APLICAO DA PENA


A individualizao das penas ocorre em trs fases: elaborao da lei
(cominao), aplicao da pena (plano concreto juiz) e execuo. Para a
aplicao da pena, h uma srie de etapas.
41

1.6.1. Clculo da pena


H 3 fases de aplicao da pena (art. 68).

1. fixao da pena-base, sobre a qual incidiro os demais clculos. Nos tipos


penais incriminadores h uma margem entre as penas mnima e mxima,
permitindo ao juiz, depois da anlise das circunstncias judiciais previstas pelo
art. 59 do CP, fixar aquela que seja mais apropriada ao caso concreto.

Cada uma das circunstncias judiciais deve ser analisada e valorada


individualmente, no podendo o juiz simplesmente se referir a elas
(circunstncias) de forma genrica, sob pena de macular o ato decisrio,
sobretudo se fixar a pena-base acima do mnimo legal, sendo direito do ru
saber o porqu dessa deciso.

As circunstncias judiciais tm carter residual, pois no podem ser


utilizadas quando configurarem elementares do tipo, agravante ou atenuante
genrica, ou ainda causa de aumento ou de diminuio dizer, no pode
haver bis in idem.

2. fixao da pena provisria, com aplicao das circunstncias atenuantes e


agravantes. Discute-se a possibilidade de fixao da pena-base aqum do limite
mnimo ou alm do limite mximo nesse segundo momento de fixao da pena.
O STJ entende que no possvel, conforme preceitua a Smula 231: A incidncia
da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo
legal.

CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES DENTRO DOS


LIMITES MNIMO E MXIMO DA PENA

O autor entende, todavia, que tal interpretao contrria lei, que diz
so circunstncias que sempre atenuam a pena. Diante disso, Rogrio Greco
pergunta: por que razo utilizaria o advrbio sempre se fosse sua inteno deixar
de aplicar a reduo, em virtude da existncia de uma circunstncia atenuante,
quando a pena-base fosse fixada em grau mnimo?

Por outro lado, argumenta-se que o juiz estaria legislando se fixasse a


pena aqum do mnimo ou alm do mximo. Rogrio Greco no concorda,
pois entende que os limites que a lei estabelece dizem respeito unicamente
fixao da pena-base, no atingindo as demais etapas de fixao da pena.
42

Quando houver concurso entre atenuantes e agravantes, a pena deve


aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes,
entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do
crime, da personalidade do agente e da reincidncia (art. 67 do CP). Veremos
mais adiante.

3. obteno da pena definitiva, com incidncia das causas de aumento e de


diminuio da pena, as quais diferem das causas atenuantes e agravantes porque
estas esto previstas apenas na parte geral do CP e seu quantum de reduo e de
aumento no vem predeterminado pela lei, devendo o juiz, atento ao princpio da
razoabilidade, fix-lo no caso concreto; as causas de diminuio e de aumento, por seu
turno, podem vir previstas tanto na parte geral como na parte especial do CP, e o seu
quantum de reduo e de aumento sempre fornecido em fraes pela lei. Ex: art. 121,
4 aumento da pena de homicdio em um tero se o crime resulta de
inobservncia de regra tcnica de profisso. Ex2: reduo pela tentativa.

Neste terceiro momento, possvel a reduo da pena aqum do seu


mnimo e alm do seu mximo. Quando houver concurso entre causas de aumento e
de diminuio, o juiz pode limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

OBS: obtida a pena definitiva, deve o magistrado fixar o regime de


cumprimento cabvel espcie. Em seguida, deve analisar a possibilidade de
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Se esta
no for cabvel, deve o juiz analisar a viabilidade do sursis.

OBS2: presena de mais de uma qualificadora = h diversos posicionamentos a


respeito. O primeiro deles entende que uma delas deve ser empregada para
qualificar o crime, e as demais devem ser usadas como agravantes, se estiverem
previstas nos arts. 61 e 62 do CP; se no houver essa correspondncia, seriam
usadas como circunstncias judiciais desfavorveis. Outros entendem que as
demais qualificadoras s poderiam atuar como circunstncias judiciais
desfavorveis. Por fim, h entendimento minoritrio no sentido de que as
demais qualificadoras devem ser desprezadas. Jurisprudncia:

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, na hiptese de concorrncia de


qualificadoras num mesmo tipo penal, uma delas deve ser utilizada para
qualificar o crime e as demais devem ser consideradas como circunstncias
agravantes genricas, se cabveis, ou, residualmente, como circunstncias
judiciais. (Trecho da ementa do HC 99809, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI,
Primeira Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-178 DIVULG 15-09-2011 PUBLIC
16-09-2011 EMENT VOL-02588-01 PP-00048)
43

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 121, 2, INCISOS I E III, DO CDIGO


PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAO DEFICIENTE. BIS IN
IDEM. CONCURSO DE DUAS QUALIFICADORAS. PENA-BASE ACIMA DO
MNIMO LEGAL. FUNDAMENTAO INSUFICIENTE.
I - A pena deve ser fixada com fundamentao concreta e vinculada, tal como
exige o prprio princpio do livre convencimento fundamentado
(arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex
Maxima). Ela no pode ser estabelecida acima do mnimo legal com supedneo
em referncias vagas ou dados integrantes da prpria conduta tipificada
(Precedentes do STF e STJ).
II - Alm disso, no caso em tela, ambas qualificadoras acolhidas pelos jurados,
uma que ensejou o tipo qualificado e a outra considerada como agravante,
foram tambm consideradas para a majorao da pena-base, configurando,
assim, repudivel bis in idem.
III - Reconhecidas duas qualificadoras, no s em decorrncia da sistemtica do
Cdigo Penal, mas tambm em respeito soberania do Tribunal Popular (art.
5, inciso XXXVIII, alnea e da Lex Fundamentalis), uma enseja o tipo qualificado
e a outra dever ser considerada como circunstncia negativa, seja como
agravante (se como tal prevista), seja como circunstncia judicial
(residualmente, conforme o caso, art. 59 do CP). (Precedentes do STJ e do STF).
IV - Redimensionada a pena, devem ser decotados da pena-base os acrscimos
realizados, mantido, na segunda fase, o aumento imposto pelo reconhecimento
da agravante inserta no art. 61, II, d do CP. Recurso especial provido REsp
1034257 SE 2008/0042023-9
Ministro FELIX FISCHER 23/06/2009 T5 - QUINTA TURMA DJe 31/08/2009

a) Circunstncias judiciais
So as seguintes:

I Culpabilidade
Esta analisada duplamente. Num primeiro momento, dirige-se
configurao da infrao penal, quando se afirmar que o agente que praticou o
fato tpico e ilcito era imputvel, que tinha conhecimento sobre a ilicitude do
fato que cometia e, por fim, que lhe era exigvel um comportamento diverso
(juzo de reprovao sobre a conduta).
Num segundo momento, de aplicao da pena, que nos interessa aqui, a
culpabilidade ser aferida com o escopo de influenciar na fixao da pena-
base. A censurabilidade do ato ter como funo fazer com que a pena percorra
os limites estabelecidos no preceito secundrio do tipo penal incriminador.
44

CULPABILIDADE NA APLICAO DA PENA EXAME DA


CENSURABILIDADE DO ATO

II Antecedentes
Dizem respeito ao histrico criminal do agente que no se preste para
efeitos de reincidncia. Segundo entende Rogrio Greco, somente as
condenaes anteriores com trnsito em julgado, que no sirvam para forjar a
reincidncia, que podero ser consideradas em prejuzo do sentenciado,
fazendo com que a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos
pela lei penal.

Situao: agente possui trs condenaes transitadas em julgado, e o fato


pelo qual est sendo condenado foi praticado antes de haver trnsito daqueles
julgamentos. No h reincidncia, pois esta pressupe a prtica de novo crime
aps trnsito em julgado. Logo, podero essas condenaes ser consideradas
antecedentes.

O que no pode basear-se em folha de antecedentes, inquritos policiais


ou simples anotaes como suficientes a ensejar o aumento da pena-base.

STJ = entende que somente condenaes definitivas configuram maus


antecedentes. Nesse sentido, Smula 444: vedada a utilizao de inquritos
policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base.
STF = tem precedentes admitindo que inquritos e aes penais em andamento
configurem maus antecedentes. Porm, j foi reconhecida a repercusso geral
de RE que discute essa questo, estando pendente de julgamento do mrito pelo
plenrio. A 2 Turma, de qualquer sorte, j vem aplicando o entendimento do
STJ (vide informativo 585 do STF)

TRF1:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAO. CRIME DE QUADRILHA OU
BANDO. ART. 288 DO CP. FURTO QUALIFICADO. ART. 155, 4, INCS. II E
IV, DO CP. FLAGRANTE APS O INCIO DA EXECUO. TENTATIVA.
EMPREGO DE FRAUDE. CONCURSO DE PESSOAS. COEXISTNCIA COM O
ART. 288 DO CP. POSSIBILIDADE. INQURITOS POLICIAIS E AES
PENAIS EM CURSO. MAUS ANTECEDENTES. AUSNCIA. EXIGNCIA DE
TRNSITO EM JULGADO. PERSONALIDADE DO AGENTE PROPENSA AO
CRIME. CONFISSO ESPONTNEA. ATENUANTE.
[...]
V - A existncia de inquritos policiais, bem como de aes penais em
andamento, no caracteriza maus antecedentes, em respeito ao princpio
constitucional da presuno da inocncia, que exige o trnsito em julgado da
45

sentena condenatria para que se possa valorar como desfavorvel a referida


circunstncia judicial.
VI - O fato de o ru figurar como indiciado em inqurito policial, ou mesmo de
ter sido condenado em sentena ainda no transitada em julgado, embora no
configure reincidncia ou maus antecedentes, justifica a fixao da pena-base
acima do mnimo legal, uma vez que revela personalidade propensa ao crime.
VII - Sempre que sirva de supedneo para a condenao, a confisso espontnea
do acusado deve ser considerada como circunstncia atenuante (o art. 65, inc.
III, "d", do CP), implicando a reduo da pena em 1/6 um sexto.
VIII - A causa de diminuio prevista no art. 14, inc. II, pargrafo nico, do CP,
que estabelece a pena de tentativa, deve considerar o iter criminis percorrido
pelo agente: quanto mais perto da consumao, menor a reduo, observados os
limites de um e dois teros.
IX - Apelao a que se d parcial provimento.
(ACR 2007.32.00.000361-8/AM, Rel. Desembargador Federal Cndido Ribeiro,
Conv. Juiz Federal Cesar Jatahy Fonseca (conv.), Terceira Turma,e-DJF1 p.42 de
12/02/2010)

IMPORTANTE - 1) aps o prazo de 5 anos contados da data do cumprimento


ou da extino da pena, ocorre a caducidade da condenao anterior para fins
de reincidncia, conforme art. 64, I, do CP. Contudo, essa condenao anterior
poder ser valorada como maus antecedentes? SIM, posio do STJ (5 e 6
Turmas). NO, posio do STF (1 e 2 Turmas)
Assim, aps o prazo de 5 anos, no poder mais ser considerado
reincidente. Contudo, essa condenao anterior poder ser valorada
como maus antecedentes?
SIM. Posio do STJ NO. Precedentes recentes do STF

Para o entendimento pacificado no STJ, mesmo A existncia de condenao anterior, ocorrida em

ultrapassado o lapso temporal de cinco anos, a prazo superior a 5 anos, contado da extino da pena,

condenao anterior transitada em julgado pode ser tambm no poder ser considerada como maus

considerada como maus antecedentes, nos termos do antecedentes.

art. 59 do CP. Aps o prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do CP,

cessam no apenas os efeitos decorrentes da

reincidncia, mas tambm qualquer outra valorao

negativa por condutas pretritas praticadas pelo

agente.

Ora, se essas condenaes no mais servem para o

efeito da reincidncia, com muito maior razo no

devem valer para fins de antecedentes criminais.

Apesar de desaparecer a condio de reincidente, o O homem no pode ser penalizado eternamente por

agente no readquire a condio de primrio, que deslizes em seu passado, pelos quais j tenha sido

como um estado de virgem, que, violado, no se condenado e tenha cumprido a reprimenda que lhe foi
46

refaz. A reincidncia como o pecado original: imposta em regular processo penal.

desaparece, mas deixa sua mancha, servindo, por Faz ele jus ao denominado direito ao esquecimento,

exemplo, como antecedente criminal (art. 59, caput) no podendo perdurar indefinidamente os efeitos

(BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal nefastos de uma condenao anterior, j

Comentado. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 238). regularmente extinta. (Min. Dias Toffoli).

Reincidncia: sistema da temporariedade Tanto a reincidncia como os maus antecedentes

Maus antecedentes: sistema da perpetuidade obedecem ao sistema da temporariedade

STJ. 5 Turma. HC 238.065/SP, Rel. Min. Marilza STF. 1 Turma. HC 119200, Rel. Min. Dias Toffoli,

Maynard (Des. Conv. TJ/SE), j. em 18/04/2013. julgado em 11/02/2014.

STJ. 6 Turma. HC 240.022/SP, Rel. Min. Maria STF. 2 Turma. HC 110191, Rel. Min. Gilmar Mendes,

Thereza de Assis Moura, j. em 11/03/2014. julgado em 23/04/2013.

2) As condenaes por fatos posteriores ao delito em julgamento (ainda que transitadas


em julgado) no podem ser utilizadas para agravar a pena-base. O ru, na sua
sentena, julgado pelos fatos e circunstncias que ocorreram at a data do
crime. Assim, para o STJ, na dosimetria da pena, os fatos posteriores ao crime
em julgamento NO podem ser utilizados como fundamento para valorar
negativamente a pena-base (culpabilidade, os antecedentes a personalidade, a
conduta social do ru etc.). STJ. 6 Turma. HC 189.385-RS, Rel. Min. Sebastio
Reis Jnior, julgado em 20/2/2014.

(...) Impossibilitada a aplicao de antecedentes criminais relativos a infraes


praticadas aps quela objeto da denncia. Precedentes. (...) STJ. 5 Turma. HC
n. 268.762/SC, Min. Regina Helena Costa, DJe 29/10/2013.

III Conduta social


Corresponde ao comportamento do agente perante a sociedade. Verifica-
se o seu relacionamento com seus pares, procurando-se descobrir o seu
temperamento, se calmo ou agressivo, se possui algum vcio, a exemplo de
jogos ou bebidas, etc, a fim de investigar se teriam ou no influenciado no
cometimento da infrao penal.

Importante salientar que a conduta social no se confunde com os


antecedentes. Alguns tentam se aproveitar da folha de antecedentes para inclu-
la na conduta social. Isso est errado. Os antecedentes traduzem o passado
criminal do agente, ao passo que a conduta social deve buscar aferir o seu
comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito
prtica de infraes penais. Pode acontecer, inclusive, de que algum tenha
pssimos antecedentes criminais, mas, por outro lado, seja uma pessoa voltada
caridade, com comportamentos filantrpicos e sociais invejveis.
47

IV Personalidade do agente
Acredita o autor que o julgador no possui a capacidade tcnica
necessria para aferir a personalidade do agente, incapaz de ser por ele avaliada
sem uma anlise detida e apropriada de toda a sua vida.

V Motivos
So as razes que antecederam e levaram o agente a cometer a infrao
penal. Quando o motivo previsto como causa de aumento ou de diminuio
(ex: motivo de relevante valor social ou moral no homicdio), o julgador no
poder, quando da fixao da pena-base, consider-los (seja positiva ou
negativamente), sob pena de incorrer em bis in idem.

VI Circunstncias
So elementos acidentais que no participam da estrutura prpria de
cada tipo, mas que, embora estranhos configurao tpica, influem sobre a
quantidade punitiva para efeito de agrav-la ou abrand-la. A lei aponta as
circunstncias legais (atenuantes e agravantes). H tambm as circunstncias
inominadas, que so as circunstncias judiciais, as quais podem, de acordo com
avaliao discricionria do juiz, acarretar um aumento ou uma diminuio de
pena. Ex: lugar do crime, tempo de sua durao, relacionamento entre o autor e
a vtima, atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realizao do fato
criminoso, etc.
As circunstncias judiciais no se confundem com as legais, no havendo
possibilidade de um mesmo dado perifrico, situado ao redor da infrao penal,
influenciar negativamente, por duas vezes, em prejuzo do agente.

VII Consequncias do crime


Situaes: a morte de um pai de famlia que sustentava sua famlia, o
atropelamento que deixa pessoa paraltica. So situaes que devem merecer a
considerao do julgador no momento em que for encontrada a pena-base.
Os crimes contra a Administrao Pblica esto entre os que trazem
consequncias mais nefastas sociedade. Tais consequncias devero ser
medidas pelo julgador, a fim de justificar o aumento da pena-base nos limites
previstos pelo preceito secundrio do tipo penal incriminador.
No se confundem com a consequncia natural tipificadora do ilcito
praticado. um grande equvoco afirmar no crime de homicdio, por exemplo
que as consequncias foram graves porque a vtima morreu. Ora, a morte da
vtima resultado natural, sem o qual no haveria homicdio. Agora, podem ser
consideradas graves as consequncias, porque a vtima, arrimo de famlia,
deixou ao desamparo quatro filhos menores, cuja me no possui qualificao
profissional, por exemplo (ao que me parece, de acordo com Nucci, neste caso
48

ainda no seria uma consequncia negativa. Nucci diz, p. ex., que matar um
pai de famlia, por si s, no daria ensejo ao aumento por essa circunstancia,
mas mata-lo na frente dos filhos, sim).

VIII - Comportamento da vtima


A contribuio da vtima para o cometimento do crime deve ser
considerada nesta etapa. Quando nos referimos contribuio, no estamos
colocando a vtima na condio de partcipe ou coautora, mas, sim, aferindo seu
comportamento no caso concreto, que pode ter influenciado, em seu prprio
prejuzo, a prtica da infrao penal.
Suponhamos que a vtima esteja se comportando de forma inconveniente
e, por essa razo, o agente se irrite e a agrida. Descartando a possibilidade, por
exemplo, de ter agido sob legtima defesa, pois no havia qualquer agresso
injusta, o agente somente cometeu o delito em virtude do comportamento da
prpria vtima.
Tambm nos crimes culposos isso comum. Ex: velocidade excessiva
daquele que est na direo do veculo + vtima que atravessa a rodovia em
local inadequado. S esta ltima sofre leses. Ambos contriburam para o
evento, devendo ser considerado o comportamento da vtima para a fixao da
pena-base.

Circunstncias judiciais nos denominados crimes societrios:


A culpabilidade presente no art. 59 um elemento de medio e limite
da pena. Diante disso, Cezar Bittencourt observa que o status pessoal ou
profissional ou mesmo a posio que o eventual acusado ocupa na sociedade
jamais poder ser confundido com circunstncias do crime, pois no h
qualquer relao com o fato delituoso e, at por isso, no podem influir na sua
punio, especialmente para agrav-la, sem previso legal. Trata-se de
orientao identificada com o mais autntico direito penal do autor.

b) Circunstncias atenuantes e agravantes


Por permanecerem ao redor da definio tpica, as circunstncias em
nada interferem na definio jurdica da infrao penal. As elementares, ao
contrrio, so dados essenciais, indispensveis definio da figura tpica, sem
os quais o fato poder ser considerado atpico hiptese de atipicidade absoluta
-, ou haver desclassificao atipicidade relativa.
A presena da circunstncia, portanto, no afeta a definio do tipo
penal. Afinal, o homicdio no deixa de ser homicdio se no houver motivo
torpe. Ademais, as circunstncias atenuantes ou agravantes no possuem um
quantum preestabelecido de reduo ou agravamento da pena. Nisso diferem
das causas de aumento e diminuio, para as quais reservou fraes.
49

Ante a ausncia de critrios da lei, a doutrina defende que seria razovel


agravar ou atenuar a pena-base em at um sexto do quantum fixado.
Analisemos, a seguir, cada uma das circunstncias:

i. Circunstncias agravantes
Observe-se, inicialmente, a regra do art. 61, que assevera serem
circunstncias que agravam a pena aquelas por ele elencadas, desde que no
constituam ou qualifiquem o crime. Dessa forma, evita a lei penal o chamado bis
in idem.
Ademais, o rol das circunstncias agravantes taxativo, no podendo ser
ampliado, sob pena de violar o princpio da reserva legal.

I - Reincidncia
Ocorre quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior (art. 63).

H trs requisitos:
a) Prtica de crime anterior;
b) Trnsito em julgado da sentena condenatria; OBS: para o STJ, a
prova disso se faz mediante certido cartorria, no bastando a folha de
antecedentes.
c) Prtica de novo crime, aps o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria.

Dessa forma, s haver reincidncia se o agente houver praticado dois


crimes, no se podendo cogitar dessa circunstncia agravante se a infrao
penal anterior ou posterior consistir em uma contraveno penal.

Outro ponto: se o novo crime vier a ser cometido pelo agente enquanto
estava em curso o prazo para recurso de deciso condenatria em relao a
crime anterior, no haver reincidncia, pois esta exige a prtica de novo crime
aps o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Neste caso, haveria
apenas maus antecedentes, desde que na data do julgamento do novo crime
houvesse o trnsito em julgado do crime anterior, em respeito Smula 444
do STJ.

Alm disso, a sentena absolutria, mesmo que seja de absolvio


imprpria, no gera reincidncia.

Em regra, o CP no exige a reincidncia especfica, ou seja, aquela que


exige a prtica de crime idntico ou que viole o mesmo bem jurdico. Contudo,
50

no livramento condicional, por exemplo, este no ser concedido aos


condenados por crime hediondo aps o cumprimento de 2/3 de pena se
houver reincidncia especfica nestes crimes ou equiparados (TTT).

A lei de contravenes tem regra prpria sobre reincidncia: Art. 7.


Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar em
julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no Estrangeiro, por qualquer
crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno. (Diante disso, conclumos que
possvel a reincidncia crime-contraveno, contraveno-contraveno, crime-
crime, mas no possvel a reincidncia contraveno-crime).

No caso de sentena condenatria estrangeira, no preciso que seja


homologada pelo STJ para configurar a reincidncia!

ATENO: desaparece a reincidncia se a sentena condenatria definitiva for


desconstituda judicialmente (p.e., atravs de reviso criminal). Por outro lado,
em caso de extino da punibilidade superveniente ao trnsito em julgado, a
sentena condenatria continua apta a configurar reincidncia, salvo se a
extino da punibilidade decorreu de anistia ou abolitio criminis.

O art. 64 do CP elimina a perpetuidade dos efeitos da condenao, ao


estabelecer que esta no prevalecer se entre a data de cumprimento ou da
extino da pena tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos
(PERODO DEPURADOR). Subsistir, apenas, a configurao dos maus
antecedentes (POLMICO- para o STJ SIM, para o STF NO reconhecimento
de repercusso geral no STF)

Este prazo de cinco anos pode ser contado a partir do incio do perodo
de prova da suspenso condicional da pena ou do livramento condicional
(audincia admonitria o marco cerimnia de aceitao das condies),
desde que no ocorra revogao desses institutos para o ru.

Ademais, o mesmo art. 64 estabelece que para efeito de reincidncia


NO se consideram os crimes militares prprios e os crimes polticos.

Crimes militares prprios so aqueles que s um militar pode cometer,


por sua prpria condio, os quais, se realizados por pessoa que no seja
militar, so atpicos.

J os crimes polticos sejam eles prprios (os que atentam


exclusivamente contra a segurana do Estado), sejam imprprios (alm de
atentar contra a segurana do Estado, ainda lesam bem jurdico tutelado pela
51

legislao ordinria. Ex: roubo com fins poltico-subversivo) no sero


considerados para fins de reincidncia em hiptese alguma.

Ressalte-se, por fim, que, por ter sido prevista como circunstncia
agravante, somente no segundo momento de aplicao da pena que poder
ser considerada a reincidncia, razo pela qual o STJ, por intermdio da Smula
241, posicionou-se no sentido de que a reincidncia penal no pode ser considerada
como circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial.

Tecnicamente primrio = o sujeito que conta com condenao definitiva, mas


no reincidente. o que se verifica quando o segundo crime foi praticado
antes do trnsito em julgado da condenao pelo primeiro crime ou aps o
decurso do prazo depurador.

II Ter o agente cometido o crime:

a) Por motivo ftil ou torpe


OBS: a aparente ausncia de motivos no pode ser equiparada a motivo ftil.
Tambm no tem sido considerado motivo ftil o cime. Por sua vez, a
embriaguez incompatvel com o motivo ftil.

b) Para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou


vantagem de outro crime

c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso


que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido

d) Com o emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio


insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum

e) Contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge

f) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes


domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a
mulher na forma da lei especfica.

g) Com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio,


ministrio ou profisso

h) Contra criana, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grvida

i) Quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade


52

j) Em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer


calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido

k) Em estado de embriaguez preordenada

Agravantes no concurso de pessoas


Esto previstas no art. 62, que diz que a pena ser agravada em relao ao
agente que:
a) Promove ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade
dos demais agentes

b) Coage ou induz outrem execuo material do crime

c) Instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua


autoridade ou no punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal

d) Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou recompensa

ii. Circunstncias atenuantes


O rol disposto no art. 65 no taxativo, uma vez que o art. 66 diz que a
pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior
ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.

Analisemos as circunstncias:

I Ser o agente menor de 21 anos, na data do fato, ou maior de 70 anos,


na data da sentena

No tocante ao ru menor de 21 anos na data do fato, assevere-se que essa


atenuante no foi revogada pelo Novo Cdigo Civil. Ademais, seu
reconhecimento requer prova por documento hbil (Smula 74/STJ), no
necessariamente a certido de nascimento.

II O desconhecimento da lei

III Ter o agente:


a) Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral
53

b) Procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o


crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano

c) Cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em


cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob influncia de violenta
emoo, provocada por ato injusto da vtima

A coao resistvel no afasta a culpabilidade como a coao irresistvel -, mas


permite a reduo da pena. O mesmo raciocnio se faz com relao ordem de
autoridade superior cuja ilegalidade manifesta se assim no fosse, sua
culpabilidade estaria excluda. O agente poderia ter evitado o delito, mas sua
fraqueza de personalidade levou-o a pratic-lo, havendo apenas a atenuao da
pena.
A ltima hiptese est relacionada ao crime cometido sob violenta
emoo, provocada por ato injusto da vtima. A vtima no comete qualquer
agresso injusta, pois que, se assim agisse, permitiria a invocao da legtima
defesa.
Note-se que a atenuante em estudo no exige o domnio de violenta
emoo, mas to-somente a influncia de violenta emoo. Deixar-se dominar
perder completamente o controle da situao; influenciar-se agir quando o
ato podia ser evitado, mas a violenta emoo o impulsionou a prtica. A
influncia menos que o domnio.

d) Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do


crime
Desde que o agente admita o seu envolvimento na infrao penal, incide
a atenuante para efeitos de minorar a sano punitiva. Poder o agente,
inclusive, confessar o crime no qual foi preso em flagrante delito simplesmente
com a finalidade de obter a atenuao de sua pena. Pouco importa se a autoria
era conhecida, incerta ou ignorada, pois a lei no faz distino.
Ressalte-se, contudo, que se o agente confessou a prtica do crime
durante o inqurito, mas se retratou perante o juzo, a retratao impedir o
reconhecimento da atenuante. (H, no entanto, entendimento do STF no
sentido de que, se a condenao se baseou na confisso, dever sim incidir a
circunstncia atenuante).

-A confisso qualificada ocorre quando o ru admite a prtica do fato, no


entanto, alega, em sua defesa, um motivo que excluiria o crime ou o isentaria de
pena (ex: eu matei, mas em legtima defesa). A posio majoritria no STJ no
sentido de que a confisso qualificada no pode ensejar a reduo da pena
pelo art. 65, III, d, do CP (HC 175.233/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma,
54

julgado em 25/06/2013).
-Mesmo quando a confisso for parcial ou quando o agente se retrata em juzo,
negando a confisso proferida no inqurito policial, se o magistrado a
considerou no momento da condenao, dever fazer incidir a atenuante.
- O STJ considera que a confisso atenua a pena mesmo que j existam nos
autos outras provas contra o ru.
- Segundo a jurisprudncia do STJ, no deve incidir a circunstncia atenuante da
confisso espontnea caso o acusado por trfico de drogas confesse ser apenas usurio.
- Confisso judicial imprpria aquela produzida perante autoridade judicial
incompetente para o deslinde do processo criminal em curso .
- Segundo art. 158 do CPP, quando a infrao deixar vestgios, ser
indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo
supri-lo a confisso do acusado.
- De acordo com o STF, o juiz-presidente do Tribunal do Jri, ao elaborar a
sentena, pode reconhecer a atenuante da confisso ainda que esta no tenha
sido debatida no Plenrio (o ru confessou, mas nem a defesa nem a acusao
pediram que fosse reconhecida esta circunstncia).
Apesar da literalidade do art. 492 do CPP, o STF possui julgados aceitando que
o juiz-presidente reconhea e aplique a confisso espontnea mesmo sem
discusso do tema em Plenrio:
(...) Pode o Juiz Presidente do Tribunal do Jri reconhecer a atenuante genrica
atinente confisso espontnea, ainda que no tenha sido debatida no plenrio,
quer em razo da sua natureza objetiva, quer em homenagem ao predicado da
amplitude de defesa, consagrado no art. 5, XXXVIII, a, da Constituio da
Repblica.
2. direito pblico subjetivo do ru ter a pena reduzida, quando confessa
espontaneamente o envolvimento no crime.
3. A regra contida no art. 492, I, do Cdigo de Processo Penal, deve ser
interpretada em harmonia aos princpios constitucionais da individualizao da
pena e da proporcionalidade. (...)
(HC 106376, Rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, julgado em 01/03/2011)

e) Cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o


provocou
o caso, por exemplo, de brigas de torcidas organizadas. Na multido
em tumulto o comportamento do indivduo se deixa influenciar pela ao do
grupo, o que gera a incidncia da atenuante.

>> Circunstncias atenuantes inominadas


So aquelas no previstas em lei. Assim, o juiz pode considerar o fato de
que o ambiente no qual o agente cresceu e se desenvolveu psicologicamente o
influenciou no cometimento do delito; pode, tambm, acreditar no seu sincero
arrependimento, mesmo que, no caso concreto, em virtude de sua condio
55

pessoal, no tenha tido possibilidades de logo aps o crime evitar-lhe ou


minorar-lhe as consequncias, etc.

Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante,


anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.

No jri, comum indagar-se os jurados sobre a possibilidade de


atenuao da pena do ru, formulando-se quesito. Contudo, se nenhuma
circunstncia inominada foi levantada pela defesa, no seria possvel tal
indagao.

COCULPABILIDADE (como atenuante genrica) - responsabilizar em parte o


Estado em algumas infraes penais cometidas por pessoas negligenciadas pela
atuao precria das instituies governamentais, como precrias condies
econmicas e sociais, de educao, sade. Nesse sentido, deve-se amenizar a
reprovabilidade da conduta do agente, em virtude da sua condio de
hipossuficiente, levando em considerao a sua concreta experincia social, as
reais oportunidades que lhe foram oferecidas e a efetiva assistncia que lhes foi
ministrada. Para Zaffaroni , coculpabilidade a corresponsabilidade do
Estado no cometimento de determinados delitos, praticados por cidados que
possuem menor mbito de autodeterminao diante das circunstncias do caso
concreto, principalmente no que se refere a condies sociais e econmicas do
agente, o que enseja menor reprovao social.
COCULPABILIDADE AS AVESSAS- Seria a lgica inversa da apresentada
pela coculpabilidade. Numa primeira perspectiva seria o abrandamento
sano de delitos praticados por pessoa com alto poder econmico e social,
como no caso dos crimes contra a ordem econmica e tributria. Ex. extino da
punibilidade pelo pagamento da dvida nos crimes contra a ordem tributria.
Lado outro, seria tambm a tipificao de condutas que s podem ser
praticadas por pessoas marginalizadas (que deveriam ser justamente protegidas
pelo Estado) como nas contravenes penais previstas nos artigos 59
(vadiagem) e 60 (mendicncia revogado pela lei 11.983/2009), da Lei de
Contravenes Penais.

c) Concurso de circunstncias agravantes e atenuantes


Diz o art. 67 que no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se
como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade
do agente e da reincidncia.

So trs, portanto, as espcies de circunstncias preponderantes, que


56

dizem respeito:
a) aos motivos determinantes: so motivos que impulsionaram o agente
ao cometimento do delito (ftil, torpe, valor social, etc);
b) personalidade do agente: dados pessoais, inseparveis de sua
pessoa, como o caso da idade (21 anos e 70 anos);
c) reincidncia.

Se houver o concurso de uma circunstncia preponderante com uma que


no tenha essa natureza, prevalecer aquela do segundo momento da aplicao
da pena. No concurso de circunstncias agravantes e atenuantes de idntico
valor, a existncia de ambas levar ao afastamento das duas, ou seja, no se
aumente ou diminui a pena nesse segundo momento.

Por fim, tem-se entendido que a menoridade do ru prepondera sobre


todas as demais circunstncias, inclusive com entendimento do STF e do STJ.

Caso o ru tenha confessado a prtica do crime (o que uma atenuante),


mas seja reincidente (o que configura uma agravante), qual dessas
circunstncias ir prevalecer?

2) Reincidncia e confisso se
1) A reincidncia prevalece.
compensam.
Posio do STF
Posio do STJ.
a posio do STF: a posio do STJ:
A teor do disposto no art. 67 do (...) devem ser compensadas a
Cdigo Penal, a circunstncia atenuante da confisso espontnea e a
agravante da reincidncia, como agravante da reincidncia por serem
preponderante, prevalece sobre a igualmente preponderantes. (...)
confisso. (STJ 3 Seo. EREsp 1.154.752-RS,
(HC 96061, Rel. Min. Teori Zavascki, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, j. em
Segunda Turma, julgado em 23/5/2012).
19/03/2013)
Fonte - http://www.dizerodireito.com.br/2013/08/10-pontos-importantes-sobre-confissao.html

Causas de Aumento e Diminuio da Pena - previstas na parte geral, na parte


especial do CP ou em leis especiais. Quando houver concurso de causas
previstas na PARTE ESPECIAL do CP, poder o juiz limitar-se a um s
aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, aquela que mais
aumente ou diminua (pargrafo nico do art. 68 do CP).
As majorantes (causas de aumento de penas) devero ser idoneamente
fundamentadas de acordo com as especificidades do caso concreto. O
magistrado deve atentar-se aos critrios legais bem como a todas as
57

circunstncias do caso para melhor aplicar a majorante, principalmente quando


alm do mnimo previsto na lei, sob pena de se frustrar a garantia da
individualizao da pena. Ao editar a Smula 443, o STJ quis afastar o
subjetivismo que pode imperar no momento da aplicao da pena: "O aumento
na terceira fase de aplicao da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentao concreta, no sendo suficiente para a sua exasperao a mera indicao
do nmero de majorantes."

1.7. MEDIDAS DE SEGURANA


Durante a vigncia do CP/40, prevalecia o sistema do duplo binrio, no
qual a medida de segurana era aplicada ao agente considerado perigoso, que
havia praticado um fato previsto como crime, cuja execuo era iniciada aps o
condenado cumprir a pena privativa de liberdade ou, no caso de absolvio, de
condenao pena de multa, depois de passada em julgado a sentena.

Hoje, com a reforma de 84, passou a vigorar o sistema vicariante, que


quer dizer sistema de substituio, ou seja, aplica-se a MS, como regra, ao
inimputvel que houver praticado uma conduta tpica e ilcita, no sendo,
porm, culpvel. Assim, o inimputvel dever ser absolvido, aplicando-se-lhe,
contudo, MS, cuja finalidade difere da pena.

As MS tm uma finalidade diversa da pena, pois se destinam cura, ou, pelo


menos, ao tratamento daquele que praticou um fato tpico e ilcito. Tem por
pressuposto a periculosidade do agente.

Aquele que for reconhecidamente declarado inimputvel dever ser absolvido


porque diz o art. 26 do CP que isento de pena o agente que, por doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso,
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.

A sentena que absolve o agente, mas lhe deixa a sequela da MS,


conhecida como sentena absolutria imprpria.

A doutrina estrangeira entende que h condenao. Contudo, segundo


Tourinho Filho, no h razo, para, no nosso CP, dizer o mesmo, j que nele a
MS est entre as sentenas absolutrias, ou absolutrias imprprias.

Em relao ao semi-imputvel, h uma condenao com pena


diminuda, que pode ser substituda pela MS, quando a percia constatar sua
58

periculosidade e necessidade de especial tratamento curativo.

Distines entre PENA e MEDIDA DE SEGURANA:

Penas Medidas de segurana


Finalidade Retribuio e preveno Preveno especial
(geral e especial) (cura)
Durao Determinada A princpio,
determinada quanto ao
mnimo e
indeterminada quanto
ao mximo ver
entendimentos
jurisprudenciais abaixo!
Pressuposto Culpabilidade Periculosidade
Destinatrios Imputveis e semi- Inimputveis e semi-
imputveis que no imputveis dotados de
necessitam de especial periculosidade (que
tratamento curativo necessitam de especial
tratamento curativo)

ESPCIES DE MEDIDAS DE SEGURANA


As MS podem ser a internao em hospital de custdia e tratamento
psiquitrico ou, falta, em outro estabelecimento adequado e a sujeio a
tratamento ambulatorial (art. 96). As medidas de internao so conhecidas
como MS detentivas. As de tratamento ambulatorial so as MS restritivas.
MS DETENTIVAS MEDIDAS DE INTERNAO
MS RESTRITIVAS TRATAMENTO AMBULATORIAL

O juiz, ao aplicar a MS, dever optar pelo tratamento que mais se adapte ao
caso, ou seja, se for necessria a internao do inimputvel, j o determinar; se
o tratamento ambulatorial for o que melhor atender situao do agente, este
dever ser imposto na deciso.

O art. 97 estipula que as MS detentivas (internao) so aplicveis aos


crimes punveis com recluso, ao passo que as MS restritivas (tratamento
ambulatorial) so aplicveis aos crimes punveis com deteno. Para Rogrio
Greco, no entanto, independentemente dessa disposio legal, o julgador tem a faculdade
de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputvel, no importando se o fato
definido como crime punido com pena de recluso ou de deteno. Nesse sentido, o STJ
j concedeu tratamento ambulatorial a autor de crime apenado com recluso, por
59

entender mais adequado ao caso concreto (HC 113.016-MS).

1.7.1. INCIO DO CUMPRIMENTO DA MEDIDA DE SEGURANA


Segundo os arts. 171 e 173 da LEP, com o trnsito em julgado da sentena
absolutria imprpria, deve ser expedida a guia para a execuo de
internamento ou tratamento ambulatorial -, a qual conter a qualificao do
agente, o teor da deciso que aplicou a MS, a data de encerramento do prazo
mnimo e outras peas indispensveis.
ATENO: no mais existe MS provisria, ela decorre de sentena definitiva.

IMPORTANTE - At o advento da Lei 12.403/2011 no era possvel a aplicao


de medida de segurana durante o trmite da ao penal, por absoluta falta de
amparo legal. A Lei 7.209/84, que reformou por completo a Parte Geral do CP,
no repetiu o art. 80 da redao original de 1940 e, por isso, prevalecia em
doutrina que o art. 378 do Cdigo de Processo Penal estaria revogado.
Entretanto, com a edio da referida lei, reafirmou-se o instituto da internao
provisria, inserida entre as medidas cautelares, de cunho pessoal, no art. 319,
VII, do Cdigo de Processo Penal, cabvel em crimes praticados com violncia
ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser o agente inimputvel ou
semi-imputvel e houver risco de reiterao criminosa.
Em retificao nota do HC 226.014-SP (Informativo n. 495, divulgado em
25/4/2012), leia-se: A medida de segurana uma espcie de sano penal, ao
lado da pena, logo no cabvel, no ordenamento jurdico, sua execuo
provisria, semelhana do que ocorre com a pena aplicada aos imputveis. A
custdia cautelar s pode ser decretada antes da sentena definitiva, se
estiverem presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP
(priso preventiva) e for devidamente fundamentada. Esse entendimento foi
fixado pelo STF em observncia ao princpio constitucional da presuno de
inocncia. No caso, verificou-se a ilegalidade da medida cautelar; pois, como o
paciente encontrava-se em liberdade durante a tramitao da apelao e no foi
fundamentada a necessidade da imediata aplicao da medida de segurana de
internao, tem ele o direito de aguardar em liberdade at o trnsito em julgado
da sentena. Tal interpretao se extrai da LEP; pois, consoante o exposto nos
arts. 171 e 172, a guia para a internao do apenado em hospital psiquitrico ou
para sua submisso a tratamento ambulatorial ser expedida somente aps o
trnsito em julgado da deciso que aplicar a medida de segurana. Precedentes
citados do STF: HC 84.078-MG, DJe 26/2/2010; HC 98.166-MG, DJe 18/6/2009;
HC 90.226-SP, DJe 14/5/2009; do STJ: HC 103.429-SP, DJe 23/3/2009, e HC
148.976-PR, DJe 28/6/2010. HC 226.014-SP, Rel.Min. Laurita Vaz, julgado em
19/4/2012.
60

Assim, a sentena fixa um prazo mnimo, entre 1 e 3 anos, aps o qual se


realiza o exame mdico. Constatando que a periculosidade persiste, a MS se
mantm, com realizao do exame anualmente.

1.7.2. PRAZO DE CUMPRIMENTO DA MS


A princpio, MS no tem prazo certo de durao, persistindo enquanto
houver necessidade de tratamento destinado cura ou manuteno da sade
mental do inimputvel. Perdurar enquanto no houver a chamada cessao de
periculosidade do agente, podendo, no raro, ser mantida at o falecimento do
paciente.

Isso tem gerado crticas da doutrina, pois a considera praticamente uma


pena perptua, principalmente no caso da MS detentiva (internao) o que
ofenderia a CF. Nesse sentido, posicionam-se Zaffaroni e Cezar Bitencourt. O
prprio STF j decidiu que o tempo de durao da medida de segurana no
pode exceder ao limite mximo de trinta anos.

Rogrio Greco entende que o tema deve ser tratado com menos utopia,
pois muitas vezes o inimputvel, mesmo aps longos anos de internao, no
demonstra qualquer aptido ao retorno ao convvio em sociedade. Diante disso,
a lei previu o prazo indeterminado para a aplicao da MS, com realizao de
exames de cessao de periculosidade. O primeiro exame deve ser realizado no
prazo mnimo de 1 a 3 anos, aps o qual dever ser repetido a qualquer tempo.

Poder o juiz, no entanto, mesmo que no tenha sido esgotado o perodo


mnimo de durao da medida de segurana, diante de requerimento
fundamentado do MP ou do interessado, seu procurador ou defensor, ordenar o
exame para que se verifique a cessao de periculosidade.

Em suma, da mesma forma que possvel um sujeito no estar apto aps 20


anos de internao, possvel que aquele que praticou um fato definido como
crime de homicdio retorne ao convvio em sociedade com apenas dois anos de
internao.

Apesar da deficincia desse sistema, a MS deve ser tratada como


remdio, e no como pena. Se a internao no est resolvendo, deve-se
desinternar o paciente (tratamento ambulatorial). Mas no se pode liberar, na
viso de Rogrio Greco, o paciente se este ainda demonstra que, se no for
corretamente submetido a tratamento mdico, voltar a trazer perigo para si
prprio, bem como para a sociedade que com ele convive.
61

ATENO: STF = aplica para a MS o limite de 30 anos para a pretenso


executria, previsto no art. 75 do CP.
STJ = aplica o limite mximo da pena abstratamente cominada ao
delito, fundamentando no princpio da isonomia e da proporcionalidade. E, no
caso de MS substitutiva (caso do semi-imputvel), o limite seria a durao da
pena imposta na sentena.

1.7.3. DESINTERNAO ou LIBERAO CONDICIONAL


Nos termos do 3 do art. 97, a desinternao, ou a liberao, ser sempre
condicional, devendo ser restabelecida a situao anterior se o agente, antes do decurso
de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistncia de sua periculosidade.

Com a desinternao, o paciente passa a fazer um tratamento


ambulatorial. J a liberao desobriga-o a continuar o tratamento por ele
iniciado, seja em regime de internao, seja por tratamento ambulatorial.

Concedida a desinternao ou a liberao, o juiz da execuo estipular


certas condies, nos termos do art. 178 da LEP. Ambas so condicionais, pois,
caso o agente, antes do decurso de um ano, venha a praticar fato indicativo de
persistncia de sua periculosidade, a MS poder ser restabelecida.

Para o restabelecimento da MS antes do decurso de 1 ano da


desinternao ou da liberao, no necessrio que o fato constitua crime;
basta que dele se possa induzir periculosidade. Ex: descumprimento das
condies impostas, o no comparecimento ao local indicado para tratamento
psiquitrico, recusa do tratamento etc.

OBS: STJ admite a chamada desinternao progressiva:

EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS. DESINTERNAO PROGRESSIVA.


LAUDO FAVORVEL. PRVIO WRIT NO APRECIADO. RECURSO
CABVEL: AGRAVO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A existncia de recurso cabvel
no afasta a viabilidade do manejo do habeas corpus, quando explcita a
ilegalidade e manifesta a urgncia. 2. Patente a orientao tcnica no sentido da
desinternao progressiva, configura constrangimento ilegal a manuteno de
semi-inimputvel em medida de segurana mais rigorosa que aquela
recomendada pelo seu quadro clnico. 3. Ordem concedida, de ofcio, para
transferir o paciente para Hospital Psiquitrico que disponha de estrutura
adequada para regime de desinternao progressiva, colocando-o em regime de
semi-internao pelo prazo de 1 ano, aps o qual dever ser submetido a novo
62

exame psiquitrico e psicossocial para apurao de condies para a


desinternao condicional, podendo o paciente retornar ao regime de
internao a critrio do juiz da execuo se laudos posteriores desaconselharem
a sua permanncia na semi-internao.(HC 200802141383, MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, STJ - SEXTA TURMA, 30/03/2009)

1.7.4. REINTERNAO DO AGENTE


Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poder o juiz determinar a
internao do agente, se essa providncia for necessria para fins curativos (art.
97, 4). Isso pode ocorrer tanto em caso de desinternao anterior quanto na
hiptese de incio do cumprimento da MS por tratamento ambulatorial.

1.7.5. MEDIDA DE SEGURANA SUBSTITUTIVA APLICADA AO SEMI-


IMPUTVEL
Ao contrrio do inimputvel, que obrigatoriamente dever ser absolvido,
o semi-imputvel que pratica uma conduta, tpica ilcita e culpvel dever ser
condenado. Todavia, como o juzo de reprovao que recai sobre a sua conduta
menor do que aquele que pratica o fato sem que esteja acometido de qualquer
perturbao mental, a sua pena, de acordo com o pargrafo nico do art. 26,
poder ser reduzida de 1/3 a 2/3.

Embora o dispositivo supramencionado diga que o juiz poder reduzir a


pena, Rogrio Greco entende que no se trata de faculdade do julgador, mas de
direito subjetivo do condenado em ver reduzida a sua pena, se comprovada a
situao em tela.

Note-se, ainda, que o dispositivo fale em pena. Esta um instituto


jurdico destinado aos imputveis, ao passo que a MS se destina aos
inimputveis, tendo em vista o fim do sistema duplo binrio.

Alm da obrigatria reduo da pena, o art. 98 do CP permite ainda que,


necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de
liberdade seja substituda pela internao, ou tratamento ambulatorial, pelo
prazo mnimo de 1 a 3 anos.

A situao a seguinte: o semi-imputvel foi condenado. Aplicou-se-lhe


uma pena. Em virtude da necessidade de especial tratamento curativo, pois que
sua sade mental encontra-se perturbada, a pena privativa de liberdade a ele
aplicada poder ser substituda pela internao ou pelo tratamento
ambulatorial.
63

Embora a lei determine que a internao ou o tratamento ambulatorial


sejam por prazo indeterminado (remisso), o autor entende que, neste caso
especfico, o tempo da MS jamais poder ser superior ao tempo da
condenao do agente. Se aceitssemos que o tempo da MS poderia ultrapassar
o tempo de sua condenao, estaramos agravando a situao do agente, mesmo
que utilizssemos o argumento do tratamento curativo.

>>MS AO INIMPUTVEL ILIMITADA


>>MS AO SEMI-IMPUTVEL (DURANTE O CUMPRIMENTO DA PENA)
LIMITADA AO PERODO DE CONDENAO

1.7.6. EXTINO DA PUNIBILIDADE E MEDIDA DE SEGURANA


Extinta a punibilidade, no se impe medida de segurana nem subsiste
a que tenha sido imposta (art. 96, pargrafo nico). Verifica-se que se aplicam s
MS as causas extintivas de punibilidade previstas na legislao penal,
incluindo-se, obviamente, entre elas, a prescrio.

Quanto prescrio, Rogrio Greco entende que, pelo fato de o agente


inimputvel no poder ser condenado, o seu clculo dever ser realizado
sempre pela pena mxima cominada ao fato definido como crime por ele
levado a efeito.

1.7.7. DIREITOS DO INTERNADO


O internado ser recolhido a estabelecimento dotado de caractersticas
hospitalares e ser submetido a tratamento. So assegurados a ele todos os
direitos no atingidos pela sentena ou pela lei.

O Estado no poder recolh-lo a uma cela de delegacia policial, ou


mesmo a uma penitenciria, em razo de no haver vaga em estabelecimento
hospitalar prprio, impossibilitando-lhe, portanto, o incio de seu tratamento.

Nessa hiptese, a soluo, conforme ensina Mirabete, dever ser sanar


este constrangimento ilegal pela via do habeas corpus. Na absoluta
impossibilidade, por falta de vagas, para a internao, deve-se substituir a
internao pelo tratamento ambulatorial.

2. EFEITOS DA CONDENAO
A finalidade da sentena penal condenatria a aplicao da pena. Esta
, sem dvida, a maior consequncia do trnsito em julgado da deciso.
Contudo, alm dos efeitos penais, a sentena pode gerar outros efeitos.
64

Existem, pois, efeitos secundrios gerados pela sentena condenatria


transitada em julgado, considerados extrapenais, os quais esto previstos nos
arts. 91 e 92 do CP. Os efeitos do art. 91 so considerados genricos, no
havendo necessidade de sua declarao expressa, ao passo que os do art. 92 so
tidos como especficos, devendo o juiz, motivadamente, declarar-los na
sentena. J caiu no MPF: os efeitos em questo so extrapenais, e no penais.

EFEITOS DA CONDENAO PENAL:


Principais = aplicao da pena
Secundrios = a) de natureza penal ex: caracterizao da reincidncia; b)
de natureza extrapenal, que podem ser genricos (art. 91) ou especficos (art. 92)

2.1. EFEITOS GENRICOS DA CONDENAO


Art. 91. So efeitos da condenao:
I tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
II a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou do
terceiro de boa-f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo
fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.

Tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime


Embora sejam independentes as esferas cvel e penal, a sentena penal
condenatria evidencia, quando possvel, o dano causado pelo agente atravs
da prtica de sua conduta tpica, ilcita e culpvel, gerando, pois, para a vtima,
um ttulo executivo de natureza judicial, conforme o inciso II do art. 475-N do
CPC.
A condenao criminal torna, portanto, certa a obrigao de ressarcir o
dano causado pelo delito. No se poder mais questionar no cvel sobre a
existncia do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem
decididas no processo-crime (art. 1525 do CC). Como a sentena penal
ilquida, deve ser feita a liquidao do julgado, no mbito cvel, para a
posterior execuo. O CPP, porm, foi alterado para estabelecer que o juiz fixar
um quantum mnimo, sem prejuzo da liquidao do restante.

OBS: ainda que se verifique a abolitio criminis ou a anistia aps a sentena


transitada em julgado, este efeito da condenao no desaparecer.
65

A perda, em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de


terceiro de boa-f, dos instrumentos do crime, desde que
consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou
deteno constitua fato ilcito

Instrumentos do crime so os objetos, as coisas materiais empregadas


para a prtica e execuo do delito. Como se fala em instrumentos do crime, no
h que se falar em perda dos instrumentos destinados prtica de contraveno
penal.
Somente podero ser perdidos em favor da Unio os instrumentos do
crime que se constituam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou
deteno constitua fato ilcito. Isso significa que, se algum, por exemplo,
utiliza o automvel para praticar crime doloso, o veculo no dever ser perdido
em favor da Unio, pois o seu uso no constitui fato ilcito. Haveria apenas, no
caso, a inabilitao do condutor para dirigi-lo (efeito especfico da condenao
art. 92, III). OBS: na Lei de Drogas, previsto o confisco de meios de transporte,
quando usados na prtica dos crimes ali previstos. Lembra-se que o art. 243 da
Constituio tambm prev a expropriao de glebas utilizadas no plantio de
psicotrpicos. A expropriao deve recair sobre todo o imvel, no apenas
sobre a rea utilizada para o plantio.
Tambm no perder a sua arma o agente que vier a utiliz-la na prtica
de crime, desde que possua autorizao para o seu porte.

Ademais, o objeto deve estar sendo utilizado para a prtica de um crime,


ou seja, ele deve ser instrumento de um crime. Assim, se a pessoa est portando
ilegalmente uma arma e for flagrada nesta situao, no dever haver perda
deste bem em favor da Unio. Isso porque, embora a conduta em tela seja crime,
ela no constitui, naquele momento, instrumento de execuo de outro crime, e
sim mero objeto material da infrao penal de porte ilegal de arma.
Sendo assim, devemos concluir que o confisco dos instrumentos do crime
instituto de interpretao restritiva. Deve compreender apenas as coisas
utilizadas pelo agente para desenvolver atos de execuo. Ex: revlver para
matar.

CONFISCO DE INSTRUMENTOS DO CRIME = INTERPRETAO


RESTRITIVA DEVEM CONSTITUIR FATO ILCITO E SEREM
UTILIZADOS PELO AGENTE PARA DESENVOLVER ATOS DE
EXECUO

Deve-se, ainda, ressalvar o direito do lesado ou de terceiro de boa-f, que


no poder ter seus instrumentos perdidos caso venham a ser utilizados
indevidamente pelo agente condenado pela prtica da infrao penal, desde
66

que no consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno


constitua fato ilcito, bem como que no ocorra qualquer das modalidades de
concurso de pessoas (coautoria e participao).

Situao: algum entrega sua arma a uma empresa especializada em reparaes.


Um empregado dessa empresa, querendo praticar um crime de roubo, a utiliza na
empreitada criminosa, oportunidade em que, preso em flagrante, a arma apreendida.
Transitada em julgado a condenao, o proprietrio da arma dever v-la restituda, pois
terceiro de boa-f, no podendo, portanto, ser apenado indiretamente com a infrao
cometida pelo condenado. Isso implicaria a cominao de pena acessria, o que
inadmissvel, segundo entendimento do prprio STF.

A perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de


terceiro de boa-f, do produto do crime ou de qualquer bem ou
valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica
do fato criminoso

Produtos do crime so as coisas adquiridas diretamente com o crime


(coisa roubada), ou mediante sucessiva especificao (jia feita com o ouro
roubado), ou conseguidas mediante alienao (dinheiro da venda do objeto
roubado) ou criadas com o crime (moeda falsa).
Tambm se inclui no confisco qualquer outro bem ou valor, que importe
proveito, desde que haja sido auferido pelo agente, e no por terceiros, com a
prtica do crime. Ex: o preo deste, os bens economicamente apreciveis dados
ou prometidos ao agente para que cometa o crime, a contraprestao que
corresponde prestao da atividade criminosa, a retribuio desta.

OBS: Cleber Masson diferencia os institutos de outra forma: produto seria a


vantagem direta obtida pelo agente com a prtica do crime, enquanto proveito
seria a vantagem indireta do crime, resultante de especificao ou alienao do
produto do crime, bem como o preo do crime.

O confisco evita que o condenado obtenha qualquer vantagem com a


prtica de sua infrao penal.

Embora tratado como efeito automtico, Rogrio Greco entende que o juiz dever
fundamentar a sua deciso adequadamente ao fato, apontando, por exemplo, os motivos
que o levaram a presumir que o apartamento adquirido pelo agente fora fruto da
subtrao dos valores por ele levada a efeito, que o saldo existente em sua conta bancria
deveu-se subtrao dos valores por ele realizada, etc. Por ser medida extrema, o
confisco deve ser tratado com cautela e motivao.
Ressalva-se aqui tambm o direito do lesado ou de terceiro de boa-f,
67

devendo, por exemplo, ser a vtima do furto restituda da coisa que lhe fora
subtrada pelo condenado.

1o Poder ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto


ou proveito do crime quando estes no forem encontrados ou quando se
localizarem no exterior.
2o Na hiptese do 1o, as medidas assecuratrias previstas na legislao
processual podero abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou
acusado para posterior decretao de perda. (pargrafos acrescentados ao art.
91 do CP pela Lei 12.694/2012).
No havia previso legal para a perda de outros bens equivalentes ao produto
ou proveito do crime, na hiptese de no localizao dos mesmos ou quando
estiverem em territrio estrangeiro. Ressalte-se que a lei foi bastante genrica
ao mencionar bens ou valores, de sorte a abranger qualquer espcie
patrimonial, reduzindo sobremaneira as chances do condenado blindar os
lucros obtidos com o crime. Trata-se de instituto j previsto em tratados
internacionais como a Conveno de Palermo (art. 12, 1, a), Conveno das
Naes Unidas contra Corrupo (art. 31, 1, a) ou mesmo a Conveno das
Naes Unidas contra o trfico ilcito de entorpecentes (art. 5, 1, a).

ATENO: tambm efeito automtico da condenao a suspenso dos


direitos polticos, at a extino da pena, conforme preconizado pela CF

2.2. EFEITOS ESPECFICOS DA CONDENAO


Art. 92. So tambm efeitos da condenao:
I a perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou
superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de
dever para com a administrao pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a
quatro anos nos demais casos;
II a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela, curatela, nos
crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou
curatelado;
III a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para
a prtica de crime doloso.
Pargrafo nico. Os efeitos de que trata este artigo no so automticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentena.

Os efeitos especficos so vistos como verdadeiras penas acessrias


mascaradas de efeitos da condenao. Devem ser declarados expressamente no
68

decisum condenatrio, sob pena de no serem aplicados, haja vista que no so


considerados como efeitos automticos da sentena penal condenatria
transitada em julgado.

Perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo nas hipteses


da alnea a e b do inciso I do art. 92 do CP

O inciso em exame biparte-se em duas alneas. A alnea a diz respeito ao


fato de ter o agente sido condenado pena privativa de liberdade por tempo
igual ou superior a 1 ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou
violao de dever para com a Administrao Pblica. A alnea b cuida da
hiptese de condenao, por qualquer infrao penal, a pena privativa de
liberdade superior a 4 anos.

Os conceitos de cargo, funo pblica e mandato eletivo so aqueles do


Direito Administrativo e do Direito Constitucional.

Na alnea a, dois aspectos so fundamentais:

i) condenao a pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 ano;


Repare que a lei fala em pena privativa de liberdade, razo pela qual,
quando houver a condenao pena de multa ou quando houver a substituio da
pena por restritiva de direitos, no ser possvel a imposio deste efeito da
condenao. Da mesma forma, se for praticado crime cuja pena seja inferior a 1
ano, no haver este efeito.
Encontrei poucos julgados sobre o assunto, mas me parece que o entendimento acima
destacado est equivocado, pois vem se decidindo que no h incompatibilidade entre a
substituio da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos e a perda da funo
pblica.

ii) crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para


com a Administrao Pblica pena privativa de liberdade por tempo
superior a 4 anos

J na alnea b, bastar que a pena aplicada seja superior a 4 anos para que
se aplique o efeito especfico de perda do cargo. A aplicao dos efeitos, para os
dois casos, dever ser expressamente motivada na sentena.

OBS: na Lei de Tortura, a perda do cargo ou funo efeito AUTOMTICO da


condenao e independe da quantidade fixada

Incapacidade para o exerccio do poder, tutela ou curatela, nos


69

crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra


filho, tutelado ou curatelado
A lei busca proteger aqueles que se encontram sob autoridade dos pais,
tutores ou curadores. Hoje j no se fala em ptrio poder, e sim em poder
familiar, o qual pressupe a atribuio, em condies de igualdade, aos pais de
criar, educar e praticar os atos necessrios ao desenvolvimento de seus filhos.
A prtica de crime doloso contra o filho, tutelado ou curatelado, sujeito
pena de recluso, independentemente da quantidade de pena aplicada, no exerccio
desse poder enseja a declarao de incapacidade do pai, tutor ou curador para o
exerccio de suas funes.
Situaes: pai agride injustificadamente seu filho, causando leses
corporais de natureza leve. Como a pena de deteno, no poder ser aplicado
este efeito em caso de condenao, pois ele s se aplica pena de recluso. Se
fosse leso culposa, tampouco, pois ele s se aplica a crime doloso.

Tambm no se aplica o mencionado efeito da condenao se o crime


doloso, punido com pena de recluso, for praticado contra terceira pessoa, que
no o filho, o tutelado ou o curatelado. Ex: curador estupra vtima que no o
curatelado. No haver este efeito especfico em caso de condenao.

Inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio


para a prtica de crime doloso

A habilitao uma declarao formal da Administrao Pblica de que


o portador daquela cdula encontra-se capacitado para dirigir veculos
automotores ou eltricos.
O Cdigo de Trnsito estabelece, para vrios tipos penais culposos
nele previstos, cumulativamente, a pena de suspenso ou proibio de se
obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Ex:
homicdio culposo, leso corporal culposa, praticados na direo de veculo
automotor.
Contudo, em caso de crimes dolosos, ou seja, nos quais o veculo um
instrumento do crime, dever ser aplicado o efeito da condenao do art. 92,
III, qual seja, a inabilitao para dirigir veculo.
A previso deste efeito no foi alterada pela legislao de trnsito, pois,
no caso em tela, o veculo usado como instrumento do delito doloso, nada
tendo a ver com os crimes culposos de trnsito.

>>CRIME DE TRNSITO CULPOSO SUSPENSO DE AUTORIZAO


(PENA RESTRITIVA)
>>CRIME DE TRNSITO DOLOSO INABILITAO (EFEITO DA
CONDENAO)
70

2.3. EFEITOS DA CONDENAO NOS CRIMES CONTRA A


PROPRIEDADE IMATERIAL
Art. 530-G (Lei n 10.695/2003). O juiz, ao prolatar a sentena
condenatria, poder determinar a destruio dos bens ilicitamente
produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos,
desde que precipuamente destinados produo e reproduo dos bens, em
favor da Fazenda Nacional, que dever destru-los ou do-los aos Estados,
Municpios e Distrito Federal, a instituies pblicas de ensino e pesquisa ou de
assistncia social, bem como incorpor-los, por economia ou interesse pblico,
ao patrimnio da Unio, que no podero retorn-los aos canais de comrcio.

3. SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA


Tem por finalidade evitar o aprisionamento daqueles que foram
condenados a penas de curta durao, evitando-se, com isso, o convvio
promscuo e estigmatizante do crcere. Assim, preserva-se a dignidade da
pessoa humana, que, embora tenha cometido um delito, no merece ser privada
de sua liberdade, sendo jogada em um ambiente que certamente perverter a
sua personalidade.

DIREITO SUBJETIVO DO CONDENADO OU FACULDADE DO JUIZ?


Pela redao do art. 77 do CP, somos induzidos, equivocadamente, a
acreditar que se trata de uma faculdade do juiz a suspenso da pena. Isso
porque tal artigo preceitua que a execuo da pena privativa de liberdade, no
superior a 2 (dois) anos, poder ser suspensa por 2 a 4 anos.

Embora se use a expresso poder ser suspensa, no se trata de


faculdade do juiz. Afinal, o art. 157 da LEP determina que o juiz ou tribunal, na
sentena que aplicar pena privativa de liberdade, na situao determinada pelo
art. 156 (sursis), dever pronunciar-se motivadamente sobre a suspenso
condicional, concedendo-a ou no.

Se o juiz deve pronunciar-se obrigatoriamente sobre a suspenso, isso


significa que dever enfrentar a anlise de todos os requisitos a ela
relacionados, os quais, se preenchidos, ensejaro a concesso do sursis. Por essa
razo, a concluso a que se chega que no se trata de mera faculdade do juiz a
suspenso condicional da pena, e sim direito subjetivo do ru, conforme j vem
entendendo o STF.
71

3.1. APLICAO DO SURSIS


Concluindo pela prtica da infrao penal, o juiz condenar o ru e dar
incio aplicao da pena, atendendo ao critrio trifsico do art. 68. No sendo
cabvel a substituio prevista no art. 44 do CP, e se o quantum total da pena se
encontrar nos limites do art. 77 do CP (pena no superior a 2 anos), dever o
juiz analisar os requisitos necessrios concesso do sursis. Se presentes,
conceder a suspenso condicional da pena e, na prpria sentena condenatria,
especificar as condies a que se ter de sujeitar o condenado, em substituio
sua privao de liberdade.

As condies estabelecidas pelo juiz podem ser legais ou judiciais.


Condies legais so aquelas previstas pela lei penal (art. 78, 2), tais como:

a) proibio de frequentar determinados lugares;


b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do
juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades.

Condies judiciais so as determinadas pelo juiz, que devero adequar-


se ao fato, bem como situao pessoal do condenado (art. 79 do CP). No
poder o juiz, por exemplo, arbitrar condies vexatrias, humilhantes ou que
agridam a conscincia do condenado. Ademais, no dever aplicar condies
ociosas, ou seja, aquelas reguladas por dispositivos legais prprios. Ex: pagar
multa, indenizar o dano, no portar arma, etc.

As condies judiciais no podem, pois, constituir, em si mesmas, penas


no previstas para a hiptese, nem implicar violao de direitos individuais de
ordem constitucional ou depender de fatos estranhos ao sentenciado.

Aps o trnsito em julgado, o juiz da execuo designa data para


audincia admonitria, na qual sero lidas as condies para o cumprimento
da sursis, advertindo-se o condenado para as consequncias de seu
descumprimento. Se o sentenciado no comparecer injustificadamente
audincia, a suspenso ficar sem efeito e ser executada imediatamente a
pena privativa de liberdade (art. 161 da LEP). Repare que no se trata de
revogao, mas de no produo de efeitos da suspenso.

Se comparecer, depois de ouvir a leitura das condies, dever o


condenado dizer se as aceita, dando-se assim incio ao perodo de prova, ou se
as recusa, preferindo cumprir a pena privativa de liberdade que lhe fora
aplicada por intermdio da sentena penal condenatria.
72

O juiz poder, a qualquer tempo, de ofcio, a requerimento do MP ou


mediante proposta do Conselho Penitencirio, modificar as condies e regras
estabelecidas na sentena, ouvido o condenado (art. 158, 2, da LEP).

3.2. REQUISITOS PARA A SUSPENSO CONDICIONAL DA


PENA
O art. 77 do CP estabelece requisitos objetivos e subjetivos:

Art. 77. A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos,


poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I o condenado no seja reincidente em crime doloso;
II a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do
benefcio;
III no seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste
Cdigo.

1 A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio.


2 A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 4 (quatro) anos,
poder ser suspensa, por 4 (quatro) a 6 (seis) anos, desde que o condenado seja
maior de 70 anos de idade, ou razes de sade justifiquem a suspenso.

Requisitos objetivos
- No chamado sursis simples, a condenao de pena privativa de
liberdade no superior a dois anos;
- No chamado sursis etrio ou no sursis humanitrio, a condenao de pena
privativa de liberdade no superior a quatro anos.

Requisitos subjetivos
a) Que o condenado no seja reincidente em crime doloso;
A reincidncia deve se referir to-somente a crime doloso. Se o
sentenciado houver praticado crime culposo ou contraveno, poder haver
sursis da mesma forma.
Deve-se ressaltar, ainda, o fato de que, mesmo que o agente tenha sido
condenado anteriormente pela prtica de crime doloso, se a ele tiver sido
aplicada pena de multa, isolada ou mesmo em substituio pena privativa de
liberdade, tal condenao no impedir a concesso do benefcio, uma vez que o
art. 77, 1, do CP no levou a efeito qualquer distino.

COMINAO ANTERIOR PENA DE MULTA, AINDA QUE REFERENTE


73

A CRIME DOLOSO PERMITE O SURSIS

Observe-se, tambm, que se, entre a data do cumprimento ou extino da


pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 anos,
computado o perodo de prova da suspenso condicional da pena concedida
anteriormente ou do livramento condicional, no prevalecer a condenao
anterior para efeito de reincidncia, podendo, portanto, ser beneficiado com o
sursis, uma vez que j ter readquirido o status de primrio. Tal condenao
anterior, contudo, poder ser considerada quando da aferio do segundo
requisito de ordem subjetiva, onde sero avaliados os seus antecedentes penais.

APS INICIAR O PERODO DE PROVA E TRANSCORREREM 5


ANOS NO H MAIS REINCIDNCIA

b) A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade


do agente, bem como os motivos e as circunstncias.
Tais requisitos, se favorveis, trazem a presuno de que o condenado
est apto a merecer o sursis, pois se presume que no voltar a delinquir.
Por fim, cumpre salientar que a suspenso condicional da pena somente
ser possvel se no for indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44
do CP. Ou seja, como resultado da interpretao literal do Cdigo (art. 77, III), a
concesso do sursis s ser tecnicamente possvel quando a recluso ou
deteno no ultrapassar dois anos e na sentena o juiz declarar no cabvel a
substituio por restritiva de direitos. Ex: crime cometido com emprego de violncia
pessoa cuja pena no pode ser substituda -, mas a sua execuo pode ser suspensa
mediante condies.

>> SURSIS PODE SER APLICADO A CRIMES COMETIDOS COM


VIOLNCIA OU GRAVE AMEAA. SUBSIDIRIO PENA
RESTRITIVA.
>> PENA RESTRITIVA NO PODE SER APLICADA A CRIMES
COMETIDOS COM VIOLNCIA OU GRAVE AMEAA

3.3. ESPCIES DE SURSIS

a) Sursis simples (art. 78, 1)


Uma vez determinado o perodo de prova, no qual dever cumprir todas
as condies que lhe foram determinadas na sentena penal condenatria, o
condenado, no primeiro ano do prazo, dever prestar servios comunidade
(art. 46 do CP) ou submeter-se limitao de fim de semana (art. 48 do CP).
74

Art. 78, 1 - No primeiro ano do prazo, dever o condenado prestar servios


comunidade (art. 46) ou submeter-se limitao de fim de semana (art. 48).

b) Sursis especial (art. 78, 2)


Se o condenado tiver reparado o dano, salvo a impossibilidade de faz-
lo, e se as circunstncias do art. 59 lhe forem inteiramente favorveis, o juiz
poder substituir a exigncia do sursis simples (prestao de servios
comunidade ou limitao de fim de semana) pelas seguintes condies:

I Proibio de frequentar determinados lugares;


II Proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz;
III Comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar
e justificar suas atividades.

Alm dessas condies, poder o juiz impor outras, nos termos do art. 79
do CP, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do condenado.

c) Sursis etrio
Concedido ao maior de 70 anos de idade que tenha sido condenado a
uma pena privativa de liberdade no superior a 4 anos, com suspenso da pena
por 4 a 6 anos.

d) Sursis humanitrio
Inovao trazida pela Lei n 9.714/98, permitindo ao condenado a uma pena no
superior a 4 anos ver concedida a suspenso condicional pelo perodo de 4 a 6
anos, desde que razes de sade a justifiquem. Ex: condenados aidticos,
paraplgicos ou aqueles que tenham a sade seriamente abalada evita-se,
assim, o agravamento de sua situao.

3.4. REVOGAO OBRIGATRIA


Art. 81. A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio:

I condenado, em sentena irrecorrvel, por crime doloso;


Se o condenado j estava sendo processado por outro crime ou se
cometeu outro delito aps ter iniciado o perodo de prova da suspenso
condicional da pena, tal fato far com que este seja prorrogado at o julgamento
definitivo. Sobrevindo a condenao por crime doloso, o sursis ser revogado, devendo o
condenado dar incio ao cumprimento de ambas as penas privativas de liberdade.
75

Assim, quando o beneficirio do sursis est sendo processado por outro crime
doloso ocorre a prorrogao automtica do perodo de prova da suspenso at
o julgamento definitivo. Em sendo este condenatrio, ocorre a revogao.

Contudo, se for condenado a uma pena de multa ou, mesmo, a uma pena
privativa de liberdade que foi substituda pela pena de multa, Rogrio Greco
entende que, mesmo havendo essa nova condenao por crime doloso, tal fato
no ter o condo de obrigar a revogao.

II frustra, embora solvente, a execuo da pena de multa ou no


efetua, sem motivo justificado, a reparao do dano;
A segunda hiptese de revogao obrigatria ocorre quando o
condenado frustra, embora solvente, a execuo de pena de multa ou no
efetua, sem motivo justificado, a reparao do dano. Aps a modificao do art.
51 do CP, que tratou a multa como dvida de valor, impossibilitando sua
converso em pena privativa de liberdade, autores como Alberto Silva Franco
entendem que a primeira parte do dispositivo em questo (art. 81, II) foi
revogada, subsistindo to-somente a parte que trata da ausncia injustificada da
reparao do dano.
Quanto ausncia de reparao do dano, necessrio que esta tenha
ocorrido injustificadamente. Assim, por exemplo, se o condenado, em virtude
de sua atual condio econmico-financeira, no tiver recursos suficientes para
levar a efeito a reparao dos danos por ele causados, no haver possibilidade
de revogao da suspenso.

III descumpre a condio do 1 do art. 78 deste Cdigo.


A terceira hiptese de revogao obrigatria refere-se ao
descumprimento, no primeiro ano de prazo, da obrigao de prestar servios
comunidade ou submeter-se limitao de fim de semana imposta ao sursis
simples. Se ocorrerem estas causas, importaro na obrigatria revogao da
suspenso condicional da pena.

REVOGAO OBRIGATRIA DO SURSIS CONDENAO


IRRECORRVEL POR CRIME DOLOSO, NO REPARAO DO DANO E
NO CUMPRIMENTO DA PRESTAO DE SERVIO COMUNIDADE
OU LIMITAO DE FIM DE SEMANA

3.5. REVOGAO FACULTATIVA


O 1 do art. 81 assevera que a suspenso poder ser revogada se o
condenado descumpre qualquer outra condio imposta ou irrecorrivelmente
condenado, por crime culposo ou por contraveno, a pena privativa de liberdade ou
76

restritiva de direitos.

Duas so, portanto, as causas de revogao facultativa:

I Descumprimento de qualquer condio sursitria;


Antes de proceder revogao do sursis, dever o juiz designar
audincia de justificao, a fim de que o condenado tenha oportunidade para
justificar o descumprimento de determinada condio.

II Condenao irrecorrvel, por crime culposo ou por contraveno, a


pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
A condenao pena de multa no importa em revogao facultativa.
O problema deste inciso que, caso no haja a revogao da suspenso,
como e quando o sentenciado cumprir a segunda pena? Ser cumprida
concomitantemente ou sucessivamente? So perguntas sem resposta.

Permite a lei penal, ainda, que o juiz, quando facultativa a revogao,


em vez de decret-la, prorrogue o perodo de prova at o mximo, se este no
foi o fixado (art. 81, 3).

REVOGAO FACULTATIVA DO SURSIS DESCUMPRIMENTO DE


QUALQUER OUTRA CONDIO OU CONDENAO IRRECORRVEL
POR CRIME CULPOSO OU CONTRAVENO

OBS: em qualquer caso, a revogao do sursis implica em que o condenado


cumpra integralmente a pena privativa imposta na sentena (no se faz a
detrao prevista para a revogao da substituio)

3.6. PRORROGAO AUTOMTICA DO PERODO DE


PROVA
Prevista no 2 do art. 81: Se o beneficirio est sendo processado por
outro crime ou contraveno, considera-se prorrogado o prazo da suspenso at
o julgamento definitivo.

Tal prorrogao automtica, no havendo necessidade de ser declarada


nos autos. Se porventura a notcia de outro processo surgir decorrido o prazo
correspondente ao perodo de prova sem que tenha sido, ainda, declarada a
extino da pena, no ter o beneficirio direito subjetivo em v-la reconhecida,
bem como no haver qualquer ilegalidade da parte do julgador que
determinar a prorrogao do perodo de prova mesmo aps decorrido
completamente o seu prazo. Nesse sentido j decidiu o STJ.
77

3.7. CUMPRIMENTO DAS CONDIES


Expirado o prazo sem que tenha havido revogao do benefcio, ser
considerada extinta a pena privativa de liberdade, conforme determina o art. 82
do CP.
A extino da pena dever ser decretada nos autos pelo juzo das
execues, ouvido sempre o MP. Isso porque se o condenado estiver
respondendo a outras aes penais, no poder ser decretada a extino da
pena, pois que se o beneficirio estiver sendo processado por outro crime ou
contraveno considera-se prorrogado o prazo da suspenso at o julgamento
definitivo, nos termos do 2 do art. 81 do CP.
O papel do MP ser o de certificar-se se no h outro processo contra o
sentenciado, requerendo aos rgos competentes a folha de antecedentes
criminais do beneficirio.

3.8. DIFERENA ENTRE O SURSIS E A SUSPENSO


CONDICIONAL DO PROCESSO
A suspenso condicional do processo um instituto jurdico que tem
por finalidade evitar a aplicao de pena privativa de liberdade nos crimes em
que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano.
Diversamente do sursis, na suspenso condicional do processo no h
condenao do ru. Na verdade, o processo penal somente tem incio por meio
da pea vestibular de acusao, que pode ser a denncia do MP ou a queixa do
ofendido, mas, a seguir, h a proposta de suspenso, desde que o acusado no
esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizam a suspenso condicional da pena,
elencados pelo art. 77 do CP.
Aceita a proposta pelo acusado e por seu defensor, o juiz poder
suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as
condies de reparao do dano (salvo impossibilidade de faz-lo), proibio de
frequentar determinados lugares, proibio de ausentar-se da comarca onde
reside, sem autorizao do juiz, comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo. O
juiz poder fixar outras condies.

As condies so basicamente as mesmas, mas as consequncias relativas


aplicao dos dois institutos so diversas:
I No sursis o agente foi condenado e a concesso da suspenso
condicional da pena somente ocorrer aps o trnsito em julgado da sentena
condenatria, na audincia admonitria;
78

II Na suspenso condicional do processo, o juiz somente recebe a


denncia, sendo que os demais atos do processo ficaro suspensos, no
havendo que se falar, pois, em condenao do ru;
III A vtima que figurou no processo no qual foi concedido o sursis tem
direito a seu ttulo executivo judicial, nos termos do inciso II do art. 475-N do
CPC. Na suspenso condicional do processo, no;
IV - A vtima que figurou no processo em que houve a suspenso, como
no existe condenao com trnsito em julgado, no tem direito a qualquer
ttulo executivo judicial;
V O beneficirio com o sursis, depois do perodo de prova, no apaga
seus dados criminais, servindo a condenao em que houve a suspenso
condicional da pena para a reincidncia ou os maus antecedentes do agente;
VI Como no h condenao, uma vez cumpridas as condies
especificadas na sentena que concedeu a suspenso condicional do processo,
expirado o prazo sem revogao, o juiz declarar a extino da punibilidade,
no servindo tal declarao para fins de reincidncia ou mesmo de maus antecedentes.

4. LIVRAMENTO CONDICIONAL
Como medida de poltica criminal, o livramento condicional permite que
o condenado abrevie sua reinsero no convvio social, cumprindo parte da
pena em liberdade, desde que presentes os requisitos de ordem subjetiva e
objetiva, mediante o cumprimento de determinadas condies. Trata-se de
direito subjetivo do condenado, e no de faculdade do julgador, ao contrrio
do que d a entender o art. 83 do CP.

4.1. REQUISITOS DO LIVRAMENTO CONDICIONAL


Art. 83. O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado a
pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 anos, desde que:
I cumprida mais de um tero da pena se o condenado no for
reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;
II cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime
doloso;
III comprovado comportamento satisfatrio durante a execuo da
pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo e aptido para prover
prpria subsistncia mediante trabalho honesto;
IV tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo, o dano
causado pela infrao;
V cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por
crime hediondo, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas
79

afins, e terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa


natureza.

Pargrafo nico. Para o condenado por crime doloso, cometido com violncia
ou grave ameaa pessoa, a concesso do livramento ficar tambm subordinada
constatao de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a
delinquir.

Vamos aos requisitos:

Pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 anos trata-se


de requisito objetivo, que diz respeito ao tempo mnimo de pena
aplicada ao condenado. preciso que o total das penas privativas
de liberdade aplicadas seja igual ou superior a 2 anos, mesmo que
para se chegar a esse quantum sejam somadas todas as penas
correspondentes s diversas infraes penais praticadas, nos
termos do art. 84. Pode haver soma de penas.

Existe a possibilidade de o juiz aplicar uma pena inferior a 2 anos ao ru


exatamente para evitar a concesso de livramento condicional. Ex: furto
condenado reincidente em crime doloso. Negou-se-lhe a substituio por
restritiva e a suspenso da pena, porque a reincidncia afasta a concesso desses
benefcios. Mais: o juiz fixou a pena em 1 ano e 11 meses de recluso. Neste
caso, o sentenciado poderia recorrer para alterar a pena para dois anos. Isso
ocorre porque, sem a possibilidade do livramento condicional pena inferior a
dois anos - ele teria que cumprir a pena integralmente. Com o livramento,
poder cumprir apenas metade (1 ano).

Cumprida mais de um tero da pena se o condenado no for


reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes
(LIVRAMENTO SIMPLES): a condenao anterior por crime
culposo ou contraveno no impede a concesso do benefcio
aps cumpridos mais de um tero da pena, uma vez que a lei
penal s veda o livramento condicional nesta hiptese se for ele
reincidente em crime doloso.

Com relao aos maus antecedentes, a interpretao dessa expresso


deve limitar-se quelas condenaes anteriores com trnsito em julgado que
no se prestem a forjar a reincidncia em crime doloso. Assim, se a pessoa no
reincidente em crime doloso, mas possui maus antecedentes (condenao
anterior que no caracterize reincidncia), o benefcio s ser concedido aps o
cumprimento de metade da pena. Mas o STJ entende que, na omisso do CP, o
80

no reincidente em crime doloso portador de maus antecedentes deveria


cumprir apenas 1/3/ (HC 102.278/RJ). Trata-se de requisito objetivo.

O cumprimento de mais de 1/3 requisito objetivo, ao passo que os


demais so subjetivos.

Cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em


crime doloso (LIVRAMENTO QUALIFICADO): o autor entende
que o portador de maus antecedentes dever ser enquadrado
neste requisito. Mas o STJ entende que, na omisso do CP, o no
reincidente em crime doloso portador de maus antecedentes
deveria cumprir apenas 1/3/ (HC 102.278/RJ). Trata-se de requisito
objetivo.

Comprovado comportamento satisfatrio durante a execuo da


pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo e
aptido para prover a prpria subsistncia mediante trabalho
honesto: o condenado dever demonstrar que cumpriu as
obrigaes determinadas pelo art. 39 da LEP, bem como ter tido
um comportamento disciplinado.

No h exigncia legal de realizao de exame criminolgico. Entretanto,


segundo o STF, nada impede que o juiz determine a feitura do exame, desde
que mediante deciso concretamente fundamentada.
A smula de nmero 439 do STJ tem a seguinte redao: Admite-se o exame
criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em deciso motivada.

Apesar dessas exigncias, Rogrio Greco entende que se deve considerar


o modo como o mesmo condenado estava sendo cuidado pelo Estado. Assim,
antes de negar um livramento condicional, o juiz dever ouvir as razes pelas
quais o condenado deixou de cumprir as obrigaes que lhe eram exigidas, a
fim de no produzir uma revolta ainda maior.
A comprovao de aptido para prover a prpria subsistncia mediante
trabalho honesto no significa que a lei exige carteira registrada ao sentenciado,
e sim que haja possibilidade de trabalho honesto, seja ele qual for.

Tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo, o dano


causado pela infrao: requisito de ordem subjetiva. No pode
postular o benefcio quem no demonstrar haver satisfeito as
obrigaes civis resultantes do crime, nem quem no tenha feito
prova da impossibilidade de reparao do dano causado pelo
delito.
81

Ademais, a simples ausncia de propositura da ao de indenizao por


parte da vtima no supre a necessidade de o condenado comprovar que no
reparou o dano por absoluta impossibilidade de faz-lo. Nesse sentido, h
deciso do STF.

Cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao


por crime hediondo, prtica de tortura, trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, e terrorismo (LIVRAMENTO
ESPECFICO), se o apenado no for reincidente especfico em
crimes dessa natureza: tal inciso foi mudado pela lei 8.072/90,
trazendo de volta ao ordenamento uma velha figura conhecida
como reincidncia especfica.

O CP/40 dizia que a reincidncia especfica ocorria quando houvesse


crimes da mesma natureza, os quais seriam aqueles previstos no mesmo
dispositivo legal, bem como os que, embora previstos em dispositivos diversos,
apresentam, pelos fatos que os constituem ou por seus motivos determinantes,
caracteres fundamentais comuns.
A Lei n 8.072/90 previu de forma diversa, pois impossibilita o
livramento condicional ao apenado reincidente especfico em crimes dessa
natureza. Essa locuo levou parte da doutrina a entender a reincidncia
especfica em crime dessa natureza como reincidncia em qualquer dos tipos de
crime hediondo ou equiparado. Assim, o primeiro delito pode referir-se a
trfico de entorpecentes, enquanto o segundo, a estupro (todos crimes
hediondos ou equiparados).
A crtica que se faz a esse entendimento, no entender de Alberto Silva
Franco, a de que no se pode tratar a reincidncia em tela como uma
reincidncia qualquer, de modo que deve ser levada em conta a
comunicabilidade dos dados de composio tpica dos dois delitos. Qual a
sintonia que pode existir entre o delito de atentado violento ao pudor, simples
ou qualificado, e o trfico ilcito de entorpecentes? O que relaciona o estupro,
simples ou qualificado, ao delito de terrorismo? Evidentemente, nada.

Na linha de Alberto Silva Franco, Rogrio Greco entende que:


a) Somente se fala em reincidncia especfica nas infraes penais
previstas pela Lei n 8.072/90;
b) O bem juridicamente protegido deve ser idntico, no havendo
necessidade de ser, exatamente, o mesmo tipo penal, seja na modalidade
simples ou qualificada.

Situao: agente praticou um estupro e, aps o trnsito em julgado da


82

sentena penal condenatria, cometeu um atentado violento ao pudor. Houve


reincidncia especfica, pois esto envolvidos dois delitos contra os costumes.
Agora, se tiver sido condenado anteriormente pelo estupro e, depois, cometer
um latrocnio, os bens juridicamente protegidos so diversos, logo no h
reincidncia especfica.

Existe vasta jurisprudncia sustentando que a reincidncia especfica se d entre


quaisquer dos crimes hediondos ou equiparados, no havendo a necessidade de
que sejam da mesma natureza ou que se relacionem no tocante ao bem jurdico.

Crimes cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa: nessa


situao, a concesso do livramento ficar tambm subordinada
constatao de condies pessoais que faam presumir que o
liberado no voltar a delinquir.

A contrario sensu, esto dispensados deste prognstico os condenados por


crimes culposos ou por crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa.
Rogrio Greco recomenda que, para as infraes cometidas com grave ameaa
ou violncia, seja realizado um exame criminolgico, embora a lei no o preveja.

ATENO: quanto ao cmputo do tempo de cumprimento de pena para fazer


jus ao livramento, deve ser destacado que, diferentemente do que ocorre na
progresso de regime, o prazo no se interrompe pela prtica de falta grave
Smula 441/STJ

4.2. CONDIES PARA O CUMPRIMENTO DO


LIVRAMENTO
O art. 132, 1, da LEP estabelece que o sentenciado dever obter
ocupao lcita, dentro de prazo razovel, comunicar periodicamente ao juiz sua
ocupao, no mudar do territrio da comarca do juzo da execuo sem
autorizao deste.
O pargrafo seguinte faculta ao juiz impor ao liberado as obrigaes de
no mudar de residncia sem comunicao ao juiz e autoridade incumbida da
observao de proteo, recolher-se habitao em hora fixada e no frequentar
determinados lugares.

4.3. PROCEDIMENTO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL


Aps concedido o livramento, ser expedida a carta de livramento. A
seguir, ser designada data para a cerimnia do livramento, a ser realizada
solenemente no estabelecimento onde est sendo cumprida a pena, de modo a
83

dar exemplo para os demais sentenciados.


O liberando dever manifestar sua vontade se aceita ou no as
condies e ser-lhe- entregue o saldo do seu peclio e do que lhe pertencer e
uma caderneta, que conter sua identificao e as condies impostas. Na falta
da caderneta, ser entregue um salvo-conduto.

4.3.1. DESNECESSIDADE DE SER OUVIDO O CONSELHO PENITENCIRIO


PARA A CONCESSO DO LIVRAMENTO
Antes, o art. 112 exigia que, para a concesso do livramento condicional,
deveria ser ouvido o MP, o defensor e o Conselho Penitencirio.
Ocorre que o Conselho Penitencirio demorava muito tempo para emitir
os pareceres, o que provocava a permanncia indevida na priso. Assim, a
jurisprudncia j considerava desnecessrio o parecer do Conselho
Penitencirio no livramento. Corroborando tal entendimento, a Lei n
10.792/2003 mudou o art. 112 da LEP, exigindo apenas a oitiva do defensor e do
MP.

LIVRAMENTO CONDICIONAL NO H MAIS A NECESSIDADE DE


OITIVA DO CONSELHO PENITENCIRIO

4.4. REVOGAO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL


O art. 86 previu causas obrigatrias de revogao:

Art. 86. Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a


pena privativa de liberdade, em sentena irrecorrvel:

I por crime cometido durante a vigncia do benefcio;


Esta hiptese ocorre quando o crime foi cometido aps ter sido colocado
em liberdade condicionada, quando j havia iniciado o cumprimento das
condies. A prtica de crime demonstra sua inaptido para cumprir o restante
da pena anterior em liberdade, devendo, pois, ser revogado o benefcio.
Como penalidade, o liberado perder todo o perodo em que
permaneceu livre. Ex: aps dois anos de efetivo cumprimento de sua pena,
restando 4 anos a cumprir, se decorrido um ano de livramento condicional vier
a praticar novo crime, esse tempo que permaneceu em liberdade, cumprindo
determinadas condies, ser perdido. O tempo total de pena anterior quatro
anos ser somado com a condenao posterior, para efeitos de cumprimento
da pena privativa de liberdade.

OBS: STF e STJ entendem que, decorrido o perodo de prova sem que o juiz
84

tenha revogado expressamente o livramento, fica extinta a pena. Logo, se no


curso do livramento o juiz tem notcia da prtica de infrao penal pelo
executado, deve determinar a suspenso cautelar do benefcio, a fim de
aguardar a apurao. Se no tiver havido essa suspenso, uma vez terminado o
perodo de prova sem revogao, a pena se extingue. Isso porque, no
livramento, no h prorrogao automtica do benefcio enquanto o executado
estiver sendo processado por outro delito, como ocorre no sursis.

EXECUO PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS.


LIVRAMENTO CONDICIONAL. COMETIMENTO DE NOVO DELITO NO
CURSO DO BENEFCIO. EXPIRADO O PERODO DE PROVA SEM
SUSPENSO OU REVOGAO. EXTINO DA PUNIBILIDADE. I -
Expirado o prazo do livramento condicional sem suspenso ou prorrogao
(art. 90 do CP), a pena automaticamente extinta, sendo flagrantemente ilegal a
sua revogao posterior ante a constatao do cometimento de delito durante o
perodo de prova. (Precedentes desta Corte e do c. Pretrio Excelso). II - Cabe
ao Juzo da Vara de Execues Penais, nos termos do art. 145 da LEP, quando
do cometimento de novo delito pelo beneficiado, suspender cautelarmente o
livramento condicional (durante o perodo de prova) para, posteriormente,
revog-lo, em caso de condenao com trnsito em julgado. III - In casu, no
havendo qualquer bice, suspendendo ou revogando o benefcio dentro do
perodo de prova, deve ser declarada extinta a pena do recorrente, nos termos
do art. 90 do Cdigo Penal. Recurso ordinrio provido. (RHC 201000143118,
FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, 14/06/2010)

II por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Cdigo.


Se o liberado vier a ser condenado por crime anterior, se a soma do
tempo que resta a cumprir com a nova condenao no permitir sua
permanncia em liberdade, dever ser revogado o benefcio. A contrario sensu,
se permitir, o benefcio no ser revogado.
O perodo de livramento j gozado ser computado normalmente.

O art. 87 previu causas facultativas de revogao: O juiz poder, tambm,


revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigaes
constantes da sentena, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contraveno,
a pena que no seja privativa de liberdade.
Para as hipteses facultativas, se infrao penal for cometida antes da
vigncia do livramento, ser computado como tempo de cumprimento de pena
o perodo de prova, sendo permitida, para a concesso do novo livramento, a
soma do tempo das duas penas.
Para a revogao facultativa de no cumprimento das condies, o juiz
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dever ouvir o sentenciado em audincia prpria, permitindo que se justifique.


Ao final, se os argumentos do liberado o convencerem, o juiz dever manter o
livramento, caso contrrio poder revog-lo.

No caso de prtica de crime ou contraveno a pena que no seja


privativa de liberdade praticado durante a vigncia do livramento, sendo este
revogado, dever o sentenciado perder todo o perodo em que permaneceu
em liberdade, uma vez que, voltando o liberado a praticar nova infrao
penal, deu mostras da sua inaptido para cumprir o restante da sua pena em
liberdade.
A revogao ser decretada a requerimento do MP, mediante
representao do Conselho Penitencirio, ou de ofcio, pelo juiz, ouvido o
liberado (art. 143 da LEP).

4.5. EXTINO DA PENA


Tendo cumprido todo o perodo de prova sem que tenha havido
revogao do benefcio, o juiz, de ofcio, a requerimento do interessado, do MP
ou mediante representao do Conselho Penitencirio, declarar a extino da
pena, salvo enquanto no passar em julgado a sentena em processo a que
responde o liberado, por crime cometido DURANTE a vigncia do benefcio.
Caso o delito pelo qual responda em processo tenha sido praticado
ANTERIORMENTE vigncia do benefcio, como o liberado no perder o
tempo correspondente ao perodo em que esteve solto, poder ser declarada a
extino da pena privativa de liberdade, uma vez expirado o prazo do
livramento, sem que tenha havido revogao.

4.6. LIVRAMENTO CONDICIONAL E EXECUO


PROVISRIA DA SENTENA
Pode acontecer que o sentenciado, preso cautelarmente, ainda esteja
aguardando o julgamento do seu recurso, tendo a deciso, contudo, transitado
em julgado somente para o MP. Poder nesta hiptese ser concedido o
livramento quele que ainda no goza do status de condenado, executando-se
provisoriamente a sentena penal condenatria?
Rogrio Greco entende que sim, pois o futuro condenado no poder ser
prejudicado pelo fato de ter recorrido da deciso que o condenou ao
cumprimento de uma pena privativa de liberdade. Se j se encontram
presentes os requisitos objetivos e subjetivos necessrios concesso do
benefcio, pelo fato de no ter havido recurso do MP e sendo impossvel o
reformatio in pejus, acredita o autor que deve o sentenciado ser beneficiado
com o livramento.
86

Neste caso, poderia ser aplicada, por analogia, a Smula 716 do STF:
Admite-se a progresso de regime de cumprimento de pena ou a aplicao imediata de
regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria.

Art. 88 - Revogado o livramento, no poder ser novamente concedido, e, salvo


quando a revogao resulta de condenao por outro crime anterior quele
benefcio, no se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado.

OBS: a jurisprudncia vem admitindo a concesso de livramento a estrangeiro


no residente, sob o fundamento de que o princpio da individualizao da
pena aplica-se a todos indistintamente.

5. CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PBLICA


O Ttulo VIII do CP, DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE
PBLICA, abrange os tipos insertos dos artigos 250 a 284, onde esto
disciplinados os crimes cujo bem jurdico tutelado a incolumidade pblica.
Cuida-se de delitos que atentam contra vida, o patrimnio, a segurana, a
integridade corporal, a sade da sociedade como um todo, ou seja, de um
nmero indeterminado de pessoas. A proteo de tais bens evidencia-se de modo
mais abrangente, incriminando-se fatos que provoquem inclusive simples perigo de leso
aos bens jurdicos.
O ttulo foi dividido em trs captulos que so: crimes de perigo comum (Captulo
I), crimes contra a segurana dos meios de comunicao e transporte e outros servios
pblicos (Captulo II) e crimes contra a sade pblica (Captulo III).

5.1. CAPTULO I DOS CRIMES DE PERIGO COMUM


Para configurar os crimes inseridos nesse captulo, dever haver
exposio a perigo de vida, integridade fsica ou patrimnio de um nmero
indeterminado de pessoas. Dependendo do caso, o fato poder amoldar-se a
outro delito como dano, perigo para a vida ou sade de outrem.
Os crimes de perigo diferem dos crimes de dano no sentido de que nos
ltimos pressupem-se uma efetiva leso ao objeto jurdico protegido e nos
primeiros existe uma situao de risco na qual fica exposto o objeto jurdico
tutelado, sem que se produza a efetiva diminuio do gozo do bem.
Os crimes de perigo possuem uma especial classificao.
- Crimes de perigo individual (expem o interesse de uma s pessoa ou
de um grupo limitado de pessoas ou algum objeto em uma situao de risco) e
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crimes de perigo comum (o perigo se expande a um nmero


indeterminado/indeterminvel de pessoas ou bens patrimoniais)
- Crimes de perigo concreto (o perigo elemento do tipo legal de crime)
e crimes de perigo abstrato (o perigo no um elemento do tipo, mas apenas
motivao do legislador, de modo a promover discusso no aspecto de sua
ofensividade, pois para que o direito penal seja aplicado se exige a constatao
que efetivamente um bem jurdico sofreu agresso ou, no mnimo, correu o
risco efetivo de agresso, circunstncia que no se observa nos crimes de perigo
presumido). Entretanto, o STF considera constitucional os crimes de perigo
abstrato.
Todos os crimes presentes no captulo, conforme sua prpria rubrica, so
de perigo comum, sendo a maioria crimes de perigo concreto. Os crimes de
perigo individual esto previstos no Captulo III do Ttulo I (arts. 130 a 137).

Art. 250 - INCNDIO


Art. 250 - Causar incndio, expondo a perigo a vida, a integridade fsica ou o
patrimnio de outrem:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa
1 - As penas aumentam-se de um tero:
I - se o crime cometido com intuito de obter vantagem pecuniria em
proveito prprio ou alheio;
II - se o incndio :
a) em casa habitada ou destinada a habitao;
b) em edifcio pblico ou destinado a uso pblico ou a obra de
assistncia social ou de cultura;
c) em embarcao, aeronave, comboio ou veculo de transporte coletivo;
d) em estao ferroviria ou aerdromo;
e) em estaleiro, fbrica ou oficina;
f) em depsito de explosivo, combustvel ou inflamvel;
g) em poo petrolfico ou galeria de minerao;
h) em lavoura, pastagem, mata ou floresta.

2 - Se culposo o incndio, pena de deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois)


anos

O tipo penal visa proteger a coletividade como um todo, abrangendo,


inclusive, a proteo aos bens relativos vida, integridade corporal e sade
de todas as pessoas.
Qualquer pessoa pode ser agente, j que se trata de crime comum. As
vtimas podem ser o Estado, um nmero indeterminado de pessoas, desde que
expostos aos riscos de perigo ou desde que sofram danos materiais e,
principalmente os donos dos bens ameaados ou efetivamente prejudicados.
88

Para o enquadramento do delito em comento, necessrio que o incndio


tenha sido provocado, ou que tenha havido a omisso em no apagar o fogo
causado por outrem, e em ambos os casos, o incndio deve ter potencial
suficiente capaz de expor a risco um nmero indeterminado de pessoas, o
patrimnio alheio, ou seja, a incolumidade pblica, ento, no basta uma
simples fogueira, por exemplo, deve ter potencial lesivo, no sentido de
provocar danos s pessoas e as coisas.
Para a concretizao do delito, essencial que se faa prova
demonstrando a efetiva existncia de perigo em relao s pessoas ou coisas.
Aqui, vale observar que se demonstrado o risco de perigo ou leso efetiva
apenas ao que concerne ao patrimnio de outrem, o delito j estar
caracterizado. TRATA-SE, PORTANTO, DE CRIME DE PERIGO COMUM.
atravs do exame de corpo de delito, seja direto ou indireto, que se
confirma o perigo ou dano do crime, uma vez que o laudo vai apontar se o
incndio foi ou no doloso, o exato local em que se iniciou, dentre outras
informaes conclusivas.
Vale assinalar aqui que o perigo desse crime no somente o derivado
do incndio propriamente dito, mas pode ser tambm, aquele que se sucede do
terror do fato, do desespero das pessoas diante da situao de pnico que se
estabelece.

O dolo condio indispensvel para o enquadramento do agente no


tipo penal. Assim, deve existir a vontade de causar o incndio e a conscincia de
que tal prtica causar perigo comum. Vale esclarecer, todavia, que o agente
no precisa ter o animus de causar dano, bastando to somente que saiba que
seu ato provocar perigo a um nmero indeterminado de pessoas. Caso o
agente no tenha agido intencionalmente, ser processado por incndio
culposo.
O crime admite tentativa se doloso quando por circunstncias
alheias a vontade do agente, o fogo no represente perigo comum. Nesse passo
certo que o delito se consuma com a evidncia de perigo comum, quando se
torna difcil deter o fogo.
Ser considerado qualificado o delito, se cometido com o fim de obter
vantagens ilcitas ou em qualquer dos locais elencados no rol do 1 do artigo
250 do Cdigo Penal acima exposto, pois, via de regra, esses locais so munidos
de grande importncia e relevncia social e, normalmente, recebem e abrigam
grande nmero de pessoas, pelo que, um incndio poderia causar um
transtorno imensurvel e incontveis perdas.
O incndio culposo previsto no 2, se d por negligncia, impudncia
ou impercia do agente e para que seja caracterizado, reclama, da mesma
maneira que o crime doloso, que haja evidente perigo concreto para pessoas ou
patrimnio alheio.
89

Por fim, o incndio qualificado pelo resultado aquele que resulta em


leso corporal grave ou morte. Dessa forma, na ocorrncia de leso corporal de
natureza grave, a pena prevista no caput ser aumentada de metade e, no caso
de morte, ser aplicada em dobro. Sendo constatado o incndio culposo
resultando leso corporal ou morte, no primeiro caso a pena aumentada de
metade, no segundo caso, a pena do caput aplicada conjuntamente pena do
homicdio culposo.

Art. 251 - EXPLOSO


Provocar exploso, seja por meio do uso de dinamites ou outra
substncia de efeitos anlogos, expondo a perigo a vida, a integridade fsica de
outrem ou o patrimnio de outrem crime, conforme dispe o cdigo penal.

Art. 251 - Expor a perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem,


mediante exploso, arremesso ou simples colocao de engenho de dinamite ou
de substncia de efeitos anlogos:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
1 - Se a substncia utilizada no dinamite ou explosivo de efeitos
anlogos:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

2 - As pena aumentam-se de um tero, se ocorre qualquer das hipteses


previstas no 1, I, do artigo anterior, ou visada ou atingida qualquer das
coisas enumeradas no n II do mesmo pargrafo.

3 - No caso de culpa, se a exploso de dinamite ou substncia de efeitos


anlogos, a pena de deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; nos demais casos,
de deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.

O crime de exploso tem como objetividade jurdica a incolumidade


pblica, posta em risco pelo poder destrutivo da dinamite ou outro artefato de
efeito equiparado.
Observa-se que o tipo penal trata em seu caput, de forma expressa, o uso
do explosivo dinamite cujo elemento essencial sua fabricao a substncia
chamada nitroglicerina. Por substncia de efeitos anlogos equiparam-se os
mais de poder destrutivo assemelhado (TNT, gelatinas explosivas dentre
outras).
Vale ressaltar que caso o explosivo seja diverso do tratado no caput do
artigo (dinamite ou substncia de efeito anlogo), o delito ser privilegiado.
Quanto aos sujeitos do crime, temos a consignar que qualquer pessoa
poder figurar como sujeito ativo, ou seja, causador da exploso. J por sujeito
90

passivo, este poder ser o Estado e o particular, tendo sua vida, integridade
fsica ou patrimnio lesado ou posto em risco pela pratica delituosa do agente.
A prtica do crime de exploso tipificado como doloso, caracterizado
pela vontade livre e consciente do agente em causar exploso, sendo admitida a
modalidade culposa, conforme previso no pargrafo 3.
O delito consuma-se quando o agente cria a situao de perigo pondo em
risco a vida, integridade fsica ou o patrimnio alheio CRIME DE PERIGO
CONCRETO. A tentativa admissvel uma vez que a ao do agente somente
no se consumou em razo alheia a sua vontade.
Consta entendimentos em nossos tribunais pela inexistncia do crime de
exploso caso o explosivo seja de mnimo poder expansivo e venha a
ser utilizado pelo acusado em local que no oferea perigo a integridade fsica,
vida ou ao patrimnio alheio, portanto, torna-se imprescindvel que a exploso,
o arremesso ou a colocao acarretem risco prximo e imediato a pessoas ou
patrimnios indeterminados.
Uma vez afastada a tipificao do crime de exploso imputado ao
agente, por no expor a integridade, vida ou o patrimnio de outrem, este
poder, em razo da prtica de exploso, responder por crime diverso ou at
mesmo por perdas e danos na esfera civil, indenizando o sujeito passivo pelo
dano que lhe tiver causado.
A ao penal subordinada ao crime de exploso pblica
incondicionada, onde o Estado deve agir prestando sua tutela jurisdicional.

Art. 252 - USO DE GS TXICO OU ASFIXIANTE:


Na opinio de Delmanto, tal tipo foi revogado pelo art. 56 da Lei 9605/98.

Art. 252 - Expor a perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de


outrem, usando de gs txico ou asfixiante:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Pargrafo nico - Se o crime culposo:


Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.

Objeto jurdico: incolumidade pblica. Sujeitos do delito. Sujeito ativo pode


ser qualquer pessoa. Sujeito passivo a coletividade. Conduta delituosa.
Requer-se perigo a um nmero indeterminado de pessoas, pouco importando
se efetivamente apenas uma pessoa foi exposta a perigo, se a conduta foi
dirigida a pessoas indeterminadas. O perigo deve ser efetivo e concreto.
Lanamento de ampola de gs lacrimogneo em discoteca, mas em dose
insuficiente para expor a perigo os presentes, no configura esse crime, mas a
contraveno do art. 65 da LCP (perturbao da tranqilidade).
91

Consumao e tentativa. Consuma-se com a situao de perigo. Admite-se a


tentativa.

Art. 253 - Fabrico, fornecimento, aquisio, posse ou transporte de


explosivos ou gs txico, ou asfixiante

Art. 253 - Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem


licena da autoridade, substncia ou engenho explosivo, gs txico ou
asfixiante, ou material destinado sua fabricao:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Objeto jurdico a incolumidade pblica. Sujeitos do delito. Sujeito ativo


pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo a coletividade. Conduta delituosa.
Trata-se de crime de perigo abstrato, presumido pelo legislador, no se
admitindo prova em contrrio. O elemento normativo do tipo a ausncia de
licena da autoridade. Conduta nica punvel, dispensando-se a
habitualidade. Configura o crime: a) destinao de parte de estoque regular de
explosivos, usados na minerao, para venda a estranhos, sem autorizao
(STF); b) estocagem de fogos de artifcio em local inadequado e sem licena da
autoridade competente. Embora a fiscalizao de explosivos seja de
competncia federal, este crime, se no tiver conotao poltica, da
competncia da Justia Estadual. Elemento subjetivo. O dolo de perigo,
abrangendo a cincia da falta de licena. Consumao e tentativa. Consuma-se
com a efetiva prtica das aes. Admite-se a tentativa.

Art. 254 - Inundao

Art. 254 - Causar inundao, expondo a perigo a vida, a integridade


fsica ou o patrimnio de outrem:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa, no caso de dolo, ou
deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, no caso de culpa.

Objeto jurdico: a incolumidade pblica. Sujeitos do delito. Sujeito ativo


pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo a coletividade. Conduta delituosa.
Pode ser cometido por ao ou omisso. Tratando-se de crime de perigo
concreto, requer-se que da inundao decorra perigo efetivo a um nmero
indeterminado de pessoas. Se ocorrer morte ou leso corporal grave, aplica-se o
art. 258.
Consumao e tentativa. Consuma-se com a produo do perigo concreto
comum. Admite-se tentativa, salvo na modalidade culposa.
92

Art. 255 - Perigo de inundao

Art. 255 - Remover, destruir ou inutilizar, em prdio prprio ou


alheio, expondo a perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de
outrem, obstculo natural ou obra destinada a impedir inundao:
Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

Seu objeto jurdico a incolumidade pblica. Sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa. Sujeito passivo a coletividade. Trata-se de crime de perigo concreto,
que se consuma com a produo desse perigo. Admite-se tentativa.

Art. 256 - Desabamento ou desmoronamento

Art. 256 - Causar desabamento ou desmoronamento, expondo a perigo


a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Pargrafo nico - Se o crime culposo:


Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano.

Objeto jurdico: incolumidade pblica. Sujeitos do delito. Sujeito ativo pode


ser qualquer pessoa. Sujeito passivo a coletividade. Conduta delituosa.
Desabamento a queda de obras construdas pela ao do homem;
desmoronamento a queda de formaes naturais. Admite-se qualquer meio de
execuo. Entretanto, se forem utilizados explosivos, aplica-se o art. 251, pelo
princpio da consuno. A situao de perigo criada deve se dirigir a coisas ou
pessoas indeterminadas: se a pessoa for determinada, trata-se de crime contra a
pessoa; se a coisa for determinada, trata-se de crime de dano; se no houver
perigo comum, pode configurar a contraveno de desabamento de construo
(art. 29 da LCP).
Consumao e tentativa. Consuma-se com a produo do perigo coletivo.
admissvel a tentativa.

Art. 257 - Subtrao, ocultao ou inutilizao de material de


salvamento

Art. 257 - Subtrair, ocultar ou inutilizar, por ocasio de incndio,


inundao, naufrgio, ou outro desastre ou calamidade, aparelho,
material ou qualquer meio destinado a servio de combate ao perigo,
de socorro ou salvamento; ou impedir ou dificultar servio de tal
natureza:
93

Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Objeto jurdico: incolumidade pblica. Sujeitos do delito. Sujeito ativo pode


ser qualquer pessoa. Sujeito passivo a coletividade. Conduta delituosa. No
interessa a origem do perigo comum requerido, podendo ser at casual. Se foi
causado pelo agente, responde pelo crime em concurso material com o delito
consistente na causao de desastre ou calamidade, se presentes suas
elementares. Pode ser cometido por ao ou omisso. Admite-se a tentativa. Em
face da expresso destinado, h quem entenda que o aparelho deve se
destinar especificamente ao salvamento (Delmanto e Hungria); para outros,
admite-se que os aparelhos sejam circunstancialmente teis ao salvamento
(Damsio e Fragoso).

Art. 258 - Formas qualificadas

Art. 258 - Se do crime doloso de perigo comum resulta leso corporal


de natureza grave, a pena privativa de liberdade aumentada de
metade; se resulta morte, aplicada em dobro. No caso de culpa, se do
fato resulta leso corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta
morte, aplica-se a pena cominada ao homicdio culposo, aumentada de
um tero.

Art. 259 - Difuso de doena ou praga

Art. 259 - Difundir doena ou praga que possa causar dano a floresta,
plantao ou animais de utilidade econmica:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Pargrafo nico - No caso de culpa, a pena de deteno, de 1 (um) a 6


(seis) meses, ou multa.

Seu objeto jurdico a incolumidade pblica. Sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa, inclusive o proprietrio da plantao. Sujeito passivo a coletividade.
Consuma-se com a propagao da doena ou praga que exponha a perigo a
floresta, plantao ou animais de utilidade econmica. dispensvel a
verificao de efetivo dano a tais bens, bastando a potencialidade lesiva.
Admite-se a tentativa.

5.2. CAPTULO II - DOS CRIMES CONTRA A SEGURANA


DOS MEIOS DE COMUNICAO E TRANSPORTE E
94

OUTROS SERVIOS PBLICOS

Art. 260 - Perigo de desastre ferrovirio e Desastre ferrovirio

Perigo de desastre ferrovirio


Art. 260 - Impedir ou perturbar servio de estrada de ferro:
I - destruindo, danificando ou desarranjando, total ou parcialmente,
linha frrea, material rodante ou de trao, obra-de-arte ou instalao;
II - colocando obstculo na linha;
III - transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veculos ou
interrompendo ou embaraando o funcionamento de telgrafo, telefone
ou radiotelegrafia;
IV - praticando outro ato de que possa resultar desastre:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Desastre ferrovirio
1 - Se do fato resulta desastre:
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos e multa.
2 - No caso de culpa, ocorrendo desastre:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
3 - Para os efeitos deste artigo, entende-se por estrada de ferro
qualquer via de comunicao em que circulem veculos de trao
mecnica, em trilhos ou por meio de cabo areo.

Seu objeto jurdico a incolumidade pblica. Sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa. Sujeito passivo a coletividade. A prtica de quaisquer das condutas
previstas no tipo por si s no caracteriza o delito, impondo-se sempre o perigo
de desastre ferrovirio. Trata-se de crime de perigo concreto. Admite-se
tentativa. S na figura qualificada (resultando efetivo desastre) pune-se a
ttulo de culpa. Segundo o 3, o conceito de estrada de ferro abrange no s os
trens, como tambm metr, bondes e telefricos. O surf ferrovirio atpico,
uma vez que no causa perigo comum. Forma qualificada: art. 263.

Art. 261 - Atentado contra a segurana de transporte martimo, fluvial


ou areo

Art. 261 - Expor a perigo embarcao ou aeronave, prpria ou alheia,


ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegao
martima, fluvial ou area:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Seu objeto jurdico a incolumidade pblica. Sujeito ativo pode ser qualquer
95

pessoa, inclusive o proprietrio da embarcao ou aeronave. Sujeito passivo a


coletividade. Exige-se perigo concreto. Admite-se a tentativa. Consuma-se com
a ocorrncia do perigo concreto. As embarcaes podem se destinar ao
transporte de pessoas ou coisas. No inclui as embarcaes lacustres. Forma
qualificada: art. 263.

Sinistro em transporte martimo, fluvial ou areo


1 - Se do fato resulta naufrgio, submerso ou encalhe de
embarcao ou a queda ou destruio de aeronave:
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Prtica do crime com o fim de lucro
2 - Aplica-se, tambm, a pena de multa, se o agente pratica o crime
com intuito de obter vantagem econmica, para si ou para outrem.
Modalidade culposa
3 - No caso de culpa, se ocorre o sinistro:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Art. 262 - Atentado contra a segurana de outro meio de transporte

Art. 262 - Expor a perigo outro meio de transporte pblico, impedir-lhe


ou dificultar-lhe o funcionamento:
Pena - deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
1 - Se do fato resulta desastre, a pena de recluso, de 2 (dois) a 5
(cinco) anos.
2 - No caso de culpa, se ocorre desastre:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.

Seu objeto jurdico a incolumidade pblica, no que concerne segurana dos


meios de transporte. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo
a coletividade. Visa segurana de outros meios de transporte, no includos
nos dispositivos anteriores: nibus, embarcaes lacustres, lotaes, txis etc.,
desde que se destinem a transporte pblico (compreendendo o efetuado por
concessionrios, ainda que particulares). Exige-se perigo concreto. Admite-se a
tentativa. Bujo de gs em txi pode configurar o crime. Forma qualificada: art.
263.

Art. 263 - Forma qualificada


Art. 263 - Se de qualquer dos crimes previstos nos arts. 260 a 262, no
caso de desastre ou sinistro, resulta leso corporal ou morte, aplica-se o
disposto no art. 258.
96

Art. 264 - Arremesso de projtil

Art. 264 - Arremessar projtil contra veculo, em movimento,


destinado ao transporte pblico por terra, por gua ou pelo ar:
Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses.
Pargrafo nico - Se do fato resulta leso corporal, a pena de
deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; se resulta morte, a pena a
do art. 121, 3, aumentada de um tero

Seu objeto jurdico a incolumidade pblica. Sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa. Sujeito passivo a coletividade. Exige-se que o transporte esteja em
movimento, independentemente da velocidade. O projtil deve ser idneo a
causar dano. Consuma-se com o lanamento do projtil, ainda que no consiga
atingir o veculo. No se admite tentativa (ou se arremessa o projtil e o crime
est consumado ou no se arremessa e o fato atpico). suficiente o perigo
presumido. Protege-se o passageiro e no o veculo.

Art. 265 - Atentado contra a segurana de servio de utilidade pblica

Art. 265 - Atentar contra a segurana ou o funcionamento de servio


de gua, luz, fora ou calor, ou qualquer outro de utilidade pblica:
Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico - Aumentar-se- a pena de 1/3 (um tero) at a metade,
se o dano ocorrer em virtude de subtrao de material essencial ao
funcionamento dos servios.

Seu objeto jurdico a incolumidade pblica. Sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa. Sujeito passivo a coletividade. Requer apenas perigo abstrato, sendo
necessrio, contudo, que a conduta seja idnea a perturbar a segurana ou o
funcionamento do servio. Se o agente utilizar fogo, configura-se o crime do art.
250; se usar explosivo, o art. 251. No necessria a paralisao do servio. No
se admite tentativa. No caso de furto de fios telefnicos, se o agente no tinha
inteno de perturbar o funcionamento do servio, tem-se apenas o crime do
art. 155. No configura o crime greve que impede o acesso dos funcionrios dos
servios de utilidade pblica.

Art. 266 - Interrupo ou perturbao de servio telegrfico ou


telefnico
97

Art. 266 - Interromper ou perturbar servio telegrfico, radiotelegrfico


ou telefnico, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Pargrafo nico - Aplicam-se as penas em dobro, se o crime cometido
por ocasio de calamidade pblica.

Seu objeto jurdico o regular funcionamento dos servios telegrficos,


radiotelegrficos, ou telefnicos e a incolumidade pblica. Sujeito ativo pode
ser qualquer pessoa. Sujeito passivo a coletividade. A enumerao dos
servios taxativa. crime de perigo abstrato. Se o objetivo impedir a
comunicao entre duas pessoas, configura-se o crime de violao de
comunicao telefnica (art. 151, 1, III). Instalao de aparelhos clandestinos
no o caracteriza. Admite-se tentativa.

5.3. CAPTULO III - DOS CRIMES CONTRA A SADE


PBLICA

Art. 267 - Epidemia

Art. 267 - Causar epidemia, mediante a propagao de germes


patognicos:
Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos.
1 - Se do fato resulta morte, a pena aplicada em dobro.
2 - No caso de culpa, a pena de deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos,
ou, se resulta morte, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Seu objeto jurdico a incolumidade pblica, especialmente a sade pblica.


Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, at mesmo o infectado. Sujeito passivo
a coletividade. O comportamento pode comissivo ou omissivo. O perigo
presumido. Consuma-se com o surgimento da epidemia, ou seja, com o
aparecimento em nmero que do o carter de epidemia. Admite-se tentativa. A
epidemia com resultado morte considerada crime hediondo. Se resultar vrias
mortes da epidemia, o agente responde apenas pelo crime do art. 267, no se
falando em concurso formal; essa circunstncia influir apenas na aplicao da
pena. O erro quanto potencialidade infecciosa do microorganismo exclui o
dolo.

Art. 268 - Infrao de medida sanitria preventiva

Art. 268 - Infringir determinao do poder pblico, destinada a impedir


introduo ou propagao de doena contagiosa:
98

Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, e multa.


Pargrafo nico - A pena aumentada de um tero, se o agente
funcionrio da sade pblica ou exerce a profisso de mdico,
farmacutico, dentista ou enfermeiro.

Seu objeto jurdico a incolumidade pblica, especialmente a sade pblica.


Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo a coletividade. Trata-
se de norma penal em branco, cujo complemento pode constar de lei ou ato
administrativo. No configura se no se trata de determinao, mas de
conselhos ou recomendaes. crime de perigo abstrato. Admite-se a tentativa.
Estbulo ou abate clandestino em regio urbana configuram o delito.

Art. 269 - Omisso de notificao de doena

Art. 269 - Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena


cuja notificao compulsria:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Seu objeto jurdico a incolumidade pblica, especialmente a sade pblica.


Sujeito ativo s o mdico (crime prprio), no o enfermeiro ou farmacutico.
Sujeito passivo a coletividade. A compulsoriedade da comunicao pode
derivar de lei ou ato administrativo. A consumao ocorre com a no-
comunicao da doena autoridade no prazo designado no regulamento. No
havendo prazo, consuma-se com a realizao de ato incompatvel com a
vontade de fazer a comunicao. Tratando-se de crime omissivo puro, no se
admite tentativa.

Art. 270 - Envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia


ou medicinal

Art. 270 - Envenenar gua potvel, de uso comum ou particular, ou


substncia alimentcia ou medicinal destinada a consumo:
Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos.
1 - Est sujeito mesma pena quem entrega a consumo ou tem em
depsito, para o fim de ser distribuda, a gua ou a substncia
envenenada.
Modalidade culposa
2 - Se o crime culposo:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Seu objeto jurdico a incolumidade pblica, especialmente a sade pblica.


99

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo a coletividade, no


havendo crime se atinge nmero limitado de pessoas. crime de perigo
abstrato. Admite-se tentativa. Se resulta morte, aplica-se o art. 285. Se a
substncia que o agente jogou na gua tornou-se to repugnante que ningum
iria beb-la, desclassifica-se para corrupo de gua (art. 271).

Art. 271 - Corrupo ou poluio de gua potvel

Art. 271 - Corromper ou poluir gua potvel, de uso comum ou


particular, tornando-a imprpria para consumo ou nociva sade:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Modalidade culposa
Pargrafo nico - Se o crime culposo:
Pena - deteno, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

Seu objeto jurdico a incolumidade pblica, especialmente a sade pblica.


Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo a coletividade.
necessrio provar que a gua, antes do fato, era potvel. crime de perigo
presumido. Consuma-se com a corrupo ou poluio da gua, sendo
desnecessrio dano efetivo s pessoas. Admite-se tentativa. No necessrio
que a gua seja irrepreensivelmente pura, bastando que se trate de gua que se
possa razoavelmente utilizar para beber e cozinhar, habitualmente usada por
indeterminado nmero de pessoas.

Art. 272 - Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de


substncia ou produtos alimentcios

Art. 272 - Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substncia ou


produto alimentcio destinado a consumo, tornando-o nociva sade
ou reduzindo-lhe o valor nutritivo:
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
1-A - Incorre nas penas deste artigo quem fabrica, vende, expe
venda, importa, tem em depsito para vender ou, de qualquer forma,
distribui ou entrega a consumo a substncia alimentcia ou o produto
falsificado, corrompido ou adulterado.
1 - Est sujeito s mesmas penas quem pratica as aes previstas
neste artigo em relao a bebidas, com ou sem teor alcolico.
Modalidade culposa
2 - Se o crime culposo:
Pena - deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
100

Seu objeto jurdico a incolumidade pblica, especialmente a sade pblica.


Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo a coletividade, isto ,
nmero indeterminado de pessoas. Damsio afirma que a nova redao do
artigo fere o princpio da proporcionalidade, pois sanciona com a mesma
intensidade as condutas que tornam o alimento nocivo sade e reduzem-lhe o
valor nutritivo, esta bem menos grave. crime de perigo, no se exigindo dano
efetivo. Mas o perigo deve ser concreto, exigindo-se a capacidade de produzir
dano sade. Exige-se que o alimento seja destinado a nmero indeterminado
de pessoas; se para um nmero determinado, tem-se o crime do art. 132.
Admite-se a tentativa.

Art. 273 - Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto


destinado a fins teraputicos ou medicinais

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto


destinado a fins teraputicos ou medicinais:
Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.
1 - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expe venda,
tem em depsito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou
entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou
alterado.
1-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os
medicamentos, as matrias-primas, os insumos farmacuticos, os
cosmticos, os saneantes e os de uso em diagnstico.

1-B - Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes


previstas no 1 em relao a produtos em qualquer das seguintes
condies:
I - sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria
competente;
II - em desacordo com a frmula constante do registro previsto no
inciso anterior;
III - sem as caractersticas de identidade e qualidade admitidas para a
sua comercializao;
IV - com reduo de seu valor teraputico ou de sua atividade;
V - de procedncia ignorada;
VI - adquiridos de estabelecimento sem licena da autoridade sanitria
competente.

Modalidade culposa
2 - Se o crime culposo:
101

Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

Seu objeto jurdico a sade pblica. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
Sujeito passivo a coletividade. No exigido perigo concreto para a
consumao. Admite-se tentativa. Trata-se de crime hediondo, salvo na forma
culposa.

ATENO para a questo da competncia:


CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. CRIME CONTRA A SADE
PBLICA. IMPORTAO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO NA
ANVISA. PROCEDNCIA INTERNACIONAL COMPROVADA. INTERESSE
DA UNIO.
1. A entrada no territrio nacional de medicamentos sem o devido registro na
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria configura o crime previsto no art. 273,
1-B, I.
2. In casu, ao ser surpreendido transportando grande quantidade de
medicamentos cujo comrcio vedado no pas (PRAMIL, EROXIL etc.), o
agente confessou que os adquirira em territrio estrangeiro, caracterizando
assim a leso a bens e interesses da Unio, o que, segundo o art. 109, I, da
Constituio Federal suficiente para a afetar Justia Federal o processo e
julgamento do feito.
3. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da 1 Vara
da Subseo Judiciria de Araatuba/SP.
(CC 95.721/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEO, julgado em
22/09/2010, DJe 30/09/2010)

TRF-1 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 24257 GO 0024257-


17.2011.4.01.3500 (TRF-1) Data de publicao: 06/07/2012
Ementa: PENAL-PROCESSO
PENAL. CONTRABANDO DE MEDICAMENTO(Pramil) DE
PROCEDNCIA ESTRANGEIRA. MERCADORIA DE PEQUENO VALOR.
LESO SADE PBLICA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.
INAPLICABILIDADE. 1. A posse de medicamentos de origem estrangeira
mesmo que de inexpressivo valor, sem cobertura documental, ou a sua
introduo clandestina no territrio nacional, por pequenos comerciantes,
constitui delito de contrabando. 2. As circunstncias do crime
de contrabando de medicamentos (Pramil) de procedncia estrangeira (art. 334
, 1 , c, do CP ) no se afeioam ao delito de bagatela, comportamento social
extremamente repulsivo, de leso deliberada sade pblica com o nico
intuito de explorao de atividade comercial pelo acusado. Precedentes desta
Corte. 3. Recurso em sentido estrito provido.
102

TRF-1 - APELAO CRIMINAL ACR 62180320104013307 BA 0006218-


03.2010.4.01.3307 (TRF-1) Data de publicao: 14/06/2013
Ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO:
CARACTERIZAO.MEDICAMENTOS PROVENIENTES DO PARAGUAI.
PENALIDADE ADEQUADA. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA SEMIABERTO.
POSSIBILIDADE. I - Em se tratando do medicamento Pramil de origem
paraguaia, de importao, uso e comercializao proibida em todo o territrio
brasileiro, mas no e medicamento falsificado, corrompido, adulterado ou
alterado, tal como descrito pelo art. 273 , 1-B, I e VI do Cdigo Penal ,
responde o ru pelo crime de contrabando previsto no art. 334 , 1 , d, do CP .
II - Em razo do princpio da proporcionalidade, correta a aplicao da analogia
para se utilizar no caso do delito tipificado no art. 273 do CP a pena prevista
para os crimes previstos no art. 33 da Lei 11.343 /2006 ( Lei de Txicos ).
Precedente do STJ. III - O Supremo Tribunal Federal tem permitido, por meio
de reiterados julgados, que os magistrados de primeira instncia fixem o regime
inicial da pena aberto/semiaberto em casos de trfico ilcito de drogas nos
termos do art. 33 , do Cdigo Penal , quando o ru preencher os requisitos
presentes na norma, com a devida fundamentao. IV - Apelao desprovida.

TRF-1 - APELAO CRIMINAL ACR 62180320104013307 BA 0006218-


03.2010.4.01.3307 (TRF-1) Data de publicao: 14/06/2013
Ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO:
CARACTERIZAO.MEDICAMENTOS PROVENIENTES DO PARAGUAI.
PENALIDADE ADEQUADA. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA SEMIABERTO.
POSSIBILIDADE. I - Em se tratando do medicamento Pramil de origem
paraguaia, de importao, uso e comercializao proibida em todo o territrio
brasileiro, mas no de medicamento falsificado, corrompido, adulterado ou
alterado, tal como descrito pelo art. 273 , 1-B, I e VI do Cdigo Penal ,
responde o ru pelo crime de contrabando previsto no art. 334 , 1 , d, do CP .
II - Em razo do princpio da proporcionalidade, correta a aplicao da
analogia para se utilizar no caso do delito tipificado no art. 273 do CP a pena
prevista para os crimes previstos no art. 33 da Lei 11.343 /2006 ( Lei de Txicos
). Precedente do STJ. III - O Supremo Tribunal Federal tem permitido, por meio
de reiterados julgados, que os magistrados de primeira instncia fixem o regime
inicial da pena aberto/semiaberto em casos de trfico ilcito de drogas nos
termos do art. 33 , do Cdigo Penal , quando o ru preencher os requisitos
presentes na norma, com a devida fundamentao. IV - Apelao desprovida.

STJ - HABEAS CORPUS HC 187296 RS 2010/0186565-0 (STJ)


Data de publicao: 13/09/2013
103

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRPRIO.


DESCABIMENTO. IMPORTAO COM FINALIDADE DE
COMERCIALIZAO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPUTICOS
E MEDICINAIS (ART. 273, 1 -B, I e III DO CP). DESCLASSIFICAO PARA A
CONDUTA DE CONTRABANDO (ART. 334 DO CP). ALTERAO QUE
DEMANDARIA O REEXAME FTICO-PROBATRIO. INADMISSIBILIDADE
NA VIA ELEITA. APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. NO DEMOSTRAO DOS VETORES DA MNIMA
OFENSIVIDADE E DO REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE.
ELEVADA QUANTIDADE DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO NA
ANVISA E DE VENDA PROIBIDA NO BRASIL. RISCO SADE PBLICA.
INEXISTNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NO
CONHECIDO.
- Este Superior Tribunal de Justia, na esteira do entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remdio herico,
adotando orientao no sentido de no mais admitir habeas corpus substitutivo
de recurso ordinrio/especial. Contudo, a luz dos princpios constitucionais,
sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as
questes suscitadas na exordial a fim de se verificar a existncia de
constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofcio.
- A pretendida desclassificao do crime de importar e expor venda produto
destinado a fins teraputicos e medicinais para o delito de contrabando, com a
desconstituio do estabelecido pela instncia ordinria, especificamente com
relao capacidade lesiva dos medicamentos, invivel na via sumria do
habeas corpus, por demandar o reexame aprofundado das provas constantes
dos autos. Precedentes.
- A quantidade e a qualidade do medicamento apreendido (quase dez mil
comprimidos de aspirina e oitenta unidades de Rheumazin Forte), procedente
de origem estrangeira, sem registro na ANVISA e, no caso do medicamento
Rheumazin Forte, com comercializao proibida no Brasil, inviabiliza a
aplicao do princpio da insignificncia, tendo em vista no estarem
demonstrados a presena dos vetores da mnima ofensividade da conduta e do
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento dos agentes. Habeas
corpus no conhecido.

ATENO: DECISO POLMICA DO STJ, AINDA PENDENTE DE


ANLISE NO PLENO DO STF: (fonte: DoD)
O STJ decidiu que inconstitucional a pena (preceito secundrio) do
art. 273, 1-B, V, do CP (recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e
multa). Em substituio a ela, deve-se aplicar ao condenado a pena
prevista no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas),
104

com possibilidade de incidncia da causa de diminuio de pena do


respectivo 4.
STJ. Corte especial. AI no HC 239.363-PR, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior,
julgado em 26/2/2015 (Info 559).

Essa deciso vale apenas para o inciso V do 1-B do art. 273 ou


tambm para os demais incisos?
O caso concreto apreciado pelo STJ envolvia um habeas corpus impetrado em
favor de ru condenado pelo inciso V. Assim, no dispositivo do acrdo,
menciona-se apenas este inciso. No entanto, pela leitura dos votos dos
Ministros, percebe-se que eles trataram do tema de forma genrica,
abrangendo todo o 1-B. Logo, minha opinio pessoal no sentido de que
essa deciso vale para todos os incisos do 1-B e que o STJ ir assim
entender quando chegarem outros casos semelhantes.

O que o STF entende a respeito?


O Plenrio do STF ainda no se manifestou sobre o tema. No entanto, existem
precedentes do STF em sentido contrrio ao que decidiu o STJ, ou seja,
acrdos sustentando que o 1-B do art. 273 CONSTITUCIONAL.
Ressalte-se que esses precedentes no examinaram com profundidade o tema,
sendo possvel que a discusso seja reaberta no Plenrio do STF quando as
primeiras decises do STJ forem l questionadas. Vamos aguardar.
Para fins de concurso, voc deve estar atento para o modo como a pergunta
ser formulada. Se indagarem a posio do STJ, pela inconstitucionalidade.
Se perguntarem sobre o STF, este possui precedentes sustentando que o art.
273, 1-B, do CP constitucional. Caso o enunciado no diga qual dos dois
entendimentos est sendo exigido, assinale a posio STJ porque esta foi
divulgada em Informativo e mais conhecida.

Art. 274 - Emprego de processo proibido ou de substncia no


permitida

Art. 274 - Empregar, no fabrico de produto destinado a consumo,


revestimento, gaseificao artificial, matria corante, substncia
aromtica, anti-sptica, conservadora ou qualquer outra no
expressamente permitida pela legislao sanitria:
Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Seu objeto jurdico a incolumidade pblica, especialmente a sade pblica.


Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo a coletividade. Trata-
se de norma penal em branco: a descrio tpica integrada pela legislao
105

sanitria, que lhe serve de complemento. A conduta deve recair sobre produto
destinado a consumo de um nmero indeterminado de pessoas. crime de
perigo presumido, no se exigindo dano efetivo. Admite-se a tentativa.

Art. 275 - Invlucro ou recipiente com falsa indicao

Art. 275 - Inculcar, em invlucro ou recipiente de produtos


alimentcios, teraputicos ou medicinais, a existncia de substncia que
no se encontra em seu contedo ou que nele existe em quantidade
menor que a mencionada:
Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Seu objeto jurdico a sade pblica. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
Sujeito passivo a coletividade. A lei no exige que o produto seja nocivo
sade. Consuma-se com a falsa indicao, no se exigindo que o produto seja
entregue ao consumo. Admite-se tentativa.

Art. 276 - Produto ou substncia nas condies dos dois artigos


anteriores

Art. 276 - Vender, expor venda, ter em depsito para vender ou, de
qualquer forma, entregar a consumo produto nas condies dos arts.
274 e 275.
Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Seu objeto jurdico a sade pblica. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa,
desde que no seja autor dos crimes dos arts. 274 e 275. Assim, quem pratica as
condutas dos arts. 274 e 275 e, posteriormente, vende o produto, s pratica o
crime daqueles artigos, pois este constitui post factum impunvel. Sujeito
passivo a coletividade. Admite-se a tentativa. H quem entenda que o art. 7,
IX, da Lei 8.137/90 revogou este artigo.

Art 277 - Substncia destinada falsificao

Art. 277 - Vender, expor venda, ter em depsito ou ceder substncia


destinada falsificao de produtos alimentcios, teraputicos ou
medicinais:
Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Seu objeto jurdico a sade pblica. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
106

Sujeito passivo a coletividade. A substncia pode ser exclusivamente


destinada falsificao ou eventualmente destinada a tal fim (Delmanto s
admite a primeira hiptese). indispensvel que o sujeito tenha conhecimento
da destinao da substncia. Admite-se tentativa.

Art. 278 - Outras substncias nocivas sade pblica

Art. 278 - Fabricar, vender, expor venda, ter em depsito para vender
ou, de qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substncia nociva
sade, ainda que no destinada alimentao ou a fim medicinal:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Modalidade culposa
Pargrafo nico - Se o crime culposo:
Pena - deteno, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

Seu objeto jurdico a sade pblica. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa,
ainda que no seja industrial ou comerciante. Sujeito passivo a coletividade.
Pouco importa o grau de nocividade. Isso s deve ser levado em considerao
pelo juiz no momento da aplicao da pena. Admite-se tentativa. crime de
perigo abstrato ou presumido, que se aperfeioa to-s com a possibilidade de
dano sade. Caracteriza o delito: a) envio de agrotxico nocivo pelo correio; b)
venda de veneno de rato de fabricao clandestina; c) venda de produto de
limpeza domstica, perigoso e imprprio para sua finalidade.

OBS. O ART. 279 FOI REVOGADO PELA LEI N 8.137/90.

Art. 280 - Medicamento em desacordo com receita mdica

Art. 280 - Fornecer substncia medicinal em desacordo com receita


mdica:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, ou multa.
Modalidade culposa
Pargrafo nico - Se o crime culposo:
Pena - deteno, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

Seu objeto jurdico a incolumidade pblica, especialmente a sade pblica.


Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que esteja frente da farmcia
(Damsio). Hungria considera que s pode ser o farmacutico, prtico
autorizado ou herbatrio. Sujeito passivo a coletividade. O fornecimento
pode ser a ttulo gratuito ou oneroso. O desacordo pode se referir espcie,
qualidade ou quantidade do medicamento. Para Magalhes Noronha, se o
107

desacordo for para melhor, no se caracteriza o delito. No interessa o fato de o


medicamento fornecido possuir o mesmo efeito do substitudo. A receita deve
ser de mdico; se de dentista, psiclogo, etc. o fato atpico. Se o sujeito fornece
o medicamento em desacordo com a receita mdica que lhe foi apresentada,
visando morte do doente, responde por homicdio, e no por este crime.
Consuma-se com a entrega do medicamento, independentemente da utilizao
do adquirente. crime de perigo presumido ou abstrato.

OBS.: O ART. 281 FOI REVOGADO PELA LEI N 6.368, DE 21.10.76.

Art. 282 - Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica

Art. 282 - Exercer, ainda que a ttulo gratuito, a profisso de mdico,


dentista ou farmacutico, sem autorizao legal ou excedendo-lhe os
limites:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Pargrafo nico - Se o crime praticado com o fim de lucro, aplica-se
tambm multa.

Seu objeto jurdico a sade pblica. Sujeito ativo na forma tpica do exerccio
sem autorizao legal, pode ser qualquer pessoa; na modalidade do exerccio
excedendo-lhe os limites, trata-se de crime prprio, que s pode ser cometido
por mdico, dentista e farmacutico. Sujeito passivo a coletividade e a pessoa
atendida. O crime habitual: exige-se a reiterao de atos, de forma a constituir
um estilo de vida. Atos ocasionais no so tpicos (h quem entenda que basta
um nico ato). Se o agente exerce outra profisso comete a contraveno do art.
47 da LCP. A eficincia do tratamento no aproveita ao agente, pois o legislador
presumiu o perigo. Quanto ao estado de necessidade, existem duas posies: a)
no pode ser alegado, em face da habitualidade; b) pode, em determinadas
situaes (ex.: localidade sem recursos). No se admite tentativa (crime
habitual). crime de perigo abstrato. Configura o crime: a) manter laboratrio
de anlises clnicas; b) prottico que exerce a profisso de dentista. No
configura o crime: a) exerccio legal de prottico; b) ser proprietrio de farmcia;
c) aplicao de injeo; d) exerccio ilegal da profisso de massagista e
enfermeiro.

Art. 283 - Charlatanismo

Art. 283 - Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalvel:


Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.
108

Seu objeto jurdico a sade pblica. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
Sujeito passivo a coletividade. Diferena para o exerccio ilegal da medicina
(art. 282): no charlatanismo a pessoa sabe falsa a cura que apregoa. No crime
habitual: basta um ato para configur-lo. O charlato deve comportar-se com
insinceridade e com falsidade. Se o agente acredita, sinceramente, na eficcia
dos meios apregoados para a cura, o dolo est excludo. Admite-se tentativa.
Se o charlatanismo for utilizado com meio para o estelionato, este absorve
aquele.

Art. 284 - Curandeirismo


Art. 284 - Exercer o curandeirismo:
I - prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer
substncia;
II - usando gestos, palavras ou qualquer outro meio;
III - fazendo diagnsticos:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Pargrafo nico - Se o crime praticado mediante remunerao, o
agente fica tambm sujeito multa.

Seu objeto jurdico a sade pblica. Sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa. que no possua conhecimento tcnicos Sujeito passivo a coletividade
e, secundariamente, quem submete ao curandeiro. Distino entre o curandeiro
e o charlato: este propala falsamente a cura por meios s dele conhecidos, ou
infalveis, podendo ter ou no conhecimentos tcnicos; o curandeiro pratica
atividade grosseira de quem no possui conhecimento de medicina. Passes e
rezas no configuram o delito, pois fazem parte de ritual de religio. crime de
perigo abstrato. Tambm habitual: a prtica de um s ato no caracteriza o
tipo.

Art. 285 - Forma qualificada


Art. 285 - Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes previstos neste
Captulo, salvo quanto ao definido no art. 267.

6. CRIMES NA DIREO DE VECULOS


AUTOMOTORES
IMPORTANTE- Alterao recente da Lei 9503/97, com a promulgao da Lei
12.971/14 (09 de maio de 2014), com vigncia programada para 1 de novembro do
mesmo ano.
109

6.1. Homicdio culposo:


Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor:
Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a
permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
1o No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a
pena aumentada de 1/3 (um tero) metade, se o agente:
I - no possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao;
II - pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada;
III - deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal,
vtima do acidente;
IV - no exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo de
transporte de passageiros.
2o Se o agente conduz veculo automotor com capacidade psicomotora
alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que
determine dependncia ou participa, em via, de corrida, disputa ou competio
automobilstica ou ainda de exibio ou demonstrao de percia em manobra
de veculo automotor, no autorizada pela autoridade competente:
Penas - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspenso ou proibio de se
obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. (NR)

Imprescindvel que o fato ocorra na conduo de veculo automotor (elementar


que diferencia do homicdio culposo do CP).
PERDO JUDICIAL: Art. 107, IX e art. 120 do CP. Juiz poderia isentar o agente
de pena apenas nos casos em que a lei autoriza. No h essa previso na lei de
trnsito, mas no CP permitido o perdo judicial para o homicdio culposo, assim,
doutrina e jurisprudncia majoritariamente entendem pela possibilidade de concesso de
perdo judicial tambm nesse artigo. Polmica: o art. 300 que foi vetado previa o
perdo judicial, mas esse veto foi superado pela jurisprudncia, analogia em
bonam partem.
Foi introduzido o 2o criando-se uma forma qualificada de homicdio
culposo no trnsito, cuja inovao resume-se modalidade de pena privativa de
liberdade (recluso). No houve alterao do quantum da pena com relao ao
homicdio culposo simples.
Comentrio e crtica de Rogrio Greco sobre tal alterao (fonte:
http://atualidadesdodireito.com.br/marcelorodrigues/2014/05/13/comentarios
-as-inovacoes-relativas-aos-crimes-de-transito-lei-12-97114/)
110

O absurdo to grande que, ao invs de criar uma modalidade qualificada


de homicdio culposo, praticado na direo de veculo automotor, o
legislador cominou as mesmas penas previstas para o caput do mencionado
artigo, modificando, somente, a pena de deteno para recluso, o que, na
prtica, no far qualquer diferena significativa.
Assim, o que seria para ser um homicdio culposo qualificado, em
virtude do maior grau de reprovao do comportamento praticado pelo
agente, nas situaes previstas pelo 2, somente teve o condo de ratificar as
hipteses como sendo as de um crime culposo, com as mesmas penas para
ele anteriormente previstas, afastando-se, consequentemente, o raciocnio
correspondente ao delito de homicdio com dolo eventual.
Agora, portanto, se o agente vier a matar algum na conduo de seu
veculo automotor, comprovando-se que estava com sua capacidade
psicomotora alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia
psicoativa que determine dependncia, dever ser responsabilizado pelo
delito tipificado no 2, do art. 302 do CTB, ou seja, um homicdio de
natureza culposa, sendo-lhe aplicada uma pena de recluso, de 2 (dois) a 4
(quatro) anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a
habilitao para dirigir veculo automotor.
E mais. Todos aqueles que foram condenados em situaes similares,
onde a Justia, no af de impor-lhes penalidades mais severas, entendeu a
hiptese como sendo a de um homicdio praticado com dolo eventual,
utilizando-se, equivocadamente, da expresso assumiu o risco de produzir o
resultado; tero direito reviso criminal, adaptando suas condenaes s
disposies contidas no mencionado 2.
Se no bastasse tal absurdo, alm disso, a situao topogrfica das
causas de aumento de pena, que esto previstas no 1, somente tero
aplicao ao caput do art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, tal como
acontece, por exemplo, com o raciocnio correspondente majorante relativa
ao repouso noturno, elencada no 1 do art. 155 do Cdigo Penal, que
somente se aplica ao furto simples, previsto no caput do mesmo artigo.
Dessa forma, se um motorista que dirigia com capacidade psicomotora
alterada em razo da influncia de lcool ou outra substncia psicoativa que
determine dependncia, vier a atropelar algum quando estava na conduo
de veculo de transporte de passageiros, por exemplo, somente responder
pelo 2 do mencionado artigo, sem a aplicao da majorante apontada na
parte final do inciso IV, do 1 do art. 302 j referido. Portanto, um
comportamento mais reprovvel, sofrer um juzo menor de reprovao, j
que o 1 no poder ser aplicado s hipteses do 2.
Outro problema - antinomia com o 2 do art. 308 (trecho retirado do site
Dizer o Direito - http://www.dizerodireito.com.br/2014/05/comentarios-lei-
129712014-que-alterou-o.html)
111

Se o agente pratica homicdio culposo na direo de veculo automotor


enquanto participa de racha, a prpria Lei n. 12.971/2014 previu que ele
deveria ser punido na forma do 2 do art. 308 do CTB, que tem pena de 5 a 10
anos.
Desse modo, quanto a isso, a Lei n. 12.971/2014 gera uma antinomia, uma
contradio em si:
2 do art. 302 afirma que condutor que participa de racha e causa morte
de forma culposa responde a pena de 2 a 4 anos;
2 do art. 308 afirma que condutor que participa de racha e causa morte
de forma culposa responde a pena de 5 a 10 anos
Diante dessa perplexidade, o melhor seria que o 2 do art. 302 fosse revogado
durante a vacatio legis.
Diante dessa remota possibilidade, quando entrar em vigor o 2 do art. 302 do
CTB, surgiro duas interpretaes possveis:
1) Deve-se aplicar a interpretao mais favorvel ao ru, de forma que, em caso
de homicdio culposo na direo de veculo automotor enquanto o condutor
participava de racha, ele ser punido na forma do 2 do art. 302 do CTB
(pena mais branda) e o 2 do art. 308 do CTB (pena mais alta) ser letra
morta.
2) Considerando que no se pode negar vigncia (transformar em letra
morta) o 2 do art. 308 do CTB e tendo em vista que a interpretao entre os
dispositivos de uma mesma lei deve ser sistmica, ser possvel construir a
seguinte distino:
Se o condutor, durante o racha, causou a morte de algum agindo com
culpa INCONSCIENTE: aplica-se o 2 do art. 302 do CTB;
Se o condutor, durante o racha, causou a morte de algum agindo com
culpa CONSCIENTE: aplica-se o 2 do art. 308 do CTB.
Essa segunda interpretao a que reputo mais razovel e consentnea com a
necessidade de resolver a aparente antinomia entre os dois dispositivos.
Vale ressaltar que, antevendo esses problemas, durante a tramitao do projeto
no Senado, o excelente Senador Pedro Taques ofereceu emenda suprimindo o
referido 2 do art. 302 (Emenda n 01-CCJ), tendo, no entanto, a proposta sido
rejeitada.

6.2. Leses corporais culposas


Art. 303. Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor:
Penas - deteno, de seis meses a dois anos e suspenso ou proibio de se obter
a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) metade, se ocorrer
qualquer das hipteses do 1o do art. 302. (NR)
112

A diferena com o artigo anterior o resultado. Crime de menor potencial


ofensivo, salvo no pargrafo nico quando aumentar a pena a ponto de deixar
de ser de menor potencial ofensivo. E o perdo judicial? Leso culposa do CP
permite perdo judicial. Por analogia tambm se permite perdo judicial na
leso culposa do CTB.
Aplicao de artigos da Lei 9.099: composio judicial dos danos, transao
penal, ao penal pblica condicionada representao.

Ateno! O art. 291, pargrafo primeiro, estabelece que no cabvel a


composio civil dos danos e a transao penal e ser caso de ao penal
pblica incondicionada, quando o condutor estiver: I - sob a influncia de
lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia; II
- participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio
automobilstica, de exibio ou demonstrao de percia em manobra de
veculo automotor, no autorizada pela autoridade competente; III -
transitando em velocidade superior mxima permitida para a via em 50
km/h (cinquenta quilmetros por hora). Em tais hipteses, dever ser
instaurado inqurito policial para a investigao do crime.

6.3. Omisso de socorro:


Art. 304. Deixar o condutor do veculo, na ocasio do acidente, de prestar
imediato socorro vtima, ou, no podendo faz-lo diretamente, por justa
causa, deixar de solicitar auxlio da autoridade pblica:
Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato no constituir
elemento de crime mais grave.
Pargrafo nico. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veculo,
ainda que a sua omisso seja suprida por terceiros ou que se trate de vtima
com morte instantnea ou com ferimentos leves.

1 dica: o art. 304 no um crime comum, um crime prprio. Responde pelo


crime o motorista que est envolvido no acidente. Ex: dirigindo veculo
automotor bato no carro de algum culposamente, causo leso, no presto
socorro, qual crime? Art. 303, pargrafo nico: leso culposa majorada. O artigo
304 para o motorista envolvido no acidente, mas no teve culpa pelo acidente.
Ex 2: bato o carro sem culpa nenhuma e no presto socorro: art. 304.
Exemplo 3: estou andando pela rua vejo um acidente e no presto socorro: art.
135 do CP.

2 dica: crime omissivo prprio, puro.


3 dica: crime doloso.
113

STF: no caso de morte, tem que pelo menos permanecer no local para no
incidir no art. 304.
E o acompanhante do motorista? Reponde pelo art. 135 do CP, porque no era
condutor do veculo.

6.4. Evaso do local do acidente:


Art. 305. Afastar-se o condutor do veculo do local do acidente, para fugir
responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuda:
Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.

Sujeito tem que ter responsabilidade pelo acidente e tem que saber disso. Via de
regra, incide em concurso com outro crime.

6.5. Direo sob efeito de lcool:

Art. 306. Conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora alterada


em razo da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que
determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 12.760, de 2012)

Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de


se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

1o As condutas previstas no caput sero constatadas por: (Includo pela Lei


n 12.760, de 2012)

I - concentrao igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue


ou igual ou superior a 0,3 miligrama de lcool por litro de ar alveolar;
ou (Includo pela Lei n 12.760, de 2012)
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alterao da
capacidade psicomotora. (Includo pela Lei n 12.760, de 2012)
2o A verificao do disposto neste artigo poder ser obtida mediante teste de
alcoolemia ou toxicolgico, exame clnico, percia, vdeo, prova testemunhal ou
outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito contraprova.
(NR)
3o O Contran dispor sobre a equivalncia entre os distintos testes de
alcoolemia ou toxicolgicos para efeito de caracterizao do crime tipificado
neste artigo. (NR)
O crime previsto no art. 306 do Cdigo de Trnsito de perigo abstrato, ou seja,
lei presume que conduzir veculo nas condies referidas uma ao perigosa.
114

Logo, o condutor com capacidade psicomotora alterada em razo de ingesto


de lcool ou uso de substncia psicoativa, mesmo que esteja dirigindo
normalmente e, no caso concreto, no oferte perigo potencial ao bem jurdico
tutelado (incolumidade pblica), responder pelo crime. O risco presumido
pelo legislador. Cabe defesa to somente concentrar-se em afastar a prova da
alterao da capacidade psicomotora, pois, como j referido, o argumento de
ausncia de dano ou perigo de dano no afasta a responsabilidade penal nos
crime de perigo abstrato. Caso o motorista recuse-se a submeter ao bafmetro
ou exame toxicolgico, a alterao da capacidade psicomotora poder ser
demonstrada mediante exame clnico, percia, vdeo, prova testemunhal ou
qualquer outro meio de prova lcita e, caso comprovada tal alterao, o crime
estar configurado.
OBS = no crime de perigo concreto, a conduta s punida quando se
comprovar que gerou risco coletividade. No crime abstrato, o perigo de risco
coletividade j encontra-se presumido pelo legislador.

Convm ressaltar que STF j afastou tese de inconstitucionalidade dos


crimes de perigo abstrato.

08/05/2012 RHC 110258/DF, Relator o Min. DIAS TOFFOLI Recurso ordinrio


em habeas corpus. Embriaguez ao volante (art. 306 da Lei n 9.503/97). Alegada
inconstitucionalidade do tipo por ser referir a crime de perigo abstrato. No
ocorrncia. Perigo concreto. Desnecessidade. Ausncia de constrangimento
ilegal. Recurso no provido.1. A jurisprudncia pacfica no sentido de
reconhecer a aplicabilidade do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro delito
de embriaguez ao volante , no prosperando a alegao de que o mencionado
dispositivo, por se referir a crime de perigo abstrato, no aceito pelo
ordenamento jurdico brasileiro. 2. Esta Suprema Corte entende que, com o
advento da Lei n 11.705/08, inseriu-se a quantidade mnima exigvel de lcool
no sangue para se configurar o crime de embriaguez ao volante e se excluiu a
necessidade de exposio de dano potencial, sendo certo que a comprovao da
mencionada quantidade de lcool no sangue pode ser feita pela utilizao do
teste do bafmetro ou pelo exame de sangue, o que ocorreu na hiptese dos
autos. 3. Recurso no provido.

2T STF - HC 109.269-MG, Relator o Min. Ricardo Lewandowski HABEAS


CORPUS. PENAL. DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO
CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO. ALEGAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO TIPO PENAL POR TRATAR-SE
DE CRIME DE PERIGO ABSTRATO. IMPROCEDNCIA. ORDEM
DENEGADA. I - A objetividade jurdica do delito tipificado na mencionada
norma transcende a mera proteo da incolumidade pessoal, para alcanar
115

tambm a tutela da proteo de todo corpo social, asseguradas ambas pelo


incremento dos nveis de segurana nas vias pblicas. II - Mostra-se irrelevante,
nesse contexto, indagar se o comportamento do agente atingiu, ou no,
concretamente, o bem jurdico tutelado pela norma, porque a hiptese de
crime de perigo abstrato, para o qual no importa o resultado. Precedente. III
No tipo penal sob anlise, basta que se comprove que o acusado conduzia
veculo automotor, na via pblica, apresentando concentrao de lcool no
sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro para que esteja caracterizado
o perigo ao bem jurdico tutelado e, portanto, configurado o crime.IV Por
opo legislativa, no se faz necessria a prova do risco potencial de dano
causado pela conduta do agente que dirige embriagado, inexistindo qualquer
inconstitucionalidade em tal previso legal. V Ordem denegada.

Trata-se de crime DOLOSO. Caso julgado pelo STJ: sujeito estava tomando
medicamentos e desconhecia que os medicamentos alteravam sua capacidade
psicomotora. Foi pego e o exame de sangue constatou a existncia de
substncias entorpecentes. No foi punido pelo art. 306 por ausncia de dolo,
conduta atpica.

A alterao promovida pela Lei 12.971/14 (09 de maio de 2014) quanto a este
crime foi muito singela e teve por objetivo corrigir a omisso do art. 306, 2
que no previa expressamente a possibilidade de ser feito
exame toxicolgico no condutor do veculo.
Desse modo, se houvesse suspeita de a pessoa estar dirigindo sob efeito de
lcool, o dispositivo dizia ser possvel a realizao de teste de alcoolemia. No
entanto, por um descuido do legislador, se existissem indcios de o condutor ter
consumido alguma droga ilcita (cocana, maconha, xtase etc.), no havia
previso de lhe ser aplicado o teste toxicolgico. (trecho retirado do site Dizer
o Direito - http://www.dizerodireito.com.br/2014/05/comentarios-lei-129712014-
que-alterou-o.html)

6.6. Violao a suspenso ou proibio de direo


Art. 307. Violar a suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a
habilitao para dirigir veculo automotor imposta com fundamento neste
Cdigo:
Penas - deteno, de seis meses a um ano e multa, com nova imposio
adicional de idntico prazo de suspenso ou de proibio.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre o condenado que deixa de entregar,
no prazo estabelecido no 1 do art. 293, a Permisso para Dirigir ou a Carteira
de Habilitao.
116

6.7. Pegas Crime de racha


Art. 308. Participar, na direo de veculo automotor, em via pblica, de
corrida, disputa ou competio automobilstica no autorizada pela autoridade
competente, gerando situao de risco incolumidade pblica ou privada:
Penas - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, multa e suspenso ou
proibio de se obter a permisso ou a habilitao para
dirigir veculo automotor. (NR)
1o Se da prtica do crime previsto no caput resultar leso corporal de
natureza grave, e as circunstncias demonstrarem que o agente no quis o
resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade de
recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, sem prejuzo das outras penas previstas
neste artigo. (NR)
2o Se da prtica do crime previsto no caput resultar morte, e as
circunstncias demonstrarem que o agente no quis o resultado nem assumiu o
risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade de recluso de 5 (cinco) a 10
(dez) anos, sem prejuzo das outras penas previstas neste artigo. (NR)

Em via pblica. Crime plurissubjetivo. Para configurar o crime necessrio que


da conduta resulte dano potencial incolumidade pblica ou privada, seno
no crime e sim infrao administrativa. A doutrina diz que um crime de
mo prpria porque s o comete o motorista do veculo que est tirando racha.
Cabe participao: namorada instiga o namorado.

No caput do art. 308, houve duas modificaes com a nova lei:


1) A expresso desde que resulte dano potencial incolumidade pblica ou privada
foi substituda por gerando situao de risco incolumidade pblica ou privada.
O art. 308 do CTB um crime de perigo. Logo, realmente mais adequado falar
em situao de risco (perigo) do que em dano potencial.
Para a corrente majoritria, o art. 308 crime de perigo concreto, de forma que,
para que se configure, necessria a demonstrao da potencialidade lesiva
(STJ 5 Turma. REsp 585.345/PB, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 16/12/2003)
(STJ 1 Turma. HC 101.698, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/10/2011). A
alterao legislativa, a meu ver, no altera essa concluso. Em outras palavras, o
racha continua sendo um crime de perigo concreto.
Sobre esse ponto, vale mencionar que, durante o processo legislativo, o Sen.
Pedro Taques ofereceu emenda sugerindo nova redao ao art. 308 com o
intuito de deixar claro que se tratava de crime de perigo abstrato. No entanto,
tal Emenda n. 02-CCJ foi tambm rejeitada, o que se refora a concluso de que
a natureza do delito persiste sendo de crime de perigo concreto at mesmo por
opo do legislador.
117

2) A pena mxima prevista passou de 2 anos para 3 anos.


Com isso, o delito deixa de ser crime de menor potencial ofensivo.
Se o agente, com a corrida, causar LESO CORPORAL de natureza grave:
A Lei n. 12.971/2014 acrescenta, nos 1 e 2, duas qualificadoras ao art. 308.
Esses dois novos pargrafos podem ser classificados como sendo crimes
qualificados pelo resultado, na modalidade preterdolosa. A participao no
racha punida a ttulo de dolo e o resultado agravador (leso grave ou morte),
como culpa.
Diante dessa insero, quando a Lei entrar em vigor, o juiz dever analisar as
seguintes possibilidades:
1) Se o agente queria causar a leso corporal (agiu com dolo direto quanto ao
resultado): dever responder pelo delito do art. 308, caput, do CTB em concurso
formal com o art. 129, 1 ou 2, do CP. Ex: o condutor percebeu que seu
inimigo estava assistindo ao racha na calada e joga o veculo contra ele com
a inteno de lhe causar leses corporais.
2) Se o agente assumiu o risco de causar a leso corporal (agiu com dolo eventual quanto
ao resultado): dever responder pelo delito do art. 308, caput, do CTB em
concurso formal com o art. 129, 1 ou 2, do CP. Ex: o condutor percebe que
h muitos expectadores prximos pista, mas mesmo assim resolve fazer a
curva fechada, sem se importar caso algum seja atingido. Em seu ntimo, tanto
faz se algum for atropelado.
3) O agente no queria nem assumiu o risco de causar a leso corporal de natureza
grave, mas apesar disso atuou de forma negligente, imprudente ou imperita (agiu com
culpa): dever responder pelo delito do art. 308, 1 do CTB.
Ex: o condutor percebe que h muitos expectadores prximos pista, mas
mesmo assim resolve fazer a curva fechada, confiando sinceramente nas suas
habilidades e que poderia concluir a manobra sem atingir ningum.
Se o agente, com a corrida, causar MORTE:
Quando a Lei entrar em vigor, o juiz poder se deparar com as seguintes
hipteses:
1) Se o agente queria causar a morte (agiu com dolo direto quanto ao resultado): dever
responder pelo delito do art. 308, caput, do CTB em concurso formal com o art.
121 do CP. Ex: o condutor percebeu que seu inimigo estava assistindo ao
racha na calada e joga o veculo contra ele.
2) Se o agente assumiu o risco de causar a morte (agiu com dolo eventual quanto ao
resultado): dever responder pelo delito do art. 308, caput, do CTB em concurso
formal com o art. 121 do CP.
Ex: o condutor percebe que h muitos expectadores prximos pista, mesmo
assim resolve fazer a curva fechada, sem se importar caso algum seja atingido.
Em seu ntimo, tanto faz se algum for atropelado.
3) Se o agente no queria nem assumiu o risco de causar a morte, mas apesar disso
atuou de forma negligente, imprudente ou imperita (agiu com culpa CONSCIENTE):
118

dever responder pelo delito do art. 308, 2 do CTB (ou pelo art. 302, 2, a
depender da interpretao que seja dada pelos Tribunais).
Ex: o condutor percebe que h muitos expectadores prximos pista, mas
mesmo assim resolve fazer a curva fechada, confiando sinceramente nas suas
habilidades e que poderia concluir a manobra sem atingir ningum.
4) Se o agente no queria nem assumiu o risco de causar a morte, mas apesar disso
atuou de forma negligente, imprudente ou imperita (agiu com culpa
INCONSCIENTE): dever responder pelo delito do art. 302, 2 do CTB.
Ex: madrugada e o condutor que estava participando do racha no percebe
que h um pedestre prximo pista (apesar de isso ser previsvel); ao fazer a
curva, perde o controle do carro e acerta o transeunte, causando a sua morte.
Antes da Lei n. 12.971/2014 entrar em vigor, como a jurisprudncia tipifica a
conduta do motorista que, ao participar de racha atropela e mata um
pedestre?
O STF tem o entendimento prevalente de que o condutor que participa de
racha em via movimentada e causa a morte de um pedestre age com dolo
eventual. Logo, ele responde por homicdio doloso (art. 121, caput, do CP, cuja
pena varia de 6 a 20 anos). Veja um precedente nesse sentido:
(...) O art. 308 do CTB crime doloso de perigo concreto que, se concretizado
em leso corporal ou homicdio, progride para os crimes dos artigos 129 ou 121,
em sua forma dolosa, porquanto seria um contra-senso transmudar um delito
doloso em culposo, em razo do advento de um resultado mais grave. Doutrina
de Jos Marcos Marrone (Delitos de Trnsito Brasileiro: Lei n. 9.503/97. So
Paulo: Atlas, 1998, p. 76).
19. cedio na Corte que, em se tratando de homicdio praticado na direo de
veculo automotor em decorrncia do chamado racha, a conduta configura
homicdio doloso. Precedentes: HC 91159/MG, rel. Min. Ellen Gracie, 2 Turma,
DJ de 24/10/2008; HC 71800/RS, rel. Min. Celso de Mello, 1Turma, DJ de
3/5/1996.
20. A concluso externada nas instncias originrias no sentido de que o
paciente participava de pega ou racha, empregando alta velocidade,
momento em que veio a colher a vtima em motocicleta, impe reconhecer a
presena do elemento volitivo, vale dizer, do dolo eventual no caso concreto.
(...)
STF. 1 Turma. HC 101698, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/10/2011.

Desse modo, o 2 inserido no art. 308 do CTB no representa um avano real


na punio do condutor que causa a morte de algum durante um racha. Isso
porque a jurisprudncia estava caminhando para considerar, na grande maioria
dos casos, a conduta como sendo homicdio doloso (dolo eventual).
Agora, o novo 2 far reacender a discusso ao dizer que o homicdio ocorrido
durante um racha pode ser praticado com dolo ou com culpa. Essa inovao
119

recrudesce os argumentos de quem defende se tratar de hiptese de culpa


consciente.
Assim, em razo da alterao, penso que, a partir da vigncia da Lei n.12.971/2014,
apenas em casos excepcionalssimos a jurisprudncia ir enquadrar a morte decorrente
do pega como sendo dolo eventual.
De qualquer modo, continuo comungando do pensamento de que, mesmo com a nova
Lei, plenamente possvel, diante do caso concreto, ser caracterizado que o condutor, em
um racha, assumiu o risco de causar a morte da vtima. a hiptese, por exemplo, de
um pega realizado em local muito movimentado, onde claramente h diversas pessoas
prximas pista e, pelos depoimentos das testemunhas e interrogatrio do ru, percebe-
se que ele demonstrou total menosprezo pelo bem jurdico vida e que para ele tanto
fazia se algum morresse.
preciso, no entanto, aguardar para ver como os Tribunais iro se posicionar
sobre o tema. (trecho retirado do site Dizer o Direito -
http://www.dizerodireito.com.br/2014/05/comentarios-lei-129712014-que-
alterou-o.html)

6.8. Direo sem habilitao


Art. 309. Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida Permisso
para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando
perigo de dano:
Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.

Crime de perigo concreto. Se dirige sem carteira apenas, infrao de trnsito.


STF Smula n 720 : O art. 309 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que reclama
decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32 da Lei das Contravenes
Penais no tocante direo sem habilitao em vias terrestres.
Art. 32. Dirigir, sem a devida habilitao, veculo na via pblica, ou embarcao a motor em
aguas pblicas:
Pena multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris.
Se a carteira estiver apenas suspensa responde pelo art. 307.

6.9. Entrega de veculo a pessoa no habilitada


Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a direo de veculo automotor a
pessoa no habilitada, com habilitao cassada ou com o direito de dirigir
suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de sade, fsica ou mental, ou por
embriaguez, no esteja em condies de conduzi-lo com segurana:

Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.


120

6.10. Trfego em velocidade incompatvel


Art. 311. Trafegar em velocidade incompatvel com a segurana nas
proximidades de escolas, hospitais, estaes de embarque e desembarque de
passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentao ou
concentrao de pessoas, gerando perigo de dano:

Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.

6.11. Fraude processual


Art. 312. Inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilstico com
vtima, na pendncia do respectivo procedimento policial preparatrio,
inqurito policial ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa,
a fim de induzir a erro o agente policial, o perito, ou juiz:
Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.

Pargrafo nico. Aplica-se o disposto neste artigo, ainda que no iniciados,


quando da inovao, o procedimento preparatrio, o inqurito ou o processo
aos quais se refere.

6.12. Agravantes da pena:


Art. 298. So circunstncias que sempre agravam as penalidades dos crimes de
trnsito ter o condutor do veculo cometido a infrao:
I - com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave
dano patrimonial a terceiros;
II - utilizando o veculo sem placas, com placas falsas ou adulteradas;
III - sem possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao;
IV - com Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao de categoria
diferente da do veculo;
V - quando a sua profisso ou atividade exigir cuidados especiais com o
transporte de passageiros ou de carga;
VI - utilizando veculo em que tenham sido adulterados equipamentos ou
caractersticas que afetem a sua segurana ou o seu funcionamento de acordo
com os limites de velocidade prescritos nas especificaes do fabricante;
VII - sobre faixa de trnsito temporria ou permanentemente destinada a
pedestres.

6.13. Priso em flagrante:


Art. 301. Ao condutor de veculo, nos casos de acidentes de trnsito de que
resulte vtima, no se impor a priso em flagrante, nem se exigir fiana, se
121

prestar pronto e integral socorro quela.

Jurisprudncia:
Deciso: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto
do Relator :MIN. RICARDO LEWANDOWSKI. 2 Turma , 16.04.2013.
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE HOMICCIO
PRATICADO NA CONDUO DE VECULO AUTOMOTOR. PLEITO DE
DESCLASSIFICAO PARA O DELITO PREVISTO NO
ARTIGO302 DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO. DEBATE ACERCA
DO ELEMENTO VOLITIVO DO AGENTE. CULPA CONSCIENTE X DOLO
EVENTUAL. CONDENAO PELO TRIBUNAL DO JRI.
CIRCUNSTNCIA QUE OBSTA O ENFRENTAMENTO DA QUESTO.
REEXAME DE PROVA. ORDEM DENEGADA.
I - O rgo constitucionalmente competente para julgar os crimes contra a vida e,
portanto, apreciar as questes atinentes ao elemento subjetivo da conduta do agente
aqui suscitadas o Tribunal do Jri - concluiu pela prtica do crime de homicdio com
dolo eventual, de modo que no cabe a este Tribunal, na via estreita do habeas corpus,
decidir de modo diverso.
II - A jurisprudncia desta Corte est assentada no sentido de que o pleito de
desclassificao de crime no tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar
aprofundado exame do conjunto ftico-probatrio da causa. Precedentes.
III No tem aplicao o precedente invocado pela defesa, qual seja, o HC
107.801/SP, por se tratar de situao diversa da ora apreciada. Naquela hiptese, a
Primeira Turma entendeu que o crime de homicdio praticado na conduo de veculo
sob a influncia de lcool somente poderia ser considerado doloso se comprovado que a
embriaguez foi preordenada. No caso sob exame, o paciente foi condenado pela prtica
de homicdio doloso por imprimir velocidade excessiva ao veculo que dirigia, e, ainda,
por estar sob influncia do lcool, circunstncia apta a demonstrar que o ru aceitou a
ocorrncia do resultado e agiu, portanto, com dolo eventual.
IV - Habeas Corpus denegado.

Para a configurao do crime previsto no art. 310 do CTB, exigida a


demonstrao de perigo concreto de dano. Segundo a jurisprudncia do STJ, o
delito descrito no art. 309 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB) conduzir
veculo automotor sem habilitao necessita da existncia de perigo concreto
para sua configurao. No mesmo sentido segue a posio do STF, que,
inclusive, editou a Sm. n. 720 sobre o tema. O mesmo entendimento deve ser
aplicado ao delito previsto no art. 310 do CTB permitir, confiar ou entregar a
direo de veculo automotor a pessoa no habilitada. Assim, no basta a
simples entrega do veculo a pessoa no habilitada para a caracterizao do
crime, fazendo-se necessria a demonstrao de perigo concreto de dano
122

decorrente de tal conduta. Precedentes citados do STF: HC 84.377-SP, DJ


27/8/2004; do STJ: Ag 1.141.187-MG, DJe 18/8/2009; REsp 331.104-SP, DJ
17/5/2004; HC 28.500-SP, DJ 4/9/2006, e HC 150.397-SP, DJe 31/5/2010.HC
118.310-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18/10/2012.

Ademais, quanto possibilidade de salvo-conduto para no se submeter ao


bafmetro, j decidiu o STJ:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. "TESTE DO
BAFMETRO" (ALCOOLEMIA). SALVO-CONDUTO PARA SUA NO-
REALIZAO. "ATO DE HIPTESE". VIA INADEQUADA. ORDEM
DENEGADA.
1. manifestamente incabvel a utilizao do habeas corpus, em sua verso
preventiva, quando o alegado risco liberdade de locomoo meramente
hipottico, "ato de hiptese". Precedentes do STJ e STF.
2. Ademais, "Eventuais sanes decorrentes de recusa do paciente a se
submeter a qualquer dos procedimentos previstos no artigo 277 do Cdigo de
Trnsito Brasileiro, dentre eles o teste de alcoolemia, no vo alm de
aplicao de multa e suspenso do direito de dirigir e de medidas
administrativas, no existindo, assim, constrangimento a ser sanado no
mbito do writ."(AgRg no HC 133840/PR, Rel. Min. convocado HAROLDO
RODRIGUES, DJe 8/3/10).
3. Ordem denegada.
(HC 140.861/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA
TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 03/05/2010)

7. DOS CRIMES CONTRA A PAZ PBLICA


Segundo Rogrio Greco, paz pblica, significa a necessria sensao de
tranquilidade, de segurana, de paz, de confiana que a nossa sociedade deve
ter em relao continuidade normal da ordem jurdico-social.
O Ttulo IX do Cdigo Penal prev 3 crimes contra a paz pblica: incitao ao
crime, apologia de crime ou criminoso e associao criminosa (antigo quadrilha
ou bando).

7.1. Incitao ao crime


Art. 286 Incitar, publicamente, a prtica de crime:
Pena - deteno, de trs a seis meses, ou multa.

Incitar quer significar impelir, estimular ou instigar. Sujeito ativo: qualquer


pessoa, j que o sujeito passivo a coletividade. Tipo subjetivo: o dolo.
Exigncia de Crime: no se admite a incluso da contraveno penal. Crime
123

comum, doloso, formal, comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissubsistente e


plurissubsistente, vago, de forma livre, de perigo comum e abstrato.
Consumao: com a simples incitao; admite tentativa na forma escrita.

7.2. Apologia de crime ou criminoso


Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:
Pena - deteno, de trs a seis meses, ou multa.

Fazer apologia significa exaltar, enaltecer, elogiar ou discurso de defesa. Sujeito


ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: a coletividade. necessrio que a
apologia seja feita publicamente, ou seja, em condies que possa ser percebida
por um nmero indeterminado de pessoas. No se exige fato definitivamente
julgado. Outros autores exigem trnsito em julgado, pois o tipo no prev
apologia de pessoa acusada de prtica de crime. Elemento subjetivo do tipo: o
dolo. Meios de execuo: Palavras, gestos e escritos. Momento consumativo:
ocorre com a percepo, por indefinido nmero de pessoas, dos elogios
endereados a crime determinado e anteriormente praticado ou a autor de
crime.

O STF julgou procedente, por unanimidade, com efeito vinculante, a APDF 187
para dar ao art. 287 do CP interpretao conforme CF, de forma a excluir
qualquer exegese que possa ensejar a criminalizao da defesa da legalizao
das drogas, ou de qualquer substancia entorpecente especfica, inclusive atravs
de manifestaes e eventos pblicos.

7.3. ASSOCIAO CRIMINOSA


Art. 288. Associarem-se 3 (trs) ou mais pessoas, para o fim especfico de
cometer crimes: (Redao dada pela Lei n 12.850, de 2013)

Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos.(Redao dada pela Lei n 12.850, de


2013)

Pargrafo nico. A pena aumenta-se at a metade se a associao armada ou


se houver a participao de criana ou adolescente. (Redao dada pela Lei
n 12.850, de 2013)

Constituio de Milcia Privada


Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organizao
paramilitar, milcia particular, grupo ou esquadro com a finalidade de praticar
124

qualquer dos crimes previstos neste Cdigo: (Includo dada pela Lei n 12.720, de
2012)

Pena - recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. (Includo dada pela Lei n 12.720,
de 2012)

BEM JURDICO a paz pblica, ou seja, o sentimento de tranquilidade e


segurana imprescindvel convivncia social.

SUJEITO ATIVO Trata-se de crime comum (qualquer pessoa pode pratic-lo)


de concurso necessrio (coletivo, plurissubjetivo).

Crime de concurso necessrio aquele em que, para haver o crime, deve haver
a pluralidade de agentes. Detalhe: o fato de ser um crime de concurso
necessrio no impede o concurso eventual. Ou seja, possvel a participao
no crime de associao criminosa (ex.: instigar algum a fazer parte de uma
quadrilha).

No preciso necessariamente denunciar trs pessoas. Ex: uma pessoa


morreu; sei que existe um terceiro (Joo, mencionado por todos), mas no
consegui identific-lo necessrio apenas que haja a associao de trs; o
menor includo (veremos); maior de 70 com prescrio.

Muito se critica o MP acerca de denncias que no descrevem


exatamente os fatos. Na denncia de associao criminosa deve-se apontar a
associao de trs pessoas ou mais pessoas.

SUJEITO PASSIVO a coletividade como um todo.

TIPICIDADE OBJETIVA Analisam-se aqui os elementos descritivos e


normativos do tipo.

7.3.1. REQUISITOS:
O crime de quadrilha possui 4 requisitos:
a ajuste de vontade
preciso que haja uma comunho de desgnios, ou seja, que as pessoas
tenham conscientemente se unido com um propsito especfico. Essa comunho
de desgnios, contudo, no precisa ser formal.
O ajuste normalmente informal, o que fica difcil de provar, salvo em
caso de escuta telefnica. Mas em algumas situaes se consegue extrair uma
associao formal - mera fachada pela utilizao de uma PJ.
125

b mnimo de 3 pessoas
Aqui est o requisito de pluralidade de agentes. H crimes que se
assemelham ao crime de associao criminosa, previstos em leis especiais:
associao para o trfico (mais de 2), associao para o genocdio.

As 3 pessoas para cometer o crime de associao criminosa no


precisam ser necessariamente identificadas ( lgico que se precisa identificar
pelo menos uma). Alm disso, o menor de idade, os inimputveis podem
integrar o nmero mnimo de 3 (desde que algum integrante da quadrilha seja
imputvel). Repare, no entanto, que aquele que no possua qualquer
discernimento e funciona como instrumento no pode ser considerado
agente (Ex: beb de 2 meses) deve haver um mnimo de discernimento. Pode
haver, ainda, pessoas no punveis. Ex: maior de 70 anos que no poderia ser
processado porque h prescrio pela pena em abstrato (corte pela metade).

ASSOCIAO DE MAIS DE 2 PESSOAS PODE ENVOLVER INCAPAZES,


NO PUNVEIS. MAS ESSAS PESSOAS DEVEM TER DISCERNIMENTO,
AINDA QUE MNIMO.

c estabilidade
No se exige aqui de forma alguma a vitaliciedade, a perpetuao da
associao. Deve-se analisar se, no momento da associao, havia o animus de
permanecer-se associado por um tempo indeterminado. A estabilidade a
tendncia de prolongar-se no tempo.
Se no houve prolongao no tempo, h apenas indcio de que no existe
a estabilidade, no sendo possvel exclu-la de pronto.

d finalidade de praticar uma srie indeterminada de crimes


A finalidade de praticar no significa a efetiva prtica. Isso tem
repercusso na consumao.

ASSOCIAO CRIMINOSA = AJUSTE DE VONTADES + MNIMO DE


TRS + ESTABILIDADE + FINALIDADE DE PRATICAR SRIE
INDETERMINADA DE CRIMES

Alm disso, a finalidade deve ser a de praticar uma srie indeterminada


de crimes. No basta que seja contraveno ou mero ato imoral. E mais: deve
ser uma srie indeterminada, e no simplesmente um ou alguns fatos
determinados.

Na associao criminosa, o que h uma associao estvel, entre pelo


menos 3 pessoas, com o fim de praticar uma srie indeterminada de crimes.
126

Que crimes so esses? Engloba-se a contraveno? A doutrina entende que no.

ASSOCIAO CRIMINOSA S ENGLOBA CRIMES, a doutrina entende


que no se enquadra nos casos de contraveno.

Mais: Quando se fala em associao para crimes, por uma questo lgica
s pode entender-se os crimes dolosos, afinal a associao para praticar crimes
implica finalidade prvia, o que afasta o crime culposo (j h conscincia e
vontade).

Por fim, deve-se observar que h determinadas leis especficas que


estabelecem crimes especficos. Ex: associao para o trfico.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,


reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e
34 desta Lei:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700
(setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Com relao aos crimes, no necessrio que se trate de crimes de


diferentes espcies, mas sim que haja um nmero indeterminado de crimes. Ex:
associao para praticar roubos srie de crimes indeterminada.
O importante que os crimes futuros sejam indeterminados, no
quanto sua espcie, e sim quanto sua quantidade.

Situao: associao para a prtica de 3 crimes de roubo no h o crime


de associao. Se houver associao para praticar crimes de roubo contra
agncias bancrias h uma srie indeterminada.

Na associao criminosa, h um crime autnomo que se caracteriza to-


somente pela associao com a finalidade de praticar um nmero
indeterminado de crimes. O crime se consuma ainda que nenhum dos crimes
que se objetiva praticar acabe sendo efetivamente praticado. Isso no ocorre
no mero concurso de agentes este pressupe o incio da execuo de algum
delito.

Art. 31 - O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo


disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo
menos, a ser tentado.
127

Associao Criminosa Concurso de agentes


Mnimo de 3 pessoas. Criminalizao No exige mnimo de trs pessoas;
autnoma da associao no se exige pressupe o incio de execuo
a prtica dos crimes queridos
Nmero indeterminado de crimes Nmero determinado de crimes
No se exige o incio da execuo Exige o incio da execuo
Em suma, pode haver absolvio quanto ao crime de associao e reconhecimento
do concurso de agentes.

7.3.2. TIPICIDADE SUBJETIVA


Trata-se de crime doloso que possui especial fim de agir. H dolo +
especial fim de agir (para o fim de cometer crimes). A ao qualificada
subjetivamente, com uma tendncia interna de, no futuro, praticar outras aes
(prtica de crimes).

Quando h elementos subjetivos especficos, os crimes so chamados de


delito de inteno, podendo ser:

DELITOS DE INTENO ESPECIAL: equivalem aos crimes materiais.


O resultado exigido para a consumao. Ex: furto alm do dolo de subtrair,
deve haver inteno especial (para si ou para outrem). Se subtrair apenas para
uso, h furto de uso (conduta atpica).

DELITOS DE INTENO TRANSCENDENTAL: ocorrem quando a


inteno dirigida a um resultado ou a uma atividade no exigidos para a
consumao. Equivalem aos crimes formais. Ex: extorso inteno
transcendental o resultado (vantagem indevida) no exigido para a
consumao.

A associao criminosa um delito de inteno transcendental. H uma


finalidade interna transcendente. Os delitos de inteno podem ser delitos
mutilados de dois atos ou delitos de resultado cortado.
ASSOCIAO CRIMINOSA = DELITO DE INTENO
TRANSCENDENTAL MUTILADO DE DOIS ATOS

A associao criminosa um delito mutilado (ou incompleto) de dois


atos: pratica-se uma ao com a finalidade de, no futuro, praticar outra ao.
A consumao se d com a mera associao.
No se confunde com o delito de resultado cortado: neste, h ao
128

qualificada com a finalidade de obter um resultado no futuro. Ex: extorso


mediante sequestro.

Tal classificao importante para a verificao da consumao.


LFG: Os delitos mutilados de dois atos e os delitos de resultado cortado so espcies de
delitos de inteno (tambm denominados delitos de transcendncia interna). Tm,
em geral, a estrutura tpica de atos de preparao ou tentados, mas so
punidos como delitos consumados. Neles, punida a mera periculosidade da
conduta, sendo desnecessria a ocorrncia do resultado efetivo, j que se
consumam em momento anterior leso ou perigo de leso ao bem jurdico
protegido (PRADO, Luiz Rgis. Curso de direito penal brasileiro, vol.1: parte geral,
arts. 1 a 120/ Luiz Rgis Prado. - 7 ed. ver. atual. ampl. - So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007. p.374).
Os DELITOS DE RESULTADO CORTADO so aqueles onde o agente
deseja que um resultado externo ao tipo se produza, porm, sem sua
interveno direta. Um exemplo a extorso mediante sequestro, tipificada no
artigo 159 do CP.
Os DELITOS MUTILADOS DE DOIS ATOS (ou vrios atos) so aqueles
nos quais o autor quer alcanar, aps ter realizado o tipo, o resultado que fica
fora dele e que depende de um ato prprio, seu. Pode ser ilustrado com o
exemplo do crime de moeda falsa do artigo 289 do CP.

DELITOS DE
INTENO
ESPECIAL (equivalem
aos crimes materiais)
resultado exigido
para a consumao
DELITOS DE DELITOS DE MUTILADOS DE DOIS ATOS
INTENO INTENO o resultado depende de ato
TRANSCENDENTAL prprio (ex.: associao
(equivalem aos crimes criminosa)
formais) inteno DE RESULTADO CORTADO o
dirigida a atividade ou resultado depende de fato externo
resultado no exigidos (ex: extorso mediante sequestro)
para a consumao

DELITOS DE INTENO:
>> DELITOS DE INTENO ESPECIAL equivalem a crimes materiais, pois
exigem resultado.
>> DELITOS DE INTENO TRANSCENDENTAL equivalem a crimes
129

formais. A inteno dirigida a um resultado ou atividade no exigidos para


a consumao do delito. Podem ser delitos mutilados de dois atos ou de
resultado cortado.
>>>> DELITOS MUTILADOS DE DOIS ATOS pratica-se uma ao com a
finalidade de praticar outra ao no futuro. Ex: associao criminosa, moeda
falsa.
>>>> DELITOS DE RESULTADO CORTADO o agente pratica a ao com a
finalidade de obter um resultado, o qual no depende de sua interveno
direta. Ex: extorso mediante sequestro.

7.3.3. CONSUMAO
D-se no momento da associao, independentemente da prtica de crimes pelos
integrantes. Obviamente, no entanto, na grande maioria dos casos, a quadrilha
ser reconhecida em funo de crimes efetivamente cometidos, o que, alis,
servir como prova de sua existncia. Ademais, para o STF e STJ, nesse caso, h
concurso material entre o crime de quadrilha (hoje associao criminosa) e o
crime praticado.
Enquanto perdurar a associao criminosa subsistir o estado delituoso
dela resultante. Os episdios sucessivos inerentes ao estado de associao
criminosa compem quadro evidenciador de um mesmo e s delito de
quadrilha ou bando, pois se trata de infrao permanente O agente no pode
sofrer dupla condenao penal motivada por seu envolvimento em episdios
fticos subordinados ao mesmo momento consumativo, ainda que ocorridos em
instantes diversos.

7.3.4. TENTATIVA
A doutrina majoritria entende que no possvel, pois se trata de
crime autnomo em que o legislador pune um ato preparatrio. Como o ato
preparatrio, e a tentativa pressupe o incio da execuo de um crime, no
seria possvel punir a tentativa. Outros dizem que no possvel fracionar o
ato de associao.

Crtica do professor: a partir do momento em que se descreve de forma


autnoma que antes era ato preparatrio, a descrio converte aquele ato em
ato executrio do crime autnomo; sendo assim, deve-se analisar se o ato
executrio pode ser fracionado se isso for possvel, ser admissvel a tentativa.
Assim, a tentativa de associar-se no poderia ser considerada atpica.

Na prtica, porm, de fato, muito difcil verificar uma tentativa de


associao.
130

7.4. ASSOCIAO CRIMINOSA ARMADA


Art. 288, Pargrafo nico. A pena aumenta-se at a metade se a
associao armada ou se houver a participao de criana ou
adolescente. (Redao dada pela Lei n 12.850, de 2013)

Para Rgis Prado, basta que um esteja armado. Fragoso entende que deve
haver maioria. H polmica. O STF j entendeu que basta um.

Discute-se a possibilidade de concurso entre o crime de associao


criminosa armada e o crime que envolve uso de arma. Ex: associao armada e
roubo com emprego de arma. H quem entenda que haveria bis in idem (Roberto
Delmanto); esta, porm, no a posio que prepondera na jurisprudncia (STJ
e doutrina): o crime de associao criminosa autnomo em relao aos
crimes futuros. Situao: a associao armada e pratica um crime de roubo
com arma com terceiro no faz sentido punir o roubo circunstanciado pelo
terceiro e no punir o integrante da associao da mesma forma. A no punio
ensejaria a admisso de que a pessoa estaria livre para praticar crimes mais
graves.

STJ: admissvel a configurao de concurso material entre o crime de quadrilha


armada e o roubo circunstanciado pelo uso e arma e concurso de agentes, em virtude da
autonomia e da independncia de tais delitos, conforme entendimento consagrado
no mbito do STF e do STJ.

ROUBO. EXTORSO. ARMA. BIS IN IDEM INF 399 6 Turma - STJ


Nesse contexto, certo que o reconhecimento do bis in idem deriva da
interpretao crtica dos fatos luz do conceito fundamental de bem jurdico.
No caso, quanto extorso e ao roubo, em que a incriminao busca tutelar o
patrimnio e a liberdade ou integridade fsica, por mais que o resultado seja o
mesmo (subtrao de bens), no h falar em bis in idem, porquanto praticados
perante vtimas diferentes. O fato de o juzo reconhecer a continuidade delitiva,
no implica deixar de reconhecer que ambos os delitos so circunstanciados. J
quanto ao crime de quadrilha, o bem jurdico protegido com a incriminao
a paz pblica, a demonstrar, em comparao ao outro grupo de incriminaes,
que eles so independentes, a ponto de justificar a exasperao em razo do
emprego de arma. Precedentes citados: HC 91.129-SP, DJe 4/8/2008; HC 54.773-
SP, DJ 7/2/2008; HC 27.142-RS, DJ 28/8/2006, e HC 33.894-RJ, DJ 14/3/2005. HC
73.234-SP Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 18/6/2009.
131

8. ORGANIZAES CRIMINOSAS e a
CONVENO DE PALERMO:
O ordenamento jurdico brasileiro esteve rfo de um conceito de organizao
criminosa desde a publicao da Lei 9.034/95 at a edio do Decreto n 5.015 de
2004, que promulgou a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional, conhecida como Conveno de Palermo, adotada em Nova York em
novembro de 2000.

Segundo Escritrio das Naes Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC) O


crime organizado transnacional um grande negcio, gerando ganhos
estimados em US$ 870 bilhes por ano e incontveis vtimas. Engloba
praticamente todas as aes criminais motivadas pelo lucro e cometidas por
grupos organizados, envolvendo mais de um pas. H muitas atividades que
podem ser caracterizadas como crime organizado transnacional: trfico ilcito
de drogas, contrabando de migrantes, trfico de pessoas, lavagem de dinheiro,
trfico ilcito de armas de fogo, de vida selvagem e de bens culturais. Todos os
anos, inmeras vidas so perdidas como resultado do crime organizado, de
problemas de sade relacionados com as drogas e a violncia, das mortes por
arma de fogo e dos mtodos e motivos inescrupulosos de traficantes e
contrabandistas de migrantes, entre outros.

A Conveno representa um grande passo na luta contra o crime organizado


transnacional e significa o reconhecimento pelos Estados-Membros da
gravidade dos problemas causados por ela, bem como a necessidade de
promover e melhorar a estreita cooperao internacional para enfrentar esses
problemas. Estados que ratificaram este instrumento se comprometem a tomar
uma srie de medidas contra o crime organizado transnacional, incluindo a
criao de crimes domsticos (participao em um grupo criminoso organizado,
lavagem de dinheiro, corrupo e obstruo da justia); a adoo de novas e
amplas estruturas de extradio, assistncia jurdica mtua e cooperao na
aplicao da lei; e a promoo de capacitao e assistncia tcnica para a
construo ou melhoria da capacidade necessria das autoridades nacionais.
A Conveno tambm tem vrios protocolos importantes. O Protocolo para
Prevenir, Suprimir e Punir o Trfico de Pessoas, especialmente Mulheres e
Crianas, o primeiro instrumento global de vnculo jurdico, com uma
definio acordada de trfico de pessoas. Isto permite consistncia em todo o
mundo sobre o fenmeno do trfico de pessoas, e facilita o estabelecimento de
legislao domstica para investigar e processar casos. O protocolo tambm
132

prev medidas importantes para proteger as vtimas, com pleno respeito pelos
direitos humanos.
Da mesma forma, o Protocolo contra o Contrabando de Migrantes por Terra,
Mar e Ar o primeiro instrumento internacional a fornecer uma definio de
contrabando de migrantes, bem como medidas para proteger os direitos de
migrantes contrabandeados, a fim de evitar sua explorao adicional.
O Protocolo contra a Fabricao e Trfico Ilcito de Armas de Fogo, suas Peas e
Componentes e Munies chama seus parceiros a adotar e implementar a
legislao mais forte possvel de acordo com os seus sistemas nacionais para
prevenir, investigar e processar delitos relacionados fabricao e ao trfico
ilcitos de armas de fogo. a fim de prevenir, combater e erradicar a fabricao e
o trfico ilcitos de armas de fogo, suas peas e componentes e munies . Ao
ratificar o Protocolo, os Estados se comprometem a adotar uma srie de
medidas de controle do crime e implementar na sua ordem jurdica interna trs
conjuntos de disposies normativas: a primeira refere-se ao estabelecimento de
crimes relacionados com a fabricao ilegal e o trfico de armas de fogo, com
base nos requisitos e definies do Protocolo; o segundo a um sistema de
autorizaes governamentais ou de licenciamento com a inteno de garantir
fabricao legtima e o trfico de armas de fogo; e um terceiro para a marcao e
rastreamento de armas de fogo. Fonte- http://www.unodc.org/lpo-
brazil/pt/frontpage/2013/10/16-un-convention-against-organized-crime-
celebrates-10-years.html
Preceitua a dita Conveno que GRUPO CRIMINOSO ORGANIZADO : grupo
estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando
concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou
enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou
indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material. Define ainda
o texto da Conveno que infrao grave refere-se aquela que constitua infrao
punvel com uma pena de privao de liberdade, cujo mximo no seja inferior a
quatro anos ou com pena superior; e que grupo estruturado diz respeito a
grupo formado de maneira no fortuita para a prtica imediata de uma infrao,
ainda que os seus membros no tenham funes formalmente definidas, que no
haja continuidade na sua composio e que no disponha de uma estrutura
elaborada.

Segundo parte da doutrina, tal conceito deveria ser adotado pela ordem jurdica
brasileira, aplicando-se os preceitos processuais previstos, sobretudo, na Lei
9.034/95. No entanto, o Supremo Tribunal Federal trilhou caminho diverso ao julgar
o HC n 96.007/SP, sob o argumento de que o conceito trazido pela Conveno no
133

deveria ser adotado para regular os procedimentos dispostos na Lei 9.034/95 por
afronta ao princpio da legalidade estrita que rege a tipicidade penal. Conforme
palavras do Ministro Marco Aurlio, a definio emprestada de organizao
criminosa seria acrescentar norma penal elementos inexistentes, o que seria uma
intolervel tentativa de substituir o legislador, que no se expressou nesse sentido.

Luiz Flvio Gomes tambm foi contrrio aplicao da definio de crime


organizado trazida pela Conveno de Palermo por mostrar-se exageradamente
ampla, genrica, e por violar a garantia da taxatividade, corolrio do princpio da
legalidade. Ademais, por expressar um o conceito para nossas relaes com o
direito internacional, no com o nosso direito interno. Por fim, por ferir o princpio
da democracia (ou garantia da lex populi).

Finalmente, em julho de 2012, surge a Lei 12.694, que dispe sobre o processo e o
julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdio de crimes praticados por
organizaes criminosas. Essencialmente processual, como a 9.034/95, a Lei
conceitua ORGANIZAO CRIMINOSA como a associao, de 3 (trs) ou mais
pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda
que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou
superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter transnacional.

Conforme lio de Rogrio Sanches Cunha, percebe-se que o legislador no se


utilizou de conceito idntico ao formulado pela Conveno de Palermo:
1) Modificou o rol de infraes sobre as quais podem incidir a caracterizao de
crime organizado, passando a ser apenas os crimes de pena mxima igual ou
superior a 4 anos ou crimes, qualquer seja a pena, desde que transnacionais. O
antigo conceito englobava qualquer infrao penal, crimes ou contravenes, com
pena mxima tambm igual ou superior a 4 anos e, ainda, as infraes previstas na
prpria Conveno. 2) O objetivo do grupo no conceito da Conveno deveria ser
a obteno de vantagem econmica ou benefcio material; enquanto que na Lei
12.694/12 este objetivo seria a obteno de vantagem de qualquer natureza,
inclusive a no-econmica.
Entretanto, recentemente, a Lei n. 12.850, de 02/08/2013, definiu
novamente o que so organizaes criminosas e revogou expressamente a Lei
9.034/95, que, conforme afirmado alhures, possua natureza eminentemente
processual. Seu objetivo resumia-se em trazer mecanismos de prova e
instrumentos processuais para combater o crime organizado e no conceituava
o instituto. A lei atual possui natureza hbrida, porque alm de mecanismos
processuais, tambm traz ditames de direito penal material, inclusive novos
tipos penais.
134

Art. 1o Esta Lei define organizao criminosa e dispe sobre a investigao


criminal, os meios de obteno da prova, infraes penais correlatas e o
procedimento criminal a ser aplicado.
1o Considera-se organizao criminosa a associao de 4 (quatro) ou mais
pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas,
ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente,
vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de infraes penais cujas
penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de carter
transnacional.

A associao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada


pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de crimes cuja
pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter
transnacional.

PALERMO Lei 12694 Lei 12850


3 OU + 3 ou + 4 ou +
Crimes graves ou Mnima = ou superior 4 Mnima SUPERIOR 4 anos
DEFINIDOS NA anos
CONVENO
A NOVA LEI MAIS BENEFICA

2o Esta Lei se aplica tambm:


I - s infraes penais previstas em tratado ou conveno internacional quando,
iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente;
II - s organizaes terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas
de direito internacional, por foro do qual o Brasil faa parte, cujos atos de
suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatrios ou de execuo de atos
terroristas, ocorram ou possam ocorrer em territrio nacional.

1) mbito de aplicao da Lei:


Organizaes criminosas
Crimes transnacionais crimes distncia = 2o, I
Terrorismo - o critrio para definir terrorismo deve estar previsto em lista
universal, feita pelo Conselho de Segurana da ONU. O critrio adotado pela
ONU vai servir de base para o que terrorismo em mbito nacional. Resoluo
2082 e resoluo 2083 ambas de 2012 emanadas pelo Conselho de Segurana da
135

ONU. Elas alaram Talib e Al-Qaida categoria de grupos terroristas e o Brasil


tm dois decretos 8006 e 8014 de 2013 confirmando o contido nas resolues.
2.) Aspectos conceituais
Conceito de organizao criminosa:
1 momento: Lei 9034/95 no havia uma definio da lei do que era
organizao criminosa.
Neste primeiro momento havia trs correntes:
a)ATIPICIDADE - no existiria definio legal, a LEI 9.034/95, que trata do
CRIME ORGANIZADO, no tipifica nem define o que ORGANIZAO
CRIMINOSA, apenas confere instrumentos. Ou seja, o ordenamento nacional
no prev esse TIPO PENAL.- posio do MIN. MARCO AURLIO e DIAS
TFFOLI.
no caso analisado no poderia haver reconhecimento da lavagem, posto que o
crime antecedente, organizao criminosa, no ordenamento nacional, no est
tipificado. (ver informativo 567/STF)

b)DEFINIO DE ORGANIZAO CRIMINOSA ENCONTRA-SE


NO ART. 288 do CP equiparao da ORGANIZAO CRIMINOSA ao
CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. [ASSOCIAO DE MAIS DE 3
PESSOAS COM A FINALIDADE DE PRATICAR CRIME]

CRTICA: o conceito de QUADRILHA OU BANDO diferente do conceito de


ORGANIZAO CRIMINOSA. [NO SERIA PRECISO HIERARQUIA,
DIVISO DE TAREFAS] A doutrina penal, quando analisa ORGANIZAO
CRIMINOSA, a define como a REUNIO DE UM DETERMINADO NMERO
DE PESSOAS para o cometimento de crimes de MANEIRA
HIERARQUIZADA, devendo ser reconhecida a influncia poltica. Essas
caractersticas diferenciariam os dois conceitos.

c)EST DEFINIDA NA CONVENO DE PALERMO [Decreto


5.015/2004] - conceito de ORGANIZAO CRIMINOSA teria fundamento na
CONVENO DE PALERMO, que versa sobre a criminalidade transnacional.
[TRATADO INGRESSA COM FORA DE LEI ORDINRIA] o
entendimento do STJ (HC 77771/SP)

CRIME ORGANIZADO (DEFINIO DA CONVENO DE PALERMO):


grupo estruturado de TRS OU MAIS PESSOAS, EXISTENTE H ALGUM
TEMPO e ATUANDO CONCERTADAMENTE com o PROPSITO DE
COMETER UMA OU MAIS INFRAES GRAVES ou ENUNCIADAS NA
PRESENTE CONVENO, COM A INTENO DE OBTER, DIRETA ou
INDIRETAMENTE, UM BENEFCIO ECONMICO OU OUTRO BENEFCIO
MATERIAL;
136

CONVENO DE PALERMO
ARTIGO 2 - TERMINOLOGIA
Para efeitos da presente Conveno, entende-se por:
a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de trs ou mais pessoas,
existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de
cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno,
com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou
outro benefcio material;

2 momento: com o advento da Lei 12.694/12 a situao mudou porque ela


expressamente trouxe um conceito de organizao criminosa.
A lei criou um aspecto diferenciado no que tange jurisdio: um rgo
colegiado que atua como juiz de primeiro grau trs juzes julgaro o caso
como se fosse deciso monocrtica.
A lei trouxe o conceito de organizao criminosa. Foi a primeira vez que uma lei
nacional definiu o que organizao criminosa.
137

Art. 2 da Lei 12.694/12:


Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa a
associao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e
caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de
obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a
prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou
que sejam de carter transnacional.

3 momento: Lei 12.850/13


Trouxe um novo conceito de organizao criminosa no seu art. 1, 1:
1o Considera-se organizao criminosa a associao de 4 (quatro) ou mais
pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda
que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem
de qualquer natureza, mediante a prtica de infraes penais cujas penas
mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de carter
transnacional.]

Trata-se de norma penal de natureza explicativa. A nova lei revogou


expressamente a 9.034/95, mas no falou nada sobre a lei 12.694/12, de maneira
a retomar a discusso sobre o conceito adotado no Brasil.

- Diferenas entre os conceitos trazidos pela Lei 12.694/12 e Lei 12.850/13:


1- Julgamento por um rgo colegiado de primeiro grau est previsto apenas na
lei 12.694/12.
2- Antiga lei: associao de trs ou mais pessoas. Nova lei: quatro ou mais
pessoas.
3- A antiga lei fazia expressamente referncia a palavra crime. A nova lei
traz a expresso infraes penais, gnero que engloba crimes e
contravenes.
4- Na antiga lei o crime objetivado pela organizao tinha que ter pena igual ou
superior a 4 anos. Na nova lei o crime objetivado tem que ter pena superior a 4
anos.

Alguns autores (Rmulo Andrade Ferreira, Rogrio Sanches) defendem que as


duas definies so aplicveis, mas cada uma delas com uma perspectiva
diferente. Quando se trata de procedimentos para produo de provas, aplica-
se o conceito trazido pela nova lei, quando se refere formao de um rgo
colegiado, aplica-se a lei antiga. No so conceitos conflitantes, mas sim
complementares.
Segunda corrente, majoritria, entende que so conceitos incompatveis,
prevalecendo a lei nova, que revogou tacitamente o conceito implementado
na antiga lei. Mas teria revogado apenas o conceito de organizao criminosa,
138

no mais, a antiga lei encontra-se em vigor. Ex: Eugenio Pacelli, Czar Roberto
Bitencourt, Vladimir Aras.
Sobre o tema, leciona Czar Roberto Bitencourt:
No entanto, na nossa tica, admitir-se a existncia de dois tipos de
organizao criminosa constituiria grave ameaa segurana jurdica, alm de
uma discriminao injustificada, propiciando tratamento diferenciado
incompatvel com um Estado Democrtico de Direito, na persecuo dos casos
que envolvam organizaes criminosas. Levando em considerao, por outro
lado, o disposto no pargrafo 1 do artigo 2 da Lei de introduo as normas do
Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942), lei posterior revoga a anterior
quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando
regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. Nesses termos, pode-
se afirmar, com absoluta segurana, que o pargrafo 1 do artigo 1 da Lei
12.850/2013 revogou, a partir de sua vigncia, o artigo 2 da Lei 12.694/2012, na
medida em que regula inteiramente, e sem ressalvas, o conceito de organizao
criminosa, ao passo que a lei anterior, o definia to somente para os seus efeitos,
ou seja, para os efeitos desta lei. Ademais, a lei posterior disciplina o instituto
organizao criminosa, de forma mais abrangente, completa e para todos os
efeitos. Assim, o procedimento estabelecido previsto na Lei 12.694/12,
contrariando o entendimento respeitvel de Rmulo Moreira, com todas as
venias, dever levar em considerao a definio de organizao criminosa
estabelecida na Lei 12.850/13, a qual, como lei posterior, e, redefinindo,
completa e integralmente, a concepo de organizao criminosa, revoga
tacitamente a definio anterior. Fonte http://www.conjur.com.br/2013-ago-
26/cezar-bitencourt-nao-aplica-majorante-crime-lavagem-dinheiro.

2) Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por


interposta pessoa, organizao criminosa:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuzo das penas
correspondentes s demais infraes penais praticadas.

1o Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma,


embaraa a investigao de infrao penal que envolva organizao criminosa.

2o As penas aumentam-se at a metade se na atuao da organizao


criminosa houver emprego de arma de fogo.

3o A pena agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo,


da organizao criminosa, ainda que no pratique pessoalmente atos de
execuo.

4o A pena aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros):


139

I - se h participao de criana ou adolescente;

II - se h concurso de funcionrio pblico, valendo-se a organizao criminosa


dessa condio para a prtica de infrao penal;

III - se o produto ou proveito da infrao penal destinar-se, no todo ou em


parte, ao exterior;

IV - se a organizao criminosa mantm conexo com outras organizaes


criminosas independentes;

V - se as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da


organizao.

5o Se houver indcios suficientes de que o funcionrio pblico integra


organizao criminosa, poder o juiz determinar seu afastamento cautelar do
cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se
fizer necessria investigao ou instruo processual.

6o A condenao com trnsito em julgado acarretar ao funcionrio pblico a


perda do cargo, funo, emprego ou mandato eletivo e a interdio para o
exerccio de funo ou cargo pblico pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes
ao cumprimento da pena.

7o Se houver indcios de participao de policial nos crimes de que trata esta


Lei, a Corregedoria de Polcia instaurar inqurito policial e comunicar ao
Ministrio Pblico, que designar membro para acompanhar o feito at a sua
concluso.

A lei trouxe uma novatio legis incriminadora. Trata-se crime vago, comum,
formal, plurissubjetivo e de perigo abstrato, cuja objetividade jurdica a paz
pblica.
Verbos: promover (impulsionar), constituir (estruturar, formar, criar), financiar
(custear), integrar (fazer parte da organizao). um tipo penal misto
alternativo: mesmo que faa os quatro verbos comete apenas um crime. Tipo
penal autnomo: em relao as infraes que aquela organizao venha a
cometer. Exemplo: organizao criminosa para traficar pessoas haver
punio por organizao criminosa e trfico de pessoas, sem prejuzo da penas
correspondentes
-Tipo subjetivo: crime doloso - alm do dolo, necessrio um especial fim de
agir: obter vantagem de qualquer natureza. Esse especial fim de agir no est no
artigo 2, mas est no conceito do art. 1.
140

-Outras elementares do tipo: o artigo segundo uma espcie de norma penal


em branco, porque o prprio artigo no define o que organizao criminosa,
tenho que buscar o conceito no artigo primeiro. Norma penal em branco
homognea porque ambas esto na mesma fonte normativa e normal penal
em branco homloga, pois est na mesma lei, um artigo de uma lei
complementando outro artigo da mesma lei.
O conceito do que organizao criminosa acaba incorporando ao tipo penal:
- vantagem de qualquer natureza
- organizao almeja a prtica de infraes cujas penas mximas so superiores
a quatro anos ou crimes de carter transnacional. Obs.: Pode haver crime de
organizao criminosa para prtica de crimes de potencial ofensivo? Se tiver
carter transnacional sim.
- estruturao do grupo deve haver uma organizao estruturalmente
ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente
animus associativo.
Momento consumativo: j vimos que um crime formal, basta haver a
convergncia de vontades para a organizao criminosa, no necessrio levar
a cabo os crimes planejados pela organizao.
Questes de prova:
a) Pode haver a responsabilizao para algum que ingressa numa organizao
j estruturada? Sim, um dos verbos integrar.

b) necessrio o contato pessoal para que eu possa punir algum por


organizao criminosa? No. Nem mesmo de unidade de lugar.

c) Se o sujeito ajudou a constituir a organizao criminosa e, to logo


constituda, o agente abandona a organizao, possvel a punio dele? Sim.
constituir. E a desistncia voluntria? Imprescindvel que a consumao no
tenha ocorrido. Como crime formal, o simples fato de ter constitudo a
organizao j consuma o delito. No h desistncia voluntria.

d) Crime instantneo ou permanente? No pacfico, tem que esperar a


jurisprudncia se manifestar. Tendncia: integrar organizao ser considerado
permanente - . Nos demais verbos, a anlise ao caso concreto mostra-se
imperiosa.

e) Polmica: art. 1, 4 da Lei 9613/98 lei de lavagem de capitais. Majorante.


Vai ser punido pelo crime de lavagem de dinheiro, pelo crime de organizao
criminosa e ainda incidir a majorante? No seria bis in idem? Duas correntes
doutrinrias trazidas por Czar Roberto Bitencourt: pelo princpio da
especialidade seria apenas punido pelo crime de lavagem de capitais com a
majorante. Segunda alternativa: responde s pelo crime de lavagem de capitais
141

sem a majorante e em concurso pelo crime de organizao criminosa, concurso


de crimes.

--Causas de aumento da pena: duas hipteses majorantes:


a) Emprego de arma de fogo uma majorante da pena. art.2 2 da Lei.
b) Segunda majorante: art.2 4 da Lei:
I- participao de criana ou adolescente,
II- concurso de funcionrio pblico (no basta ser funcionrio pblico, tem que se
valer do cargo para auxiliar a organizao). Obs.: art. 2, 77 com participao de
policial chamar o MP pra participar das investigaes.
III - se o produto ou proveito da infrao penal destinar-se, no todo ou em
parte, ao exterior;
IV - se a organizao criminosa mantm conexo com outras organizaes
criminosas independentes;
V - se as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da
organizao. (s no incide se o crime constitui-se por ter transnacionalidade, porque
seria bis in idem).

--AGRAVANTE: A pena agravada para quem exerce o comando, individual


ou coletivo, da organizao criminosa, ainda que no pratique pessoalmente
atos de execuo. Agravou-se a pena para o lder. agravante porque no diz o
quantum de aumento.

****OUTROS NOVOS CRIMES:


Tutela condutas criminosas ocorridas ao longo dos procedimentos de
investigao:
Art. 18. Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua
prvia autorizao por escrito:
Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

Art. 19. Imputar falsamente, sob pretexto de colaborao com a Justia, a prtica
de infrao penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informaes sobre a
estrutura de organizao criminosa que sabe inverdicas:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 20. Descumprir determinao de sigilo das investigaes que envolvam a


ao controlada e a infiltrao de agentes:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 21. Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e


informaes requisitadas pelo juiz, Ministrio Pblico ou delegado de polcia,
no curso de investigao ou do processo:
142

Pena - recluso, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.


Pargrafo nico. Na mesma pena incorre quem, de forma indevida, se apossa,
propala, divulga ou faz uso dos dados cadastrais de que trata esta Lei.

3) Aspectos processuais:
O art. 3 estabelece meios de obteno de prova aplicveis para os crimes de
organizao criminosa. No exemplificativo o rol taxativo.
Em qualquer fase da persecuo penal (no inqurito e no processo), sero
permitidos, sem prejuzo de outros j previstos em lei, os seguintes MEIOS DE
OBTENO DA PROVA:
a)colaborao premiada
b) captao ambiental de sinais eletromagnticos, pticos ou acsticos;
c) ao controlada
d)acesso a registros de ligaes telefnicas e telemticas, a dados cadastrais
constantes de bancos de dados pblicos ou privados e a informaes eleitorais
ou comerciais (acesso a dados pessoais dos investigados)
e) interceptao das comunicaes telefnicas e telemticas Lei 9296/96 e art.
5, XII da CR
f) afastamento de sigilo financeiro, bancrio e fiscal nos termos da legislao
especfica LC 105/2001, art. 4.
g) infiltrao de agentes
h) cooperao entre instituies e rgos federais, distritais, estaduais e
municipais na busca de provas e informaes de interesse da investigao ou da
instruo criminal (entre os rgos de polcia e MP).
A lei anterior tambm trazia alguns desses procedimentos, mas no especificava
como seria feito. Observe que todos os procedimentos so aplicados para as trs
perspectivas, no s organizao criminosa, mas tambm para terrorismo e
crimes transnacionais.

8.1. COLABORAO PREMIADA:


Art. 4 da Lei 12.850/13:
- BENEFCIOS: perdo judicial (causa de extino da punibilidade), minorao
da pena (em at 2/3) ou uma privilegiadora (substitui a pena privativa de
liberdade por uma pena restritiva de direitos).
- Condies para aplicar os benefcios:
Art. 4o O juiz poder, a requerimento das partes, conceder o perdo judicial,
reduzir em at 2/3 (dois teros) a pena privativa de liberdade ou substitu-la por
restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente
com a investigao e com o processo criminal, desde que dessa colaborao
advenha um ou mais dos seguintes resultados:
143

I - a identificao dos demais coautores e partcipes da organizao criminosa


e das infraes penais por eles praticadas;
II - a revelao da estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da organizao
criminosa;
III - a preveno de infraes penais decorrentes das atividades da
organizao criminosa;
IV - a recuperao total ou parcial do produto ou do proveito das infraes
penais praticadas pela organizao criminosa;
V - a localizao de eventual vtima com a sua integridade fsica preservada.
As condicionantes no so cumulativas, mas sim alternativas.
A colaborao tem que ser feita formalmente: artigo 6 da Lei formalidades
para a colaborao.
Art. 6o O termo de acordo da colaborao premiada dever ser feito por escrito
e conter:
I - o relato da colaborao e seus possveis resultados;
II - as condies da proposta do Ministrio Pblico ou do delegado de polcia;
III - a declarao de aceitao do colaborador e de seu defensor;
IV - as assinaturas do representante do Ministrio Pblico ou do delegado de
polcia, do colaborador e de seu defensor;
V - a especificao das medidas de proteo ao colaborador e sua famlia,
quando necessrio.
Direitos do colaborador:
Art. 5o So direitos do colaborador:
I - usufruir das medidas de proteo previstas na legislao especfica; (exemplo:
lei de proteo a testemunha)
II - ter nome, qualificao, imagem e demais informaes pessoais preservados;
(quem viola essa regra comete crime)
III - ser conduzido, em juzo, separadamente dos demais coautores e partcipes;
IV - participar das audincias sem contato visual com os outros acusados;
V - no ter sua identidade revelada pelos meios de comunicao, nem ser
fotografado ou filmado, sem sua prvia autorizao por escrito;
VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corrus ou
condenados.
144

Em qualquer caso, alm de preencher as condicionantes, a colaborao s vai


ser efetivada levando se em conta a personalidade do colaborador, a natureza,
as circunstancias, a gravidade e a repercusso social do fato criminoso. O juiz
pode vetar a colaborao premiada se entender que pode trazer mais prejuzos
do que benefcios para a instruo do caso.
Quem pode pleitear?
- advogado do ru
- MP
- delegado de polcia no mbito do inqurito policial.

Em relao ao colaborador o prazo para oferecimento da denuncia pode ser


suspenso por at seis meses, prorrogveis por igual perodo, enquanto cumpre
as medidas impostas pelo acordo de colaborao. A prescrio tambm fica
suspensa.
O MP pode deixar de oferecer a denncia? Nesse caso, o princpio da
indisponibilidade ao penal pblica mitigado. Se o colaborador no for o
lder da organizao ou se for o primeiro a prestar efetiva colaborao, o MP
pode deixar de oferecer denncia.
E se a colaborao for posterior sentena? A pena poder ser reduzida at a
metade ou ser permitida a progresso de regime ainda que no cumpridos os
requisitos legais.

O juiz no participa da negociao para formalizao do acordo, ele apenas


homologa ou veta o acordo, caso no atenda os requisitos legais ou no seja
adequado ao caso concreto.
Pode haver retratao do acordo. No caso de retratao da proposta, as provas
autoincriminatrias produzidas pelo colaborar no podero ser utilizadas em
seu desfavor.
Ainda que o colaborador tenha sido beneficiado com o perdo judicial ou a no
denncia, ele poder ser ouvido em juzo. Nessa hiptese, ele tem que
renunciar ao direito ao silncio.
Em todo momento o colaborador tem que estar acompanhado pelo advogado.

8.2. AO CONTROLADA (FLAGRANTE POSTERGADO)


Artigos 8 e 9:
Art. 8o Consiste a ao controlada em retardar a interveno policial ou
administrativa relativa ao praticada por organizao criminosa ou a ela
vinculada, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz formao de provas e
obteno de informaes.
145

1o O retardamento da interveno policial ou administrativa ser previamente


comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecer os seus limites e
comunicar ao Ministrio Pblico.
2o A comunicao ser sigilosamente distribuda de forma a no conter
informaes que possam indicar a operao a ser efetuada.
3o At o encerramento da diligncia, o acesso aos autos ser restrito ao juiz, ao
Ministrio Pblico e ao delegado de polcia, como forma de garantir o xito das
investigaes.
4o Ao trmino da diligncia, elaborar-se- auto circunstanciado acerca da ao
controlada.
Art. 9o Se a ao controlada envolver transposio de fronteiras, o
retardamento da interveno policial ou administrativa somente poder ocorrer
com a cooperao das autoridades dos pases que figurem como provvel
itinerrio ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e
extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.

DOUTRINA: uma modalidade de flagrante discricionrio quanto ao momento da


priso.
Demanda indispensvel proporcionalidade e razoabilidade, para que a medida
legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de
provas e fornecimento de informaes. Policial quando v o cometimento de
um crime obrigado a prender em flagrante. Mas em alguns casos pode deixar
de autuar em flagrante: Trfico de drogas e crime organizado . Demanda
autorizao do juiz (alterao legislativa antes no dependia de autorizao,
por isso era apelidada de ao controlada descontralada).

8.3. INFILTRAO DE AGENTES:


Conceito pessoa integrante da estrutura dos servios policiais ou de
inteligncia que introduzida dentro de uma organizao criminosa,
ocultando-se sua verdadeira identidade e tendo como finalidade a obteno de
informaes para que seja possvel a sua desarticulao.
PARTICULARES NO PODEM SER AGENTES INFILTRADOS.

NATUREZA JURDICA DO AGENTE INFILTRADO meio de obteno de


provas.

A lei brasileira somente trata de agentes infiltrados em 2 dispositivos, neste


caso e na lei de drogas.
Tambm demanda autorizao judicial.
A infiltrao ser autorizada pelo prazo de at 6 meses, havendo possibilidade
de renovao.
146

A infiltrao de agentes tem que ser a ltima medida para obteno da prova.
Pedido de infiltrao ser sigilosamente distribudo.
O investigado s tem conhecimento aps a investigao: contraditrio diferido
ou postergado. A defesa pode impugnar a prova produzida, mas apenas depois
que ela j estiver acostada aos autos.
O agente infiltrado goza de uma srie de direitos, conforme o artigo 14.
Art. 10. A infiltrao de agentes de polcia em tarefas de investigao,
representada pelo delegado de polcia ou requerida pelo Ministrio Pblico,
aps manifestao tcnica do delegado de polcia quando solicitada no curso
de inqurito policial, ser precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa
autorizao judicial, que estabelecer seus limites.
1o Na hiptese de representao do delegado de polcia, o juiz competente,
antes de decidir, ouvir o Ministrio Pblico.
2o Ser admitida a infiltrao se houver indcios de infrao penal de que
trata o art. 1o e se a prova no puder ser produzida por outros meios
disponveis.
3o A infiltrao ser autorizada pelo prazo de at 6 (seis) meses, sem prejuzo
de eventuais renovaes, desde que comprovada sua necessidade.
4o Findo o prazo previsto no 3o, o relatrio circunstanciado ser
apresentado ao juiz competente, que imediatamente cientificar o Ministrio
Pblico.
5o No curso do inqurito policial, o delegado de polcia poder determinar
aos seus agentes, e o Ministrio Pblico poder requisitar, a qualquer tempo,
relatrio da atividade de infiltrao.
Art. 11. O requerimento do Ministrio Pblico ou a representao do delegado
de polcia para a infiltrao de agentes contero a demonstrao da necessidade
da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possvel, os nomes ou
apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltrao.
Art. 12. O pedido de infiltrao ser sigilosamente distribudo, de forma a no
conter informaes que possam indicar a operao a ser efetivada ou identificar
o agente que ser infiltrado.
1o As informaes quanto necessidade da operao de infiltrao sero
dirigidas diretamente ao juiz competente, que decidir no prazo de 24 (vinte e
quatro) horas, aps manifestao do Ministrio Pblico na hiptese de
representao do delegado de polcia, devendo-se adotar as medidas
necessrias para o xito das investigaes e a segurana do agente infiltrado.
2o Os autos contendo as informaes da operao de infiltrao
acompanharo a denncia do Ministrio Pblico, quando sero
disponibilizados defesa, assegurando-se a preservao da identidade do
agente.
147

3o Havendo indcios seguros de que o agente infiltrado sofre risco iminente, a


operao ser sustada mediante requisio do Ministrio Pblico ou pelo delegado de
polcia, dando-se imediata cincia ao Ministrio Pblico e autoridade judicial.
Art. 13. O agente que no guardar, em sua atuao, a devida
proporcionalidade com a finalidade da investigao, responder pelos
excessos praticados.
Pargrafo nico. NO PUNVEL, NO MBITO DA INFILTRAO, A
PRTICA DE CRIME PELO AGENTE INFILTRADO NO CURSO DA
INVESTIGAO, QUANDO INEXIGVEL CONDUTA DIVERSA.
Art. 14. So direitos do agente:
I - recusar ou fazer cessar a atuao infiltrada;
II - ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o disposto no art.
9o da Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999, bem como usufruir das medidas de
proteo a testemunhas;
III - ter seu nome, sua qualificao, sua imagem, sua voz e demais informaes
pessoais preservadas durante a investigao e o processo criminal, salvo se
houver deciso judicial em contrrio;
IV - no ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos
meios de comunicao, sem sua prvia autorizao por escrito.

8.4. DO ACESSO A REGISTROS, DADOS CADASTRAIS,


DOCUMENTOS E INFORMAES:
O sigilo mitigado.
Art. 15. O delegado de polcia e o Ministrio Pblico tero acesso,
independentemente de autorizao judicial, apenas aos dados cadastrais do
investigado que informem exclusivamente a qualificao pessoal, a filiao e o
endereo mantidos pela Justia Eleitoral, empresas telefnicas, instituies
financeiras, provedores de internet e administradoras de carto de crdito.
(Observe que no qualquer dado. Outros dados que no esses dependem da autorizao
judicial.)
Art. 16. As empresas de transporte possibilitaro, pelo prazo de 5 (cinco) anos,
acesso direto e permanente do juiz, do Ministrio Pblico ou do delegado de
polcia aos bancos de dados de reservas e registro de viagens.
Art. 17. As concessionrias de telefonia fixa ou mvel mantero, pelo prazo de 5
(cinco) anos, disposio das autoridades mencionadas no art. 15, registros de
identificao dos nmeros dos terminais de origem e de destino das ligaes
telefnicas internacionais, interurbanas e locais.
148

8.5. CAPTAO AMBIENTAL DE SINAIS


ELETROMAGNTICOS, PTICOS OU ACSTICOS
Esta diligncia de certa forma j estava prevista na revogada Lei n. 9.034/95
(art. 2., IV). Para Luiz Flvio Gomes, entende-se por interceptao ambiental a
captao de uma conversa alheia (no telefnica), feita por terceiro, valendo-se
de qualquer meio de gravao. No se trata, como se percebe, de uma conversa
telefnica. No o caso. uma conversa no telefnica, ocorrida num gabinete,
numa reunio, numa residncia etc. Se nenhum dos interlocutores sabe da
captao, fala-se em interceptao ambiental em sentido estrito; se um deles
tem conhecimento, fala-se em escuta ambiental.
Houve silncio da lei, ao contrrio da lei anterior, no que tange necessidade de
autorizao judicial.
Entretanto, o melhor entendimento revela-se no sentido de necessria autorizao
judicial, por violao a garantias fundamentais.

8.6. Disposies finais:

Art. 22. Os crimes previstos nesta Lei e as infraes penais conexas sero
apurados mediante procedimento ordinrio previsto no Decreto-Lei n 3.689, de
3 de outubro de 1941 (Cdigo de Processo Penal), observado o disposto no
pargrafo nico deste artigo.

Pargrafo nico. A instruo criminal dever ser encerrada em prazo


razovel, o qual no poder exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o ru
estiver preso, prorrogveis em at igual perodo, por deciso fundamentada,
devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato
procrastinatrio atribuvel ao ru.

Art. 23. O sigilo da investigao poder ser decretado pela autoridade judicial
competente, para garantia da celeridade e da eficcia das diligncias
investigatrias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado,
amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exerccio do direito
de defesa, devidamente precedido de autorizao judicial, ressalvados os
referentes s diligncias em andamento.
Pargrafo nico. Determinado o depoimento do investigado, seu defensor ter
assegurada a prvia vista dos autos, ainda que classificados como sigilosos, no
prazo mnimo de 3 (trs) dias que antecedem ao ato, podendo ser ampliado, a
critrio da autoridade responsvel pela investigao.

O advogado precisa ter acesso aos atos j produzidos.


149

Os sigilos vo ser mantidos enquanto os instrumentos de prova estiverem


sendo produzidos.

*** Alteraes trazidas ao Cdigo Penal


Art. 342: falso testemunho - Pena antiga: 1 a 3 anos agora a pena passou a ser
de 2 a 4 anos. Novatio legis in pejus
A lei aboliu do Cdigo Penal o crime de quadrilha ou bando, art. 288 do CP. O
artigo 288 virou um novo crime: associao criminosa. Hoje a figura tpica
trouxe apenas a necessidade de no mnimo trs pessoas.
Qual a diferena de associao e organizao. Ambos tratam de um grupo de
pessoas voltadas para a prtica de crimes:
a) Nmero de pessoas (organizao: quatro ou mais pessoas, associao: trs ou
mais)
b) Na associao, qualquer crime, independentemente da pena, mas
necessariamente crime. Na organizao qualquer infrao penal com pena
superior a quatro anos ou com transnacionalidade.
Vacatio legis: vacatio de 45 dias, entrou em vigor em 19 de setembro de 2013
ltima dica: lei 12.694/12 rgo colegiados
No obstante o conceito de organizao criminosa mais adotado seja s o da
nova lei, vou aplicar os outros instrumentos trazidos pela lei 12.694/2012
Os casos que envolvam organizao criminosa podero ser processados e
julgados por um rgo colegiado de primeiro grau de jurisdio.
Crtica: fere o princpio do juiz natural.

COMENTRIOS Lei 12.694/2012, que em linhas gerais, busca conferir


mecanismos de segurana aos magistrados que atuam em processos criminais.
A Lei fruto de anteprojeto de lei sugerido ao Congresso Nacional pela
Associao dos Juzes Federais do Brasil (AJUFE) com o intuito de garantir
maior segurana aos magistrados, especialmente queles que atuam em
processos envolvendo organizaes criminosas.
No processo de elaborao do anteprojeto original, destaca-se a participao
dos excelentes juzes federais Sergio Fernando Moro e Marcello Granado.
Infelizmente, durante sua tramitao no Parlamento, o projeto sofreu algumas
alteraes que desnaturaram vrios pontos relevantes da proposta. De maneira
especfica, a Lei 12.694/2012 trata sobre os seguintes temas:
I Prev a possibilidade de julgamento colegiado em primeiro grau para os
crimes praticados por organizaes criminosas;
II Define organizao criminosa no direito brasileiro; (alterada a definio
pela vindoura Lei 12850-13)
III Dispe sobre a alienao antecipada de bens que tiverem sido objeto de
medidas assecuratrias para fins de processo penal;
IV Institui a possibilidade de confisco de bens ou valores equivalentes ao produto ou
150

proveito do crime quando estes no forem encontrados ou quando se localizarem no


exterior;
V Autoriza a adoo de medidas de segurana para os prdios do Poder
Judicirio;
VI Autoriza que os veculos utilizados por membros do Judicirio e do MP que atuem
em processos criminais possam, temporariamente, ter placas especiais, de forma a
impedir a identificao de seus usurios;
VII Assegura porte de arma de fogo para uso dos servidores do Poder
Judicirio e do MP que exeram funes de segurana;
VIII Prev a proteo pessoal ao magistrado, ao membro do MP e aos seus
familiares a ser prestado pela polcia em caso de situaes de risco decorrentes
do exerccio da funo. Mrcio Andr Lopes Cavalcante* site Dizer o Direito
https://docs.google.com/file/d/0B4mQkJ-
pSXwqaURrNnNNR1NrNWs/edit?pli=1

8.7. FORMAO DE COLEGIADO


Alm das medidas acima, a Lei n. 12.694/2012 inovou, a prever a possibilidade
de formao de colegiado no mbito de processos relativos a crimes praticados
por organizaes criminosas, com a finalidade de proteger o Magistrado.

O art. 1 estabelece que o colegiado pode ser formado para a prtica de


qualquer ato processual, especialmente: decretao de priso ou de medidas
assecuratrias; concesso de liberdade provisria ou revogao de priso;
sentena; progresso ou regresso de regime de cumprimento de pena;
concesso de liberdade condicional; transferncia de preso para
estabelecimento prisional de segurana mxima; e incluso do preso no regime
disciplinar diferenciado.

Assim, o colegiado pode ser instaurado mesmo antes do incio da ao penal,


para, por exemplo, decretao de eventual priso ou de medidas assecuratrias.

Para a formao do colegiado, o juiz dever expor, de forma fundamentada, os motivos e


as circunstncias que acarretam risco sua integridade fsica, os quais sero submetidos
ao rgo correicional.

O colegiado ser formado pelo juiz condutor do feito e de mais outros dois
magistrados, escolhidos mediante sorteio eletrnico, dentre aqueles que
detenham competncia criminal em primeiro grau de jurisdio. Caso
domiciliados em localidades diversas, podem reunir-se por via eletrnica.

A competncia do colegiado limitar-se- ao ato a ser praticado. As reunies


151

podero ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em
prejuzo eficcia da deciso judicial.

As decises do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceo,


por todos os seus integrantes, sero publicadas sem qualquer referncia a voto
divergente de qualquer membro.

A composio e funcionamento dos colegiados sero disciplinados pelos


respectivos tribunais.

A lei no prev recurso contra a formao do colegiado, vislumbrando-se a


possibilidade de manejo de habeas corpus.

Discute-se a constitucionalidade da medida, diante da possibilidade de sigilo


das reunies e da vedao da divulgao de voto divergente, que violariam a
necessidade de fundamentao e publicidade das decises judiciais.

9. ESTATUTO DO DESARMAMENTO LEI


10.826/03
ARMA DE FOGO SEM MUNIO: discusso quanto caracterizao da
TIPICIDADE da conduta PORTAR ARMA DESMUNICIADA. STF
POSICIONOU-SE NO SENTIDO DA TIPICIDADE DA CONDUTA. HC N.
95.073-MS, informativo 699 STF
1. O porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, por ser DELITO DE PERIGO
ABSTRATO, cujo objeto jurdico imediato a segurana coletiva, subsume-se
aos tipos descritos nos arts. 14 e 15 da Lei no 10.826/03, no havendo se falar
em atipicidade da conduta. (...) (AgRg no AREsp 281.293/MG, Rel. Ministro
CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR),
QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2013, DJe 05/04/2013)
(...) 3. Firmou-se nesta Corte o entendimento de que irrelevante estar a arma
desmuniciada ou aferir sua eficcia para configurao do tipo penal de porte
ilegal de arma de fogo, por se tratar de delito de mera conduta ou de perigo
abstrato. Ressalva da Relatora.
4. No h inconstitucionalidade a ser reconhecida nesta Corte. O Supremo
Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3112, declarou como inconstitucionais,
apenas, os pargrafos nicos dos artigos 14 e 15, alm do artigo 21, da Lei
10.826/2003. (...)
(HC 158.835/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013)
Processo Segunda Turma. HC 95073/MS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o
152

acrdo Min. Teori Zavascki, 19/3/2013.

O delito tipificado no artigo 14, do Estatuto do Desarmamento, crime de mera


conduta (tambm chamado de simples atividade ou ainda puramente formal):
consuma-se com simples prtica da conduta, dispensando a ocorrncia de resultado
naturalstico, ou melhor, sequer possuem previso legal para o resultado. Praticada
a conduta, consuma-se o crime sem qualquer alterao no mundo jurdico. Logo,
basta portar uma arma de fogo para que possa intimidar algum e, assim,
infringir justamente o bem jurdico tutelado pelo artigo 14, Lei. 10.826/03.

Art 30 e Art. 32
PRAZO ESTABELECIDO PELOS ARTS. 30 E 31 DA LEI 10.826/03 E A
CARACTERIZAO DA ABOLITIO CRIMINIS [HC 90.995 Informativo 494
STF] - discusso se o prazo que tornou atpica a posse de arma de fogo,
estabelecido pelos arts. 30 e 31 da Lei 10.826/03, teria caracterizado abolitio
criminis.
- STF os referidos dispositivos, no obstante tenha tornado atpica a
posse ilegal de arma de fogo havida no curso do prazo que assinalou, no
subtraiu a ILICITUDE PENAL DA CONDUTA que j era prevista no ART. 10,
2, DA LEI 9.437/97, que continuou incriminada, com mais rigor, no art. 16 da
Lei 10.826/2003. Ausente, assim, estaria o pressuposto fundamental para que
se tivesse como caracterizada a abolitio criminis.

PORTE DE MAIS DE UMA ARMA E CARACTERIZAO DE


CRIME NICO - h entendimento de que o porte de mais de uma arma
caracteriza crime nico, aplicando-se o dispositivo que caracterizar o crime
mais grave. (ex.: uma arma de uso permitido e arma de uso restrito; arma com
numero de registro e arma com numerao raspada).
O crime de manter sob a guarda munio de uso permitido e de uso proibido
caracteriza-se como crime nico, quando houver unicidade de contexto,
porque h uma nica ao, com leso de um nico bem jurdico, a segurana
coletiva, e no concurso formal, como entendeu o tribunal estadual.
Precedente citado: HC 106.233-SP, DJe 3/8/2009. STJ. (HC 148.349-SP, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/11/2011)

3 CAPITULO Porte / posse de arma de fogo.

LEI 9437/97 LEI 10.826/2003


ART. 10 PENAS IGUAIS PENAS / TIPOS DIVERSOS
POSSE POSSE ART 12
153

PORTE PORTE ART 14


DISPARO DE ARMA DISPARO ART. 15
COMERCIO IRREGULAR COMERCIO ART. 17
FERIA O PRINCPIO DA A LEI NOVA TRABALHA COM
PROPORCIONALIDADE. PROPORCIONALIDADE NA
MEDIDA DO POSSVEL.

OBS: EXPRESSES:
arma de fogo de uso permitido Decreto 3.665/2000 Decreto 5.123/2004
arma de fogo de uso restrito/ proibido
munio Decreto 3.665/2000 Decreto 5.123/2004
acessrios Decreto 3.665/2000 Decreto 5.123/2004

IMPORTANTE: Norma penal em branco, depender na grande maioria das


vezes de complementao.

COMPETNCIA PARA JULGAMENTO DOS CRIMES DO ESTATUTO DO


DESARMAMENTO:
SINARM Sistema Nacional de Cadastro nico das Armas. um rgo da
UNIO Quando o estatuto do desarmamento entrou em vigor, alguns
doutrinadores entenderam que todos os crimes envolvendo o estatuto do
desarmamento estaria ligado ao SINARM sendo assim todos os crimes
afetariam o interesse da unio, neste caso para eles todos os crimes seriam da
competncia da justia federal. (tal entendimento surgiu no TJRJ)
Entretanto o STF e STJ no levam em conta tal posio. Para eles salvo o
trfico internacional de armas quem julga os crimes do estatuto do
desarmamento a Justia Estadual. Para eles o que fixa a competncia no o
SINARM mas sim o bem jurdico tutelado. Neste caso o bem jurdico tutelado
a segurana pblica que pertence a coletividade e no a Unio.
No h o interesse direto e especfico da unio para atrair a competncia
para justia federal. O interesse da unio meramente genrico e indireto.
A tese da falta do interesse direto e especfico utilizada tambm para declarar a
competncia da justia estadual nos crimes ambientais.
STJ HC 59915 - HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
COM NUMERAO RASPADA. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL.
AUSNCIA DE INTERESSE DA UNIO. ORDEM DENEGADA
1. O simples fato de se tratar de porte de arma de fogo com numerao
raspada no evidencia, por si s, a competncia da Justia Federal, porque
no caracterizada leso ou ameaa a bens ou servios da Unio, de suas
autarquias ou empresas pblicas, a fim de atrair a competncia da Justia
Federal, nos termos do art. 109 da Constituio Federal. Precedentes.
154

9.1. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.


Posse legal da arma de fogo de uso permitido, acessrios e munio

ART. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou
munio, de uso permitido, em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, no interior de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda
no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do
estabelecimento ou empresa:
PENA deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

PARA POSSUIR APENAS A ARMA NECESSRIA A


AUTORIZAO.

No infrao de menor potencial ofensivo porque a pena supera o


patamar de 2 anos. Entretanto por ser crime punido com deteno o delegado
pode arbitrar fiana (art. 322 CPP). Pode ser aplicada tambm a suspenso
condicional do processo, pois a pena mnima de 1 ano.

OBJETO JURDICO: a incolumidade pblica ou a segurana pblica


da coletividade. o perigo que a posse irregular pode causar a sociedade.

SUJEITO ATIVO:
1 CORRENTE Qualquer pessoa. Crime comum quanto ao sujeito
ativo. a corrente que prevalece MAJORITRIA.

2 CORRENTE Entretanto alguns doutrinadores entendem ser o


crime prprio por que ele somente poderia ser praticado pelo proprietrio da
residncia ou pelo proprietrio ou responsvel legal do local de trabalho (A
crtica que qualquer pessoa pode realizar tal conduta no uma condio
especial).
Representante legal do estabelecimento Art. 16 1 do decreto 5.123/04.
1o Para os efeitos do disposto no caput deste artigo considerar-se- titular do
estabelecimento ou empresa todo aquele assim definido em contrato social, e
responsvel legal o designado em contrato individual de trabalho, com poderes
de gerncia

IMPORTANTE no caso do local de trabalho para responder pelo


artigo 12, pois este mais benigno, tem que ser o gerente ou proprietrio do
local de trabalho que tem que estar na posse da arma. Porque se for um
funcionrio ser preso pelo artigo 14, que considerado um crime mais grave.
155

SUJEITO PASSIVO: a coletividade, sendo assim este crime um


crime vago, que no possui uma vtima determinada.

ELEMENTOS DO TIPO:
CONDUTAS: POSSUIR OU MANTER SOB SUA GUARDA.
i. POSSUIR ter a posse ou a mera deteno da arma. (maioria da
doutrina) estar com a arma de fato.
ii. MANTER SOB SUA GUARDA Seria uma expresso desnecessria,
pois quem est na posse j tem a guarda, neste caso a lei se auto repete. ter
sobre seu cuidado. (a doutrina que entende que a deteno no esta no possuir
est em manter sob sua guarda)
posse legal da arma de fogo, acessrios e munio de uso permitido,

OBJETO MATERIAL:
i. ARMA DE FOGO1.
ii. MUNIO USO PERMITIDO
iii. ACESSRIO
Caso o uso no seja permitido o agente acaba cometendo o crime do artigo 16.

Como se sabe de uso permitido ou uso proibido?


A definio do que arma, munio e acessrio. E o que de uso
permitido ou no est no Decreto 3665/2000. Art. 12 NORMA PENAL EM
BRANCO HETEROGNEA. Complementada por norma diversa da lei.

ELEMENTO NORMATIVO INDICATIVO DA ILICITUDE: em desacordo


com determinao legal ou regulamentar
No ser crime se no estiver em desacordo com determinao legal ou
regulamentar.
A pessoa que possui todos os registros da arma, no haver crime.

ELEMENTO ESPACIAL OU MODAL DO TIPO / ELEMENTO


NORMATIVO DO LOCAL: Para ser considerado posse. ELEMENTAR
no interior de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda no seu local de
trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou
empresa.
O QUE CARACTERIZA A POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
PERMITIDA.

1
A arma branca (faca, faco) continua sendo uma contraveno penal.
156

>> IMPORTANTE: SE NO COINCIDIR LOCAL + PERSONAGENS ser


porte e no posse, sendo assim responder pelo artigo 14.
Local + Personagens So elementares do art. 12

SE A ARMA ESTIVER FORA DESTES DOIS LOCAIS SER PORTE


ILEGAL DE ARMAS E NO POSSE. Configura o artigo 14
STJ 92369 - PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRAZO PARA A REGULARIZAO
DA ARMA. ARTIGOS 30, 31 E 32, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO.
I - No se pode confundir posse de arma de fogo com o porte de arma de fogo.
Com o advento do Estatuto do Desarmamento, tais condutas restaram bem
delineadas. A posse consiste em manter no interior de residncia (ou
dependncia desta) ou no local de trabalho a arma de fogo. O porte, por sua
vez, pressupe que a arma de fogo esteja fora da residncia ou local de
trabalho. (Precedentes).

Vale ressaltar que o funcionrio, garom dentro de um bar se tiver o


registro da arma no poder possuir dentro do bar porque ele no o
representante legal do bar, se ele estiver com a arma mesmo que registrada
estar cometendo o delito de porte ilegal de arma permitida.

H DOUTRINADORES ENTENDENDO QUE MESMO SE A PESSOA


TIVER AUTORIZAO PARA POSSUIR, NO TEM DIREITO DE PORTAR,
MESMO DENTRO DE SUA RESIDNCIA / RESTAURANTE.

SER UM PORTE ILEGAL INTRA MUROS


ARTIGO 12 ARTIGO 14 EQUIPARADO AO PORTE.
ART. 12. POSSUIR OU MANTER SOB SUA ART. 14. PORTAR, DETER, ADQUIRIR,
GUARDA ARMA DE FOGO... NO INTERIOR DE FORNECER...
SUA RESIDNCIA OU DEPENDNCIA DESTA,
OU, AINDA NO SEU LOCAL DE TRABALHO...
Para pessoa ter a posse legalmente basta o registro, o registro permite que a
pessoa possua a arma dentro de casa ou do local de trabalho, o registro no
permite que a pessoa fique circulando com a arma dentro da casa ou do local de
trabalho. (este o entendimento de alguns doutrinadores)
Ex. O dono de um bar que tenha o registro da arma pode possuir a arma dentro
de um bar mas ele no poder portar a arma dentro de um restaurante.

MUDANA DE RESIDNCIA:
ART. 28. O proprietrio de arma de fogo de uso permitido registrada, em caso
de mudana de domiclio, ou outra situao que implique no transporte da
157

arma, dever solicitar polcia federal a expedio de porte de trnsito, nos


termos estabelecidos em norma prpria.
Se a pessoa for surpreendida sem o porte de transito responder pelo artigo 14.

IMPORTANTE: ARMA DE FOGO ENTERRADA PORTE E NO


POSSE.

ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo

CONSUMAO E TENTATIVA:
Ocorre a consumao no momento em que o agente ingressa ilegalmente na
posse da arma da munio ou do acessrio.
PRTICA DE QUALQUER UM DOS DOIS NCLEOS CONSUMA O
CRIME. No momento que a arma ingressa na posse o crime consuma-se.

UM CRIME DE MERA CONDUTA, nas duas modalidades, possuir ou


manter sob sua guarda.
UM CRIME PERMANENTE.
CRIME PERMANENTE:
Possibilidade de priso em flagrante a qualquer tempo.
PRESCRIO somente comea a correr aps cessada a permanncia.
Smula 711 STF No caso de alterao legislativa durante a permanncia a
lei mais grave que ser aplicada.

TENTATIVA:
DIVERGNCIA A doutrina MAJORITRIA NO ADMITE A
TENTATIVA NOS DOIS CRIMES.
Alguns entendem que a aquisio frustrada poderia ocorrer a tentativa.

ARMA DE BRINQUEDO
NOVA LEI ESTATUTO NO PREV ocorre a abollitio criminis.
LEI 9437/97 Art. 10 1 II - utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma
capaz de atemorizar outrem, para o fim de cometer crimes;
CONDUTA LEI 9437 LEI 10826 EFEITO
POSSE DE ARMA DE ART. 10 ART. 12 PRINCPIO DA
FOGO CONTINUIDADE
NORMATIVO TPICA.
POSSE DE ARMA DE ART. 10 1 II ---- ABOLLITIO CRIMINIS
BRINQUEDO
158

POSSE SEM QUALQUER REGISTRO.


Art. 12 Permitido
Art. 16 Restrito
Abolitio criminis temporria
Smula 513-STJ: A abolitio criminis temporria prevista na Lei n. 10.826/2003
aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numerao,
marca ou qualquer outro sinal de identificao raspado, suprimido ou
adulterado, praticado somente at 23/10/2005. STJ. 3a Seo. Aprovada em
11/06/2014.

Abolitio criminis temporria:


- O Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003), com o intuito de estimular
a regularizao das armas existentes no pas, trouxe a possibilidade de aqueles
que tivessem armas ilegais pudessem resolver tal situao (art. 30).
- Assim, o Estatuto estabeleceu que os possuidores e proprietrios de arma de
fogo de uso permitido no registradas teriam um prazo de 180 dias aps a
publicao da Lei (que ocorreu em 23/12/2003) para solicitar o registro da arma.
- Se a arma tivesse sua numerao raspada ou fosse de uso restrito e, assim, no
pudesse ser regularizada, o indivduo tinha a opo de entreg-la Polcia
Federal, sendo indenizado por isso.
- Durante o perodo previsto na Lei, a pessoa que fosse encontrada em sua casa
ou trabalho com uma arma de fogo de uso permitido ou de uso restrito no
cometia os crimes dos arts. 12 ou 16 do Estatuto. Havia uma abolitio criminis
temporria (tambm chamada de descriminalizao temporria ou vacatio legis
indireta).
- Segundo a redao inicial do Estatuto, a pessoa tinha at o dia 23/12/2003 para
regularizar ou entregar a arma. Esse prazo foi sendo ampliado por diversas leis
que se sucederam. Todas as vezes em que ia chegando ao fim o prazo, era
editada uma MP ou uma lei ampliando esse limite.
A quais crimes se aplica essa abolitio criminis temporria?
No perodo compreendido entre 23/12/2003 a 23/10/2005, a abolitio criminis
temporria abrangia as condutas de posse de arma de fogo de uso permitido
(art. 12) e de posse de arma de uso restrito (art. 16), incluindo as condutas
equiparadas (art. 16, pargrafo nico).
A partir de 23/10/2005 at 31/12/2009, a abolitio passou a incidir somente sobre
a conduta de posse de arma de fogo de uso permitido (art. 12).
Por que houve essa mudana? Porque a MP 417/2008 (convertida na Lei n.
11.706/2008), ao revigorar o art. 30 do Estatuto do Desarmamento e reabrir o
prazo para regularizao, no mais previu que os possuidores de arma de fogo
de uso restrito pudessem fazer o registro da arma.
Desse modo, para o STJ, no perodo compreendido entre 23/12/2003 a
23/10/2005, quem foi encontrado na posse de arma de fogo com numerao,
159

marca ou qualquer outro sinal de identificao raspado, suprimido ou


adulterado, no cometia crime porque estava resguardado pela vacatio legis
indireta.
De 24/10/2005 em diante, quem foi encontrado na posse de arma de fogo com
numerao, marca ou qualquer outro sinal de identificao raspado, suprimido
ou adulterado, cometeu sim crime porque vacatio legis indireta para o crime do
art. 16 durou at 23/10/2005.
Dito de outra forma:
De 23/12/2003 a 31/12/2009: no crime a posse de arma de fogo de que trata o
art. 12.
De 24/12/2003 a 23/10/2005: no crime a posse de arma de fogo de que trata o
art. 16.
Vejamos os seguintes exemplos de aplicao da vacatio legis especial:
A polcia encontrou, no dia 18/07/2005, na casa de Pedro, uma arma de fogo de
uso permitido. Ele poder se valer da vacatio legis temporria para no
responder ao processo? SIM, considerando que se trata do fato previsto no art.
12 do Estatuto do Desarmamento.
A polcia encontrou, no dia 18/07/2007, na casa de Pedro, uma arma de fogo de
uso permitido. Ele poder se valer da vacatio legis especial para no responder
ao processo?
SIM, considerando que se trata do fato previsto no art. 12 do Estatuto do
Desarmamento.
A polcia encontrou, no dia 18/07/2005, na mochila de Pedro, que andava na
rua, uma arma de fogo de uso permitido, sem que ele tivesse autorizao. Ele
poder se valer da abolitio criminis temporria para no responder ao
processo? Essa abolitio criminis temporria poderia ser aplicada para o porte de
arma de fogo de uso permitido (art. 14)?
NO. A vacatio legis prevista nos arts. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento
no torna atpica a conduta de porte ilegal de arma de uso permitido (art. 14).
Essa vacatio legis especial somente tem aplicao para os casos de POSSE de
arma de fogo.
A polcia encontrou, no dia 18/07/2007, na mochila de Pedro, que andava na
rua, uma arma de fogo de uso permitido, sem que ele tivesse autorizao. Ele
poder se valer da abolitio criminis temporria para no responder ao
processo? Essa abolitio criminis temporria poderia ser aplicada para o porte de
arma de fogo de uso permitido (art. 14)?
NO. Como j dito, no havia previso de abolitio criminis temporria para o
crime de porte.
A polcia encontrou, no dia 18/07/2005, na casa de Cristiano, uma arma de fogo
de uso permitido, mas com a numerao raspada (art. 16, pargrafo nico, IV).
Ele poder se valer da abolitio criminis temporria para no responder ao
processo? Essa abolitio criminis temporria poderia ser aplicada? SIM, porque
160

praticado antes de 23/10/2005.


A polcia encontrou, no dia 18/07/2007, na casa de Pedro, uma arma de fogo de
uso permitido, mas com a numerao raspada (art. 16, pargrafo nico, IV). Ele
poder se valer da abolitio criminis temporria para no responder ao
processo? Essa abolitio criminis temporria poderia ser aplicada? NO, porque
foi praticado aps 23/10/2005.
***APROFUNDANDO O TEMA
Com a devida vnia, a edio do enunciado pelo STJ foi precipitada. Isso
porque o Plenrio do STF, em sede de repercusso geral, j decidiu de forma
diferente a concluso exposta na smula. Assim, o presente enunciado, com as
devidas escusas, natimorto.
Conforme j vimos acima, o Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003),
com o intuito de estimular a regularizao das armas existentes no pas, trouxe
a possibilidade de aqueles que tivessem armas ilegais pudessem resolver tal
situao (art. 30).
Assim, o Estatuto estabeleceu que os possuidores e proprietrios de arma de
fogo de uso permitido no registradas teriam um prazo de 180 dias aps a
publicao da Lei (que ocorreu em 23/12/2003) para solicitar o registro da arma.
Durante esse perodo, a pessoa que fosse encontrada em sua casa ou trabalho
com uma arma de fogo de uso permitido ou de uso restrito no cometia os
crimes dos arts. 12 ou 16 do Estatuto. Havia uma abolitio criminis temporria.
Esse prazo de 180 dias foi sendo ampliado por diversas leis que se sucederam.
Todas as vezes em que ia chegando ao fim o prazo que as pessoas tinham para
regularizar suas armas de fogo, era editada uma MP ou uma lei ampliando esse
limite.
Ocorre que, em 23/06/2005, terminou o prazo para registrar as armas de fogo
sem que fosse editada alguma MP ou lei prorrogando esse interregno.
Somente em 31/01/2008, o Presidente da Repblica editou nova MP 417/2008
(convertida na Lei n. 11.706/2008) reabrindo o prazo para que as pessoas
pudessem regularizar suas armas de fogo. Em outras palavras, essa foi a
primeira vez em que o prazo se encerrou e depois de algum tempo veio outro
ato normativo reabrindo a oportunidade para a regularizao.
Assim, de 24/06/2005 at 30/01/2008 no havia mais autorizao legal para que
as pessoas pudessem regularizar suas armas de fogo. Nesse perodo, o art. 30
do Estatuto do Desarmamento no tinha mais eficcia.
Resumindo:
de 23/12/2003 at 23/06/2005: houve sucessivas autorizaes para que as
pessoas regularizassem suas armas de fogo;
de 24/06/2005 at 30/01/2008: no houve MP ou lei autorizando a
regularizao;
em 31/01/2008 (MP 417/2008, convertida na Lei n. 11.706/2008): o prazo para
regularizao foi reaberto.
161

Em suma, as medidas provisrias e leis prorrogavam o prazo para


regularizao das armas, mas no caso da Lei n. 11.706/2008 (MP 417/2008), esta
no prorrogou, mas sim reabriu o prazo.
A Lei n. 11.706/2008, ao REABRIR o prazo para regularizao de armas de
fogo, produziu efeitos retroativos e implicou em abolitio criminis quanto s
condutas praticadas entre 24/06/2005 at 30/01/2008 (perodo em que no houve
lei permitindo a regularizao)?
STJ: SIM STF: NO
Para o STJ, a nova prorrogao trazida pela MP 417/2008, posteriormente
convertida na Lei n. 11.706/2008, retroage para alcanar as condutas de possuir
arma de fogo ou munio de uso permitido praticadas (AgRg no REsp
1237674/SP, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, julgado em
05/02/2013).A reabertura do prazo trazida pela Lei n. 11.706/2008
RETROATIVA.
Para o STF, o fato de a Lei n. 11.706/2008 (MP 417/2008) ter reaberto o prazo
para que as pessoas pudessem registrar ou renovar o registro de suas armas de
fogo de uso permitido no significou abolitio criminis. Em outras palavras, as
pessoas que foram
condenadas por fatos posteriores ltima prorrogao e anteriores 31/01/2008
(Lei n. 11.706/2008) no tm direito de ter extinta sua punibilidade. RE
768494/GO, rel. Min. Luiz Fux, 19/9/2013 (Info 720). A reabertura do prazo
trazida pela Lei n. 11.706/2008 IRRETROATIVA.
Resumindo:
A Lei n. 11.706/2008, ao reabrir o prazo para regularizao de armas de fogo,
produziu efeitos retroativos e implicou em abolitio criminis quanto s condutas
praticadas entre 24/06/2005 at 30/01/2008 (perodo em que no houve lei
permitindo a regularizao)?
SIM: para o STJ, a nova prorrogao trazida pela MP 417/2008, posteriormente
convertida na Lei n. 11.706/2008, retroage para alcanar as condutas de possuir
arma de fogo ou munio de uso permitido praticadas (AgRg no REsp
1237674/SP, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, julgado em
05/02/2013).
NO: para o STF, o fato de a Lei n. 11.706/2008 (MP 417/2008) ter reaberto o
prazo para que as pessoas pudessem registrar ou renovar o registro de suas
armas de fogo de uso permitido no significou abolitio criminis. Em outras
palavras, as pessoas que foram condenadas por fatos posteriores ltima
prorrogao e anteriores 31/01/2008 (Lei n. 11.706/2008) no tm direito de
ter extinta sua punibilidade (RE 768494/GO, rel. Min. Luiz Fux, 19/9/2013. Info
720. Repercusso geral).
Perceba, portanto, que a Smula 513 do STJ vai de encontro ao que foi decidido
no RE 768494/GO.
******Aps 31/12/2009 = NO EXISTE MAIS possibilidade de regularizao das
162

armas de fogo (art. 30). Logo, a pessoa que for encontrada aps essa data na
posse de arma de fogo em desacordo com determinao legal ou regulamentar
comete crime.
Existe ainda a possibilidade de entrega das armas de fogo para destruio (art.
32).
Vale ressaltar que o Estatuto do Desarmamento permite, at hoje, que os
indivduos que forem proprietrios ou que estejam na posse de armas de fogo
possam entreg-las para serem destrudas. Nesse caso, a pessoa que fizer a
entrega espontnea no responder por posse ilegal de arma de fogo e ainda
receber uma indenizao que varia de R$ 150,00 a R$450,00. Assim, se uma
pessoa possui ilegalmente uma arma de fogo (de uso permitido ou restrito), ela
poder resolver a situao. Para isso, dever acessar o site da Polcia Federal
(www.dpf.gov.br), preencher um formulrio eletrnico, imprimir uma guia de
trnsito e se dirigir at uma unidade de entrega credenciada pela PF levando a
arma. Vale ressaltar que o interessado somente poder transitar com a arma se
estiver com o requerimento e a guia de trnsito impressos. Na guia de trnsito
constar o percurso que a pessoa ir fazer. Alm disso, a arma deve ser
transportada desmuniciada e acondicionada de maneira que no possa ser feito
o seu pronto uso. Chegando at o local, a pessoa entrega a arma, que ser
encaminhada para destruio, e receber um documento indicando o valor da
indenizao que ir receber por ter entregue a arma. O quantum da indenizao
ser baseado no valor da arma entregue. (Mrcio Andr Lopes Cavalcante
site Dizer o Direito - http://www.dizerodireito.com.br/2014/06/sumulas-511-
513-do-stj-comentadas.html)

9.2. OMISSO DE CAUTELA


Art. 13. DEIXAR DE OBSERVAR AS CAUTELAS NECESSRIAS PARA
IMPEDIR que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficincia
mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua
propriedade:
Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

crime de menor potencial ofensivo e possvel priso em flagrante caso se


recuse a assinar o Termo Circunstanciado de comparecimento em juzo.

CONDUTA: OMISSIVA PRPRIA OU OMISSIVO PURO.


(a conduta descrita no tipo penal j uma omisso)
A EXPRESSO:
...DEIXAR DE OBSERVAR AS CAUTELAS NECESSRIAS...
INDICA UMA CONDUTA NEGLIGENTE. Quebra do dever de cuidado
objetivo. Crime punido somente na forma culposa, ou seja quebra do dever de
163

cuidado objetivo.
CONDUTAS:
INDISPENSVEL que o menor ou deficiente mental se apodere da arma.
DISPENSA efetiva leso em quem quer que seja.

1 CORRENTE: O APODERAMENTO DA 2 CORRENTE: O RESULTADO


ARMA PELA VTIMA O RESULTADO NATURALSTICO A LESO A
NATURALSTICO. INCOLUMIDADE PESSOAL DAS VTIMAS,
CONFIGURANDO CRIME MATERIAL SENDO DISPENSVEL .
TODO CRIME CULPOSO MATERIAL. CRIME FORMAL.
FERNANDO CAPEZ FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CRIME CULPOSO NO MATERIAL EXCEO.
DOUTRINA 2007/ 2008 2003 A 2005

OBJETO MATERIAL DO CRIME:


Arma de fogo de uso permitido ou de uso proibido ou restrito. (assessrio e
munio no caracteriza o crime, pois o tipo penal expresso e s fala em arma de fogo,
seria uma analogia em malam parten)

APODERAMENTO PELO MENOR DE 18 ANOS FRUTO DE DOLO DO


PROPRIETRIO:
MENOR DE 18 ANOS Art. 16 NICO V
V vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo,
acessrio, munio ou explosivo a criana ou adolescente; e
DEFICIENTE MENTAL Art. 14 (arma de uso permitido)
Art. 16 caput (arma de uso restrito)

OBS: NO ARTIGO 13 NO CASO DO APODERAMENTO CULPOSO


INDEPENDE DO USO PERMITIDO OU RESTRITO SOMENTE SER
CONSIDERADO PARA A FIXAO DA PENA.

COMO FICA A SITUAO DA CONTRAVENO PENAL DO ARTIGO 19


2?
Art. 19 2 Incorre na pena de priso simples, de quinze dias a trs meses, ou
multa, de duzentos mil ris a um conto de ris, quem, possuindo arma ou
munio:
b) permite que alienado menor de 18 anos ou pessoa inexperiente no manejo de
arma a tenha consigo;
c) omite as cautelas necessrias para impedir que dela se apodere
facilmente alienado, menor de 18 anos ou pessoa inexperiente em manej-la.
CONTINUA ESTA EM VIGOR.
164

9.3. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO PERMITIDO


ART. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar,
ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob
guarda ou ocultar2 arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem
autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
PENA recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
PARGRAFO NICO. O crime previsto neste artigo inafianvel (ADI
inconstitucional), salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do
agente.

um crime de conduta mltipla ou de conduta varivel ou tipo misto


alternativo, pois possui vrias condutas, se forem praticadas vrias destas
condutas em um mesmo contexto ftico o agente responde somente por um
crime.

um crime de conduta variada ou tipo misto alternativo ou tipo composto.


o crime que possui diversos verbos, diversas condutas. A prtica de mais de
uma conduta envolvendo o mesmo objeto material no mesmo contexto ftico
configura crime nico, pelo princpio da alternatividade. O nmero de
condutas poder ser levado em conta na dosagem da pena, no h concurso
formal nem crime continuado.
ART. 12 ART. 14
POSSE PORTE
E EXCEPCIONALMENTE AS POSSES
QUE NO ENQUADRE NO ARTIGO
12
PROPRIETRIO PORTE
RESPONSVEL POSSES QUE NO PREENCHAM OS
(RESIDNCIA / LOCAL DE TRABALHO) PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 12. (POSSE DE
ARMA DE USO RESTRITO)

BEM JURDICO TUTELADO: a incolumidade pblica

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa, um crime comum


SUJEITO PASSIVO: a coletividade

ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO:


...SEM AUTORIZAO E EM DESACORDO COM DETERMINAO

2
STJ considerou que enterrar arma em casa modalidade ocultar sendo assim caracteriza o porte e no a
posse.
165

LEGAL OU REGULAMENTAR...

EXISTE PORTE LEGAL DE ARMA DE FOGO?


Sim, quem preenche estes requisitos no comete crime algum.

ART. 14 3 NCLEOS
AUTO SATISFAO DESLOCAMENTO ABASTECIMENTO
EMPREGAR, PORTAR TRANSPORTAR, REMETER, FORNECER, ALUGAR, EXPOR
A VENDA.
A prtica de mais de um ncleo no mesmo contexto ftico, o crime continua
nico.

PESSOA QUE SURPREENDIDO TRAZENDO 2 ARMAS, QUANTOS


CRIMES ELE PRATICOU?
R: O crime continua nico, o juiz ir considerar isto na fixao da pena.
ARMAS TEM QUE SER DA MESMA ESPCIE.
OBS: Se ambas as armas forem de uso permitido, caso uma seja de uso
permitido e outra de uso proibido sero 2 crimes. art. 14 e art. 16.

STF NO MAIS indispensvel que o objeto material seja capaz de produzir


leses, por isto quando apreendido NO deve ser testada a capacidade de
produzir leses do instrumento. prescindvel percia STF CRIME DE
PERIGO ABSTRATO. CRIME DE MERA CONDUTA

STJ PERIGO ABSTRATO (RHC 86815) [diversos julgados de 2015 alegando ser
entendimento pacfico de ser crime de perigo abstrato]

A ARMA DE FOGO DESMUNICIADA CONFIGURA CRIME OU NO?


ARMA DESMUNICIADA: Desprovida de munio.
A ARMA SEM MUNIO
SEM POSSIBILIDADE DE PRONTO MUNICIAMENTEO.
R: STJ pacfico o entendimento que a arma desmuniciada SEMPRE
CONFIGURA CRIME, ainda que ela no esteja em condies de pronto
pronunciamento. Pois para o STJ e STF o crime de perigo abstrato.

DOUTRINA ENTENDE QUE A PREVISO DO PORTE DE MUNIO


SERIA INCONSTITUCIONAL POR VIOLAO AO PRINCPIO DE
OFENSIVIDADE E VIOLABILIDADE.
STJ entende que o porte somente da munio configura crime. (perigo abstrato)
STF HOJE ENTENDE QUE CRIME.
166

Art. 14 Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel, salvo


quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.
INCONSTITUCIONAL
CABE LIBERDADE PROVISRIA E FIANA

Adin 3112-1:
A proibio de estabelecimento de fiana para os delitos de "porte ilegal de arma de fogo
de uso permitido" Art. 14 e de "disparo de arma de fogo" Art. 15, mostra-se
desarrazoada, porquanto so crimes de mera conduta, que no se equiparam aos crimes
que acarretam leso ou ameaa de leso vida ou propriedade. V - Insusceptibilidade
de liberdade provisria quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18.
Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno no autoriza a priso ex
lege, em face dos princpios da presuno de inocncia e da obrigatoriedade de
fundamentao dos mandados de priso pela autoridade judiciria competente. IX -
Ao julgada procedente, em parte, para declarar a inconstitucionalidade dos pargrafos
nicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003.
ARGUMENTOS DA INCONSTITUCIONALIDADE: O STF considerou
inconstitucional o nico do artigo 14 posto que descabida a vedao, sob o
argumento de que esse delito no poderia ser equiparado ao terrorismo, a
prtica da tortura, ao trfico ou a crimes hediondos, pois se trata de crime de
mera conduta que embora acarrete maior insegurana a sociedade no pode
ser igualado queles.

CONCURSO DE CRIMES Art. 14 X CP 121 / CPC 157


O PORTE DE ARMA DE FOGO E HOMICDIO CONFIGURA CRIME NICO
OU RESPONDE POR PORTE E HOMICDIO, OU SOMENTE RESPONDE
PELO HOMICDIO QUE ABSORVE O PORTE?
DEPENDE
O PORTE FICA ABSORVIDO 2 - J SE O INDIVIDUO J 3 LFG SE O
PELO HOMICDIO. PORTAVA A ARMA DE FOGO E PORTE ILEGAL DE
ART. 121 ABSORVE O ART. 14 EVENTUALMENTE COMETEU O ARMAS FOI USADO
HOMICDIO ELE IR EXCLUSIVAMENTE
RESPONDER POR AMBOS OS PARA A REALIZAO
CRIMES. DO HOMICDIO O
SER CONCURSO MATERIAL, AGENTE SOMENTE
POR MOMENTOS IR RESPONDER PELO
CONSUMATIVOS DIFERENTES E HOMICDIO, O PORTE
OBJETOS JURDICOS FICAR ABSORVIDO.
DISTINTOS.
SE ABSORVER A SOCIEDADE
FICA SEM PROTEO,
SOMENTE PROTEGE A VTIMA.
167

ARTIGO 14 x ARTIGO 12
A POSSE FICA ABSORVIDA PELO PORTE?
R: Sim o crime de posse fica absorvido pelo porte. Proteo do mesmo bem
jurdico, o artigo 12 fica absorvido.

A POSSE OU PORTE DE MAIS DE UMA ARMA DE FOGO CONFIGURA


VRIOS CRIMES OU SER CASO DE CRIME NICO? 2 CORRENTES.
1 Corrente: (minoritria) Haver tantos crimes quantas forem as armas
2 Corrente: Haver crime nico o porte de vrias armas. (importante que o
numero de armas sero levados em contas no momento de aplicao da pena).

Se estiver portando arma de uso restrito e uma de uso permitido haver


concurso.

ART. 14 E.D X ART. 19 DA LEI DAS CONTRAVENES PENAIS


Art. 19 foi parcialmente revogado quando se tratar de arma de fogo, o artigo 19
da LCP continua vlido para o caso de armas brancas, e pessoas inexperientes.
ARMA DE ARREMESSO?
Ex. Arco e flecha de competio
Continua o artigo 19 da LCP

POSSVEL ART. 14 X ART. 288 NICO (Associao criminosa ARMADA)


R: A maioria da doutrina entende que no pode responder pelo nico porque
ir responder pelo artigo 14 + Quadrilha ou bando simples para evitar o bis in
idem.
Se for arma branca desaparece o artigo 19 da lei das contravenes e aplica-se
o nico do 288.

IMPORTANTE RESSALTAR ALTERAO RECENTE NA LEI 10826/2003


QUE CONFERE PORTE DE ARMA DE FOGO AOS AGENTES PRISIONAIS
FORA DO SERVIO (Lei 12.993/2014)
Art. 6 1-B. Os integrantes do quadro efetivo de agentes e guardas
prisionais podero portar arma de fogo de propriedade particular ou fornecida
pela respectiva corporao ou instituio, mesmo fora de servio, desde que
estejam:
I - submetidos a regime de dedicao exclusiva;
II - sujeitos formao funcional, nos termos do regulamento; e
III - subordinados a mecanismos de fiscalizao e de controle interno.
168

9.4. DISPARO DE ARMA DE FOGO


ART. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em
suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, desde que essa conduta
no tenha como finalidade a prtica de outro crime:
PENA recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel. (Vide Adin 3112-
1) Inconstitucional.

Acionar munio atirar e no funcionar porque a munio estava velha.


No cabe suspenso condicional do processo
OBJETIVIDADE JURDICA:
Incolumidade Pblica

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa

SUJEITO PASSIVO: A coletividade

ELEMENTO ESPACIAL DO TIPO:


O crime somente existe se o disparo ocorrer em:
Lugar habitado ou
Nas proximidades de local habitado em via pblica ou
Em direo a ela.

O que ocorre se o disparo for em local habitado, ou em via pblica ou em


direo a ela, mas no causa perigo concreto a ningum o que ocorre?
Configura o crime um CRIME DE PERIGO ABSTRATO. (STJ e STF)

NO IMPORTA A QUANTIDADE DE DISPAROS E A QUANTIDADE DE


MUNIO QUE FOI DISPARADA.

ELEMENTO SUBJETIVO Dolo Desde que a conduta no tenha a finalidade


da prtica de outro crime. acrescido de um elemento subjetivo negativo
(elemento subjetivo negativo) Se a finalidade proibida for acrescida o
crime muda.

CONSUMAO Efetivo disparo ou acionamento da munio


(STJ Crime abstrato perigo presumido / STF (antes) Crime concreto deve
provar o risco)

TENTATIVA Possvel se o agente no dispara por circunstancias alheia a


169

vontade dele.

IMPORTANTE: Revogou o artigo 28 da LCP


CONCURSO DE CRIMES:

9.5. PORTE OU POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO


PROIBIDO OU RESTRITO
ART. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito,
transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar,
manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso
proibido ou restrito, sem autorizao e em desacordo com determinao legal
ou regulamentar:
PENA recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.

Pune tanto a posse (dentro de casa e local de trabalho que seja responsvel)
quanto o porte da arma de fogo de uso proibido.

SE UM CIDADO TEM EM CASA UMA ARMA PROIBIDA SEM


REGISTRO ELE COMETE O CRIME DO ARTIGO 16 E NO O DO 14.

ARMA DE FOGO / ACESSRIO / ARMA DE FOGO / ACESSRIO /


MUNIO PERMITIDA MUNIO PROIBIDA OU
RESTRITA
POSSE ILEGAL PORTE ILEGAL POSSE ILEGAL PORTE ILEGAL
ART. 12 ART. 14 ART. 16
APLICA-SE O DISPOSTO PARA O ARTIGO 12
E 16

PARGRAFO NICO. NAS MESMAS PENAS INCORRE QUEM:


Se o caput somente tem como objeto material arma de fogo munio ou assessrio de uso
proibido ou restrito, o objeto material seria somente o do art 16?
R: NO Entendimento pacfico da doutrina e jurisprudncia um tipo penal
autnomo em relao ao caput.

CONCLUSO AS CONDUTAS DO PARGRAFO NICO SE


APLICAM TANTO A ARMA, ACESSRIO E MUNIO DE USO
PROIBIDO QUANTO DA DE USO PERMITIDO. IMPORTANTE.

I SUPRIMIR OU ALTERAR MARCA, NUMERAO OU QUALQUER


170

SINAL DE IDENTIFICAO DE ARMA DE FOGO OU ARTEFATO;


Responde pelo crime quem suprime, altera a marca, numero ou adulterao.
OBS:
Apesar de ser nico do artigo 16 o objeto pode ser tanto de uso permitido ou
restrito.
SUJEITO ATIVO: CRIME COMUM
SUJEITO PASSIVO: COLETIVIDADE COMO VITIMA
CONSUMAO: Supresso ou alterao da numerao ou sinal de
identificao.
ADMITE TENTATIVA: Pessoa que surpreendida comeando a alterao.
PUNIDO A TITULO DE DOLO
Art. 16 nico I Absorve os artigos 12 e 14.

IMPORTANTE: Na lei anterior somente havia a previso do inciso I e no


havia a conduta do inciso IV (porte da arma raspada).
LEI ANTIGA 9.427 LEI ATUAL 10826
SUPRIMIR OU ALTERAR SINAL DE SUPRIMIR OU ALTERAR SINAL DE
IDENTIFICAO IDENTIFICAO
PRINCIPIO DA CONTINUIDADE
NORMATIVA TPICA.
QUEM PORTAVA ARMA COM TIPO ESPECIAL PARA QUEM
NUMERAO RASPADA PORTA ARMA COM NUMERAO
RESPONDIA PELO ART. 10. RASPADA SEM SER O AUTOR DA
SUPRESSO.
NOVATIO LEGIS IN PEJUS

QUEM ESTIVER PORTANDO ARMA ADULTERADA IR RESPONDER


PELO INCISO IV. No foi a pessoa que suprimiu ou alterou.
IV portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com
numerao, marca ou qualquer outro sinal de identificao raspado,
suprimido ou adulterado;
Aquele que adultera o numero ou sinal responde pelo pargrafo nico I, e
aquele que no adultera, mas porta, transporta ou adquire um arma j raspada
ou adulterada responde pelo inciso IV. Crime de mera conduta independente do
fim.
O inciso IV absorve o crime do artigo 14. ABSORVE O PORTE ILEGAL.
Pena mais grave

II MODIFICAR AS CARACTERSTICAS DE ARMA DE FOGO, DE FORMA A


TORN-LA EQUIVALENTE A ARMA DE FOGO DE USO PROIBIDO OU
RESTRITO OU PARA FINS DE DIFICULTAR OU DE QUALQUER MODO
INDUZIR A ERRO AUTORIDADE POLICIAL, PERITO OU JUIZ;
171

prova que as condutas previstas no pargrafo nico abarcam as armas de


uso permitido:

Primeiro comportamento a arma de uso permitido Que quer torn-la de


uso proibido.
Segundo comportamento pode ser de uso proibido ou permitido.

2 SO AS CONDUTAS.

AMBOS PUNIDOS A TITULO DE DOLO.


Na segunda induzir em erro a autoridade policial, perito ou o juiz.
Finalidade especial.
Finalidade induzir em erro

CONSUMAO: Mera modificao das caractersticas. Na segunda conduta


Basta que a adulterao seja feita para esta finalidade, ainda que no
consiga induzir em erro. BASTA POTENCIALIDADE.

TENTATIVA: Admitida pela doutrina

IMPORTANTE: Este crime prevalece sobre o de fraude processual previsto no


artigo 347 do CP. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE. Modalidade especial
derroga a geral.
O CRIME DO ESTATUTO DE GRANDE POTENCIAL OFENSIVO.

III POSSUIR, DETIVER, FABRICAR OU EMPREGAR ARTEFATO


EXPLOSIVO OU INCENDIRIO, SEM AUTORIZAO OU EM
DESACORDO COM DETERMINAO LEGAL OU REGULAMENTAR;
STJ e STF PERIGO ABSTRATO

ARTEFATO EXPLOSIVO apto a explodir Bomba de fabricao


caseira.
INCENDIRIO apto a causar incndio
INDISPENSVEL A PERCIA. (STF/DOUTRINA) no se pode mais
afirmar quanto ao STF

CONSUMAO: Qualquer uma das condutas


TENTATIVA: possvel
Revogou parcialmente artigo 253 do CP. Parte que se trata de explosivo ou
artefato incendirio.

Pessoa que possui artefatos explosivos ou incendirios, causando efetivo


172

incndio, ir responder sem prejuzo para este artigo responder pelo 251 do
CP.
CONCURSO MATERIAL.
IV PORTAR, POSSUIR, ADQUIRIR, TRANSPORTAR OU FORNECER
ARMA DE FOGO COM NUMERAO, MARCA OU QUALQUER OUTRO
SINAL DE IDENTIFICAO RASPADO, SUPRIMIDO OU ADULTERADO;
Pune quem porta arma previamente adulterada.

V VENDER, ENTREGAR OU FORNECER, AINDA QUE GRATUITAMENTE,


ARMA DE FOGO, ACESSRIO, MUNIO OU EXPLOSIVO A CRIANA
OU ADOLESCENTE; E
ARTIGO QUE REVOGOU EM PARTE O ARTIGO 242 DO ECA.
indispensvel que o agente tenha conscincia da idade do menor ou da
criana, caso ele imagine que ela maior de idade ocorre erro de tipo.
Pouco importa se a arma de uso restrito ou permitido.
do artigo 13 Neste caso a pena mais grave porque a conduta dolosa.

Vender arma de fogo para menor em geral para criana e adolescente


VENDA PARTICULAR Art. 16 nico V
VENDA COMERCIAL Art. 17 (no pune mais gravemente No prev a
majorante para o caso do comprador menor)
SE A ARMA FOR BRANCA ECA.

VI PRODUZIR, RECARREGAR OU RECICLAR, SEM AUTORIZAO


LEGAL, OU ADULTERAR, DE QUALQUER FORMA, MUNIO OU
EXPLOSIVO.
Recarregar munio sem autorizao crime.
Pena de 3 a 6 anos.
Somente pessoa autorizada, pode realizar o tipo penal acima previsto e no
cometer o crime.
Quem no tiver autorizao legal comete este crime.

9.6. COMRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO


ART. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em
depsito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor venda, ou de
qualquer forma utilizar, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de
atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessrio ou munio, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

NO DIFERENCIA O TIPO DE ARMA


173

APLICA-SE S ARMAS PROIBIDAS E PERMITIDAS.


JUIZ CONSIDERA O TIPO DE ARMA NA FIXAO DA PENA.

OBJETO JURDICO: Incolumidade Pblica

SUJEITO ATIVO:
Somente quem exerce atividade industrial ou comercial de arma de fogo,
munio ou acessrio. Mesmo que clandestinamente ou ilegalmente.
CRIME PRPRIO Comerciante ou industrial de arma de fogo.

INCLUSIVE O CLANDESTINO E EXERCIDO EM RESIDNCIA


PARGRAFO NICO. Equipara-se atividade comercial ou industrial, para
efeito deste artigo, qualquer forma de prestao de servios, fabricao ou
comrcio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residncia.

indispensvel um nexo entre o comportamento da venda e a atividade


comercial. Se no for venda caracterizando atividade comercial ser crime do
artigo 14.

SUJEITO PASSIVO: Coletividade

CRIME DE CONDUTA MTUA, TIPO MISTO ALTERNATIVO Vrias


condutas no mesmo contexto ftico, envolvendo o mesmo objeto material
crime nico.

OBJETO MATERIAL:
I. Arma de fogo
II. Assessrio
III. Munio

PUNIDO A TITULO DE DOLO

CONSUMAO: Prtica de qualquer um dos ncleos verbais do tipo penal.

ALGUNS NCLEOS PERMANENTES

TENTATIVA: possvel, por no ser habitual.

INDISPENSVEL QUE A ATIVIDADE PRINCIPAL DO COMERCIANTE


OU INDUSTRIAL SEJA O COMERCIO OU INDUSTRIA DA ARMA DE
FOGO, MUNIO OU ASSESSRIO.
174

Se a atividade principal no for esta o agente no ir responder por este crime.


Se for o caso da arma permitida Ser Art. 14 e sendo proibida Art. 16.

Embora a lei mencione a expresso exerccio da atividade comercial e


industrial, no se trata de crime habitual a atividade desenvolvida pelo agente
que deve ser contnua e no a prtica dos atos tpicos.

NO UM CRIME HABITUAL. O QUE NECESSITA SER HABITUAL O


COMERCIO. A venda a prtica de uma conduta ilegal j suficiente e capaz de
configurar o crime.
Venda de 1 arma de fogo ilegalmente j responder pelo crime, no necessria
habitualidade, e reiterao de condutas ilcitas.

9.7. TRFICO INTERNACIONAL DE ARMAS DE FOGO


COMPETNCIA JUSTIA FEDERAL
Crime novidade no estatuto do desarmamento No era previsto na lei
anterior.
O trfico internacional antes era punido como contrabando (art. 334 CP) ou
facilitao de contrabando (art. 318) Descaminho continua sendo punido
(Descaminho supresso dos tributos)
hoje no caso da arma de fogo no mais aplicado pelo princpio da
especialidade, prevalece o artigo 18 do estatuto do desarmamento.

ART. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou sada do territrio


nacional, a qualquer ttulo, de arma de fogo, acessrio ou munio, sem
autorizao da autoridade competente:
PENA Recluso de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

4 CONDUTAS:
I. IMPORTAR Trfico internacional de armas de fogo.
II. EXPORTAR
III. FAVORECER A ENTRADA
IV. FAVORECER A SADA

O artigo 18 o desdobramento de convenes internacionais onde o Brasil


se comprometeu a punir mais gravemente o trfico internacional de armas.

INDIFERENTE SE ARMA DE USO PROIBIDO OU PERMITIDO.

PARA IMPORTAR / EXPORTAR indispensvel autorizao especfica


prevista nos artigos 50 a 64 do Decreto 5.123/04
175

SUJEITO ATIVO: CRIME COMUM: No exige nenhuma caracterstica


especial do agente.

Qualquer pessoa pode praticar qualquer conduta. Dispensa que a pessoa seja
comerciante.
COMERCIO NACIONAL PRPRIO COMERCIO INTERNACIONAL
COMUM

SUJEITO PASSIVO: Coletividade

OBJETO MATERIAL: Arma de fogo / Munio / Acessrio Pouco importa


se o uso permitido ou proibido / restrito.
Ser levada em conta se a arma de fogo permitida ou proibida na dosagem da
pena.
PUNE-SE SOMENTE A TITULO DE DOLO.
CONSUMAO: 2 MOMENTOS
NO CASO DA IMPORTAO E FAVORECIMENTO / FACILITAO
EXPORTAO. DO TRFICO CONSUMAO COM O
CRIME MATERIAL, INDISPENSVEL UM SIMPLES FAVORECIMENTO, MERA
RESULTADO NATURALSTICO. ASSISTNCIA, POUCO IMPORTA SE O
ARTEFATO ENTROU OU SAIU DO
TERRITRIO.
CONSUMAO SE DA COM A
ENTRADA OU SADA DA ARMA
ACESSRIO OU MUNIO NO
TERRITRIO BRASILEIRO.

ART. 18 ART. 334 E 334-A CP


ART. 18. IMPORTAR, EXPORTAR, ART. 334 - Iludir, no todo ou em parte, o
FAVORECER A ENTRADA OU SADA DO pagamento de direito ou imposto devido
TERRITRIO NACIONAL, A QUALQUER pela entrada, pela sada ou pelo consumo
TTULO, DE ARMA DE FOGO, ACESSRIO OU de mercadoria
MUNIO, SEM AUTORIZAO DA PENA - RECLUSO, DE UM A QUATRO ANOS.
AUTORIDADE COMPETENTE:
Art. 334-A. Importar ou exportar
PENA RECLUSO DE 4 (QUATRO) A 8
mercadoria proibida: Pena - recluso, de
(OITO) ANOS, E MULTA.
2 (dois) a 5 ( cinco) anos.

NO CASO DA ARMA DE FOGO O ARTEFATO EXPLOSIVO OU INCENDIRIO


CONTRABANDO DISCIPLINADO PELO O CONTRABANDO DISCIPLINADO PELO
ESTATUTO DO DESARMAMENTO. CDIGO PENAL. REGRA GERAL.
176

ESTE ARTIGO CONTINUA


DISCIPLINANDO O DESCAMINHO
NO CASO DE ELISO DE TRIBUTOS
REFERENTES A IMPORTAO OU
EXPORTAO DE ARMAS COM
AUTORIZAO.

ARTIGO 18 O NICO CRIME DA COMPETNCIA DA JUSTIA


FEDERAL.

9.8. AUMENTO DE PENA


ART. 19. Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena aumentada da metade
se a arma de fogo, acessrio ou munio forem de uso proibido ou restrito.
COMERCIO E TRFICO DE ARMAS.

ART. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena aumentada
da metade se forem praticados por integrante dos rgos e empresas referidas
nos arts. 6o, 7o e 8o desta lei.

OBS: No caso das guardas municipais independente do numero de habitantes


os juzes vem concedendo MS.

IMPORTANTE
Art. 6, 7, 8 da lei no abrangem colecionadores ou caadores profissionais.
no vo ter a pena aumentada no artigo 20 por no estarem no rol.

9.9. PROIBIO DA LIBERDADE PROVISRIA E DA


FIANA

ART. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 so insuscetveis de liberdade


provisria. (VIDE ADIN 3112-1)
Foi declarado INCONSTITUCIONAL por ferir o princpio da
proporcionalidade Equiparao dos crimes a hediondos sem que o
legislador constituinte assim autorizasse.

IMPORTANTE NOVA REDAO 11.706/2008


ART. 30. Os possuidores e proprietrios de arma de fogo de uso permitido
ainda no registrada devero solicitar seu registro at o dia 31 de dezembro de
177

2008, mediante apresentao de documento de identificao pessoal e


comprovante de residncia fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou
comprovao da origem lcita da posse, pelos meios de prova admitidos em
direito, ou declarao firmada na qual constem as caractersticas da arma e a
sua condio de proprietrio, ficando este dispensado do pagamento de taxas e
do cumprimento das demais exigncias constantes dos incisos I a III do caput
do art. 4o desta lei.
PARGRAFO NICO. Para fins do cumprimento do disposto no caput deste
artigo, o proprietrio de arma de fogo poder obter, no departamento de polcia
federal, certificado de registro provisrio, expedido na forma do 4 o do art. 5o
desta lei.

IMPORTANTE:
O ARTIGO 30 TRAZ UMA ATIPICIDADE TEMPORRIA AT O DIA 31
DE DEZEMBRO DE 2008.
LFG Fala que uma anistia temporria.

AT 31/12/2008 QUEM FOR SURPREENDIDO NA


POSSE DE ARMA DE FOGO
+
DE USO PERMITIDO
+
CAPAZ DE SER REGISTRADA
NO PODE SER PRESO PORQUE NO CRIME.

CONCLUSO: Somente abrange o artigo 12.

APS DIA 31/12 A CONDUTA PASSA A SER TPICA.

Pode aplicar o artigo 30 para o porte?


R: No, mesmo que seja de uso permitido
Pode aplicar o artigo 30 para arma de uso proibido, mesmo que passvel de
registro?
R: No.

ART. 32. Os possuidores e proprietrios de arma de fogo podero entreg-la,


espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-f, sero
indenizados, na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de
eventual posse irregular da referida arma.
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O artigo 32 traz hiptese de EXTINO DA PUNIBILIDADE.

ABRANGE:
POSSUIDORES OU PROPRIETRIOS;
DE
ARMA DE FOGO
ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
ARMA QUE SEJA IMPOSSVEL O REGISTRO (n raspado)
ESPONTANEAMENTE ENTREGUEM A ARMA A AUTORIDADE.

Pessoa surpreendida portando a arma no adianta alegar tal fato. Para levar
a arma at a delegacia tem que se munir de autorizao especfica.
NO TEM O PRAZO.