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VISTOS:
f) Pagar una caucin econmica de siete mil nuevos soles, previa a la excarcelacin.
Bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de revocarse la decisin; en el
proceso que se le sigue por la presunta comisin del delito contra la Vida, el Cuerpo
y la Salud homicidio calificado, previsto en el inciso tres del artculo ciento ocho
del Cdigo Penal, en agravio de Mirian Erika Aucatinco Lpez; con lo dems que
contiene.
Interviene como ponente el seor Juez Supremo Jos Antonio Neyra Flores.
ANTECEDENTES:
Primero. Por disposicin del veintisis de septiembre de dos mil trece, de fojas dos,
la Fiscala Provincial Penal Corporativa de Mariscal Nieto dispone formalizar y
continuar con la investigacin preparatoria contra Marco Antonio Gutirrez
Mamani por la presunta comisin del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud-
homicidio calificado, previsto en el inciso tres del artculo ciento ocho del Cdigo
Penal, en agravio de Mirian Erika Aucatinco Lpez.
f) Pagar una caucin econmica de siete mil nuevos soles, previa a la excarcelacin.
Bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de revocarse la decisin; con lo
dems que contiene.
Sexto. Cumplido el trmite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de diez
das, se emiti la Ejecutoria Suprema de calificacin de casacin del cinco de
septiembre de dos mil catorce, que declar bien concedido el recurso de casacin
para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, por la causal de inobservancia de
garantas constitucionales de carcter procesal.
CONSIDERANDOS:
1. Aspectos generales
i) Entre las veintin horas del diecisis de septiembre de dos mil once y las dos
horas con veintinueve minutos del diecisiete del mismo mes y ao, encontrndose la
agraviada al interior de un lugar cerrado y privado, desnuda, confiada en el agresor,
a quien le dio la espalda, es tomada por sorpresa por atrs, no dndole tiempo a
defenderse y estando premunido el agresor de un instrumento punzo cortante,
compatible con un cuchillo, procedi a seccionarle la arteria externa, vena yugular
externa y vena tiroidea superior, desgarrando parcialmente la yugular interna. Cortes
que fueron ejecutados con gran fuerza que lograron la seccin completa a nivel de
cartlago tiroideo, hasta generar una luxofractura en la columna cervical y
fragmentacin a nivel del cuerpo vertebral izquierdo, generndose un shock
hipovolmico, a consecuencia de la hemorragia masiva por la lesin de vasos de
gran calibre.
i) El primer elemento de conviccin: informe nmero cero cero seis-dos mil once-
LQM/ CONTABILIDAD/I. E. T. P. JCM.
ii) Segundo, que esta informacin es ratificada por la declaracin del docente
Eugenio Leopoldo Quispe Mamani.
iii) Tercero, la declaracin del padre de la vctima, Elas Aucatino Cuadros, quien
refiere que el imputado era enamorado de su hija, la visitaba en su casa, pero haba
terminado con l.
iv) Cuarto, la declaracin de Diana Pamela Aucatinco Lpez, que indica que el
imputado era enamorado de su hermana, que conoci a Julio Andr Alva Flores el
seis de agosto de dos mil once. El ocho de septiembre de dos mil once, cuando llam
al imputado, neg estar con la agraviada, el nueve del mismo mes y ao lleg a su
casa junto a su hermana, el catorce del mismo mes y ao, el imputado le dijo que
haba terminado su relacin con su hermana, no la quera ver y que ante cualquier
cosa que le pasara no le echaran la culpa, el da quince fue a su casa llevando dos
chirimoyas a su padre, indic que quera conversar en serio con sus padres, pues
haba encontrado un mensaje de texto en su celular donde adverta que Miriam y
Julio haban mantenido relaciones sexuales, en eso lleg la agraviada. El diecisis la
agraviada le dijo que haba terminado con el imputado. El diecisiete con Julio Andr
Alva Flores se constituyeron a la comisara de la PNP de San Antonio a presentar la
denuncia por desaparicin de su hermana, llam al celular de ella, respondieron pero
nadie hablaba, escuch el cantar de un gallo, luego llam al imputado, quien dijo no
estar con ella y escuch un canto de gallo similar. A las ocho horas lleg el
imputado a su casa, se puso nervioso y tembloroso, tena ojos rojos y llorosos, como
si hubiera trasnochado.
vi) Sexto, La declaracin de Nely Flores Mamani, que seal que el tres de
septiembre de dos mil once, a las diecisis horas, observa a la agraviada envindose
mensajes con Julio Andr Alva Flores, indicando que se haba distanciado del
imputado desde hace cuatro das, quera terminar con l, pero haba amenazado con
matarse.
vii) Sptimo, la declaracin de Julio Andr Alva Flores, que seala que con la
agraviada se hicieron enamorados el ocho de septiembre de dos mil once, pero a las
veintids horas se encontraron con el imputado, quien les pidi una explicacin, a
pedido de la agraviada se fue del lugar, dejndolos. El da nueve la busc, pues no le
contestaba el celular. En la madrugada de ese da ella le dijo que quera terminar con
el imputado, pero este se puso como loco diciendo que se quera matar. Ese da
recibi llamadas telefnicas de ella, pero en realidad era el imputado que le obligaba
a decirle a ti no te amo, amo a Marco Gutirrez Mamani. Cuando se vieron y la
quiso abrazar ella le dijo que mientras esto ocurriera quera mantener una distancia,
tambin que el imputado le haba quitado los celulares, la tena amenazada porque
saba que haba mantenido relaciones sexuales con el deponente, por lo que haca lo
que l quera. El da diecisis ella le cont que el da anterior, cuando lleg a su
casa, encontr al imputado conversando con su hermana.
viii) Octavo, declaracin de Ruth Mariela Escobar Masco, quien refiere que el
imputado el da quince haba ido al instituto a recoger a la agraviada, pero esta le
coment que no quera saber de l, haban terminado la relacin el da catorce, pero
este no lo aceptaba y la condicion para frecuentarse como amigos. El da diecisis
la agraviada estuvo en clases hasta las veintin horas con quince minutos, cuando
escuch que el telfono son y sali de clases para atender la llamada y se retir, ese
mismo da el imputado la haba llamado insistentemente al celular, pero la agraviada
no le contestaba.
x) Dcimo, la declaracin de Sara Milagros Alfaro Flores, quien seal que vio a la
agraviada el diecisis de septiembre al promediar las veintin horas, subiendo a un
transporte pblico desde el instituto hasta la interseccin formada de la avenida
Balta y calle Ancash. xi) Dcimo primero, el acta de levantamiento de cadver que
seala que la muerte probablemente ocurri entre quince a veinte horas.
xii) Dcimo segundo, el informe pericial de necropsia mdico legal, que advierte
que la causa de la muerte es shock hipovolmico, laceracin cardiaca, diecinueve
heridas punzocortantes.
xiii) Dcimo tercero, el informe pericial ampliatorio de necropsia mdico legal, que
seala que el shock es a causa de prdida del veinte por ciento de volumen normal
de sangre.
xiv) Dcimo cuarto, el informe pericial ampliatorio de necropsia mdico legal, que
seala que no puede precisarse la posicin del agresor cuando infiere las lesiones del
cuello.
xviii) Dcimo octavo, la pericia fsica, sobre los cortes de la ropa de la vctima.
xx) Vigsimo, el informe de inspeccin tcnico criminal, sobre el lugar donde fue
hallado el cadver, se seala que una vez posicionado el cadver, el presunto
victimario desliz el pantaln hacia la parte inferior para simular una violacin.
xxi) Vigsimo primero, la declaracin de Julio Csar Briceo Lpez, quien encontr
a Diana Pamela Aucatinco Lpez alterada y a Marco Antonio Gutirrez Mamani
cansado, con ojos rojos, como si no hubiera dormido.
xxv) Vigsimo quinto, reporte de llamadas telefnicas del celular del imputado.
xxvi) Vigsimo sexto, reporte de llamadas telefnicas del celular de la agraviada.
xxvii) Vigsimo sptimo, el acta de intervencin policial de fojas ochenta y cinco.
xxviii) Vigsimo octavo, el informe policial nmero cero cero ocho-dos mil trece-
RPS- DIRTEARE.
xxxii) Trigsimo segundo, el informe nmero ciento ochenta y seis-dos mil trece-
REGPOSUR- DIRTEPOL-M/OFRICRI. xxxiii) Trigsimo tercero, la declaracin
testimonial de Crystian Ral Valdez Flores. xxxiv) Trigsimo cuarto, la declaracin
testimonial de Henry Erickson Cruz Gallegos.
iv) Quienes cran gallos en Moquegua son varias personas, no slo l, por lo que la
teora del gallo no tendra mayor valor.
ii) El Fiscal relat los hechos, adems, indic que el imputado no mencion cules
son los documentos que acreditan el arraigo, por lo que, a pesar de presentarlos, es
como si no existieran. Refiri que s existen suficientes actos de investigacin que
vinculan al procesado con el delito, como el perfil psicolgico, el testigo Alva
Flores, quien llam a la agraviada porque no se encontraba con ella, como indica la
defensa, adems, de testimoniales que concuerdan con la forma en cmo se encontr
a la vctima. Asimismo, el homicidio fue planificado y se quiso aparentar una
violacin. Por ltimo, que es vlida la teora del gallo.
ii) Las circunstancias en que fue encontrada la vctima se hallan en las fotografas de
fojas cincuenta y ocho a sesenta y cinco.
iii) El informe nmero doscientos noventa y uno-dos mil once, examen de biologa
forense, que contiene la apreciacin criminalstica, sobre que el arma debi ser un
cuchillo o elemento similar, as como que el acto se ejecut en otro lugar, pues por
las heridas abiertas debi encontrarse en el lugar abundantes restos de sangres, por
ltimo, que el autor pretendi simular una violacin para confundir la investigacin.
iv) Como no existi dato concreto para una imputacin directa se recurri a la
prueba por indicios, as existen indicios de manifestaciones anteriores, como la de
Ayme Margot Gmez Roque, quien vio por ltima vez a la vctima en clases hasta
las veintin horas con veinte minutos, de Eugenio Leopoldo Quispe Mamani, quien
dijo que la agraviada asisti a su curso, luego la vio en compaa de un joven y ella
caminaba enojada, de Carlos Tumbalobos Reao, quien vio a agraviada e imputado
el diecisis de septiembre de dos mil once, a las once horas con treinta minutos, ella
tena ropa oscura y brazos cruzados, lo que corroborara la versin anterior,
asimismo, el reporte de levantamiento del secreto telefnico establece que ambos
tuvieron comunicaciones previas, por lo que se concluye que el imputado fue la
ltima persona que vio a la vctima antes de su desaparicin, an cuando dijo que
estuvo en otro lugar, lo que es un indicio de mala justificacin. Como indicio de
mvil delictivo se tiene el rompimiento de relaciones sentimentales, as el propio
acusado refiri que estas terminaron porque la encontr con Julio Alva Flores y
descubri, al leer su celular, que estos mantenan relaciones sexuales. El padre de la
agraviada refiri que su hija Pamela mencion que el imputado habra dicho que si
terminaban se iba a suicidar. Por su parte Julio Andr Alva Flores confirm el
encuentro que tuvieron los tres el ocho de septiembre de dos mil once. Como
indicios de personalidad, la hermana de la vctima resalt la personalidad posesiva y
dominante del investigado con su hermana, lo que corrobora Alva Flores, pues el
imputado le haba quitado dos celulares y se puso como loco diciendo que se quera
matar, asimismo, los resultados de la evaluacin psicolgica concluye que el
imputado presenta personalidad mixta, obsesivo, compulsivo, paranoide y que el
relato brindado por este no rene los criterios de credibilidad, es poco consistente,
sin descripcin episdica y es contradictoria, lo que es evidente en relacin a la
negativa de haber visto a la vctima el da anterior.
v) Estos actos vinculan al imputado con los hechos, pues fue la ltima persona con
la que estuvo la vctima, tiene personalidad dominante y agresiva con su enamorada,
generndole dependencia emocional, que se tradujeron en rupturas y
reconciliaciones, no desprovistas de rencores por la nueva relacin sentimental de la
vctima, lo que hacen inclinar la balanza frente a su negativa expresa de cualquier
encuentro previo a la desaparicin de la vctima. vi) En cambio, no resulta de recibo
la versin de la defensa respecto a la prueba cientfica (luminol, ausencia de fluidos
corporales), pues la teora del Fiscal sugiere que el delito se realiz en lugar distinto
donde esta fue hallada. vii) Las circunstancias previas y el motivo suficiente
concurren para poder vincular al imputado con la comisin del delito, con un alto
grado de probabilidad, estando en etapa de investigacin.
ii) La Sala de Apelaciones argumenta que existe arraigo, pero la defensa no expres
en qu documentos se acreditara tal arraigo, de lo que se dej constancia; sin
embargo, el Tribunal de alzada, ante la omisin del abogado defensor, lo supli y
obtuvo esta informacin del expediente judicial. La Sala no estaba facultada para
incorporar argumentos no planteados por el impugnante y por tanto no sujetos a
debate contradictorio, lo que vulnera el principio de congruencia, pues solo puede
examinar la resolucin recurrida dentro de los lmites de la pretensin impugnatoria,
tanto en la declaracin de hechos y aplicacin de derecho. Debe existir plena
correspondencia entre lo peticionado en el recurso con lo resuelto por el Tribunal de
alzada, no puede ir ms all de los petitorios, fundarse en hechos diversos de los
alegados por las partes, debe limitarse a los puntos indicados en la motivacin por el
recurrente. Se vulner el principio de imparcialidad, pues el Juez debe ser neutral sin
colaborar con ninguna parte.
iii) El voto en mayora indic que el imputado seal haber sido citado en varias
oportunidades, refiriendo no existir peligro de obstaculizacin, pero este hecho no
fue alegado por la defensa tcnica del imputado, quedando conforme con los
argumentos planteados por el Juez a quo, pero la Sala oficiosamente obtuvo
informacin del expediente judicial, sealando que a dos das de los hechos se le
extrajo muestras sanguneas e hisopado bucal y su secreto telefnico fue levantado,
sealando que en ese lapso de tiempo no existi peligro de fuga, sin considerar que
la situacin jurdica del imputado era diferente, pues al requerir la prisin preventiva
se formaliza la investigacin y evidentemente las diligencias preliminares tienen otra
finalidad.
Dcimo. La libertad ambulatoria puede ser limitada dentro del proceso penal a
efectos de asegurar sus fines. Esta es la justificacin de la imposicin de una medida
cautelar personal como la prisin preventiva.
Dcimo segundo. La prisin preventiva solo se decreta cuando existe peligro que el
imputado se pueda sustraer del proceso y no se llegue a una sentencia de fondo, as
como cuando existe afectacin a la actividad probatoria, son los llamados peligro de
fuga y de obstaculizacin probatoria.
Dcimo tercero. El artculo doscientos sesenta y ocho del Cdigo Procesal Penal
regula los requisitos para adoptar esta medida, al sealar que el Juez, a solicitud del
Ministerio Pblico, podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los
primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes
presupuestos:
Dcimo cuarto. Los artculos doscientos sesenta y ocho al doscientos setenta y uno
del Cdigo Procesal Penal, desde el veinte de agosto de dos mil trece, se encuentran
vigentes en todo el pas por la Ley nmero treinta mil setenta y seis y traslada la
circunstancia de pertenecer a una organizacin criminal, ubicndola correctamente
como un elemento del peligro procesal.
Dcimo sexto. Es importante la audiencia para tomar una decisin, pues durante la
investigacin preparatoria o etapa intermedia las partes sustentan sus pretensiones a
travs de los principios citados, y el Juez debe cumplir una funcin activa en busca
de la mayor informacin y de la mejor calidad, que le permita la resolucin, lo que
se aplica en la audiencia de prisin preventiva, previsto en el inciso uno del artculo
doscientos setenta y uno del Cdigo Procesal Penal.
Dcimo octavo. Lo primero que se tratar ser sobre los graves y fundados
elementos de conviccin. El Fiscal relatar los hechos y argumentar la intervencin
del imputado, sobre la base de los elementos materiales obtenidos, que sustentaran
sus dichos. El Juez dar la palabra a la defensa para que exponga lo necesario.
Siendo la funcin del rgano Jurisdiccional hacer la audiencia, captar la
informacin y expedir resoluciones orales y escritas, su labor de direccin es central
evitando desvos en la discusin de derechos que no corresponden a la naturaleza de
la audiencia, proveyendo garantas, pero tambin eficiencia. Como aceptar que se
discuta exclusin de prueba prohibida o vulneracin de la imputacin necesaria, que
se protegen a travs de la tutela de derechos, atipicidad o causa de justificacin,
garantizados por las excepciones de improcedencia de accin, pues la defensa es
cautiva y los abogados deben conocer la ley, doctrina, jurisprudencia y el caso
concreto, estando obligados a observar el derecho a la defensa en el procedimiento
correspondiente.
Dcimo noveno. As controlar los tiempos, focalizar que las partes se refieran a
un tema especfico, haya la mayor contradiccin porque la contraparte recordara
ntegramente lo que se acaba de argumentar y podr refutarlo y el Juez hacer las
preguntas aclaratorias que estime.
Vigsimo. Una vez agotada la discusin del primer requisito, habiendo el Juez
logrado la informacin que requiere, dar la palabra al Fiscal para continuar con la
prognosis de pena a imponer, bajo los mismos trminos.
Vigsimo tercero.
c) Congruencia.
i) El arraigo.
iii) La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del
imputado para repararlo.
7.1. Arraigo
Trigsimo sexto. El primer inciso del referido artculo, establece una serie de
situaciones de las que se debe extraer la presencia o no de arraigo. Este elemento
exige establecerse de manera permanente en un lugar, vinculndose a personas y
cosas[10]. El Cdigo Procesal Penal seala que el arraigo en el pas del imputado
est determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o
permanecer oculto.
Trigsimo sptimo. Toda vez que los criterios para establecer peligro procesal no
son taxativos, tampoco los del arraigo. El Tribunal Constitucional en la sentencia
recada en el expediente nmero mil noventa y uno-dos mil dos-HC/TC[11], seal
que la posesin de bienes generaba arraigo[12], de ah que el Juez pueda considerar
otro elemento para considerarlo, siempre que lo justifique en su resolucin.
Cuadragsimo sexto. La ley citada modifica este criterio, ahora lo que se debe
valorar es: La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del
imputado para repararlo. El contenido de la primera parte de este criterio sigue
siendo confuso, pues se podra entender como una referencia a la forma de
realizacin del ilcito penal, a la especial violencia o gravedad con que se ha
cometido, lo que directamente supondra un criterio que quiere evitar el riesgo de
una posible reiteracin delictiva[15], lo que es inaceptable en una medida cautelar,
que no se orienta en fines preventivos propios de la pena, sino en el peligro procesal.
Esto se agravara si se considerara que a lo que hace referencia es a la reaccin que
el delito produce en la sociedad, la repulsa ante la comisin de ciertos hechos, pues
en este caso la prisin preventiva constituira una sancin que satisface a la
sociedad, a la par de una medida de seguridad de carcter preventivo[16].
Quincuagsimo. La reparacin del agraviado poco tiene que ver con el peligro
procesal, sin embargo, atendiendo a una correcta interpretacin, la actitud del
imputado luego de cometido el delito, ayudar a acreditar su buena conducta en el
proceso penal.
Quincuagsimo segundo. Tambin se deben analizar las conductas que fuera del
tipo penal ocurren con inmediatez al hecho, por ejemplo, la persona que luego de
cometer el delito, consciente de ello fuga del lugar de los hechos.
Quincuagsimo octavo. Para fundamentar este extremo no basta con indicar que
existe una organizacin criminal, sino sus componentes (organizacin, permanencia,
pluralidad de imputados e intencin criminal), as como la vinculacin del
procesado. Asimismo, motivar qu peligro procesal se configurara al pertenecer a
esta organizacin.
Sexagsimo quinto. Como seala el artculo ciento cincuenta y cuatro del Cdigo
Procesal Penal la nulidad de un acto anula todos los efectos o actos consecutivos que
dependen de l. En ese sentido, los vicios hallados en las resoluciones cuestionadas
tienen directa vinculacin con el requerimiento del Fiscal, por lo que deben acarrear
tal consecuencia para ambos y emitirse un nuevo pedido Fiscal y sustentarse en una
nueva audiencia, puesto que la estimacin del recurso de casacin solo trae consigo
un juicio rescindente -inciso primero del artculo cuatrocientos treinta y tres del
Cdigo Procesal Penal-.
DECISIN:
Por estos fundamentos:
VI. MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelvan los autos al rgano
jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte
Suprema.
SS.
VILLA STEIN
RODRIGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
NEYRAFLORES
LOLI BONILLA
[1] PSARA, Luis. La prisin preventiva y el ejercicio de la independencia
judicial. Anlisis comparativo. En: Due Process of Law Foundation.
Independencia judicial insuficiente, prisin preventiva deformada. Los casos de
Argentina, Colombia, Ecuador y Per. Due Process of Law Foundation,
Washington, D.C., 2013, p. 27. Disponible en: <http://www.dplf.
org/es/resources/independencia-judicial-insuficiente-prision-preventiva- deformada-
los-casos-de-argentina>.
[2] Conforme al artculo 122 del Cdigo Procesal Penal, que establece que se deben
fundamentar las disposiciones y requerimientos y el artculo cuatro de la Directiva
nmero dos-dos mil trece-MP-FN (Actuacin Fiscal en la prisin preventiva
conforme al Cdigo Procesal Penal del dos mil cuatro, puesto en vigencia mediante
ley nmero 30076), que indica que el requerimiento de prisin preventiva constar
en un documento aparte debidamente fundamentado.
[6] Como seala Asencio Mellado, el fumus boni iuris hace referencia a una
apariencia jurdica de responsabilidad del imputado () No basta, pues, aunque la
dificultad de concrecin de estos criterios subjetivos de valoracin es elevada, la
concurrencia en el caso de meros indicios escasamente contrastados o de sospechas
genricas; se exigen, pues, elementos de conviccin, pruebas directas o indirectas
que sean plurales, coincidentes en un mismo resultado y fundadas. Esto tampoco
significa que haya de concurrir la misma certeza y datos objetivos que los necesarios
para producir una condena, entre otras cosas porque, en un momento inicial del
proceso no existen pruebas en sentido estricto. Pero si, en definitiva, un juicio de
probabilidad razonable y asentado en criterios objetivos suficientes. ASENCIO
MELLADO, Jos Mara. La regulacin de la prisin preventiva en el Cdigo
Procesal Penal del Per. En: Cubas Villanueva, Vctor; Doig Daz, Yolanda y
Quispe Farfn, Fany Soledad (coordinadores). El nuevo proceso penal. Estudios
fundamentales.Palestra, Lima, 2005, p. 513.
[9] Estos ltimos (reincidencia y habitualidad), solo pueden valorarse para este
elemento, pues en otro supondra un anticipo de pena o responsabilidad de autor.
[10] GUTIRREZ DE CABIEDES, Pablo. La prisin provisional. Thomson-
Aranzadi, Navarra, 2004, p. 151.