Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
FACULTAD DE DERECHO
TTULO:
EL DERECHO DEL NIO A SU IDENTIDAD
PERSONAL EN EL PER
BACHILLER:
1
EL DERECHO DEL NIO A SU IDENTIDAD PERSONAL EN EL PER
Aprobado por:
______________________________________ _________________________
Autor: Roco del Milagro Guerrero Tineo Abog. Julio Fernndez Bartolom
Asesor
Aprobado por:
_________________________
Dr. Rafael Hernndez Canelo
Presidente
_____________________ __________________________
Abog. Lito Becerra Angulo Abog. Manuel Gonzales Urrelo
Secretario Vocal
2
DEDICATORIA
3
AGRADECIMIENTO
4
INDICE
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
CAPITULO I
PLANDE INVESTIGACION
PLAN DE INVESTIGACIN ...................................................................................................... 8
1.- REALIDAD PROBLEMTICA .............................................................................................. 8
2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ................................................................................ 9
3.- FORMULACIN DEL PROBLEMA .................................................................................. 10
4.- JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO...................................................... 11
5.- OBJETIVOS.......................................................................................................................... 11
5.1.- OBJETIVO GENERAL ................................................................................................. 11
5.2.- OBJETIVOS ESPECIFICOS ...................................................................................... 11
6.- HIPOTESIS ........................................................................................................................... 11
7.- VARIABLES .......................................................................................................................... 12
7.1.- VARIABLES INDEPENDIENTES .............................................................................. 12
7.2.- VARIABLES DEPENDIENTES .................................................................................. 12
8.- METODOLGIA .................................................................................................................. 12
8.1.- TIPO Y NIVEL DE INVESTIGACIN ........................................................................ 12
8.2.- DISEO DE CONTRASTACIN DE HIPTESIS . Error! Marcador no definido.12
8.3.- POBLACIN Y MUESTRA ......................................................................................... 12
8.4.- MATERIALES, TCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIN ............... 12
CAPITULO II
DERECHO A LA IDENTIDAD
EL DERECHO A LA IDENTIDAD ....................................................................................14
1.- INTRODUCCIN. ................................................................................................................ 14
2.- EL NOMBRE ........................................................................................................................ 15
3.- IDENTIDAD: ......................................................................................................................... 15
4.- LOS DERECHOS HUMANOS ELEMENTALES. .......................................................... 17
5.- FILIACIN: ......................................................................................................................... 21
5.1.- LA FILIACIN EXTRA MATRIMONIAL ................................................................... 22
5.2.- LA FILIACIN COMO HECHO NATURAL Y COMO HECHO JURDICO: ......... 23
5
5.3.- LA FILIACIN COMO HECHO NATURAL .............................................................. 23
5.4.- LA FILIACIN COMO HECHO JURDICO ............................................................ 23
5.5.- CLASES DE FILIACIN:............................................................................................. 23
5.5.1.- Filiacin Matrimonial: ................................................................................................ 24
5.5.2.- Filiacin Extramatrimonial o Ilegtima: ................................................................... 24
5.5.3.- Filiacin Adoptiva: ..................................................................................................... 25
5.6.- FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL A TRAVS DE LA PRUEBA GENTICA DE
ADN. ............................................................................................................................................ 25
CAPITULO III
CAPITULO IV
MARCO LEGAL
MARCO LEGAL DEL DERECHO AL NOMBRE Y A LA IDENTIDAD ............................39
1.- LEYES. .................................................................................................................................. 39
2.- DECRETOS SUPREMOS. ................................................................................................. 39
3.- RESOLUCIONES MINISTERIALES ................................................................................. 39
4.- INFORMES DEFENSORIALES ........................................................................................ 39
5.- RESOLUCIONES JEFATURALES ................................................................................... 40
6.- LA LEY N 28720................................................................................................................. 40
CAPITULO V
ANALISIS SOBRE EL PROCESO DE FILIACION DE PATERNIDAD
EXTRAMATRIMONIAL REGULADO POR LA LEY N 28457
1.- CARACTERISTICAS DEL PROCESO. ..................................................................... 43
2.- ES UN PROCESO ESPECIAL. ................................................................................... 43
2.1. DE LOS LINEAMIENTOS DEL PROCESO:.............................................................. 43
3.- LA DEMANDA SE DEBE BASAR EN EL SUPUESTO DEL ARTCULO 402,
INCISO 6) DEL CODIGO CIVIL. ............................................................................................. 45
4.- LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA. ........................................................................... 46
5.- DEL JUEZ COMPETENTE. ............................................................................................... 47
6
6.- NATURALEZA DE LA RESOLUCION QUE ADMITE LA DEMANDA. ....................... 48
7.- DEL DERECHO DE DEFENSA DEL DEMANDADO..................................................... 48
7.1.- EXCEPCIONES ............................................................................................................ 48
8.- LA REALIZACION DE LA PRUEBA DEL ADN, SI BIEN ES NECESARIA, NO ES
INELUDIBLE PARA EL RESULTADO DEL PROCESO. .................................................... 49
8.1.- De la Oposicin............................................................................................................. 49
8.2. La no Oposicin ............................................................................................................. 50
9.- DEL TRMITE DE LA PRUEBA DEL ADN. .................................................................... 50
9.1.- Costo de la prueba ....................................................................................................... 51
9.2.-.Inversin de la carga de la prueba ............................................................................ 52
10.- DEL RESULTADO DEL PROCESO. ............................................................................. 53
11.- DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS. .......................................................................... 53
12.- DE LAS CRITICAS AL PROCESO REGULADO POR LA LEY N 28457. .............. 53
12.1.- LA PRETENSIN DE FILIACIN PREVISTA EN LA LEY 28457 NO SE
SUSTENTA EN EL RESULTADO DE LA PRUEBA DE ADN. ....................................... 54
12.2.- ASPECTOS PROCEDIMENTALES RESPECTO A LA FILIACIN JUDICIAL
DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL. ...................................................................... 55
12.3.-DECLARACIN JUDICIAL SOBRE EL FONDO SUSTENTADA SOLO EN
ACTOS PROCESALES. ....................................................................................................... 57
CAPITULO VI
7
CAPITULO I
PLAN DE INVESTIGACIN
Todos los nios tienen derecho a poseer una identidad oficial, es decir, a tener un
nombre, un apellido, una nacionalidad y a conocer la identidad de sus
progenitores.
8
En lnea con el estudio anterior (INEI y UNICEF, 2008), los departamentos que
muestran una alta incidencia de nios y nias de 0 a 5 aos indocumentados son
Loreto y Ucayali, donde uno de cada cinco nios (21%) no cuenta con partida de
nacimiento. Los factores asociados a esta situacin son econmicos, por los
costos directos e indirectos de la inscripcin; institucionales, dada la escasez de
centros de registro cercanos; y socio-culturales, por las posibles diferencias
culturales entre los registradores y los usuarios del servicio (Cuenca y Reuben,
2009).
Nuestro ordenamiento constitucional consagra, en el artculo 44 de la
Constitucin Poltica, como deber primordial del Estado, no slo la defensa de la
soberana para proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad, sino
tambin la obligacin de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos de
la poblacin, a fin de promover el bienestar general.
De esta responsabilidad de amparo estatal, destaca -como derecho bsico para el
ejercicio de los otros derechos- el derecho al nombre y a la identidad.
9
nias y adolescentes indocumentados est expuesta a un submundo de ilegalidad
e impedida de participar en el proceso de produccin y desarrollo del pas.
10
4.- JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO
La presente investigacin procura analizar, cmo el ordenamiento jurdico
peruano da respuesta a la problemtica de la identidad de nios y
adolescentes; entendida sta como la situacin que se presenta cuando es
violado el derecho a la identidad desde el nacimiento, tomando para ello como
base la Constitucin Poltica del Per, el Cdigo Civil y el Cdigo de los nios
y adolescentes.
5.- OBJETIVOS
6.- HIPOTESIS
11
7.- VARIABLES
8.- METODOLGIA
o POBLACIN
La poblacin estar referida a 50 decisiones judiciales expedidas
por los Juzgados de Familia de la Provincia de Chiclayo sobre
filacin judicial de nios y adolescentesdurante los aos 2014 y
2015.
o MUESTRA
Estar constituida por 20 fallos sobre declaracin judicial de
filiacin expedidos por los Juzgados de Familia en la provincia de
Chiclayo durante los aos 2014 y 2015.
12
conllevar a la elaboracin de fichas bibliogrficas, textuales
y de resumen.
Presentacin de Datos.- Los datos obtenidos y presentados
en sentencias obtenidas de los Juzgados de paz letrado de
Chiclayo.
13
MARCO TERICO
CAPITULO II
EL DERECHO A LA IDENTIDAD
1.- INTRODUCCIN.
El derecho a la identidad es un derecho humano y por tanto fundamental para
el desarrollo de las personas y de las sociedades; ste derecho que
comprende diversos aspectos que distinguen a una persona de otra, incluye el
derecho a tener un nombre y la posibilidad de identificacin a travs de un
documento de identidad.
14
Dicho reto exige que todas las instituciones que se encuentran directa o
indirectamente involucradas en el tema, aporten con medidas de solucin
teniendo en cuenta sus competencias. Si bien la identificacin de peruanos y
peruanas es una funcin exclusiva del Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil (RENIEC), la promocin y defensa de los derechos de las
personas es competencia de diversas instituciones y servicios que atendiendo
a su mandato, vienen ejecutando acciones que contribuyen a garantizar el
derecho al nombre y a la identidad a travs de acciones de informacin a la
poblacin, de apoyo a las gestiones ante las Oficinas de Registro y Estado
Civil y el desarrollo de campaas de documentacin ejecutadas en
coordinacin con RENIEC, entre otras.
2.- EL NOMBRE
El nombre es el signo que distinguir de por vida a cada una de las personas,
permitiendo su identificacin e individualizacin.
En tal sentido, todas las personas tienen derecho a tener un nombre, lo cual
se hace efectivo a travs de la inscripcin del nacimiento en la Oficina de
Registro de Estado Civil, este hecho es un requisito indispensable para que el
Estado reconozca a la persona como ciudadano peruano; a partir de la
inscripcin de nacimiento la persona adquiere existencia y legal y por tanto la
posibilidad de ser protegido por el Estado y de ejercer sus otros derechos.
3.- IDENTIDAD:
La identidad significa ser este y no otro, es un derecho proclamado por la
legislacin peruana, no obstante ello, miles de peruanos no pueden acreditar
su identidad debidamente, es decir, no cuentan con el documento nacional de
identidad. Unos por no haber sido inscritos oportunamente, otros, excluidos
del Cdigo Civil, por el artculo 21 y por el artculo 37 del Reglamento de la
15
Ley Orgnica del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC),
situacin que ha pedido de los profesores de derecho ha originado la Ley N
28720 del 24 de abril de 2006.
16
Es la imagen de la persona que se proyecta a travs de rasgos y signos
caractersticos que son inherentes a ella y que la diferencian de las dems;
estos rasgos son invariables en el tiempo y permiten a los dems conocer a la
persona en s misma, en lo que real y especficamente ella es.
17
El derecho a la identidad
1MORALES GODO Juan El derecho a la vida privada y el conflicto conla libertad de informacin
Lima, Grijley 1995, p. 138
18
Los derechos a la integridad y libre desarrollo contenidos en el mismo
inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin.
La libertad de conciencia y religin establecida en el inciso 3 del artculo 2
de la Constitucin.
Las libertades de opinin y difusin del pensamiento establecidas en el
inciso 4 del artculo 2 de la Constitucin.
Los derechos al honor y la buena reputacin, a la intimidad, a la voz y la
imagen, reconocidos en el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin.
La libertad de creacin establecida con detalles adicionales en el inciso 8
del artculo 2 de la Constitucin.
El derecho de participacin en la vida de la Nacin contenido en el inciso
17 del artculo 2 de la Constitucin.
El derecho a mantener reserva sobre sus convicciones contenido en el
inciso 18 del artculo 2 de la Constitucin.
El derecho a la identidad tnica y cultural reconocido en el inciso 19 del
artculo 2 de la Constitucin.
El derecho a la nacionalidad propia reconocido en el inciso 2l del artculo 2
de la Constitucin.
El derecho a la libertad considerado en el inciso 24 del artculo 2 de la
Constitucin.
El derecho a casarse y formar una familia contenido en el artculo 4 de la
Constitucin.
El derecho a la proteccin de la salud establecido en el artculo 7 de la
Constitucin.
El derecho a educarse que, aun cuando no est expresamente sealado
en el texto, consta tcitamente de los artculos 13 y siguientes de la
Constitucin.
El derecho al trabajo en tanto medio de realizacin de la persona contenido
en el artculo 22 de la Constitucin. Incluye la libertad de trabajo
considerada en el artculo 2 inciso 15 de la misma Carta.
El derecho de ciudadana establecido en el artculo 30 de la Constitucin.
El derecho al nombre, contenido en el artculo 19 del Cdigo Civil.
La capacidad de goce y ejercicio de los derechos civiles, establecida en los
artculos 42 y siguientes del Cdigo Civil.
19
Instrumentos internacionales detallan y aaden estos derechos
Particularmente importantes nos parecen los siguientes:
No hay que olvidar que existen varios otros derechos muchos de ellos
registrables que constituyen apoyos jurdicos a este derecho: los
pseudnimos que se asemejan al nombre, el registro de ciudadanos, los
registros de ttulos y grados acadmicos, los de propiedad industrial e
20
intelectual, etc. Todos ellos quedan genricamente amparados tambin por
este derecho constitucional en la medida que contribuyan a perfilar la
identidad de la persona y sus logros a lo largo de la vida.
5.-FILIACIN:
Es la relacin jurdica que existe entre los progenitores y sus descendientes
directos en primer grado: padre o madre - hijo o hija. Se obtiene a travs del
reconocimiento de la paternidad o maternidad de un nio o nia.
21
est ligado con el hecho de asumir las responsabilidades de sus actos y que
el hijo requiere de proteccin y afecto.
2
GARCA CALDERN, Francisco, "Diccionario de la Legislacin Peruana,Tomo I, Pg.320.
22
antepasados y descendientes y; en un sentido estricto, aquella que
vincula a los padres con sus hijos, la cual denomina paterno - filial.
4PERALTA
ANDIA, Javier Rolando "Derecho de Familia en el Cdigo Civil ; Editorial Moreno
S.A., 2a Edicin. Enero 1995, Pg. 215.
23
5.5.1.- Filiacin Matrimonial:
Deriva de las palabras latina Filius y Matrimonium, ello significa que
un hijo procede de padres casados, debe entenderse como aquel
hijo nacido de padre y madre que han contrado matrimonio de
acuerdo a las formalidades establecidas por ley, cuando el hijo
proviene de un matrimonio legalmente constituido, es por ello que se
dice que existe la Filiacin Matrimonial cuando existe el hecho
material de la procreacin, y a la vez el hecho jurdico de que los
padres se encuentran ligados por el vnculo matrimonial.
6
PERALTA ANDIA, Javier Rolando; "Derecho de Familia en el Cdigo Civil", Editorial Moreno S.A.,
a
2 Edicin. Pg. 347.
24
averiguar su filiacin por declaracin judicial de la misma a fin
de establecer no solo el hecho en s, sino tambin para
posibilitar bsicamente el derecho alimentario, el sucesorio y
el de llevar sus apellidos.
25
procesos judiciales que con ste objeto se instauren. Actualmente en
todo proceso judicial de filiacin de paternidad con respecto a un menor,
que sea objeto de contradiccin por el demandado, el Juzgador debe
disponer la actuacin de ste medio probatorio, en caso de negarse el
demandado a someterse a la prueba ser declarada la filiacin, de no
ser ste caso y el demandado acepte a ser sometido a sta prueba, el
resultado del proceso se sujetara al resultado de la misma, ya que sta
prueba de ADN tiene un 99.9% de grado de certeza para efectos de
filiacin.
26
CAPITULO III
En tal sentido, ha sido recogido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
de los Nios, Nias y Adolescentes del 2000, el cual seala que en toda medida
concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos
Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin
de la sociedad, se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del
Adolescente y el respeto a sus derechos.
27
Ahora bien, al igual que en el mbito internacional es necesario que las
autoridades analicen el inters superior del nio en el caso concreto y de esa
manera se pueda comprender cabalmente su contenido. En razn de ello
comentaremos dos pronunciamientos del Tribunal Constitucional concernientes a
los derechos de los nios y cmo han interpretado los magistrados el inters
superior del nio en funcin a sus derechos.
En tal sentido, la demandante registr a la nia como tal. Dos aos despus, la
madre biolgica denunci a la demandante por rapto y le reclam la entrega de la
nia. No obstante, la madre biolgica logr su cometido y le entregaron a su hija,
tanto la madre como el padre biolgico no cumplieron con sus obligaciones como
padres de la nia, siendo que terminaron declarando a la nia en estado de
abandono, internndola en un albergue infantil. Ante estos hechos, es que doa
Lady Rodrguez interpuso el habeas corpus, y el Tribunal resolvi a su favor, en
tanto se ponder el derecho a la nia a vivir en una familia acorde al inters
superior del nio.
Alex Plcido seala, respecto a este caso, Aqu, el inters superior del
nio ha actuado como un inters autnomo, como el nico relevante en
este contexto social y normativo, de forma que debe sobreponerse a
cualquier otro. Se aprecia que existe un conflicto de intereses y valorando
cada uno de ellos en el respectivo contexto, se ha decidido a favor del
inters superior del nio7 de las alternativas y opciones posibles en el
7
Cabe acotar que parece desprenderse de la cita del autor que el inters superior del nio prevalece
28
ejercicio del derecho cuestionado (la continuacin del internamiento en un
albergue de menores o la entrega de la nia a la demandante, quien ha
actuado en todo momento como una madre para la menor), se ha
determinado dnde est el mejor beneficio o inters del menor en la
situacin de referencia. Opciones e inters contemplados desde la
perspectiva del nio, como sujeto de derecho que vive su problema en un
lugar y momento determinados. (Plcido 2006:45).
En este caso hemos podido apreciar cmo el inters superior del nio, traducido
en lo que mejor le conviene a la nia para su desarrollo integral, pesa para
analizar el derecho de esta a vivir en una familia, que si bien no era su madre
biolgica, era la nica madre a la que haba conocido, en tanto la demandante la
cri desde su nacimiento. El derecho a vivir en una familia, implica el derecho de
la nia a no ser separada de sus padres (consagrado en el artculo 9 de la
Convencin), salvo que la convivencia con ellos conlleve a alguna afectacin a los
derechos de la hija, y sean contrarios a su inters superior. En este caso, se
puede apreciar porque la nia es internada en un albergue infantil, en tanto los
padres biolgicos no le daban los cuidados adecuados y ello afectaba sus
derechos. En virtud de ello, la medida ms favorable para la nia era vivir con la
persona que le propino los cuidados necesarios desde nacida y a la que ella
identificaba como madre.
como inters autnomo, sin embargo este no tiene un contenido especfico, al contrario debe ser
dotado de contenido conforme al caso en concreto. Consideramos que en este caso, el inters
superior del nio era representado porque la nia satisficiera derechos tales como el vivir en una
familia (la demandante tena una maternidad social), la integridad psicolgica, el derecho a un
desarrollo integral, entre otros
29
inters superior del nio, cumple un rol fundamental, al ser un criterio primordial a
considerar ante cualquier acto que involucre a nios y nias.
No obstante, cabe recalcar que si bien se menciona al inters del nio como
superior, se debe tener cautela con este superlativo, ya que en un Estado
Constitucional, no existen valores absolutos que primen sobre otros; sino que
siempre cabe la ponderacin y la evaluacin en el caso concreto para que se
resguarden los derechos de los involucrados.
Si bien es cierto, los nios y nias conforman una poblacin vulnerable a la que
hay que prestar cuidados especiales, esto no debe ser bice para que se aplique
el inters superior del nio, arbitrariamente en desmedro de otros derechos de los
dems sujetos.
30
vaguedad del principio del inters superior del nio en la normativa, se genera un
ejercicio discrecional arbitrario por parte de las autoridades.
31
fundamentales constituyen componentes estructurales bsicos del conjunto del
orden jurdico objetivo, puesto que son la expresin jurdica de un sistema de
valores que por decisin del constituyente informan todo el conjunto de la
organizacin poltica y jurdica.8 Esto implica que el sistema jurdico se basa
sobre los derechos fundamentales y se gua por ellos, sin importar que los
particulares los exijan, pues son normas comunes e imperativas para todos (dem:
20). En tal sentido, no solo tendrn una dimensin subjetiva en tanto derechos de
particulares, sino tambin objetiva, como gua y base del ordenamiento.
Cabe acotar que los derechos no deben ser entendidos como catlogos cerrados,
puesto que estos pueden variar en el tiempo, de acuerdo con el momento
histrico, pero siguen partiendo de las exigencias de dignidad, igualdad y libertad
(dem: 21). En tal sentido, el artculo 3 de nuestra Constitucin dispone una
clusula abierta de derechos, ya que establece que la enumeracin de los
derechos expuestos en el primer captulo, no excluye los dems derechos que la
Constitucin garantiza ni otros de naturaleza anloga o que se funden en la
dignidad del hombre, principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico
de derecho y la forma republicana de gobierno.
8
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL emitida el 6 de diciembre de 2002 en el
Exp-1042-2002- AA/TC sobre Accin de Amparo interpuesta por don Miguel Cabrera Len contra
la Municipalidad Distrital del Rmac. Fundamento 2.2.
32
El derecho a la identidad ha sido reconocido en diversos tratados internacionales,
tales como en el artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y el
artculo 18 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.9
9
Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 7.
1. El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace
a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser
cuidado por ellos [].
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 18.
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos.
La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos si
fuera necesario.
10
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL emitida el 20 de abril de 2006 en el Exp-
2273-2005-HC/TC sobre proceso de habeas corpus interpuesto por Karen Mauca Quiroz
Cabanillas contra el Jefe delRegistro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC).
Fundamento 21.
33
El derecho a la identidad comprende para algunos autores, tales como Fernndez
Sessarego, dos facetas o dimensiones, una esttica y otra dinmica. En tal
sentido, la faceta esttica estara comprendida por el fsico, nombre; mientras que
la faceta dinmica comprendera un conjunto de atributos y calificaciones de la
persona
Paralelamente, otros autores, tales como Rubio, han llamado a estas dos
dimensiones, como elementos objetivos y subjetivos. No obstante, aquellas
distinciones que pueden ser cuestionables en tanto, no necesariamente los
elementos estticos u objetivos permanecern intactos en el tiempo (el nombre es
prueba de ello), lo relevante es destacar el concepto de identidad, que en sntesis
podramos sealar que, El derecho constitucional a la identidad est conformado
por todos los elementos que identifican a un ser humano como original y distinto
de todos y de todo lo dems. Es el derecho que protege quin es y cmo es.
Comprende diversos aspectos de la persona, que van desde los ms
estrictamente fsicos y biolgicos (su herencia gentica, sus caractersticas
corporales, etctera) hasta los de mayor desarrollo espiritual (sus talentos, su
ideologa, su identidad cultural, sus valores, su honor, reputacin, y as
sucesivamente).
11
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL emitida el 4 de enero de 2012 en Exp-
00227-2011- PA/TC sobre proceso de accin de amparo interpuesta por Renzo Fabrizio Mariani
Secada contra la jueza a cargo del Segundo Juzgado Especializado de Familia de Chiclayo, doa
Patricia Vallejos Medina, y contra doa Ludovica del Cisne Mariani Tapia. Fundamento 5.
34
Cruz vs. El Salvador, ha reconocido que el derecho a la identidad est
ntimamente asociado al derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, al
derecho a tener un nombre, una nacionalidad, una familia y mantener relaciones
familiares.
En tal sentido, Alex Plcido seala, el derecho a conocer a los padres tiene como
fin el establecimiento de una adecuacin entre la verdad biolgica y la relacin
jurdica de filiacin y con ello, la superacin del formalismo que histricamente ha
rodeado esta cuestin . Asimismo, este derecho tiene que protegerse de las
posibles injerencias del Estado a travs de disposiciones legales que lo hagan
ineficaz, as como tener una proteccin positivizada frente al poder pblico y
particulares.
Sin embargo, algunos han interpretado que el derecho a conocer a los padres,
que implica el derecho a la identidad, debe ser interpretado restrictivamente; en
aras de lo dispuesto en el artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio que condiciona este derecho a que sea ejercido en la medida de lo posible.
En tal sentido, Pueden distinguirse dos corrientes: De una parte aquella que,
partiendo de una interpretacin restrictiva del trmino identifica al conocimiento
del origen biolgico con el sistema restringido de investigacin de la filiacin.
35
Atendiendo a los fines de la Convencin sobre los Derechos del Nio, y en
especial al inters superior del nio, consideramos que no debe interpretarse la
frase en la medida de lo posible como una condicionante restrictiva en trminos
de la investigacin de la paternidad. Por el contrario, atendiendo al principio pro
homine y al inters superior del nio, debemos interpretar que el derecho a
conocer a los padres debe ser ejercido de tal forma que sea compatible con los
mejores intereses para la persona. Es decir, se deber atender a que aquella
restriccin solo cabra en los supuestos en que por la naturaleza de las cosas se
desconoce el origen biolgico del nio, en casos de abandono, por ejemplo.
En tal sentido, Placido seala que, debe entenderse que el derecho a conocer a
los padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el
misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas,
lgicamente del, propio funcionamiento o de la propia dinmica procedimental del
medio jurdico empleado Por ende, agrega, el derecho a conocer a los padres
exige, para su cabal ejercicio, un sistema de libre investigacin de la filiacin. De
acuerdo con ello, identificar la frase en la medida de lo posible con una
concepcin restringida para la investigacin de la filiacin, resulta contraria a la
dignidad humana.
36
que la realidad social imperante ha desbordado la previsin legislativa, en
aquellos pases en los que rige tal sistema; provocando situaciones
discriminatorias por cuanto solo pueden ejercer tales pretensiones quienes se
encuentran incursos en alguna de las causas legales.
37
cuando en atencin al derecho a la identidad consagrado en la Constitucin, el
Estado est en la obligacin de preservar la identidad de la persona. 12
12
Consulta 2932-2008 del 26 de noviembre de 2008. Fundamento 4.
38
CAPITULO IV
1.- LEYES.
Ley N 26242, Autorizan la reinscripcin de nacimientos, matrimonios, y
defunciones en los Registros Civil donde los libros de acta hubieren
desaperecido.
Ley N 28316, Libreta Militar
Ley N 28457, Ley que regula el proceso de filiacin judicial de partida
extramatrimonial.
Ley N 26497, Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil
Ley N28720, Ley que modifica los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil.
39
5.- RESOLUCIONES JEFATURALES
Resolucin Jefatural N035-2001-JEF/RENIEC, 14 de Marzo 2001
Resolucin Jefatural N0308-2006-JEF/RENIEC, 28 de Abril 2006
Resolucin Jefatural N786-2006-JEF/RENIEC, 21 de Agosto 2006
Resolucin Jefatural N1130-2006-JEF/RENIEC, Crean el Registro Civil
Itinerante para la inscripcin de nacimientos de la poblacin
indocumentada del pas.
Resolucin Jefatural N397-2006-JEF/RENIEC, autorizan uso de Actas de
nacimiento con Cdigo Unico de Identificacin en Oficinas Registrales y
Consulares.
Resolucin Jefatural N183-2006-JEF/RENIEC, precisan vigencia de lo
dispuesto en la R.J. N599-2004-JEF/RENIEC sobre beneficio de gratuidad
para procedimientos de emisin del DNI a personas con discapacidad.
Resolucin Jefatural N060-2003-JEF/RENIEC, precisan que documentos
nacionales de identidad emitidos con posterioridad a la fecha en que sus
titulares cumplieron 60 aos, tienen vigencia indefenida.
Resolucin Jefatural N789-2006-JEF/RENIEC, disponen que a partir del 1
de agosto de 2005 las Entidades de Sector Pblico y Privado debern
solicitar el DNI como nica cdula de identidad personal.
Esta Ley es el resultado del trabajo coordinado con la Alianza por el Derecho
Ciudadano ADC. Fue posible gracias a que se propuso la presentacin de
una iniciativa legislativa elaborada con participacin de los integrantes de la
ADC, a partir de una primera propuesta que el MIMDES puso a disposicin de
la Alianza; dicha propuesta fue presentada como texto sustitutorio al dictamen
de la comisin de la Mujer y Desarrollo Social del Congreso, respecto a los
40
proyectos de ley nms. 2412/2001-CR, 3471/2002-CR, lo cual permiti que el
30 de marzo del 2006 el Congreso de la Repblica apruebe la Ley N 28720,
la misma que fue promulgada el 24 de abril del mismo ao.
Se contribuye, para que todos los nios y nias sean inscritos oportunamente,
con el apellido del padre y de la madre
Beneficios
41
o explotacin sexual comercial, entre otros.
Se garantiza condiciones que favorecen la igualdad y la no discriminacin de
las nias y nios.
42
CAPITULO IV
43
1.1.2. Proceso sui gneris: Algunos refieren que se trata de un
proceso especialsimo, otros de un proceso monitorio en
el entendido que funciona, ms que a manera de
advertencia, de exigencia en la declaracin de paternidad.
La realidad es que este proceso cambia todas las reglas
de investigacin filial presentando un modelo ejecutivo de
averiguacin del estado (decimos ejecutivo en un sentido
netamente acadmico dado que no podemos equivalerlo).
Debemos precisar sin embrago que pese a que la norma parece ser clara,
se advierte que ante el despacho de los Juzgados de Paz Letrados, se
presentan demandas basadas en supuestos distintos al inciso 6) del
Cdigo Civil, requiriendo que ante ello se expida el mandato
correspondiente y se apliquen las normas de la ley N 28457; y, por otro
lado, que existen demandas que pese a estar sustentadas jurdicamente
en las disposiciones de la Ley N 28457; no se seala dentro de su
fundamentacin fctica que la acreditacin de la paternidad entre el
presunto padre y el hijo, se d a travs de la prueba del ADN u otras
pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza; no
ofreciendo tampoco dichas pruebas, sino otros medios probatorios, que no
resultan pertinentes en este proceso.
13
Cdigo civil, Artculo 417.- Titular y destinatario de la accin: La accin que corresponde al hijo en el caso
del artculo 415 es personal, se ejercita por medio de su representante legal y se dirige contra el presunto
padre o sus herederos. Estos, sin embargo, no tienen que pagar al hijo ms de lo que habra recibido como
heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado
46
Es ste quien tiene la legitimidad para obrar pudiendo la madre
actuar en su representacin si el hijo fuera menor de edad. La nueva
ley permite a "quien tenga legtimo inters" poder accionar en
paternidad a favor de un tercero.
14
Ley N 28457, Artculo 57:Los Juzgados de Paz Letrados conocen; inc. 8: De las acciones de
filiacin extramatrimonial previstas en el artculo 402 inciso 6) del Cdigo Civil.
47
personales y sociales, todos en general, desde sus orgenes. Finalmente, se
logra descargar la labor de los jueces especializados en familia.
La filiacin como tal y con las pruebas aportadas por la ciencia puede ser
tratada perfectamente por el juez de paz, adems requieren de un proceso gil
y rpido.
El hecho de que la ley haya previsto la posibilidad de la oposicin por parte del
emplazado, garantiza su derecho de defensa de ste; y, regula tambin las
consecuencias de su actuacin, de los resultados de la misma; y, tambin el
modo de procederse si es que el oponente no cumpliera con la realizacin de
la prueba, pese a que se oblig a la misma. Las consecuencias de ello tienen
incidencia directa en el demandado y con el resultado del proceso.
7.1.- EXCEPCIONES
Como medio de defensa del demandado, el proceso no admite
expresamente plantear excepciones lo que no implica que este prohibido,
ya que de lo contrario significara legitimar un defecto de forma en el
48
proceso (incompetencia, incapacidad, pleito pendiente, cosa juzgada), por
mencionar algunas resultando incoherente y no ajustado a derecho.
8.1.- De la Oposicin
La oposicin es el ejercicio del legtimo derecho de defensa del
demandado. Se realiza de forma expresa y la prueba gentica es un
requisito para su procedencia. No vale oponerse con argumentos, en
todo caso stos deben ser confrontados con la prueba. La calificacin
de la oposicin depende del resultado de la bio-prueba, declarndose
fundada si el examen descarta la paternidad e infundada si produjera
un resultado de inclusin del vnculo, convirtindose el mandato en
declaracin de paternidad.
49
ahora bien si no se somete a la prueba por causa injustificada se
genera en su contra una conclusin negativa, la misma que se har
efectiva luego de que se le haya brindado la posibilidad de ejercer su
derecho de defensa.
8.2. La no Oposicin
El demandado puede abstenerse del derecho de defensa. No se
opone, restndole solo esperar la notificacin de la sentencia que lo
certificar como progenitor legal del hijo que en demanda se lo solicit,
en este caso se trata de una oposicin ficta.
50
declarada fundada; y, obviamente la demanda ser rechazada; adems el
demandante ser condenado al pago de costas y costos del proceso. Por su
parte, si la prueba produce un resultado positivo la oposicin ser declarada
infundada, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad y el
emplazado ser condenado al pago de costas y costos del proceso.
Cabe precisar que la norma prev que el pago del costo de la prueba ser
cancelado por el demandante; o podr solicitar auxilio judicial; sin embargo
este ltimo supuesto resulta de difcil concrecin.
51
derechos constitucionales. Por estas razones, aplicando el control difuso,
prefera la norma constitucional ante una norma legal segn el segundo
prrafo del artculo 138 de la Constitucin Poltica, en este contexto hay
que interpretar los alcances del artculo 2 de la ley N 28457, para evitar la
aplicacin literal del que el costo de la prueba del ADN sea abonado en
exclusiva por el demandante. Importa recordar que el magistrado no es
mero aplicador de la ley, sino un verdadero aplicador del derecho a
resolver un determinado caso.
52
En este proceso de filiacin corresponde al demandado la incumbencia de
probar su no paternidad, mutatis mutandis es decir la pretensin de filiacin
extramatrimonial que le es demandada en torno a un sustento probatorio
definitivamente categrico que debe ser usado en su defensa. En efecto,
en caso de que el demandado incumpla someterse a la prueba de ADN, el
mandato del juez se convertir en declaracin judicial de paternidad. El
demandado deber soportar las consecuencias de su inactividad
probatoria.
53
proceso; por lo tanto consideramos que la regulacin que la Ley N 28457
establece es vlida.
54
Articulo 1 segundo prrafo.- Si el emplazado no formula oposicin
dentro del plazo de diez das de haber sido notificado validamente, el
mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad.
55
En segundo lugar, nuestra realidad social ha conllevado a que se
opt por un procedimiento especialsimo para dilucidar tal
reclamacin y no estar sometido a las reglas previstas para la va
procedimental de proceso de conocimiento, teniendo en cuenta la
certeza de la prueba gentica del ADN.
56
procesos en trmite se adecuarn a lo dispuesto en dicha ley, ello
concordante con la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal
Civil, que dispone que las normas procesales son de aplicacin
inmediata, incluso al proceso en trmite, en mi parecer deberan
adecuarse los procesos en trmite al procedimiento establecido, por
varias razones, una de ellas es que al estar sustentada la pretensin
de declaracin judicial de filiacin al inciso sexto del art. 402,
resultara engorroso someterse a las reglas previstas para la va
procedimental de proceso de conocimiento, habida cuenta que se
basa en la realizacin de la prueba cientfica del ADN.
57
c. Si practicada la prueba de ADN dentro del incidente de
oposicin, el resultado es positivo, por lo que la oposicin se
declara infundada.
58
CAPITULO V
15 La redaccin de la Declaracin de 1959 dur trece aos, y los debates tuvieron lugar a lo
largo de tres perodos bien diferenciados: 1946-1948; 1950-1951; y, 1957-1959. El primer perodo
coincidi en el tiempo con los trabajos de confeccin de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos.
16 La propuesta de Polonia fue presentada en la reunin 14382, el 13 de febrero de 1978, a
travs del Documento E/CN.4/L.1366/Rev.l y apoyada adems por Austria, Bulgaria, Colombia,
Jordania, Senegal y Siria. Se pretenda que fuera adoptada en 1979, que haba sido declarado, en
conmemoracin al XX aniversario de la Declaracin de 1959, Ao Internacional del Nio.
17 Debe tenerse presente que todos los derechos reconocidos en la Convencin sobre los
Derechos del Nio se sustentan en dos premisas. Por un parte, un principio bsico de igualdad,
recogido en el artculo 2, y formulado como "no discriminacin". Un segundo principio de carcter
ms abstracto, formulado en el artculo 3, que establece que para tomar las decisiones que afecten
al nio es necesario tener en cuenta el "inters superior" de ste. Por ello, es necesario referirse a la
gnesis de cada una de ellas.
59
los correlativos deberes de los diferentes Estados y de las autoridades
competentes; teniendo en cuenta que esos objetivos no bastan, si no se
consigue adems conferir a los agraviados el derecho a acudir a los foros
internacionales y legitimar a organismos internacionales para que ejecuten
las sentencias y acuerdos.
60
con mecanismos de supervisin para el cumplimiento de estas obligaciones
por parte de los Estados.
77SANTISTEVAN DE NORIEGA precisa que los tratados sobre derechos humanos tienen una
vocacin progresiva o de desarrollo. Ello significa que los derechos reconocidos en el catlogo
constituyen un estndar mnimo que se exige al Estado. En, SANTISTEBAN DE NORIEGA,
Jorge. Constitucin, Derechos Humanos y la aplicacin del derecho internacional de los derechos
humanos en el mbito jurisdiccional. Apuntes sobre la Reforma Constitucional. Academia de la
Magistratura Revista Institucional N6. Lima, Junio 2002. p. 273.
61
La obligacin de garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos a todo
menor y a sus representantes legales sometidos a su jurisdiccin, importa
el deber del Estado de organizar todo el aparato gubernamental y, en
general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos del nio. Como
consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y
sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y
procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho
conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la
violacin de los derechos del nio.
Por el carcter vinculante, la Convencin es oponible jurdicamente a todos
los Estados en materia de derechos humanos, siempre que exista el marco
convencional pertinente que prevea derechos a los individuos y los
mecanismos procesales necesarios para llevarlos a cabo19.
19 NOVAK, Fabin - SALMON, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Per en materia
de derechos humanos. Instituto de Estudios Internacionales. Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 2000. p.
62
aplicar sus disposiciones directamente en el derecho interno, sin necesidad
de un desarrollo legislativo previo, por lo que los jueces pueden (y deben)
aplicarlas disposiciones de los tratados en forma directa e inmediata20.
64
Asimismo y de acuerdo al objeto y fin de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, los derechos de la infancia deben entenderse e interpretarse de
una manera amplia y dinmica, ello implica que, en sentido contrario, las
restricciones a los derechos requieren de una interpretacin restringida.
65
ubicaran los tratados en los que el Estado peruano es parte, dependiendo
de la materia que regulen.
Los que sostienen la tesis del rango legal del tratado de derechos humanos
se fundamentan en dos cuestiones: primero, el tratado es aprobado por el
Congreso mediante Resolucin Legislativa, segn lo dispuesto en el
artculo 56 de la Constitucin. Sin embargo, es de observarse que el
tratado y la norma aprobatoria en el derecho interno son actos distintos que
no deben confundirse. "La norma aprobatoria, en nuestro caso es una
resolucin del Congreso, resulta siendo un acto autoritativo del ingreso del
tratado al derecho interno que revista tal modalidad para fiscalizar o
controlar el acto principal que es el tratado".
Es por ello, que nos adherimos a la tesis del rango constitucional de los
tratados de derechos humanos. Por la clusula de los derechos implcitos
numerus apertus-, recogida en el artculo 3 de la Constitucin ("La
enumeracin de los derechos establecidos en el captulo relativo de los
derechos fundamentales no excluye los dems que la Constitucin
garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad
del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado
66
democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno"), los
tratados que versan sobre derechos humanos, al regular materia de nivel
constitucional, tienen por su contenido material una jerarqua de carcter
constitucional; motivo por el cual, gozan del rango constitucional por la
materia constitucional que abordan.
67
biolgica y, por lo tanto, la realidad gentica en los procesos sobre filiacin,
contando para ello con la fuerza demostrativa de las pruebas biolgicas
que ofrecen al presente plena solvencia, hasta el punto de que los
porcentajes de error, inevitables en toda actividad humana, son siempre
inferiores a los de cualquier otro elemento demostrativo; siempre, claro
est, que esas pruebas sean practicadas por expertos en centros
especializados.
Resulta evidente que, para poder cumplir los deberes y exigir la atencin
de los derechos que corresponden a los hijos, stos deben conocer
previamente quines son sus padres. Una vez determinada la filiacin,
esto es, establecida la paternidad y la maternidad, surge inmediatamente
68
la atribucin a los padres del conjunto de derechos y deberes -la titularidad
de la patria potestad- reconocidos en funcin del inters de los hijos; que
se resumen en el cuidado integral de stos.
El cabal ejercicio del derecho del nio a conocer a sus padres supone que
la determinacin de la relacin jurdica generada por la procreacin, no
debe presuponer un emplazamiento familiar referido a la existencia o
69
inexistencia de matrimonio entre los progenitores; esto es, el estado filial
deber encontrar como referencia, slo la realidad biolgica. No obstante,
la frase "en la medida de lo posible" antepuesta al derecho del nio a
conocer a los padres advierte las dificultades que pueden presentarse en
la realidad, como el desconocimiento de la identidad de los progrenitores;
lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho. De acuerdo a ello,
debe entenderse que el derecho a conocer a los padres le confiere a
cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen,
siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del
propio funcionamiento o de la propia dinmica procedimental del medio
jurdico empleado.
Como se observa, el derecho a conocer a los padres constituye un
derecho fundamental de la infancia, que se sustenta en el reconocimiento
de que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,
debe crecer en el seno de su familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensin. Siendo un derecho humano vinculado directamente con el
nio, se confirma su carcter intuito personae, resultando, como se ha
expuesto, irrenunciable e imprescriptible.
70
El ser humano, segn la ciencia, se desarrolla en un proceso continuo,
ininterrumpido, abierto en el tiempo. Este proceso se inicia en el instante de
la fecundacin de un vulo por un espermatozoide. Estamos frente al
momento de la concepcin, que es el del surgimiento de un nuevo ser. La
identidad del nuevo ser humano est dada desde el momento en que los
veintitrs como somas del padre se unen a igual nmero de cromosomas
procedentes de la madre. El embrin as formado ya no es ni un vulo ni un
espermatozoide. Se trata de un nuevo ser genticamente diferente a sus
progenitores.
71
As como se reconoce que toda agresin a los derechos personalsimos,
aunque estos sean de contenido extra patrimonial, genera derecho al
resarcimiento, y consecuentemente, merecen tutela preventiva, no es
imaginable dejar indefensa a la persona frente a una agresin de la
magnitud que adquiere aquella que niega o desnaturaliza "su verdad
histrica".
Como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su propia
historia, destacamos el derecho a saber quines fueron sus padres. Para
garantizarlo, debe promoverse la determinacin de la filiacin a partir del
principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos dentro
o fuera del matrimonio; considerando que, desde el momento en que el hijo
es engendrado, nace una filiacin biolgica y el correspondiente derecho a
que en el momento oportuno sea revelada tal filiacin biolgica, de modo de
poder ostentar una filiacin jurdica. Tratndose de una filiacin
extramatrimonial, tal derecho no se satisface con gozar slo de filiacin
materna o paterna, sino que tambin tiene derecho a gozar del apellido que
resulte de ella.
72
resarcimiento por el dao sufrido, considerando que debe tenerse por
acreditado el perjuicio por la sola comisin del hecho antijurdico,
consistente en la negativa a reconocer el hijo propio.
73
al nio a requerir un tutor especial ad-litem, sin perjuicio de la intervencin
del Ministerio Pblico.
74
CONCLUSIONES
prueba de ADN.
75
RECOMENDACIONES
el registro civil.
penalmente.
76
BIBLIOGRAFA
77
TRIVELLI, Carolina. (2005). Los Hogares Indgenas y la Pobreza en el Per.
Documento de Trabajo 141. Instituto de Estudios Peruanos. Lima.
78
ANEXOS
EXPEDIENTE N 6570-2012
EXPEDIENTE N 6201-2012
CONSULTA N 13331-2013
79