Academia.

Revista sobre enseanza del Derecho

ao 8, nmero 15, 2010, ISSN 1667-4154, pgs. 133-163

La ciencia del Derecho y el advenimiento

del nazismo: el perturbador ejemplo
de Carl Schmitt
Daniel Rafecas*

La historia del Derecho (...) muestra (...) qu

grandes son los peligros que amenazan al
Derecho y a la Justicia de parte del poder
y sus portadores, porque los oportunistas se
ponen siempre a disposicin del poder, dis-
puestos a la traicin al Derecho y a la Justicia.

Eberhard Schmidt, 1961

El ascenso del pensamiento y la figura de Carl Schmitt

durante el perodo de Weimar
Carl Schmitt (1888-1985) fue un jurista alemn de extraccin catlica
y de reconocido prestigio en crculos acadmicos conservadores ganado
en las primeras dcadas del siglo XX, que adhiri en forma relativamente
temprana al nazismo afilindose al partido el 1 de mayo de 1933,1 y
luego fue designado por el rgimen hitleriano entre otros cargos como
catedrtico de Derecho Pblico en la Universidad de Berln en octubre
de 1933, puesto en el que permaneci en forma ininterrumpida hasta
mayo de 1945.
Durante la vigencia de la Repblica de Weimar (1919-1933), entre
otras obras, Schmitt public ttulos tales como La situacin espiritual del
parlamentarismo actual (1923), El concepto de lo poltico (1927) y especial-

* Juez Federal. Doctor en Derecho Penal (UBA). Profesor regular, titular del Seminario
de posgrado sobre Derecho y Holocausto (Facultad de Derecho, UBA).
1 Carl Schmitt, ciudad de Colonia (en donde era aun Profesor, luego en octubre de
ese ao se mudara a Berln para asumir la ctedra en la Universidad y diversos
cargos en el Partido y el Estado), miembro de nmero del NSDAP 2-098-860 ( Frie-
dlnder, 85).

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ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas

mente, su Teora de la Constitucin, editada por primera vez en 1928, que

tuvo gran repercusin nacional e internacional; a la que le sigui la igual-
mente importante obra Legalidad y Legitimidad (1932).
La obra cientfica de Schmitt hasta ese entonces se inscribi en una
larga lista de trabajos de autores de Derecho Pblico enrolados franca-
mente en el ms profundo antiliberalismo que, en la Alemania posterior
a la Primera Guerra Mundial, encontraron un fermento propicio para
difundir sus invectivas antidemocrticas debido al desprestigio que os-
tentaban el parlamentarismo y las dems instituciones de la Repblica
de Weimar entre las elites polticas y econmicas y tambin en buena
parte de la clase media.
La obra de Schmitt previa a que el nazismo acceda al poder en Ale-
mania lo muestra como un autor con una clara impronta antidemocrtica.
En un ensayo de 1932, comparaba despectivamente a los ciudadanos
con derecho al voto con ovejas que en tiempo de elecciones son llevadas
por los partidos polticos al corral de sus listas, al tiempo que describa
a la democracia liberal y al pluralismo como un desatino fantstico.2
En cambio, se mostraba abiertamente partidario de una jefatura libre,
fundada carismticamente, caracterizada racialmente, para lo cual resultaba
mucho ms propicio el Estado de excepcin, mbito sobre el cual Schmitt
le atribua legitimidad al Soberano; como se advierte fcilmente, esta
literatura favorecedora de la ereccin del Estado autoritario pronto se
vera cristalizada en la figura y el pensamiento de un Fhrer.
En aquel entonces, ...se veneraba la esttica de un Estado jerrqui-
co-antidemocrtico, un Estado que separado de intereses sociales (anar-
quistas) encarnara la unidad, el poder y la decisin. Toda la literatura
de Schmitt, ya antes de 1933, est signada por el endiosamiento de un
orden estatal poderoso y por la decisin (...) Se demandaba la gran orien-
tacin, el liderazgo que pudiera conducir fuera de la miseria espiritual
de la poca.3
En tal contexto, hacia 1932, el movimiento nacionalsocialista era visto
como una propuesta no slo de restauracin conservadora, sino espe-
cialmente como la nica alternativa a lo que en aquel entonces pareca

2 Rthers, 64.
3 Rthers, 49.

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inexorable: el acceso al poder en Alemania de los sectores de izquierda,

escenario que acercaba al pas a la cada en un rgimen comunista al
estilo del bolchevique impuesto en el ex Imperio Ruso una dcada antes.
Podra decirse que este espanto de la burguesa en Alemania ante el
fantasma del comunismo, en un ambiente de humillacin nacional por
los duros trminos impuestos por los vencedores y enmarcado en una
situacin de colapso econmico con cifras de desempleo e inflacin nunca
antes vistas, es lo que explica el viraje, incluso antes de que Hitler acceda
al poder, de buena parte de la intelligentsia alemana hacia posturas ms
reaccionarias, incluso radicales, de la cual los juristas, profesores de De-
recho y magistrados judiciales eran una suerte de avanzada intelectual
de gran influencia.
As, el mbito del Derecho especialmente, el sistema de administra-
cin de Justicia potenci en aquellos aos lo que podra considerarse
como un rol garantizador del statu quo, es decir, de la conservacin de
los privilegios de clase y de las vigentes relaciones de poder frente a la
amenaza de un cambio sustancial propiciado por la clase obrera y los
crculos polticos e intelectuales que la apoyaban, nucleados especial-
mente en el partido comunista y en la socialdemocracia.
Fue as que, con el acceso de Hitler al poder el 30 de enero de 1933,
esta tendencia en los ambientes acadmicos se potenci y reorient en
apoyo explcito del nuevo panorama poltico que se abra de la mano
de la revolucin nacionalsocialista, generando un entusiasmo que no se
limit al comn de los profesores de Derecho, sino que la elite ms
altamente calificada profesionalmente ofreci gustosa su capacidad; algo
ms: muy a menudo lo hizo con verdadero jbilo al servicio del nuevo
Estado (...) con pasmosa regularidad, en 1933 o despus de ese ao, gran
parte del profesorado especialmente calificado se dej tomar por el es-
pritu nacionalsocialista en la medida en que ellos no estuvieron en opo-
sicin a los nuevos dueos del poder.4
En esta vanguardia intelectual de cuo reaccionario destac el gran
acadmico del Derecho Poltico, Carl Schmitt.
Segn Zarka, ...la adhesin de Schmitt al nazismo ha sido tan cons-
ciente y profunda, que no es posible estudiar sus textos jurdico-polti-

4 Rthers, 37.

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cos (...) poniendo entre parntesis su compromiso a favor de los princi-

pios nazis y el crdito que ha aportado a las peores leyes del rgimen
de Hitler..., mxime cuando ...Schmitt nunca ha criticado sus opciones
del perodo nazi y que, al contrario, ha trabajado para proporcionales
una justificacin a posteriori...5
En el mismo sentido se pronuncia Rthers, para quien el perodo
nacionalsocialista de Schmitt ...corresponde al cenit de su carrera aca-
dmica y sus actividades jurdico-polticas entre sus 45 y 57 aos de
edad. l fue profesor en Berln, consejero de Estado prusiano, editor del
Diario de los Juristas Alemanes, inspector de ncleo del grupo de profesores
del Reich en la asociacin de guardianes del Derecho nacionalsocialista,
miembro de la Academia de Derecho alemn, protegido por Gring y
Hans Frank.6
Schmitt ya en 1933 sostena que los principios del nacional-socialismo
deban reputarse vlidos en todo momento y situacin, para la aplicacin
y administracin de patrones generales de conducta, ya sea por medio
del juez, del abogado o del profesor de Derecho, reduciendo de este
modo a estos actores, al juez particularmente, en funcionarios policacos.7

El contraste de Schmitt con un jurista perseguido por

demcrata y por judo: Hans Kelsen
Durante las dcadas previas a que se concretara el acceso del nacio-
nalsocialismo al poder en Alemania, la contienda escolstica entre ius-
naturalistas y positivistas estaba entrando en el ocaso en favor de esta
ltima doctrina, de la mano de la estrella de un jurista de la talla de
Hans Kelsen (1881-1973), quien para la poca de esplendor del crculo
de Viena,8 impuso sus postulados en sucesivas obras, que finalmente

5 Zarka, 18.
6 Rthers, 53.
7 Neumann, 492-493.
8 Que lideraba el filsofo Moritz Schlick (que fuera asesinado en Viena en 1936) e

integraban entre otros, Otto Neurath (que emigr en 1934 a Blgica y luego a Gran

Bretaa) y Rudolf Carnap (que emigr a Estados Unidos en 1935). La contempora-

neidad de Kelsen con el crculo de Viena no lo alej de sus races kantianas y neo-

kantianas de la Escuela de Marburgo, y fue ms lo que aport Kelsen con su renombre

internacional al crculo de Viena, que lo que ste influy sobre aqul; sobre este

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condensaron en su Teora pura del Derecho (1934), aceptada en los crculos

acadmicos de las ciencias jurdicas como un producto moderno y su-
perador de las anticuadas doctrinas justificantes del absolutismo y del
solapamiento entre moral, religin y derecho.9
Esta teora difundida desde Europa central declaraba, precisamente
a comienzos de los aos treinta del siglo pasado, que no haba diferencia
conceptual entre Estado y Derecho, pues slo caba concebir un nico
Derecho, al cual el propio Estado tambin estaba sometido.
Aunque bien sabemos el espritu liberal que impulsaba al gran jurista
viens pues identificaba la democracia con el sistema parlamentario y
rescataba de ella su carcter de vehculo formal tendiente a la toma de
decisiones prescindiendo de sistemas de valores universalmente acepta-
dos, la historia se encargara de demostrar que, tal como aconteca con
el iusnaturalismo,10 tampoco el positivismo jurdico de Kelsen contena los
anticuerpos necesarios para evitar que el terror se adueara del poder
estatal sin poder deslegitimarlo desde la teora normativa.
As lo sostiene Franz Neumann, para quien si bien ...una doctrina
demoledora [en atencin a sus argumentos lgicos] puede ser un ins-
trumento til en el anlisis cientfico, no puede servir de base para la
accin poltica. Adems, la teora pura del derecho comparte los defectos
del positivismo lgico y de toda otra teora pura: su inocencia es virginal.
Al excluir de su consideracin todos los problemas relativos del poder
poltico y social, prepara el camino al decisionismo, a la aceptacin de

particular Carlos Crcova ha afirmado que, en aquellos aos, ...las influencias filo-

sficas del Crculo de Viena y del positivismo lgico, no tuvieron gran relevancia en

su pensamiento... ( Crcova, pp. 81 y ss.).

9 Define Crcova a este trabajo de Kelsen como su obra capital, en cuya denominacin

queda esbozado el programa terico que alienta, construir una ciencia del derecho

capaz de alcanzar una autonoma disciplinar que expulse de su objeto propio los

lastres de la metafsica, la axiologa y la ideologa ( Crcova, pp. 81 y ss.).

10 Hubo tambin intentos de juristas adictos al rgimen de rehabilitar la vigencia del

derecho natural para fundamentar la emergencia del Estado totalitario, como el caso

de Hans J. Wolff y su trabajo La nueva forma de gobierno del Reich alemn , de 1933, en

el que exclamaba Entramos en una nueva poca jusnaturalista! y argumentaba

que en la crisis del pensamiento jurdico los datos haban cado a favor de la na-

turaleza; slo que las normas adecuadas ya no deban deducirse ...de la naturaleza

del hombre [...] sino de la naturaleza de la peculiaridad del pueblo (de los pueblos)

como dato natural y resultado histrico (citado en Marcuse, 101).

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las decisiones polticas cualquiera sea su origen y contenido, con tal que
haya tras ellas un poder suficiente. La teora pura del derecho ha hecho
tanto como el decisionismo para minar cualquier sistema de valores uni-
versalmente aceptable.11
En el mismo sentido expresa Crcova: Es cierto que la teora kelse-
niana, al excluir todo juicio de valor, aun el que pueda construirse co-
municativamente en un proceso de intercambio dialgico, parece fincar
la viabilidad social de un orden dado, exclusivamente en su eficacia, lo
que conlleva el riesgo de que cualquier forma de ejercicio del poder
social resulte legitimada.12
Como en toda tragedia, el desenlace lo alcanz al propio protagonista,
perseguido por los nazis en varias universidades europeas.
En efecto, Hans Kelsen enseaba en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Viena, ctedra que debi resignar en 1930 debido al clima
antisemita que imperaba en los claustros.
As, acept la convocatoria de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de Colonia, en la Alemania de la Repblica de Weimar, y en agosto
de 1930 fue designado all como Profesor ordinario para Derecho Pblico,
Teora del Estado y Filosofa del Derecho.
En 1932, fue elegido Decano de la Facultad.
En esa calidad, Kelsen recibi a un nuevo integrante del cuerpo do-
cente de su Facultad: Carl Schmitt.
Con el advenimiento del rgimen nazi, bajo el amparo del estado de
excepcin desplegado, y merced al trabajo de juristas favorables a la ex-
pansin del poder estatal, a comienzos de abril de 1933, la clusula aria
de la Ley del Servicio Civil oblig a la expulsin de jueces, abogados y
profesores universitarios judos de sus actividades, as como del resto
de la administracin pblica.13

11 Neumann, 67-68.
12 Crcova, pp. 81 y ss. Agrega el autor a continuacin: No es menos cierto, que la
formulacin de la teora y la rigurosidad de su autor, constituyeron un ariete para

desmoronar mitos y esencialismos, funcionales para encubrir despotismos, que sus

ideas de libertad y tolerancia democrtica, siempre repudiaron.

13 Es clebre la interpretacin ampliatoria ideada y reglamentada por un rector para

as tambin alcanzar con la expulsin a los becarios universitarios: la Universidad,

era la de Friburgo. El rector, el famoso filsofo, autor de Ser y Tiempo, Martn Hei-

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Con la puesta en vigor de esta legislacin, Kelsen fue el primer pro-

fesor destituido de su cargo y despojado de su ctedra en su Facultad.14
Seala Rthers que su expulsin, dispuesta el 13 de abril de 1933, lo
sorprendi en una gira acadmica por Suecia y tuvo que informarse por
la prensa de su destitucin como Decano y del retiro obligado, al regreso
de su viaje.
Las razones alegadas lo sindicaban como judo y marxista.15
Hoy sabemos de las reacciones favorables que tuvo esta legislacin
discriminatoria en los juristas funcionales al rgimen, como fue el caso
de Carl Schmitt, quien entre otras actitudes similares, se neg a firmar
una carta en solidaridad con su colega en la Facultad de Derecho en
Colonia, Hans Kelsen.
Sostiene al respecto Villar Borda que ...una de las acciones ms in-
nobles cometidas por Carl Schmitt en ese tiempo de bajezas fue su com-
portamiento con Hans Kelsen. ste, como Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Colonia, lo haba convocado como profesor,
a pesar de las ardientes polmicas que los enfrentaron como profesores...
Tras la expulsin de Kelsen de todos los cargos en esa Facultad por
el rgimen nazi, debido a su condicin de judo y demcrata liberal,
...Schmitt se neg a firmar la carta comedida en que sus colegas pedan
la revocacin de esa orden ministerial y, por el contrario, justific in-
mediatamente la medida contra Kelsen y todos los judos o profesores

degger. Acerca del papel cumplido por Heidegger, especialmente en los primeros

aos de la Alemania nacionalsocialista, como Rector en Friburgo, ver Faras, pp. 193
y ss.
14 Rthers, 72.
15 dem, p. 69. El 11 de septiembre de 1933 Kelsen fue definitivamente despedido. Parti

al exilio, rumbo a Ginebra, ense Derecho luego en Praga, entre 1936 y 1938, pero

de all tambin tuvo que huir por las persecuciones antijudas. Finalmente, se traslad

a los Estados Unidos, desde donde haba recibido varias invitaciones. Crcova nos

da los detalles: Kelsen Ensea primero en la New School for Social Research [en Nueva

York, mbito acadmico que alberg entre otros a los emigrados alemanes de la

Escuela de Frankfurt]; luego, en 1941, ingresa como Profesor visitante en Harvard,

con el apoyo de Roscoe Pound. Este ltimo, ms tarde, le sugiere trasladarse a Ca-

lifornia para ensear en la prestigiosa Univ. de Berkeley, donde en 1945 consigue

una plaza definitiva y obtiene la ciudadana norteamericana ( Crcova, pp. 81 y ss.).

Kelsen, desde los Estados Unidos, particip activamente contra el Rgimen nazi ( Hil-

berg [1993], 234).

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no arios, como forma de purgarlas universidades alemanas. As consta

en las publicaciones de esos das.16
En efecto, unos das despus, el 12 de mayo de 1933, escriba en el
peridico nazi Westdeutscher Beobachter un artculo con claras connota-
ciones antisemitas:

Las nuevas determinaciones sobre funcionarios, mdicos y abogados,

limpian la vida pblica de elementos extranjeros no arios (...) En este
grande y profundo, pero al mismo tiempo interno proceso de cambio(...)
nada heterogneo debe entrometerse. l nos perturba, aunque sea con
buena intencin, en una forma daina y peligrosa. Nosotros aprendemos
sobre todo a diferenciar entre amigo y enemigo.17

Unas semanas despus, en una nota dedicada a meditar la situacin de

los intelectuales en el Tercer Reich, publicada el 31 de mayo de 1933 en un
diario nazi, Schmitt consideraba a los acadmicos que partan al exilio:

vomitados para todos los tiempos de Alemania.18

Vale la pena citar aqu a Manuel Rivas, quien tambin destac el

contraste entre Schmitt y Kelsen: Hubo quien tuvo el valor de decir
que no. Por ejemplo, en el campo jurista, el valeroso Hans Kelsen, con
quien Schmitt haba polemizado sobre la democracia parlamentaria, y
que, proscrito, con el estigma de enemigo, sigui defendiendo la libertad
en el exilio. Hubo quien ejerci al menos la resistencia del silencio ante
la aplastante maquinaria totalitaria. Schmitt, no. Al contrario. Su apor-
tacin a la ascensin del nazismo fue entusiasta y sistemtica, y lo fue
en el perodo decisivo, entre 1933 y 1936.19

El perodo nacionalsocialista de Carl Schmitt

Debe enmarcarse esta cuestin, en la amplia adhesin prestada al
nazismo desde todos los mbitos cientficos, desde la fsica y la medicina
hasta la antropologa y las dems ciencias sociales.

16 Villar Borda, p. 17
17 Rthers, 75.
18 Rthers, 75.
19 Rivas, op. cit.

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Es ms, se ha dicho con toda razn que [l]as contribuciones de la

literatura especializada y la adhesin hacia los nuevos gobernantes por
parte de destacados representantes de todas las facultades y disciplinas
cientficas fueron verdadera legin en esa poca.20
En este marco de amplia aceptacin del nuevo Estado en el mundo
de las ciencias, y respecto de la funcin del Derecho en la nueva realidad
que viva Alemania, el propio Hitler dej en claro su pensamiento p-
blicamente apenas asumido, al dirigirse al Parlamento, oportunidad en
la que manifest que el Derecho deba:

Servir, en primer lugar, al mantenimiento de esta comunidad nacional.

Articulada a travs del Estado y encarnada en la persona del Fhrer,

por lo cual:

El individuo no puede ser el centro de los cuidados de la ley, sino el

pueblo.21

A la vez que exhortaba a los expertos en Derecho, en una conferencia

especial celebrada el 4 de octubre de ese ao, a:

Mantener la autoridad de este Estado totalitario.22

En sintona con ello, un amplsimo nmero de acadmicos del Derecho

muchos convencidos, aunque tampoco faltaron algunos arribistas y
oportunistas en busca de ascensos o promociones se dedicaron desde
el mismo da de asuncin del poder por parte de Hitler, a producir y
difundir en publicaciones especializadas y libros especficos, lo que desde
un comienzo poda definirse como una teora del Derecho y una teora del
Estado nacionalsocialistas, cuyo efecto inmediato pero no menor estaba
dirigido claramente a legitimar y racionalizar las inslitas iniciativas le-
gislativas desplegadas por el nuevo rgimen.
As, en primer lugar, debemos convocar aqu a Carl Schmitt, quien
en diciembre de 1933, ao que haba visto ascender y consolidar a Hitler

20 Rthers, 66.
21 Bracher, 22.
22 Neumann, 69.

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en el poder en Alemania, publicaba su influyente ensayo Estado, movi-

miento, pueblo, en el que el pueblo es definido como una comunidad racial,
en perfecta sintona con el corazn de la ideologa nacional-socialista.23
En esta obra, Schmitt sostena entre otros conceptos similares, que:

El contacto permanente e indudable que existe entre el Fhrer y los

que le siguen como as tambin su fidelidad recproca, se basa en la
igualdad genrica... es decir, la identidad de pueblo y raza ...Slo
esta igualdad puede evitar que el poder del Fhrer se convierta en tirana
y arbitrariedad...24

En 1934, su estrella estaba en pleno ascenso en el universo nazi, en

especial en el mbito de proteccin del vicefhrer Gring, y se lo designa
director del rgano oficial del derecho nazi, la Deutsche Juristenzei-
tung donde publica numerosos artculos que avalan las peores leyes
nazis.25
Ese ao, sostendra de modo general en sus obras que el espritu del
nacionalsocialismo deba considerarse como una suerte de norma no es-
crita del ordenamiento jurdico, una especie de fuente supralegal del
derecho, y este espritu lata subyacente en el orden del pueblo fundado
sobre la base de la igualdad racial.
Sobre esta base, Schmitt alegaba:

La totalidad del derecho alemn actual (...) tiene que estar exclusiva y
nicamente guiada por el espritu del nacionalsocialismo (...) Toda in-
terpretacin debe ser una interpretacin en el sentido nacional-socia-
lista.26

Y a continuacin Schmitt sostendr directamente que:

El programa del Partido Nacionalsocialista Alemn (NSDAP) es una

genuina, y por cierto, la ms importante, fuente del derecho. Es ya desde
ahora derecho vlido.27

23 Zarka, 20.
24 Marcuse, 126-127, nota 61.
25 Zarka, 21.
26 Rthers, 81.
27 dem.

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Estas interpretaciones de tericos del derecho de reconocido prestigio

fueron ...de un valor incalculable para legitimar una forma de dominacin
que socavaba el Estado de derecho a favor de un ejercicio arbitrario de
la voluntad poltica.28
En especial consideracin viene aqu el caso de Carl Schmitt, quien
era considerado, para la poca de la llegada de Hitler al poder, como
el poltico y terico del derecho ms prestigioso de Alemania en aquella
poca por un historiador de la talla de Saul Friedlnder.29
En el mismo sentido el filsofo chileno Vctor Faras, que escribi
una obra fundamental acerca del papel cumplido por Martin Heidegger
antes y durante del rgimen nazi, consider a Carl Schmitt para esa
misma poca como el jurista ms importante del III Reich.30
Para Rivas, Schmitt [h]aba sido conocido como el kronjurist, la co-
rona o el cerebro jurista del III Reich. El principal artfice de la arquitectura
jurdica del nazismo. El diseador del permanente estado del excepcin,
para quien la poltica es sinnimo de guerra, y el adversario o disidente,
de enemigo. El terico del decisionismo, que lleva al lmite perverso la
mxima de Hobbes: Autorictas non veritas facit legem (la autoridad, no
la verdad, es la que hace las leyes). Una actualizacin de esa otra indi-
soluble unidad marital, la del trono y el altar, en la que el monarca
absoluto es ahora un providencial Fhrer o Caudillo. En la prctica, una
justificacin de la tirana con lenguaje futurista, para la sociedad de ma-
sas.31
En palabras de Neumann, la teora de Carl Schmitt a quien consi-
deraba el ms inteligente y capaz de todos los tratadistas de Derecho
Constitucional nacionalsocialistas, ...es una doctrina de la fuerza bruta
en su forma ms descarada, contraria a todos y cada uno de los aspectos
y actos de la democracia liberal, y a toda la concepcin tradicional del
imperio del Derecho.32
En tal sentido, fue el propio Schmitt quien resumi tempranamente
la estrategia nazi para concretar la demolicin del Derecho Penal liberal

28 Kershaw, 105.
29 Friedlnder, 84.
30 Faras, 231.
31 Rivas, op. cit.
32 Neumann, 66.

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y de esta forma desatar, en una escala nunca antes vista, el ejercicio

estatal del poder punitivo proveniente de la detentacin de todos los
resortes del sistema penal.
Este desmantelamiento palmo a palmo de los principios ms elemen-
tales del Derecho Penal liberal, entendido inequvocamente como un con-
junto de derechos y garantas puestos al servicio del ciudadano y como
dique de contencin a las pretensiones punitivas del Estado, comenz
sin demoras: ...desde el comienzo, el Tercer Reich en puntos fundamen-
tales destruy los principios de una sociedad jurdica (...) hasta los juristas
conservadores allanaron el camino con su colaboracin y sus dictme-
nes.33
Para este autor, la poltica no era otra cosa que la relacin existente
entre amigo y enemigo. En esta lnea de pensamiento, un enemigo es al-
guien a quien, tarde o temprano, hay que destruir. Como toda relacin
humana puede convertirse en relacin poltica, el paso del adversario al
enemigo est siempre al alcance de la mano.
Incluso el aspecto ms recalcitrante del ideario nacionalsocialista, su
cruel e irracional antijudasmo, que se convirti en poltica de Estado
no bien Hitler asumiera el poder, tuvo en Carl Schmitt no slo a un fiel
seguidor tambin en este aspecto, sino ms bien a un temprano y ferviente
activista de la causa antisemita.
Como una suerte de mandamiento de iniciacin entre los acadmicos
e intelectuales de renombre que se plegaron al rgimen nacionalsocialista,
el primer sntoma del nuevo estado de cosas vena dado por la sbita
interrupcin de todo dilogo o intercambio epistolar con colegas, estu-
diantes y dems integrantes de la comunidad acadmica por su condicin
de judos; seala al respecto el prestigioso historiador Saul Friedlnder
que Carl Schmitt fue uno de los ejemplos ms llamativos de esta conducta,
al ponerle un abrupto final a su extensa correspondencia con el filsofo
poltico judo Leo Strauss.
No slo ello, destaca Friedlnder que [p]ara asegurarse de que no
haba ningn malentendido acerca de la posicin que tomaba, Schmitt
introdujo algunos comentarios abiertamente antisemitas en la nueva edi-
cin de su obra El concepto de lo poltico, publicada en 1933, y en com-

33 Bracher, 23.

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paracin con las posiciones que simultneamente estaba adoptando el

filsofo Martin Heidegger tambin l temprano adherente al nacional-
socialismo, designado en 1933 rector de la Universidad de Friburgo,
la postura antijuda de Schmitt sera mucho ms franca, extrema y vi-
rulenta que la del filsofo de Friburgo.34
En tal sentido, adems de lo ya expresado, veremos a continuacin,
entre otros aportes, su destacado papel legitimador del ms brutal ejer-
cicio ilegal de poder punitivo estatal en los acontecimientos de junio de
1934 (La noche de los cuchillos largos) y de septiembre de 1935 (sancin
de las Leyes de Nremberg); as como tambin el penoso papel cumplido
en octubre de 1936 como organizador y principal conferencista, en Berln,
del Congreso de juristas para erradicar de las ciencias jurdicas todo
vestigio de influencia juda (Congreso sobre La judera en la ciencia jurdica
alemana).
Tras su decisivo aporte al rgimen nazi durante aquellos primeros
aos de su vigencia, Schmitt fue vctima de una serie de intrigas impul-
sadas por varios colegas que eran a la vez miembros de las SS entre
ellos Otto Kllreuter, Karl Eckhardt y Reinhard Hhn que desconfiaban
de su lealtad y de su convencimiento acerca del ideario nacionalsocialista,
calificndolo de oportunista y arribista, y de sobreactuar impostadamente
su adhesin al rgimen.
As, en diciembre de 1936, apenas dos meses despus del congreso
antijudo, comenz un declive en la actuacin pblica de Schmitt, y una
serie de renuncias a muchos de sus cargos, limitndose, desde ese mo-
mento, a retener su ctedra en Berln y a publicar algunas monografas
siempre favorables al nazismo, como su ensayo Enemigo total, guerra
total, Estado total, de 1937, o Neutralidad en el derecho internacional y
totalidad racial, de 1938, o con comentarios antisemitas, como en su obra
sobre Thomas Hobbes El Leviathan en la teora del Estado de Thomas Ho-
bbes, tambin de 1938;35 as como sus numerosos trabajos, a partir de

34 Friedlnder, 85. Agrega este autor que [e]l 22 de abril de 1933 Heidegger envi
una peticin a Carl Schmitt (...) rogndole que no diera la espalda al nuevo movi-

miento. La peticin era superflua, dado que Schmitt ya haba expresado su adhesin

(p. 84).
35 Los judos se quedan a un lado y contemplan cmo los pueblos del mundo se matan

unos a otros; para ellos esa matanza y carnicera ( Schlchten und Schlachten ) es legal

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La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas

1939, en torno a la idea del Grossraum o Gran Espacio, absolutamente

funcional a la teora del espacio vital que ya estaba presente en Mi
Lucha y que pretendi legitimar la conquista de los territorios orientales,
desde Polonia hasta la Unin Sovitica.
Pero veamos algunos hitos ineludibles en la provisin schmittiana
de discursos jurdicos funcionales y legitimantes de la violencia brutal
caracterstica del rgimen nazi:

a) La legislacin de excepcin con ocasin del incendio del Reichstag

El punto de partida del siniestro derrotero que dinamit las bases

de la convivencia democrtica en Alemania, fue la legislacin sancio-
nada en ocasin del incendio del Parlamento alemn (Reichstag), me-
diante la ley del 28 de febrero de 1933, por la cual se autorizaba a la
polica secreta a detener ciudadanos sin orden judicial bajo los rtulos
de enemigos o conspiradores y poda mantenerlos en custodia protectora
en campos de concentracin por tiempo indefinido y sin ningn control
judicial.
Seala Neumann que esta ley ...no tiene un solo elemento concreto
que permita predecir si se puede privar a un hombre de su libertad, ni
en qu condiciones, ni por cunto tiempo. Slo dice a la Gestapo que
haga lo que quiera; que solvente cada caso como mejor le parezca. Se-
mejante norma no es Derecho, sino decisionismo arbitrario.36

y kosher. Por ello se comen la carne de la gente asesinada y viven de ella (!), cfr.

Friedlnder, 266-267. Esta obra de Schmitt est traducida al espaol (Comares, Gra-
nada, 2003). En la nota 54, Friedlnder agrega: En general, el antisemitismo de Schmitt

fue algo mucho ms profundo que un simple oportunismo, y su compromiso poltico

e ideolgico entre 1933 y 1945 al parecer no se puede equiparar con una simple

recoleccin de fichas, como pretendan sus defensores (p. 513).

36 Neumann, 498-499. Refiere el citado autor, que [e]n su mayora, los juristas se sentirn
repelidos por la idea que pueda existir un sistema jurdico que no sea sino un medio

de aterrorizar a la gente (...) Pero, en la terminologa del que fue mi maestro, Max

E. Mayer, son reglas culturalmente indiferentes de carcter predominantemente tc-

nico () en casos ordinarios son neutrales desde un punto de vista cultural (...) Hay

que distinguir dos conceptos de derecho, uno poltico y uno racional. En sentido

poltico, es derecho toda medida dictada por un poder soberano, cualquiera que sea

su forma o contenido (...) as pues, el derecho es voluntad y nada ms. Por otra

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Parece absurdo dignificar con el nombre de Derecho semejante ma-

nifestacin de violencia institucionalizada en desmedro de derechos fun-
damentales: Si el Derecho no es ms que la voluntad del soberano, s;
pero si el Derecho, a diferencia del mandato del soberano, ha de ser
racional en su forma o en su contenido, rotundamente no. El sistema
jurdico nacional-socialista no es sino una tcnica de manipulacin de
las masas por el terror. Los tribunales en lo criminal, junto con la Gestapo,
el fiscal y los verdugos, son hoy, por encima de todo, profesionales de
la violencia.37
A ello le sucedi, menos de un mes despus, el 24 de marzo de 1933,
la sancin de una ley por la cual el Reichstag le concedi a Hitler amplias
facultades legislativas en forma permanente, en una suerte de delegacin
definitiva de funciones al Poder Ejecutivo, alegndose razones de excep-
cin que se convirtieron en permanentes y perduraron a lo largo de todo
el tiempo en que estuvo vigente el rgimen nazi.
A partir de la entrada en vigor de esta ley, denominada Ley para
remediar la miseria del pueblo y del Reich (Gesetz zur Behebung der Not von
Volk und Reich), el Parlamento pas a tener funciones decorativas, a ser
convocado expresamente para su conformacin a partir de los designios
de Hitler, por lo general con fines de propaganda o bien para proyectar
la imagen de apoyo popular institucionalizado respecto de algunas de
sus iniciativas.
Respecto de esta legislacin ampliatoria del Estado autoritario, Carl
Schmitt entre otros juristas salieron pblicamente a respaldar el nuevo
estado de cosas, pese a que se trataba inequvocamente de la claudicacin
de derechos y libertades fundamentales de los individuos a expensas
del poder estatal.
As, sostena Schmitt que esta nueva ley era una suerte de norma
constitucional transitoria para la nueva Alemania, y que ello estaba le-

parte, el concepto racional de derecho no est determinado por su origen, sino por

su forma y contenido. No es derecho todo acto del soberano. En ese sentido el derecho

es una norma, comprensible por la razn, abierta a la comprensin terica y que

contiene un postulado tico, sobre todo el de igualdad. Derecho es razn y voluntad

(pp. 485-486).
37 dem, 503-504.

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La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas

gitimado a partir de lo sucedido en las elecciones del 5 de marzo de

aquel ao, cuyo resultado consideraba

...un plebiscito mediante el cual el pueblo alemn ha reconocido a Adolf

Hitler (...) como el Fhrer poltico del pueblo alemn.

Debe recordarse que en aquellos comicios, los nacional-socialistas,

pese a detentar el poder poltico en Alemania y con todo el aparato de
propaganda volcado a obtener el respaldo popular en las urnas, no al-
canzaron el 50% de los votos.

b) La Noche de los cuchillos largos

Un hito remarcable en este proceso de desintegracin de los ms
elementales pilares del Estado de derecho durante la Alemania nazi,
tuvo lugar tras el asesinato planificado por Hitler y las SS, sin ningn
tipo de contemplaciones, ni juicio o aviso alguno, el 30 de junio de 1934,
de casi un centenar de adversarios polticos en especial, Ernst Rohm y
dems miembros de las SA, adems de dirigentes polticos conservadores
como el ex Canciller Kurt von Schleicher y de altos jefes del Ejrcito
como el mayor general von Bredow, en lo que se conoci como la
noche de los cuchillos largos.
Los asesinatos consumados en su mayora aprovechando la sorpresa y
la oscuridad fueron ejecutados por miembros de las SS y otros grupos de
choque, empleando la ms elemental fuerza bruta, ya que los seala-
dos para su eliminacin murieron vctimas de feroces palizas, de apuala-
mientos o de ejecuciones a corta distancia con armas de fuego, la mayora
de ellos sorprendidos en sus propias viviendas, aunque no faltaron casos
como el del lder SA Rohm y su crculo de confianza en que los persegui-
dos fueron secuestrados, conducidos a crceles y all masacrados sin ms.
Una vez finalizada la cacera humana, y en una acabada demostracin
de la perversin al servicio de la poltica que imperaba en la jerarqua
nazi, se culp falsamente a los comunistas, tal como hoy lo demuestran
los historiadores serios e imparciales, y se ordenaron acciones policiales
inmediatas para capturar a los funcionarios de ese partido, ocupar sus
oficinas y expropiar sus bienes.38

38 Villar Borda, 14-15.

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As, a partir de estas persecuciones desencadenadas desde las entra-

as del poder hitleriano, [l]a exclusin de los diputados comunistas
permiti a Hitler conseguir mayora en el Reichstag, aislando al nico
grupo opositor, la socialdemocracia, cuyos das tambin estaran conta-
dos. Los campos de concentracin se poblaron con todos aquellos diri-
gentes, intelectuales, profesionales, artistas de la izquierda que no haban
logrado ponerse a salvo en el extranjero. As comenz a construirse, a
travs de medidas, decretos y disposiciones administrativas, el aparato
de dominacin totalitaria del nacionalsocialismo.39
Tres das ms tarde, el 3 de julio de ese ao, el Reichstag sancionaba
por aclamacin la Ley de las Medidas de Legtima Defensa del Estado por
la cual se consideraba a los sangrientos sucesos acaecidos los das previos
como un acto directo de ejercicio de jurisdiccin por parte del Fhrer y
como tal, sustrado a toda revisin o juzgamiento.40
Unos das despus, tras el discurso de Hitler del 13 de julio de 1934,
nuevamente apareci en escena Carl Schmitt, dando a conocer un alegato
abiertamente elogioso del terrorismo de Estado desatado en la noche de los
cuchillos largos y de su vil intento de legitimacin por parte del Reichstag.
En una de las pginas ms vergonzosas de la historia del Derecho,
que muestra hasta dnde pueden llegar los discursos jurdicos justifi-
cantes del ms brutal ejercicio ilegal de poder punitivo estatal, para colmo
en boca de un destacado e influyente jurista de renombre internacional,
Schmitt sostena en este opsculo llamado El Fhrer defiende el derecho:

El Fhrer est defendiendo el mbito del derecho de los peores abusos

al hacer justicia de manera directa en el momento del peligro, como
juez supremo en virtud de su capacidad de lder (...) El autntico lder
siempre es tambin juez. De su capacidad de lder deriva su capacidad
de juez. Quien pretende separar ambas capacidades o incluso oponerlas
entre s convierte al juez en lder opositor o en instrumento del mismo
y busca desquiciar al Estado con la ayuda de la justicia. Se trata de un
mtodo aplicado con frecuencia no slo para destruir el Estado sino
tambin el derecho. Un ejemplo caracterstico de la ceguera del pensa-

39 dem, 15.
40 Se trat, entonces, de la ...promulgacin de una ley especial, por la que se encubran

asesinatos retroactivamente, mediante una ptina de legalidad ( Kirchheimer, 174).

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La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas

miento jurdico liberal fue el intento de transformar el derecho penal en

el gran salvoconducto, la magna carta del criminal (Fr. Von Liszt). El
derecho constitucional, de igual manera, tuvo que tornarse la magna carta
de los reos de alta traicin y los traidores a la patria.

Contina Schmitt en otro pasaje:

En realidad el acto del Fhrer correspondi a una jurisdiccin autntica.

No est sometido a la justicia sino que constituy en s la ms alta
justicia (...) En un Estado dirigido por un solo lder (...) en el que el
cuerpo legislativo, el gobierno y la justicia no se vigilan con recelo, como
sucede en el Estado de derecho liberal [aqu cita a su discpulo Ernst
Rudolf Huber], lo que normalmente se considerara justo para un acto
de gobierno, tiene que serlo en una medida muchsimo mayor al tratarse
de un acto por medio del cual el Fhrer prob su liderazgo y judicatura
supremos.

Y concluye Schmitt del siguiente modo:

Dentro del espacio total de aquellos tres das [del 29 de junio al 1 de

julio de 1934] destacan particularmente las acciones judiciales del Fhrer
en las que como lder del movimiento castig la traicin de sus subor-
dinados contra l como lder poltico supremo del movimiento. El lder
de un movimiento asume como tal un deber judicial cuyo derecho interno
no puede ser realizado por nadie ms.41

Destaca Rivas, que [a] diferencia de otras pocas, en las que la marca
del tirano era el obsceno desprecio por la ley, la gran operacin de ilu-
sionismo histrico de Schmitt es convertir al tirano en supremo juez,
en fuente de derecho, el que con sus pasos va imprimiendo la ley.42
Acerca del papel cumplido frente a estos terribles sucesos por Carl
Schmitt, Rthers resalta el hecho de que si bien este jurista, previo a la
llegada de Hitler al poder, haba sostenido que el concepto de lo poltico
se fundaba exhaustivamente en la diferencia entre amigo y enemigo, in-
cluyendo la posibilidad de la eliminacin fsica, ello ...fue superado am-
pliamente por la praxis asesina del nacionalsocialismo. Ya no slo se dio

41 Ver el texto completo en Zarka, 95-102.

42 Rivas, op. cit.

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muerte a los enemigos. Cuando pareci conveniente, tambin estrechos

colaboradores, incluso amigos y camaradas polticos, fueron liquidados
y se justific su asesinato cuando fueron declarados enemigos por el
Fhrer.43

c) Las leyes de Nremberg

Las leyes de Nremberg de septiembre de 1935 no fueron las primeras
en el proceso de segregacin legal al que fue sometido el colectivo ju-
deoalemn desde el ascenso de Hitler al poder en 1933, sino, ms bien,
un eslabn fundamental de una larga cadena de productos jurdicos ema-
nados del rgimen nazi, que continuaron en los aos siguientes y se
aceleraron para la poca del inicio de la Segunda Guerra Mundial.
Esta produccin normativa constante estuvo dirigida unvocamente
al paulatino desmantelamiento de las libertades y garantas ciudadanas,
esto es, al anegamiento de los restos del Estado de derecho heredado
de la Repblica de Weimar, y a su veloz reemplazo por un Estado policial
que se fue librando de todo tipo de controles o lmites en el ejercicio
del poder, y que, como ya vimos, tuvo su punto de partida el 28 de febrero
de 1933 con la aprobacin por parte del Parlamento alemn (Reichstag)
y a pedido del Fhrer, de una ley de emergencia por la cual se ech
mano del art. 48 de la Constitucin alemana (diseada en el perodo
democrtico precedente) que autorizaba la suspensin transitoria de de-
rechos y garantas ciudadanas ante la puesta en peligro de las bases del
Estado y de la sociedad.
Cabe sealar que este estado de emergencia, o como sostiene Giorgio
Agamben, este estado de excepcin,44 supuestamente transitorio, se man-

43 Rthers, 86.
44 Agamben, p. 19. Para cumplir los objetivos propuestos, el rgimen nazi extrajo por
la fuerza a los supuestos enemigos polticos de sus mbitos de pertenencia, ya sea

familiares, sociales, culturales, y de los circuitos de comunicacin social, despojndolos

de este modo de toda significacin socio-jurdica: el primer paso esencial en el camino

hacia la dominacin... sostiene Hannah Arendt ... es matar en el hombre a la persona

jurdica (p. 665). Ello se logra colocando a ciertas categoras de personas fuera de

la proteccin de la ley: el hasta entonces ciudadano, con nombre y apellido, profesin,

etc., con derechos y obligaciones de diversa ndole, rpidamente pasa a ser una no-

persona, alguien de la cual slo queda pendiente un cuerpo vital, lo que Agamben

ha llamado la nuda vida del homo sacer, el cual est enteramente en manos del Estado

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tuvo hasta el 8 de junio de 1945. Hitler ni se molest, durante la vigencia

de su rgimen, en derogar aquella Constitucin liberal.
En este paso desde un Estado de derecho a un Estado racial, cum-
plieron un papel fundamental las denominadas leyes de Nremberg, san-
cionadas el 15 y 16 de septiembre de 1935, dos aos y medio despus del
ascenso de Hitler al poder en Alemania.
Su misma denominacin remite a uno de los sitios fundacionales del
nacionalsocialismo, en donde ao tras ao el Partido renda honor a sus
mrtires y se llevaban a cabo vistosos y multitudinarios desfiles (preci-
samente en dicha localidad, y en el marco del festejo correspondiente al
ao de 1935, es que se redact esta norma).
Su gnesis se dio unos das antes, el 13 de septiembre de 1935, fecha
en que Hitler orden que en dos das se redactase una norma tendiente
a proteger la sangre y el honor alemanes. Se reunieron numerosos fun-
cionarios, la mayora abogados, de distintas dependencias, que se pu-
sieron a trabajar inmediatamente. Dos das despus, la norma estaba
sancionada y publicada oficialmente.
El advenimiento de esta legislacin fue precedido de una amplia di-
fusin, y al momento de su sancin, fue acompaada por una gran cam-
paa de prensa oficial, que aplauda la decisin del Fhrer de segregar
a los judos del seno de la comunidad alemana.
El objetivo fundamental de estas normas era consagrar jurdicamente
que los judos alemanes dejaban de ser ciudadanos plenos para pasar a
ser de segunda clase, lo que implicaba en forma manifiesta, la abolicin
del principio de igualdad ante la ley, ello como un paso decisivo en el
marco de un largo proceso de exclusin legal del colectivo judeoalemn.

policial, no slo para privarle de todos derechos, sino adems para disponer defini-

tivamente de esa vida, anulndola en cualquier momento impunemente, sin necesidad

de razn o justificacin alguna ms all del puro acto de poder. Seala Agamben

que all cuando se desvanece la frontera entre orden jurdico y estado de excepcin

(como lo fue el rgimen nazi en toda su extensin), la nuda vida pasa a ser a la vez

el sujeto y el objeto del ordenamiento poltico y de sus conflictos: Todo sucede como

si, al mismo tiempo que el proceso disciplinario por medio del cual el poder estatal hace del

hombre en cuanto ser vivo el propio objeto especfico, se hubiera puesto en marcha otro proceso

(...) en el que el hombre en su condicin de [mero ser] viviente ya no se presenta como

objeto, sino como sujeto del poder poltico (...) en los dos est en juego la nuda vida del

ciudadano, el nuevo cuerpo biopoltico de la humanidad (Agamben, p. 19).

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Los aspectos penales de esta legislacin, que acompaaron a la de-

finicin jurdica del judo, consistan en la creacin de nuevos delitos
tendientes a reprimir con penas de presidio o prisin no slo los matri-
monios entre judos y arios, sino tambin todo comercio carnal extrama-
trimonial entre judos y ciudadanos de sangre alemana, entre otras nuevas
figuras.
En la elaboracin de estas leyes de 1935 tuvieron especial desempeo
dos juristas, el Secretario de Estado del Ministerio del Interior, Dr. Wilhelm
Stuckart y su experto en asuntos judos, el Dr. Bernhard Lsener.
Stuckart, de 33 aos, era un Doctor en Derecho afiliado al NSDAP
en 1920, y pese a su juventud, lleg al alto puesto que detentaba a
fuerza de demostrar eficiencia y lealtad al partido como juez admi-
nistrativo dentro de la estructura de las SS, durante los dos aos ante-
riores.
Por su parte, Lsener, que para esa poca tambin contaba con 33
aos, fue autor de no menos de 27 decretos antijudos durante la vigencia
del nazismo.45
Tambin resulta interesante mencionar el perfil del Ministro del In-
terior, Wilhelm Frick, quien promulg, junto con Hitler, estas leyes: 58
aos, Doctor en Derecho y afiliado al partido en 1923. Previamente a
hacerse cargo de esta cartera, fue diputado por el NSDAP, alcanzando
durante su labor en el Reichstag el cargo de Presidente del bloque par-
lamentario que responda a Hitler.
Esta normativa necesit de ulteriores aclaraciones, en especial, porque
no defina especficamente quin deba considerarse judo desde el
punto de vista jurdico.
All apareci en escena nuevamente el experto Lsener, autor inte-
lectual de la Primera Ordenanza de la Ley de Ciudadana del Reich, fechada
el 14 de noviembre de 1935, que aclaraba el punto y que adems esta-
bleci un mtodo automtico que separaba a los judos en distintas ca-
tegoras.
Con esta y otras reglamentaciones de las leyes de Nremberg, se in-
trodujeron en el ordenamiento jurdico vigente en el Reich, una serie de

45 Es interesante sealar que tras la cada del rgimen, Lsener estaba en libertad ya

en 1949 y que volvi a la funcin pblica en Colonia.

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reglas tcnicas destinadas a establecer con la mayor precisin posi-

ble quin deba considerarse legalmente como judo, de modo tal que
a partir tal etiquetamiento, todas las medidas legales y administrati-
vas, pasadas y futuras, contra los judos, le alcancen sin ms conside-
raciones.
Estas fras y calculadas especificaciones tendientes a definir quin
era judo en sentido tcnico-legal, no bien entrada en vigor la legislacin
el 1 de enero de 1936, fueron rpidamente asumidas por la maquinaria
burocrtica estatal puesta al servicio de la persecucin de esta colectivi-
dad, y luego sera copiada fielmente en casi todos los territorios anexados,
conquistados o bajo regmenes aliados a Hitler.
Debe subrayarse el hecho de que no slo Alemania, sino todo Occi-
dente estuvo al corriente de la entrada en vigor de esta legislacin abyecta.
Y lo cierto es que prcticamente no hubo crticas ni condenas, sino todo
lo ms, un distanciamiento de la cuestin, sealndose que se trataba
de una cuestin de poltica domstica de Alemania, que no pasara a mayores
consecuencias.46
La convocatoria del rgimen nazi al ao siguiente de la sancin de
las leyes, en oportunidad de constituirse Berln como sede de los Juegos
Olmpicos, no deja lugar a dudas al respecto.
Ello fue facilitado, en buena medida, por la ptina de legitimacin
que se le intent dar a esta legislacin discriminatoria por parte de des-
tacados juristas favorables al rgimen nazi, entre los cuales destac el
ya mencionado Carl Schmitt.
Schmitt, escribi varios artculos apologticos de las leyes de Nrem-
berg, y las defendi personalmente en congresos internacionales,47 pro-

46 Leyes similares se introdujeron posteriormente en la Italia fascista y en el rgimen

de Vichy, entre muchos otros territorios controlados por el Eje. Tampoco falt algn

Estado autoritario satlite que intent emular esta cruzada legisferante antisemita,

como la Espaa franquista, que en 1938 baraj un proyecto de reforma pretendiendo

introducir una norma penal castigando con pena de presidio de hasta seis aos el

matrimonio con persona de raza inferior .

47 Ver sus astutas lneas argumentales desarrolladas en su conferencia titulada: La le-

gislacin nacionalsocialista y la reserva del ordre public en el derecho privado internacional ,

presentada el 28 de noviembre de 1935 en Berln, con motivo del encuentro de la

International Law Association , ver texto completo en Zarka, 65-86.

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pugnando precisamente la supuesta ntima vinculacin de su contenido

con la autntica idiosincrasia del verdadero pueblo alemn.
As, en su trabajo denominado nada menos que La constitucin de la
libertad tal lo que para Schmitt significaban estas leyes, publicado el
1 de octubre de 1935, ensayaba la siguiente explicacin:

La palabra alemn aparece [en las leyes de Nremberg] nicamente

para recalcar que todos los alemanes son iguales ante la ley. Pero esta
frase, que, dentro de una concepcin de lo alemn sustancial y relativa
al pueblo, hubiera adquirido un sentido recto, sirvi por el contrario
para tratar a quienes no son de la misma raza igual que a los alemanes
y para considerar como alemn a todo aquel que fuera igual ante la ley
(...) Hoy el pueblo alemn vuelve a ser pueblo alemn tambin en el
mbito del Derecho. Tras las leyes del 15 de septiembre (de 1935), la
sangre y el honor alemanes son de nuevo conceptos fundamentales de
nuestro Derecho. El Estado, ahora, es un instrumento de la fuerza de la
unidad populares.

Y concluye Schmitt su alegato a favor de estas leyes de modo dif-

cilmente ms elogioso, al sostener que stas

No son tres importantes leyes aisladas sin ms a la altura de otras

leyes importantes. Ellas abarcan e impregnan todo nuestro Derecho. A
partir de ellas se determina qu es para nosotros moralidad y orden
pblico, a qu puede llamarse decencia y buenas costumbres. Son la
Constitucin de la libertad, el ncleo de nuestro Derecho alemn actual.
Todo lo que hacemos en calidad de juristas alemanes alcanza gracias a
ella honor y sentido.48

48 Ver el texto completo en Zarka, 61-64. Sobre este texto y el papel cumplido por

Schmitt, Zarka sostiene que ...las nociones de decisin, de estado de excepcin y de

dictadura, suministran una constelacin terica que converge con el Estado nazi,

aunque estas nociones hayan sido formadas bastante antes del nazismo... Sostiene

el autor que el anlisis de la justificacin schmittiana de las leyes de Nremberg

permite ...evidenciar los procedimientos retricos, estilsticos, pero tambin concep-

tuales y tericos por los que un pensamiento, en un momento dado (...) vuelve com-

prensibles, aceptables, incluso deseables para una poblacin dada (...) la barbarie, la

ignominia y la infamia... Y llama a la reflexin el citado profesor de Filosofa Poltica

en La Sorbonne de Paris sobre lo paradojal que signific que ...la entrada del judo

en la legislacin nazi condiciona, paradjicamente, su salida fuera de todo derecho

positivo (dem, 18-19).

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Estas tristemente clebres leyes racistas de Nremberg, apuntaban a

marginar a los judos de la sociedad al cancelarles su condicin de ciuda-
danos plenos y definirlos como sbditos; as como tambin a travs de la
prohibicin, bajo severas penas de, por ejemplo, matrimonios mixtos o
relaciones sexuales entre personas judas y alemanas, y dieron soporte ju-
rdico para la identificacin y posterior segregacin de los judos del resto
de la poblacin no slo en Alemania sino en toda la Europa conquistada.
De este modo, permiti a los nazis sentar las bases formales y ma-
teriales para los pasos posteriores del proceso de destruccin del colectivo
judo, esto es, la cancelacin sistemtica de derechos; la expoliacin eco-
nmica; la concentracin en zonas determinadas, o bien en guetos; la
deportacin fuera de los confines del territorio, y, finalmente, el exter-
minio fsico de millones de nios, hombres, mujeres y ancianos, por la
sola condicin de encajar en algunas de las categoras de judo dise-
adas por Stuckart y Lsener, sancionadas por Frick y Hitler y legiti-
madas inmediatamente por Schmitt y otros juristas fieles al nazismo.
Como sostiene Franz Neumann, estas leyes de purificacin de la
sangre figuran ...entre las ms infames del repertorio nacional-socialista
(...) han quebrantado totalmente los ltimos vestigios de proteccin ju-
rdica que ofreca, hasta el momento en que fueron aprobadas, el cdigo
penal.49
Por su parte, para Zarka [l]as leyes de Nremberg fueron, en efecto,
la introduccin en la legislacin alemana de la ideologa racista y dis-
criminadora de Hitler y del partido nacional-socialista, que establecieron
un racismo de Estado.50

d) El Congreso de juristas para erradicar toda influencia juda

Decamos previamente que la mayora de los juristas que se adscribie-
ron al nazismo, acompaaron tambin su faceta ms impresentable, el
amplio y desenfadado antisemitismo constitutivo de una implacable pol-
tica de Estado desde el mismo momento de la asuncin de Hitler al poder.
En este sentido, las bases de la poltica nazi en este aspecto quedaron
muy claras con el virulento discurso antijudo que pronunci el ministro

49 Neumann, 139-140.
50 Zarka, 13.

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de Educacin del gabinete de Hitler, Bernhard Rust, el 5 de mayo de

1933 en el auditorio de la Universidad de Berln, que tuvo amplia difusin:

La ciencia para un judo no supone una tarea, una obligacin, un do-

minio de organizacin creativa, sino un negocio, y una forma de destruir
la cultura del pueblo que le ha acogido. Por eso las ctedras ms im-
portantes de las universidades que se hacen llamar alemanas estn llenas
de judos. Se vaciaron para permitirles el acceso y para que prosiguieran
sus actividades parasitarias, las cuales fueron luego recompensadas con
premios Nobel.51

Entre los juristas que cumplieron un papel destacado en el despliegue

de esta poltica infame se encontraba Carl Schmitt, no slo por sus obras,
discursos y contribuciones tericas destinadas a legitimar el antisemitis-
mo y la expulsin de los judos de la vida cultural e intelectual de Ale-
mania, sino adems al haber sido en su carcter de Inspector de grupos
del Reich en la Alianza de guardianes del Derecho nacionalsocialista el or-
ganizador y principal expositor del Congreso de juristas que tuvo lugar
en 1936 en la Universidad de Berln, destinado a erradicar de la ciencia
jurdica alemana todo vestigio de influencia de autores judos.
Esta idea vena circulando en los mbitos nazificados de la educacin
superior desde el mismo ascenso de Hitler al poder, impulsado espe-
cialmente por su ala ms fantica conformada por la Asociacin de Estu-
diantes Nacionalsocialistas, cuya primera medida, dispuesta el 8 de abril
de 1933, fue la quema pblica de escritos destructivos judos, triste y
premonitorio episodio que tuvo lugar en Berln (donde se quemaron
ms de veinte mil libros) y en otras grandes ciudades de Alemania el
10 de mayo de aquel ao.
Entre los puntos que los estudiantes nazis destacaban como campaa
de informacin a propsito de la quema de libros, sostenan:

Cuando el judo escribe en alemn, miente. Debera ser obligatorio, a

partir de ahora, indicar en los libros que deseen publicar en alemn:
traducido del hebreo.52

51 Friedlnder, 88.
52 Friedlnder, 89.

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Al Congreso supuestamente cientfico que organiz unos aos ms

tarde, en 1936, Schmitt destacado catedrtico de Derecho Poltico de la
Casa de estudios que oficiaba de anfitriona del evento invit no slo
a profesores universitarios de facultades de Derecho, sino tambin a in-
tegrantes de otras organizaciones de cuo nacionalsocialista, como los
Cristianos Alemanes e incluso, por carta, al mismsimo director del diario
antisemita Der Strmer, Julius Streicher.53
El Congreso sesion los das 3 y 4 de octubre de 1936, y cont con
la participacin de un centenar de profesores universitarios que deba-
tieron y presentaron ponencias en torno al tema La judera en la ciencia
jurdica alemana.
Acerca de la cuestin de qu hacer con las citas y doctrinas de autores
judos, incluyendo a Hans Kelsen, en el marco del Congreso se concluy
por unanimidad y aclamacin, que aqullos, o bien deban ser directa-
mente suprimidos, o bien, si no quedaba ms remedio que invocarlo en
un trabajo cientfico, se deba anteponer la referencia a el judo... para
conjurar tal perniciosa referencia.
En el discurso de clausura del Congreso, a cargo de Schmitt, ste
sostena al respecto que:

Ya con la simple mencin de la palabra judo se produce un exorcismo

saludable.

En este mismo Congreso, orquestado por Schmitt, se propuso y apro-

b por unanimidad el retiro de todas las obras judas y su colocacin
en recintos apartados, dedicados pues a los autores de tan peligroso y
perjudicial origen, como un mbito extico y escindido por completo de
la ciencia del Derecho nacionalsocialista.
Acerca de este congreso, Friedlnder seal que Schmitt lo hizo para
hacer ...ostentacin de su propio fervor antisemita... y que all ...inici

53 En el marco del Congreso, Schmitt ensalzaba ...la formidable lucha del Gauleiter [de

Franconia] Julius Streicher, para poder caracterizar a los emigrantes judos como algo

carente de espritu (Rthers, 107). Se refera a las grotescas caricaturas y a las furiosas

invectivas sobre los judos que a diario publicaba Der Strmer, el panfleto antisemita

que diriga, y por el cual, tras el fin de la guerra, fuera condenado a muerte en el

juicio principal de Nremberg.

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y puso fin al encuentro con dos conferencias antijudas. Abri su primera

conferencia y concluy su charla de clausura con la misma frase, una
famosa sentencia de Hitler extrada del Mein Kampf: Me defiendo contra
los judos (...) estoy haciendo el trabajo del Seor.54
Seala Rthers, que [l]a ciencia jurdica alemana all representada
declar su salida de la cultura jurdica europea, cuando ella, con una
resolucin final unnimemente aprobada, elev a programa obligatorio
de todas las facultades las exigencias de purificacin de Schmitt.55
Segn este mismo autor, a partir de lo decidido en el Congreso y
de las gestiones posteriores de Schmitt para llevar a la prctica las con-
signas all elaboradas, durante los aos posteriores [e]n las universi-
dades y en todas las bibliotecas pblicas se clasificaron inmediatamente
las obras de autores judos y fueron guardadas en los llamados ana-
queles venenosos. Ellos eran accesibles slo con una autorizacin es-
pecial. Despus de 1936 se generaliz en la prctica la prohibicin, para
los trabajos cientficos, de hacer citas de autores judos (...) Tambin en
la Justicia se prohibi completamente la cita de autores judos alrededor
de 1937.56

Conclusiones
La dictadura nacionalsocialista se consolid en el poder con base en
el empleo de la ms brutal y desnuda violencia descargada contra quienes
se consideraban sus enemigos internos.
Para ello, los circuitos de garantas y derechos fundamentales de los
ciudadanos, propios del Estado de derecho, siempre fueron vistos por
la jerarqua nazi como una limitacin absurda e injustificada del progra-
ma poltico en ciernes, que buscaba convertir a Alemania rpidamente
en un Estado totalitario, liderado por un Fhrer, y conformado por una
comunidad racial homognea y compacta.

54 Friedlnder, 266.
55 Rthers, 111. Agrega Friedlnder que mientras Schmitt limpiaba los estudios legales
y la ciencia poltica de cualquier espritu judo, Philipp Lenard, Johannes Stark y

Bruno Thring, entre otros, llevaban a cabo la misma campaa purificadora en la

fsica. Purgas similares se estaban extendiendo en todos los dominios de la vida

intelectual (p. 267).

56 Rthers, 111-112.

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ejemplo de Carl Schmitt
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De all el profundo desprecio de Hitler y sus seguidores hacia los

polticos, juristas y magistrados liberales y demcratas, que fueron per-
seguidos y discriminados, cuando no salvajemente golpeados.
Estos hombres ilustrados, que desde la tribuna poltica, la ctedra o
el estrado judicial compartan la preocupacin por ponerle un lmite al
poder estatal y paraestatal de los nazis, en su mayora fueron forzados
a dejar sus cargos y abandonar su pas, cuando no recluidos en campos
de concentracin, desaparecidos o asesinados.
Ahora bien, con el silenciamiento de estas voces no bastaba; todo
ejercicio de poder, por ms despiadado y elemental que sea en sus m-
todos y fines procurados, necesita de discursos que lo legitimen, que lo
hagan mnimamente presentable, discursos racionalizadores que luego
sern reproducidos por los medios de prensa del Estado y del Partido,
instalados en los mbitos comunicacionales con pretensin de normalidad
y legalidad.
Es aqu donde aparecen, con decepcionante asiduidad, muchos ju-
ristas de primera lnea, para poner toda su astucia, toda su vocacin de
poder, al servicio del terrorismo de Estado.
Apelando al prestigio ganado en pocas previas a la irrupcin del
rgimen dictatorial, estos acadmicos de renombre, como fue el caso
paradigmtico de Carl Schmitt, tranquilizaron masivamente las concien-
cias de los burcratas y tcnicos legales que nutrieron a la tirana, al
Behemoth, con las herramientas jurdicas necesarias para el ms amplio
y desenfadado ejercicio de poder punitivo criminal en contra de las mi-
noras perseguidas, especialmente, del colectivo judo.
Como la estela de impunidad y olvido que deja tras de s todo rgimen
genocida abarca tambin a quienes proveyeron esos discursos legitiman-
tes del mal absoluto, la regla en el pasado reciente ha sido que estos
juristas, amparndose en su pretendida condicin de cientficos su-
puestamente distanciados de toda ideologa o coyuntura poltica, se las
han arreglado para evitar rendir cuentas ante la Justicia.57

57 Tras la cada del III Reich, Carl Schmitt pas un breve perodo de internamiento,

entre 1945 y 1947, en un campo en las afueras de Berln y luego en Nremberg, en

calidad de testigo-acusado, un proceso del que consigui zafarse con esa habilidad

de escurridizo que caracteriza muchos de sus movimientos histricos (cfr. Rivas,

op. cit.).

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Pero no slo eso: al igual que en todos los dems mbitos de las
ciencias, muchos juristas han logrado asombrosamente rescatar del nau-
fragio algo de su fama y, de algn modo, continuaron vigentes en las
dcadas posteriores, recostados sobre los pliegues conservadores y reac-
cionarios del Derecho, por lo general generosamente aceitados desde
usinas polticas a las cuales tales discursos le son funcionales, que pro-
veen claustros universitarios, editoriales y medios masivos de comuni-
cacin propios, puestos al servicio del veterano e inofensivo profesor.
se fue el caso de Carl Schmitt, quien si bien nunca ms recuper
su ctedra en Alemania, s tuvo un considerable renacimiento en la
posguerra, en especial, en crculos intelectuales de derecha tanto en la Es-
paa franquista,58 como en Latinoamrica, durante la vigencia de la Doc-
trina de la Seguridad Nacional, ciertamente con influencia hasta nuestros
das.
Sus obras previas al nazismo, ms algunas escritas en la posguerra,
todas de cuo conservador-autoritario, volvieron a circular. En cambio,
sus escritos y trabajos bajo la gida nacionalsocialista fueron astutamente
disimulados y escondidos a la vista de las nuevas generaciones de es-
tudiantes de todas las ciencias sociales.
Slo en las ltimas dcadas, desde la propia Alemania, se ha comen-
zado una profunda revisitacin del perodo nacionalsocialista de Carl
Schmitt y de muchos otros casos similares en todos los mbitos cientficos,
tarea que estaba pendiente en el proceso de democratizacin germano
y que est teniendo un notorio y saludable desarrollo.
Que este trabajo contribuya en esa misma direccin, a compensar
tanta ignominia, tanta ocultacin de la verdad histrica, que tarde o tem-
prano, tena que ser revelada, pues se trata de una condicin indispen-
sable para aprender de nuestros errores y evitar en definitiva que la
historia se repita.

58 El 21 de marzo de 1962, Schmitt, de 74 aos, fue condecorado y declarado miembro

de honor por el Instituto de Estudios Polticos del Movimiento Nacional (el partido

nico franquista), representado por su presidente Manuel Fraga Iribarne. As, en

aquellos aos, Schmitt [e]n Espaa encuentra su refugio intelectual y, en gran manera,

vivo y triunfante, su modelo de Estado. El escenario donde ejemplificar la derrota

de la democracia parlamentaria, cfr. Rivas, op. cit.

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La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas

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