Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
* Juez Federal. Doctor en Derecho Penal (UBA). Profesor regular, titular del Seminario
de posgrado sobre Derecho y Holocausto (Facultad de Derecho, UBA).
1 Carl Schmitt, ciudad de Colonia (en donde era aun Profesor, luego en octubre de
ese ao se mudara a Berln para asumir la ctedra en la Universidad y diversos
cargos en el Partido y el Estado), miembro de nmero del NSDAP 2-098-860 ( Frie-
dlnder, 85).
133
La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas
2 Rthers, 64.
3 Rthers, 49.
134
Academia
ao 8, nmero 15, 2010, ISSN 1667-4154, pgs. 133-163
4 Rthers, 37.
135
La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas
5 Zarka, 18.
6 Rthers, 53.
7 Neumann, 492-493.
8 Que lideraba el filsofo Moritz Schlick (que fuera asesinado en Viena en 1936) e
integraban entre otros, Otto Neurath (que emigr en 1934 a Blgica y luego a Gran
neidad de Kelsen con el crculo de Viena no lo alej de sus races kantianas y neo-
internacional al crculo de Viena, que lo que ste influy sobre aqul; sobre este
136
Academia
ao 8, nmero 15, 2010, ISSN 1667-4154, pgs. 133-163
particular Carlos Crcova ha afirmado que, en aquellos aos, ...las influencias filo-
sficas del Crculo de Viena y del positivismo lgico, no tuvieron gran relevancia en
queda esbozado el programa terico que alienta, construir una ciencia del derecho
capaz de alcanzar una autonoma disciplinar que expulse de su objeto propio los
derecho natural para fundamentar la emergencia del Estado totalitario, como el caso
de Hans J. Wolff y su trabajo La nueva forma de gobierno del Reich alemn , de 1933, en
que en la crisis del pensamiento jurdico los datos haban cado a favor de la na-
turaleza; slo que las normas adecuadas ya no deban deducirse ...de la naturaleza
del hombre [...] sino de la naturaleza de la peculiaridad del pueblo (de los pueblos)
137
La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas
las decisiones polticas cualquiera sea su origen y contenido, con tal que
haya tras ellas un poder suficiente. La teora pura del derecho ha hecho
tanto como el decisionismo para minar cualquier sistema de valores uni-
versalmente aceptable.11
En el mismo sentido expresa Crcova: Es cierto que la teora kelse-
niana, al excluir todo juicio de valor, aun el que pueda construirse co-
municativamente en un proceso de intercambio dialgico, parece fincar
la viabilidad social de un orden dado, exclusivamente en su eficacia, lo
que conlleva el riesgo de que cualquier forma de ejercicio del poder
social resulte legitimada.12
Como en toda tragedia, el desenlace lo alcanz al propio protagonista,
perseguido por los nazis en varias universidades europeas.
En efecto, Hans Kelsen enseaba en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Viena, ctedra que debi resignar en 1930 debido al clima
antisemita que imperaba en los claustros.
As, acept la convocatoria de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de Colonia, en la Alemania de la Repblica de Weimar, y en agosto
de 1930 fue designado all como Profesor ordinario para Derecho Pblico,
Teora del Estado y Filosofa del Derecho.
En 1932, fue elegido Decano de la Facultad.
En esa calidad, Kelsen recibi a un nuevo integrante del cuerpo do-
cente de su Facultad: Carl Schmitt.
Con el advenimiento del rgimen nazi, bajo el amparo del estado de
excepcin desplegado, y merced al trabajo de juristas favorables a la ex-
pansin del poder estatal, a comienzos de abril de 1933, la clusula aria
de la Ley del Servicio Civil oblig a la expulsin de jueces, abogados y
profesores universitarios judos de sus actividades, as como del resto
de la administracin pblica.13
11 Neumann, 67-68.
12 Crcova, pp. 81 y ss. Agrega el autor a continuacin: No es menos cierto, que la
formulacin de la teora y la rigurosidad de su autor, constituyeron un ariete para
era la de Friburgo. El rector, el famoso filsofo, autor de Ser y Tiempo, Martn Hei-
138
Academia
ao 8, nmero 15, 2010, ISSN 1667-4154, pgs. 133-163
degger. Acerca del papel cumplido por Heidegger, especialmente en los primeros
aos de la Alemania nacionalsocialista, como Rector en Friburgo, ver Faras, pp. 193
y ss.
14 Rthers, 72.
15 dem, p. 69. El 11 de septiembre de 1933 Kelsen fue definitivamente despedido. Parti
al exilio, rumbo a Ginebra, ense Derecho luego en Praga, entre 1936 y 1938, pero
de all tambin tuvo que huir por las persecuciones antijudas. Finalmente, se traslad
a los Estados Unidos, desde donde haba recibido varias invitaciones. Crcova nos
da los detalles: Kelsen Ensea primero en la New School for Social Research [en Nueva
York, mbito acadmico que alberg entre otros a los emigrados alemanes de la
con el apoyo de Roscoe Pound. Este ltimo, ms tarde, le sugiere trasladarse a Ca-
Kelsen, desde los Estados Unidos, particip activamente contra el Rgimen nazi ( Hil-
139
La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas
16 Villar Borda, p. 17
17 Rthers, 75.
18 Rthers, 75.
19 Rivas, op. cit.
140
Academia
ao 8, nmero 15, 2010, ISSN 1667-4154, pgs. 133-163
20 Rthers, 66.
21 Bracher, 22.
22 Neumann, 69.
141
La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas
La totalidad del derecho alemn actual (...) tiene que estar exclusiva y
nicamente guiada por el espritu del nacionalsocialismo (...) Toda in-
terpretacin debe ser una interpretacin en el sentido nacional-socia-
lista.26
23 Zarka, 20.
24 Marcuse, 126-127, nota 61.
25 Zarka, 21.
26 Rthers, 81.
27 dem.
142
Academia
ao 8, nmero 15, 2010, ISSN 1667-4154, pgs. 133-163
28 Kershaw, 105.
29 Friedlnder, 84.
30 Faras, 231.
31 Rivas, op. cit.
32 Neumann, 66.
143
La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas
33 Bracher, 23.
144
Academia
ao 8, nmero 15, 2010, ISSN 1667-4154, pgs. 133-163
34 Friedlnder, 85. Agrega este autor que [e]l 22 de abril de 1933 Heidegger envi
una peticin a Carl Schmitt (...) rogndole que no diera la espalda al nuevo movi-
miento. La peticin era superflua, dado que Schmitt ya haba expresado su adhesin
(p. 84).
35 Los judos se quedan a un lado y contemplan cmo los pueblos del mundo se matan
unos a otros; para ellos esa matanza y carnicera ( Schlchten und Schlachten ) es legal
145
La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas
y kosher. Por ello se comen la carne de la gente asesinada y viven de ella (!), cfr.
Friedlnder, 266-267. Esta obra de Schmitt est traducida al espaol (Comares, Gra-
nada, 2003). En la nota 54, Friedlnder agrega: En general, el antisemitismo de Schmitt
e ideolgico entre 1933 y 1945 al parecer no se puede equiparar con una simple
de aterrorizar a la gente (...) Pero, en la terminologa del que fue mi maestro, Max
nico () en casos ordinarios son neutrales desde un punto de vista cultural (...) Hay
que distinguir dos conceptos de derecho, uno poltico y uno racional. En sentido
poltico, es derecho toda medida dictada por un poder soberano, cualquiera que sea
su forma o contenido (...) as pues, el derecho es voluntad y nada ms. Por otra
146
Academia
ao 8, nmero 15, 2010, ISSN 1667-4154, pgs. 133-163
parte, el concepto racional de derecho no est determinado por su origen, sino por
su forma y contenido. No es derecho todo acto del soberano. En ese sentido el derecho
(pp. 485-486).
37 dem, 503-504.
147
La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas
148
Academia
ao 8, nmero 15, 2010, ISSN 1667-4154, pgs. 133-163
39 dem, 15.
40 Se trat, entonces, de la ...promulgacin de una ley especial, por la que se encubran
149
La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas
Destaca Rivas, que [a] diferencia de otras pocas, en las que la marca
del tirano era el obsceno desprecio por la ley, la gran operacin de ilu-
sionismo histrico de Schmitt es convertir al tirano en supremo juez,
en fuente de derecho, el que con sus pasos va imprimiendo la ley.42
Acerca del papel cumplido frente a estos terribles sucesos por Carl
Schmitt, Rthers resalta el hecho de que si bien este jurista, previo a la
llegada de Hitler al poder, haba sostenido que el concepto de lo poltico
se fundaba exhaustivamente en la diferencia entre amigo y enemigo, in-
cluyendo la posibilidad de la eliminacin fsica, ello ...fue superado am-
pliamente por la praxis asesina del nacionalsocialismo. Ya no slo se dio
150
Academia
ao 8, nmero 15, 2010, ISSN 1667-4154, pgs. 133-163
43 Rthers, 86.
44 Agamben, p. 19. Para cumplir los objetivos propuestos, el rgimen nazi extrajo por
la fuerza a los supuestos enemigos polticos de sus mbitos de pertenencia, ya sea
jurdica (p. 665). Ello se logra colocando a ciertas categoras de personas fuera de
etc., con derechos y obligaciones de diversa ndole, rpidamente pasa a ser una no-
persona, alguien de la cual slo queda pendiente un cuerpo vital, lo que Agamben
ha llamado la nuda vida del homo sacer, el cual est enteramente en manos del Estado
151
La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas
policial, no slo para privarle de todos derechos, sino adems para disponer defini-
de razn o justificacin alguna ms all del puro acto de poder. Seala Agamben
que all cuando se desvanece la frontera entre orden jurdico y estado de excepcin
(como lo fue el rgimen nazi en toda su extensin), la nuda vida pasa a ser a la vez
el sujeto y el objeto del ordenamiento poltico y de sus conflictos: Todo sucede como
si, al mismo tiempo que el proceso disciplinario por medio del cual el poder estatal hace del
hombre en cuanto ser vivo el propio objeto especfico, se hubiera puesto en marcha otro proceso
objeto, sino como sujeto del poder poltico (...) en los dos est en juego la nuda vida del
152
Academia
ao 8, nmero 15, 2010, ISSN 1667-4154, pgs. 133-163
45 Es interesante sealar que tras la cada del rgimen, Lsener estaba en libertad ya
153
La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas
de Vichy, entre muchos otros territorios controlados por el Eje. Tampoco falt algn
Estado autoritario satlite que intent emular esta cruzada legisferante antisemita,
introducir una norma penal castigando con pena de presidio de hasta seis aos el
154
Academia
ao 8, nmero 15, 2010, ISSN 1667-4154, pgs. 133-163
48 Ver el texto completo en Zarka, 61-64. Sobre este texto y el papel cumplido por
dictadura, suministran una constelacin terica que converge con el Estado nazi,
aunque estas nociones hayan sido formadas bastante antes del nazismo... Sostiene
tuales y tericos por los que un pensamiento, en un momento dado (...) vuelve com-
prensibles, aceptables, incluso deseables para una poblacin dada (...) la barbarie, la
en La Sorbonne de Paris sobre lo paradojal que signific que ...la entrada del judo
155
La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas
49 Neumann, 139-140.
50 Zarka, 13.
156
Academia
ao 8, nmero 15, 2010, ISSN 1667-4154, pgs. 133-163
51 Friedlnder, 88.
52 Friedlnder, 89.
157
La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas
53 En el marco del Congreso, Schmitt ensalzaba ...la formidable lucha del Gauleiter [de
Franconia] Julius Streicher, para poder caracterizar a los emigrantes judos como algo
carente de espritu (Rthers, 107). Se refera a las grotescas caricaturas y a las furiosas
invectivas sobre los judos que a diario publicaba Der Strmer, el panfleto antisemita
que diriga, y por el cual, tras el fin de la guerra, fuera condenado a muerte en el
158
Academia
ao 8, nmero 15, 2010, ISSN 1667-4154, pgs. 133-163
Conclusiones
La dictadura nacionalsocialista se consolid en el poder con base en
el empleo de la ms brutal y desnuda violencia descargada contra quienes
se consideraban sus enemigos internos.
Para ello, los circuitos de garantas y derechos fundamentales de los
ciudadanos, propios del Estado de derecho, siempre fueron vistos por
la jerarqua nazi como una limitacin absurda e injustificada del progra-
ma poltico en ciernes, que buscaba convertir a Alemania rpidamente
en un Estado totalitario, liderado por un Fhrer, y conformado por una
comunidad racial homognea y compacta.
54 Friedlnder, 266.
55 Rthers, 111. Agrega Friedlnder que mientras Schmitt limpiaba los estudios legales
y la ciencia poltica de cualquier espritu judo, Philipp Lenard, Johannes Stark y
159
La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas
57 Tras la cada del III Reich, Carl Schmitt pas un breve perodo de internamiento,
calidad de testigo-acusado, un proceso del que consigui zafarse con esa habilidad
160
Academia
ao 8, nmero 15, 2010, ISSN 1667-4154, pgs. 133-163
Pero no slo eso: al igual que en todos los dems mbitos de las
ciencias, muchos juristas han logrado asombrosamente rescatar del nau-
fragio algo de su fama y, de algn modo, continuaron vigentes en las
dcadas posteriores, recostados sobre los pliegues conservadores y reac-
cionarios del Derecho, por lo general generosamente aceitados desde
usinas polticas a las cuales tales discursos le son funcionales, que pro-
veen claustros universitarios, editoriales y medios masivos de comuni-
cacin propios, puestos al servicio del veterano e inofensivo profesor.
se fue el caso de Carl Schmitt, quien si bien nunca ms recuper
su ctedra en Alemania, s tuvo un considerable renacimiento en la
posguerra, en especial, en crculos intelectuales de derecha tanto en la Es-
paa franquista,58 como en Latinoamrica, durante la vigencia de la Doc-
trina de la Seguridad Nacional, ciertamente con influencia hasta nuestros
das.
Sus obras previas al nazismo, ms algunas escritas en la posguerra,
todas de cuo conservador-autoritario, volvieron a circular. En cambio,
sus escritos y trabajos bajo la gida nacionalsocialista fueron astutamente
disimulados y escondidos a la vista de las nuevas generaciones de es-
tudiantes de todas las ciencias sociales.
Slo en las ltimas dcadas, desde la propia Alemania, se ha comen-
zado una profunda revisitacin del perodo nacionalsocialista de Carl
Schmitt y de muchos otros casos similares en todos los mbitos cientficos,
tarea que estaba pendiente en el proceso de democratizacin germano
y que est teniendo un notorio y saludable desarrollo.
Que este trabajo contribuya en esa misma direccin, a compensar
tanta ignominia, tanta ocultacin de la verdad histrica, que tarde o tem-
prano, tena que ser revelada, pues se trata de una condicin indispen-
sable para aprender de nuestros errores y evitar en definitiva que la
historia se repita.
de honor por el Instituto de Estudios Polticos del Movimiento Nacional (el partido
aquellos aos, Schmitt [e]n Espaa encuentra su refugio intelectual y, en gran manera,
161
La ciencia del Derecho y el advenimiento del nazismo: el perturbador
ejemplo de Carl Schmitt
Daniel Rafecas
Bibliografa
AGAMBEN, Giorgio, Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida, trad. de
Antonio Gimeno Cuspinera, Valencia, Espaa, Pre-textos, 2003.
ARENDT, Hannah, Los orgenes del totalitarismo, trad. de Guillermo Solana, Ma-
drid, Alianza, 2002, t. III.
BRACHER, Karl, La dictadura alemana. Gnesis, estructura y consecuencias del na-
cionalsocialismo [1973], trad. de Jos A. Garmendia, Madrid, Alianza, 1995.
CRCOVA, Carlos, Las Teoras Jurdicas post positivistas, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, pp. 81 y ss.
FARAS, Vctor, Heidegger y el nazismo, ed. corregida y aumentada, Mallorca,
Objeto Perdido Ediciones, 2009.
FRIEDLNDER, Saul, El Tercer Reich y los judos (1933-1939). Los aos de la per-
secucin, trad. de Ana Herrera, Barcelona, Galaxia Gutenberg/Crculo de Lec-
tores, 2009.
HILBERG, Ral, La Destruccin de los Judos Europeos [1961], trad. de Cristina
Pia Aldao, 1 ed. (de la ed. 2002 revisada, publicada por Yale University
Press), Madrid, Ediciones Akal, 2005.
Perpetrators, Victims, Bystanders, The jewish catastrophe 1933-1945, New York,
Harper Perennial, 1993.
KERSHAW, Ian, Hitler, trad. de Luca Blasco Mayor, Madrid, Biblioteca Nueva,
2000.
KIRCHHEIMER, Otto, Criminal Law in Nacional Socialist Germany, publicado
originalmente en Studies in Philosophy and Social Science, N VIII, 1940, New
York, Columbia University. Se cita la edicin del manuscrito en la obra The
rule of law under siege. Selected essays of Franz L. Neumann and Otto Kirchheimer,
Berkeley, California, William Scheuerman editor, 1996, pp. 172-189.
MARCUSE, Herbert, La lucha contra el liberalismo en la concepcin totalitaria
del Estado [1934], en La sociedad opresora, trad. de talo Manzi, Caracas, Tiem-
po Nuevo, 1970.
NEUMANN, Franz, Behemoth. Pensamiento y accin en el nacionalsocialismo, trad.
de Vicente Herrero y Javier Mrquez, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1943.
RAFECAS, Daniel, El Derecho Penal frente al Holocausto, en Nuestra Memoria,
Buenos Aires, Fundacin Museo del Holocausto, N 23, junio de 2004.
RIVAS, Manuel, La fiesta sagrada de don Carlos. El homenaje franquista en
1962 al principal jurista del nazismo, Carl Schmitt, en El Pas, Espaa, edicin
del 2 de abril de 2006 (extrada del sitio web del diario citado).
162
Academia
ao 8, nmero 15, 2010, ISSN 1667-4154, pgs. 133-163
163