I

Capitulo I
El estatuto objetivo de. los derechos
fundamentales. Su carcter constitucional

D
esde el momento en que pasan a considerarse parte del De
recho positivo, los derechos fundamentales adquieren un
doble carcter o una doble naturaleza. Por un ladoaun
que en su momento realizar las oportunas matizacionesaparecen
en su vertiente clsica de garanta de posiciones subjetivas; por otro
se convierten en normas.
En este lugar, interesan estos derechos como normas de un
ordenamiento. Veremos que los derechos como normas22 no se di

22 Sobre la polmica acerca del concepto de norma, vase Au.xY, R. Teora de los
derechos fundamenta/u. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993,
pp.4873. Para l, el concepto de norma es primario "con respecto al concepto
de enunciado normativo (enunciados que expresan normas), los criterios de
identificacin se encontraran en normas y no en enunciados: normas de
derecho fundamental son las contenidas en disposiciones de derecho funda
mental. ALEXY utiliza un concepto semntico que contrapone al concepto de
la teora de la validez; el problema de que trata ALEXY es mucho ms complejo

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Mara del Carmen Barranco
ferencian de las restantes normas por su estructura. Antes bien, tal y
como se conciben en la "cultura jurdica espaola" ser su funcin
en l conjunto del ordenamiento :--<JUe hemos denominado funcin
objetiva- la que los individualiza. Y todo ello, a su vez, como reflejo
de la funcin en el punto de vista externo.
En las primeras formulaciones histricas los derechos huma-
nos nicamente desarrollan una funcin "subjetiva". Sin embargo,
progresivamente se va conformando la creencia segn la cual,
junto a esta funcin que convierte a los derechos en el punto de
vista interno en una tcnica de garanta de posiciones subjetivas,
se les atribuye el papel de constituir instrumentos de ordenacin
del sistema jurdico en su conjunto. Esta asuncin por los derechos
de una "funcin objetiva"23 --que ni es comnmente aceptada ni
puesto que polemiza con una "teora de la validez" que se presenta -frente
al "concepto semntico"- como superadora del positivismo; sin embargo,
para nuestro objetivo basta con estipular que desde una teora semntica
los trminos "disposicin", "enunciado" y "norma" se corresponderan con
los ms habituales entre nuestros autores de "texto", "norma" y "programa
normativo". En la teora espaola de los derechos fundamentales no siempre
es claro si los autores se refieren a normas o a enunciados; algunos no tienen
en cuenta esta distincin.
23 Conviene sealar que este doble aspecto lo hace extensible FIORAVANI1, M. Los
derechosfundamentales. Apuntes de Historia de las Constituciones. Traduccin de
M. Martnez Neira, Trotta, Madrid, 1996, a la totalidad de las normas constitu-
cionales en el "constitucionalismo moderno". En opinin de este autor, el origen
de esta doble concepcin se encuentra en la revolucin americana y en la francesa
respectivamente. De este modo, en la versin francesa la Constitucin aparece
"Como norma directivafundamental, que llama a todos los poderes pblicos y a los
individuos a trabajar por el cumplimiento de una empresa colectiva, en teora para
la realizacin de una sociedad ms justa" en tanto que la americana supone que
la constitucin es "norma fundamental de garanta, que deja a todas las fuerzas
en juego y a los individuos el poder de definir susfines libremente, limitando de
manera cierta y segura la capacidad de influencia de los poderes pblicos, en la.
lnea del gobierno limitado". Con ello, "se estar ms cerca del primer tipo de
32
I
El estatuto objetivo de los derechos [undamentales
tampoco se entiende de modo homogneo- repercute en la forma
de entender la funcin subjetiva tradicional as como en el alcance
que sta desempear en el concepto de derechos.
En esta lnea comn al constitucionalismo contemporneo,
nuestro Tribunal Constitucional", y con l un amplio sector doctri-
nal25, considera que en el sistema diseado por nuestra Constitucin
constitucin cuando se tienda a privilegiar la necesidad de sentirse parte de una
comunidad en marcha que acta para conseguir ciertos fines, que se identifica
en el reconocimiento colectivo de ciertos valores generalmente compartidos,
del segundo tipo, cuando se tiende a privilegiar la necesidad de limitar lo ms
imposible la intervencin de los poderes pblicos sobre la sociedad". p. 97.
Ntese, que el primer modelo de Constitucin se corresponde con la versin
republicana mientras el segundo se aproxima a la versin liberal. De nuevo se
trae a colacin aqu la distincin de ToURAINE, A Qu , est-ce que la dmocratie?
Fayard, Pars, 1994, que manej en el captulo primero. Pues bien, a la altura
de nuestro tiempo, seala FIORAVANTI desde un estudio de las constituciones
contemporneas, que "parece necesario concebir la constitucin misma, y al
mismo tiempo, no solo como norma fundamental de garanta, sirio tambin
como norma directiva fundamental a la que deben conformarse en sus acciones,
en nombre de los valores constitucionales, todos los sujetos polticamente activos,
pblicos y privados". p. 128.
24 Por ejemplo en la sentencia 25/81, de 14 de julio, puede leerse "( ... ) Los
derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos
no solo en cuanto a derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en
cuanto garantizan un status jurdico o la libertad en un mbito de la existencia,
pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo
de la Comunidad nacional, en cuanto sta se configura como marco de una
convivencia humana, justa y pacfica, plasmada histricamente en el Estado
de derecho, y ms tarde, en el Estado social de derecho o el estado social y de-
mocrtico de derecho, segn la frmula de nuestra Constitucin (art. 1.1)".
1. 25 GALLEGO ANABITARTE, A. Los derechosfundamentales y garantias institucionales:
anlisis doctrinal y jurisprudencia/ (derecho a la educaci6n; autonomla local,
1
opinin pblica). Civitas, Madrid, 1994. Considera "un fenmeno admitido
l ya por todo el mundo" el del "aspecto objetivo, de ser principios jurdicos
de orden que tienen los derechos fundamentales, por encima de su carcter
1
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los derechos desempean, adems, una funcin objetiva. En este
sentido, y precisamente porque intenta constituir una descripcin
de la cultura jurdica espaola, resulta interesante la opinin de R
FERNNDEZ SEGADc26 Su definicin puede servirnos corno punto de
partida o "concepto previo", aunque no consigue mantenerse neutral
en cuanto a los dos aspectos que, como veremos, condicionan el al-
cance que cada autor atribuye a la "funcin objetiva". De este modo,
el autor habla de funcin objetiva, en general, para referirse a la idea
presente en la dogmtica de los derechos humanos que se desarrolla
en Espaa a partir de la Constitucin de que la "peculiar significacin
y finalidades dentro del orden constitucional" de los derechos funda-
mentales supone que "la garanta de su vigencia no puede limitarse a
la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los individuos",
sino que debe hacerse efectivo el orden de valores que subyace a los
derechos aun cuando no exista esa pretensin subjetiva.
Es importante subrayar que atribuir a los derechos fundamen-
tales una funcin objetiva no supone prejuzgar su carcter de "fines en
s mismos y expresin de la dignidad humana", se trata de asignarles
jurdico subjetivo" (p. 59). Ver tambin MARTIN-RETORTILLO, L. "Rgimen
constitucional de los derechos fundamentales". En: Derechos fundamentales
y Constituci6n. En colaboracin con l. de Otto. Civitas, Madrid, pp. 19-91,
quien utiliza la referencia a este "doble carcter" de los derechos para orde-
nar el anlisis de la categora, de este modo, y esta sera ya una afirmacin a
propsito de cmo incide en la "tradicional" funcin subjetiva la atribucin
a los derechos fundamentales de una funcin objetiva, considera el autor
que " ... a propsito de cada uno de los derechos fundamentales como insti-
tuto jurdico ... se ofrece como apasionante la tarea de estudiar cules son sus
reflejos, sus influencias, sus luces y su; sombras, en la esfera de lo subjetivo.
Cul es, por tanto, el alcance de todas las titularidades. De modo que solo
contando inexcusablemente con esta faceta, a travs del reflejo que ofrece
en lo subjetivo, se puede calibrar en sus debidos trminos cul es la realidad
de cada derecho fundamental-institucin" (p. 63).
26 "La dogmtica de los derechos humanos ( ... )". Ob. cit. p. 61.
34
'1
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
"adems de su peso especfico jurdico-individual una significacin
que difcilmente puede sobrevalorarse para la totalidad jurdico-cons-
titucional de la comunidad poltica"27 Esta nueva forma de entender
los derechos fundamentales supone una evolucin con respecto a la
tradicin liberal en la que surgen. Sin embargo, la idea de que los dere-
chos desempean una funcin objetiva puede quedarse en afirmar que
los derechos como normas constitucionales funcionan como criterios
de validez de las normas jerrquicamente inferiores--o "directivas"
a los poderes constituidos- o puede implicar tambin que se niegue
--<:orno hacen en Alemania HABERLE y HABERMAS-- la existencia de
una autntica contraposicin entre los intereses, bienes, necesidades
individuales --<:uya garanta constituye la funcin subjetiva-y los
intereses generales que se atribuyen al Estado. El primer supuesto no
tiene por qu suponer una alteracin de la concepcin "liberal" de
los derechos; en el segundo el modelo de relacin individuo-Estado,
sta d_eja de ser "liberal"28
En este segundo sentido, HABERMAS explicadesde una perspectiva
general el fenmeno29 como coherente con la nueva forma de entender
27 SCHNEIDER, H-P. "Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el
Estado Constitucional Democrtico". Traduccin de J. Abelln. En: Revista
de Estudios Polticos 7. 1979, pp. 7-35.
28 Me remito a la ya citada comparacin entre los dos modelos de libertad en
SKINNER, Q. "Les idaux rpublicains de libert et citoyennet". En: Cahiers
J de Philosophie Polotique et [uridique 21. 1992, pp. 37-59, y a las reflexiones que
aparecen en el captulo primero de este trabajo.
29 Que en su opinin es general a las "sociedades de masas socio-estatales de una
sociedad burguesa industrializada y altamente organizada burocrticamente"
y al que se refiere como "posicin particularmente ambivalente de los derechos
J fundamentales". "Los derechos fundamentales como principios de un orden
.1 jurdico general socio-estatal". En: Teora y praxis. Estudios de filosofla social.
2. ed. Traduccin de de S. Ms y C. Moya y rev. de J. Muoz. Tecnos, Madrid,
j 1990,pp. 116-122,p. 116.
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Mara del Carmen Barranco
las relaciones entre sociedad y Estado; en la "fase liberal", la separaci6n
de la sociedad y el Estado se sustenta en los derechos de modo que la
primera es la esfera de la "autonoma privada" a la que se enfrenta el
poder pblico "limitado a pocas tareas centrales" y, "por as decirlo,
entre ambos, el mbito de los hombres privados reunidos como pblico
que, en tanto que ciudadanos de Estado concilian a este ltimo con las
necesidades de la sociedad burguesa'P''; desde una lectura "liberal" los
derechos del hombre aparecen como instrumentos que garantizan un
mbito de no injerencia frente al poder, pero desde el momento en que
con el Estado social queda superada esta concepci6n, se difumina esa
separaci6n entre sociedad y Estado y se entiende qu la constituci6n
organiza a ambos simultneamente, los derechos se convierten en fun-
damento de la estabilidad del orden y para su comprensi6n jurdica no
basta entenderlos como garanta de posiciones subjetivas.
Desde otra perspectiva, la idea de que la teora de los derechos
se caracteriza por su "doble cualificaci6n" conforme a la cual "los
derechos fundamentales se conciben, por un lado, como derechos
subjetivos de libertad, dirigidos al Estado, del titular individual de
derechos fundamentales, y, por otro -y al mismo tiempo-- como
normas objetivas de principio ( ... ) y decisiones axiol6gicas ( ... ) que
tienen validez para todos los mbitos del Derecho", est presente
tambin en E.W BcKENFORDE referida al contexto alemn31 Este
autor considera que solo desde el entendimiento de que derechos
fundamentales adquieren un "carcter objetivo de valor"32 se puede
30 "Los derechos fundamentales como principios de un orden jurdico general
socio-estatal". En: Teora y praxis. Ob. cit. p. 118
31 "Sobre la situacin de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Funda-
mental". En: Escritos sobre derechosfundamentales. Traduccin de J. Requejo
e I. Villaverde. Nomos, Baden-Baden, 1993, pp. 95-138.
32 "El descubrimiento del carcter objetivo de valor de los derechos fundamentales
adquiere significado general mediante la jurisprudencia del Tribunal Consti-
36
I
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
comprender el "efecto irradiacin", la "eficacia frente a terceros" y
"los derechos fundamentales como mandatos de acci6n y deberes de
protecci6n"33; y esta forma de concebir los derechos que caracteriza
la dogmtica alemana -como, en mi opini6n, la teora espaola-,
no es compatible con la concepcin liberal en la que los derechos
fundamentales aparecen como "derechos de libertad". Como R.
ALEXY, E. W BCKENFORDE se mantiene en los presupuestos de un
concepci6n liberal de los derechos; pero, a diferencia de l, critica
la funcin objetiva porque a su modo de ver, la construcci6n que la
explica parte, en el punto de vista externo, de una concepci6n "no
liberal" de los derechos y se traduce, en el punto de vista interno, en
una excesiva judicializacin del ordenamiento en detrimento del
Parlamentarismo".
tucional Federal. En ella se lleva a cabo en dos fases: por un lado, la parte de
los derechos fundamentales en su conjunto aparece como un orden objetivo
axiolgico y como un sistema de valores que demanda aplicacin en todos los
mbitos del Derecho, de otro -simultnea y subsiguientemente- los derechos
fundamentales en particular se interpretan como normas de principio jurdico-
objetivas y que deciden axiolgicamente". "Sobre la situacin de la dogmtica
de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental". En: ob. cit.
p.106.
33 "Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos
de Ley Fundamental". En: ob. cit. p. 110, "si se parte de esta concepcin de los
derechos fundamentales, se encaran y resuelven todos los dems problemas
que han ocupado y ocupan a la dogmtica de los derechos fundamentales.
Son solo --comenzando por el efecto de irradiacin, pasando por la eficacia
frente a terceros hasta llegar a los derechos fundamentales como mandatos de
actuacin y deberes de proteccin- problemas derivados y, concretamente,
problemas derivados de esta maniobra inicial y bsica".
34 BOCKENFORDE, E.W "Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos funda-
mentales tras 40 aos de Ley Fundamental". En: ob. cit., plantea en trminos de
disyuntiva la necesidad de optar por mantener la "funcin objetiva" y legitimar
la judicializacin referida, o volver a situar los derechos fundamentales en las
"relaciones ciudadano-Estado" -es decir, tener nicamente en cuenta su ca-
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Mara del Carmen Barranco
No obstante, tanto en el mbito al que se refiere E.W.
BocKENFRDE (he sealado el ejemplo de R. ALEXY), cuanto en
nuestra cultura jurdica (valga como modelo la teora de L. PRIETO),
existen autores cuya concepcin "liberal" -en este sentido al que
nos venimos refiriendo- resulta compatible con el "efecto irradia-
cin", la "eficiacia frente a terceros" y "los derechos fundamentales
como mandatos de accin y deberes de proteccin"; y, por tanto, con
atribucin de una funcin objetiva a esta categora.
En opinin de BocKENFORDE, la atribucin de un alcance
objetivo a los derechos fundamentales tiene una serie de repercusio-
nes que quedan englobadas en la funcin dogmtico-jurdica -el
derecho no puede ser descrito como un modelo puro de reglas-, de
la teortico-estatal -los derechos fundamentales adquieren como
correlativos "deberes" del Poder Poltico-y de la teortico-constitu-
cional"35 -se produce una "judicializacin" del ordenamiento-. La
primera de ellas es consecuencia de que para desplegar su "eficacia
objetiva de principio", los derechos aparecen estructuralmente con-
figurados con "lo que Al.:E.XY caracteriza y ha conceptualizado como
normas-principios" y "en la medida en que los derechos fundamen-
tales adquieren el carcter de tales normas-principios, se cambia su
utilizacin de la interpretacin a la concretizacin", con esta distincin
entre interpretacin y concretizacin, el autor alude a la idea de que
rcter de derechos subjetivos y no su condicin de normas objetivas--, p. 138.
Algunos de los argumentos de ALExY, R. Teora de los derechos fundamentales.
Oh. cit. tendremos ocasin de analizarlos a lo largo de la exposicin; funda-
mentalmente nos encontraremos con ello en la defensa de una "teora del orden
de valores" como teora de la ponderacin, pp. 138-14 7 y en su concepcin del
"efecto irradiacin". pp. 507-510. X corno argumento decisivo que nos permite
afirmar la compatibilidad de una funci6n objetiva y una concepcin "liberal"
en R. ALExY, su defensa delv'derecho general de libertad". pp. 331-380.
35 BOCKENFORDE, E.W "Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fun-
damentales tras 40 aos de Ley Fundamental". En: oh. cit. pp. 126-131.
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11
/
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
la interpretacin de los derechos fundamentales no puede adaptarse
a los moldes de la interpretacin tradicional construida en su mayor
parte en el mbito jurdico-privado. La funcin teortico-estatal, se
produce desde el momento en que los derechos fundamentales "de-
vienen normas de cometidos del poder; los fines y los cometidos del
Estado recogidos de esta forma en la Constitucin devienen jurdico-
subjetivamente exigibles", y no "nicamente exigibles con respecto al
proceso de la construccin de la voluntad poltica". La ltima de las
funciones enunciadas "consiste en la transformacin de la relacin
entre legislacin y jurisdiccin constitucional".
En esta tendencia de atribuir a los derechos una doble funcin,
comn al constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial,
se sitan -como apunt- nuestros autores. Sobre la contextuali-
zacin de esta idea, es interesante la sntesis que encontramos en T.
FREIXES. La autora contrapone la "Dogmtica jurdica del Estado
de Derecho" a la "Dogmtica contempornea" evidenciando que la
atribucin a los derechos fundamentales de una doble funcin -as-
pecto, carcter, naturaleza- forma parte de toda una nueva forma
de concebirlos. Segn esta autora, hasta el perodo weimariano, los
derechos aparecen como una esfera de autonoma individual frente
a intromisiones estatales; ya en entreguerras, no obstante, la accin
intervencionista del estado deja de interpretarse "como una viola-
cin de la esfera de autonoma individual; incluso en determinados
supuestos puede constituir precisamente la garanta de esa esfera?",
36 Constitucin y derechosfundamentales. J. Estructurajurdica yfunci6n constitucional
de los derechos. Introduccin al sistema de derechos de la Constitucin espaola de
1978. PPU, Barcelona, 1992, p. 48. De que esa consideracin de la intervencin
del Estado no es tan pacfca como la autora parece mostrar son ejemplo, por hacc:r
referencia a aspectos ya tratados, opiniones vertidas por Forsthoff a propsito
del desarrollo de la Ley Fundamental de Bonn en los aos 50 y, por Eusebio
FERNNDEZ entre los autores que conforman nuestra cultura jurdica.
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Mara del Carmen Barranco
con lo que comienzan a perfilarse los rasgos que definen la dogmtica
contempornea, coherente con el tambin nuevo constitucionalismo.
Los derechos adems de evitar maleficios se convierten en cauces
para beneficios y cauces de participacin; aparecen con un doble
carcter objetivo y subjetivo --esto es, como orden de valores y/o de-
rechos subjetivos, al decir de la autora-, las garantas sern de tipo
subjetivo ya presentes en la dogmtica clsica --derechos subjetivos
y garantas jurisdiccionales- y objetivo -garantas institucionales
(en la interpretacin de esta autora de la controvertida nocin a la que
con posterioridad nos referiremos)-; por ltimo, la interpretacin
tambin adquiere una nueva apariencia que en lo bsico viene dada
por la necesidad de "interpretar los derechos conforme al orden de
valores y las estructuras jurdico-polticas constitucionalizadas" y de
tener en cuenta que los derechos conforman un sistema37 Con todo
ello, la forma de abordar el alcance de la funcin objetiva, depender
en gran medida del significado que cada autor otorga a la idea de
que los derechos fundamentales son normas constitucionales que
constituyen un "conjunto objetivo de valor".
De este modo, para tener una idea de la forma en que se
concibe la funcin objetiva, ser necesario prestar atencin al signi-
ficado de los derechos fundamentales como sistema axiolgico que
nos remitir a la Teora del Derecho de los distintos autores. X una
idea que la profesora FREIXES no tiene en cuenta, pero cuyo inters
se desprende de los argumentos desarrolladas en el captulo anterior,
es que en los efectos que se atribuyan a este carcter objetivo de los
derechos influir tambin si los autores optan por una concepcin
"liberal" o "republicana?".
37 FREIXES, T. Constitucin y derechosfundamentales I....). Ob. cit. pp. 85-87.
38 Es preciso ser conscientes de que ambas cuestiones aparecen con frecuencia
tratadas de forma indistinta; as ocurre, por ejemplo, cuando s: trata de criticar
el positivismo jurdico a partir de la superaci6n del Estado liberal de Derecho.
40
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
En definitiva, en el punto de vista interno, la cultura jur-
dica espaola atribuye a los derechos fundamentales -junto a la
"tradicional" funcin subjetiva de garanta de posiciones jurdicas
individuales- una funcin objetiva relevante para el conjunto del
ordenamiento. En general, podemos decir que supone la necesi-
dad de hacer efectivos los derechos fundamentales aun cuando no
exista un inters legtimo o un derecho subjetivo en juego. Por esta
razn, los derechos se convierten en criterios de ordenacin del
sistema. Pues bien, esta idea tiene distintas concreciones que pue-
den resumirse en las funciones dogmtico jurdica, terico-estatal
y terico-constitucional a que se refiere E.W BCKENFRDE de las
que intentar dar cuenta. El contenido del que se dote a cada una
de estas funciones depende, en primer lugar, de cmo se conciben
las relaciones entre el individuo y el Estado y, a continuacin, de la
Teora del Derecho de la que se parte.
De las distintas formas de entender las relaciones individuo-
Estado, hay que descartar tanto aquellos modelos que consideran
el Estado un obstculo para el desarrollo de la dignidad humana
(seran los planteamientos anarquistas) cuanto aquellos otros que
subordinan el inters individual al inters colectivo (o planteamien-
tos totalitarios); ambos se alejaran, en el punto de vista externo,
del contexto en que se puede hablar de derechos fundamentales.
Y ello porque tanto uno como otro carecen de sendos elementos
de los que hemos considerado conforman el ncleo de certeza
de la expresin "derechos humanos". El primero, prescinde del
Estado y del Derecho frente a la "vocacin de Juridicidad" de los
derechos; el segundo, se aleja del "individualismo" que constituye
el punto de partida de la "filosofa de los derechos". De este modo,
las posibilidades se reducen a dos: quienes consideran que existe
una primaca de los intereses individuales por encima del inters
general-que ates denomin "liberales"-, y quienes niegan que
exista una autntica contraposicin entre ambos grupos de intereses
1
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Mara del Carmen Barranco
-que antes denomin "republicanos"-; de la opcin por una u
otra depende la definicin de la funcin objetiva y a partir de ah, el
alcance que se atribuya a los derechos como garanta de posiciones
jurdicas subjetivas.
Pero, como he sealado, el desarrollo de la funcin objetiva de
los derechos est condicionado tambin por la Teora del Derecho
desde la que los distintos autores se aproximan a su estudio; puesto
que la perspectiva del trabajo es de "teora jurdica" el inters por este
aspecto determinar el orden de la exposicin, sin perjuicio de que
realicemos las oportunas matizaciones cuando analicemos las teoras
concretas. As la respuesta ser distinta desde el iusnaturalismo o
desde el positivismo y tambin dentro de las distintas variantes de
estas teoras. Pero, adems, los derechos fundamentales son "normas
constitucionales" por lo que su concepcin en el Derecho expresa
tambin una concepcin acerca de la especificidad de la Constitucin
y, en definitiva del "Estado Constitucional".
Antes de presentar los distintos modelos tericos de los dere-
chos que, en mi opinin, estn presentes en nuestra cultura jurdica,
conviene prestar atencin a estas cuestiones en las que se pone en
juego la opcin por una u otra teora del Derecho. Me refiero a la
vinculacin de los derechos con la idea de Constitucin y a su es-
pecificidad en cuanto normas constitucionales.
Bsicamente los problemas de la funcin objetiva de los de-
rechos fundamentales surgen cuando stos, que desde el origen se
consideran "superiores" y "previos" a las normas constitucionales,
adems aparecen dotados de "eficacia jurdica" independiente de su
carcter de "derechos subjetivos" garantizados por la Ley. La cons-
truccin de una funcin objetiva presupone, en definitiva, que los
derechos fundamentales se consideran "normas constitucionales" y
que la Constitucin, a su vez, se entiende como norma distinta de la
Ley. El fenmeno se inscribe en un proceso al que antes nos refera-
1
42
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
mos como comn al constitucionalismo contemporneo en el que "la
cultura de los derechos y libertades (... ) se forma en contraposicin
con el estatalismo liberal del siglo pasado; y en particular aparece
reforzada por una intencin original de combinar las dos tradiciones
revolucionarias distintas; la constitucin como norma fundamental
de garanta y la constitucin como norma directiva fundamental"39
En esta cuestin estn implicados, al menos, la ubicacin de la
Constitucin en el sistema de fuentes, la polmica acerca de la especi-
ficidad de las normas constitucionales a la que se vincula el problema
de la interpretacin constitucional, la posibilidad de hablar de un
Estado Constitucional distinto del Estado de Derecho y la discusin
sobre cmo afecta a la distribucin de poderes la existencia de un r-
gano encargado de controlar la sumisin de los poderes constituidos
a la Constitucin. Todos estos aspectos tienen su correlativo en lo
que B6CKENFORDE sealaba como repercusiones para la estructura
de la Constitucin de-la funcin objetiva de los derechos; as, los
dos primeros problemas afectan a la funcin dogmtico-jurdica, el
tercero ala funcin teortico-estatal y la cuarta a lafuncin teortico-
constituciona. En este apartado solo prestaremos atencin a aquellos
aspectos que se refieren a la funcin dogmtico-jurdica porque son
los especficos de Teora del Derecho, aunque cuando analicemos
modelos concretos de funcin objetiva que se proponen en nuestra
cultura jurdica tambin nos detendremos en los restantes.
Precisamente cuando la Constitucin se considera norma jur-
dica con eficacia plena, se inicia la disputa a propsito de su lugar en
el sistema de fuentes, que tiene que ver con el problema de la natu-
raleza de las normas constitucionales y de su interpretacih. Solo si
los derechos fundamentales se asocian a la idea de Constitucin, solo
39 F!ORAVANTl, M. Los derechosfundamentales. Apuntes rk Historia de las Consti-
tuciones. Ob. cit. p. 130.
1 43

Mara del Carmen Barranco
si la Constitucin -y con ella los derechos- es norma superior a la
Ley, tiene sentido hablar de los derechos en el punto de vista interno
-esto es.de que los derechos puedan suponer elementos de garanta
de posiciones subjetivas a travs de las cuales se pretende canalizar
el desarrollo de la dignidad en primer lugar en relacin con el poder
(veremos que segn las distintas teoras ser a travs de l o a su pesar)
y constituyan un elemento de organizacin del sistema-.
Efectivamente, en los ltimos aos viene sealndose por di-
versos sectores de la cultura jurdica que con el "constitucionalismo"
de postguerra se est produciendo la aparicin de un nuevo tipo de
Estado, el Estado constitucional diferente del Estado de Derecho,
que se caracteriza por el sometimiento de todos los poderes pblicos
a la Constitucin y por la existencia de un rgano que controla este
sometimiento.
Esta idea supone considerar el principio de constitucionalidad
como distinto del principio de legalidad y diferenciar la Constitu-
cin y la Ley. Con ello, se reclama una distinta Teora del Derecho
desde la que se construya -lo veremos- una tambin distinta
teora de la interpretacin 4. A partir de ellas se pretende explicar el
"constitucionalismo".
El proceso a travs del cual el Derecho constitucional ad-
quiere primaca sobreel Derecho privado tal y como tiene lugar en
'Alemania es interpretado por K. HEssE41; este proceso es relevante
40 TROPER, M. Pour une thoriejuridique de l"tat. Leviathan, Presses Universitai-
res de France, Paris, 1994, p. 196. "(... ) la totalidad de la doctrina razona sobre
la base del postulado de la supremaca de la constitucin escrita y en general
de la gradacin de las normas e investiga las consecuencias que puede tener
para el fenmeno de la interpretacin la existencia de esta jerarqua".
41 Derecho Constitucional y Derecho Privado. Traduccin e introduccin de Ig-
nacio Gutirrez Gutirrez. Civitas, Madrid, 1995. A esta polmica se refiere ,
GARciA DE ENTERRIA, E. "La constitucin como norma jurdica y el Tribunal
44 1.
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
para la comprensin de nuestra cultura jurdica, porque la jurispru-
dencia y la teora espaola introducen construcciones del Derecho
Constitucional Alemn y a partir de estas premisas se construyen,
a mi modo de ver, las distintas teoras.
En Alemania el problema arranca de la Constitucin de
Weimar42 Hasta ese momento el Derecho Privado lleg "a ser
Constitucional". En: La Constituci6n espaola de 1978. Estudio Sistemtico. Dir.
A Pedrieri y E. Garca de Enterra, 2. edicin, Civitas, Madrid, 1981, pp. 95-
158, como precedente de la defensa que este autor realiza en la obra citada del
carcter vinculante de ambas partes de la Constirucin y que adems supone
un muestrario de las distintas propuestas para la interpretacin de los princi-
pios constirucionales, considero conveniente reproducir I prrafo en el que
afirma que "est an presente en Alemania una polmica importante sobre
los criterios y mtodos interpretativos de esa parte material de la Constitucin.
Esta polmica, muy convencionalmente esquematizada, ha contrapuesto los
nombres de FoRSTHOFF y de SMEND, por una parte; por otra, ha contrastado
UI}a interpretacin iusnaturalista de los valores de la Constirucin con otra
olme Narurrechr, sin Derecho Natural, segn el ttulo de un agudo trabajo de
ERLE" (p. 146). De entre los autores que constiruirn el objeto principal de
nuestro estudio veremos que claramente P. LucAS VERD se sita en la primera
de las dos ltimas lneas--critica expresamente el trabajo de HABERLE al que se
refiere el profesor GARciA DE ENTERRIA-y L. PRIETO en la segunda. Con ciertas
ambigedades me inclino, no obstante, a situar al profesor AE. PREZ LUo
entre los iusnaturalistas, en tanto' el profesor PECES-BARBA sera positivista en
una lnea cercana a la de HABERLE.
42 En el mismo sentido, HABERMAS. J. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el
. Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Traduccin
de M. Jimnez Redondo, Trona, Madrid, 1998, p. 478. Explica as el proceso,
"bajo la premisa de la separacin entre el Estado y la sociedad la elaboracin
dogmtica del derecho privado parta de que ste, a travs de la organiza-
cin de una sociedad despolitizada, centrada en la economa, sustrada a
las intervenciones estatales, garantizaba el status de libertad negativa de los
sujetos jurdicos y, por tanto, el principio de libertad jurdica, mientras que,
en trminos de divisin del trabajo, el derecho pblico quedaba asignado a la
esfera del Estado autocrtico, esfera en la que su funcin consista en refrenar
1
45

Mara del Carmen Barranco
el Derecho constitutivo de la sociedad burguesa, junto al cual el
Derecho Constitucional tena una importancia secundaria", a l
"corresponda incluso una primaca material frente al Derecho
Constitucional" de modo que "como sistema de esferas y de los
lmites de la libertad asumi parcialmente el papel de los derechos
fundamentales, que ellos mismos, como se ha expuesto, solo con
reservas podan desempear."" En coherencia, el aparato conceptual
y metodolgico del Derecho privado influye, en esta etapa, en el
Derecho Poltico y en el pensamiento de los juristas, y los derechos
fundamentales son eficaces solo cuando, adems, son garantizados
en el Derecho privado44.
En los aos veinte, se refiere HEssE a las modificaciones que
se introducen en la Constitucin en cuanto al alcance y eficacia
jurdica de institutos jurdico-privados. El Derecho Constitucional
invade un terreno hasta entonces reservado al Derecho Privado,
a una Administracin que opera bajo reserva de intervencin y a la vez, con la
proteccin de los derechos individuales, en garantizar el status jurdicopositivo
de los ciudadanos. Ciertamente, se puso ya en marcha una materializaci6n
del derecho privado en el sentido de un cumplimiento ms bien autoritario de
deberes de protecci6n social; pero solo con el establecimiento de la Repblica
de Weimar cayeron las bases que esa supuesta autarqua el derecho privado
tena en el derecho constitucional. La primaca de la Constituci6n democrtica
sobre el derecho privado significaba que de aqu en adelante el contenido
normativo de los derechos fundamentales habra de desarrollarse a travs de
un legislador activo dentro del propio derecho privado".
43 HEssE, K Derecho Constitucional y Derecho Privado. Ob. cit. p. 39.
44 Una cuestin, que HEssE no menciona pero que conviene tener en cuenta,
es la importancia de las garantas de Derecho Penal y Procesal.. Sin embargo,
FERRAJOLl, L. Derecho y Raz6n. Teora del garantismo penal. Traducci6n de P.
Andrs Ibez, A Ruiz Miguel, J.C. Bay6n, J. Terradillos y Roco Cantarero.
Trotta, Madrid, 1995, que-representa un modelo de derechos diferente del de
K HESSE, subraya la continuidad de los derechos con la articulaci6n de un
sistema penal garantista y no con los derechos privados.
46
I
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
"frente a lo que ocurra en pocas precedentes, corresponde ahora
a dichas garantas (de institutos jurdico-privados) una funcin de
gua, de directrices". Todava la Constitucin no construye sobre
ellos derechos subjetivos, pero se produce una discusin en la ju-
risprudencia y en la doctrina que en el segundo mbito enfrenta a
"la concepcin dominante del positivismo en el Derecho Poltico y
a los representantes de la nueva teora material del Estado y de la
Constitucin".
Por lo que hace a la poca que se inicia a partir de la Ley Fun-
damental de Bonn y en lo que a m me interesa, afirma HEssE que
del mismo texto constitucional "resultan innovaciones considerables
que determinan la actual situacin del problema de manera decisiva.
Afectan a la garanta y a la imposicin de la primaca de la Constitu-
cin y al modo de vigencia de los derechos fundamentales, as como
al elenco de los derechos fundamentales relevantes para el Derecho
Privado'?", La Constitucin se convierte en norma suprema, supre-
maca que es garantizada por una "jurisdiccin constitucional"46
Por lo que a los derechos fundamentales respecta, se convierten en
principios objetivos del ordenamiento constitucional, pero por la
nueva situacin de ste, tambin lo sern del ordenamiento jurdico
en su conjunto, "la Ley Fundamental, que no quiere ser un orden
valorativamente neutral, ha erigido en la seccin relativa a los dere-
chos fundamentales un orden objetivo de valores, y ello expresa un
reforzamiento de principio de la fuerza vinculante de los derechos
fundarnenals. Este sistema de valores debe regir en todos los mbi-
tos del Derecho; la legislacin, la administracin y la jurisprudencia
reciben de l directrices e impulsos. As influye tmbin sobre el
45 HESSE, K Derecho Constitucional y Derecho Privado. Ob. cit. p. 54.
46 Ver CRUZ VIUALN, P. LA formaci6n del sistema europeo de control de constitu-
cionalidad (1918-1939). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987.
1
47
 El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
Mara del Carmen Barranco

nstitucin es distinta de la Ley

As para a lguno S la Co . l'
otro tipo. ' . ., blerna 3u ' rdico sino po rtico,
Derecho Civil; ninguna prescripcin jurdico-civil puede estar en [jcacrn no es un pro
porque su ap . ., distinta de la ley y superior porque
contradiccin con l, todas han de ser interpretadas en su espritu. para otros la Const1tuc10n es l . t ma de fuentes por ltimo,
Por tanto, tambin en este mbito los derechos fundamentales son . ua en e sis e '
es superior su 1erarq, meroso de autores consideran que la
decisivos tanto para la actividad del legislador como para la de las un grpo .c,ada vd e 1:'1ts
la ley y superior a sta en un sentido
Consutuc10n es isnn a

c:
instancias aplicadoras del Derecho. Todos ellos deben tener en
cuenta tal influencia de los derechos fundamentales en la creacin, distinto del jurdico. .,
se defiende sobre todo en relacin
ls 1
interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas. Si no cumplen Esta ltima idea
con esta tarea, su decisin infringe los derechos fundamentales y
puede ser anulada por el Tribunal Constitucional?". Los derechos
derecho fundamenta e:: l tiene consecuencias para la concepci n e
de vista interno. Los derechos desempean
fundamentales son expresin de un orden de valores que irradia
sus funciones en el pun .
una funcin o Jeva n
bi la que se pone d e maruf. iesto
al
este carcter
Derecho que no se identifica por
\
sobre todo el ordenamiento y el Tribunal Constitucional se convierte.
de Derecho consutucion co.:o ue precisamente en virtud de
en el garante mximo de la realizacin de los derechos por el poder su origen sino por su contera o y ' \
constituyente. En opinin de E. W BCKENFRDE, es precisamente este contenido es un Derecho superior. 1
la peculiaridad de los derechos fundamentales en la concepcin que , erior a la Ley pero no
. caso si la Consutucion es sup ,
se desarrolla a partir de la Ley Fundamental, la que provoca una .. E n todo ' ,, ue aparecia como 1
. "distinta naturaleza ' el positivismo, q d
nueva estructura constitucional "que afecta sobre todo a la posicin nene una . mento sigue siendo adecua o.
y a la funcin del Tribunal Constitucional Federal"48 la teora predommanCet hasa et; mo ssup erir a la ley en otro sentido
i la onsutucion e ,
La especificidad de la Constitucin le viene dada de la
Por e 1 contrario, s
. . ,
distinto d e 1 1erarqm '
. . t oducir una nueva teona de 1
co es preciso m r
. d d na "constitucin material"
. 1
"naturaleza especial" de sus normas frente a las restantes normas Derecho que tenga en cuenta a i e e u 1 1
.,
r
jurdicas. La idea que se intenta mantener en este trabajo es que utilizo en un sentido muy amp io--,
-expresion que
esa naturaleza especial tiene que ver con la funcin que se atribuye segundodde los roblale l m s ::
q
Con ello nos introducimos en el
a las normas constitucionales -especialmente las que contienen . 1 --de mo o especia
derechos fundamentales-, aunque por fuerza la funcin debe planteados, las normas constitucilona es resentan una apariencia pe-
. d h fundamenta es- P
encontrar su reflejo en una estructura adecuada. contienen erec s " , d d tico" que se haban formado
culiar, Las categoras del 1:1e: e se incorporan al Derecho
De cualquier modo, la peculiaridad de la Constitucin se en Derecho cornun -pnva y q es reciso encontrar
interpreta de diversas formas y en funcin del sentido que se d a pblico19 devienen obsoletas en este contexto y p
esta interpretacin, se construye una teora del Derecho de uno u
----------: ,, ecto de Constitucin del Derecho pblico co
49 Ver PtRE.z RoYo, J. El proy . . Revista de Estudios Politicos
lemana del siglo XIX" E n.
47 HEssE, K. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Ob. cit, p. 58. ciencia en Ia doctnna a . 1 . de una codificacin, supuso que 1
48 "Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 1. 1978, PP 67-98. En Alemarua, a ausencia
1 49 1
aos de Ley Fundamental". Ob. cit, p. 95.
1
48

Mara del Carmen Barranco
nuevas herramientas conceptuales desde las que dar cuenta de los
cambios producidos. Incluso deja de ser pertinente hablar de un
mtodo especfico de Derecho privado o de Derecho pblico, puesto
que todo supuesto de aplicacin-interpretacin del Derecho queda
contagiado de estas transformaciones desde el momento en que los
derechos fundamentales "irradian" sobre todo el ordenarniento'",
"el Derecho cientfico constituy la alternativa al Derecho codificado". BoBBIO,
N. Elpositivismojurdico. Traduccin de R de Ass y A Greppi. Debate, Madrid,
1993, p. 134. Cuando el Derecho haba sido codificado, el Cdigo constituye el
lugar en que encontrar la respuesta jurdica a cualquier problema. La crtica a
este mtodo dogmtico se inicia, tambin, por su parte, en el Derecho privado
-Goo, F.M. Mtodo de interpretacion yfumtes en el Derecho Privado Positivo. 2.
edicin, Reus, Madrid, 1925-. El problema es, en mi opinin, que se busca la
solucin "correcta" y sta no se encuentra aplicando los mtodos que tienen origen
en el positivismo. Es preciso un nuevo mtodo jurdico que parte de una nueva
concepcin del Derecho. La respuesta en la Teora del Derecho que no abandona
el positivismo es que no siempre hay nica respuesta jurdica correcta y se abre
un mbito de discrecionalidad del organo que aplica -HA!rr o l<ELsEN-. Ver
asimismo PRIETO, L Ideologa e interpretacin jurdica. Tecnos, Madrid, 1987.
50 BAIAGUER CALLEJN, M.L. Interpraacin de la Consti"tucin y ordenamientojurdi-
co. Tecnos, Madrid, 1997. "Tanto las tendencias hermenuticas en el campo del
derecho pblico cuanto las que se manifiestan en el mbito del derecho privado,
caminan en la misma direccin en los timos tiempos: hacia la revalorizacin
de la funcin del intrprete, la incorporacin de elementos y de mtodos de in-
terpretacin ms amplios, y la consideracin unitaria del ordenamiento jurdico,
entre otros. Especialmente, es de destacar una convergencia sustancial superadora
de la divisin estricta en que el Estado liberal haba situado al Derecho pblico
y al Derecho privado. Esta convergencia viene exigida por las caractersticas
propias del Estado constitucional de Derecho y por la funcin que desarrolla
la Constitucin dentro del ordenamiento jurdico y de la que ya hamos dado
cuenta. La cuestin que: cabe plantearse ahora es si esa convergencia no es solo
material sino que se extiende tambin o debiera extenderse, a los planteamientos
metodolgicos que inspiran la hermenutica jurdica en uno y otro mbito". p.
38. Se dice que el rasgo caracterstico de esta ideologa de la interpretacin se
encuentra en que sta se concibe como una operacin de subsuncin lgica, ver
PRIETO, L. Ideologa e interpretacin jurdica. Ob. cit. pp. 41 y 42.
50
I
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
Como deca, el concepto de Derecho elaborado por las teoras
positivistas aparece cuestionado desde que se constata que las normas
constitucionales poseen una "especial naturaleza"; el ejemplo que
suele aducirse es precisamente el de los derechos fundamentales. La
teora alternativa al positivismo desde la que se aborde el estudio de los
derechos condiciona su interpretacin51 y, por tanto, su alcance; aun
cuando es un rasgo definitorio de nuestra cultura jurdica concebir el
sistema de los derechos fundamentales como un " ord en de val ores "
Por ello cabe afirmar que el problema de la "naturaleza" de aqullos
forma parte del problema de la interpretacin que, a su vez, se sita
en el problema ms amplio de la interpretacin de a "parte m_aterial"
de la Constitucin que se produce cuando sta empieza a cons1derse
jurdicamente vinculantef y que se agudiza cuando en ella se contie-
nentrminos como "lib 1 ertad" , uiguald ad" y uJUS u ca
. "53 .
51 PECES-BARBA, G. "La interpretacin de los derechos". En: Curso de derechos
fundamentales. Teora General. B.O.E.- Universidad Carlos III, Madrid, 1995,
pp. 569-586, p. 573, "la posicin que el intrprete posee sbre el Derecho
condiciona todo el proceso de asignar significado a un enunciado. El proceso
interpretativo es claramente valorativo y en l hay presencia de opciones
ideolgicas, muchas de las cuales parten de la forma en la que se concibe lo
jurdico". . , . .
GARCA DE ENTERRfA, E. "La Constitucin como norma jurdica y el Tnbunal
52
Constitucional". En: La Constitucin espaola de 1978. Ob. cit.
53 l<ELSEN, H. "La garanta jurisdiccional de la Constitucin" (La justicia cos-
titucional)". Traduccin de J. Rinz MANE.Ro. En: Escritos sobre la democracia Y
el socialismo. Madrid, Debate, 1988, pp. 109-156, p. 143. GASCN .AllEllN, M.
"La justicia constitucional: entre legislacin y jurisiccin". En: &vst_a Espaola
de Derecho Constitucional 41. 1994, pp. 63-87, realiza una comparacin entre el
modelo de justicia constitucional diseado por KELSEN y el espaol en la que
utiliza la cita a KELSEN para confirmar que las diferencias se deben en buena
medida a la transformacin de la idea de Constitucin, "si el autor austraco
considera peligrosas las vagas referencias a la libertad, la igualdad y, muy especial-
mente, la justicia, resulta que en el frontispicio mismo del texto. de 1978 figu la
siguiente declaracin: "Espaa se constituye en un Estado social y democrtico
1 51

Mara del Carmen Barranco
En parte como consecuencia de lo anterior, en la Teora del
Derecho se produce la contraposicin entre "constitucionalismo" y
"positivismo'?', Se habla de Estado Constitucional como modelo su-
de Derecho que propugna como valores sueriores de su ordenamiento jurdico
la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico"(art. 1.1), y a partir de
este inicial precepto la invocaci6n de valores, principios o directrices ms o menos
vagos y ambiguos se repite sin cesar hasta el ltimo artculo de la Constitucin.
Bien es verdad que ste es un problema que no afecta solo a la jurisdiccin
constitucional, pues, desde que se acepta la plena fuerza normativa de todos
los enunciados constitucionales, incluyendo las llamadas reglas programticas,
su aplicacin es tarea encomendada a todos los. operadores jurdicos". p. 77.
Me interesa subrayar la ltima parte de la cita, ciertamente, las mutaciones en
el concepto de Constituci6n afectan a la interpretacin jurdica en su conjunto
y no solo a la interpretaci6n que lleva a cabo el Tribunal Constitucional. La
autora parece adherirse con ello a quienes --como PRIETO, L. "Nocas sobre la
interpretacin Constitucional". En: ob. cit. p. 176; o ALoNSO, E. La interpre-
taci6n de la Constituci6n. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984,
p. 25- consideran que la peculiaridad de la interpretacin constitucional se
debe esencialmente a su objeto frente a la opinin de que sta tambin es con-
secuencia de la peculiar funcin de los rganos encargados de realizarla y de las
consecuencias de las decisiones de estos rganos. La discusi6n no es irrelevante,
si la peculiar interpretacin de la Constitucin se debe a los especiales caracteres
de las normas constitucionales, afectan a la actividad interpretativa de cualquier
operador jurdico y, desde el momento en que se articula el principio de inter-
pretacin conforme y --en lo que ms nos interesa- el "efecto irradiacin", a
la interpretacin de cualquier norma jurdica; por el contrario, si -frente a lo
que venimos manteniendo-- las peculiaridades de la interpretacin se deben
a la funcin del Tribunal Constitucional, solo afecta a su labor interpretativa.
54 PRIETO, L. Constitucionalismo y Positivismo. Fontamara, Mxico, 1997, al tiempo
que seala que el constitucionalismo se construye "como un nuevo desafio
al positivismo", subraya los argumentos en favor de un "constitucionalismo
positivista". Sobre las convergencias y divergencias del constitucionalismo y
el positivismo como metodologa, teora e ideologa, ver TROPER, M. Pour une
thorie juridique de /"tat. -Ob. cit. De modo especial, Ch. XIII "Le concept
de constitucionnalisme et la thorie modeme du droit". pp. 203-221. Tambin
TROPER, M. opta por un constitucionalismo positivista. Aunque PRIETO, L.
52
J
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
perador del Estado de Derecho55 en el que el principio de legalidad es
sustituido por el "principio de constitucionalidad". Dado que se atribuye
a las normas constitucionales un carcter "diferente" al de las normas
legales, "si el derecho actual est compuesto de reglas y principios, cabe
observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras
que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son
prevalentemente principios. Ahora bien, distinguir los principios y las
reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la Constitucin y la ley"56
El carcter principia! que ZAGREBEI...SKY considera atributo inseparable
de las normas autnticamente constitucionales, se utiliza para poner en
cuestin la utilidad del positivismo jurdico como mtodo de aproxima-
cin al Derecho.
Un anlisis detenido de las distintas propuestas sobre la in-
terpretacin constitucional, excedera el objeto de este trabajo; sin
embargo, s conviene sealar que stas se mueven entre aqullas
que consideran apto el "mtodo jurdico tradicional"57 y aqullas
--en la lnea de lo que aqu hemos mantenido- se refiere al positivismo
metodolgico {caracterizado por la idea de "neutralidad"), y el autor francs
al positivismo terico (en cuanto se refiere a la definicin del Derecho que en
mayor medida de cuenta de cmo el Derecho aparece).
55 ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Traduccin de M.
Gascn. Trotta, Madrid, 1995.
56 ZAGREBELSKY, G. El derecho dqil. Ley, derechos, justicia. Ob. cit. p. 11 O.
57 GENY, F. Mttodo de iruerpretacin yfuentes en Derecho privado positivio. Ob. cit.
Primera Parte. "Exposicin analtica del mtodo tradicional de interpretacin
jurdica". pp. 16-56. PRIETO, L. Ideologa e interpretacinjurdica. Ob. cit. p. 30
seala la dificultad que representa entender "cmo la jurisprudencia alemana
deJ XIX, que parta de una visin histrica y relativista del Derecho, pudo
concluir elaborando una genealoga de los conceptos" de modo que tanto en
la escuela de la exgesis cuanto en la jurisprudencia de conceptos "la inter-
pretacin del Derechos se ajusta al modelo de la lgica formal", aunque en el
segudo caso "sea ms a partir de construcciones cientficas que de un sistema
legal codificado" (p. 30). Una breve sntesis de cmo evoluciona el mtodo
1 53

I

El estatuto objetivo de los derechos fundamentales

Mara del Carmen Barranco

nal". En su opinin, todos los mtodos interpretativos a los que

para las que la interpretacin de la Constituci . ., se refiere producen una devaluacin del carcter normativo de
naturalez l"
. . n es una cuestion de la Constitucin. El mtodo interpretativo clsico, porque ignora
interpreta:i: ::;t::o:1::nes son las que consideran que la la indeterminacin frecuente de las normas y principios consti-
. puede someterse a los cnones del tucionales y oculta -bajo la apariencia de interpretacin- la
mtodo el"astco e 1id ean di stmta t ., .
s a egonas que limiten la libertad del arbitrariedad en la seleccin de los medios (que hace que ms que
intrprete" ' desd 11
e e as se mantiene que la polmica se produce -
solo en parte-porque las normas "materiales" constitu . 1 ante supuestos de interpretacin nos encontremos ante ejemplos de
se adaptan al mo d e lo tam bi ren considerado "clsico" d e ciona1 es no creacin de Derecho)61 El "mtodo tpico orientado al problema"
reg as 59 .
E
B::;; forero de los aspectos tambin se pronuncia
E.W. . autor tantas veces citado se d . 1 61 Sobre los criterios de interpretacin utilizados por el Tribunal Constitucional
., . . . ., etiene en e ver EzQUIAGA, F.J. La argummtaci6n
en la justicia constitucional espaola. IVAP,
anlisis de las distintos mtodos de i
., . . t:rpretac10n que se proponen
frente al "mtod o h errneneuuco clsico en materia constitucio- Oati, 1987, en opinin
el Tribunal utiliza los
de este
criterios
autor,
del
cuya obra pretende ser descriptiva,
mtodo "tradicional" adaptndolos a la \
de las normas constitucionales que, por su mayor margen de
especificidad
discrecionalidad le permiten una mayor maniobra. En esta obra, el autor sigue
jurdico a partir del siglo XIX la encontramos e n v.
UFMANN A "P en buena medida la teora de WROBLEWSKI, J. Constituci6n y teora gmeral tk la
hi st6 nea d e los problemas de la Fil
contemporneo. Ed. a cargo de A Ka
"' d e l Derecho" En R ,
1 osona
f
. anor. mica
. s:
ensamtento;uria,co interpretaci6n jurdica. Civitas,
Madrid, 1985, quien afirma que la interpreta-
cin constitucional es un "caso especial de interpretacin legal". Al contrario,
\
hu m1iandn y
edicin espaola G. Robles More n. ra uccin 'v!-
Hassemer; encargado de la
de M Vi M
. . rrginia artnez ARAGN, M. "La interpretacin de la Constitucin y el carcter objetivado del
G. de Derecho Constitucional 17. 1986,
control jurisdiccional". En: Revista Espaola
B retenes y Robles Morch D b
n. e ate, Madnd, 1992, PP 49-141, PP 110-
124.
pp. 85-136, especialmente,
N. "El carcter indisponible del parmetro del con- 1
58 PREZ LuO, AE. Derechos humanos' Estado d.e Derecho y Constituci6n. Ob. trol jurisdiccional y los criterios de valoracin. El problema de la interpretacin
cit. PP 250-251. en especial, de la interpretacin constitucional". pp. 11 O y ss., 1
del Derecho y,
59 A propsito se manejan distintas clasificaciones la existencia de supuestos que no son propiamente de interpretacin 1
. , ALoNSO GARcfA, E. La in- propone
terpretacion de la Constituci6n Ob . cit, p. 1 7 y ss., seala la diferencia entre la
sino de creacin en los que competencia
debe quedar reservada al Parla-
normas y principios por u 1 .d a la adoptada por BOcKENFO:RDE., para quien
n a o, normas de aplicabilidad inmediata y di-
mento. Esta solucin se asemeja
ferida por otro. Para este autor la diferencia entren
. . di
los principios no tienen eficaciia inme .
rata smo b idi
. . .
ormas Y pnncrpios es que
.
-y en lo que en
estos momentos nos interesa- el error de todas estas teoras
est en equiparar la funcin
de la Constitucin a la de la Ley y la funcin dc:l 1
las normas de aplicabilidad diferida ni . '. . su sr tara informadora; a la de la jurisdiccin ordinaria. En su opinin, por el
. .1qu1era tienen -:--sm intermediacin Tribunal Constitucional 1
de una decisin de los poderes concebir la Constitucin como un ordenamiento marco y
odcont11 os- esa eficacia de principios. contrario, es preciso
60 BOCKENFORDE' EW "Los m t os de interpretaci1 el Tribunal como un poder que corresponde la competencia de "garantizar
al 1
n constitucional - inventario
y crtica". En: Escritos sobre d.cree.h os fundamental Ob . la constitucin dada". Desde el momento en que existen mbitos en los que el
.
referencia al "arte d e a interpretacin" es. cit. PP 13-43. Con o no ha querido decidir, la norma constitucional
en gene I 1 . constituyente no ha podido
. . ra , Y no so o constitucional
establece ZAc,...,,,.
-., G "Indimzz1 d ella filosofia e d 11
una mappa". En: Z:' arze de11,,.mterpretaztone
. .
a teona giuridica contem-
' no puede determinar absolutamente
a cabo la
la actividad legislativa. De este modo, la
"concretizacin creadora" de la parte jurdi-
\
poranea:
. Saeei ll". COf!lpetencia para llevar
. . ...,- su ermeneuuca
giun'd'1ca contemporanea, pp. 3_40 l xistenc1a co-material --de la que forman parte los derechos fundamentales- no es del
a de dos grandes corrientes
en Italia, "la teora analtica d e I d.'.
intto por un lad "l .
'
ermeneutica giuridica y teora d e ll" argornentazione . ,?' Y a topica giuridica,
, por otro.
1 55

54 1

' 1
Mara del Carmen Barranco
supone que las disposciones constitucionales se conviertan en
puntos de vista no exclusivos -y, por tanto, no vinculantes- para
la solucin del problema. En lo que respecta a "la interpretacin de
la Constitucin orientada a las ciencias de la realidad", se considera
que tienen valor normativo lo que no son sino meros juicios sobre
las normas constitucionales (tendremos ocasin de detenernos en
el estudio de este modelo porque es el adoptado en Espaa por
P. LuCAS VERD). Por ltimo, la "interpretacin constitucional
hermenutico concretizadora"62 se presenta en dos versiones, la
Tribunal Constitucional sino del legislador, "Los mtodos de interpretacin
constitucional - Inventario y crtica". En: Ob. cit. pp. 40-41.
62 De la que se encuentran ejemplos entre nuestros autores en LPEZ PINA, A.
"Constitucionalismo y "religin civil", a modo de prlogo para espaoles".
En el colectivo por l editado, Divisi6n de poderes e interpretaci6n. Hacia una
teora de la praxis constitucional. Ob. cit. pp. 9-28, p. 24. "( ... ) para empezar, no
es realizable el contenido de una norma a partir, sin ms, de las pretensiones
contenidas en la misma. Es en el proceso de concrecin, en el que se hace reali-
dad la expectativa de vigencia de la Constituein (HEssE), nicamente posible
bajo la consideracin de las condiciones de la realidad a cuya ordenacin va
destinada la norma (MOLLER). A tal efecto proceder poner en relacin con el
contenido de la norma constitucional la circunstancia del caso a ordenar, ya
que nicamente en correspondencia con las circunstancias material, funcio-
nal, competencial y jurdico-procesal, del caso en cuestin, se deja concretar
el inters pblico contenido como mandato en la Constitucin (HABERLE)".
Ver tambin, en la misma obra colectiva, ZA.GREBELSKY, G. "La bsqueda de
la norma de Derecho. El problema de: los mtodos". En: Divisin de poderes
e interpretaci6n (... ). Ob. cit. p. 167-185 y, por supuesto, HESSE, K "El texto
constitucional como lmite: de la interpretacin". En: Dioisin de poderes e
interpretacin. Hacia una teora de la praxis constitucional. Ed. y pro!. A. L6pez
Pina. Tecnos, Madrid, 1987, pp. 184-185, cuyas advertencias sirven tambin
como prevencin frente a algunos de los riesgos de la idea de Constitucin
como "constitucin material" a la que har referencia con posterioridad; afirma
H.EssE, K "en mis trabajos me he ocupado intensamente de la interpretacin
constitucional, y solo ms tarde he conocido la praxis. Ha sido entonces cuan-
do he tenido ocasin de apreciar la diferencia fundamental que existe entre
56
)
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
representada por K. HESSE -a la que E. W. BCKENFRDE repro-
cha que sita como lmite a la "concretizacin" el mismo texto
constitucional que es precisamente el objeto a interpretar- Y la
"racionalizacin rntodica", el proceso de concretizacin de F.
MLLER, que al autor parece ms coherente con el Estado social de
Derecho pero que presenta la dificultad de "formularse en trminos
. , 63 .
1 icu 1tan su comprensin
poco comunes que dif
El segundo de los aspectos apuntados requiere una mayor
atencin. Es preciso sealar al respecto que normalmente doctrina y
jurisprudencia asocian la funcin objetiva de los derechos a la idea de
"orden de valor", de principios o de "instituciones" pero, adems,
6\
ambas ( ... ) En las decisiones del Tribunal alemn -igual que en Espaa e
Italia-1.iio se considera la Constitucin en trminos positivistas, sino en su
relacincon la realidad social, desempeando sta un papel importante en la
interpretacin. El considerable peso de la realidad social comportad riesgo de
cuado
que la Constitucin sea interpretada a tenor de las circunstanias ( ... ),
es as qu sera la Constitucin la que, desplegando su contenido normativo,
debera orientar los procesos". Comparte una idea de Constitucin semejante
a la de HEssE y MLLER, BALAGUER CALLEJN, F. "Constitucin normativa y
Ciencia del Derecho". En: Estudios de Derecho Pblico. Homenaje a.juan Jos
Ruiz-Rico. Tecnos, Madrid, 1997, pp. 89-112.
63 La tipologa de los mtodos de interpretacin constitucional es reconducida por
el PREZ LUO, A.E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constituci6n. Ob. cit.
pp. 271-276, la interpretacinformalista, interpretacin material, interpretacin
sistemtica e interpretacin evolutiva. En mi opinin, los cuatro modelos se
' .
pueden reducir, a su vez, a intepretacin/onnalista y a interpretacin material.
64 As refirindonos a los trabajos hasta aqu citados, FREIXES, T.; A. GALLEGO
A.N.:.iirrARTE, A.E. PtREZ LUO, y la famosa sentencia del Tribunal Consti-
tucional sobre orden de valores. El propio Tribunal Constitucional tambin
habla de principios, del mismo modo PRIETO, L. e incluso ATIENZA, M. Y
Rinz MANERO, J. Un uso amplio de la "teora institucional" lo encontramos
en PECES-BARBA, G., para quien los derechos son prolongacin de los valores
(forman, por tanto, parte del orden axiolgico) pero constiuyen "institutos",
tambin Orro, I. de, habla de institutos.
1 57

Mara del Carmen Barranco
I
l
forman parte del ordenamiento -como no poda ser menos- las
reglas, por lo que tambin merece la pena prestar atencin a esta
estructura en sus relaciones con los derechos fundamentales.
Por un lado, la diferencia entre valores, principios y reglas65
no es pacfica en la cultura jurdica espaola; por otro, no existe
un concepto claro de qu sea una "institucin". Sin embargo, po-
demos agrupar los distintos elementos en dos grupos; parece que
con principios y reglas se est aludiendo a "estructuras" normati-
vas en sentido estricto; en tanto que de los mltiples usos que la
jurisprudencia y la doctrina de los derechos fundamentales hacen
de "instituciones", solo se puede extraer como idea definitoria su
papel como tcnicas especficas de interpretacin constitucional66
Por su parte, la idea de valor adquiere un carcter ambivalente .
y aparece a veces como "estructura" y a veces como "estrategia
de interpretacin". Desde luego, no es posible comparar reglas-
principios con instituciones, los primeros son, como decamos,
estructuras normativas; con "instituciones" se hace referencia a
una categora jurdica que no tiene por qu coincidir con una
65 y
Me refiero a "principios" "reglas" para subrayar la posibilidad de entender
ambos elementos como pertenecientes al gnero "normas". No obstante, Es-
SER, J. Principio y norma en la eiaboracin jurisprudencal del Derecho Privado.
Traduccin de E. Valent Fio!. Bosch, Barcelona, 1961, considera distinta la
diferencia principios-normas de los sistemas cerrados -modelo continen-
tal- y la diferencia "principie" - "rule" de los sitemas abiertos -modelo
anglosajn-.
66 As lo interpreta MOLLER, F. Discours de la Mithode juridique. Traduccin del
alemn de O. Jouanjan. P.U.F., Paris, 1996, por ejemplo, pp. 88-90 se refiere al
recurso a la idea de los derechos fundamentales como valores o como sistema
de valores en la descripcin de la prctica metodolgica de la Corte Constitu-
cional Federal o al "pensamiento institucional en derecho constitucional" (pp.
141-142) como una de las nuevas orientaciones metodolgias de la "ciencia
del Derecho Constitucional".
58
I
1
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
nica norma y con "valores" se alude, corno acabo de sealar, a
veces a una estructura y otras a un contenido de las normas, am-
bos aparecen frecuentemente como instrumentos al servicio de la
interpretacin constitucional67
1
1. PRINCIPIOS Y REGLAS COMO ESTRUCTURAS NORMA-
TIVAS DE LOS DERECHOS
j
j Constituye un lugar comn en la teora y en la dogmtica nacio-
nales y extranjeras-aunque con distintas denorninaciones--considerar
j que la descripcin del Derecho como un "modelo puro de reglas" es
1
r insuficiente para dar cuenta de la realidad del fenmeno jurdico",
l
1
67 Como dos de las distintas teoras que condicionan la interpretacin de los dere-
chos aparecen en BOCKENFORDE, E.W "Teora e interpretacin de los derechos
fundamentales". Ob. cit. junto a las teoras "democrtico-funcional", "liberal"
1 y "del Es.cado social". Sin embargo, ya en este autor hay algo que separa estas
1 teoras de: las restantes, para la institucional el modelo de dependencia del
} individuo y del Estado; para la segunda que presupone una vinculacin de la
"jurisprudencia" con las ciencias de la cultura; pp. 53-57 y 57-60. En stas, como
1
en la "democrtico-funcional", la libertad se convierte en una libertad "para".
68 Tambin es cierto que algunos autores eluden la expresin "principio" por
temor a ser confundidos con quienes, desde la idea de principios y como
j veremos a continuacin, critican el concepto positivista del Derecho -por
ejemplo, PECES-BARBA, G. Curso de derechos fundamentales... Ob. cit., habla
de normas principiales- En general se considera la insuficencia de la
i
subsuncin como mtodo de aplicacin del Derecho; no obstante, FERRA
JOLI, L., parece entender que el mtodo "logicsta" contina siendo vlido
aun para la interpretacin de la Constitucin. Ver, por ejemplo, "Diritti
fondamentali". En: Teora Politica. XIv, N.0 2, 1998, pp. 3-33. Por su parte,
RoDRGUEZ-TOUBES, J., se pronuncia "En defensa de un modelo de reglas de
1
derechos fundamentales". En: Derechos y Libertades. 6. 1998, pp. 397-410,
cuando menos en lo que a las garantas se refiere. Entiende este autor que
sera posible la comprensin de los derechos desde la aceptacin de que
existen dos tipos de normas de derechos fundamentales, "por un lado, las
1 59
11 ..
!
1

Mara del Carmen Barranco
Frecuentemente se subraya que, junto a las reglas, existen
otras estructuras normativas, los principios, sobre cuyos rasgos
definitorios y funciones en el conjunto del ordenamiento y sobre
cuya naturaleza jurdica no existe acuerdo69 Cuando se predica una
funcin objetiva de los derechos, sta suele construirse a partir de
un modelo de los derechos como "principios".
Sin embargo, el significado de esta vinculacin de la funcin
objetiva de los derechos con la teora de los principios, vara dependien-
do de lo que cada autor entiende por principio que, a su vez, aparece
muy estrechamente vinculado al concepto de Derecho que se maneja.
As, segn se parta de un modelo iusnaturalista de uno u otro tipo,
iuspositivista o iusrealista los principios sern una u otra cosa".
que regulan el contenido esencial del derecho (en el sentido de 9ue lo fijan
mediante reglas obtenidas de la interpretacin constitucional). Estas seran
las normas de derechos fundamentales en sentido propio, las que garantizan
tales derechos al definir un inters personal que es inviolable por ninguna
razn distinta de la proteccin de otros derechos fundamentales. Son las
normas que desentraa el Tribunal Constitucional al determinar cundo
los derechos han sido infringidos. Por otro lado, frente a esas normas de
derechos fundamentales ms potentes, cabra distinguir otras que dirigen
la configuracin del contenido global de los derechos (en el sentido de que
lo orientan mediante reglas y principios obtenidos de la interpretacin del
conjunto del ordenamiento jurdico). stas seran las normas que permiten
al legislador y al aplicador del Derecho dotar a los derechos fundamentales
de un contenido variable, informado por los mandatos de optimizacin
(principios) y por las dems normas vinculantes -y, por descontado, res-
petando el contenido esencial reglado. Son normas que reconocen y aplican
los operadores jurdicos, las cuales stos deben interpretar de modo favorable
a la mera sujecin a las reglas que garantizan los derechos". p. 41 O.
69 Sobre el uso de "principios del Derecho" en el contexto espaol, ver HERNNDEZ
Gn, A "La categora de los valores en la Constitucin". En: La Constituci6n y su
entorno en Obras Completas. Tomo 7, Espasa Calpe, Madrid, 1988, pp. 575-579.
70 JoRI, M. "I principi nel diritto italiano". En: Saggi de Metagiutisprudenza.
Giuffre, Milano, 1985, pp. 301-332, p. 332 "( ... ) creo haber demostrado que el
60
!
j
j El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
1
De este modo una buena parte de los problemas en cuanto a
la distincin de los principios y las reglas (y por tanto, en cuanto a la
1 conceptualizacin de las normas de derechos fundamentales como
l normas principiales) obedece a la existencia de distintos sentidos
en los que se alude a los principios. M. ATIENZA y J. Rurz MANERO
sealan algunas de las posibilidades. Segn estos autores "principio"
puede referirse a norma especialmente general o vaga, o de carcter
1 programtico, o que expresa los valores superiores del ordenamiento,
j o constituye una norma para la aplicacin de normas o se trata "de un
{ enunciado o mxima de la ciencia jurdica de un considerable grado
de generalidad y que permite la sistematizacin del ordenamiento
1
jurdico o de un sector del mismo"?', Adems del cuadro descrito
debate sobre los principios en el derecho, y en nuestro derecho, forma necesa-
riamenteparte del debate filosfico entre las tres principales teoras jurdicas
1 contemporneas: iusnaturalisrno, iuspositivismo y iusrealismo. No es entonces
j
posible tratar el problema de los principios como exclusivamente interno a
un derecho, de descripcin de las normas de un determinado derecho. En
definitiva para poder operar en un derecho es preciso previamente determi-
narlo y determinar qu se est dispuesto a acoger como tal; y los principios se
encuentran precisamente en una de las zonas de incerteza y de debate alrededor
de la definicin exacta de derecho entre estas teoras filosficas, que divergen
sobre la inclusin en el derecho de ciertos hechos (las normas que de hecho
determinan la actividad de la jurisprudencia) y de ciertos valores (la necesidad
1 71
tica de que la jurisprudencia integre la obra del legislador)".
Aunque a continuaci6n se contraponen las directrices a los principios en
1 sentido estricto, con lo que surge el problema de determinar si en la teora
de estos autores las directrices son reglas, son principios o constituyen una
f tercera categora. Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados juridicos.
i Ariel, Barcelona, 1996, pp. 3 y 4. Por su parte, IGARTUA SALAVERRIA, J. "Sobre
l
'principios' y 'positivismo legalista'". Reoista Vasca de Administracin Pblica
14. 1986, pp. 25-41, enumera los siguientes usos de principios: "para aislar
rasgos o aspectos importantes de un orden jurdico que no podrn faltar en
una descripcin suficientemente informativa de l", "para expresar gene-
ralizaciones ilustrativas obtenidas a partir de las reglas del sistema", "para
j 1
61
i
i
1

Mara del Carmen Barranco
por los profesores citados, es preciso sealar que en nuestro sistema
de fuentes aparecen los principios generales como fuente de carcter
subsidiario con respecto a la ley y a la costurnbre'".
En definitiva, se puede decir que los principios constituyen un
tipo de normas con una especial morfologa -se caracterizan por su
generalidad o por su vaguedad-, con un especial contenido-im-
ponen la obligacin de perseguir determinados fines (si tenemos en
cuenta las directrices de M. ATIENZA y J. Rmz MANERO), contienen
los valores superiores del sistema-; constituyen enunciados con una
determinada funcin -son pautas para la aplicacin de normas o
criterios de sistematizacin del material jurdico--; o son un tipo
de fuente distinta de la ley y la costumbre -principios generales
del Derecho--73 Sin embargo, este anlisis de los usos del trmino
designar aquellas normas de un sistema de derecho positivo revestidas de un
carcter "fundamental"; "para referirse a las consecuencias "lgicas" de un
grupo de normas inscritas en el mbito de un sistema de derecho positivo,
"para calificar a las reglas que formulan algunos objetivos generales a los que
sirve el sistema de derecho positivo", "para identificar reglas de naturaleza
suprasistrnica que se inducen mediante una comparacin generalizante
entre distintos sistemas jurdicos", "para aludir a las reglas del "derecho
natural" que se fundan en la aceptacin vinculante de criterios de "justi-
cia", "equidad", etc., no necesariamente extradas de ninguna investigacin
comparativa" (p. 31), en su opinin, solo es posible ordenar esta pluralidad
de acepciones desde una determinada Teora del Derecho, en su caso desde
el positivismo legalista. . deduccin de un artculo de la constitucin; 3. los rasgos "fundamentales"
72 En opinin de !GARTUA SALAVERRA, J. "Sobre "principios" y "positivismo legalis-
ta". Ob. cit. pp. 25-41, la doctrina de los principios aparece como doctrina de
los principios generales hasta que "el repertorio unitario que se supona bajo
la rbrica de los "principios generales" ha perdido su presunta homogeneidad
y ahora el vocablo "principio" es un atributo definitorio de elementos cuya
naturaleza y alcance varan" (p. 29).
73 Sin perjuicio de que ms adelante pasemos revista a las clasificaciones
adoptadas por los autores espaoles, podemos distinguir con AARN10,
A. "Las reglas en serio". En: La normatividad del derecho. A. Aarnio, E.
62
/
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
Garzn y J. Uusitalo (compiladores). Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 17-
36, pp. 20-22, tres tipos de principios, aquellos que contienen los valores
bsicos del orden jurdico; los "principios jurdicos positivos" dentro de
los que el autor citado incluye los "principios formalmente vlidos", las
"generalizaciones jurdicas" y los "principios para la toma de decisiones";
por ltimo, se refiere a los "principios extrasistemticos"; los "principios
extrasistemticos" solo adquieren rc:levancia jurdica cuando son intro-
ducidos en el discurso por un operador competente. Aunque como bien
seala WROBLEWSKI, J. "Sentido" y "Hecho" en el Derecho. Traduccin a
cargo de J. Igartua. Universidad del Pas Vasco, San Sebastin, 1989, Ca-
ptulo IX, "El papel de los principios del derecho en la teora e ideologa
de la interpretacin jurdica". pp. 151-170, la alusin a los principios
extrasisternticos requiere una previa delimitacin del "sistema". Tambin
este autor introduce una clasificacin de los principios que distingue
entre "principios positivos del Derecho", "principio implcito del dere-
cho", "principio extrasisterntico dc:l derecho", "principios-nombre del
Derecho'.'. y "principios construccin". Los principios-nombre del derecho
constituyen "un nombre que caracteriza los rasgos esenciales de las ins-
titucioncs jurdicas", como la buena fe, y los principios-construccin del
derecho son "construcciones del legislador racional o perfecto presupuesto
en la interpretacin jurdica". A diferencia de los anteriores, los principios
de los dos ltimos grupos no son normas de comportamiento, sino "pautas
de interpretacin". En general, la clasificacin ms extendida en nuestra
doctrina es la que distingue principios explcitos, implcitos y extrasiste-
mticos. EzQUIAGA, F..J., se interesa por el significado que la referencia
a los principios generales del Derecho adquiere en la jurisprudencia
constitucional; bsicamente, identifica los mismos elementos a los que
venimos aludiendo, as habla de "l. un artculo de la Constitucin que
se considera que posee un carcter "fundamental"; 2. la consecuencia o
de una regulacin, de una ley o de un sector de la legislacin; o 4. los
principios generales del Derecho". En opinin de este autor la aparicin
de los "principios constitucionales" (las categoras l. y 2. ) frente a los
"principios generales 'del Derecho" es la causa "del nacimiento de una
poca de gloria para los "principios". La argumentacin en la justicia
Constitucional espaola. Ob. cit. Este ltimo autor parece situarse en una
concepcin "funcional" de la distincin principios y reglas. Dar cuenta
del significado de esta distincin con posterioridad.
1
63

Mara del Carmen Barranco
resulta insuficiente para comprender el alcance de la vinculacin de
los derechos fundamentales a la idea de "principio" que se produce
en el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial.
En las aportaciones contemporneas-y fundamentalmente
a partir de la obra de R DwoRKIN-, el recurso a la idea de princi-
pios ha sido utilizado para cuestionar el positivismo jurdico. Es,
precisamente, este aspecto del problema el que ms me interesa
para el anlisis de las teoras de los derechos fundamentales que se
desarrollan en Espaa desde 1978, porque en l se pone de mani-
fiesto que en numerosas ocasiones las teoras de los principios los
presentan "como vehculo de la Moral en el Derecho"?'.
En este sentido G. CARRi enumera una larga lista de usos
posibles de "principios jurdicos"? con la pretensin de determinar
74 Ver PRIETO, L. "Diez argumentos a propsito de: los principios". En: Ley,
principios, derechos. Dykinson, Madrid, 1998, pp. 47-68, pp. 66-68.
75 CARRi, G. R Principios jurdicos y positivismo jutidico. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1970, pp. 32-38, considera -sin nimo de: sistc:maticidad {p. 38)- que: la
expresin se usa para hacer referencia a l. "pautas de: segundo nivel que: versan
sobre: la interpretacin y aplicacin de: las reglas jurdicas de: primer grado", 2. "para
aislar rasgos o aspectos importantes de un orden jurdico que: no podran faltar en
una descripcin suficientemente informativa de l", 3. "para expresar generaliza-
ciones ilustrativas obtenidas a partir de las reglas del sistema";4. "para referirse
a la ratio legis o mens kgis de una norma dada o de un conjunto dado de normas,
esto es, a su propsito, objetivo, meta,policy, etc.", 5. "para designar pautas a las
que se atribuye un contenido intrnseca y manifiestamente justo", 6. para hacer
referencia a las exigencias de "moral interna", 7. "para hacer referencia a guas
dirigidas al legislador que: solo tienen un carcter meramente exhortatorio", 8.
"para aludir a ciertos juicios de valor que: recogen exigencias bsicas de justicia y
moral positivas y que se dicen sustentados en la "conciencia jurdica popular", 9.
"para referirse a mximas que provienen de la tradicin jurdica", 10. el uso, vin-
culado a la Escuela Histrica, de principio como fuente: generadora de reglas que
subyace al sistema y 11. el uso que se relaciona con la jurisprudencia de conceptos
conforme al cual "se emplea (... ) para aislar enunciados que ( ...) derivan de una
enigmtica esencia de los conceptos jurdicos considerados como entidades".
64
/
l El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
1
j
en qu medida la aceptacin de que el Derecho no puede ser descrito
como un modelo de reglas pone en cuestin el positivismo jurdico.
De entre todas las acepciones a que se refiere el autor, solo resultan
1 problemticas en cuanto a su relacin con el positivismo jurdico76
aquellas en que la expresin hace referencia a caractersticas importan-
tes del orden jurdico, generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir
1 de sus reglas y a reglas no operativas dirigidas al legislador, a pautas
para la interpretacin, integracin y aplicacin de reglas y a "objetivos,
J
propsitos y policies atribuibles a las reglas del sistema, a exigencias de
l justicia y moral positivas y a mximas legadas por la tradicin jurdica".
j La lista de usos compatibles con el positivismo, que vienen a coincidir
I con la propuesta por M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO, se simplifica ms
si hablamos, con el autor, de Principios, y de Pn.ncipios2 para referirnos
respectivamene a "pautas de segundo nivel ( ... ) que indican cmo
deben entenderse, aplicarse y, a veces, complementarse las reglas de
primer grado" y a "los propsitos objetivos, metas o policies de una re-
gla o conjunto de reglas del sistema, ciertas exigencias fundamentales
de justicia y moral positivas y ciertas mximas o piezas de sabidura
jurdica tradicionales", que adems no son Principios.",
Ciertamente, no ha planteado problemas para el positivismo
jurdico la admisin de Principios, que pueden entrar a formar par-
te del sistema a travs de la legislacin o a travs de la "costumbre
judicial". Ahora bien, otra cosa ocurre con los Principios; stos
coinciden con los principios y las "directrices" de R DwoRK.IN- a
cuya obra se debe en buena medida el nuevo carcter de la polmica
i a propsito de los principios78 y en numerosas ocasiones constituye el
j
1 76 Que: caracteriza negativamente como aquella teora que se: contrapone a la in-
clusin de: cualquier "estancia supraernprica" en el concepto del Derecho.
J 77 CAIUU, G. R Principios jutfdicos y positivismo juridico, Ob. cit. p. 42.
78 HART, H. "El nuevo desafio al positivismo jurdico". En: Sistema 36. 1980,
pp. 3-18. En opinin de PRIETO, L. Sobre principios y normas. Problemas del
1 65
r
j

Mara del Carmen Barranco
punto de referencia de las construcciones espaolas al respecto->".
Pero adems, los derechos fundamentales se presentan como Prin-
cipios2, por lo que-lo pone de manifiesto la obra de DwoRKIN y es
sealado as por algunos autores espaoles80-1a aceptacin de que
constituyen una estructura normativa idnea para acoger derechos
fundamentales podra poner en cuestin la posibilidad de dar cuenta
del modelo de derechos diseado por la Constitucin desde una
perspectiva positivista que hasta aqu venimos manteniendo.
Sin embargo, no siempre que se admite la existencia de prin-
cipios en el Derecho se est defendiendo una teora no positivista
del Derecho; depender, por un lado y como pone de manifiesto
G. CARRi, de qu sentido de "principios" se admita" y, por otro,
razonamiento jurdico. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992;
la "defensa" del positivismo jurdico encabezada por HART frente a DwoRKIN
encuentra su precedente en la rplica de KELSEN a EssER (p. 19).Un estudio
conjunto de las propuestas de DwoRKIN y EssER en RAMos PASCUA, J. A. "El
fundamento del vigor jurdico de los principios. Dworkin frente a Esser".
En: Anuario de Filosofia del Derecho 9. 1992, pp.269-290. Para R.AMos PASCUA,
J. A. las teoras de DwoRKIN y EssER se mueven en mbitos diferentes, el
iusnaturalismo y el positivismo respectivamente. En mi opinin, tanto uno
como otro coinciden en la confianza en la actividad judicial como factor de
"racionalizacin" del Derecho que se ayuda de elementos existentes con
anterioridad a la solucin pero diferentes de la Ley.
79 La opinin de CARR!, G.R, al respecto es que nada hay en la configuracin
de los principios que les impida formar parte del Derecho concebido al modo
positivista y, a continuacin, que ambos tipos de principios deben poder ser iden-
tificados por la norma de reconocimiento para poder considerarse del Derecho.
Veremos distintas posibilidades presentadas al respecto por autores espaoles.
80 OLLERO, A. "Control constitucional, desarrollo legislativo y dimensin juidi-
cial de la proteccin de los derechos humanos". En: Anuario de Filosofla del
Derecho 11. pp. 91-103.
81 Ll..ERO, A. Derechos humanos y Metodolologia jurdica. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1989, considera la idea de que los derechos son
66
j
l
l El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
l como tendremos ocasin de analizar, de qu distincin entre prin-
cipios y reglas se considere adecuada. Ya adelant que la teora de
1 DwoRKIN sobre los principios es frecuentemente utilizada en la lite-
ratura jurdica espaola como punto de referencia para sus propias
construcciones. En este sentido, me parece til detenerme en una
soera descripcin de los planteamientos de este autor que nos per-
1 mitan comprender cmo se desarrolla en nuestra cultura la idea de
1 principiosdel Derecho en relacin con los derechos fundamentales
y explicar as lo que denominar-como teoras fuerte y dbil de los
j principios y distincin fuerte y dbil entre principios y reglas.
a dferenciacin entre distincin fuerte y dbil de principios
y normas tiene que ver con la oposicin que establece L. PRIETO
entre las posturas que defienden la existencia de una diferencia
lgica o e.scta entre normas (reglas) y principios y aquellas otras
que conidfan que se trata de especies de un mismo gnero. En
l
este senado, L. PRIETO opone a la "diferenciacin lzica o estricta"
" tr
entre normas ( reglas) y principios" --cuyo principalrepresentante
es, como hemos visto, R DwoRKIN-, aquellas teoras conforme a
J
l
las cues relas y prinipios aparecen como normas -por tanto,
como especies de un mismo gnero"-82 Prefiero hablar de distin-
"principio" como el dato que demuestra que la Constitucin espaola no
1 82
puede ser interpretada en clave positivista.
RIETO, L. Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico. Ob.
i
1
1t. P. 2?-5!. :ns inin -cmpartida con IGARTUA SALAVERRfA, J. "Sobre
pnncipios y posinvismo legalista". En: Revista Vasca de Administraci6n P-
1 blica .. Ob. cit. pp. 25-41- hasta los ltimos aos no aparece la preocupacin
por diferenciar los principios de las restantes normas, el inters fundamental
1 s,e eferfa a la determinacin de su fueza vinculante, "sin embargo, en los
ltimos aos y en el marco de la teora del Derecho acerca de los principios
(o .Y<!- generales). v_icne abrindose paso un nuevo enfoque: ahora ya no se
discute la n.ormav1dad.o fuerza obligatoria de los mismos, se reconoce y con
la ms alta intensidad, sino su propia morfologa de reglas o normas jurdicas.
1 67

Mara del Carmen Barranco
cin o demarcacin fuerte y distincin o demarcacin dbil, porque
no todos los autores partidarios de una distincin del primer tipo
consideran que los principios no son normas.
En general, las tesis de R DwoRKIN que para la comprensin de la
teora de los derechos espaola resultan relevantes son las siguientes:
1. La existencia de principios como quiebra del "positivismo
metodolgico".
2. Primaca del modelo de principios sobre el modelo de reglas.
3. El modelo de principios como el nico adecuado para que
los derechos "sean tomados en serio".
4. El argumento basado en derechos como argumento determi-
nante en el hallazgo de la nica solucin justa.
En opinin de A. CALSAMIGLIA83, la pretensin de DworuaN
es construir una tercera va distinta del positivismo jurdico y del
iusnaturalismo cuya clave est en aplicar el modelo reconstructiuo
de RAWLs84 al conocimiento del Derecho. Se. trata de considerar
De acuerdo con este nuevo enfoque, el problema reside en determinar si entre
normas y principios existe una diferencia lgica, cualitativa o radical o, por
el contrario, una distincin meramente de grado; incluso ms all, si cuando
los juristas hablan de principios se refieren a una cierta clase de normas o a
un cierto modo de argumentacin". p. 32.
83 "Prlogo a Los derechos en serio". En: Los derechos en serio. Ob. cit pp. 7-29, p. 12.
84 Una aplicacin de su Teora de la Justicia al problema de las "libertades fun-
damentales" se encuentra en RAwr.s, J. "Las libertades fundamentales Y su
prioridad". En: Libertad, igualdad y Derecho. Ed. S.M. McMurrin. Traduccin
de G. Valverde. Ariel, Barcelona, 1988, pp. 9-90, p. 24, "la unidad social ya
no se basa en una concepcin del bien del tipo que pueda proporcionar una
fe religiosa o una doctrina filosfica comn, sino en una concepcin pblica
de la justicia compartida por todos, que sea compatible con la concepcin de
los ciudadanos de un Estado democrtico como individuos libres y de iguales
derechos", esta "concepcin pblica" ser el "liberalismo poltico". Sobre este
68
j
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
el razonamiento jurdico como prolongacin del razonamiento
prctico eliminando los lmites entre Derecho, Moral y Poltica.
Es necesario, no obstante, sealar que no siempre que se vincu-
la la argumentacin jurdica a la argumentacin moral, queda
suparada la tesis de la separacin entre el Derecho y la moral ni
resulta la obligacin de defender la idea de la nica respuesta co-
rrecta". Lo primero exigira adems que esos argumentos morales
se entendiesen como jurdicamente vinculantes (lo que sera lo
mismo que afirmar que existen estndares jurdicos cuya validez
no depende de su pedi'gree sino de su contenido) y lo segundo,
que esos argumentos jurdicamente vlidos -fundamentalmente
extremo en DwoRIGN, ver Los derechos en serio. Ob. cit. Cap. 6. "La justicia y los
derechos'.'. pp. 234-275, p. 245. Sobre la universalizacin de esta concepcin ver
Rswts, J. '.'El Derecho de Gentes". En: De los derechos humanos. Ed. S. Shute y S.
li
Hurley. Traduccin de H. Valencia. Trona, Madrid, 1998, pp.47-85. En cuanto
a la iea de comuidad en que DWORKIN basa la integridad como elemento que
permite reconstruir el Derecho como un modelo de principios, ver El imperio
de la [usticia. Traduccin de C. Ferrari, Gedisa, Barcelona, 1982, pp. 153-157;
al respecto, DwoRKIN, R., distingue tres modelos de comunidad sobre la base
l
de "las actitudes que los miembros de una comunidad poltica tomaran el uno
con el otro si compartieran la visin de la comunidad que expresa el modelo"
{p. 153), de modo que se puede hablar de comunidad como "accidente defacto"
{en cuyo caso no existen obligaciones de unos con otros), del "modelo de regla-
mento" {en el que cada uno se compromete con los otros solo en la medida en
que quea establecido a trvs de reglas prefiguradas "de una cierta forma que
es especial para la comunidad) y del "modelo de principios" (el compromiso
l
con los restantes miembros de la comunidad es ms amplio que en los otros dos
por cuanto "los miembros aceptan que sus derechos y deberes polticos no estn
agotados por decisiones que son tomadas por intituciones polticas, sino que en
) forma ms general, dependen del esquema de principios que esas decisiones
presuponen y hacen cumplir"), p. 155.
j 85 Pinsese, en este sentido, en las tesis de LYONS, D. En Aspectos morales de
la Teora Jurdica. !mayos sobre la ley, la justicia y la responsabilidad poltica.
Traduccin de S. Alvarez. Gedisa, Barcelona, 1998.
.,1
{ 1 69
1

Mara del Carmen Barranco
como "obligatoriedad"- por su carcter moral son tambin los
moralmente correctos.
Para ello, el autor argumenta que la existencia de los princi-
pios como estndares distintos de las normas en cuanto a su forma
de aplicacin, en cuanto a los criterios que se utilizan para su
identificacin y en cuanto a su importancia -la distincin entre
principios y "normas jurdicas" que propone DwoRKIN es la que
aqu denominaremos "distincin fuerte"-, supone que la teora
positivista deja de ser adecuada para describir el Derecho vigente86
Cuando los jueces se enfrentan a un caso difcil han de resolver
tomando en cuenta los principios y no --como propone el positi-
vismo- sobre la base de la discrecin. Con ello se consigue separar
los papeles del legislador y del juez, se evita la aplicacin retroactiva
del Derecho que inevitablemente se deriva de la tesis positivista de
la discrecionalidad y se ofrece una descripcin ms ajustada a la
realidad de lo que los juristas entienden que es el Derecho. En este
modelo de distincin fuerte los principios suponen, adems, una
nueva concepcin de la funcin del juez.
86 Los derechos en serio. Ob. cit, p. 72, "me propongo llevar un ataque general contra el
positivismo(...). Mi estrategia se organizar en tomo del hecho de que cuando los
juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurdicas, especialmente
en aquellos casos dificiles en que nuestros problemas con tales conceptos parecen
agudizarse ms, echan mano de estndares que no funcionan como normas, sino
que operan de manera diferente, como principios, directrices polticas y otro tipo
de pautas" donde principio hace referencia "a un estndar que ha de ser obser-
vado, no porque favorezca o asegure una situacin econmica, poltica o social
que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad
o alguna otra dimensin de la moralidad" y directriz el que "propone un objetivo
que ha de ser alcanzado"; ambos, principios y directrices, conforman el grupo de
los principios en sentido amplio. Para la descripcin del "modelo de reglas" y el
"modelo "antipositivista" tal y como lo plantea DwoRKIN, ver CARRi, G.R Prin
cipiosjurdicos y positivismojurdico. Ob. cit pp. 46-51 y 52-56, respectivamente.
70
1
1
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
1
j
En opinin de L. PRIETO, la teora de DwoRK.IN permite recu-
perar la ideologa subyacente al "primer positivismo" "que pretenda
avalar la naturaleza tcnica o apoltica de la jurisprudencia y la
j unidad de solucin justa"87 Efectivamente, las tesis de DwoRK.IN
permiten concluir que un juez Hrcules ser capaz de dar con la
l
nica respuesta correcta.
Lo que ocurre es que dentro de lo que hasta aqu hemos deno-
minado principios, DwoRK.IN distingue los principios y las directrices
j polticas; en el razonamiento judicial sobre casos difciles -los que
11 no pueden ser solucionados directamente teniendo en cuenta las
normas jurdicas-, prevalecen los principios sobre las directrices,
puesto que el juez debe tener en cuenta argumentos de principio
(que "justifican una decisin poltica demostrando que tal decisin
respeta o asegura algn derecho") y no argumentos polticos (que
"justifican ua decisin poltica demostrando que favorece o protege
alguna metacolectiva de la comunidad en cuanto todo")88 Con
estas consideraciones, los principios pueden ser redefinidos como
"proposiciones que describen derechos" en los casos difciles89 Los
derechos morales son derechos que los individuos tienen en contra
de sus gobiernos por lo que los principios que contengan derechos
morales prevalecern sobre cualesquiera otros argumentos y el juez
debe mentir en caso de conflicto entre los derechos jurdicos y los
derechos morales para dar prevalencia a los derechos morales.
Para los partidarios de la que denominaremos tesis de la
demarcacin dbil, es cierto que los juristas denominan principios
a estndares ms generales y que se enuncian en trminos ms va-
87 PRIETO, L. Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico. Ob.
cit.p. 103. Ver tambin Ideologa e inzerpretacin jurdica. Ob. cit p. 73.
88 Los derechos en serio. Ob. cit. p. 148.
89 DwoRKIN, R Los derechos en serio. ob. cit p. 158.
1 71

Mara del Carmen Barranco
gos, pero a este respecto, la distincin con las reglas es _de grado; la
diferencia no es cualitativa, sino relacional y comparativa de modo
que "juegan un papel similar o anlogo en la discrecin judicial".
Por otra parte, la categora "principios" suele vincularse a un con-
tenido valorativo; pero tambin las normas pueden ser expresin de
valores. De modo, que los partidarios de esta tesis concluyen con
que "como sucede con los familiares, las reglas y los principios se
90
parecen sin ser comp 1 etamente 1.d,enncos .
En efecto, un ejemplo de aproximacin a los principios que
se suma a lo que he denominado como demarcacin dbil lo en-
contramos en R. GuASTINI91 Este autor plantea la posibilidad de
caracterizar los principios atendiendo a tres criterios: su relacin con
otras normas, su formulacin lingstica o su generalidad. Desde el :
primer punto de vista, los juristas consideran principios a aquellas .
normas que sirven de fundamento a otras normas; y ello puede
significar que las otras normas son especificacin de aqulla que
se considera principio, que el principio sirve de fin con respecto al
cual esas otras normas constituyen medios (no es claro, para este
autor, que se hable de principio cuando la norma es _funda;11ento
de otra en cuanto fuente de la que deriva la competencia del organo
que produce la segunda norma), con lo que podemos decir que,
en atencin a este criterio, una misma norma nos puede aparecer
a veces como principio y a veces como regla en funcin de la rela-
cin con otras normas. Conforme al segundo criterio, tambin se
consideran principios las normas formuladas en trminos vagos que
dan lugar a un amplio margen de discrecionalidad. Sin embargo, el
autor criticar este criterio de distincin. En su opinin, todas las
90 AARNio, A "Las reglas en serio". En: La normatividad del Derecho. Ob. cit, p. 18.
91 "Principi di diritto". En: Dalle fonti alle norrne. Giappichelli, Turin, 1992,
pp.143-156.
72
I
/
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
normas tienen una zona de penumbra, por lo que la determinacin
del margen de incertidumbre a que debe dar lugar una norma para
poder considerarla principio es tambin cuestin de grado. En cuan-
to a la idea de generalidad, se trata, como la indeterminacin, de
un concepto relacional. As, para este tipo de posicin, la diferencia
entre principios y reglas es de grado.
En definitiva, y en opinin del profesor PRIETO, la teora fuerte
de los principios -a la que da lugar la distincin fuerte de los prin-
cipios y las reglas- supone que "el horizonte de la normatividad
no se agota en aquellos estndares de conducta que cuentan con
respaldo institucional, sino que se abre al mundo de la moralidad, de
la poltica o de unas exigencias de justicia que se suponen objetivas
y susceptibles de conocimiento, componiendo as un orden indife-
renciado de moralidad y Derecho, donde los principios, situados en
la cima del sistema, dotaran de sentido y de coherencia valorativa a
cada una de las reglas y decisiones particulares. Y sirve, en segundo
lugar, para cerrar el sistema jurdico mediante un modelo de raciona-
lidad que permite resolver cualquier caso dudoso con los materiales
y argumentos que proporciona el propio sistema; la teora fuerte de
los principios no elimina ni elude las dificultades interpretativas, sino
que acaso las subraya, pero cree poder ofrecer un camino seguro para
garantizar en cada caso la mejor respuesta sin recurrir al uso de la
discrecionalidad", por su parte, la teora dbil-de la que el autor es
partidario-- "resulta mucho ms modesta" aunque ms adecuada
para la descripcin del Derecho, no desdea el relevante papel de
los principios en la interpretacin y argumentacin jurdicas, pero
rechaza la tesis de la unidad de solucin justa para adherirse a la
discrecionalidad92 Tambin segn L. PRIETO, desde la teora dbil,
92 PRIETO, L. Sobre principios y normas. Problemas del razonamientojurdico. Ob.
cit. pp. 131-132.
1 73

Mara del Carmen Barranco
la aproximacin estructural de los principios pierde inters en favor
del anlisis funcional.
En razn de las ideas que venimos apuntando, la diferencia
fundamental a propsito del lugar de los principios en la Teora del
Derecho y, por tanto, en el razonamiento judicial, se encuentra entre
los partidarios de la distincin fuerte y aquellos otros que optan por
una distincin dbil93 de los principios y las reglas. Agrandes rasgos,
la tesis de lademarcacin fuerte defiende una diferencia cualitativa
entre ambas categoras que no es compartida por la tesis de la demar-
cacin dbil. Esta diferencia se pone de manifiesto en tres mbitos,
el de la formulacin lingstica, el estructural, el de la validez y el
de la posicin de reglas y principios en la argumentacin jurdica.
En el primero de los .niveles enumerados, las reglas "se siguen o
no", mientras los principios "pueden seguirse ms o menos"; en el:
segundo, las reglas aparecen como "razones perentorias" en tanto
los principios "son mandatos de optimizacin que exigen sopesar y
balancear por parte del decisor"; por ltimo, es posible determinar la
validez de las reglas teniendo en cuenta criterios formales mientras
que los principios, adems, necesitan validez material cuando no
estn formulados explcitamente".
93 Ver, adems de las obras ya citadas, PUIGPEUT, F. "Principios y normas". En:
Anuario de derechos humano 6. pp. 231-247, donde se contiene un intento de
clasificaci6n de los autores en este sentido. En ella se presta atencin especial
a los espaoles.
94 A.ARNio, A "Las reglas en serio". Ob. cit. pp. 17-36. Adelanto que para este autor
ninguna de estas tesis es vlida, "ambas captan algunos aspectos relevantes del
problema pero fracasan a la hora de proporcionar una imagen genuina". p.
18. Y ello porque entre las categoras extremas de reglas y principios "caracte-
rsticos" existe una gradaci6n que incluye "principios que son como reglas" y
"reglas que son como principios"; para dar cuenta del diferente funcionamiento
de reglas y principios "caractersticos" en el razonamiento jurdico es vlida
la distinci6n fuerte que, sin embargo, no se adeca a las restantes.
74
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
La diferencia entre uno y otro tipo de "distincin" se sita en el
plano estructural, segn hemos visto; pero adems, guarda relacin
con el papel que se atribuye a los principios en el razonamiento
jurdico -de modo especial en el razonamiento judicial- y con
las consecuencias que se hacen derivar para el concepto de Derecho
y la metodologa jurdica. As, los partidarios de la distincin fuerte
consideran que los principios sirven para eliminar la discreciona-
lidad, desde el momento en que suministran al juez los datos que
le permiten hallar la nica respuesta correcta. Por el contrario, los
partidarios de la distincin dbil, ven en los principios argumentos
jurdicos cuya funcin es "legitimar" la decisin judicial. La admi-
sin de principios en este sentido dbil, no tiene por qu suponer
una nueva definicin del Derecho ni un mtodo que abandone los
presupuestos del positivismo.
Para un estudio del problema en la cultura jurdica espaola,
tiene inters prestar atencin a tres grupos de teoras: los partidarios
1 de la "teora fuerte", los partidarios de la "teora dbil" y un tercer
l grupo de autores que recurren a los principios para justificar el
i retorno al Derecho Natural del caso concreto. En esta lnea, como
j exponentes de la distincin fuerte podemos citar, entre los autores
espaoles, a M. ATIENZA y J. Rurz MANERo95, en tanto que partida-
j rio de la distincin dbil es L. PRIET096 Por otra parte, A. OLLERO
-cuya concepcin de los derechos se situaba fuera del ncleo de
l certeza- aborda el anlisis de los principios desde un determinado
iusnaturalismo. No es fcil encajar sin ms las distintas teoras de
los principios que son relevantes para el trabajo y que se encuentran
presentes en nuestra cultura jurdica con la tipologa que antes cit
l
95 Las piezas del Derecho. Teoria de los enunciados juridicos. Ariel, Barcelona,
1996.
1 96 Ver, por todas, Sobre principios y normas.Problemas dd razonamiento juridico.
Ob. cit.
1
75
1
i
i

Mara del Carmen Barranco
de Jori, segn la cual se reproducan a propsito de este problema
las controversias que afectan al concepto del Derecho, y es que, no
se puede afirmar sin ms que la teora de la distincin fuerte sea
iusnaturalista como tampoco se puede encasillar a A OLLERO en el
iusnaturalismo sin mayor explicacin. Por un lado, porque la teora
de ATIENZA y Rtnz MANERO su pone abandonar la tesis de la separacin
entre el Derecho y la Moral y, por tanto, no es iuspositivista, pero la
conexin se establece a travs del razonamiento con lo cual tampoco
se corresponde con el iusnaturalismo tal y como estamos acostumbra-
dos a referimos a l. Por otra parte, la versin de A LLERO supone
la pervivencia de un tipo de teoras iusnaturalistas que contian el
"paradigma dominante" en el momento antri?r al ue se m1a con
la "cultura constitucional" y que podra describir mejor como iusna-
turalismo aristotlico-tomista'?". Por ello, aun cuando los dos primeros
nos pueden servir como ejemplos de modelos de principios desde el
iusnaturalismo -siquiera sea un iusnaturalismo "peculiar"- Y el
iuspositivismo respectivamente, solo poderrl:os pensar en el ltimo
como en un modelo realista, en cuanto termina por entender por
principios aquellos criterios de justicia que efectivamente "guan"
al juez en la resolucin del caso concreto.
En alguna medida, y esto es un rasgo comn a todos los
autores tambin la afirmacin de que los derechos pueden apa-
recer corno principios supone afirmar que la interpretacin de los
97 PECES-BARBA, G. "Los derechos fundamentales en la cultura jurdica espaola",
Escritos sobre derechos fundamentales. Eudema, Madrid, 1988, PP 104 Y 105.
A propsito de la teora de los derechos de A OLLERO, eal e:te. autor, "creo
que sin asumir algunas de las dimensiones del pensamiento ur11co modeo
desde el iusnaturalismo racionalista en adelante, y del planteamiento poltico
del contractualismo de la soberana popular, ser difcil arraigar una teora
de los derechos que tendr que construirse de espaldas a la realidad histrica
de la cultura jurdica y poltica en que estos nacieron" (p. 106).
76
)(
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
derechos es distinta de la interpretacin de las "reglas". Por ello,
tambin en alguna medida; la opcin por un modelo de principios
frente a un modelo de reglas, supone una opcin por un modelo de
l interpretacin -y por tanto, por un modelo de hacerse efectivos los
derechos- frente a otro. Solo si el modelo es de reglas es posible
'!
afirmar que la interpretacin de los derechos se somete a los criterios
.l del mtodo "clsico"98 Si el modelo de derechos es de "principios"
las posibles respuestas varan, y ello tanto desde la distincin de M.
ATIENZA y J. Rtnz MANERO cuanto desde el modelo de L. PRIETO.
En el primer caso, siempre que el intrprete se encuentre ante un
caso difcil debe tener en cuenta los derechos como razones para
J una decisin. En el supuesto de la distincin dbil tal y como la
.l formula L. PRIETO, cuando el intrprete considera que una norma
de derecho fundamental es un principio en relacin con otras, su
interpretacin no puede obviar el ncleo de certeza de esa norma
1 que, de este modo, se convierte en criterio de interpretacin de las
1 restantes. Tanto uno cuanto otro -no as el de A LLERO- resultan,
1 en.mi opinin, compatibles con el modelo constitucional; en estos
casos la opcin no afecta, creo, al ncleo de certeza del concepto de
f
j derechos y se refiere ms bien a la alternativa entre la nica solucin
correcta o de la discrecionalidad judicial.
1 1.1. La distincin "fuerte" entre principios y normas
La teo;a de los profesores M. ATIENZA y J. Rtnz MANERO
1
intenta situarse, en lnea de principio, entre R DwoRKIN y H.LA.
l
l
l
98 Segn BOCKENFORDE, E.W, la interpretacin "tradicional" se apoyaba en "la
literalidad, el significado de las palabras y el contexto normativo", elementos
que en lo que a los derechos fundamentales se refiere resultan de poca ayuda.
Segn vimos, en opinin del autor debe existir una teora constitucionalmente
adecuada que sirva de base al intrprete de los derechos fundamentales, "Teora
e interpretacin de los derechos fundamentales". Ob. cit. p. 45.
1 77
1
1

Mara del Carmen Barranco
HART. Por una parte, consideran que la crtica de DwoRKIN al posi-
tivismo obedece en buena medida a una defectuosa caracterizacin
de esta teora; por otra, los autores positivistas han descuidado el
estudio de los principios, con lo que su capacidad de comprensin
del fenmeno jurdico queda menguada".
Tanto el profesor CALSAMIGLIA cuanto el propio DwoRKIN
atribuyen a los positivistas tres tipos de estrategias ante la teora de
los principios propuesta por el segundo. En primer lugar se refieren
a quienes afirman que las crticas obedecen a una incomprensin de
la concepcin positivista (es el caso de G. CARRi que analizbamos
cori anterioridad); otros las rechazan atribuyndoles el calificativo
de iusnaturalistas y unos terceros pasan por una reformulacin de
la regla de reconocimiento que permita identificar a los principios
corno parte del Derecho positivo. Pues bien, los profesores ATIENZA
y Rorz MANERO parecen adherirse a la primera de las respuestas, sin
embargo, en ocasiones encontramos datos en su obra que hacen
pensar que optan por la tercera'P' y- en otras ocasiones parecen,
99 ATIENZA, M., y J. Rtnz MANERO. "Sobre principios y reglas". En: Doxa 10.
1991, pp. 102-120, p. 101, "Nosotros consideramos, por cierto, que en una
buena medida el ataque de DwoRKIN yerra en el blanco, por la sencilla razn
de que caracteriza mal la concepcin de 1-IART y la del positivismo jurdico
en general. Nos parece igualmente que quien sostiene una concepcin
del Derecho como la de 1-IART no tiene por qu verse abocado a negar que
el Derecho est integrado, adems de por reglas, por-pautas del tipo que
DwoRI<IN llama principios (o, al menos, no tendra mayor inconveniente
en afirmar que muchas de esas pautas s que forman parte, de acuerdo con
los criterios hartianos, del Derecho). Pero no podemos dejar de reconocer
tambin que los principios del Derecho -lo que quiera que sean- han
sido cuando menos postergados en el anlisis llevado a cabo por 1-IART, a
pesar de ser de una enorme importancia para entender la estructura y el
funcionamiento del Derecho".
100 Ver Laspiezas del Derecho. Teora de los enunciadosjurdicos. Ob. cit. cap. V, "La
regla de reconocimiento". pp. 143-165, p. 162.
78
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
1
l
1
1 como el mismo DwoRKIN, integrar el Derecho en el razonamiento
prctico general'?'.
1
Ciertamente, resulta dudoso que esta forma de concebir el
J razonamiento jurdico pueda considerarse "iusnaturalisrno" -funda-
J mentalmente, porque, del mismo modo que ocurre con el positivismo,
l no est claro qu caracteres debe reunir una teora para considerarse
iusnaturalista; sin embargo, s supone rechazar la separacin entre
1 el Derecho y la Moral. La argumentacin que lleva a estos autores a
rechazar la posibilidad de comprender el fenmeno jurdico sin tener
en cuenta su vinculacin con la Moral parte de la afirmacin de que
J.
] "la regla de reconocimiento es ( ... ) --corno gua de conducta y como
criterio de valoracin-, la norma jurdicamente ltima; de ah que
la aceptacin de la misma no pueda justificarse sobre la base de razn
alguna proporcionada por el Derecho, sino nicamente sobre la base
de razones autnomas-esto es, de razones que valgan por sus mritos
1
intrnsecos- e imparciales, pues aceptar la regla de reconocimiento
r
implica aceptar las pretensiones normativas del Derecho que, como es
1 obvio, no se limitan solo a sus aceptantes, sino que se extienden a todos
aquellos que se encuentran bajo las condiciones de aplicacin estable-
cidas por las propias normas jurdicas. Y hablar de razones autnomas
j e imparciales es lo mismo que hablar de razones rnorales"12
El rechazo de los profesores ATIENZA y Rinz MANE.Ro al pos-
tulado de la independencia entre Derecho y Moral y, con ello, al
positivismo, se pone de manifiesto especialmente cuando hablan de
conflicto entre criterios formales y materiales de la Constitucin en la
zona de penumbra de la regla de reconocimiento; "en el caso espaol,
1
.J.
I O 1 Ver Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacinjurfdica. Centro de Estu-
dios Constitucionales, Madrid, 1991; y Tras la Justicia. Aricl, Barcelona, 1993, p.
1
177, especialmente interesa el tratamiento que da M. ATIENZA a los problemas
J de "racionalidad material" y sus propuestas sobre los "casos trgicos".
l 02 Las piezas del Derecho. Teora de los enunciadosjurdicos. Ob. cit, p. I 76.
i
j 1 79
l

Mara del Carmen Barranco
creemos que la principal zona de penumbra se encuentra en que, al
remitir a la Constitucin, la regla de reconocimiento remite a una
fuente que a la vez que reclama obligatoriedad para las prescripciones
dictadas por autoridades que ella misma instituye, reclama asimismo
obligatoriedad para todo un conjunto de valores y de principios que
ella misma contiene. La posibilidad de conflictos entre los que pode-
mos llamar el principio de obediencia a las autoridades instituidas por
la Constituci6n-- que puede verse como el principio ms general del
que derivan otros principios ms concretos, como el de legalidad, el
de vinculacin de los tribunales ordinarios a la interpretacin de la
Constitucin llevada a cabo por el Tribunal Constitucional, etc.,--y. .
los principios sustantivos contenidos en la Constitucin no puede,
naturalmente, excluirse. Qu peso haya que dar, en cada caso, al-
principio ("formal") de obediencia a las autoridades instituidas por
la Constitucin frente a los principios constitucionales "sustantivos"
es algo que, naturalmente la Constitucin no resuelve. Y ello no solo
porque se trata de un conflicto entre principios -esto es, entre pautas
jurdicas que, como antes recordbamos, no cierran sus condiciones de
aplicacin, sino que exigen ser cumplidas a no ser que, en el caso de
que se trate, concurra(n) otro(s) principio(s) que tenga(n), en relacin
con dicho caso, un mayor peso--, sino tambin porque -del mismo
modo que la identidad de la(s) fuente(s) ltima(s) de un sistema
jurdico es asunto de aceptacin y no de prescripcin- los criterios
ltimos de interpretacin de la Constitucin no pueden ser ms que
criterios aceptados, no criterios ordenados por la Constitucin"13 As
pues la validez deja de ser una cuestin relacionada con los hechos
sociales desde el momento en que en estos autores la aceptacin ad-
quiere un sentido que la conecta con las razones morales a favor de
los distintos criterios o de los distintos principios.
103 Las piezas del Derecho. Teoria de los enunciadosjurdicos. Ob. cit. pp. 162-163.
80 1
)
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
En la obra de M. ATIENZA y J. Rmz MANERO, se concede una
gran importancia al anlisis los principios y los valores para la com-
prensin de los enunciados normativos de derechos fundamentales.
Un "permiso constitucional"-categora de la que forman parte las
"libertades constitucionales"- supone, para estos autores, adems
J
de una prescripcin 14, un juicio de valor'P que aparece contenido
l en un principio de mandato.
Sobre el problema de los valores en el Derecho y, en concreto,
1 en su relacin con los derechos fundamentales nos detendremos en
1( otro momento. En este lugar, intetar ver qu puede significar desde
la concepcin de estos autores la caracterizacin de las "libertades
J constitucionales" como principios de mandato 16 ..
Los autores ensayan -fieles al mtodo que se proponen se-
guir a lo largo de la obra-la caracterizacin de los principios frente
a las normas desde una triple perspectiva: la estructura, la funcin
l en el razonamiento jurdico y "en su conexin con los intereses y
_ relaciones de poder existentes en la sociedad"17 Es de notar que
j
j
j 104 En este momento no me interesa la polmica sobre la existencia de normas
l
permisiva. Ver Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos. Ob.
cit. pp.116-117.
105 Y puntualiza, "solo viendo asf las cosas puede explicarse el papel justificativo y la
j peculiar fuerza expansiva que las libertades constitucionales juegan en el discurso
' jurdico". Las piezas del Derecho. Teora de los enunciadosjurdicos. Ob. cit. p. 123.
106 Es 'de n.otar que sus consideraciones sobre los derechos fundamentales se
refieren solo a un tipo de stos, los contenidos en normas permisivas o, por
1 utilizar su expresin, las "libertades constitucionales" que "vendran a con-
1 figurar una subclase de la clase de los derechos humanos o derechos bsicos,
los que se basan en el valor autonoma". Las piezas del Derecho. Teora de los
enunciadosjurdicos. Ob. cit. p. 120.
1
107 Un cuadro comparativo de los distintos enunciados en la Teora de M. ATIENZA
1 y J. Rinz MANERO se encuentra en Las piezas del Derecho. Teora delos enunciados
jurdicos. Ob. cit. pp. 178-185.
1 81
1

Mara del Carmen Barranco
los principios en sentido estricto, adems, se caracterizan por su
contenido que expresa "los valores superiores de un ordenamiento
jurdico".
En el primero de los niveles de anlisis -estructural-, la
distincin entre principios y reglas pasa a su vez por la diferenciacin
entre reglas de accin y reglas de fin y por la distincin (semejante
a la de Dwosxns) entre los principios en sentido estricto y las di-
rectrices. Efectivamente, las reglas, lejos de constituir una categora
estructuralmente homognea, pueden ser de accin o de fin segn
nos encontremos ante enunciados que califican "denticamente"
una "determinada conducta" o "la obtencin de un cierto estado de
cosas" respectivamente". De forma correlativa, los principios tienen
una estructura condicional similar a la de las reglas de accin, las
directrices, por el. contrario, tienen una estructura semejante a la
de las reglas de fin.
As, en cuanto a sus distinciones con las reglas, los principios
"configuran el caso de forma abierta", esto es, no aparecen deter-
minadas las condiciones de aplicacin. Sin embargo, y en funcin
de lo dicho, esta afirmacin tiene distinto alcance para uno y otro
tipo de "principios", de modo que solo para las directrices resulta
adecuada la teora de ALEXY de los principios como mandatos de
optimizacin!" por cuanto solo en esta categora se cumple que
aparecen configuradas de forma abierta tanto las condiciones de
aplicacin cuanto. el modelo de comportamiento descrito -frente
a las reglas de fin, las condiciones de aplicacin aparecen configu-
radas de forma abierta y el fin debe cumplirse "en la mayor medida
posible teniendo en cuenta su concurrencia con otros fines y los
108 ATIENZA, M. y J. Rurz MANERO. Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados
jurdicos. Ob. cit. p. 7.
109 ALEXY, R. Teora de los derechosfundamentales. Ob. cit. p. 86.
82 1
(
1
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
inedias disponibles"11-. Para los principios en sentido estricto, el
rasgo que los define como enunciados normativos que confian el
caso de forma abierta, hace referencia nicamente a las condiciones
de aplicacin y, por tanto, al problema de la determinacin de su
aplicabilidad al supuesto concreto; sin embargo, una ez que sta
ha sido establecida, no cabe optimizar, porque lo que imponen es
. que o se rea 1iza o no se rea 1iza 111 .
una accin
Para la caracterizacin de los principios frente a las reglas como
razones para la accin -esto es, en el aspecto funcional- esulta
J
J importante subrayar, con carcter previo, que los autores consideran
j que en el proceso a travs del cual el Derecho gua la decisin de los
"rganos de aplicacin", "existen dos niveles"; en un primer mmento
los operadores deben considerar las razones que el Derecho les 1mpone
tener en cuenta y en qu medida y solo en segundo lugar -al que
debe entenderse referida la idea de que las reglas configuran sus con-
1
diciones de aplicacin de forma cerrada- aparece el criterio que va a
1
j permitir resolver!"; normalmente se tratar de una razn perentoria,
j 11 o ATIENZA, M., y J. Rurz MANERO. Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados
l
jurdicos. p. 1 l. .
111 Con ello, los autores tambin introducen precisiones a la tesis de R.DwoRKIN
de las reglas como mandatos de todo o nada.
112 Estas precisiones las introducen los autores en la respuesta a los crticos Y
:, resultan, en mi opinin, de una importancia fundamental para comprender
los respectivos papeles de reglas y principios en el razonamiento jurdico. Los
j autores toman como sntesis de las crticas que se les dirigen las teoras de
Paisro, L, ver por todas Sobre principios y reglas. Problemas del razonamiento
j
jurdico. Ob. cit. y PECZENIK, A "Los principios jurdicos segn Manuel
ATIENZA y Juan Rinz MANERO". En: Doxa 12. pp. 327-331, que resumen en
dos puntos "a) nuestra defensa del entendimiento de las reglas jurdicas de
i mandato como razones perentorias y nuestra consideracin de que tales reglas
se diferencian de los principios en sentido estricto en que aquellas configuran
1 el caso de forma "cerrada" mientras que stos lo hacen de forma "abierta";
b) nuestra concepcin de los principios en sentido estricto como normas que
1 83
1
i .

Mara del Carmen Barranco
una regla, y el caso ser un caso fcil, pero no siempre es as puesto
que en ocasiones '.'el principio de que 'debe hacerse lo p!escnto por
las reglas jurdicas' ... resulta desplazado, en el primer nivel, por un
"ll3
principio que, en relacin con el caso, tenga un mayor peso .
De esta forma, las reglas son razones independientes del conte-
nido y perentorias. Por una parte, los principios explcitos son razones
independientes del contenido pero no perentorias, entran : forar
parte del razonamiento de los rganos del sistema o de los destmtanos
por su origen en una determinada fuente, pero "no estn destmados
a excluir la deliberacin por parte del rgano jurisdiccional acerca del
contenido de la resolucin a dictar, sino que constituyen meramente
razones de primer orden para resolve en un determinado sentido,
cuya fuerza respecto de otras razones (otros principios) --que puedan
constituir, a su vez, razones para resolver en otro sentido- ha de ser
ponderada por el propio rgano [urisdiccional"!".
Por ltimo, los principios implcitos son razones no perento-
rias ni independientes de su contenido. En este caso, los principios
entran a formar parte del razonamiento por "una cierta cualidad de
su contenido", y, en este momento, aparece una divergencia con la
teora de R DwoRKIN, pues la cualidad a que los autores se refieren
no es su carcter moral, "sino su adecuacin o coherencia en rela-
exigen un cumplimiento pleno, esto es, que n admiten modalidades gra-
duables de cumplimiento", "Objeciones de principio, respuesta a Aleksander
Peczenik y Luis-Prieto Sanchs". En: Doxa 12. 1992, pp. 333-35, P 33. l!na
segunda versin en Las piezas _del Derecho. Teora de los enunciados ;urd1cos.
Ob. cit. pp. 26-44. Tendremos ocasin de comprobar que el desacuerdo u.e
est en la base de las crticas de L PRIETO afecta a la idea de que pueda existir
una distincin "fuerte" entre normas y principios. Ver PRIETO, L. "Duplica a
los profesores Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero". En: Doxa 13. 1993, PP
315-324.
113 Las piezas del Derecho. Teora de los enunciadosjurdicos. Ob. cit, P 34.
114 dem, p. 13.
84 1
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
cin con las reglas y principios basados en fuentes". Ahora bien, la
divergencia no es tan grande cuando, por un lado, la identificacin
que propone DWORKIN de los principios no es solo moral: deben estar
presentes en la teora del derecho mejor fundada capaz de explicar el
funcionamiento de las instituciones'". X por otro, la adecuacin y la
coherencia con las reglas y principios basados en fuentes no siempre
--casi nunca- van a ser "lgicas"; o de otra forma, la configuracin
de la regla de reconocimiento lleva a la integracin del razonamiento
jurdico como parte del razonamiento prctico y, por ello mismo,
los Tribunales pueden utilizar razones morales para explicitar un
determinado principio implcito. Adems, estos autores afirman, "el
requisito de "coherencia" con el material normativo, como es sabido,
puede en muchas ocasiones ser satisfecho tanto por el principio X
como por otros principios. En este sentido, el problema de la iden-
tificacin de principios jurdicos implcitos viene a coincidir con el
115 Ibdem; en la interpretacin de LYONS, D., la equidad contribuye a crear un
fallo ante un caso difcil sin incurrir por ello en retroactividad; sin embargo,
si la aplicacin de los criterios de solucin se justifica por la "bondad" de estos
criterios, ya no atiende a criterios jurdicos y si, por el contrario, se justifica
porque son los mismos que se utilizaron con anterioridad, no se trata de
una justificacin "moral". Etica y Derecho. Traduccin de M. Sierra. Ariel,
Barcelona, 1986, pp. 104-108, p. 108, "estas alternativas reflejan el hecho de
que la teora de los casos diffciles tiene dos tendencias opuestas. Si recalca-
mos la necesidad de justificar las decisiones, nos veremos limitados por la
falibilidad moral de las leyes. Si subrayamos la importancia de las decisiones
institucionales cualquiera que sea su mrito, nos resultar dificil justificar los
fallos basados en ellas, y solo dispondremos para eso de una "justificacin"
vaca de contenido. La moraleja parece ser la siguiente; si los casos difciles
pueden decidirse basndose en las leyes existentes, en general estas decisiones
reflejarn los mritos y demritos de tales leyes. Por consiguiente, la teora de
los casos difciles no lograr reflejar una relacin significativa entre la moral y
el derecho. Los principios morales pueden ayudar a configurar algunas leyes,
pero no con mayor efectividad que otros criterios".
1 85

Mara del Carmen Barranco
problema general de la interpretacin jurdica"!", problema ante el
que el razonamiento judicial enlaza con el razonamiento tico.
En el aspecto funcional de la distincin cobra tambin rele-
vancia el sentido de las directrices. Los autores consideran que tanto
las reglas cuanto los principios en sentido estricto ya sean explcitos
ya implcitos operan como razones ltimas; las directrices, sin em-
bargo, operan como razones utilitarias.
Por ltimo, en cuanto a su conexin con los intereses y
relaciones de poder existentes en la sociedad, se puede decir que
mediante las reglas de accin, los ordenamientos imponen restric-
ciones al comportamiento de los destinatarios que posibilitan la
convivencia de stos, "tales reglas, consiguen evitar la necesidad de
ponderacin en cada ocasin imponiendo restricciones recprocas
a la persecucin por cada cual de sus propios intereses (las reglas.
que imponen deberes-positivos o negativos) y garantizando, en la
persecucin por parte de cada uno de sus propios intereses, una
esfera de no interferencia por parte de otros sujetos sociales (las
reglas permisivas, que imponen indirectamente prohibiciones de
interferencia a terceros)"!".
_ Las reglas de fin y las directrices sirven para promover activa-
mente objetivos, "no eliminan ex ante la articulacin de los intereses
en conflicto ( ... ) sino que exigen en cada caso una ponderacin
de esos intereses que desemboque en una determinacin del peso
relativo de cada uno de ellos'?"; se entiende que' en este mbito ,.
no existe diferencia entre uno y otro tipo de enunciado normativo.
Segn hemos visto, la distincin debe quedar referida al mbito
estructural -en el que parece que las directrices "configuran de
116 dem, p. 14.
117 dem,p.17.
118 dem,p.17.
86 1
j
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
forma abierta" tanto las condiciones de aplicacin cuanto el corn-
portarniento prescrito y las reglas de fin solo el comportamiento
-
prescrito- y al mbito de su funcin en el razonamiento judicial
en el que las reglas de fin seran razones ltimas "en cuanto al
n" y las directrices aparecen en todo caso corno razones utilita-
nas. Aunque, en este caso, parece que existen reglas -las reglas
j de fin- cuya estructura es similar a la de ciertos principios -las
directrices-.
j De mayor relevancia para nuestro objeto -los derechos fun-
damentales-resulta la caracterizacin de los principios en este nivel.
1:i;.,os principios en sentido estricto, contienen los valores ms
importan-
tes de un ordenamiento; los derechos fundamentales son principios
en este sentido. Los valores constituyen razones que prevalecen frente
a cualesquiera intereses por lo que imponen restricciones a la perse-
cucin de stos por parte de los diversos sujetos sociales'",
j DwoRKIN seala que los principios tienen, frente a las reglas,
J una dimensin de mayor peso o importancia. En la concepcin de
j que las reglas" porque "no permiten ahorrar tiempo a la hora de
los profesores ATIENZA y Rtnz MANERO, los principios son "menos
decidir un curso de accin" y porque no contienen directamente la
j solcn a los supestos plateados, son nicamente razones para
decidir en determmado senado. Sin embargo, los propios autores
)I admten que la alicblidad de las reglas debe determinarse a la luz
del sistema de pnnc1p10s, esto es, son los principios los que deter-
minan si_ el caso es_ fcil o dif_cil P:1" lo qe "la obediencia a razones
J perentorias ( ... ) exige la previa deliberacin y solo tiene lugar en el
, terrritorio acotado por sta", por lo que no es claro que desde su
concepcin del razonamiento jurdico los principios sean "menos"
:::::!:
j
1:e
en este sentido.
1 87
1
1

f
1
r

Mara del Carmen Barranco 1 El estatuto objetivo de los derechos fundamentales

Para estos autores los principios son, al mismo tiempo, ms
que las reglas. Y ello porque "entran en juego en un mayor nmero
de situaciones" y "la menor fuerza ( ... ) en cuanto premisas del ra-
zonamiento prctico va aparejada a una mayor fuerza expansiva",
suministran razones en un mayor nmero de casos.
Pero es que, adems, y es algo que en mi opinin no aparece su-
ficientemente subrayado, en la obra de M. ATIENZA y J. Rtnz MANERO,
los principios son ms importantes que las reglas por cuanto contienen
los valores ms importantes del ordenamiento, y es precisamente esa
vinculacin con la moral la que justifica su fuerza expansiva
Pues bien, de lo expuesto hasta ahora sobre la teora de los prin-
cipios de M. ATIENZA y J. Rurz MANERo, me interesa resaltar: a) que
las normas que contienen derechos aparecen, en su concepcin, como
principios; b) que su descripcin del funcionamiento del Derecho aboca
a su integracin en el razonamiento prctico general y exige de unos
planteamientos ticos cognoscitivistas y objetivistas12 y c) que su Teora
del Derecho deja de ser positivista si mantenemos como rasgo definitorio
de esta doctrina la independencia del Derecho y la Moral.
En el esquema de este modelo de distincin, si se afirma
que las normas que contienen derechos son principios, se da pie a
una concepcin de la funcin judicial en relacin con estas mismas
120 Aunque sea "mnima y moderadamente", a decir de los autores su concepcin
de la tica se sita "equidistante tanto con respecto al relativismo como al ab-
solutismo moral. Frente al relativismo, lo que nosotros sostenemos es que los
juicios morales incorporan una pretensin de correccin y que dilucidar si son
correctos o no es asunto de controversia racional. Y frente al absolutismo, que
los juicios morales --como los de los tribunales de ltima instancia-enuncian
razones ltimas pero, naturalmente, no razones infalibles: cualquier juicio
moral (como, por lo dems, cualquier otro juicio) est siempre abierto al
escrutinio y a la crtica racionales)", "Presentacin" a Las piezas del Derecho.
Teora de los enunciadosjurdicos,". Ob. cit. p. XII.
j
1 nors que no sera de recibo si se entendiera que la norma en
l cuestin es una regla.
1.2. La distincin "dbil" entre principios y normas
En la teora de los derechos fi,mdamentales del profesor PRIETO
j -sobre la que tendremos ocasin de detenernos con posteriori-
dad-, os derechos fundamentales en tanto Derecho objetivo se
carctenzan por ser normas constitucionales. y son normas consti-
J
tucionales que desempean una funcin subjetiva --con los matices
1
que_ te_ndremos ocasin de introducir, deben verse como derechos
subJetlv?s- y una funcin objetiva para la
que los estndares que
l?s contienen aparecen como "principios".
Algun;'s autores -cita el profesor PRIETO a R. ALEXY a
R.
1 1
DWORKIN Y, en ne.stra cultura jurdica a M. ATIENZA y J. Rurz
E- han ulzdo la teora de los principios para atacar la
l
1
tes_1 bsica del positivismo jurdico de la separacin entre Derecho
y moral. El "profesor PRIETO considera acertada la idea de estos
j autor_es de que "!aposicin de un sujeto llamado a dirimir un
conflicto enr pmcipio morales no es muy distinta a la del juez
llamado a d1im1r_ese mismo conflicto entre principios jurdicos;
tan sol cabra decir que la argumentacin del juez se muestra ms
J formalizada y paece algunas restricciones institucionales pero
1 no que . es sustancialmente distinta"121 Sin e m b argo, e1 autor no
considera que ello suponga una contradiccin con el positivismo
J desde el momento en que "lo que este enfoque no pone en duda
i
son trs utos fundamentales de la concepcin positivista: 1) que
lo pmcip10s .forman parte del sistema en virtud de
1 J
los mismos
entenas que rigen para las dems normas y que, en ltimo caso,
r
j 121 PR!ET,
L. Lecciones de Teora del Derecho. J. Betegn y otros. MacGraw Hill
Madnd, 197, p. 357. ,

88 1 89

i


Marfa del Carmen Barranco
representaran una prctica social efectiva y verificable; captamos
que un principio forma parte de nuestro Derecho de la misma
manera que lo hacemos respecto de cualquier otra norma jurdica.
2) e los principios, si bien h:mos dicho que son morales, pa-
radjicamente pueden resultar inmorales, Me explico: existe una
moral positiva o social que encarna en los principios, pero existe
. moral crtica o racional, todo lo discutible que se quiera, pero
distinta a la anterior; los principios suelen responder siempre a la
moral positiva, pero no necesariamente a la moral crtica. 3) Que
un principio, por el hecho de que lo consideremos justo, por el
hecho de que se integre en esa moral crtica, no es ya un principio
jurdico"122
. . . El ro;eor PRIETO no considera tan relevante para el po-.
sitrvisrno jurdico la teora de los principios que s ha servido, no.
obstante, para "iluminar determinados aspectos del sistema a los
que no se les habra prestado la atencin merecida y, en particular,
dos: la heterogeneidad estructural de cuanto suele esconderse bajo
el ombre de norma y tambin las variadas tcnicas de argumen-
tacin que se desarrollan en el razonamiento jurdico"!", por eso
el autor se interesa por subrayar qu aspectos de la distincin entre
reglas y principios inciden en rasgos estructurales y cules otros se
refieren a una distinta funcin de ambos tipos de estndares en el
razonamiento jurdico.
L. adopta como punto de partida la ausencia de un
PRIETO
"concepto unvoco" de principios al que pueda reconducirse la
multiplicidad de usos de los juristas. As, los dos rasgos, generali-
dad y fundamentalidad, que suelen citarse como distintivos de los
principios son -del mismo modo que para R. GUAsTINI- "necio-
l
122 Lecciones de Teora del Derecho. Ob. cit. p. 358.
123 Sobre principios y normas.Problemas del razonamiento jurdico. Ob. cit. p. 52.
90 1
1
1
1
l
1
I
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
1
j nes g.raduales"124. A su entender, la construccin de la categora es
1 tarea de la Teora del Derecho y no de la dogmtica ni de la prctica
jurdica, por lo que vamos a estar fundamentalmente ante defini-
ciones estipulativas y el concepto de principios ser un concepto
"terico". El problema, a juicio del autor es "que no hay una sola
definicin terica o estipulativa, sino varias, y que cada una de ellas
puede desempear una distinta funcin explicativa del lenguaje
dogmtico"125
De este modo, L. PRIETO critica algunas de las tesis ms im-
l portantes de la "distincin fuerte"126 a partir de la teora de DwoRK.IN
J de las reglas como mandatos de "todo o nada" y los principios como
estndares ms importantes que las reglas, y de la de R. ALExY de los
principios como mandatos de optimizacin. El autor espaol parece
- establecer una distincin entre aquellos autores que proponen una
,. distincin fuerte estructural-sera el caso de R. DwoRKIN-; aque-
llos para quienes la mencionada distincin es ms bien funcional
1
j 124 Del mismo modo ocurre con otras caractersticas que se atribuyen a los
principios, "como aquella que ve en los principios unas peculiares normas
que pueden ser cumplidas en parte o hasta cierto punto (mandatos de opti-
j mizacin); pues, si esto ocurre, es porque existe un conflicto entre normas,
de manera que, en lugar de excluirse alguna de ellas, se considera posible
conjugarlas en la mayor medida posible", Sobre principios y normas. Problemas
del razonamiento jurdico. Ob. cit. p. 25. En este punto el autor contradice la
tesis bien conocida de ALExY, R. Teora de los derechosfundamentales. Ob. cit. p.
86 contra la que tambin se manifiestan ATIENZA, M. y J. RUIZ MANERO entre
otros lugares, en Las piezas del Derecho. Teora de los enunciadosjurdicos. Ob.
! cit. pp. 9 y 10.
{ 125 Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico. Ob. cit.
126 Para el autor la distincin fuerte elabora la distincin entre reglas y principios
sobre la base de dos datos: el carcter disyuntivo de las reglas frente a los
principios como razones no perentorias para decidir por las especiales carac-
tersticas de sus condiciones de aplicacin y la distinta forma de solucionar
los conflictos de reglas frente a los conflictos de principios.
1 91

Mara del Carmen Barranco
-cita a R. ALEXY- y afirma que M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO
superponen a la diferencia estructural-los principios como normas
cuya condicin de aplicacin es abierta- una diferencia funcional
-los principios como razones no perentorias-.
As pues, en el plano estructural, segn L. PRIETO, no es cierto
que los principios no puedan ofrecer por s solos solucin al supuesto
planteado ni que las reglas acten a la manera del todo o nada en nin-
guna de las dos formas que puede entenderse esta afirmacin (esto, es,
en el momento previo o en el momento posterior a la interpretacin).
En primer lugar, podemos pensar que a lo que se refiere Dwonxm
es a que las reglas solucionan directamente el caso planteado, mientras
no es as para los principios. Sin embargo, la aplicacin de una regla
exige de la interpretacin y sta deber hacerse teniendo en cuenta los
restantes elementos del ordenamiento, por lo que tampoco es cierto
que las reglas acten a la manera del "todo o nada" en este sentido. Si
la proposicin de DwoRKIN hay que entenderla referida a las reglas una
vez interpretadas, tampoco estamos ante un rasgo caracterstico de este
tipo de normas, puesto que en el famoso ejemplo del autor (Riggs os.
Palmer) es un principio el que determina la solucin.
En segundo trmino, si la caracterizacin de las reglas como
mandatos de "todo o nada" constituye una descripcin del mbito
de aplicacin, se debe entender que es posible conocer con carcter
previo a qu supuestos es aplicable una regla, mientras no ocurre lo
mismo en relacin con los principios. En este caso, la propuesta de
DwoRKIN coincide -segn L. PRIETO-- en lo sustancial con la de los
profesores espaoles M. ATIENZA y J. Rmz MANERO. Para L. PRIETO,
"muchas veces en el razonamiento jurdico las reglas aparecen como
criterios hermenuticos y no como reglas especficas y exhaustivamen-
te comprensivas del caso examinado, exigen tambin con frecuencia
conjugarse con otros estndares jurdicos (principios o normas), lo
que matiza o altera su alcance y el propio mbito de aplicacin y, en
92 1
1
j El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
j fin, "ofrecen siempre una textura abierta o vaguedad potencial en su
significado de modo que no enuncian de un modo completo y absoluto
1 un catlogo de posibles excepciones a su aplicacin"127
l De modo, que la diferencia entre reglas y principios es una
J cuestin de grado y solo puede determinarse poniendo en relacin
l
unos estndares con otros. As, cuando se caracteriza una norma
como principio lo es frente a una regla y la caracterizacin se debe
a que las condiciones de aplicacin del "principio" son ms abiertas
j que las de la regla o -y en esto L. PRIETO se opone a M. ATIENZA y
Rtnz MANERO-- porque la conducta "ordenada o prohibida" tiene
carcter abierto frente a la descripcin de esa misma conducta en
l ,.
termmos "'
mas cerra d"
os en 1 a regl a.
En cuanto a la dimensin de "peso o importancia" -y con
ello ya estarnos prestando atencin a cmo funcionan en el razo-
namiento judicial- que DwoRKIN atribuye a los principios y de la
que hace derivar la no invalidacin de ningn principio en caso de
127 l'RIBTo, L. Sobre principios y normas.Problemas del razonamiento jurdico. Ob.
cit. y "Teora del Derecho y Filosofa Poltica en R Dworkin". En: Revista
Espaola de Derecho Constitucional 14. 1985. El autor seala la paradoja
que supone que sea "la existencia de principios" la que explique "en buena
medida por qu la imagen del 'todo o nada' no se adeca ni a las reglas ni a
los principios". p. 38. ATIENZA, M. y J. RUJZ MANERO, en distintas ocasiones
-ver por todas Las piezas del Derecho. Teora de los enunciadosjurdicos. Ob.
cit. p. 9-han respondido al autor poniendo de manifiesto que su afirmacin
de que el mbito de aplicacin de los principios es abierto supone que, por
ejemplo, el artculo 14 de la Constitucin espaola como principios secundario
puede leerse "Si (condicin de aplicacin) un rgano jurdico usa sus poderes
normativos (esto es, dicta una norma para regular un caso genrico o la aplica
para resolver un caso individual, etc.) y en relacin con el caso individual o
genrico de que se trate no concurre otro principio que, en relacin con el
mismo, tenga un mayor peso, entonces (solucin normativa) a ese rgano le
est prohibido discriminar basndose en razones de nacimiento, raza, sexo,
o
opinin o cualquier otra condicin circunstancia personal o social".
1 93

Mara del Carmen Barranco
conflicto, afirma PRIETO que si no se considerase que en ocasiones
es posible "una antinomia total entre dos principios, de manera
que ambos no puedan coexistir en el mismo ordenamiento ( ... )
equivaldra a excluir un control lgico del sistema, dejando en total
indeterminacin los modos de que se vale la argumentacin jurdica
para conjugar principios en conflicto y para elaborar los metacriterios
de construccin del sistema"128 Por otra parte, no todo conflicto de
reglas se resuelve con la declaracin de invalidez de una de ellas.
Tampoco es vlida la caracterizacin de los principios como
mandatos de optimizacin que propone ALExY, y el ejemplo es pre-
cisamente el conflicto entre derechos fundamentales, "si aceptamos
que los derechos fundamentales son reglas, resulta que su proteccin
depende tambin de lo que Al.ExY llama las posibilidades jurdicas,
pues existen otros derechos y principios que juegan en sentido contra-
rio y que, en opinin del Tribunal Constitucional, han de conjugarse
para obtener la mayor medida posible del cumplimiento de ambos;
es decir, los derechos no exigen una determinada medida de cumpli-
miento, sino la ms alta que resulte viable a la luz de otros derechos"
y siempre el respeto al contenido esencial'P, En opinin del autor, la
idea de mandato de optimizacin no sirve, pues, para caracterizar los
principios frente a las reglas -ni, como proponen M. ATIENZA y J.
Rmz MANERo, los principios en sentido estricto de las directrices- se
trata ms bien, de una tcnica de argumentacin comn a cualquier
tipo de estndar.
128 PRIETO, L. Sobre principios y normas. Problemas del razonamientojurdico. Ob.
cit. p. 41.
129 PRIETO, L. Sobre principios y normas. Problemas del raoznamiento jurdico. Ob.
cit. p. 47 y Estudios sobre derechosfundamentales. Ob. cit. p. 148. El problema
es que en la obra de R ALEXY el modelo de derechos fundamentales es mixto
de principios y de normas.
94
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
r Por tanto, en opinin del profesor PRIETO la diferencia es ms
!
j
bien de enfoque. Por esta razn en ocasiones los principios se conciben
como una tcnica de interpretacin. Concebir los principios como
1 tcnica de interpretacin supone encontrar otro modelo de la distin-
.1 cin entre estos y las reglas segn el cual no estamos ante "distintas
estructuras normativas", en el Derecho hay normas que pueden ser
interpretadas a travs de distintas tcnicas, una de las cuales es la de
los principios ( en el caso de los derechos, adems, se proponen la de
los valores o la de las instituciones, como tendremos ocasin de com-
J
probar) --cita a L. GIANFORMAGG10--; antes de que la interpretacin
tenga lugar no tiene sentido la distincin entre reglas y principios;
1 cuando se usa una determinada tcnica interpretativa, sejustifica ha-
] blar de principios y no de reglas. L. PRIETO rechaza esta forma de leer
la distincin que estamos analizando; en este caso, le parece al autor
"cuando menos discutible y sorprendente desde el punto de vista del
1 lenguaje de los juristas afirmar que antes de la interpretacin no existe
1
., propiamente diferencia alguna entre reglas y principios. Al contrario,
{ cuando los juristas hablan de principios, de los principios generales del
Derecho o de los principios constitucionales, parece que --con toda
l la nebulosa que se quiera-pretenden aludir a un gnero peculiar de
l
normas, que son distintas -aunque no distintas "lgicamente"-de
las dems normas a las que llamamos reglas" 130
.l
130 PRIETO, L. Sobre principios y normas. Problemas del razonamientojurdico. Ob.
cit. p. 54. No obstante, conviene recordar que el autor seala que solo existe
1 una diferencia estructural entre directrices y reglas, pues, en relacin con
1 los principios en sentido estricto, se puede decir que estamos ante "normas
I situadas en el extremo de la penumbra". "Diez argumentos sobre los princi-
pios". En: Ley, principios, derechos. Dykinson, Madrid, 1998, pp. 47-68, p. 60.
J
); precisamente, las directrices se contraponen por definicin a la idea de los
1
derechos (seala el autor "esta forma de entender los principios resulta algo
sorprendente y paradjica frente a la anterior, pues supone que, a la postre,
los principios volveran a ser, como antao, las normas "menos" obligatorias,
1 1 95
1
1

Mara del Carmen Barranco
As pues, los principios y las reglas son distintos, perot'consti-
tuyen especies de un mismo gnero" -esta parece la expresin con la
que el profesor PRIETO se refiere al "parecido de familia" del-que habla
A .AARNio--. Una norma ser un principio cuando "siquiera ideal-
mente tenemos presente otra norma o grupo de normas respecto de
las cuales aqulla se presenta como fundamental, genera 1, etc. ,,131
Si aplicamos su teora de los principios a los_drechosfm-
damentales, resulta que nos encontramos ante principios explcitos
constitucionales. Y solo desde esta consideracin de las normas
que contienen derechos fundamental:s se p_ue_de justificar, en el
planteamiento del autor, hablar de funcin bJetlva de los drehos.
Tendremos ocasin de detenernos en esta idea con postenondad,
pero de momento, podemos decir que los derechos como principios
"resultan siempre aplicables" y esta puede ser la forma de leer el
"efecto irradiacin". Desde la teora de los principios del profesor
PRIETO, significa que los derechos fundamentales son siempre
aplicables para imponer "lmites" . la acv_iad de los P_deres
constituidos, para "orientar" esta misma actividad Y pra inter-
pretar" el sentido de las restantes normas del ordenamiento.
De 1o expuesto, me interesa resaltar, a propsito de la tera
de este autor: a) que no existen rasgos estructurales que permitan
dado que toleran una diversidad de conductas, y tambin las ms inaccesibles
para el juez. Dicho trivialmente, los principios marcaran las fronteras (o una
de las fronteras) de la inmunidad de la poltica frente al Derecho, lo. cu.al_ es
casi contraintuitivo en una cultura jurdica que tiende a ver en los pnnc1p1os
las mejores defensas y argumentos en favor de los derechos frente al poder"
-p. 6(}-), con lo que, en lo que nos interesa, parece que_cl resultadde_ eta
argumentacin es que en definitiva L. PRIETO viene a considerar los pnncrpios
como "estrategias de interpretacin". . . , .
131 Ver Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento ;und1co. Ob. cit.
p. 63.
96
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
distinguir claramente cundo nos encontramos ante reglas y cuando
ante principios; b) que las normas que contienen derechos aparecen
como reglas cuando se integran en la argumentacin como garanta
de posiciones subjetivas y como principios cuando interesan en su
funcin objetiva que es siempre que la argumentacin jurdica tiene
lugar (con lo que no queda claro en L. PRIETO que la diferencia
no sea funcional y, por tanto; los principios se configuren como
estrategias de interpretacin); e) que la existencia de principios no
afecta a los planteamientos positivistas por cuanto la relacin de esta
categora normativa _con la moral no es necesaria.
1.3. Los principios constitucionales y el iusnaturalismo no ra-
cionalista
A LLERO, considera que la introduccin en la Constitucin
de principios, supone dejar de lado el positivismo legalista. En otra
.1
1 ocasin tuve oportunidad de detenerme en sus argumentos sobre la
incompatibilidad del positivismo jurdico y los derechos fundamen-
1
.. tales, a pesar de ello, merece la pena prestar atencin al modo en que
1 este autor describe el Derecho como un modelo de principios.
l A su modo de ver, el positivismo jurdico deja de ser vlido
j como teora jurdica dominante desde el momento en que el siste-
ma de fuentes queda modificado con la Constitucin de 1978. Sin
l embargo, no se trata de un cambio puntual; este desbancamiento
del positivismo legalista se vena preparando con anterioridad, en
parte por influencia de la doctrina alemana (Larenz y Esser).
El profesor LLERO describe el proceso en tres etapas'F, En un
primer momento, dice, la teora es fundamentalmente positivista-su
afirmacin resulta sorprendente, de modo especial, si pensamos en la
r
. 1 132 Interprctacn del Derecho y positivismo legalista. Edersa, Madrid, 1982, pp.
j
162-188.
1 97
1
I
1
 El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
Mara del Carmen Barranco
j
1 La conceptualizacin de los principios del profsor OLLERO es,
teora de los "derechos humanos"133-. En esta primera etapa, entien-
de que solo es Derecho el Derecho positivo; y "positividad" equivale a
"legalidad" desde el momento en que la referencia a la stumre es
l pues, funcional. Son aquellos elementos del Derecho que permiten
al juez "engendrar la decisin jurdica". Frente a la idea que maneja-
ban los autores que hemos estudiado con anterioridad, los principios
mnima y los principios generales desempean una funcin de cierre. en A. OLLERO, no revisten un carcter de generalidad, se trata de
En coherencia, se niega a la jurisprudencia carcter de fuente del Dere- "puntos de vista valorativos que emergen en el caso concreto"!". A
cho y la funcin del juez se limita a una mera "subsuncin mecnica" travs del recurso a los principios, A. OLLERO pretende construir una
que exige una vinculacin ideolgica al rgimen 4. on la ref?rma del
3
1 "teora jurdica material desde la que "la actividadjurdica aparecer
Cdigo Civil de 1974135, aunque tmidamente, la jurisprudencia asume ante todo como un juicio; como el enjuiciamento de una conducta
una funcin de "complemento" de la Ley. X definitivamente, con la concreta a la luz de unos principios ualoratioos'T".
Constitucin, la situacin vara, bsicamente, a partir de la distincin
En efecto, la teora que este autor propone como la ms
Derecho-ley que, entiende, sta reconoce. Para conocer el Derecho no
adecuada para comprender el Derecho desde la Constitucin, huye
basta con leer los textos, es preciso "comprender oaloratioarneote una
tanto del positivismo cuanto del "iusnaturalisrno racionalista de la
situacin, desde dentro, madurando reflexivamente los principios de
Modernidad"!". X por esta razn, se aleja del modelo compatible con
decisin que suscita"136
1 una Constitucin que reconoce los derechos fundamentales. En otro
A partir de 1978, "no hay duda de que los jueces estn re- lugar, ya me refer a la vinculacin de los derechos y la Ilustracin;
1
estructurando continuamente el "ordenamiento jurdico" en que si se rechaza la Modernidad se rechazan tambin los derechos o,
1 .,
las leyes encuentran su sentido"137 El instrumeto_q.ue emite
a la judicatura cumplir con esta funcin son principios Jrdicos l. cuando menos, estamos hablando de otra cosa.

que consisten, por tanto, en "criterios valorativos que estun.u:n 139 dem, p. 199.
el proceso de interpretacin en el que se engendra la decisin
140 OLLERO, A T,ene raz6n el Derecho? Publicaciones del Congreso de los Di-

jurdica"138 putados, Madrid, 1996, p. 474.
141 El autor describe la polmica suscitada en tomo a los principios a partir, fun-
damentalmente, de la obra de DwoRKIN extrandose de lo que, en su opinin,
133 Ver GARCA MANluQUE, R LA filosofa de los derechos humanos durante el .fran: constituye una inversin de los trminos de la discusin que lleva a que "sean
quismo. Ob. cit. Decualquier forma, es de notar que en el rimer curso de la J ahora los crticos del positivismo los que afirmen que no hay verdadera creacin
Licenciatura de Derecho se imparta una asignatura denominada Derecho Na- judicial del derecho" (p. 467), mientras el positivismo acepta la existencia de un
tural. En mi opinin, el autor est atribuyendo a la dogmtica "franquista''. una margen de discrecionalidad en que el juez es creador. El profesor u.ERO se
serie de caracteres que solo para la teora jurdica alemana pueden ser vlidos. muestra a favor de acudir a elementos transpositivos para encontrar la respuesta
134 Como sealaba en la nota anterior, esta vinculacin ideolgica hace que la del Derecho, sin embargo, todos los casos son "dudosos" en funcin de la
"doctrina oficial" se presente como "de Derecho Natural". "contingencia de problemas sociales concretos" (p. 463) y rechaza "el indivi-
135 Ver Interpretaci6n del Derecho y positivismo legalista. p. 173. dualismo latente" en la teora de DwoRKIN, as como "el sesgo permisivista que
136 dem, p. 201. ir imponindole" (p. 469), OLLERO, A T,ene raz6n el Derecho? Ob. cit, pp.
137 dem, p. 179. 457-503, "La actividad jurdica como filosoffa prctica".
138 dem, p. 174.
1 99
98 1

Mara del Carmen Barranco
Adems de rechazar la Modernidad y el individualismo, el
profesor LLERO rechaza la idea de "sistema" que se convierte en
criterio gua para el concepto usual de Derecho142 Por esta razn,
de los tres modelos sealados solo los dos primeros pueden servir
para construir una teora de los derechos adecuada para dar cuenta
del modelo constitucional.
De los aspectos de la teora de este autor expuestos hasta
el momento, me interesa resaltar: a)que los principios constitu-
yen estndares de distinta naturaleza que las reglas y superiores
a ellas, por cuanto constituyen los criterios de justicia del caso
concreto a los que debe subordinarse la resolucin de cualquier
supuesto; b) que los derechos fundamentales, por cuanto tam-
bin contienen estos criterios de justicia, deben entenderse como
principios de este tipo; y c) que la positivacin de principios en la
Constitucin de 1978 debe suponer la quiebra con el positivismo
legalista y con la tradicin Moderna de la que este positivismo
forma parte143.
142 En toda actividad jurdica existe una primaca de la justicia (p. 478), que su-
pone la interpretacin se convierta en una actividad axiol6gica ms que lgica
que se realiza desde "las circunstancias del caso". El sistema legal pasa a ser
el de instrumento de "seguridad",,pero el derecho va ms all del sistema de
leyes, de modo que entre sistema y derecho existe una contraposicin paralela
a la que surge entre seguridad y justicia (p. 491). En este punto, la teora de
LLERO, A, coincide con la de ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil. Ob. cit. p.
88. Para las crticas al modelo de iusnaturalismo que representa A LLERO
en sus relaciones con los derechos, ver PECES-BARBA, G. Curso de derechos
fundamentales. Teoa General. pp. 46-48.
143 El mismo concepto deA, OLLERO lo encontramos en GORD!llO, A Ley, pnnci
pios generales y Constitucin: Apuntes para una relectura, desde la Constitucin, de
la teora de lasfuentes del Derecho. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid,
1990, quien distingue dos tipos de principios, los "obtenidos tcnicamente de
la Ley y derivados de ella, principios post-legales" y "los principios pre-legales,
previos y superiores en entidad a la Ley ordinaria, fundamentadores de sta e
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
informadores de su contenido. Seran los principios consagrados ms o menos
explcitamente en la Constitucin y derivados de los valores en que sta asienta su
consistencia". Como en A LLERO, estos principios "pre-legales" "encuentra su
origen( ... ) en la percepcin social de la realidad natural". En este tipo de teoras,
se produce un juego entre valores objetivos, Constitucin y percepcin social
del que surgen los principios. Se trata de un juego que prolonga el concepto de
Derecho del iusnaruralismo tomista que lleva a afirmar a estos autores que "con
la Constitucin ( ...) ha surgido una nueva consideracin de los principios: no
abstractos a posteriori de los contenidos de la Ley, ni meramente informadores en
presente, sino con un carcter claramenteprelegal" (p. 63). Y contina GORDILLO,
A "todo concurre, a la altura del constitucionalismo actual, para que as sea.
j La Constitucin trata ahora de expresar el ms amplio consenso social sobre
los valores y principios fundamentales de la convivencia; tiene, por tanto, que
asentar sus races en el mismo humus que anima las convicciones sociales. Por
otra parte, la Constitucin se formula con decidida vocacin de eficaz animacin
del ordenamiento. Como norma positiva de Derecho, alcanza a concretar sus
contenidos en su parte dogmtica recoge las convicciones sociales bsicas; por
! su singular superioridad y eficacia normativa marca las pautas necesarias a las
que habr de amoldarse el poder legislativo y, en general, todos los poderes del
l Estado. Los principios, que ( ... ) planean por encima dl ordenamiento como
espritus puros o casi anglicos, se encarnan ahora .y concretan en la Consti-
tucin y en ella obtienen el medio tcnico y eficaz de su funcin informadora.
Cualquiera ve que, desde este punto de vista, la Constitucin juega hoy como el
1r
subrogado positivamente tecnificado del Derecho Natura!" (p. 64). Por otra parte,
el autor justifica la necesidad de utilizar la mediacin de la Constitucin pese a
1 que "es innegable la evidencia de que el Derecho Natural puede resultar cierto
e inmutable en sus ms altos principios, pero que inevitablemente comienza
a hacerse problemtico e histrico en la determinaci6n de sus derivaciones y
1 conclusiones. Y es en este terreno ms prximo a la experiencia problemtica
i donde el ordenamiento tiene que determinar las concretas exigencias del
justum. A ese nivel, incluso para la visin creyente, el Derecho Natural carece
1 de instancia definitoria especfiva. Es cierto que, de acuerdo con la expresin
paulina, Dios escribi la Ley Natural en el corazn de los hombres (Rom. 2, 15);
1 pero tambin lo es que, en expresin igualmente de San Pablo, aqu vemos solo
J confusamente, como en espejo de adivinar (inspeculo et aenigmase: 1 Cor. 13,12).
1
') El Derecho Natural implica, en razn de su propio concepto, fundamentaci6n
entitativamente objetiva (objetividad quoad se), pero--carente de formulacin
.1
l
unvoca y definitoria- est necesitado de mediacin cognoscitiva y socialmente
! j 101
{
1
 f",.
Mara del Carmen Barranco
1.4. El problema de los valores y su relacin con los principios
y Ias reglas
Es difcil encontrar una descripcin satisfactoria capaz de
englobar los mltiples usos del trmino "valor" en la cultura jur-
dica .espaola. Frecuentemente cuando se habla de valor asociado
al Derecho se est haciendo referencia a un contenido ms que a
una categora normativa; sin embargo, abundan los intentos de
deslindar este concepto de los de "principios" y "reglas". Es comn
tanto en los autores como en la jurisprudencia asociar la funcin
objetiva de los derechos fundamentales a la idea de orden de va-
lor; y ello pese a la ausencia de claridad en cuanto al significado,
que se traduce en la heterogeneidad de las consecuencias que se
derivan de aquella asociacin. El estudio de sta puede abordarse
desde dos perspectivas metodolgicas que en este caso resultan
inseparables; el anlisis de los usos de "valor" en el Derecho y la
contextualizacin del recurso a la idea de "orden de valores" en
relacin con los derechos. En primer lugar, adoptaremos la pers-
pectiva de los usos del trmino -al hilo de la cual har referencia
a algunas aportaciones sobre el sentido general de los valores en el
Derecho y a algunas otras en las que valor se usa para hacer refe-
declaratoria quoad nos: es aqu, en esta mediacin social que en la Constitucin
encuentra su ms importante reflejo, donde las convicciones sociales juegan su
papel declaratorio de Derecho Narural y donde esta declaracin se produce en
forma de Principios Generales del Derecho" (p. 66). Esta versin de los principios
constituye una pervivencia del esquema de aproximacin al concepto de Derecho
que era predominante en nuestra cultura jurdica antes del proceso que da lugar
a la Constitucin. Sobre el alejamiento de este modelo con el que lo sustituye
a partir de 1978, ver el "Prlogo" de PECES-BARBA a I.J..ERO, A. Jene razn el
Derecho? Ob. cit, pp. 13-17. En opinin del profesor G. PECES-BARBA supone
una concepcin no-positivista, no-sistemtica, que incide en la importancia de
la "precomprensin hermenutica", con referencia a "la verdad", metafsica y
premoderna.
1021
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
rencia a una categora del Derecho espaol-para en un segundo
momento detenernos en el contexto.
Desde una aproximacin de carcter general, M. ATIENZA
y J. Rinz MANERO subrayan la frecuente presencia de enunciados
valorativos en el Derecho; en su opinin, este tipo de enunciados
son ms frecuentes en el leguaje del juez y de la doctrina que en
el del legislador!". En la misma lnea, J. WROBLEWSKIH5 distingue
dos puntos de vista desde los que se puede abordar la presencia de
enunciados valorativos en el Derecho; el punto de vista filosfico y
1 el del lenguaje. Desde el segundo, es posible establecer diferencias
entre este tipo de enunciados y las "proposiciones", diferencias que
1
no siempre se aceptan en la perspectiva filosfica.
) En sta, aprecia el autor dos posiciones extremas, el cogniti-
j vismo y objetivismo axiolgico y el no-cognitivismo y subjetivismo
axiolgico o sociologismo. Desde la primera posicin no se admiten
i diferencias semiticas entre enunciados axiolgicos y de otro tipo,
1
la diferencia se refiere ms bien al "tipo de existencia" o al "tipo de
l conocimiento". Para el no-cognitivismo y subjetivismo los valores
solo pueden conocerse en cuanto resultado de procesos de valoracin,
pero no existen con independencia del objeto valorado. Frente a los
j
cognitivistas, quienes parten del no-cognitivismo, del subjetivismo
o del sociologismo, asumen una diferencia semitica entre este tipo
de enunciados y las "proposiciones" que puede resumirse diciendo
que de los valores no puede predicarse la verdad o falsedad; desde
el punto de vista semntico supone que los valores tienen un signi-
j ficado emotivo frente al significado descriptivo de las proposiciones
1
1
144 Las piezas del Derecho. Teora de los enunciadosjurdicos. Ob. cit. p. 125. Estos
J
autores parten de la distincin entre normas y enunciados --que no siempre
J desarrollan en todas sus consecuencias-.
1 145 "Enunciados valorativos en el Derecho: una aproximacin analtica a la
axiologa jurdica", '"Sentido' y 'Hecho' en el Derecho", Ob. cit. pp.15-32.
1
J, 1103
!

Mara del Carmen Barranco
y desde el punto de vista pragmtico la funcin dominante ser,
respectivamente, emotiva y descriptiva.
Desde el punto de vista semitico, las valoraciones son inhe-
rentes, en opinin de este autor, a la justificacin de normas jurdicas
generales o de decisiones, por lo que la tipologa de los enunciados
valorativos depende del tipo de justificacin. As, WROBLEWSKI
identifica cuatro tipos: primarios (se producen cuando el objeto se
valora con independencia de cualquier justificacin), sistemtica-
mente relativizados (se producen cuando la valoracin se justifica
por relativizacin a algn sistema axiolgico), condicionalmente
relativizados (la justificacin se refiere a alguna relacin emprica
con otro objeto), instrumentalmente relativizados (la justificacin es
instrumenralj-",
El autor atribuye a los enunciados valorativos primarios la :
.
' j
frmula "X es a-valorable", donde "a-valorable" supone "una ads-
cripcin de un valor a X sin ninguna justificacin en un discurso
dado"!". Cuando se utiliza un enunciado de este tipo no existen
argumentos a su favor. Su explicacin requiere poner en conexin
el plano "semitico" con el "filosfico" desde el momento en que,
la interpretacin de este tipo de enunciados depende de si nos
situamos en el cognitivismo o en el no cognitivismo. As, desde el
cognitivismo y objetivismo, un enunciado valorativo primario se
basa en una verdad conocida y existente en funcin de la filosofa
146 "Enunciados valorativos en el Derecho: una aproximacin analtica a la
axiologa jurdica", Ob. cit. p. 24. ATIENZA, M., y J. Rinz MANF.Ro. Las piezas
del Derecho. Teora de los enunciados juridicos. Ob. cit. pp. 138 y ss, distinguen
entre lo intrnsecamente valioso-los valores de referencia pueden ser ltimos
(por s) o utilitarios (por sus consecuencias)- y los extrnsecamente valioso
-lo es por referencia a lo intrnsecamente valioso--.
147 "Enunciados valorativos en el Derecho: una aproximacin analtica a la
axiologa jurdica". Ob. cit. p. 25.
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
concreta desde la que se valora. Para el no cognitivismo y subjeti-
vismo o sociologismo, el enunciado expresa una valoracin bsica
-aceptada o rechazada sin argumentos- desde el punto de vista
de un individuo o de un grupo.
De cualquier forma, este tipo de enunciados constituyen los
criterios ltimos a los que se remite la justificacin en el mbito
1
, jurdico en la medida en que coinciden con las ltimas opciones
ticas o polticas. Tendremos ocasin de comprobar que los autores
l espaoles refieren a este grupo los enunciados sobre valores supe-
l riores y sobre derechos fundamentales en cuanto concrecin de los
valores; la peculiaridad adems reside en que, en el caso del art, 1.1
de la Constitucin espaola, la referencia a valores ---que se califican
1 como "superiores"- se encuentra en el texto jurfdico!".
. Desde lo que podemos denominar "concepcin irnperativista"
solo sern relevantes las valoraciones en tanto stas se lean -como
ll
los valores superiores- en el lenguaje de los rganos que producen
Derecho. Sin embargo, desde la construccin de las normas como
razones para la accin -que adems parte de la distincin entre
norma y enunciado--, cualquier norma jurdica encierra una "gua
1I
de comportamiento" y un juicio de valor!", Desde el primer punto de
j 148 Por ello, adems, este tipo de enunciados aparecern como "normas" y, por
] tanto, con alguna de las estructuras en que tas aparecen. As en la teora de
los autores espaoles que tombamos como representantes de la "distincin
fuerte", los principios en sentido estricto se definan precisamente por contener
los valores primarios del sistema, -"aquellos que se consideraban razones
bsicas frente a cualesquiera otros intereses"-; para L. PRIETO, los "valores
superiores", lo veremos con posterioridad, constituyen un tipo de principios
constitucionales. En relacin con los valores superiores, ver GARRORENA, A
J
"Valores superiores y principios constitucionales". En: Estudios de Derecho
1
'.1 Pblico. Homenaje a juan jos Ruiz-Rico, Vol. 1, pp. 26-41, p. 35.
1 149 ATIENZA, M. y J. Rmz-MANE.Ro. Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados
jurdicos. Ob. cit. p. 131.
! 105
.l
1
1
1

Mara del Carmen Barranco
vista existen diferencias entre las normas de conducta y los valores
'
del Derecho (para algunos se trata de distintas estructuras, para
otros, los valores son contenidos de determinadas normas), para
el segundo grupo, las diferencias entre los enunciados formulados
como normas de conducta -principios- y los formulados como
valores, se cifran en la mayor importancia que el autor del enunciado
otorga a la dimensin directiva o valorativa, respectivamente.
Para R ALEXY, cuando nos enfrentamos al concepto de valor,
estamos ante una categora distinta de la de los principios y las reglas.
As, principios y reglas son conceptos deontolgicos, en tanto valor es
un concepto "axiolgico" caracterizado porque su categora esencial es
"lo bueno"15. De modo que para este autor, siguiendo una teora que
ya hemos adelantado, los principios se caracterizan frente a los valores
por ser mandatos y frente a las reglas por el tipo de mandatos --d
optimizacin- que constituyen. Puesto que un modelo de valores
es traducible a un modelo de principios, y en el Derecho de lo que se
trata es de lo debido, es preferible optar por un modelode principios
que por un modelo de valores151 como base para la argumentacin._
150 All.xY R Teora de los derechosfundamentales. Ob. cit. p. 139 ss.; el autor dis-
tingue'
adems principios ("criterios de valoracin que pueden ser sopesados")
y reglas ("criterios de valoracin que no pueden ser sopesados") en el plano
axiolgico. Para ATIENZA, M., y J. Rinz MANE.Ro todo enunciado valorativo
tiene, adems, un significado directivo y, a la inversa, las reglas de mandato,
encierran tambin valoraciones.
151 ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 14 7, "lo que en
el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los
principios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es de-
finitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente
debido. En el derecho, de lo que se trata es de qu es lo debido. Esto habla
en favor del modelo de los principios. Por otra parte, no existe dificultad
alguna en pasar de la constatacin de que una determinda solucin es la
mejor desde el punto de vista del derecho constitucional a la constatacin
de que es debida iusconstitucionalmente. Si se presupone la posibilidad de
106 j
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
Entre los autores espaoles que consideran necesario dete-
nerse en la distincin entre los valores y las restantes normas y que
hacen referencia especfica al uso del trmino en el Derecho espaol,
y se puede distinguir entre aquellos que consideran los valores como
una estructura normativa distinta de principios y reglas y aquellos
que consideran los valores como un contenido de principios y re-
glas. A las divergencias en este aspecto se superponen las distintas
interpretaciones sobre la "eficacia jurdica" que haya que otorgar a
l las normas que expresan valores.
l El profesor PRIETO considera que valores y principios no guar-
l
dan entre s diferencias sustanciales. Este autor desarrolla su anlisis
de la idea de valores al hilo de la Constitucin espaola y en relacin
l
con la idea de valores superiores -as es tambin en relacin con A
LI.AMAS, LPAREJO, G. PECES-BARBA, T. FREI.XES y M. ARAGN-. En
opinin de L. PRIETO, coincidente con las de A LlAMAS y Luciano
1 PAREJO, la 'eficacia jurdica de los valores superiores es equivalente a
l
la de los principios. Existen algunas diferencias estructurales que se
refieren al mayor grado de imprecisin de los valores en relacin con
los principios pero que no pueden afectar a la eficacia respectiva. Los
J valores, como los principios, son normas jurdicas aplicables a todos
j
los supuestos que se planteen, tambin se configuran como normas
de segundo grado -y esto es una divergencia con M. ATIENZA y J.
RUIZ MANERO desde el anlisis de las normas jurdicas como "razones
1
-, para la accin"152-. En concreto, como deca, L. PRIETO desarrolla su
1
1
un paso tal, es perfectamente posible partir en la argumentacin jurdica
1 del modelo de los valores en lugar del modelo de los principios. Pero, en
1
todo caso, el modelo de los principios tiene la ventaja de que en l se ex-
presa claramente el carcter de deber ser. A ello se agrega el hecho de que
:! el concepto de principio, en menor medida que el de los valores, da lugar a
1 menos falsas interpretaciones".
) 152 Las piezas del Derecho. Teora de los enunciadosjurdicos. Ob. cit.
1 1107
.. ,._,
f

Mara del Carmen Barranco
estudio al hilo del problema de los valores superiores y los principios
constitucionales cuya virtualidad reside en que "desempean una
funcin esencial como criterios orientadores de la decisin de los
jueces, que debern ponderar los intereses en conflicto no a la luz
de sil conciencia, supuestamente portadora del espritu jurdico de
la comunidad, sino atendiendo a la ideologa jurdico-poltica cris-
talizada en el texto constitucional"153, con ello elimina el riesgo del
que, en definitiva, huyen quienes pretenden restar eficacia jurdica a
los valores, la instrumentalizacin del ordenamiento al servicio de la
concepcin de la justicia o de los intereses individuales o corporativos
de los jueces; los valores no son puertas abiertas sino lmites a la "dis-
crecionalidad" judicial. Tanto la referencia a la identidad en cuanto
a la eficacia jurdica de principios y valores, cuanto la forma en que
disea las diferencias estructurales hacen pensar que en realidad en
la teora de L. PRIETO existen nicamente dos categoras normativas,
los principios y las normas, cuyas diferencias estructurales son de
grado y que desempean una distinta funcin en el razonamiento;
los "valores superiores" constituyen una forma en que el constituyente
espaol -que no se ha adaptado a los conceptos "estipulados" por
los tericos del Derecho- denomina a ciertos "principios explcitos
constitucionales"; por eso, los valores superiores son principios.
No obstante, autores como G. PECES-BARBA151, AE. PREZ
LUo (cuya distincin de valores y principios tendremos ocasin
de analizar con posterioridad), T. FREIXEs o M.ARA.GN consideran
153 PRIETO, L. "Los valores superiores del ordenamiento Jurdico y el Tribunal
Constitucional". En: Poder Judicial 11. 1984, pp. 84-85.
154 Cuando menos es as en Los valores superiores. Tecnos, Madrid, 1984. No obs-
tante: es de notar que en el Curso de derechosfundamentales. Ob. cit. se refiere
a dos categoras de normas, normas-regla y normas-principio, los valores
superiores forman parte de las normas-principio que no parecen coincidir que
la categora "principio" a que se refiere en la primera de las obras citadas.
j
1 El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
1
1 diferentes, aunque en atencin a distintos criterios, ambas categoras.
j Se puede afirmar que para G. PECES-BARBA la diferencia es de con-
tenido, mientras para AE. PREZ LUO la diferencia es estructural
1 y para T. FREIXES y M. ARA.GN es funcional.
1
As, para G. PECES-BARBA, la distincin entre principios y
j valores no es tanto una distincin estructural, o de funcin en el
razonamiento jurdico o de eficacia normativa, cuanto una distin-
cin de "naturaleza"; puesto que los principios suelen considerarse
elementos de Derecho Natural a los que se condiciona la validez
l del Derecho positivo que se sita en los siguientes elementos. Sin
1
embargo, hay ocasiones en las que la propia Constitucin se refiere
a los "principios" y adems existe una tercera fuente junto a la ley y
la costumbre que es la constituida por los principios generales del
derecho. El concepto de G. PECES-BARBA155 de los principios generales
coincide que el de los Principios, de G. CARRi que, veamos, no resul-
j taban problemticos para el positivismo y poco tenan que ver con los
"valores superiores" por cuanto son pautas de segundo grado sobre la
utilizacin de las reglas que se contienen en el propio ordenamiento
J
l
o se extraen de l por abstraccin. Mayores dificultades presenta la
distincin con los principios constitucionales; el autor considera que
los principios carecen de esa especial vinculacin con la moralidad
que caracteriza a los valores desde el momento en que en su mode-
1 lo constituyen el contenido del consenso en que se fundamenta la
legitimidad del poder. Por otra parte, los valores afectan a todo el
ordenamiento (una vez traducidos en el Derecho se convierten en
norma de identificacin material), en tanto los principios son parte
de ese Derecho que se identifica a partir de los valores.
1 En definitiva, la idea clave para la distincin es que "los valo-
l res superiores" tienen un contenido conceptual que no se agota en
1
155 PECES-BARBA, G. Los valores superiores. Ob. cit. pp. 39-40.
1
1
1
Mara del Carmen Barranco
su perspectiva normativa, sino que excede de la misma y hunde sus
races en el campo de la moralidad", si bien -y frente a los "prin-
.cipios de Derecho Natural"- "el significado jurdico de los valores
superiores supone necesariamente su incorporacin a normas"156
Se ha criticado al profesor PECES-BARBA por su influencia en
la introduccin del trmino en la Constitucin157 en lugar del ms
extendido en la cultura jurdica hasta aquel momento de "principios"
que tambin se propuso en el debate constitucional. En realidad, lo
que parece estar detrs del uso de los trminos por G. PECES-BARBA
156 Los valores superiores. Ob. cit. pp. 36-37.
157 ATIENZA, M. y J. RUJz MANERO. Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados
jurdicos. Ob. cit. p. 135, n.10. Un cierto tono de crtica se encierra tambin en
las alusiones de BASILE, S., en "Los 'valores superiores', los principios funda-
mentales y los derechos y libertades pblicas". En: La Constituci6n espaola
de 1978. Dirigido por A Pedrieri y E. Garca de Entcrra. Civitas, Madrid,
1980, pp. 253 ss, p. 265, al tono "profesora!" y "filosfico" en que aparecen
redactados los artculos referidos a los "valores superiores". Tambin crtico con .
la sustitucin de "principios" por valores se muestra J. ARCE y FL6REz-VALDS.
Los principios generales del Derecho y su formulaci6n constitucional. Civitas,
Madrid, 1990, pp. 116 y ss. "Valores superiores y principios generales". Este
autor seala, frente a los criterios de distincin que a su modo de ver han sido
utilizados (del carcter normativo de los principios frente a los valores, de su
ausencia de "valor de totalidad" y su carcter de consecuencia del sistema y de
tener como destinatarios a los operadores jurdicos), que "principios y valores
tienen ambos un carcter normativo", ambos "tienen carcter de totalidad",
"coinciden en la amplitud de destinatarios y en cuanto a la extensin de sus
funciones" (pp. 120-123). Por su parte, Rt1BIO LLORENTE,F. "Prlogo" a De-
rechosfundamentales y principios constitucionales (Doctrina[urisprudencial}, en
colaboracin con .A Ahumada, A J. Gmcz Montoro, A Lpez Castillo
y J.L. Rodrguez Alvarez. Ariel, Barcelona, 1995, pp. VII-XIX, critica tanto
"principios" cuanto "valores" como trminos adecuados para ser incluidos en
el texto constitucional; en su opinin se trata de "unas categoras determinadas,
recognoscibles en determinados enunciados jurdicos, y utilizables por tanto
para comprenderlos y aplicarlos" (p. IX).
l El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
es la pretensin de introducir un trmino no tanto "jurdico" cuanto
"filosfico", la influencia directa est, a mi entender, en la estimativa
1
jurdica de RECASNS por lo que ms bien la comprensin del alcance
de los "valores superiores" en este autor habr que encontrarla en
1 el siguiente apartado puesto que su uso se relaciona con la idea de
"orden de valores". En obras posteriores, el profesor PECES-BARBA
1
ha introducido la categora de "normas principiales" con la que
parece hacer referencia a los "principios" como categora de normas
en un sentido similar al de L.PRIETO, lo que avala nuestra tesis de
que el uso de "valores" en este autor nos remite a algo distinto de
una estructura normativa.
Para A.E. PREZ LUo, sin embargo, la diferencia parece ser
estructural. Las tres categoras se diferencian por la mayor o menor
imprecisin en que aparecen formulado su contenido. Aunque, lo
veremos con posterioridad, tambin introduce otro uso de "valor"
con el que hace referencia a un contenido que puede serlo de cual-
quier tipo de "estructura normativa"158
158 En relacin con los principios generales del Derecho, seala este autor que
nos encontramos ante un mito jurdico, ver "Los principios generales del
Derecho: un mito jurdico?". En: Revista de Estudios Polticos 98. 1917, pp.
9-24. Para este autor, esto es as para los principios en sus modalidades onto-
lgica y axiolgica pero podra objetarse que no es vlida en relacin con otra
acepcin de los principios como mtodo. Pues bien, afirma el autor, "la con-
sideracin de los principios como normas de segundo grado, que indican cmo
, deben interpretarse las normas de primer grado (CARRi); o como mandatos
de optimizaci6n (... ), que pueden ser cumplidos en diferente grado a tenor de
1 las posibilidades reales y jurdicas (ALEXY), vendra a avalar la significacin
l autnoma de los principios. No obstante, tambin aqu resulta discutible la
autonoma de los principios, que quedan relegados a ro.eros mtodos o pautas
j interpretativos: sea de carcter l6gico, tendentes a garantizar la correccin
formal del sistema jurdico (coherencia, jerarqua normativa); o teleolgico,
encaminados a maximizar el logro de determinados valores ticos o polticos
(favor libertatis, legalidad, seguridad jurdica)". p. 22.
1111

Mara del Carmen Barranco
T. y J. C. REMOITI, afirman que la diferencia de
FREIXES
valores, principios y reglas no es de contenido -"los mismos con-
tenidos materiales pueden actuar como valores, como principios o
como reglas jurdicas concretas"159- sino estructural y funcional,
aunque a la hora de explicar en qu consiste la estructura de valores
y principios que los hace distintos de las reglas, termina por identi-
ficarlos por la funcin. De este modo, los valores son "metanorrnas"
que desempean una funcin "orientadora, informadora y crtica
de todo el ordenamiento, tanto en la produccin de normas como
en la interpretacin de las misrnas'v'", Los principios tienen una
estructura "germen de reglas" cuya funcin es integradora161
159 FREIXES, T. y J.C. REMorn. "Los valores y principios en la interpretacin
constitucional". En: Revista espaola de Derecho Constitucional 35. 1992, pp.
97-110, p. 107.
160 FREIXES, T. y J.C. REMorn. "Los valores y principios en la interpretacin cons-
titucional". En: ob. cit. p. 101, los autores sealan otra diferencia entre valores y
principios, en su opinin, los valores, como las reglas, aparecen explcitamente
positivados; en tanto los principios son -salvo excepciones- deducidos del
contenido de otras normas. En ese caso, el problema de distincin lo ser
respecto de los principios "explcitos".
161 Estos autores afirman el carcter vinculante de valores y principios consti-
tucionales, sin embargo, se excluye --desde una teora prxima a la de G.
PECES-BARBA- la posibilidad de que los tribunales ordinarios los apliquen;
resulta dificil --desde el momento en que se considera el principio de inter-
pretacin conforme y la misma funcin objetiva de los derechos-excluir del
mbito de competencia del Poder Judicial la interpretacin-aplicacin de los
valores y principios constitucionales. Esta idea se manifiesta en contra del ya
clsico trabajo en que E. GARCA DE ENTERRfA proclama la eficacia normativa
de "toda la Consticin". Precisamente, una de las tesis que el insigne adminis-
trativista mantiene es que la aplicacin -y, por tanto, la interpretacin- de
la Constitucin no es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional, el
monopolio de ste solo se refiere a la cuestin de inconstitucionalidad de las
leyes y normas con fuerza de ley; corresponde, por tanto, a los tribunales or-
dinarios: el enjuiciamiento previo de la constitucionalidad de las leyes, corno
.l
1 El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
j
j M. ARA.GN analiza el papel respectivo de valores, principios
y reglas al hilo del estudio del "principio democrtico't'F. El autor
1
introduce con esta categorizacin una tipologa paralela a los "fines",
1 principios y reglas de R DwoRKIN. Los valores son estndares que tie-
nen una "forma jurdica externa" pero carecen de "estructura jurdica",
constituyen fines -aunque existen fines que no son directamente
j valores, sino instrumentos para los valores-; por eso, la eficacia jur-
dica de los valores se enlaza a la interpretacin teleolgica. Los valores
positivados sirven necesariamente a este tipo de interpretacin previsto
J
en el Cdigo Civil, los no positivados solo son aptos para desempear
1
esta funcin en la medida en que son conformes a los primeros.
1
Ms all de su idoneidad como criterios interpretativos, los
j valoes superiores constituyen enunciados dirigidos al legislador
j resultado del cual dictaminan bien el juicio de "posibilidad" de inconstitu-
j cionalidad que fundamenta el planteamiento de la respectiva cuestin, bien
el juicio positivo de constitucionalidad que condiciona la aplicacin de la ley;
i
el juicio de inconstitucionalidad de Reglamentqs, el juicio de inconstitucio-
nalidad de "actos jurdicos pblicos y privados", y, por fin, "la interpretacin
conforme a la Constitucin de la totalidad del ordenamiento, tanto de Leyes
j como de Reglamentos". Y ello, en relacin con todas las disposiciones de la
Constitucin "La Constitucin como norma jurdica". Ob. cit. pp. 121 y 122.
La interpretacin del juego valores-principios inspirada en P. HABERLE se
asemeja a la desarrollada por G. PECES-BARBA, "lo sustancial de los valores
constitucionales sera definir un espacio abierto que haga posibles alterna-
tivas, que permita a cualquier idea o tendencia la oportunidad de llegar a
ser mayoritaria. Sera la expresin de un "pensamiento de alternativas", que
deje siempre abierto lo que BLOCH llam "el principio esperanza" y evite la
l petrificacin de una situacin dada. Los derechos fundamentales seran los
vehculos y los manantiales de las innovaciones y de las alternativas. Lo esencial
de la Constitucin no sera una cierta concepcin material del hombre, sino
f
construir la vida social y poltica como un proceso indefinidamente abierto;
J ste habra de ser, por tanto, el criterio interpretativo fundamental". p. 147.
162 Constituci6n y Democracia. Tecnos, Madrid, 1990, pp. 84-97.
J
1 1113
1
J
1

Mara del Carmen Barranco
que le dejan un amplio margen de libertad. Precisamente la "im-
predictibilidad" de los valores frente a la "indeterminacin" de los
principios es la diferencia fundamental entre ambas figuras (que
adems se diferencian por la directa conexin con la moralidad de
los principios), y consiste en que los valores "permiten una amplia
variedad de conversiones normativas, esto es, de libre creacin
de reglas, mientras que los principios tambin enunciados en la
Constitucin reducen notablemente las posibilidades de su trans-
mutacin en reglas en cuanto que solo caben las que el principio
jurdicamente prefigura"163 En un Estado democrtico la compe-
tencia para determinar qu reglas son aptas para la realizacin de
los valores constitucionalmente proclamados debe corresponder,
desde el momento en que se trata de una fenmeno de creacin
jurdica, al Parlamento; de otra forma, los jueces no estn habili-
tados para aplicar los valores constitucionales. Otra cosa sucede
en cuanto a los enunciados que contienen principios, en cuya
"proyeccin normativa el Derecho se "descubre", pero no se "in-
venta". Habr que entender, en sentido contrario, que en relacin
con los enunciados que contienen valores, la interpretacin supone
"invencin" del Derecho, con lo cual se est olvidando la existencia
de un ncleo de certeza en cualquier expresin lingstica que
es el que hace posible en relacin con los valores superiores algo
que el autor admite y es que vinculan al legislador. A menos que.
la vinculacin sea solo poltica, no se entiende cmo una forma
sin contenido puede servir de lmite, ni cmo se hace efectiva esa
vinculacin si los jueces no pueden aplicar los valores hasta que
el legislador no se pronuncie -a travs de autnticas estructuras
jurdicas- sobre su significado.
163 Constituci6n y Democracia. Ob. cit.,. 93.
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
2. "INSTITUCIONES" Y "VALORES'.' COMO "ESTRATEGIAS
DE INTERPRETACIN" DE LOS DERECHOS FUNDA-
MENTALES
El problema de la funcin objetiva de los derechos enlaza,
como decamos, con el problema ms general de la interpretacin
constitucional, que surge desde la constatacin de que las disposi-
ciones constitucionales aparecen con una estructura de, o se utilizan
en ocasiones cmo, principios -o valores, en caso de que se admita
esta categora como una estructura independiente-.-. En materia de
derechos fundamentales, la teora institucional y la teora axiolgica
constituyen propuestas en este sentido. Ambos -instituciones y
valores- se presentan como instrumentos a los que se recurre para
dotar de contenido a aquellas "estructuras".
De cualquier forma, el recurso a la idea de "institucin" o a
una interpretacin valorativa de los derechos-y, ms en general, de
la Constitucin- adopta como punto de partida la idea de que la
estructura destos es diferente a la de las norrnas-regla'". Desde esta
164 Me interesa adelantar cules son las posiciones a propsito de la comprensin
de los derechos como valores o instituciones de los autores que me servirn
como modc:lo para desarrollar la explicacin de la funcin objetiva. As, pues,
en las teoras de P. LuCAS VERD y A.E. PREz LUo, la peculiar estructura
de las normas que contienen derechos fundamentales, permite al intrprete
recurrir a los valores. Para G. PECES-BARBA, los derechos son "instituciones",
por lo que aunque no se cuestionen posiciones "subjetivas" deben ser apli-
cados como criterios de interpretacin a las restantes normas. En cuanto a
L. PRIETO, ya hemos visto que los derechos son expresin de valores que se
manifiestan como normas-regla en cuanto a su funcin subjetiva pero que
pueden ser articulados como principios -entendiendo por principios una
frmula de interpretacin que a veces se justifica en peculiaridades estructu-
rales de carcter relativo-- cuando se trata de actualizar la funcin objetiva.
Esta funcin objetiva no tiene el mismo alcance en L. PRIETO que en los otros
autores, antes bien, se ordena a hacer posible la funcin subjetiva.
115
 1
J
1r El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
)
Mara del Carmen Barranco 1
J
\ nuevo tipo de Teora del Derecho que se denomina "positivismo
perspectiva, analizar las referencias a los derechos como conceptos jurdico neoinstitucionalista'T'.
relacionados con las instituciones o con los valores.
1 11
Del tercero de los mbitos en los que hemos sealado que
se mueve el recurso a la idea de "institucin" por nuestros autores,
2.1. La idea de institucin en la cultura jurdica espaola. Su no existe un desarrollo amplio que se vincule a la teora de los
relacin con los derechos fundamentales derechos fundamentales. Este tipo de teoras considera que, por
No existe, del mismo modo que ocurre con la idea de "prin-
, d "'
cipios", un concepto homogeneo e mstitucion
, "165 capaz de dar
cuenta de su uso en nuestra cultura jurdica. De este modo, una
primera aproximacin nos lleva a distinguir
t_res.1_11bitos en los que
l 1
diversas razones, las definiciones del Derecho como "mandatos",
"sistema de normas", "regularidades de conducta" o "hechos bru-
tos", no son tiles para dar cuenta del fenmeno jurdico. Antes
bien, el Derecho puede ser descrito como una institucin, esto es,
se manifiesta la idea y que repercuten, en pnncipio, en cuanto al como un "sistema de normas o reglas que constituyen condiciones
teora jurdica de los derechos. En primei: lugar, aquel e el ue ; de posibilidad de un mbito de conductas humanas para el caso
asocia a las "garantas institucionales" o "garantas de instituto ;, de que stas sean de hecho ejecutadas"167 F.J. ANSUTEGUI seala
en segundo trmino, la descripcin de los derechos fundamentales
como "instituciones", que en nuestra cultura se atribuye fundamen- 1 la presencia de un "fundamento antropolgico (la capacidad de
actuar del individuo como ser social), un "fundamento semntico
talmente a HABERLE, y, por fin, el inters por lo que se considera un i (la diferenciacin entre proposiciones descriptivas y proposiciones
i. prcticas)", y un "fundamento ontolgico (en realidad, junto a los
hechos brutos, tienen lugar los hechos institucionales, que son un
1 instrumento imprescindible para entender aquella)"168 De este
165 CALVO, J. "Institucin jurdica y positivismo jurdico institucional". En: \ modo, el Derecho se concibe como el instrumento que hace inte-
Racionalida.d e irracionalidad en la politica y el Derecho. Ed. a cargo de E.

l
MartnezDaz de Guereu. Deusto, Bilbao, 1990, pp. 49-58, pp. 51-52 seala
la necesidad de tener en cuenta, para la construccin de una teora institucio-
nal el "ordinamentalismo institucional de Romano", la "teora de los hechos 166 Otro mbito lo constituye la acepcin de los derechos como instituciones en la
normativos" de Gurvitch", "el ordinalismo de Schmitt", "algunos sugestivos versin de LUHMANN. No obstante, como tuvimos ocasin de sealar en otro
el. Deecho", "o, en. momento, no encuentra repercusin en la teora jurdica de los derechos fun-
puntos de vista de Engisch en la idea de concrecin en
luterano alemn de posguerra, s_1 o mcorporando damentales.
general, del pensamiento
resonancias
sobre la
de ms reciente
institucionalizacin
actualidad
jurdica( ...
como
)"; en
acaso
mi
la posicin
opinin es la
de LUHMANN
incorporacin
t 167 LA TORRE, M. "Reglas, Instituciones, Transformaciones. Consideraciones sobre
el paradigma 'evolucin del Derecho"'. En: Doxa 13. 1993, pp. 123-159, p.
acrtica de todos. estos elementos -y alguno ms- en los distintos usos de 130. Ver tambin de este autor "Institutionalism Old and New". En: Ratio
Iuris. V. 6, 2. 1993, pp. 190-201. Entre los autores espaoles ver ANsuTEGUJ,
"institucin" la que impide saber a ciencia cierta a que se refieren los auto:es
con cada uno de ellos. Del mismo autor, La institucin juridica. Interpretacin
1 F.J. El positivismo juridico neoinstitucionalista (Una aproximaci6n). Dykinson,
y anlisisfilosfico del lenguajejuridico. Departamento de Derecho
Narul Y
j Madrid, 1996.
168 ANSUTEGUJ, F.J: El positivismojurdico neoinstitucionalista (Una aproximacin).
Filosofa del Derecho de la Universidad de Mlaga, 1986, de forma especial,
"La recepcin en Espaa de la concepcin institucional del orden jurdico". Ob. cit. p. 148.

pp. 87,ss.
1 1117
J,

J
1
!

1
l1
Mara del Carmen Barranco
1
ligible determinados comportamientos humanos (en este sentido
sirve como "sistema" de comunicacin) y permite que de stos se
deriven cierto tipo de consecuencias. La construccin se basa en un
dato que es comn a la idea de "institucin" en todas sus versiones,
me refiero al presupuesto que podemos denominar de la "vertiente
sociolgica". La "vertiente sociolgica" en el "positivismo jurdico
neoinstitucionalista" consiste en que los "participantes" conocen
las normas y las usan. Del mismo modo que solo si las normas se
utilizan correctamente, la conducta consigue los efectos deseados,
solo si el Derecho es conocido y utilizado existe.
Una visin de los derechos fundamentales como instituciones
del tipo de la que describiremos en el segundo apartado guarda como
diferencia fundamental (aparte de otras muchas) con una visin'
"institucionalista" del Derecho de este tenor que mientras aquella:
trata de subrayar la dimensin "organizativa"-y, pr tanto, depen-
diente del Estado- de la institucin, stas hacen hincapi en la idea
de institucin como marco de posibilidad de conductas. Tambin
existe una coincidencia fundamental, y es que en ambas, el funcio-
namiento del "sistema" se basa en su relacin con la realidad en la
que pretende hacerse eficaz; aunque en el modelo que nos queda
por estudiar, esta "vertiente sociolgica" se basa en la participacin
de unos valores comunes que se realizan a travs del Estado.
Como vengo sealando, el elemento comn en todas estas
"teoras institucionales" es la "vertiente sociolgica" que supone, a
grandes rasgos, una vinculacin del Derecho con el sustrato sociol-
gico en el que pretende hacerse eficaz. F. BALAGUER considera que la
vinculacin mencionada forma parte de un "cambio de paradigma"
en la ciencia constitucional que afectar a la ciencia jurdica en su
conjunto y que viene impuesto por la "Constitucin normativa".
En su opinin, "la dogmtica jurdica tradicional, tal y como fue
elaborada por la Escuela Histrica del Derecho, mantuvo siempre
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
una apertura permanente a la realidad social en la que el derecho
se desenvuelve, as como una conexin constante con los principios
y valores sobre los que el Derecho se asienta", sin embargo, con las
"posiciones formalistas" que se desarrollan en primer lugar en el
mbito del Derecho privado, pero que tendrn su mximo desa-
rrollo en la Escuela Alemana del Derecho Pblico, se produce un
rechazo-tambin "ideolgicamente" condicionado- "a cualquier
referencia extraa al metera! jurdico-normativo estrechamente
. . vigente
. a1 D erec h o positivo . "169 . D es d e
entendido por re ferencia
la perspectiva de este autor, las teoras "clsicas" de la Institucin
J
(HAuruou y ROMANO) constituyen reacciones -producidas dentro
j del Derecho Pblico-- frente al positivismo normativistal" que
definitivamente debe quedar abandonado desde el momento en
l
que el constitucionalismo contemporneo se caracteriza por cons-
truirse sobre la integracin -frente a la confrontacin que sirve de
sustrato sociolgico al postulado de la disociacin entre lo jurdico
j
y lo social- fundamentada en unos valores que forman parte de
j la Constitucin misma. Con ello, "la Constitucin normativa ( ... )
1 procura incidir normativamente sobre la realidad social, discipli-
nndola de acuerdo con las pretensiones de la sociedad misma" y
1
no establecer la separacin entre sociedad y Estado, por lo que "lo
J
jurdico no se define ya como una esfera aislada de lo social, sino a
partir de su interaccin con lo social".
1
.! 169 BAUGUER CALLEJN, E "Constitucin normativa y Ciencia del Derecho".
En: Estudios de Derecho Pbico. Homenaje a Juan Jos Ruiz-Rico. Ob. cit. pp.
1 89-112, p. 111.
.1
1
170 BALAGUER CAU.EJN, F. "Constitucin normativa y Ciencia del Derecho". Ob.
cit. p. 98, "con independencia de las diferencias entre ambos autores, interesa
f resaltar aqu esa consideracin del Derecho, que afirmndose expresamente
como positivista y jurdica vuelve a resaltar el componente sistemtico y a
1 tomar en consideracin referentes axiolgicos (las ideas directrices o principios
superiores del Derecho)".
J
1,

Mara del Carmen Barranco
En este momento, puede resultar ms interesante que la apor-
tacin neoinstituiconalista para nuestro estudio, el anlisis de las dos
primeras posibilidades apuntadas. Tendremos ocasin de comprobar
que ambas son teoras sobre aspectos distintos de los derechos fun-
damentales que se mantienen en nuestra doctrina y en la prctica
del Tribunal Constitucional a veces de forma heterognea!".
J.J. SoLOZBAL EcHEVARRfA seala dos momentos en las relaciones
entre los conceptos de garanta institucional y derecho fundamental. En
un primer momento, ambas figuras aparecen como categoras contra-
puestas y solo despus se produce la influencia de la teora de la garanta
institucional sobre la teora de los derechos fimdamentales'",
171 JIMNEZ-BLJ.NCO, A "Garantas institucionales y derechos fundamentales en la
Constitucin". En: Estudios sobre la Con.rtituci6n espaola, en homenaje alprofesor
Eduardo Garca de Enterria. Civitas, Madrid, 1991, pp. 87-109, seala cmo
la versin objetiva de los derechos fundamentales que se enlaza, entre otras,
con la "teora institucional" de .HABERLE, "no ha sido siempre deslindada por
el TC de las garantas institucionales". Segn CRUZ Vll..I.ALN, P. "Formacin
y evolucin de los. derechos fundamentales". En: Reoista Espaola de Derecho
Constitucional 25. 1989, pp. 35-62, p. 58, la confusin entre el significado adjetivo
y el significado sustantivo de la garanta institucional tambin est presente en
.HABERLE, "y, lo que: es de toda importancia, la mencin de la garanta institu-
cional en este contexto ha tenido siempre un evidente propsito de rebajar la
eficacia prctica de:! alcance del correspondiente precepto; dado que: estbamos
ante recursos de amparo, c:n los que c:l actor pretenda c:l reconocimiento de: su
"derecho o libertad" (LOTC, art. 55.1), c:l dcsdibujamiento de su carcter de:
derecho subjetivo implicaba la desproteccin por esta va, que era considerada
Ia ms enrgica y perfecta. As pues, la garanta institucional, si bien sirve: como
tcnica de: proteccin en c:l mbito de la organizacin de los poderes pblicos, en
el campo de los derechos funda.mentales, y no deslindada de la visin objetiva
de los mismos, concluye en la rebaja de su contenido y eficacia. Primero, porque
no hay recurso de: amparo; luego, y como se habr de ver, tambin por otras
razones". p. 642.
172 'Algunas cuestiones bsicas de la teora de: los derechos fundamentales". En:
ob. cit. pp. 87 109, p. 104. El tercer momento en estas rc:lacioncs lo constitu-
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
Histricamente, la formulacin de la categora se remonta a
la poca de Weimar; se trataba de dotar de eficacia a ciertas figuras
que no aparecan suficientemente garantizadas en la Constitucin
introduciendo lmites a la posibilidad de intervencin por ley en su
configuracin 173
P. CRUZ VILLALN -que contempla la teora de las garantas
institucionales como un paso ms en el proceso de "constitucio-
nalizacin" de los derechos humanos- seala cmo la expresin
"garanta institucional" "se presta a una "utilizacin anfibiolgica"
de modo tal que el trmino adquiere un "significado sustantivo" y
un "significado adjetivo". En el primer uso, sita el autor la acepcin
de garanta institucional como equivalente al objeto garantizado;
el segundo viene referido a la concreta garanta de que se dota al
.
-objeto . l ente al " conteruid o esenci'al"l74 .
y, en este senaid o, es eqmva
En adelante har uso de esta terminologa aunque con un alcance
distinto al que le otorga su autor.
ra "la comprensin "institucional" de los derechos fundamentales que han
puesto de moda autores como .HABERLE y HESSE, sobre las huellas de SMEND"
(p. 106).
173 PAREro, L. Garanta institucional y autonomas locales. Instituto de Estudios de
Administracin Local, Madrid, 1981, p. 18, " ( ... ) en la Constitucin de Weimar,
que regulaba sistemticamente: las libertades pblicas en la parte organizativa
de la misma ... , se colocaban las libertades pblicas y las determinaciones orga-
nizativas bsicas simplemente bajo la reserva de Ley( ... ), sin acompaar esta
prescripcin de medida cautelar o protectora alguna que asegurara la eficacia
de: los contenidos constitucionales frente a las disposiciones del legislador or-
dinario ... ". En sentido similar, CRUZ VI1.LAL6N, P. "Formacin y evolucin de
los derechos fundamentales". Ob. cit. y BAO LEN, J.M. "La distincin entre
derecho fundamental y garanta institucional c:n la Constitucin espaola".
En: Revista Espaola de Derecho Constitucional 24. 1988, pp. 155-179.
174 CRUZ Vn.LALN,.P. "Formacin y evolucin de: los derechos fundamentales".
En: ob. cit. pp. 35-62.
1121

Mara del Carmen Barranco
En el sentido original, al que nos referamos, las garantas
institucionales adquieren un significado "adjetivo". La doctrina
weirriariana diferenci al respecto "instituciones" e "institutos";
si la garanta afecta a una "institucin", el objeto garantizado lo
constituye "un, complejo normativo de carcter jurdico-pblico
debidamente formado y organizado y, por tanto, delimitable y di-
ferenciable", en caso de que afecte a un "instituto", se trata de un
"complejo normativo de carcter jurdico-privado" de las mismas
caractersticas que el anterior175
En un primer momento, la idea de garanta institucional se
refiere a "objetos" distintos de los derechos fundamentales; pero, a
continuacin, surge el inters por hacer esta tcnica de proteccin
extensiva tambin a los derechos 176 Bsicamente, la garanta ins-
175 PAREJO, A Garantia institucional y autonomias locales. Ob. cit. p. 23. El autor
no contempla en su anlisis de las garantas institucionales a partir de la
definici6n de "institucin" -de Scrosrrr la posibilidad de que el objeto sea
de carcter jurdico-privado. Una interpretaci6n de la garanta de "instituto"
similar a la que aqu efectuamos y tambin a partir del concepto de Scnsrrrr
se encuentra en CRUZ VILLALN, P. "Formaci6n y evoluci6n de los derechos
fundamentales". En: ob. cit. pp. 59-60. Para un anlisis del concepto de
"garanta institucional" en C. Schmitt y su recepcin en la cultura jurdica
espaola, ver LUCAS VERD, P. "Car! Schmitt, intrprete singular y mximo
debelador de la cultura poltico-constitucional, dernoliberal". En: Revista de
Estudios Politicos 64. 1989, pp. 25-92, pp. 78-91.
176 Sobre el proceso a travs del cual se produce esta extensin ver BAO LEN,
J.M. "La distinci6n entre derecho fundamental y garanta institucional en la
Constituci6n espaola". En: ob. cit. pp. 165 ss.; CRUZ Vll.LALN, P. "Formacin
y evolucin de los derechos fundamentales". En: ob. cit. pp. 55 ss. El autor
considera que las garantas institucionales surgen como tcnica para dotar de
eficacia jurdica a la Segunda Parte de la Constituci6n de Weimar, y en concreto
aparece vinculado a una serie de preceptos de esta parte en los que "la Constitu-
ci6n se ocupa de regular una pluralidad de materias, con frecuencia en alguna
conexi6n con un derecho fundamental, pero otras veces sin ella. As, el artculo
139 garantiza el descanso dominical, en el captulo dedicado a la religin; en el
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
titucional supone la introduccin de restricciones al legislador a la
hora de regular determinadas materias; restricciones que se basan en
la existencia de una idea conocida del objeto que sirve de referencia
al concepto normativo, con lo que, una vez.ms nos encontramos
con la "vertiente sociolgica".
Frente a la opinin doctrinal de que no existe una contradic-
cin entre la garanta institucional y el derecho fundamental (para
unos, la garanta institucional equivale al "contenido esencial" del
derecho fundarnental'"; para otros, no son categoras compara-
bles pero la garanta del contenido esencial supone, respecto a los
derechos fundamentales, un proteccin equivalente a la garanta
institucional respecto a "instituciones" e "institutos"178), el Tribu-
nal Constitucional y otro sector de la dogmtica consideran que
la garanta institucional es una figura contrapuesta al derecho
fundamental179 Tras esta ltima opinin se encuentr la equipa-
artculo 149 "se mantienen las facultades de teologa de las universidades", dentro
del captulo dedicado a la educaci6n. Pero tambin entran dentro de este grupo
preceptos como el que garantiza la autonoma local (art. 127), o el que declara
la "inviolabilidad de los derechos adquiridos" de los funcionarios (art. 129); los
preceptos ms representativos de este grupo son los que se refieren al status de
los funcionarios pblicos, al de las iglesias y al rgimen de la enseanza pblica
o privada". Ver tambin PAREJO, L. Gatantia institucional y autonomas locales.
Ob. cit. pp. 18 ss. Y JIMNEZ BLANCO, A "Garantas institucionales y derechos
fundamentales en la Constitucin". Ob. cit. pp. 646 ss.
1 177 CRUZ VILLALN, P. "Formacin y evolucin de los derechos fundamentales".
j Ob. cit. p. 61, "para que un derecho pueda ver preservado algn contenido
frente al legislador tendr que conseguir presentarse como instituto, solo en la
1
medida en que quepa elaborar un "contenido institucional" del derecho ser
1
ste, por as decir( ... ), resistente al parlamento".
1 178 BAO LEN, J.M. "La distinci6n entre derecho fundamental y garanta insti-
i tucional en la Constitucin espaola". En: ob. cit.
179 MARTIN-RETORTILLO, L. y l. DE Orro, Derechosfundamentales y Constitucin.
Ob. cit. pp. 95 ss.
J
j
1
1
 Mara del Carmen Barranco
racin de los derechos fundamentales a "derechos subjetivos" que
se reconocen en favor de un titular. De esta distincin resulta una
garanta reforzada de los derechos fundamentales -el recurso de
amparo---frente a los lmites al legislador que supone el reconoci-
miento de una garanta institucional.
En el significado "sustantivo", se produce una vinculacin
entre la idea de "institucin" y la vertiente objetiva de los derechos
fundamentales. Por ello, para su anlisis conviene tener en cuenta
la siguiente de las relaciones entre derechos fundamentales e "ins-
titucin" a que nos hemos referido.
En elacin con la teora institucional de los derechos funda-
mentales, podemos decir que sta no se presenta ya como una teora
sobre las garantas de los derechos --como era el caso de la teora de
la garanta institucional-. Cuando desde esta teora se hace alusin
a las "garantas institucionales" lo es en su sentido sustantivo, o, como
habamos sealado, a la "institucin" ms que a la garanta.
Quienes conciben los derechos fundamentales como ins-
tituciones, intentan subrayar la importancia de su dimensin
objetiva. De la afirmacin de la funcin objetiva de los derechos
desde la idea de institucin se hace derivar a veces una atribucin
de competencias al legislador que, en ocasiones, acta en detri-
mento de la vertiente subjetiva. Por ello, la idea de la "garanta
institucional" de los derechos fundamentales y la teora institu-
cional de los derechos son, en cierta medida, ideas contrapuestas;
desde la "garanta institucional" -que como vimos se traduce
en el "contenido esencial"- se introducen lmites al legislador;
desde la idea de los derechos como instituciones, se le habilita para
conformar su contenido.
La teora institucional expresa una concepcin de los dere-
chos desde la que se extraen consecuencias para la interpretacin.
Como sucede con la teora axiolgica -que analizar en el punto
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
siguiente-, permite introducir matices al mtodo interpretativo
aplicado a los derechos fundamentales. El presupuesto _suycente
a esta teora es la ausencia de contraposicin entre el individuo Y
el Estado. No se trata, no obstante, de una teora organicista; ms
bien se afirma que el individuo solo puede desarrollarse en el Estado
que, a su vez, en su forma de Estado Constitucional, asume como
fundamento la dignidad humana. .
Desde esta perspectiva, la libertad es siempre libertad jurdica
-en el sentido de libertad tal y como es definida por el Derecho---y
no es posible pensar en una norma general de librtad que
como norma de clausura al sistema y desde la que interpretar que
=:
corresponde y qu no al mbito de lo jurdico.
En nuestra doctrina, es la visin de G. PECES-BARBA, cuyas
propuestas relacionadas con la funcin objetiva de los derechos
desarrollaremos. Para explicar la teora institucional de los de-
rechos 'partir de la obra de HABERLE, al ser este autor -ya_ lo
apunt- quien en mayor medida es tomado como referencia por
los autores espaoles.
El punto desde el que se desenvuelve la concepcin de P.
HABERLE es que los derechos fundamentales se integran en el orden
de valores expresado en la Constitucin. os derechos fun?1;1:n-
tales se sitan, precisamente, en la cspide del orden axiolgico
constitucional por la importancia que para la comunidad revierte
su garanta, por cuanto constituyen expresin de I idea de libertad.
En la concepcin del Estado como garante de la libertad se funda-
menta -segn vimos- la legitimidad del Poder en el Estado de
Derecho. Sin embargo, en la concepcin del Estado de Derecho
en su versin tradicional (Estado liberal de Derecho), la libertad se
garantiza, en primer lugar, frente al propio Estado. En l_a v:rsin
de HABERLE, el poder poltico aparece como Estado Const1tuc10nl,
cuya nota caracterstica es la superacin del concepto de soberama.
125

Mara del Carmen Barranco
En l, los derechos costituyen el cauce de la democracia, por lo que
no se pueden concebir ya como "barreras" frente al Estado, "los de-
rechos fundamentales, seran privados de su carcter especficamente
constitucional si acaso se desease ver en ellos solo una funcin de
defensa'v", y ms adelante, seala cmo la idea de que los derechos
180 HBERLE, P. "Naturaleza y funcin de los derechos fundamentales en el
complejo cuadro del ordenamiento constitucional". En: Las libertadesfunda-
mentales en el estado constitucional. Pontificia Universidad Catlica del Per,
San Miguel, 1997. Traduccin del italiano de C. Ramos de la versin traducida
del alemn por J rgcn Saligmann y Csar Landa. Le libertafondamentali nello
stato constituzionale. Nis, Roma, 1993, pp. 55-162, su aspecto negativo, solo
sirve para "dirigir al individuo hacia el Estado y hacia la comunidad" (p. 72).
Entendidos de otra forma, quedaran privados de su carcter constitucional;
es de notar que HABERLE est haciendo referencia a la idea de "constitucin
material". Ver HESSE, K.. "Concepto y cualidad de Constitucin". En: Escritos
de Derecho Constitucional. Traduccin de P. Cruz Villaln. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1983, pp.l-32, p. 8 "lo que sea 'Constitucin'(... ) es
algo que solo puede ser concebido a partir del cometido y de la funcin de la
constitucin en la realidad de la vida histrico-concreta. En la misma aparecen
como objetivos inexcusables la unidad poltica y el orden jurdico"; la unidad
poltica y, con ella, el Estado, dependen de "una cooperacin planificada y
consciente y, por tanto, organizada" que exige un orden jurdico ( ... )"- el
orden jurdicofundamental de la Comunidad es la Constitucin- adems, el
orden jurdico se presenta como algo a alcanzar en un sentido ms amplio. La
Comunidad lo necesita porque la convivencia humana no es posible sin l,
tanto ms en una situacin como la actual, que provoca la necesidad de una
amplia ordenacin y coordinacin material de las relaciones y de los mbitos
de vida social y econmica". Pero se trata de un orden que debe ser constan-
temente actualizado y cuya '"actualizacin' precisa del apoyo y de la garanta
del Estado: el oden jurdico necesita ser formulado y declarado vinculante por
los poderes estatales en amplias partes del mismo, debiendo ser"concretizado"
y habiendo de quedar asegurada su observancia. Estado y Derecho, por tan-
to, no se sitan, tampoco en este sentido, el uno al lado del otro sin relacin
alguna; ambos se encuentran, de variadas maneras, mutuamente sometidos
y dependientes" (p. 15).
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
fundamentales "representan mbitos en los cuales existen lmites a
los "derechos de soberana" del Estado y al "poder pblico" no tiene
lugar en un Estado "que hace posible un ordenamiento jurdico
inspirado en principios de libertad".
Pero la posicin preferente de que gozan los derechos, no
los convierte en bienes absolutos integrados en un "firmamento"
axiolgico "abstracto". En primer lugar, porque como parte de un
"orden de valores" han de entenderse conforme a los otros bienes.
.1 Al respecto, conviene sealar que la Constitucin -el "Derecho
constitucional" en vigor- no se agota en el el texto constitucional,
existen, por ello, bienes jurdicos "inmanentes" que en ocasiones
l
1
constituyen adems lmites inmanentes a los derechos fundamen-
tales y que no siempre se hacen explcitos en el texto escrito.
Por otro lado, se exige una "continua renovacin" del orden
1 constitucional de valores de conformidad con la renovacin en las
condiciones de mantenimiento de la comunidad. Afirma, en este
1 sentido, el autor, que "al entendimiento del ordenamiento constitu-
cional de valores como firmamento abstracto de valores, se pueden
oponer esencialmente las mismas objeciones que se dirigen contra
un iusnaturalismo postulado, a menudo, de manera excesivamente
J acrtica. En el caso de los valores constitucionales se trata de valores
que han sido concretizados y hechos positivos por la Constitucin
1 y para los cuales se exige hic et nuc una continua renovacin"181
Corresponde al legislador, la armonizacin de los derechos con los
l
restantes bienes y la renovacin de stos, por lo que su actuacin
sobre derechos fundamentales no es solo excepcional.
,1 Todo ello es consecuencia del carcter constitutivo de la
1 comunidad para los derechos fundamentales. La libertad cons-
r
1
l
181 HABERLE, P. "Naturaleza y funcin de los derechos fundamentales en el com-
plejo cuadro del ordenamiento constitucional". Ob. cit. p. 59.
1127
i
 1
\ El estatuto objetivo de los derechos fundamentales

Mara del Carmen Barranco 1

1 al iusnaturalismo racionalista, rechaza la fundamentacin de los
derechos son expresin es una libertad 1
derechos en una "psicologa individualista y una visin utilitarista".
titucional de la que los de libertad
. .1
d d existe es pos "ble hablar Ambos se reconducen al rechazo del subjetivismo, individualismo y
"social", solo si la comum todos los bienes
entido P or esta raz o "n ' liberalismo que encuentra su expresin en el positivismo formalista;
Y 'de derechos en
jurdicos cuya proteccion
este s .
,, es con diic1"6 n del mantenimiento
.
de la
de los de-
\ el Derecho, tiene, frente a ello, una dimensin colectiva y un aspecto
. d . tuyen con diiciones de posibilidad dinmico que hace imposible su concepcin independiente de la
comunida ' consn . Derecho pena l sea
1 A " sfu e 1ust1ifrea que el realidad que constituye su sustrato. De este modo, si los derechos
rechos fundamenta es. si d tales pero el argumento le solo se ejercitan por unos pocos, pierden su dimensin de realidad
. l d echos n amen '
necesano para os er social constituye una
TJ... afirmar que e 1 Estado
sirvea .r-.1.J\.DERL para,, . d 1 Iib rtad "la esencia misma de l a
E .
social, se covierten en "meras sombras".
. ,, un lmite e a e ' ,, fu As entendida, la teora institucional de los derechos se vincula a
con d.1c10n y no
l

. ,, ,, compromeu id a ( ... ) si los suj eros mas ertes la defensa de una armonizacin entre las exigencias del Estado social
Constituc1on estana no lib
l res
ntrapuestos a los suj etos y las exigencias de la libertad. La consecuencia en el aspecto objetivo
econmicamente estuviesen co . l ,,182
de hecho a causa de restricciones matena es . . . . h s es que los derechos constituyen obligaciones del legislador de actuar

Con la referencia a al ea
.
se intenta reflejar, precisa
. 1 . d de los derechos como msutuc10 e
. mente esa mutua im plicacin
'
. entre co-
la cual los derechos
\ en un determinado sentido-las repercusiones en el aspecto subjetivo
las estudiaremos en otro lugar, a grandes rasgos se cifraran en la jus-
fu <lamentales a tr av s de 1 tificacin de los deberes positivos generales a partir de los derechos y
munidad y derec h os n . . a su
adquieren un caracter o
, bJetivo que no t'ien e por qu perjudicar"
,, arantizados para per-
i en la reivindicacin de la eficacia entre particulares-. Ya no se trata
nicamente-de la posibilidad de hacer efectivo el derecho fundamental
, bi Ademas d e estar g \
ya sabido caracter su 1euvo. dividual" los derechos
itir el pleno desarroll J:
de[
al' d d.
s: e:egn
el ator "el tema J
con independencia de que estn en juego posiciones subjetivas. Desde
esta concepcin, es posible reivindicar la efectividad del derecho aun a

l
y
Persiguen "un 'resulta
.
ogo a . .
,, d 1 pensamiento m su tucional".' Se trata pesar de las posiciones subjetivas que se considere deben ser postergadas
de fondo de la n:n. t ac1on el"b y
d en ordenamientos objetivos en atencin al orden de valores de la Constitucin. El fundamento se
de',.insertar a 1 m d1v1duo y su 1 erta . . .. ,, .
"184 La v1s1on ms-
encuentra en la ausencia de contradiccin entre los bienes jurdicos
, rn rensivos, y viceversa .
condiciones de viid a mas co P . . racionalista,
l 1 tansmo al iusn atu.ralismo individuales y los bienes jurdicos generales constitucionalmente pro-
titucional se opone a vo un . '1b 1 por un lado y por otro tegidos, "tambin para los derechos fundamentales vale la intuicin de
. 1 di 'dualismo 1 era' ' J
al subjetivismo y a in rvi
fi 1 rno Frente a l v oluntarismo ' el Derecho Hauriou, para el cual no existe derecho a cuya base, merced al inters
al positivismo y a 1 orma is . l . es entre voluntades, frente \ satisfecho por ste, no se halle una funcin social"185.
no se puede explicar solo como re acin {
j
182 H}.BERLE, P. Ob. cit. P 70.
183 dem, P 79. fundamentales: el aspecto de 185 HABERLE, P. "Naturaleza y funcin de los derechos fundamentales en el com-
lo,,dc hli:nades
184 H}.BERLE, P. "El doblecrcer e fundamentales (...). Ob. plejo cuadro del ordenamiento constitucional"."Ob. cit. p:60.
derecho individual y el msutuciona ,
cit. pp. 163-252, p. 171.
1

1

Mara del Carmen Barranco
De este modo, la teora institucional de los derechos resulta
coherente con el planteamiento republicano. Aunque tambin puede
decirse que todo este tipo de teoras, en el punto de vista interno, se
basan en la conservacin del estado de cosas comnmente admitido,
por cuanto parten de la idea de que vale como Derecho -y, por tanto,
obliga como tal...- lo que es sentido como Derecho. Por esta misma
razn pueden, por un lado, constituir un obstculo al cambio jurdi-
co, mientras por otra parte favorecen la "mutacin" del Derecho al
margen de las reformas expresas. En definitiva, se produce un aleja-
miento entre el "texto" y el Derecho que de nuevo recuerda la idea de
"Constitucin material"186 y que se sita, una vez ms, en la lnea del
186 J!MNEZ CAMPO, J. "Contra la Constitucin material". En: Estudios de
Derecho Pblico. Homenaje a juan ]os! Ruiz-Rico, Tecnos, Madrid, 1997,
pp. 42-54, p. 43 sintetiza los rasgos comunes a este tipo de teoras: "existe,
en primer lugar, una dualidad entre la Constitucin llamada "formal" y
sus condiciones poltico-sociales de expresin, dualidad que no es vista
al modo de la bipolaridad entre ser y deber ser sino, ms especficamente,
como coexistencia entre dos manifestaciones de la juridicidad, latente una y
explcita la otra en la conformacin jurdico-positiva del orden fundamental
del Estado."Y existe, en segundo lugar, el reconocimiento de lo que podra
llamarse una preeminencia institucional -y jurdica, por lo tanto- de
aquella Constitucin no formalizada sobre la que es producto del hacer
consciente de los hombres a travs de las fuentes de produccin reconocidas".
En esta lnea de la "constitucin material" .se mueven las colaboraciones al
colectivo editado por LPEZ PINA, A. Divisi6n de poderes e Interpretacin, Ob.
cit. de HERNNDEZ GIL, A. "La justicia en la concepcin del Derecho segn
la Constitucin espaola". pp. 150-155, p. 154, "(... ) Por la gran apertura
de la Constitucin al mundo de los valores penetra a raudales una concep-
cin material del derecho con sus dos componentes esenciales que son el
axiolgico y el sociolgico", DENNINGER, E. "Principios Constitucionales y
derechos como normas abiertas". pp.- 179-185. Aunque BAU.GUER CALLEJN,
F. "Constitucin normativa y Ciencia del Derecho". En: ob. cit. p. 105, seala
la necesidad de mantener separadas la vertiente "jurdica" y la "poltica" de
la Constitucin como "garanta constitucional del pluralismo"; el problema,
1
j El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
1 "constitucionalismo" frente al "positivismo" cuando ese "sentimiento"
1
de juridicidad se considera producido por razones morales.
1
2.2. La idea de ''valor" en la cultura jurdica espaola. Su relacin
1 con los derechos fundamentales
La presencia en nuestra Constitucin de valores y la interpre-
tacin de los derechos fundamentales como enunciados axiolgicos,
puede comprenderse mejor si tenemos en cuenta el contexto en que
se produce. Con la positivacin de los valores superiores se da paso
en Espaa a una teora filosfica y a una prctica jurisprudencia!
1'[ que se viene desarrollando en Alemania, pero que tiene su contra-
partida jurdica en otros Estados y versiones espaolas de Filosofa
l
general187 y de Filosofa jurdica 188
en ste caso, es que, una vez admitido que del Derecho Constitucional fordia
parte algo ms que el texto, resulta difcil limitar la vertiente "jurdica".
187 As es notable la influencia de RTEGA Y GASSET, J. "Qu son los valores". En:
Int;oducci6n a una Estimativa, Obras Completas. Vol. 6, pp. 315-335 -al tiempo,
las referencias a SCHELER son constantes en esta obra-. Frente al positivismo
tico, la tesis de IITEGA, J., es que si hablamos con sentido de los valores, es
porque tenemos algn contacto con ellos (pp. 329-330), se trata de "objetos
irreales que residen en los objetos reales o cosas, como cualidadessui generis" (p.
330) cuyo conocimiento -que, por otra parte, es absoluto-- se alcanza por la
"estimativa" y que tienen tres dimensiones: cualidad, rango y materia (p. 333).
J
En ORTEGA, el derecho representa solo una clase especfica de valor: el valor de
J justicia.
j 188 Desde donde se hace notar el influjo de RECASNS Srcass, L., ver por todas
Filosofta del Derecho. 3. edicin, Porra, Mxico, 1965, de modo especial
1
los Captulos Diecisiete y Dieciocho. Para la incidencia de los valores en el
razonamiento judicial ver Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y L6gica
J "razonable". Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1971, pp.529-536, p.
i 531, "( ... ) hay que proceder a la averiguacin de cules son los valores que
en todo caso deben inspirar al Derecho, los valores que dan lugar a criterios
ideales de carcter universal, aplicables a todo caso y a toda situacin. Entre
.1
j 1131
j
1
1
 J.
l

El estatuto objetivo de los derechos fundamentales

Mara del Carmen Barranco

constituyen un orden de valores se remonta a la poca de Weimar190

Encontramos dos tesis sobre los precedentes que podemos
y tiene como precedente destacado a R SMEND. En la teora de este
desarrollar al hilo del anlisis de los planteamientos de A Ll.AMAS y
de E. ALONSO. As, por su parte, A LLAMAS considera, en este sentido, utor, la referencia a un orden de valores supone, a grandes rasgos,
incorporar al Derecho el mtodo de las ciencias del espritu 191.
que el precedente inmediato de la introduccin del trmino valores
en la Teora jurdica se encuentra en la "Filosofa de los valores" que
proporciona a los tericos del Derecho instrumentos para la supera- cuando ste se asocia al concepto de los derechos fundamentales por lo que
cin del formalismo189. Ms en concreto, la idea de que los derechos resulta problemtica la comprensin de stos como valores. '
190 PECES-BARBA, G. Los valores superiores. Ob. cit. pp. 78 ss, critica la excesiva
influencia que BASILE, S., atribuye a la influencia de la doctrina alemana "Los
va,loes speriors, los rincipios fundamentales y los derechos y libertades
esos criterios, por ejemplo, figura sin duda el de la dignidad de la persona
publicas . Oh. crt, Segun el profesor PECES-BARBA conviene relativizar esta
humana, es decir, el principio de que el individuo humano tiene un fin propio
influencia "frente al carcter original respecto a los textos anteriores" que
que cumplir, fin intrasferible, privativo, propio suyo, debiendo, por tanto, se
tratado siempre en calidad de persona autnoma. Entre tales criterios figuan
tambin los corolarios que de ello dimanan, es decir, el principio de la libertad,
1 presenta la Constitucin espaola, "el legislador constituyente ha hecho un
esfuerzo por buscar un camino autnomo que supere la polmica iusnaturalis-

como esfera de autonoma para decidir sobre el cumplimiento de la misin o
tarea individual de cada quien en su vida; as como tambin el principio de la
paridad fundamental ante el Derecho. X entre esos valores, hay que destacar
enfticamente el valor de la justicia, con todos los dems valores materiales
implicados por el principio de la atribucin a cada quien de aquello que debe
ser considerado como suyo propio". "Es notable la coincidencia entre la lista de
valores que deben inspirar el Derecho propuesta por RECASNS y el catlogo
de los valores superiores de la Constitucin espaola; tambin existen grandes
semejanzas con la interpretacin que de estos valores propone PECES-BARBA,
G. En: Los valores superiores. Ob. cit.
189 Lu.MAs, A. "Nocas sobre Los vfzlores Superiores de Gregorio PECES-BARBA". En:
El fundamento de los derechos humanos. Ed. G. Peces-Barba. Debate, Madrid,
1989, pp.215-228, p. 217.Tambin seala este autor la existencia de distintas vas
de aproximacin al tema de los valores a partir de la Constitucin (el Derecho
positivo, la filosofa o la filosofa jurdica), en las que "el concepto "valor" ana
tres intereses muy diversos que la diferente metodologa ha observado en cada
una de las parcelas del conocimiento", as "mientras el estudio del Derecho
positivo estrictamente deja al margen toda investigacin sobre la gnoseologa del
concepto en s, la filosofa pura, la tica o la filosofa del Derecho toman como
objeto de estudio o como parte del mismo la respuesta a la pregunta : Qu son
los valores? Sin embargo, la vocacin iusfilosfica con la que se enfoca el estudio
de "los valores superiores" prescinde del planteamiento de dicha pregunta" (p.
216}. Como veremos, tampoco se cuestiona en profundidad el concepto de valor
tt mo-posifr:'ismo, naturalmente utilizando los instrumentos que le proporciona
el pensan:uento y la culra jurdica de nuestro tiempo" (p. 79). En mi opinin,
( no obsnte, puede ser cierto que en el momento constituyente las influencia de
la doctrina alemana no fuera determinante, sin embargo, en este problema que
nos afecta -que, veremos, es distinto del problema de los valores superiores
1 que ocupa al profesor PECES-BARBA- el recurso del Tribunal Constitucional
Y de la doctrina a las construcciones doctrinales y jurisprudenciales tedescs
1 es frecuente. Tambin A LUMAS que, como veamos sita la Filosofa de los
valres como reedente, afirma, no obstante: "no creo que tenga toda la razn
Basile cuando insiste en la influencia de la doctrina alemana en la implantacin
de los valores superiores". Los valores Jurdicos como ordenamiento material.
Oh. cit. p. 192. Ms adelante veremos qu Basile no tiene "toda la razn"
en opinin de Lu.MAs, A., porque se ha desarrollado en torno al tema de los
valores superiores importantes aportaciones en la cultura jurdica espaola a
las que el autor presta especial atencin.
191 Una esripcin crtica de lo que supone este mtodo en la interpretacin
cosutuc1oal se encuentra en, E.W "Los mtodos de interpretacin consti-
c10nal -mventario y crtica-", Escritos sobre derechosfundamentales. Ob.
cit, PP 13-43, p. 30. Ver tambin HABERMAS, J. Facticidad y Validez(...). Ob. cit,
P 326 Y ss: quien, por otra parte, se muestra reacio a aceptar este mtodo de
interpretacin en materia de derecho, p. 333, "en cuanto los derechos funda-
mentals. son tomados en serio en su sentido deontolgico, quedan sustrados a
tal anlisis" costes-beneficios" y en opinin de este autor (p. 332), "en la medida
1133

Mara del Carmen Barranco
Por el contrario, E. ALONSO no tiene en cuenta este entronque
filosfico que ciertamente no existe en los orgenes del mtodo en la
jurisprudencia americana, pero que s tiene cierta repercusin en la
aplicacin por el Tribunal Constitucional espaol en tanto en ste es
mayor el influjo de la jurisprudencia alemana; en su opinin la idea
de orden de valores o sistema axiolgico aplicado a la Constitucin
es un "fenmeno universal" que se produce en la jurisprudencia
Constitucional en la segunda mitad del siglo XX192 El origen est, en
en que un tribunal constitucional adopta la "teora de los valores" o "teora
del orden valorativo" y la pone a la base de su prctica de toma de decisiones,
aumenta el peligro de juicios irracionales porque con ello cobran primaca
los argumentos funcionalistas a costa de los argumentos normativos".
192 Tambin FREIXES, T. "Positivacin de los valores e interpretacin constitucio-
nal". En: Jornadas de Estudio sobre el Ttulo Preliminar de la Constitucin. Vol.
- I. Servicio de Publicaciones de la Secretara General Tcnica del Ministerio de
Justicia, Madrid, 1988, pp. 110-134, interpreta-la teora de las preferedfreedoms,
la descripcin de los derechos fundamentales como un sistema de valores del
Tribunal Constitucional alemn y el mtodo que utiliza el Tribunal Consti-
tucional de tratar de armonizar los valores, como principios interpretativos
que se superponen al mtodo jurdico tradicional que se muestra insuficiente
ante la Constitucin. Pero a pesar de que se trate de respuestas paralelas a
un problema semejante, nuestra cultura jurdica no siente la influencia de
las construcciones americanas en el momento en que se construye el modelo
del orden de valores en la interpretacin constitucional; y ello es claro si
comparamos la forma en que opera en nuestra jurisprudencia la idea de que
todos los derechos constituyen un "sistema de valores" -similar, incluso en
los trminos empleados, a la teora de los valores del Tribunal alemn- y la
teora de que ciertas libertades son "preferentes" de los Estados Unidos tal y
como lo describe el propio ALONSO, E. La iruerpretacin constitucional. Ob.
cit. pp. 280-281. En mayor medida representante de lo que pudiera ser el la
opinin "general" en nuestros autores, GARCA DE ENTERRfA, E. &flexiones
sobre la Ley y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1984, p. 95,
tras afirmar que "un sistema jurdico ordenado por valores superiores abiertos
ser cualquier cosa menos positivista", manifiesta que es "una experiencia
universal" que "all donde opera una justicia constitucional que asegure la.
El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
su opinin, en la propia jurisprudencia solo despus se ha producido
una teorizacin al respecto. Se trata del mtodo que proporcion al
Tribunal Constitucional Alemn la posibilidad de hacer efectiva la
"primaca" de los derechos fundamentales; puesto que "a la vez que
la necesaria flexibilizacin y coherencia la apelacin a los valores
aportaba una justificacin conceptual: los derechos fundamentales
eran indudablemente el objeto de la mayor pretensin de normati-
vidad-vigencia de la GG" 193
Este tipo de teoras defienden la tesis, que ha sido objeto de
numerosas crticas entre los autores alemanes, de que es posible
limitar al intrprete constitucional a partir de la concepcin de la
Constitucin como orden axiolgico. R ALEXY194 agrupa estas cr-
ticas -a las que vamos a pasar revista porque de uno u otro modo
primaca normativa de-la Constitucin, sta deja de ser vista como una sim-
ple articulacin formal de poderes para comprenderse como una parmetro
de valores materiales de todo el ordenamiento". Frente a la opinin sobre la
insuficiencia del positivismo para dar cuenta del fenmeno a que nos venimos
refirindo, veremos algunas propuestas formuladas desde nuestra cultura ju-
rdica que pretenden interpretaciones "positivistas" del sistema constitucional
de valores del que forman parte los derechos fundamentales; pero no deja de
tener en cuenta las aportaciones alemanas que han sido, en su opinin, el
modelo ms visible para nuestro constitucionalismo en este punto (p. 109).
193 Atoxso, E. La interpretacin constitucional. Ob. cit. p. 279:
J 194 Ya dijimos que este autor considera que el Tribunal alemn se "aprovecha"
j de la filosofa de los valores para construir su idea del orden de valores. Teora
de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 148. Referencias en nuestra cultura
j jurdica a la crtica de la jurisprudencia de los valores entendida de forma am-
plia como una construccin jurisprudencia! comn a los tribunales europeos
1 y americano, encontramos en ALONSO, E. La interpraacin de la Constituci6n.
i Ob. cit. pp. 315-346. Para este autor la crtica, que es tanto metodolgica como
sustantiva, tiene un mismo objetivo, limitar la posibilidad del juez de crear
l
Derecho.
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reaparecen en nuestra cultura jurdica- en tres frentes: filosficas,
metodolgicas y dogmticas.
Las crticas filosficas rechazan la "objetividad" de los valores.
Tal y como lo formula ALEXY, se dirigen fundamentalmente contra
el intuicionismo que incorpora la teora de SCHELLER: si los valores
se conocen no emprica ni analticamente, sino por "intuicin", su
existencia no puede ser fundamentada cientficamente. Sin em-
bargo, la crtica filosfica no supone el rechazo de toda teora de
los valores195
La crtica metodolgica, reprocha al Tribunal Constitucional
Federal "que con su referencia a los valores y a un orden de valores
ignora los postulados de una fundamentacin racional" o de otra
forma, oculta el decisionismo interpretativo. Estas objeciones se
dirigen frente a las ideas de que existe un orden jerrquico de va-
' 1
lores y de que la aplicacin de stos exige de la ponderacin --en
su opinin, cuando se hace prevalecer un valor sobre otro se est
adoptando una decisin que enmascara el recurso a la pondera-
cin-. Segn ALEXY, cuando se defiende la teora del orden de
valores en el sentido en que l la configura, es posible hablar de
rdenes blandos de valor; en cuanto a la segunda crtica, responde
el autor que la distincin entre un modelo de decisin y un modelo
de fundamentacin permite situar las "opciones axiolgicas" entre
la cientificidad y la irracionalidad, de modo que. es posible ha.blar
de soluciones racionales au_nque no cientficas.
Las objeciones dogmticas se refieren a dos aspectos, la
objecin liberal y la del Estado de Derecho. En primer lugar, en-
195 Aqu ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 151, se refiere
a las distintas formas-de fundamentacin en funcin del tipo de validez (ju-
rdica, social o tica) que no tienen por qu suponer la aceptacin de la teora
intuicionista y que, por tanto, escapan de las crticas filosficas.
J
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El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
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] contramos la que R. ALEXY denomina "objecin liberal" y resume
en que "una teora de los valores de los derechos fundamentales
j conducira a una destruccin del derecho fundamental de libertad
j en el sentido liberal", se producira una orientacin concreta de la
libertad de derecho fundamental, una "obligacin" orientada hacia
l
los valores". En opinin de ALEXY, esta objecin no es correcta des-
de el momento en que dejemos de considerar la libertad y el valor
como elementos contrapuestos, en sus palabras "ms bien la libertad
1
jurdica -y solo de sta se trata aqu- es un valor entre otros"19.
En segundo lugar est la crtica que el autor denomina "del
1
Estado de Derecho"197, y que se resume en dos aspectos "el primero
apunta a que una teora de los principios no toma en serio la suje-
cin a la Constitucin; la segunda, a que conduce a la arbitrariedad
interpretativa y, con ello, a la inseguridad constitucional". En este
j punto, ALEXY ha dado el paso de una teora de los valores a una
l teora de los principios y considera ms adecuado un modelo de
regla/principio que un modelo puro de reglas para garantizar la
j sujecin. En su opinin, las normas de derechos fundamentales son
J reglas y principios. ALEXY habla de principiosy no de valores porque
estos ltimos expresan lo bueno, mientras los primeros expesan lo
debido, y el mbito del Derecho -al que se refiere su reflexin- es
el mbito del deber ser.
Lo cierto es que la consideracin de que la Constitucin
.1 contiene un orden de valores o un "sistema axiolgico" encabeza-
do pr los valores superiores_r los derechos en que se especifican,
constituye la clave que explica su "efecto irradiacin" y se sita
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l
196 ALEXY, R. Teora de los derechosfundamentales. Ob. cit. p. 179
197 De los que, como en el caso anterior, cita como representantes a FORSTiiOFF y
a BOCKENFRDE, a cuyas teoras a propsito de la interpretacin me he referido
en otro lugar.
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en la lnea que P. VEGA describe como el "intento de defensa de la
Constitucin" que supera el Estado Liberal de Derecho "clsico" por
cuanto implica la defensa "de los valores que, desde sus comienzos,
inspiraron el movimiento constitucional. Y es en este sentido en el
que la justicia constitucional aparece al mismo tiempo bajo la dia-
lctica contradictoria de ser una institucin corrosiva y constructiva,
crtica y salvadora"198
En Espaa existen distintas interpretaciones sobre el sentido
de esa referecia a la Constitucin como orden de valores que tienen
que ver con el estatuto objetivo de los derechos fundamentales.
Intentaremos analizar las influencias particulares que recibe cada
autor al hilo de su concreta teora sobre la relacin de los derechos
y los valores. Sin embargo, como ya apunt, se puede detectar
una influencia general de dos autores formados en Alemania,
RTEGA y REcASNS199 RTEGA, desde la formulacin filosfica
del concepto de valor, y REcASNS desde la recuperacin de ese
concepto en el Derecho. Quiz la influencia directa es de estos
autores ms que de la doctrina alemana. As lo entiende tambin
A. LLAMAS refirindose a los trabajos sobre el alcance del art. 1.1
de la Constitucin cuando afirma "me parece importante indicar
198 "J urisdicci6n constitucional y crisis de la Constituci6n". En: Revista de Estudios
Polfticos7-9.1979,pp. 93-144, p.117. Tambin este autor propone el recurso a la
"constitucin material" --que si es democrtica y libre, permitir una "justicia
democrtica y libre"-; para salvar el papel de la justicia constitucional como
defensora de los "valores supremos contenidos en a Constituciones" sin que
ello quiera decir "de ninguna forma, que sea ella la encargada de crearlos" (p.
117).
199 Sobre la influencia del primero en la reconstruccin de la razn, ver DIAZ, E.,
Los viejos maestros. La reconstruccin de la raz6n. Alianza, Madrid, 1994, pp.
17-32. Coinciden en subrayar esta influencia PAREJO .ALFONSO, L. Constituci6n
y valores del ordenamiento. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1991
y PECES-BARBA. G., Los valora superiores. Ob. cit.
138 j
l El estatuto objetivo de los derechos fundamentales
( ... ) que estas contribuciones que son originales y que tienen an-
tecedentes en la obra de RECASNS, constituyen una elaboracin
1
propia de nuestra cultura jurdica"200.
) De cualquier forma, la idea de que la Constitucin contiene
un sistema de valores y de que a la luz de este sistema debe afrontarse
l la interpretacin de los derechos fundamentales se ve favorecida
en nuestro caso por la expresa mencin de los valores superiores
y la referencia a la dignidad humana como fundamento del orden
1 . .
po l,meo Y l a paz socia 1201 . Esa referencia, a su vez, se interpreta de
.
.l
j 200 s, A. Los valores jurdicos como ordenamiento material. UCIII-B.O.E.,
Madrid, 1993, p. 172. El autor cita expresamente a Elas D!Az, Gregorio PE-
CES-BARBA, Eusebio FERNNDEZ, Luis PRIETO, como miembros de una misma
1 escuela; a Antonio Enrique PREZ LUO, Javier DE LuCAs a quienes atribuye
"aproximaciones tericas prximas a los anteriores"; a Francisco l.APORTA,
j Alfoso RuJZ IGUEL o Juan Ramn DE Po. Representante de otros puntos
l de vista considera a Andrs llERO y entre las dignas de mencin sita "la
obra de un catedrtico de Derecho Administrativo como es el profesor Luciano
j
l
PAREJO".
201 No obstante, es un problema no resuelto el de la jerarqua de los distintos
valores, ver RODRGUEZ MOLINERO, M. "Hay un orden jerrquico de valores
en la Constitucin?". En: Jornadas de Estudio sobre el Ttulo Preliminar de la
Constituci6n espaola. Ministerio de Justicia, 1988, pp. 509-524. PECES-BARBA,
J G. Los valores superiores. Ob. cit. p. 118 y Curso de derechosfundamentales. Ob.
cit. p. 294, esta vez desde la perspectiva de los valores como fundamento de los
J derechos y, por tanto, en un plano ms de Teora de la Justicia que de Teora
j del Derecho; la primaca es de la libertad igualitaria, pero, adems la justicia
no aporta nada a la igualdad y el pluralismo poltico no es "superior", por lo
que deberan haber sido sustituidos por la solidaridad y la seguridad jurdica
que son los autnticos valores fndamento de los derechos fundamentales. O
PJO, L. Constituci6n y valores del ordenamiento. Ob. cit. p. 134 y 137, para
1 quien los valores pueden estar positivados o no y si lo estn ser constitucionales
{superiores o normales) y ordinarios; los valores superiores -adems de los
enumerados en la Constitucin se incluye la dignidad humana- se carac-
terizan porque tienen u?- mismo rango formal, "esta especfica construccin
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distintas formas segn la Teora del Derecho de partida algunas
posibilidades las analizaremos en el siguiente apartado. Pero en todo
caso, la jurisprudencia alemana del orden de valores ha constituido
j
una ayuda para nuestro Tribunal Constitucional a la hora de dotar
de eficacia jurdica a la parte material de la Constitucin.
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de la estructura interna del orden de los valores superiores -agrupaci6n en
conjuntos de valores anlogos, aunque no idnticos y en tensin recproca, 1
que interactan- determina la lgica de dicho orden: la relacin de corn-
plernentariedad dialctica de valores y de conjuntos de los mismos, capaz de 1
producir una imagen valorativa coherente, una sntesis estimativa concreta
en trminos de la justicia propia de una sociedad humana bien ordenada". J
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