AO lxxIX N185 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2015-e

BUENOS AIRES, argentina - jueves 1 DE octubre DE 2015 ISSN 0024-1636

Daos en las relaciones de familia

Carlos A. Parellada

SUMARIO: I. Introduccin. II. Los principios y valores del derecho de daos. III. Los principios y valores del derecho de familia. IV. Las relaciones entre el derecho de daos y el derecho de
familia. V. La constitucionalizacin del derecho civil y la influencia de los Tratados Internacionales. VI. Las nuevas realidades y su enfoque normativo. VII. Supuestos a considerar. VIII. La
compensacin econmica (arts.441 y 524) es o no un tema de la Comisin que se ocupa de los daos en las relaciones de familia? IX. A modo de conclusin.

El vnculo familiar no es causa de de ellas respuestas unvocas o un compromi-
so de opinin aunque sea casi ineludible,
justificacin de los actos lesivos ni sino establecer un marco descriptivo del
impide la consideracin del dao como nuevo contexto, para que en el propio debate
puedan expresarse la diversidad de opinio-
injusto, si no concurre alguna causa nes que seguramente se suscitarn respecto
de justificacin de las establecidas de tan polmico tema.
por la ley. Los daos que sufran los Las Jornadas Nacionales de Derecho Ci-
integrantes del ncleo familiar son vil constituyen un marco adecuado para
plantear las perspectivas jurdicas de esta
reparables siempre que se renan los problemtica. Sin embargo, su carcter
presupuestos de la responsabilidad, interdisciplinario requiere que las reflexio-
nes que se vierten en ellas sean concluidas
pues la celebracin del matrimonio o la por otros ngulos de mira que las comple-
integracin de una unin convivencial, ten y/o rectifiquen(1). Por ello, ms all de
la pasin que se ponga en nuestras diversas
o estar emplazado en un estado filial o posturas, debemos tener una visin humil-
paternal no importa la resignacin de de, que debemos reconocer parcial y no
definitiva. Esa modestia es la que posibilita
ningn derecho para los cnyuges o el dilogo, pues slo quienes no estn con-
convivientes. vencidos de dar la respuesta absoluta son
capaces de seguir la mirada complementa-
ria de los dems, que en la medida que la
escuchemos servir para integrarla a la
I. Introduccin nuestra y nos permitir advertir sus virtu-
des y defectos.
La comunidad jurdica argentina est con-
vocada por las XXV Jornadas Nacionales de La finalidad del debate jurdico es que sir-
Derecho Civil a llevarse a cabo en Baha va para la reflexin y el intercambio de opi-
Blanca, el da de hoy y el 3 de octubre a un niones, que pueda orientar a los operadores
debate profundo y esclarecedor de un tema jurdicos magistrados, abogados y docen-
polmico, complejo, movilizante por sus ml- tes para iluminar los claroscuros que pre-
tiples aristas (sociolgicas, psicolgicas, reli- sentan la variedad de casos que la realidad
giosas, educativas, bioticas). No se trata de ofrece para superar los mltiples conflictos
un tema novedoso salvo en algunos aspec- familiares que se producen en la sociedad de
tos puntuales, pero es indudable que hoy nuestros das.
se contextualiza un proceso de cambio nor-
mativo: los daos que se provocan o sufren a El anlisis del tema enfrenta a dos disci-
raz del contacto prximo que se produce en plinas del derecho que han tenido una gran
el mbito de las relaciones de familia. evolucin en los ltimos tiempos. Por un lado,
el derecho de familia y, por el otro, el derecho
En efecto, la nueva contextualizacin nor- de daos. Por lo que se impone mirar a esta
mativa impone un repensar el tema en pos problemtica desde las dos visiones y a la luz
de la interpretacin que surge de las nuevas que irradian los principios que implican cada
normas para estos daos que han problema- una de ellas. Desde cualquiera de las dos vi-
tizado a la doctrina y a los jueces durante las siones ha de tenerse en cuenta la idea de que
ltimas dcadas. todo el Derecho slo tiene sentido en cuanto
reconozca que el hombre con sus derechos
Las lneas que siguen tienden a motivar inalienables es el fin y el eje del sistema ju-
ese debate. Por ello no se persigue a travs rdico.
II. Los principios y valores del derecho de daos
La mirada hacia la vctima que ha caracte-
rizado la evolucin del derecho de daos en
los ltimos tiempos ha llevado a centrar sus
esfuerzos en la prevencin del dao; y, cuan-
do ello no ha sido posible, su resarcimiento.
De all que hoy la idea primordial es que el
dao debe ser evitado, o sea, la funcin pre-
ventiva del dao (art.1710); y que cuando l
se ha sufrido y se dan los presupuestos de la
responsabilidad civil, debe ser resarcido, o
sea, la funcin resarcitoria (art.1716).
Los presupuestos de la resarcibilidad del
dao son: a) La antijuridicidad del dao su-
frido; b) La existencia de un factor de atribu-
cin; c) La relacin causal del dao que debe
resultar efecto del acto o la situacin antiju-
rdica.
Por su parte, el dao importa la lesin a un
derecho subjetivo o a un inters no reproba-
do por el ordenamiento jurdico que tenga
por objeto la persona, el patrimonio o un de-
recho de incidencia colectiva (art.1737); y la
indemnizacin comprende la disminucin del
patrimonio de la vctima, el lucro cesante y
la prdida de las chances y la violacin de los
derechos personalsimos de la vctima, de su
integridad personal, su salud, sus afecciones
espirituales, su salud psicofsica, y las que re-
sultan de la interferencia en su proyecto de
vida (art.1738).
Desde el ngulo constitucional, el dere-
cho al resarcimiento enraza en el art. 19
de la Const. Nac., conforme resulta del
criterio de la Corte Suprema de la Nacin
en diversos casos, a partir del leading case
Gunther(2).
Sin embargo, es sabido que no todo dao
resulta indemnizable, pues reviste tal carc-
ter el que en principio es antijurdico.
Existen los daos justificados, que estn ex-
cluidos de su reparabilidad, sin que ello viole
el principio constitucional a la resarcibilidad.
Tal lo que sucede cuando un competidor leal
en virtud de conseguir un mtodo de pro-
duccin o comercializacin que le permite
reducir los costos, en el ejercicio propio de su
derecho a comerciar, provoca una disminu-
cin de las ganancias o frustra la expectativa
legtima de ganancias de otro comerciante.
III. Los principios y valores del derecho de fami-
lia
Los valores y principios del derecho de fa-
milia se estructuran sobre los derechos que
establece la Constitucin Nacional y los Tra-
tados Internacionales constitucionalizados a
travs de la norma del art. 75 inc.22 Const.
Nac.
A los fines de hacerlos efectivos, el Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin ha tomado en
cuenta algunas lneas directrices, entre las se
destacan:
a) La situacin central del nio, el adoles-
cente y la mujer, como sujetos vulnerables
de la relacin familiar, que exige una con-
cepcin ms democrtica de la familia que
la que resultaba de las normas del Cdigo
Civil(3) y sus ulteriores modificaciones;
ms democrtica significa ms igualitaria
entre el tratamiento de los cnyuges en sus
relaciones entre s (al eliminar el concepto
estereotipado de distribucin de roles), y el
derecho del nio y adolescentes a ser escu-
chado, ms solidaria y responsable. Todo
esto con base en los sentimientos que le dan
origen.
b) La pluralidad de formas de familia y la
necesidad que todas ellas gocen de la protec-
cin garantida por el art. 14bis de la Const.
Nac., sean originadas en un acto matrimonial
(Ttulo I del Libro Segundo) o en una unin
basada en relaciones afectivas de carcter
singular, pblica, notoria, estable y perma-
nente de dos personas que conviven y com-
parten una proyecto de vida en comn, sean
del mismo o diferente sexo (Ttulo II del Li-
bro Segundo). No se excluyen de esa protec-
cin, las familias monoparentales o las que
suceden a fracasos previos.
contina en pgina 2

doctrina. Daos en las relaciones de familia Impuesto a las ganancias. Empresa de telefona mvil. Deducciones. Comisin abo-
Carlos A. Parellada....................................................................................................................... 1 nada a los agentes oficiales por la venta de abonos (CS)....................................................8
CORREO
ARGENTINO

NOTA A FALLO. Las redes sociales como nuevo medio orientador de pesquisas criminales
Contrato de trabajo. Despido por causa de matrimonio. Notificacin del matrimo-
CENTRAL B

Marcelo A. Riquert....................................................................................................................... 7
nio por mail. Jornada de trabajo. Guardias ejecutivas (CNTrab.)....................................... 10
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N10269F1

JURISPRUDENCIA
Reconocimiento del imputado. Fotografas publicadas en una red social. Planteo Excepcin de inhabilidad de ttulo. Procedencia. Certificado de saldo deudor. Co-
de nulidad. Rechazo (CNCrim. y Correc.)............................................................................. 7 titular de la cuenta corriente (CNCom.).............................................................................. 11
2 | jueves 1 DE octubre DE 2015
Daos en las
relaciones de
familia
viene de tapa
c) La igualdad y no discriminacin en ra-
zn del gnero que debe imperar en el matri-
monio, en las uniones convivenciales y en la
cesacin de ambos.
d) La pacificacin de los conflictos que sus-
cita la ruptura de las parejas matrimoniales
o convivenciales, que se viabiliza fundamen-
talmente por la decisin de la eliminacin del
proceso contencioso de divorcio.
e) La conciliacin entre derechos indispo-
nibles de las partes y autonoma de la volun-
tad, a la que se reconoce un amplio margen
de disposicin; por lo tanto, el abandono de la
idea de que todas las normas de derecho de
familia son imperativas(4).
Es el mbito creado por esta constelacin
de principios y valores del derecho de daos
y del derecho de la familia, en el que deben
resolverse los casos en los que se invoquen
daos sufridos o causados por uno de los
miembros de la familia a otro.
IV. Las relaciones entre el derecho de daos y el
derecho de familia
Una serie de criterios se han sostenido so-
bre la relacin entre el derecho de daos y el
de familia. Es cierto que constituyen partes
de una misma disciplina y que conforman
un sector de un mismo ordenamiento. Pero,
algunos autores piensan que se apoyan en
principios y en valores que no son idnticos;
requieren de un dilogo entre ellas, que lle-
ven a conciliaciones de intereses.
Tambin es cierto que uno y otro son muy
evolutivos, dado que los cambios que se pro-
ducen en la sociedad repercuten sobre ellos
ms fuertemente que en otros sectores nor-
mativos como los derechos reales o de las
sucesiones, y que el derecho de familia
despierta una especial sensibilidad por las
influencias que ha tenido desde el mbito re-
ligioso(5).
En el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
no existe una norma que consagre una causa
de justificacin para los daos que se sufran
en virtud de las relaciones familiares.
A diferencia de lo que suceda en el Proyec-
to de Cdigo de 1998, que prevea que en el
mbito de las relaciones de familia el dao re-
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) MEIL, Gerardo - AYUSO, Luis, Sociologa de la fa-
milia en https://www.uam.es/personal_pdi/economicas/
gmeil/.../slgiafamilia.pdf; GAZMURI NEZ, Patricia,
Familia-Sociedad desde una perspectiva transdiscipli-
nar, Centro de Investigaciones Psicolgicas y Sociol-
gicas, La Habana, Cuba. Ponencia presentada en: I Con-
greso Multidisciplinario de Ciencias Sociales celebrado
en Mrida, http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/li-
bros/cuba/gaz.pdf.
(2) CSJN, agosto 5-1986, Gunther, Fernando R. c/
Estado Nacional Fallos 308:1118, sostuvo el tribunal:
slo consagra el principio general establecido en el
art.19 de la Constitucin Nacional que prohbe a los
hombres perjudicar los derechos de un tercero. El
principio del alterum non ldere, entraablemente vin-
culado a la idea de reparacin, tiene raz constitucional
y la reglamentacin que hace el Cdigo Civil en cuan-
to a las personas y las responsabilidades consecuentes
no las arraiga con carcter exclusivo y excluyente en el
derecho privado, sino que expresa un principio general
que regula cualquier disciplina jurdica (considerando
14 in fine)
sultaba justificado si la admisin de una ac-
cin reparatoria puede poner en peligro los
intereses generales respecto de la persisten-
cia y de la estabilidad de la institucin fami-
liar, de la solidaridad entre sus miembros y,
en su caso, de la piedad filial (art.1589 inc.d)
del P.C.C.U. 1998)(6).
Las causas de justificacin previstas en
el Cdigo vigente son las tradicionales: a) el
ejercicio regular de un derecho; b) la legtima
defensa propia o de un tercero; y c) el estado
de necesidad, que puede dar lugar, no obs-
tante, a una indemnizacin de equidad. En
este ltimo supuesto se contempla un caso
dao justificado lcito, no obstante in-
demnizable en equidad.
Al no existir una norma similar en el Cdi-
go vigente, fcil es concluir que la familia no
es un mbito en el que exista ninguna inmu-
nidad(7) establecida o que pueda establecer
el juez para el dao causado por un familiar
por ser tal. El vnculo familiar no es causa de
justificacin de los actos lesivos ni impide la
consideracin del dao como injusto, si no
concurre alguna causa de justificacin de las
establecidas por la ley. Los daos que sufran
los integrantes del ncleo familiar son repa-
rables siempre que se renan los presupues-
tos de la responsabilidad, pues la celebracin
del matrimonio o la integracin de una unin
convivencial, o estar emplazado en un estado
filial o paternal, no importa la resignacin de
ningn derecho para los cnyuges o convi-
vientes.
Tal la regla general: el vnculo familiar no
es causa de justificacin de los daos jurdi-
camente resarcibles que se infrinjan los fami-
liares entre s.
Esa regla enfrenta la concepcin que en-
tiende que la especificidad del derecho de fa-
milia impide que se apliquen las reglas gene-
rales de la responsabilidad civil. Antes bien,
ratifica el criterio de que los actos ilcitos que
resulten daosos para el familiar vctima
como lo sera frente al no familiar son fuen-
te de responsabilidad resarcitoria.
De este modo no se acepta el viejo princi-
pio de que la autonoma del rgimen de san-
ciones propias del derecho de familia(8), ni se
considera que las pretensiones indemnizato-
rias entre familiares contrarias a la moral y
las buenas costumbres(9).
V. La constitucionalizacin del derecho civil y la
influencia de los Tratados Internacionales
Es ineludible referirse al tema de la cons-
titucionalizacin del derecho civil que una
de las pautas ms trascendentes tenidas en
cuenta por el nuevo Cdigo, como lo expre-
san reiteradamente sus fundamentos y espe-
(3) El proceso de democratizacin de la familia es des-
tacado igualmente en otras latitudes. Vase LUCCHINI
GUASTALLA, Emanuele, El dao intra-familiar en la
perspectiva europea, RCyS 2011-IX p.3 y LLOnline: AR/
DOC/2703/2011, cap.I.
(4) MEDINA, Graciela, Claves del derecho de fami-
lia en el Cdigo Civil y Comercial, R.D.P. y C. (Rubinzal
Culzoni) t.2015-Nmero extraordinario, p.323, n4.a).
(5) Por ello hoy se habla de un proceso de seculariza-
cin de las disposiciones relativa a dicho mbito.
(6) En virtud de dicha norma, se dejaba al juez la
decisin de ponderar si la accin que intentara un fa-
miliar contra otro, aunque probara la lesin que haba
sufrido, pona o en peligro la persistencia o la estabili-
dad de la institucin familiar, la solidaridad entre los
miembros de la familia o, en su caso, la piedad filial; y
si as lo entenda, poder rechazar la pretensin indem-
nizatoria. La norma entonces proyectada como causa
de justificacin que el juez puede establecer ha sido
juzgada inconstitucional por la Dra. Matilde Zavala de
Gonzlez a la luz del art.19 de la Constitucin Nacio-
nal, que impone reparar los daos injustos causados,
pues resultara irrazonable que se reconozca la exis-
cialmente las normas contenidas en el Ttulo
Preliminar.
La Constitucin Nacional es el art. 14 bis
impone al Estado el deber de proteger en for-
ma integral a la familia, la defensa del bien
de familia y la compensacin econmica fa-
miliar.
Pero, adems, se ha integrado a los Trata-
dos internacionales de derechos humanos, en
los que se reconocen los derechos fundamen-
tales de toda persona; as, el de la proteccin
de la ley a su vida privadas y familiar (art.V
D.A.D. y D.H.), a constituir una familia y a
recibir la proteccin de ella (art. VI, D.A.D.
y D.H.); por su parte, toda mujer en estado
de gravidez o en poca de lactancia, as como
todo nio, tienen derecho a la proteccin, cui-
dado y ayudas especiales (art. VII, D.A.D. y
D.H.); nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su familia, ...
(art.12 D.U.D.H; art.11.2 C.A.D.H.) y todos los
hombres y mujeres, a partir de la edad nbil,
tienen derecho, sin restriccin de raza, nacio-
nalidad o religin, a casarse y a fundar una
familia.; y disfrutarn de iguales derechos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimo-
nio y en caso de disolucin del matrimonio
(art. 16.1 D.U.D.H.; art. 17.2. C.A.D.H,); slo
mediante libre y pleno consentimiento de los
futuros esposos podr contraerse el matri-
monio (art. 16.2. D.U.D.H.; 17.3 C.A.D.H.); la
familia es el elemento natural y fundamental
de la sociedad y tiene derecho a la protec-
cin de la sociedad y del Estado (art. 16.3.
D.U.D.H; art.17.1 C.A.D.H.); todas las perso-
nas son iguales ante la ley. En consecuencia
tiene derecho, sin discriminacin, a igual pro-
teccin de la ley (art.24 C.A.D.H.).
Refuerzan esas garanta los artculos 10
apartado 1 del Pacto Internacional de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales, 17 y
23 del Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Polticos y su Protocolo Facultativo, 5, 10
inc.8, 12, 14, apart.2 b., en particular artculo
16 de la Convencin sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer, Convencin para la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer, la Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, y la ley26.061 de Proteccin
Integral de los Derechos de las Nias, Nios
y Adolescentes.
VI. Las nuevas realidades y su enfoque norma-
tivo
Las nuevas normas obedecen a un diagns-
tico, parten de ideas o paradigmas analticos
y persiguen finalidades. Puede coincidirse o
discreparse con esas ideas, puede pensarse
que los paradigmas analticos debieran ser
otros, y puede creerse que la nueva norma-
tencia de un dao derivado de la conducta ilegtima del
daador y, en miras a la invocacin de una conjetura
de afectacin a principios abstractos, se decrete su
irreparabilidad. (autor cit., Daos entre familiares,
LALEY, 2015-A 562 y LLOnline AR/DOC/4660/2014,
cap.II).
(7) Sobre la inmunidad que existi en el derecho an-
glosajn: SOSA, Guillermina Leontina, Derecho de fa-
milia y responsabilidad civil. Novedades nacionales y ex-
tranjeras y una difcil compatibilizacin de principios,
LALEY Actualidad del da 06/12/2011, p.1; RODRGUEZ
GUITIN, Alma M., Responsabilidad civil en el dere-
cho de familia: especial referencia al mbito de las re-
laciones paterno-filiales, Pamplona, Civitas-Thomson
Reuters, 2009, cap.I.
(8) DAZ DE GUIJARRO, Enrique, Improceden-
cia del resarcimiento del dao moral en el juicio de di-
vorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio,
J.A. t.1983-III p.525; y voto de la minora integrada por
los Dres. Escuti Pizarro, Lpez Aramburu, De Mundo,
Achaval, Kiper, Estevez Braza, Moreno Huego y Garga-
no, en plenario de la CNCiv., 20/9/1994 G.G.G. v. B de
G., S.M., J.A. t.1994-IV p.549; En el voto de los Dres.
tiva persigue finalidades inalcanzables por
contrariar la naturaleza de las cosas(10).
A esas ideas no son ajenas las que han ins-
pirado los fallos de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nacin. El Alto Tribunal ha dicho:
Dentro del marco del art.14 bis de la C.N y
de los criterios legislativos imperantes en el
mbito de la seguridad social, la proteccin
constitucional de la familia no se limita a la
surgida del matrimonio legtimo, porque a la
altura contempornea del constitucionalis-
mo social sera inicuo desamparar ncleos
familiares no surgidos del matrimonio(11).
El concepto de vida familiar no puede estar
reducido al concepto de familia tradicional.
Pero, aparece normativamente reforzada
por la adhesin de la Repblica Argentina
a los tratados internacionales de derecho
humanos, incorporados a la Constitucin
Nacional; y luego, por la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, y el criterio de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, que ha entendido que
es deber de los todos los jueces nacionales
y provinciales revisar la convencionalidad
de las normas nacionales aplicables a los ca-
sos sometidos a su jurisdiccin.
La Comisin redactora del Anteproyecto
ha explicado que la inspiracin se encuentra
en la realidad observada que muestra una so-
ciedad diferente de la que contempl Vlez y
an de la que hace poco ms de una dcada
se plasm en el Proyecto de 1998. Esta es una
obviedad, que no puede dejar de compartir-
se. Las familias no son lo que tradicionalmen-
te entendamos por familia. No estn ne-
cesariamente originadas en un matrimonio
heterosexual, no estn necesariamente bajo
la autoridad de un padre-hombre proveedor
de todas las necesidades. Hay una sorpren-
dente y enorme variedad de formas de n-
cleos de convivencia, algunas tradicionales
y otras distintas, sea porque se han formado
con posterioridad a un fracaso matrimonial,
o porque son uniones convivenciales no for-
malizadas en forma matrimonial. Algunas
constituidas por personas del mismo sexo,
otras conformadas slo por un adulto y al-
gn o algunos nios o adolescentes. Algunas
inspiradas en la idea de realizacin a travs
de hijos, otras que no aspiran a ese modo de
realizacin, o que deciden postergarlo hasta
que tengan satisfechas sus necesidades o
simplemente para disfrutar la vida juvenil.
Aparecen tambin relaciones que optan por
rehuir la convivencia permanente bajo un
mismo techo, limitndola a los fines de sema-
na y perodos vacacionales.
A tales decisiones no son ajenos los cam-
bios sociales producidos. Las concentracin
urbana, la difusin de las comunicaciones,
que hacen presentes y cercanas a las diver-
sas culturas, las crecientes necesidades que
Lauces y Molteni se invoc ese mismo fundamento, pero
se admiti que en determinados supuestos poda existir
una potencialidad daosa de las conductas hiera seria-
mente al familiar, por lo que entraran el campo de la
responsabilidad aquiliana, siguiendo un criterio que ha
desarrollado Santos Cifuentes. Si bien es cierto que se
refera a un caso puntual el de los daos extrapatri-
moniales en caso de divorcio, los razonamientos de los
mltiples criterios expuestos mostraban la dificultad de
la relacin entre el derecho de daos y las relaciones fa-
miliares.
(9) BORDA, Guillermo A., actualizado por Guillermo
J. Borda, Tratado de derecho civil. Familia, Bs. As.,
LaLey, 2008, 10 edic., t.I, n604, p.529.
(10) En esa lnea se inscribe MOIS, Benjamn Di-
vorcio, responsabilidad civil. Prospectiva ante el cambio
de paradigmas en el nuevo Cdigo, LALEY, 2015-A, 471
y LLOnline AR/DOC/378/2015, en nota al fallo CNCiv.,
sala G, 6/10/2014 L., G. M. c. B., D. H. s/ divorcio.
(11) CSJN, 8/3/1990, Missart Miguel A. JA 1990-II-
379, recordando un artculo de BIDART CAMPOS, Ger-
mn J., Asignacin prenatal y embarazo extramatrimo-
nial publicado en ED, diario del 16/8/1989.

motiva la sociedad de consumo, la incorpora-
cin de la mujer al mercado laboral, lo que
provoca su ausencia del hogar, con la consi-
guiente resignacin de las tareas que corres-
pondan a la primordial funcin educativa
de la familia, ahora asumida por la escuela
institucional pblica o privada, los social
media y mass media.
Las discrepancias se evidencian respecto
del planteo acerca de si esas decisiones per-
sonales de constituir ncleos convivenciales
fuera de la estructura matrimonial tradicio-
nal merecen el amparo del Derecho o si ste
debe ignorarlos o desalentarlos. Parece ser
que tampoco hay una voluntad estatal de
involucrarse en la intimidad familiar para
reglar la forma en que los cnyuges o con-
vivientes deciden vivirla. El Estado se limita
a establecer los efectos que dispone para la
superacin de los conflictos que se hayan ori-
ginado, sin juzgar los antecedentes del con-
flicto ni la causalidad que lo ha originado.
Sin embargo, tampoco acompaa la pre-
tensin de eludir las responsabilidades que
impone la solidaridad entre quienes toma-
ron la decisin privada de convivir y luego se
desentienden de la suerte de aquel con quien
convivieron, especialmente, si existen hijos.
VII. Supuestos a considerar
La regla general que creemos consagrada
en la nueva normativa, en el sentido que el
vnculo familiar no es causa de justificacin
de los daos jurdicamente resarcibles que
se infrinjan los familiares entre s, permite
encuadrar en ella varios supuestos fcticos
sobre los que no hay coincidencia doctrinal
y jurisprudencial en el sentido que ellos que-
dan sometidos a las reglas generales de la
responsabilidad civil.
Entre ellos, y sin perjuicio de las particula-
ridades que exhiben los casos concretos que
pueden presentarse, sus particularidades, y
las miradas diferentes que pueden tenerse
desde las diversas concepciones que se es-
tructuran sobre el alcance de la responsabili-
dad, se presentan:
a) Los supuestos de violencia familiar en
sus diversas formas entre los cnyuges, ha-
cia los nios y ancianos, regidas por las nor-
mas de las leyes 24.417, 26.061 y 26.485(12),
que tienen en cuenta ambas funciones de la
responsabilidad civil (la preventiva y resar-
citoria).
b) Los daos causados por la falta de re-
conocimiento de los hijos, prevista especial-
mente en el art. 587, que remite expresa-
mente a las normas del Ttulo V del Libro
Tercero del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
c) Los daos causados por la obstaculiza-
cin de la comunicacin entre parientes y,
especialmente, respecto a los nios y adoles-
{ NOTAS }
(12) En orden a la prevencin, arts.14 inc.f), 16 inc.e),
18; en orden al resarcimiento art.35 dispone: La
parte damnificada podr reclamar la reparacin civil
por los daos y perjuicios, segn las normas comunes
que rigen la materia
(13) MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de fami-
lia en Cdigo Civil y Comercial, RCyS t.2015-IV p.287
y LLOnline AR/DOC/774/2015, especialmente cap.VII;
MIZRAHI, Mauricio, Luis Rgimen de comunicacin del
nio con parientes y allegados, RCCyC 2015 (julio) p.99
y LLOnline AR/DOC/1978/2015. Sobre la jurisprudencia
italiana en la materia: LUCCHINI GUASTALLA, Ema-
nuele, El dao intra-familiar en la perspectiva europea,
RCyS 2011-IX p.3 y LLOnline: AR/DOC/2703/2011, cap.II.
(14) En el Cdigo originario se dispona: Entre los pa-
rientes legtimos por afinidad nicamente se deben ali-
mentos el suegro y la suegra, y el yerno y la nuera. LaLey
23.264 modific esa norma y dispuso en su lugar: Entre
los parientes por afinidad nicamente se deben alimen-
centes (Seccin 2 del Cap.2 del Ttulo IV del
Libro II, arts.555, 556 557)(13).
Diversas normas del nuevo Cdigo tratan
el tema de los daos en el mbito de las cues-
tiones de familia.
a) Norma ligadas a la responsabilidad civil
preventiva
Ha de pensarse este tema desde los dos as-
pectos que abarca la responsabilidad civil, o
sea, la preventiva y la resarcitoria. En orden
a la primera, debe tenerse en cuenta por
ejemplo el art.676, o sea, la posibilidad de
que el cnyuge afn se vea obligado a afrontar
una cuota asistencial de carcter transitorio,
para evitar un grave dao al nio o adoles-
cente hijo del otro cnyuge, cuya duracin
definir el juez de acuerdo a las condiciones
de fortuna del obligado, las necesidades del
alimentado y el tiempo de la convivencia, aun
despus de la ruptura de la convivencia o la
disolucin del vnculo conyugal. Los antece-
dentes de esta norma se encuentran en el C-
digo derogado en el art.368(14) y en el art.616
del Proyecto de reforma de 1998(15), limitado
a los parientes por afinidad.
La disposicin legal del art.676 responde a
la directiva que emana del art.27 de la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio, que es-
tablece la obligacin de los Estados Partes de
tomar las medidas apropiadas para el pago
de la pensin alimenticia por parte de los pa-
dres u otras personas que tengan la respon-
sabilidad financiera por el nio. Se funda en
el principio de solidaridad familiar.
Corresponde destacar que esta norma es
concordante con los arts.1710 y 1713 que pre-
vn el deber de adoptar de buena fe y, con-
forme a las circunstancias, las medidas razo-
nables para evitar que se produzca un dao
o disminuir su magnitud, en cuanto de ella
dependa. Si bien no se trata de una norma
que disponga una obligacin indemnizatoria,
tiene por presupuesto la necesidad de evitar
el dao al nio o adolescente, o sea, la preven-
cin de los daos.
En la jurisprudencia se haba decidido
con anterioridad a la vigencia del Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin acordar
alimentos a la hija biolgica de la actora a
cargo de quien haba convivido durante siete
aos con ella recibiendo de ste trato filial, y
considerando que haban tenido otra hija en
comn(16).
En relacin con esta funcin preventiva de
la responsabilidad civil se ha sostenido que
su reconocimiento estara modificando la to-
lerancia que han mostrado algunos tribuna-
les respecto a la consideracin de la conducta
de la madre que no ha impulsado la accin
reclamando el reconocimiento del padre. Tal
criterio se ha inspirado en la inteligencia de
que la conducta de la madre encontrara jus-
tificacin en el resguardo del inters de su in-
tos aquellos que estn vinculados en primer grado, com-
prendiendo a los hijos del cnyuge, sin distinguir si eran
matrimoniales o extramatrimoniales. (en Belluscio, A.C.
(Dir.) - Zannoni, E.A. (Coord.), Cdigo civil y leyes com-
plementarias, Bs. As., Astrea, 1986, t.6 p.860, n4 de la
glosa al art.367, 368 y 373 de la ley23.240; FANZOLATO,
Eduardo I., en Ferrer, F.-Medina, G.-Mndez Costa, M.J.
Cdigo civil anotado. Derecho de familia, Rubinzal Culzoni,
Bs. As. - Sta. Fe, 2004, t.II p.310).
(15) Dispona la norma proyectada Respecto de los
hijos del otro cnyuge, para que exista obligacin alimen-
taria se requiere que exista o haya existido convivencia o
trato paterno-filial entre el alimentante y alimentado.
(16) CNCiv., Com. y Cont. Adm., San Francisco, 13-dic-
2012, MJ-JU-M-76432-AR. En dicho fallo, se destaca que
La identidad de la nia no se circunscribe a la realidad
biolgica, sino que tiene una proyeccin psicosociolgica,
esto es, la influencia de los aspectos psicolgicos sobre la
problemtica social; as, un nio que vive en una familia
timidad. En cambio, en el sistema del Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin se sostiene que
ambos padres estn obligados a evitar que el
hijo carezca de su otro progenitor, lo que le
impondra a quien lo ha reconocido el ejerci-
cio de esa accin en su carcter de represen-
tante legal del menor(17).
Ninguna duda cabe respecto de la proce-
dencia del dao extrapatrimonial sufrido
por el menor, pero con relacin a los daos
materiales, y aun en el supuesto que el nio
tuviera cubiertas sus necesidades bsicas
elementales, el dao material estara cons-
tituido por la prdida de la chance de llevar
una vida ms holgada desde el punto de vista
material(18).
Otro aspecto ligado a la idea de la pre-
vencin de los daos es la eliminacin de la
litigiosidad para la obtencin del divorcio.
Se ha partido de la conviccin de que la liti-
giosidad en esta materia es por un lado una
intromisin estatal violatoria del derecho a la
intimidad familiar y personal de los cnyuges
y, por otro, una fuente de posibles daos que
es conveniente evitar. El carcter daoso del
divorcio contencioso ha sido destacado por la
doctrina(19). En tal sentido rezan los funda-
mentos que acompaaron al Anteproyecto:
La experiencia judicial ha demostrado el alto
nivel de destruccin y desgaste emocional al que
se someten los cnyuges y sus familias cuando
se opta por el divorcio contencioso ... La elimi-
nacin de las causales subjetivas constituye una
manera de colaborar a superar la ruptura ma-
trimonial de la manera menos dolorosa posible.
Seguramente existen muchas otras nor-
mas en la materia que se ligan a ese efecto
preventivo de la responsabilidad civil, por lo
que las mencionadas son simplemente ejem-
plos de las muchas que responden a esta nue-
va funcin de la responsabilidad civil.
b) Normas ligadas a la responsabilidad resar-
citoria
b.1. Esponsales. En orden a las normas
propias de la responsabilidad resarcitoria,
en primer lugar cabe destacar una norma
que excluye el deber de responder, que es
el art. 401. Despus de declarar que Este
Cdigo no reconoce los esponsales de futuro,
dispone que No hay accin para exigir el cum-
plimiento de la promesa de matrimonio ni para
reclamar los daos y perjuicios causados por la
ruptura, sin perjuicio de la aplicacin del enri-
quecimiento sin causa, o de la restitucin de las
donaciones, si as correspondiera.
La disposicin vigente vuelve al criterio
originario que consagr el Cdigo de Vlez
en su versin inicial. En efecto, el art. 166
dispona: La ley no reconoce esponsales de fu-
turo. Ningn tribunal admitir demanda sobre
la materia, ni por indemnizaciones de perjuicio
que ellos hubiesen causado. La ley2393 del
ao 1888 en su artculo 8 recoga el mismo
texto(20).
se inserta sistemticamente en esa clula social y natu-
ralmente genera lazos afectivos y respuesta consecuen-
tes de los integrantes de dicho grupo, o sea se incorpora
en el afecto real o presumible.... La identidad dinmica de
la nia con relacin al demandado se encuentra tutelada
por el art.75 inc.22 CN., que al incorporar la Declaracin
Internacional de los Derechos del Nio obliga a inter-
pretar el derecho de familia bajo nuevas premisas, entre
ellas el favor minoris, el cual exige que el derecho a la iden-
tidad de los nios sea entendido en un sentido amplio, que
comprenda tanto la faz esttica como dinmica.
(17) MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de fami-
lia en el Cdigo Civil y Comercial, RCyS 2015-IV p.287;
LLOnline AR/DOC/774/2015, cap.V y R.D.F. y S. (IJ Edi-
tores), No. 5 setiembre 2015 e IJ-LXXX-322
(18) SC Mendoza, sala I, 28/572004, F., A. por su hijo
menor c/ C., S., LLGran Cuyo, t.2003, p.884.
(19) MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y
divorcio, Astrea, Bs. As., 2006, p.322 y ss.; CHECHI-
jueves 1 DE octubre DE 2015 | 3
Llerena explicaba que Vlez tuvo ante s la
disposicin del art.99 del Cdigo de Chile que
establece que si en los esponsales se hubie-
se estipulado una multa clusula penal,
pagada, no podr pedirse su devolucin por
no haberse celebrado el matrimonio. Nuestro
codificador prefiri suprimir en su Cdigo di-
cha norma, pues el solo hecho de prohibir la
repeticin implicaba un atentado contra la
libertad en el consentimiento matrimonial,
dado que la amenaza de la prdida de la mul-
ta restaba la necesidad de la prstina libertad
que requera el acto trascendente del matri-
monio; entendi, adems, que la estipulacin
de la pena era nula, puesto que no existiendo
la obligacin principal por no admitirse el
reclamo de la celebracin del matrimonio,
la accesoria no poda tener validez(21).
No obstante, otro sector doctrinal sostuvo
que los daos y perjuicios causados por la
ruptura de la promesa podan ser indemniza-
dos por va de la aplicacin de las normas de
la responsabilidad extracontractual. As, por
ejemplo, Busso recordando la jurispruden-
cia francesa sostuvo que a pesar de que la
promesa de matrimonio era una nada jur-
dica, ello no implicaba negar que detrs de
ella se parapetase una maniobra dolosa espe-
cialmente cuando se persiguiese la seduccin
de la novia, en cuyo caso la ruptura se perfila
como un acto ilcito; y que cuando pudiese
atribuir culpa o dolo, la indemnizacin pro-
cedera(22).
Un criterio similar, aunque algo ms res-
trictivo en cuanto lo limitaba al proceder
doloso, inspir el Anteproyecto de 1954, que
dispuso en el art. 441: No habr accin para
exigir el cumplimiento de la promesa matrimo-
nial, pero el incumplimiento doloso conforme a
las circunstancias del caso que apreciarn pru-
dentemente los jueces dar lugar a la reparacin
del dao moral y material sufrido por el novio
y novia inocente. Se reputa, hasta prueba en
contrario, que concurren a calificar el injustifi-
cado rompimiento de la promesa matrimonial,
la duracin excesiva del noviazgo, la pblica in-
timidad de los prometidos o la proximidad del
casamiento.
En 1980, la doctrina segua dividida acerca
de esta cuestin, y as, en las Primeras Jor-
nadas Australes de Derecho Civil, los Dres.
Borda, Mndez Costa, Molinario y Kemelma-
jer de Carlucci, se inclinaron por mantener
el art.8 de la ley2393, en tanto que Belluscio,
Zannoni y Mosset Iturraspe recomendaron
de lege ferenda que se receptase la responsa-
bilidad por la ruptura abrupta o intempestiva
de la promesa de matrimonio.
La ley23.515 elimin la parte de la norma
del art.8 de la Ley de Matrimonio Civil que
vedaba la accin de daos y perjuicios(23). La
eliminacin permita que la jurisprudencia se
orientase en la lnea marcada por los cdi-
contina en pgina 4
LE, Ana M., El divorcio en el proyecto de Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin, RDF, Abeledo-Perrot, No. 57,
p.167; ALBARRACN, Dolores -ALBARRACN Marta,
El divorcio destructivo (Contribucin del contexto al
mantenimiento del conflicto), LALEY, 1992-E, 804.
(20) En el mismo sentido, el art.403 del Anteproyecto
de Bibiloni.
(21) LLERENA, Baldomero, Concordancias y co-
mentarios del Cdigo Civil argentino, Lib. Ed. La Facul-
tad, Bs. As., 1931, 3 edic., t.1, ps.373/374, n1 de la glosa
al art.8 de la L.M.C. y 166, Cd.Civil.
(22) BUSSO, Eduardo B., Cdigo Civil anotado,
Ediar, Bs. As., 1945, t.II, ps.36/37, n21 a 26 de la glosa
al art.8 de la L.M.C.
(23) A iniciativa del Senador Martiarena, que propuso
el silencio legal con respecto a la accin de daos y per-
juicios, como lo haba hecho el Proyecto de 1936, De tal
manera dijo que las consecuencias que resulten de
la ruptura de la promesa quedarn regidas por el dere-
4 | jueves 1 DE octubre DE 2015

viene de PGINA 3
gos civiles de Venezuela de 1982, del Per de
1984(24) y de Paraguay de 1985, que recono-
cen la procedencia de la responsabilidad cau-
sados por la ruptura culpable.
La doctrina argentina continu dividida;
Borda consider que la admisin de deman-
das indemnizatorias implicaba reconocerle un
efecto jurdico a los esponsales; y que al hacer-
lo se viola la Convencin sobre la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer (art.16 inc.2)(25); apoy la solucin
restrictiva fundado en la necesidad de garan-
tizar la voluntad librrima de contraer el ma-
trimonio, que no debe someterse ni siquiera a
la presin psicolgica que significa la posibili-
dad de afrontar un reclamo de daos y perjui-
cios; En cambio, la mayor parte de la doctrina
nacional se mostr partidaria del silencio legal
que posibilitaba la aplicacin de las normas
generales de la responsabilidad civil.
La jurisprudencia no registra un nmero
de casos relevante, pero exhibe un criterio
restrictivo en los planteados. En efecto, la sala
I de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Rosario, con fecha 14 de mayo
de 2013, resolvi el caso L., P. A. c. H., H. s/
daos y perjuicios en el cual una mujer recla-
maba el dao extrapatrimonial y patrimonial
sufrido a raz del incumplimiento intempes-
tivo de la insincera promesa de matrimonio.
Invoc que su novio la enga inducindola a
tomar deudas a su cargo que se destinaron a
terminar una construccin sobre un inmueble
que constituira el hogar familiar. La senten-
cia hizo lugar parcialmente a la pretensin re-
conocindole un derecho a recuperar la suma
de once mil pesos que la actora habra inver-
tido en la construccin o reparacin de un in-
mueble que constituira el hogar conyugal, y
rechazando el pretendido dao moral.
Otro caso que lleg a los tribunales fue el
resuelto por el Juzgado de 1 Instancia Civil
y Comercial de Crdoba, caratulado N., L.B.
c/G., G.N.(26); en este caso, la actora slo re-
clamaba un dao extrapatrimonial por una
suma de doce mil pesos. El tribunal destac
que se haba demostrado la existencia de un
noviazgo ms o menos prologando; la fijacin
de fecha para contraer matrimonio; la realiza-
cin de varios actos encaminados a tal fin, ver-
bigracia, la compra de artculos para el ajuar
conyugal; confeccin y reparto de las tarjetas
del casamiento como tambin la asistencia
por parte de actora y demandado a los cursi-
llos prematrimoniales, finalizados stos el da
10 de diciembre. Recurdese que el Registro
Civil haba fijado como fecha el 22 de diciem-
bre de 1993. Aproximadamente, el da 12 de
ese mes el accionado comunica a la deman-
dante su deseo de no contraer matrimonio,
por ello entendi que el obrar negligente del
accionado radica en que mantuvo la promesa
hasta una fecha prxima a la fijada, para en-
tonces comunicar que no poda cumplir con
aqulla o sin estar dispuesto a hacerlo, cuando
pudo verosmilmente evitar que se produjera
este perjuicio, obviando por ejemplo la confec-
cin y reparto de invitaciones a la asistencia
a los cursillos prematrimoniales. El fallo fue
anotado favorablemente por Graciela Medina,
quien sostuvo que no obra de buena fe quien
durante meses oculta a su novia sus dudas e
inseguridades con respecto al matrimonio, no
le hace saber su infelicidad con el noviazgo, le
genera otras convicciones a ella y a la sociedad
mediante la fijacin de fecha de casamiento y
su publicidad, no le dice que est agobiado, ca-
lla que se siente mal, asume mltiples compro-
misos y no hace saber que no tiene voluntad
firme de cumplirlos(27).
Un tercer pleito sobre el tema fue el venti-
lado ante la Primera Cmara de Apelaciones
de San Juan(28); en el caso, los tres minis-
tros del Tribunal coincidieron en revocar la
sentencia de la primera instancia que haba
concedido una indemnizacin de quince mil
pesos a la actora, una mujer de cuarenta y seis
aos que haba estado de novia por el lapso
de quince aos con el demandado. El Dr. Pe-
trignani entendi El arrepentimiento de la
promesa matrimonial no implica per se una
conducta ilcita (art.1066, Cd. Civil), porque
se es un derecho legal personalsimo de los
comprometidos en matrimonio, en tanto la
propia ley23.515 destituye de valor vincu-
lante a la promesa de matrimonio en cuanto
pudiere obligar a su cumplimiento, esto es a
su celebracin; sin embargo, no descarta la
posibilidad de la accin de daos y perjuicios
cuando se acredite el dolo o la culpa de quien
haya incurrido en ellos por las reglas genera-
les de la responsabilidad civil. La posibilidad
fue igualmente admitida por el Dr. Olivares,
quien entendi que la ley vigente no obsta a
la procedencia de la indemnizacin cuando se
acredite la intempestividad de la ruptura ca-
lificada por el dolo o la culpa, pero que esas
caractersticas no se reunan en el caso, dado
que la accionante no haba logrado demostrar
la concurrencia de alguno de los factores de
atribucin que hubieran movilizado la respon-
sabilidad del demandado. Por su parte, el Dr.
Billordo atribuy trascendencia a la inexisten-
cia de fecha determinada para el matrimonio.
La escasa doctrina que ha desarrollado res-
pecto de la norma del Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin evidencia algunas diferencias en
cuanto a la interpretacin de la norma:
a) Una parte de la doctrina sostiene que si
bien la ruptura de la promesa de matrimonio,
por s misma, no es fuente de resarcimiento,
ello no descarta que puedan ser resarcibles los
daos injustos que se hubieran ocasionado a
la persona en infraccin a los arts.1716 y 1717
CCyC. Desde este ngulo se entiende que los
principios de libertad e igualdad no obstan al
amparo de la situacin de desigualdad en que
queda la vctima, frustrada en su legtima ex-
pectativa de matrimonio(29).
b) Otra posicin se atiene al texto literal de la
norma del art.401, y entiende que se ha puesto
fin a la discrepancia doctrinal respecto de la
admisibilidad de accin indemnizatoria en ca-
sos de rupturas, resultando nicamente apli-
cables los principios del enriquecimiento sin
causa y de restitucin de las donaciones(30).
No obstante, cabe destacar que la exclusin
de la accin de daos est circunscripta a los
resulten de la ruptura del compromiso matri-
monial, pero comprende los que se hayan cau-
sado los novios que no tengan su origen en la
ruptura, sino en otras conductas que violan el
derecho de no daar a los dems en virtud de
los principios generales de la responsabilidad
civil. Tal, por ejemplo, la novedosa conducta
violatoria del derecho a la intimidad constitui-
da por la publicacin de fotos o videos con con-
tenido ntimo a travs de medios electrnicos
o de otra forma publicitaria(31).
b.2. Nulidad de matrimonio. La segunda nor-
ma que encontramos es el art.429 CCyC, que
establece para el supuesto que uno de los cn-
yuges haya tenido buena fe al contraer matri-
monio que resulte anulado el derecho de ste a
demandar por indemnizacin de daos y perjui-
cios al cnyuge de mala fe y a los terceros que ha-
yan provocado el error, incurrido en dolo, o ejer-
cido la violencia (inc.c). La solucin responde
a la tradicin argentina; arts. 234 del Cdigo
Civil de Vlez, 91 y 109 de la ley2393 y 225 del
Cdigo modificado por la ley23.515(32).
b.2.1. Legitimacin activa: El nico legitima-
do para reclamar los daos y perjuicios sufri-
dos como consecuencia de la nulidad de matri-
monio es el que fuera cnyuge de buena fe. El
cnyuge de buena fe es aquel que ha celebrado
el matrimonio en la ignorancia o el error de
hecho excusable y contemporneo a la cele-
bracin del matrimonio o la circunstancia que
causa la nulidad, o que lo ha contrado bajo la
violencia del otro contrayente o de un tercero,
conforme lo establece el art.427.
b.2.2. Legitimacin pasiva: Los legitimados
pasivos con el cnyuge de mala fe y los terce-
ros que hayan provocado el error, incurrido
en dolo o ejercido violencia.
b.2.3. Extensin de la reparacin. No existe
norma especial con respecto a la extensin de
la reparacin a cargo del responsable de los da-
os y perjuicios causados por la nulidad de ma-
trimonio, por lo que se rige por los arts.1740 y
1741. De tal modo, se indemnizan integralmente
todos los daos materiales y extrapatrimonia-
les sufridos por el cnyuge de buena fe.
b.2.4. Prescripcin de la accin indemnizatoria.
No existe un plazo de prescripcin especfico
para esta accin indemnizatoria, por lo que
en principio se aplica la norma del art.2561
segundo prrafo, que fija para la reclamacin
de los daos derivados de la responsabilidad
civil el plazo de tres aos. Decimos, en princi-
pio, pues el Cdigo prev dos excepciones: a.
las agresiones sexuales infringidas a personas
incapaces y b. los derivados de delitos de lesa
humanidad.
Por ello, no puede descartarse por va
de hiptesis que el plazo se extienda a diez
aos cuando el cnyuge de buena fe sea un
menor de edad o una persona incapaz, si el
matrimonio ha sido empleado como un medio
para concretar un abuso sexual de un menor
o una persona que en forma permanente o
transitoria sufre una enfermedad mental que
le impide el discernimiento para el acto matri-
monial. En esa hiptesis el plazo de prescrip-
cin caera en la primera excepcin prevista
y se extendera a los diez aos a partir de la
mayora de edad de la vctima.
b.2.5. Compensacin econmica. Sin perjui-
cio de remitirnos al captulo VIII, en el que
trataremos de arrimarnos a su naturaleza ju-
rdica, cabe destacar que en este caso la com-
pensacin econmica prevista en los arts.428
y 429 inc.a), slo corresponde al cnyuge de
buena o cuando ambos ostentan buena fe,
a los trminos del art. 427, o sea, a quien o
quienes lo hayan celebrado en la ignorancia
o error de hecho excusables sobre el impe-
dimento o la circunstancia que causa la nuli-
dad, o en haberlo contrado bajo la violencia
del otro contrayente o de un tercero.
b.3. Falta de reconocimiento de hijo. El art.587
CCyC establece que El dao causado al hijo
por la falta de reconocimiento es reparable, reu-
nidos los requisitos previstos en el captulo 1 del
Ttulo V del Libro Tercero de este Cdigo.
Esta cuestin muestra un mayor acuerdo
doctrinal que otros temas relacionados con
la relacin derecho de daos-relaciones de
familia. En efecto, desde la dcada del 80 del
siglo pasado(33) en que comenz a decidirse
la procedencia de la indemnizacin los daos
causados a los menores por la falta de recono-
cimiento voluntario de su filiacin, no se han
planteado mayores discrepancias doctrinales
ni jurisprudenciales. Se coincide en que el
derecho de identidad del nacido impone a los
progenitores el deber de su reconocimiento y
que la responsabilidad se apoya en el factor
subjetivo(34).
El derecho a la identidad del nio encuentra
sustento en los derechos implcitos del art, 33
de la Constitucin Nacional, el art.7 de la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio(35) y los
arts.17, inc.4 y 5, 19 y 32, inc.1) la Convencin
Americana de los Derechos Humanos(36).
La influencia de tales normas ha llevado a
aventar la vieja concepcin de que el recono-

{ NOTAS }

cho comn... y si por alguna de las circunstancias que se
suceden en la vida, esa ruptura ocasiona daos, se de-
ber regir por el derecho comn. Regulaciones de esta
naturaleza estn contenidas, por ejemplo, en el Cdigo
italiano vigente, en la nueva ley espaola de 1981, en el
Cdigo Civil del Per, de 1984, y en la actual legislacin
de Venezuela (LLOnline, Antecedentes Parlamentarios,
Ley 23.515, n1002)
(24) En el citado Cdigo, luego de establecer que la
promesa de matrimonio no genera obligacin (art.239),
en el art.240 prescribe la indemnizabilidad de los daos
causados al otro o a terceros en el caso que se deje de
cumplir la promesa por la culpa exclusiva de uno del pro-
mitentes. La accin se concede por un plazo de caduci-
dad de un ao.
(25) BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho de
familia, actualizado por Guillermo J. Borda, LaLey, Bs.
As., 2008, 10 edic., t.I, n63, p.71.
(26) Juzg. 1 Inst. Civ. y Com. 22a Nom. Crdoba, abril
15-1999, publ. en LLCba. 1999 p.1376 y LLOnline AR/
JUR/1335/1999.
(27) MEDINA, Graciela Responsabilidad por ruptu-
ra intempestiva del noviazgo, LLCba., t.1999, p.1367 y
LLOnline AR/DOC/662/2001
(28) Trib. cit., set. 29-1992, T., A. M. c. S. C., N.,
LALEY, 1993-E, 237; DJ 1993-1, p.112, y LLOnline AR/
JUR/540/1992
(29) SOLARI, Nstor E., Los esponsales en el Pro-
yecto de Reforma, DFyP 2013 (octubre), p.13; BASSET,
rsula C. en ALTERINI, Jorge H. (Dir.)-ALTERINI,
Ignacio E., Cdigo Civil y Comercial Comentado. Tratado
exegtico, LaLey, Bs. As., 2015, t.III p.11, n4 de la glosa
al art.401.
(30) URBINA, Paola en Calvo Costa, Carlos A. (Dir.)
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Concordado, comen-
tado y comparado con los cdigos civil de Vlez Sarsfield y de
comercio, LaLey, Bs. As., 2015, t.I, p.350. AZPIRI, Jorge
en Bueres, Alberto J. (Dir.), Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin. Analizado, comparado y concordado, Hammurabi,
Bs. As., t.1, p.331.
(31) MOLINA de JUAN, Mariel en Kemelmajer de
Carlucci, A.-Herrera, M.-Lloveras, N. (Dirs.), Tratado de
derecho de familia segn el Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin de 2015, t.I, p.115, n2 de la glosa al art.401. HE-
RRERA, Marisa en Lorenzetti, R. L. (Dir.)-De Lorenzo,
M.F. y Lorenzetti, P. (Coords.), Cdigo civil y Comercial de
la Nacin. Comentado, Rubinzal y Culzoni, Bs.As.-Sta.Fe,
2015, t.II p.562, ap.III de la glosa al art.401.
(32) Vase GARBINO, Guillermo R. en Belluscio, A.C.
(Dir.) - Zannoni, E.A., Cdigo Civil y leyes complementa-
rias, Astrea, Bs. As., 1978, t.1, p.778; Hernndez, Lydia
B. en Bueres, A.J. (Dir.) - Highton, E.I., Cdigo Civil y
normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurispru-
dencial, Hammurabi, Bs. As., 1995, t.1, p.1032, glosa al
art.225 (texto segn ley23.515); MNDEZ COSTA, Ma- derechos de conformidad con su legislacin nacional y
ra Josefa en Ferrer, F.A.M.-Medina, G.-Mndez Costa
(Dirs.). Cdigo Civil Comentado. Doctrina-Jurisprudencia-
Bibliografa, Rubinzal Culzoni, Bs. As.-Sta. Fe, 2004,
t.Ip.343, glosa al art.225.
(33) Juzg. 1Inst. Civ. y Com., San Isidro, No. 9,
29/03/1988, E., N. c. G., F. C. N. E.D 128-333 comentado
por BIDART CAMPOS, Germn, Paternidad matrimo-
nial no reconocida voluntariamente e indemnizacin por
dao moral al hijo. Aspecto constitucional.
(34) SOLARI, Nstor E., La atribucin subjetiva del
dao en la filiacin, nota al fallo CCiv. y Com., Trenque
Lauquen, 17/11/2005, P., G.B. c. S., L. A. LLBA 2006
p.1428 y Reparacin de daos por la omisin del recono-
cimiento voluntario del hijo, nota al fallo TFamilia Nro.
2, Quilmes, 23/9/2005 D., A. B. c. M., D. LLBA t.2006
p.306 y LLOnline AR/DOC/1392/2006.
(35) Las normas citadas en el texto dispone: Art. 7.
1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su
nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nom-
bre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo po-
sible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos
las obligaciones que hayan contrado en virtud de los
instrumentos internacionales pertinentes en esta es-
fera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo
aptrida; el art.8 establece: 1. Los Estados Partes se
comprometen a respetar el derecho del nio a preservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin inje-
rencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegalmen-
te de algunos de los elementos de su identidad o de todos
ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y
proteccin apropiadas con miras a restablecer rpida-
mente su identidad.
(36) Rezan los artculos citados en el texto: Art. 17
inc.4: Los Estados Parte deben tomar las medidas

cimiento constitua un acto potestativo de los
padres, que inspiraba los antiguos criterios
con respecto a ese acto, olvidando el derecho
inescindible unido a l que titulariza el nio.
No obstante, quedan an varios problemas
que se prestarn al debate. As, la configura-
cin en s misma del ilcito que puede darse
por la negativa injustificada al reconocimiento
o simplemente por la falta de reconocimiento
voluntario, la legitimacin de la madre por su
derecho al reconocimiento de su hijo, etc.(37).
En los ltimos tiempos, y en estrecha re-
lacin con el tema, se destaca la correlacin
con el derecho a la verdadera identidad, que
no descarta la prevalencia de la verdad biol-
gica, hoy detectable a travs de los mtodos
cientficos que permiten establecerla por so-
bre las limitaciones fundadas en un supuesto
inters de no alterar la paz familiar con tales
investigaciones, lo que lleva a la posibilidad de
ejercer accin de nulidad por el propio reco-
nociente, sea que haya sido complaciente o
engaado(38).
Ha de advertirse que tambin en orden a
este supuesto el Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin ha establecido que deben reunirse los
presupuestos de la responsabilidad civil, o sea,
que debe haber un dao resarcible, un factor
de atribucin y una relacin causal adecuada
entre el dao y la conducta omisiva del proge-
nitor. De modo tal, que no ser la sola circuns-
tancia de la existencia de un emplazamiento
falso lo que determina la responsabilidad del
omitente, sino la reunin de todos y cada uno
de los presupuestos de la responsabilidad lo
que permite un amplio margen de juzgamiento
de la responsabilidad cuando se trate de un em-
plazamiento complaciente, que muchas veces
impedir juzgar la existencia de dao, especial-
mente cuando el menor haya sido informado de
sus orgenes, con independencia de su empla-
zamiento formal en estado de familia.
b.4. Daos sufridos a consecuencia del divor-
cio o por las causales de divorcio. Puede prever-
se que esta problemtica es la que suscitar
el mayor de los debates, especialmente si no
se tiene en cuenta el contexto general al que
hicimos referencia inicialmente. Omitir los
antecedentes doctrinales y jurisprudenciales
al respecto, ya que existe suficiente bibliogra-
fa al respecto, a la que cabe remitir(39).
La comprensin de ella requiere ineludible-
mente partir del nuevo diseo legislativo del
matrimonio que es distinto al que lo ha prece-
dido. No es un matrimonio indisoluble, como
lo fue con la ley2393. No es un matrimonio, ad-
{ NOTAS }
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y ade-
cuada equivalencia de responsabilidad de los cnyuges
en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en
caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se
adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin ne-
cesaria a los hijos, sobre la base nica del inters y con-
veniencia de ellos; inc.5: La ley debe reconocer iguales
derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio,
como a los nacidos dentro del mismo; art.19: Todo
nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su
condicin de menor requiera por parte de su familia, de
la sociedad y del Estado; art.31 inc.1: Correlacin en-
tre deberes y derechos: a. Toda persona tiene deberes
para con la familia, la comunidad y la humanidad.
(37) Sobre toda la problemtica que ofrece la omi-
sin del reconocimiento: FAM, Mara Victoria, Los
daos y perjuicios derivados de la falta de recono-
cimiento voluntario del hijo, JA, t.2010-II, p.1391 y
Lexis 0003/014962.
(38) IBARLUCA, Emilio A., La impugnacin de pa-
ternidad por el padre reconociente. A la luz de los nue-
vos paradigmas constitucionales de la identidad biolgi-
ca y el inters superior del nio, LALEY, 2000-F, 761. dece a una conviccin de que el derecho no puede garan-
(39) KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, La elimi-
nacin del divorcio contencioso en el proyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Repblica Argentina y su inciden-
cia en el derecho de daos, en Lepin Molina, C. (Dir.)-
Vargas Aravena (Coord), Responsabilidad civil y familia,
mite la separacin por mutuo acuerdo (como
lo fue a partir de la ley17.711, con el art.67 bis,
aunque sin posibilidad de contraer nuevo ma-
trimonio); no es un matrimonio disoluble por
causales objetivas, subjetivas y por mutuo
acuerdo (como lo fue a partir de la ley23.515).
No es un matrimonio necesariamente hetero-
sexual (art.402(40)).
El nuevo matrimonio de la ley26.694 es un
matrimonio cuya subsistencia los cnyuges
deciden cada da, aunque esa voluntad est
presumida hasta la manifestacin en contra-
rio. Se lee en los fundamentos del Anteproyec-
to: el matrimonio se celebra y se sostiene por la
voluntad coincidente de los contrayentes y, por
ende, cuando la voluntad de uno de ellos, o de am-
bos, desaparece, el matrimonio no tiene razn de
ser y no puede ser continuado.
De all, que la peticin de disolucin del
matrimonio pueda ser unilateral o bilateral;
es suficiente que uno de los cnyuges decida
ponerle fin, para que la jurisdiccin tenga por
concluido el matrimonio. Es un matrimonio al
que slo se impone el deber jurdico de asisten-
cia y, en este sentido, crea un vnculo anlogo
al de parentesco que se prolonga aun despus
de disuelto y se traduce en un deber de pasar
alimentos en caso de necesidad. Ningn otro.
El Derecho se abstiene de regir normativa-
mente la relacin interna matrimonial, basado
en la conviccin de que la regulacin invadira
una zona de reserva propia de la intimidad
familiar y que se trata de un intento siempre
fallido la investigacin de cul de los cnyuges
es el culpable del fracaso del proyecto de vida
comn
La ley reconoce el derecho fundamental de
las personas a contraer matrimonio, la liber-
tad de hacerlo o no. El Estado no regla con
normas indisponibles las relaciones entre los
cnyuges y slo se ocupa de los efectos que
suscita la disolucin del matrimonio decla-
rada judicialmente (art. 435 inc.c) que hu-
biera decidido alguno de los cnyuges.
Tengo para m que se trata de una concep-
cin que se entiende impuesta por la intimidad
familiar, que garantizan los tratados interna-
cionales que hemos reseado, y por la con-
viccin de que el matrimonio se basa exclu-
sivamente en el sentimiento de amor o afecto
entre los cnyuges que la ley juridiza como
una expresin de solidaridad familiar(41).
La ley entiende que es incompetente en orden
a la imposicin de otros deberes familiares
que no sea el de asistencia; que carece de im-
perio para sancionar su prdida, ocupndose
Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2014, ps.201 y ss.,
n3 a 6; STILERMAN, Marta, Daos y perjuicios deri-
vados del divorcio, MDJ3206.
(40) Reza la norma: Art. 402.- Interpretacin y aplica-
cin de las normas. Ninguna norma puede ser interpreta-
da ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o
suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los in-
tegrantes del matrimonio, y los efectos que ste produce,
sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo.
(41) La idea de solidaridad tiene despliegues particu-
lares en la relacin de la vida familiar: pues no permiten
establecer responsabilidades individuales; cuando me
solidarizo con el otro, lo hago de modo tal que aparece la
comunicabilidad de la responsabilidad: el fracaso no es
individual, sino conjunto; ni uno supo dar continuidad a
la relacin, ni el otro supo ayudar al otro para que diera
esa continuidad
(42) En ntima relacin con el reconocimiento del de-
recho a cambiarlo est el art.436 que establece la nuli-
dad de renuncia de cualquiera de los cnyuges a la facul-
tad de pedir el divorcio o restringir esa facultad.
(43) En cierto sentido, la ausencia de regulacin obe-
ceptado por el Derecho: KEMELMAJER de CARLUC-
tizar la felicidad de los cnyuges y que la conviccin a la
que ha llegado alguno de ellos del fracaso del proyecto de
vida en comn no es reprochable, en virtud de que se re-
conoce el derecho a cambiar el proyecto de vida, cuando
el agente entienda que el encarado ha fracasado.
exclusivamente de los efectos de la extincin
de la voluntad de continuar el proyecto comn
que encararan los integrantes de la pareja.
Los fundamentos que acompaaron al An-
teproyecto son muy reveladores, en cuanto se
parte del reconocimiento del alto valor axio-
lgico del compromiso de los cnyuges de llevar
adelante un proyecto de vida, elemento tradicio-
nal del matrimonio, basado en la cooperacin y el
deber moral de fidelidad, pero al receptarse un r-
gimen incausado de divorcio, su incumplimiento
no genera consecuencias jurdicas. Hay que ad-
vertir la evidente coincidencia en la utilizacin
de estos ltimos trminos, que son los mismos
que se usan al referirse la razn de la exclusin
de la responsabilidad por daos que deriva-
ran de la promesa de esponsales, en garanta
de la libertad absoluta para el otorgamiento
del acto matrimonial. As como se excluye la
responsabilidad de aquellos, se excluye la que
derivara del solo incumplimiento de los debe-
res morales emanados del matrimonio, dado
que sera otorgarle un efecto jurdico a su in-
cumplimiento, que se deja exclusivamente en
el mbito de la libertad, sin presin jurdica.
Se respeta la libertad de cada persona a rea-
lizar su proyecto de vida, y cambiarlo cuando
llega al convencimiento de que el proyecto
encarado ha fracasado(42), sin que se entien-
da trascendente quin puso la causa del fra-
caso(43). Se trata de cuestiones vitales que
hacen a la vida de las personas que la ley en-
tiende que escapan a su mbito, por estar en la
esfera privada de los cnyuges o convivientes.
En consonancia con ese respeto por la liber-
tad personal, la autonoma de la voluntad y el
derecho de igualdad de los cnyuges, se admi-
ten las convenciones matrimoniales (art.446)
aunque en forma limitada y pactos de
convivencia (art.513), se otorga la posibilidad
de optar por distintos regmenes matrimonia-
les de bienes (art.463 y 420 inc.j), y la necesi-
dad ineludible de una propuesta de convenio
regulador de los efectos para el caso de diso-
lucin (art.438).
La ley ha priorizado la idea de pacificacin
de la disolucin del vnculo matrimonial y la
ruptura de la convivencia. Persigue la finali-
dad de prevenir (evitar o no agravar) los da-
os de una ruptura la disolucin matrimonial
que sume al fracaso los efectos de la venganza
que multiplica y repotencia los sufrimientos
que derivan del primero. Se trata de negar la
va judicial a la venganza(44).
Como hemos sealado al interpretar la re-
gla en esta materia, las nuevas normas no con-
(44) Sin embargo, la ley no se desentiende frente a la
situacin econmica objetiva en que pueda quedar algu-
no de los cnyuges como consecuencia de la esa ruptura
y adopta un instituto reequilibrador de los efectos eco-
nmicos que la ruptura de la pareja pueda ocasionar a
alguno de sus miembros a travs de las compensaciones
econmicas a que da lugar, de las que nos ocuparemos
en el prximo apartado.
(45) Seala la Dra. Kemelmajer de Carlucci: El ni-
co deber cuyo incumplimiento configura el presupuesto
de la antijuridicidad y respecto del cual podran revivir
los argumentos de la tesis permisiva es el de asistencia.
Por el contrario, el deber de fidelidad es moral y, conse-
cuentemente, su mero incumplimiento no da lugar a da-
os y perjuicios (autor cit. La eliminacin del divorcio
contencioso en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial
de la Repblica Argentina y su incidencia en el derecho
de daos en Lepin Molina, C. (Dir.)-Vargas Aravena, D.
(Coord.), Responsabilidad civil y familia, Santiago de Chi-
le, Thomson Reuters-LaLey, 2014, p.195, especialmente
n8 ap.c).
(46) Sobre la apertura del afecto como concepto re-
CI, A., Lineamientos generales del derecho de familia
en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial Unificado
(Por qu no al maquillaje) en RDPyC, t.2012-2 p.308,
n8. DUPRAT, Carolina, El divorcio en el proyecto de
reforma del Cdigo Civil, MJ-DOC-5924-AR, recordan-
jueves 1 DE octubre DE 2015 | 5
sagran un principio de inmunidad familiar, o
sea, la exclusin de la responsabilidad por los
daos que se causen o sufren en el seno de la
familia. Lo que ahora se excluye es la res-
ponsabilidad fundada en el carcter de cnyu-
ge frustrado(45).
La ley no prescribe un deber de continui-
dad de la comunidad matrimonial, sino que se
reconoce que el matrimonio se funda exclusi-
vamente en el amor o afecto que se dispensen
los cnyuges, que es inexigible y que depende
absolutamente de ellos mismos(46). Desde
una cierta perspectiva, hasta podra soste-
nerse que la ley no alimenta la expectativa de
continuidad. Ello no significa que no la consi-
dere valiosa, sino que simplemente se rinde
frente a la realidad de que ella slo depende de
la voluntad de ambos cnyuges de continuar
ponindole empeo al proyecto. Si ella ha des-
aparecido en alguno de ellos, entiende que no
puede operar como lo hace en el mbito pa-
trimonial, procediendo a la ejecucin forzada
de las obligaciones. El respeto por la dignidad
de los cnyuges lleva al Derecho a considerar
que no puede exigir la conducta heroica de esa
continuidad a la que aspira la sociedad en su
conjunto, ni reprochar no haberse empeado
en ella. La dignidad se considera, entonces, un
valor fundamental, de origen constitucional,
que debe ser respetado (art.51)
El principio de la especificidad del derecho
de familia (excluyente de la responsabilidad
civil) se admite, en cambio, en materia de de-
recho matrimonial en lo que hace al vnculo
entre los cnyuges. En efecto, los fundamen-
tos del Anteproyecto dicen: Los que pueden
ser indemnizados a travs del sistema general de
la responsabilidad civil son aquellos que no tienen
su causa en el vnculo matrimonial en s mismo ni
en los deberes que de l emanan, sino en la condi-
cin de persona. Se separa, as, lo relativo al vn-
culo matrimonial del Derecho de Daos.
Se trata del resultado de una eleccin de
un inters tutelado y otro sacrificado que ha
hecho el legislador. Como toda eleccin puede
o no ser compartida de lege ferenda. Se ha ele-
gido sacrificar desjuridizar el inters en
la continuidad de la relacin frente al inters
protegido de la lcita eleccin de terminar
el proyecto comn o cambiarlo, que emana
del respeto por la libertad de buscar el mejor
modo de realizacin personal que la relacin
ya no permite, a juicio de cualquiera de sus
miembros(47). No va ms all: no llega al juz-
gamiento de las causas, dado que se entiende
contina en pgina 6
do el voto del Dr. Genoud en el precedente SCBuenos
Aires, 6/6/2012, R., I.I. c/L., M.R. s/Divorcio LALEY,
2012-D, 526, con nota de Eduardo G. Roveda; JA Sem.
2012-10-03, p.80, y LLOnline AR/JUR/25164/2012; sobre
la revalorizacin del matrimonio al fundarlo en el afec-
to: CHECHILE, Ana M., El divorcio en el proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, RDF (Abeledo-
Perrot) No. 57, ps.176/177, cap.III. Comp.MOIS, Ben-
jamn, Divorcio, responsabilidad civil. Prospectiva ante
el cambio de paradigmas en el nuevo Cdigo, LALEY,
2015-A, 471, especialmente cap.4.a), quien entiende que
convertir el deber jurdico de fidelidad en moral, es de-
gradarlo.
(47) Sostuvo De Cupis: La distincin de jurdico
(stricto sensu) y antijurdico, lcito e ilcito, justo o injusto,
depende en definitiva del criterio de valoracin propio
del derecho. Es manifiesto que la misma comn expe-
riencia del derecho demuestra el empleo de sus concep-
tos entraa una valoracin, una apreciacin de los actos
humanos, valga decir, adems de la mera constatacin
de su acaecer, su valoracin. nicamente ofrece discu-
sin, si el criterio de valoracin debe extenderse a to-
dos los actos humanos; o bien si algunos de ellos deben
ser marginados, por cuanto, con arreglo son indiferen-
tes para el derecho (autor cit., El dao. Teora gene-
ral de la responsabilidad civil, Barcelona, Ed. Bosch ,
1970, trad. de la 2 edicin italiana por ngel Martnez
Sarrin, ps.85/86, n4), y ms adelante, La antijuridi-
6 | jueves 1 DE octubre DE 2015
viene de PGINA 5
que ellas estn en la esfera exclusivamente
privada de los cnyuges, a las que el Derecho
no puede ingresar, en virtud de la intimidad
familiar.
Esa decisin repercute obviamente en el
derecho de daos, ya que al perder tutela ju-
rdica el inters sacrificado, se ha desjuridiza-
do el dao que slo queda sujeto al reproche
moral, pero al que el Derecho se abstiene de
ingresar, en tanto ese dao no se traduzca en
una lesin a la persona como tal. No ya como
cnyuge, sino en el sustrato personal de ese
carcter.
No obstante esa transformacin, un sector
doctrinal sostiene que el hecho de que el deber
de fidelidad haya desaparecido en su carcter
de deber jurdico no impide considerar que
infringido por uno de los cnyuges pueda con-
siderarse que exista un dao reparable, pues
ste puede configurarse por la lesin a un
inters no reprobado por la ley, conforme el
art.1737. As, se sostiene que la antijuridicidad
de la conducta es deducible de la infraccin al
deber de buena fe. El mismo orden de ideas
sostiene que la antijuridicidad en caso de in-
fraccin al deber de fidelidad no est ausente,
ya que ella se constituye no slo por los debe-
res jurdicos, sino tambin por la infraccin a
los deberes ticos, como el principio de buena
fe(48). Esta tesis entiende que no existen mo-
tivos para interpretar que algo haya cambiado
en materia de daos y perjuicios en materia
de divorcio.
Nos parece que lo que ha cambiado es que
el nuevo rgimen al perseguir como una de
sus finalidades principales la eliminacin de
la litigiosidad, en orden a la disolucin de
la relacin matrimonial, permitira meter
por la ventana la accin de daos y per-
juicios lo que no se permite que entre la
puerta la accin de divorcio(49). La con-
{ NOTAS }
cidad... es la expresin de la prevalencia concedida por
el derecho a un inters opuesto.... El dao que afecta el
inters sacrificado por el derecho no es antijurdico,...
(autor y ob. cits., p.93, n5).
(48) HAYES, Ricardo R.E., La procedencia de la ac-
cin de daos derivados del divorcio vincular en el mar-
co del Proyecto de Reforma del Cdigo Civil, RDFyP,
ao 4, n10, p.38.
(49) FERRER RIBA, Josep Relaciones familiares y
lmites del derecho de daos en http://www.indret.com
04/2001, Cap.3. a), descarta que los deberes que slo
pueden ser cumplidos por libre decisin moral de uno
y otro cnyuge puedan ser objeto compulsin indirecta,
por la va del cumplimiento por equivalente
(50) LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, El dao
intra-familiar en la perspectiva europea, RCyS 2011-
IX p.3 y LLOnline: AR/DOC/2703/2011, cap.V. Seala
el autor aunque sin referirse al derecho argentino, pero
poniendo en evidencia la coincidencia: podemos hablar
de ilcito endo o intrafamiliar exclusivamente cuando
la conducta de un pariente lesiona los derechos funda-
mentales de la persona y no simplemente ante cualquier
violacin de deberes recprocos de los cnyuges o por
el simple incumplimiento de los deberes de los padres
con respecto a los hijos menores de edad o incapaces. El
resarcimiento del dao es un instrumento que se halla
destinado a ser operativo exclusivamente cuando existe
una lesin de los derechos de la persona entendida como
individuo, tanto en el aspecto esttico como dinmico y,
sobre todo, en su realizacin personal dentro de la fami-
lia.
(51) Francia (arts.270 a 281 del Code), Dinamarca, Ita-
lia, El Salvador (art.113 del Cdigo), Quebec, Chile (art.61
ley19.947). Pero no todos lo han incorporado de la mis-
ma forma, pues algunos de esos Cdigos lo regulan como
un instrumento que sirve para corregir el rgimen pa-
trimonial de bienes que consagran, y por eso lo prevn
dentro de las normas destinadas a l. Otros, como nues-
tro Cdigo lo han receptado como un efecto del divorcio
(art.441) y la cesacin de la unin convivencia (art.524).
En algunas, como en El Salvador se tiene en cuenta la
culpabilidad para excluir el derecho a la compensacin
viccin de que la judicializacin del conflic-
to matrimonial es en s misma daosa para
los cnyuges y los hijos si existieran ha
llevado al legislador a evitar ese dao en la
medida de lo posible. Para el legislador la
medida posible, en cuanto de l depende, es
vedar que se discutan las causas del fracaso
matrimonial.
En virtud de ello, nos permitimos concluir
que no existe una inmunidad anloga a la
interspousal immunty ni siquiera en mate-
ria matrimonial, pues todos los hechos ilci-
tos que hayan provocado un dao resarcible
al cnyuge resultan indemnizables en tanto
no impliquen la sola invocacin del incum-
plimiento de los deberes conyugales(50), que
slo son morales y, como tales, slo pasibles
del reproche de carcter moral, no fuente
de responsabilidad jurdica, en virtud de la
eleccin del inters sacrificado para ambos
cnyuges en posicin igualitaria por de-
cisin del Legislador.
VIII. La compensacin econmica (arts.441 y
524) es o no un tema de la Comisin que se ocu-
pa de los daos en las relaciones de familia?
Las respuestas posibles pueden estar liga-
das a la naturaleza jurdica de las llamadas
compensaciones econmicas, cuestin que
ha dividido a la doctrina en todos los pases
en que ellas han sido admitidas(51). La fuente
de nuestra norma vigente se encuentra en las
contenidas en el derecho espaol(52).
En diversos pases y momentos, y teniendo
en cuenta que cada legislacin las adopta con
particularidades diversas, se ha sostenido:
a) Que tienen un carcter asistencial, cerca-
na o sustitutiva de los alimentos perdidos por
el miembro de la pareja disuelta(53).
b) Que se vinculan a la responsabilidad ci-
vil, a veces con algn tinte subjetivo, otras
ms cercana a la responsabilidad objetiva(54),
econmica, acercndola a la responsabilidad civil, en el
sentido que la culpa de la vctima la excluira.
(52) Conf. PELLEGRINI, Mara V. en Kemelmajer
de Carlucci, A.-Herrera, M.-Lloveras, N. (Dirs), Tratado
de derecho de familia. Segn el Cdigo Civil y Comercial de
2014, 2015, Bs. As.-Santa Fe, to. I p.414, n2 de la glosa al
art.441, destacando que si bien es la fuente la regulacin
no es exactamente igual en nota al pie 585. El art.97
del Cd. Civil espaol reza: El cnyuge al que la separa-
cin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico
en relacin con la posicin del otro, que implique un em-
peoramiento en su situacin anterior en el matrimonio,
tendr derecho a una compensacin que podr consis-
tir en una pensin temporal o por tiempo indefinido o en
una prestacin nica segn se determine en el convenio
regulador o en la sentencia. ... y a continuacin se fijan
las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta para
dicha determinacin, a falta de convencin entre las par-
tes.
(53) FANZOLATO, Eduardo I., Prestaciones com-
pensatorias y alimentos entre los ex cnyuges, Revista
de Derecho Privado y Comunitario, 2001-1, Alimentos,
Ed. Rubinzal Culzoni, 27/04/2001, ps.19/77; GROSMAN,
Cecilia, Tendencias actuales en el derecho alimentario
de los cnyuges divorciados, LALEY, 1982-A, 750. Am-
bos autores escriban hacen aos y antes de que fuera
legislado el instituto. Niegan el carcter alimentario, ya
proyectada la figura: GIROTTI BLANCO, Sofia - CUN-
NINGHAM GLEN, Brenda, La compensacin econ-
mica en las uniones convivenciales, RCD 325/2014;
GALEAZZO, Florencia, Acerca de la equiparacin de
las familias y la compensacin econmica, en el Cdi-
go Civil y Comercial de la Nacin www.infojus.gov.ar
d DACF150308, especialmente n3.3. Sobre las dife-
rencias de la compensacin econmica y los alimentos;
MEDINA, Graciela, Compensacin econmica en el
Proyecto de Cdigo, LALEY, 2013-A472; DFyP 2013
(enero-febrero) p.3 y LLOnline AR/DOC/4860/2012,
cap.X.1; MOLINA de JUAN, Mariel, Compensaciones
econmicas en el divorcio. Una herramienta jurdica con
perspectiva de gnero, RDF (Abeledo Perrot), No. 57
p.187, especialmente cap.V.
aunque la mayor parte de la doctrina le niega
el carcter indemnizatorio(55).
c) Que emanan de la solidaridad familiar(56)
o la equidad(57). Aunque puedan ser funda-
mentos, no nos dice de su naturaleza jurdica.
d) Que se vinculan al enriquecimiento sin
causa(58). Esto es lo que parece resultar de
los fundamentos que acompaaron al Ante-
proyecto al sealar que: ... recepta una figura
que tiene aceptacin en varias legislaciones del
derecho comparado, y que es coherente con el r-
gimen incausado de divorcio; en efecto, con fun-
damento en el principio de solidaridad familiar y
en que el matrimonio no sea causa-fuente de enri-
quecimiento o empobrecimiento econmico de un
cnyuge a costa del otro, se prev la posibilidad de
que, para aminorar un desequilibrio manifiesto,
los cnyuges acuerden o el juez establezca com-
pensaciones econmicas
e) Que su naturaleza jurdica es sui gene-
ris(59). Esta conclusin no nos ayuda a nues-
tro fin, aunque la desvincula de todos los insti-
tutos a los que podra asimilrselos: el asisten-
cial, la responsabilidad civil y enriquecimiento
sin causa.
El esclarecimiento de la naturaleza jurdi-
ca de la compensacin econmica en nues-
tro derecho debe establecerse sobre la base
del anlisis de las pautas para su proceden-
cia y la determinacin de su cuanta, que son
las previstas en los arts.442(60) y 525(61). En
ellas se advierte que la procedencia de la com-
pensacin no se subordina a la existencia de
ningn factor de atribucin. Lo nico que la
presupuesta es la existencia un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento
de su situacin y producido por el vnculo
matrimonial y su ruptura (art. 441) o por la
convivencia y su ruptura (art.525). Puede be-
neficiar al que ha decidido la ruptura, aunque
ella haya sucedido por decisin de ambos. Es
ajena a toda idea de culpa, a diferencia de lo
que sucede en otras legislaciones(62).
(54) CSPEDES MUNOZ, Carlos - VARGAS ARA-
VENA, David, La Naturaleza Jurdica de la Compen-
sacin Econmica: la situacin en Chile y en Espaa.
Rev. Chil. Derecho 2008, vol. 35, n.3, ps.439-462, cit.
por Michel Valdivia Romo, Anlisis jurisprudencial de
la compensacin econmica en el divorcio y la nulidad en el
matrimonio civil chileno, Santiago de Chile, Universidad
Andrs Bello, 2013, p.12, n. 5. Sobre las diferencias de
la compensacin econmica y la responsabilidad civil;
MEDINA, Graciela, Compensacin econmica en el
Proyecto de Cdigo, LALEY, 2013-A, 472; DFyP 2013
(enero-febrero) p.3 y LLOnline AR/DOC/4860/2012,
cap.X.2; MOLINA de JUAN, Mariel, Compensaciones
econmicas en el divorcio. Una herramienta jurdica con
perspectiva de gnero, RDF (Abeledo Perrot), No. 57
p.187, especialmente cap.V.
(55) CORRAL TALCIANI, Hernn, La compen-
sacin econmica en el divorcio y la nulidad matrimo-
nial, Revista Chilena de Derecho, vol. 34, N1, ps.23 a 40
y http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372007000100003, a
pesar de que antes sostuvo la posicin indemnizatoria;
KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, La eliminacin
del divorcio contencioso en el proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Repblica Argentina y su incidencia en
el derecho de daos en Lepin Molina, C. (Dir.)-Vargas
Aravena (Coord.), Responsabilidad civil y familia, Santia-
go de Chile, Thomson Reuters, 2014, n8, ps.219/220.
(56) ARGERI, Gastn M. M., La compensacin eco-
nmica desde una visin de solidaridad familiar, RCD
289/2014. DUPRAT, Carolina, El divorcio en el pro-
yecto de reforma del Cdigo Civil, MJ-DOC-5924-AR,
cap.III.3.A.
(57) VENINI, Guillermina, Las compensaciones
econmicas en el Cdigo Civil y Comercial Unificado,
RDFyP (LaLey) Ao VI, No. 11, dic. 2014, p.3.
(58) PIZARRO, Carlos, su exposicin brindada en el
Seminario efectuado por la Facultad de Ciencias Jurdi-
cas de la Universidad Diego Portales, los das 15 y 16 de
junio de 2004, segn noticia brindada por Sorrego, J.N.,
La compensacin econmica, en la ley de matrimonio civil,
versin pdf con modificaciones del artculo publicado en
Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas
El hecho de que la compensacin econ-
mica se destine a compensar un perjuicio no
determina que se la trate como una indemni-
zacin nacida de la responsabilidad civil por
daos, pues la existencia de un perjuicio para
una parte y un beneficio para otra constituye
el presupuesto fctico del enriquecimiento
sin causa, que est previsto en el Cdigo Ci-
vil y Comercial como una fuente autnoma
de la responsabilidad civil, en el Libro III
Ttulo V captulo 4. No obstante, en el caso
de la compensacin econmica de orden fa-
miliar no existe el lmite de la accin in rem
verso, que obliga a computar como mximo
el enriquecimiento o el empobrecimiento,
estando por el de menor cuanta. Se trata de
un instituto que tiene la mirada puesta en el
futuro, en cuanto tiende a reequilibrar a los
miembros de la pareja, con el fin de ponerlos
en condiciones de proyectarse econmica-
mente.
IX. A modo de conclusin
La amplitud temtica, el inters que
despiertan las relaciones entre el derecho
de familia y el de daos, el desafo en la
interpretacin de las nuevas normas y la
pasin de los asistentes que nunca falta,
en este mbito hacen prever un debate
profundo y enriquecedor. Por ello, hace-
mos votos.l
Cita on line: AR/DOC/3272/2015
MAS INFORMACIN
Medina, Graciela, Daos en el derecho de familia en
el Cdigo Civil y Comercial, RCyS 2015-IV, 287.
Zavala de Gonzlez, Matilde M., Daos entre fa-
miliares, LALEY, 2015-A, 562.
Hayes, Ricardo Rubn Enrique, La procedencia
de la accin de daos derivados del divorcio vincular
en el marco del Proyecto de Reforma del Cdigo Civil,
DFyP 2012 (octubre), 38.
de la Universidad Finis Terrae, ao VIII, nmero ocho,
ao 2004, ps.133 a 150. MEDINA, Graciela, Compen-
sacin econmica en el Proyecto de Cdigo, LALEY,
2013-A p.472; DFyP 2013 (enero-febrero) p.3 y LLOnline
AR/DOC/4860/2012, cap.XI.3, enunciada como del em-
pobrecimiento injusto.
(59) MOLINA de JUAN, Mariel, Compensaciones
econmicas en el divorcio. Una herramienta jurdica con
perspectiva de gnero, en RDF (Abeledo-Perrot), t.57
p.188.
(60) Las circunstancias a tener en cuenta para su fija-
cin y cuanta con, segn la norma, entre otras relevan-
tes, son: a) el estado patrimonial de cada uno de los cn-
yuges al inicio y a la finalizacin de la vida matrimonial;
b) la dedicacin que cada cnyuge brind a la familia y a
la crianza y educacin de los hijos durante la convivencia
y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la
edad y el estado de salud de los cnyuges y de los hijos;
d) la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un
empleo del cnyuge que solicita la compensacin econ-
mica; e) la colaboracin prestada a las actividades mer-
cantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge; f)
la atribucin de la vivienda familiar, y si recae sobre un
bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado.
En este ltimo caso, quien abona el canon locativo.
(61) Las circunstancias sealadas por la norma, entre
otras que puedan ser relevantes, son: a) el estado patri-
monial de cada uno de los convivientes al inicio y a la fi-
nalizacin de la unin; b) la dedicacin que cada convi-
viente brind a la familia y a la crianza y educacin de los
hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese; c) la
edad y el estado de salud de los convivientes y de los hi-
jos; d) la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder
a un empleo del conviviente que solicita la compensacin
econmica; e) la colaboracin prestada a las actividades
mercantiles, industriales o profesionales del otro convi-
viente; f) la atribucin de la vivienda familiar.
(62) Vase nota N50, la referencia al Cdigo de Fa-
milia de El Salvador.

jurisprudencia
Reconocimiento del
imputado
Fotografas publicadas en una red social.
Planteo de nulidad. Rechazo
Vase en esta pgina, Nota a Fallo
Hechos: La defensa del imputado solicit
la nulidad de un reconocimiento realizado
mediante las fotografas publicadas en el
perfil de una red social. La sentencia recha-
z el planteo y la Cmara confirm el deci-
sorio.
1. - El planteo de nulidad del reconocimien-
to del imputado realizado mediante las
fotografas publicadas en el perfil de
una red social debe rechazarse, ya que,
al no tratarse de una medida prevista
en el art.274 del Cdigo Procesal Pe-
nal, sino de una simple manifestacin
informal de conocimiento, no se apli-
can las reglas contenidas en su art.270
y siguientes de la normativa citada, con
lo cual no se advierte ninguna afecta-
cin a las garantas constitucionales de
aqul.
nota a fallo
Las redes sociales como nuevo medio orientador
de pesquisas criminales
SUMARIO: I. Lo resuelto. II. El problema procesal. III. El problema de la intimidad en la era de la extimidad
Marcelo A. Riquert
I. Lo resuelto
La breve y reciente resolucin que se me
sugiriera comentar rechaza el planteo de
nulidad de un reconocimiento fotogrfico.
Para hacerlo, seala que la vctima del he-
cho logr, por su cuenta, individualizar a su
agresor en la red social Facebook, por lo que
se ampli su declaracin testimonial, opor-
tunidad en que se accedi a la pgina web
y se obtuvieron sus imgenes. En virtud de
ello, se trat de un reconocimiento impro-
pio, situacin que se diferencia de la previs-
ta en el art.274 del CPPN (reconocimiento
por fotografa).
As, por no ser ms que una manifestacin
informal de conocimiento, no se aplican las
reglas del art. 270 y ss. del ritual, de lo que
deriva no medi ninguna afectacin a las
garantas constitucionales del imputado. La
Sala, en la ocasin integrada por los jueces
Lucini y Filozof, enumera, adems, varios
precedentes propios consistentes con la mis-
ma solucin del caso.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Cf. GRANILLO FERNNDEZ, Hctor M.; HER-
BEL, Gustavo A., Cdigo de Procedimiento Penal de la
Provincia de Buenos Aires, LALEY, Bs. As., 2 ed. ac-
tualizada y ampliada, 2009, t.1, ps.691/693.
(2) DALBORA, Francisco J., Cdigo Procesal Penal
de la Nacin. Ley 23.984. Anotado Comentado - Con-
cordado, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993, p.260.
(3) En su Cdigo Procesal Penal de la Provincia de
2. - Que el juez haya dejado sin efecto el re-
conocimiento en rueda de personas orde-
nado por el fiscal en una causa en la que
se cuestiona la identificacin del imputa-
do mediante fotografas publicadas en su
perfil de una red social en modo alguno
afecta la validez del acto atacado ni los
derechos de aqul, sino que se refiere a
planteos de neto corte probatorio que se-
rn tratados en la impugnacin deducida
en el principal.
118.797 CNCrim. y Correc., sala VI,
02/06/2015. A., F. s/ Nulidad.
Cita on line: AR/JUR/26331/2015
2 Instancia. Buenos Aires, junio 2 de
2015.
I. Celebrada la audiencia y la deliberacin
pertinente analizaremos el recurso interpues-
to por la defensa (ver fs.12/14) contra el auto
de fs.8/10 que rechaz la nulidad interpuesta
contra el reconocimiento fotogrfico efectua-
do durante la declaracin de fs.114/122.
II. J. N. U. relat que a partir de la pa-
tente de la moto que intervino en el hecho
En lo que sigue se aportarn algunas ob-
servaciones adicionales y complementarias
en el mismo sentido que el decisorio convo-
cante y, luego, de tono ms general y en lnea
directa con el ttulo del comentario, un muy
breve recordatorio del marco que provoc la
identificacin, que no es otra cosa que una
consecuencia directa de la vivencia de la era
de la extimidad.
II. El problema procesal
Como se advierte de lo previamente sinte-
tizado, se trata de una cuestin frecuente que
la Sala interviniente identifica como la de los
reconocimientos impropios. En general, se
seala que el reconocimiento es un testimo-
nio que se produce en un acto por el cual se
determina la identidad de una persona o se
determina una cosa mediante la indicacin
material o la individualizacin realizada por
otro individuo, no pudindose perder de vista
que la identificacin de personas puede ser
realizada en diversos instancias y de diferen-
tes modos, alcanzando su perfeccin como
Buenos Aires. Anlisis doctrinal y jurisprudencial,
Hammurabi, Bs. As., 2014, t.1, p.926.
(4) Por ejemplo, se muestra una gran cantidad de fo-
tos de caucsicos y slo una de una persona con rasgos
orientales, siendo que el testigo mencion a alguien que
los tendra.
(5) As, la CAyGP de Mar del Plata, por su Sala I,
en causa N17.418, P., J. L. s/robo calificado, rta. el
22/4/2010, Reg. 139 R, resalt que la fotografa del im-
averigu los datos de su titular y lo busc
en la pgina de Internet Facebook, reco-
nociendo as a su agresor en el sujeto que
luce en las fotografas del perfil de F. A. (ver
fs.91/91vta.).
Ello determin que el fiscal le reciba un
nuevo testimonio, acto en el cual accedi a
esa pgina y obtuvo las imgenes del impu-
tado (ver fs. 115/121 y 122/122vta.). Tanto la
jurisprudencia como la doctrina han conside-
rado vlidos los reconocimientos impropios
integrativos de las declaraciones testimonia-
les oportunamente brindadas ya que ellos
resultan actos informativos encaminados a
consolidar el presupuesto y a valorar la cre-
dibilidad de aquel elemento de prueba (.) El
reconocimiento impropio a travs del cual se
invita a la vctima para que indique si se en-
cuentra o no la persona por ella mencionada
no debe confundirse con la prueba de recono-
cimiento ya que se trata de una simple mani-
festacin informal de conocimiento (ver de
esta Sala, la causa n 43086 B., D. E., rta.
15/02/12 con cita de NAVARRO-DARAY,
Cd. Procesal Penal de la Nacin, Tomo 1,
ps.659 y sg., citado en el precedente invo-
cado). Por eso la medida se diferencia de la
prevista en el artculo 274 del Cd. Procesal
Penal de la Nacin.
medio probatorio (reconocimiento propio)
cuando se cumplen todas las condiciones
necesarias para dotarlo de validez(1). Como
afirmaba DAlbora, a partir de ste se desen-
traa si el imputado habr de revestir el carc-
ter de legitimado pasivo(2).
Al decir de Nicols Schiavo, el recono-
cimiento en sentido impropio (tambin lla-
mado espontneo) se produce cuando un
sujeto (usualmente, la vctima) afirma reco-
nocer, en la va pblica, a un individuo como
aquel que hubo tomado parte en la realiza-
cin de un hecho delictivo, siendo conside-
rado por sus diferencias fcticas y jurdicas
con el propio como un medio de investi-
gacin y no uno de prueba(3). El concepto
es plenamente aplicable a la variante que
ofrece nuestro supuesto de hecho, en que el
reconocimiento, en lugar de producirse en la
va pblica, se concreta al verificar imgenes
disponibles en una red social.
Al menos en el mbito de la provincia de
Buenos Aires, planteos similares suelen ar-
ticularse cuando mediante la Oficina Tc-
nica de Identificacin de Personas (OTIP),
dependiente del Ministerio Pblico Fiscal,
putado J. L. P. fue individualizada entre un universo de
2075 archivos correspondientes a 2040 personas que
respondan a los parmetros manifestados por los tes-
tigos.
(6) Cctes.: DAlbora, quien sealaba que su valor como
elemento de conviccin pierde entidad frente al efectua-
do sobre la propia persona (ob. cit., p.263); Schiavo, en
cuanto seala que la realizacin de un reconocimiento nulo, sino que fue innecesario (en P. 4073 RSD-178-1, res.
fotogrfico no impide que posteriormente se pueda rea-
jueves 1 DE octubre DE 2015 | 7
Es una simple manifestacin informal de
conocimiento y, en consecuencia, no se apli-
can las reglas contenidas en su artculo 270 y
siguientes (ver la causa de esta Sala enuncia-
da en la cual se rese, CNCP, Sala III, causa
nro. 9619, registro 257:10:3, P., M. R. y otros
s/ recurso de casacin, rta. 15/03/10): Por lo
expuesto, no advierte ninguna afectacin a
las garantas constitucionales del imputado.
Por otra parte, que el juez haya dejado sin
efecto el reconocimiento en rueda de perso-
nas, ordenado por el fiscal, en modo alguno
afecta la validez del acto atacado ni los de-
rechos de A., sino que refiere a planteos de
neto corte probatorio que sern tratados en
la impugnacin deducida en el principal.
En consecuencia, el Tribunal resuelve:
Confirmar el decisorio de fs. 8/10, en cuan-
to ha sido materia de recurso, con costas
(artculos 530 y 531 del ceremonial). Se deja
constancia que el Dr. Ricardo Matas Pinto,
juez subrogante de la Vocala n3, no inter-
viene en la presente por hallarse abocado a
las audiencias de la Sala V. Regstrese, no-
tifquese. Fecho, devulvanse las presentes
actuaciones al juzgado de origen, sirviendo lo
provedo de atenta nota de envo. Julio M.
Lucini. Mario Filozof.
se realiza en casos de autores no indivi-
dualizados una diligencia de exhibicin de
registros fotogrficos con la finalidad de
orientar la investigacin. Es decir, que no
se trata del reconocimiento fotogrfico del
art. 261 del CPPBA (anlogo al citado 274
del CPPN) a realizarse en forma supleto-
ria por frustracin del reconocimiento en
rueda de personas (por ejemplo, porque no
est presente o no pueda ser habido), que
presuponen que ya hay un posible autor in-
dividualizado.
El software que se utiliza por la OTIP per-
mite acotar la bsqueda sobre la base de la
descripcin formulada por la vctima o tes-
tigo, de modo que se ofrecen imgenes con-
sistentes con la data provista previamente
y que, por lo tanto, guardan similitud entre
s, lo que aleja la eventual mcula de orien-
tacin al deponente en un sentido por fac-
tor diversidad(4) y, a la vez, la semejanza
biotpica lleva a que, producida la identi-
ficacin, pueda asignarse un mayor valor
convictivo(5) aunque nunca llegue a ser
equivalente al del reconocimiento directo,
con el que sera conveniente se complemen-
te(6).
contina en pgina 8
lizar uno en sentido propio, de forma presencial, ya sea
porque el imputado fue habido, como porque manifieste
su voluntad de contribuir a la realizacin que antes obs-
truyera (ob. cit., p.93 5). Lo relativizara la SalaIII del
TCPBA, cuando seala que si la vctima del hecho indi-
vidualiza al victimario al momento de ser detenido, no
se trata de que el reconocimiento en rueda posterior sea
del 24/5/2001).
8 | jueves 1 DE octubre DE 2015
viene de PGINA 7
Al igual que en el fallo que motiva el co-
mentario, es del mayor consenso jurispru-
dencial la no aplicacin en estos supuestos de
lo reglado por los arts.257/261 del cdigo de
rito bonaerense (normas equivalentes a las
mencionadas del proceso federal), bajo idn-
tica premisa: se trata de una diligencia cuyo
objeto es orientar la investigacin en casos
en que los autores se desconocen(7). Tajante,
el TCPBA afirma: Resulta correcta la decisin
de los jueces en cuanto establecen que no puede
mediar nulidad sobre medios de prueba inexis-
tentes desde lo formal como lo es el recono-
cimiento impropio(8).
Tambin en Santa Fe, la Sala III de la C-
mara de Apelacin en lo Penal ha entendido
que La observacin de imgenes que pudieren
corresponder al imputado en Facebook no inva-
lida el acto de reconocimiento en rueda de perso-
nas, sino que los mismos debern ser valorados,
en su momento, conforme las reglas de la sana
crtica por el Juez de Sentencia, como parte inte-
grante de las declaraciones testimoniales de las
vctimas(9).
No puede soslayarse, adems, de cara al
futuro, que el contexto que preside la inves-
tigacin preparatoria en un sistema acusato-
rio (que es el paradigma en que se inserta el
nuevo CPPN en vas de implementacin), es
el de la informalidad o desformalizacin, en
lugar de la tradicional instruccin formal a
cargo de un juez de instruccin(10).
En un caso en que las vctimas conocan
a uno de sus atracadores y, en forma parti-
cular, ingresaron a su cuenta Facebook e
identificaron en las fotos que all se haban
subido a los otros dos que participaron en el
robo calificado, se rechaz la objecin dirigi-
da a tal modo de reconocerlos diciendo que
lo que haban realizado la vctima y su padre
fue, simplemente, una labor de pesquisa par-
ticular ensayada por las propias vctimas, cuyo
resultado favorable ha sido puesto a inmediata
disposicin de los funcionarios preventores (...)
[que] en nada ensombrece una posterior y ra-
tificadora, como lo es en la especie medida de
reconocimiento de personas, en los trminos re-
{ NOTAS }
(7) Roberto A. Falcone y Marcelo A. Madina recuer-
dan en tal sentido lo resuelto por el Juzgado de Garan-
tas N1 de MDP, en causa 65.021, fallo del 27/11/2000 y
por la Sala II de la CAyGP de MDP en causa 2416, R., A.
s/incidente de nulidad, fallo del 7/6/2001 (en su obra El
proceso penal en la provincia de Buenos Aires, Ad-Hoc,
Bs. As., 3 ed. actualizada y ampliada, 2013, p.62).
(8) Por su Sala II, causa 29.510, P. M. s/recurso de
casacin, rta. el 25/6/2009, citada por Schiavo, ob. cit.,
p.926, nota al pie 4.
(9) En causa N265/2012, caratulada M., J. M. M. s/
recurso de apelacin procesamiento y prisin preven-
tiva, fallo del 21/6/2012. Aun cuando corresponde a la
vigencia del viejo cdigo santafesino, la doctrina sigue
siendo vlida. Versin digital disponible en: http://aldia-
argentina.microjuris.com/2012/10/26/la-observacion-
Impuesto a
las ganancias
Empresa de telefona mvil. Deduccio-
nes. Comisin abonada a los agentes ofi-
ciales por la venta de abonos.
Hechos: La AFIP-DGI determin de ofi-
cio la obligacin tributaria de una em-
presa de telefona mvil en el impuesto
a las ganancias por diversos perodos
glados en el art.257 del texto adjetivo y bajo las
formalidades exigidas en el art. 259 del mismo
cuerpo. Con obviedad, investigar por su cuenta
no se halla vedado para el particular ni reviste
marco formal alguno y, menos an, resta valor
convictivo a la diligencia pesquisitiva de rueda
de personas...(11).
Otro supuesto de hecho interesante por si-
militud en clave tecnolgica: se identifica al
receptor sospechoso (art.277, inc.1, ap.c,
CP), de una tablet robada porque sta posea
un sistema de geolocalizacin incorporado
y adems otro software de almacenamiento
en la nube en el que se cargaba automti-
camente las imgenes que se tomaran con
su cmara fotogrfica, del que se noticiaba
a su legtimo propietario en una de correo
electrnico, quien accedi al sitio de almace-
namiento virtual del que baj la fotografa
del luego imputado, que se incorpor por va
testimonial al proceso(12).
III. El problema de la intimidad en la era de la ex-
timidad
El caso que ocasion el fallo comentado y
los otros que se han mencionado en el punto
anterior tienen como factor comn la inter-
vencin de una facilidad tecnolgica que, en
definitiva, ha permitido esclarecer la autora
en el hecho. La exposicin en las redes socia-
les se ha extendido, y su popularidad es in-
dudable en un mundo en que la conectividad
se incrementa a pasos agigantados: mientras
que en 2007 el acceso a Internet era alcan-
zado por el 15% de la poblacin mundial, en
mayo de 2014 se lleg a 2985 millones de co-
nectados, es decir, alrededor del 45% del to-
tal de habitantes del planeta. En octubre de
2014, Facebook super los 1350 millones de
usuarios (en Argentina son 24 millones(13))
y hace muy poco verific 1000 millones de
accesos distintos en slo un da. Se trata de
la red social ms usada del mundo, prcti-
camente con insercin en todos los pases
con excepcin de China, donde tambin es-
tn censuradas las otras dos ms populares:
YouTube (ms de 1000 millones de usuarios)
y Twitter (ms de 500 millones). Cerrando el
top 5, pueden mencionarse a Google+ (300
millones de usuarios) y LinkedIn (de perfil
profesionalista y con 260 millones de regis-
de-imagenes-del-imputado-en-facebook-no-invalida-el-
acto-de-reconocimiento-en-rueda-de-personas.
(10) Cctes.: FALCONE-MADINA, ob. cit., p.43.
(11) Causa n25844, Sala I de la CAyGP de MDP, S.,
C.A. s/robo agravado, rta. el 3/9/2014, Reg. 336R.
(12) Causa N26.163, Sala I de la CAyGP de MDP, P.,
J. L. s/encubrimiento, rta. el 27/11/2014, Reg. 484R.
(13) En mayo de 2014 nuestro pas figuraba N23 en el
ranking mundial de conectividad: 28 millones de usua-
rios de Internet sobre una poblacin de 44 millones de
habitantes.
(14) En Legal aspects of computer-related crime in
the information society, informe que presentara en la
Comisin Europea, Bruselas, 1998.
(15) En la monografa Crisis penal. Poltica criminal,
globalizacin y derecho penal, prologada por Carlos J.
fiscales, liquid intereses resarcitorios, y
aplic una multa equivalente al 70% del
gravamen presuntamente omitido. El
Fisco Nacional impugn las deducciones
practicadas por la empresa en concepto
de pago de comisiones a sus agentes ofi-
ciales por la venta de abonos al servicio
de radiocomunicacin mvil celular, por
considerar que los mencionados concep-
tos no se haban devengado a la fecha
del cierre de los respectivos ejercicios
comerciales. El Tribunal Fiscal revoc
el ajuste realizado por el ente recauda-
trados), aunque tampoco debera dejarse de
lado la difusin de un servicio de mensajera
con posibilidades de inclusin de filmaciones,
fotografas y sonido, adems de textos, como
es Whatsapp, que ya cuenta con ms de 1.000
millones de adherentes. La contundencia del
dato exime de mayores explicaciones: no hay
ninguna duda de que, cada vez con ms fre-
cuencia, la indiscriminada exposicin de la
intimidad en el creciente nmero de alterna-
tivas de redes sociales proveer datos de in-
ters (que pueden no ser slo imgenes) para
investigaciones penales.
Ulrich Sieber(14) hablaba en los umbrales
del nuevo milenio de cuatro oleadas de re-
forma legal generadas a partir de aqullas: la
proteccin de la privacidad en los setenta, la
represin de delitos econmicos mediante or-
denadores a principios de los ochenta, la pro-
teccin de la propiedad intelectual en el cam-
po informtico en la misma dcada y, por l-
timo, las reformas procesales en la siguiente.
En anterior ocasin(15) plante que en la
primera dcada de este siglo, con nuevos
adelantos tecnolgicos combinados con pro-
blemas de inseguridad y el impulso de la
persecucin del terrorismo luego de los aten-
tados de 2001 en Nueva York y Washington,
la pregunta que luca de mayor pertinencia
era si no se haba instalado una nueva etapa,
una quinta oleada, la del Panptico tecno-
lgico, como denomina Whitaker(16) a esta
remozada versin del artilugio carcelario de
Bentham(17) que, adems de ser ahora po-
sible de un modo ms perfecto e impercep-
tible(18), ha dejado en el camino dos de sus
caractersticas ms importantes: no es ms
centralizado (no hay ms un puesto desde
donde un controlador vigila, sino que se lo
hace por una multiplicidad de agentes simul-
tneamente y desde todos los ngulos posi-
bles) y es participativo o consensuado (aun-
que sin demasiada consciencia de las conse-
cuencias, el control no es contra la voluntad
del controlado, sino que ste facilita cuando
no reclama su incremento).
Con relacin a esta ltima nota, cree Um-
berto Eco que una de las grandes tragedias
de la sociedad de masas, la sociedad de la
prensa, de la televisin y de Internet, es la re-
Lascano (h), Ediar, Bs. As., 2007. El interesado en esta
temtica puede consultar adems nuestro aporte en
AAVV, Ciberdelitos, Hammurabi, Bs. As., 2014.
(16) WHITAKER, Reg, El fin de la privacidad. Cmo
la vigilancia total se est convirtiendo en realidad, Pai-
ds Comunicacin, Coleccin Debates, N109, Barcelo-
na, 1999.
(17) Aunque, como bien ilustra Foucault, en cuanto
programa disciplinario no eran otra cosa que dispositi-
vos de vigilancia panptica fuera de la crcel las orde-
nanzas y reglamentos de fines del siglo XVIII que regula-
ban las medidas a adoptar cuando se declaraba la peste
en una ciudad, perfeccionando las prcticas de exclusin
que se implementaban respecto de los leprosos (en su
obra Vigilar y castigar, Siglo Veintiuno, Madrid, 22
ed., 1994, ps.199/203).
dor, la Cmara lo confirm, pero revoc
la multa. La Corte Suprema de Justicia
dej sin efecto las determinaciones impo-
sitivas efectuadas por el organismo re-
caudador.
1. - Cuando el art. 18 de la Ley de Impuesto
a las Ganancias emplea el trmino de-
vengar lo hace para que se realice la
imputacin de las ganancias y los gas-
tos al ejercicio en que acaecieron los
hechos jurdicos que son su causa, con
independencia de otras consideracio-
nuncia voluntaria a la privacidad, cuya mxi-
ma expresin en el lmite de lo patolgico es
el exhibicionismo. Ante ello, plantea lo para-
djico de que alguien tenga que luchar por la
defensa de la privacidad en una sociedad de
exhibicionistas(19).
Aquella afirmacin de hace poco ms de
una dcada del reconocido pensador italia-
no se acenta y percibe con mayor claridad
a partir de lo que luego se ha llamado era
de la extimidad, en la que la vida privada se
proyecta en las redes sociales y se preser-
van datos en la nube, se construyen iden-
tidades digitales (imgenes, datos y perfiles)
que nunca podrn darse de baja, se dispone
de datos sensibles que involucran a terceros
con absoluta liviandad y sin su autorizacin,
se instalan cmaras en sitios privados y p-
blicos que registran lo que hacemos prctica-
mente desde la puerta de nuestros hogares,
sin poder descartarse que tambin suceda lo
mismo con lo que pasa adentro. Si por casua-
lidad en cada esquina de nuestro barrio no
hay ya una cmara de vigilancia apuntndo-
nos, su instalacin con certeza est prxima:
forma parte de la ampliacin de la red que los
vecinos reclamaron o los polticos prometie-
ron como parte de su programa de seguridad
ciudadana y prevencin del delito. Bien dice
Zaffaroni que el sndrome de Disneylandia
es una realidad: casi no hay momento en que
una cmara no nos est registrando apenas
salimos de casa(20).
En este contexto, cuando la obtencin de
imgenes se multiplica y reproduce, ya sea
en forma voluntaria o involuntaria, en mu-
chos casos, adems, con abierta accesibilidad
a cualquiera que participe de una red social,
es claro que deberemos acostumbrarnos a
convivir cada vez con ms frecuencia con la
problemtica del reconocimiento impropio
en nuestros procesos penales, para el que
podra decirse que ya se advierte una lnea
clara del mayor consenso acerca de cmo
considerarlo. Lo resuelto por la Sala IV de la
CNCyC en junio pasado es un buen ejemplo
de ello.l
Cita on line: AR/DOC/3373/2015
(18) Deca Foucault que el Panptico no debe ser com-
prendido como un edificio onrico, sino que es el diagra-
ma de un mecanismo de poder referido a su forma ideal,
es de hecho una figura de tecnologa poltica que se pue-
de y que se debe desprender de todo uso especfico. Es
polivalente en sus aplicaciones, sirve para enmendar a
los presos pero tambin para curar a los enfermos, para
instruir a los escolares, guardar a los locos, vigilar a los
obreros o hacer trabajara a mendigos y ociosos (ob. cit.,
p.209).
(19) ECO, Umberto, La prdida de la privacidad, en
A paso de cangrejo. Artculos, reflexiones y decepcio-
nes, 2000-2006, Debate, Bs. As., 2007, ps.102/103.
(20) ZAFFARONI, La palabra de los muertos. Con-
ferencias de criminologa cautelar, Ediar, Bs. As., 2011,
p.378.
nes que no surjan de lo dispuesto por
la ley.
2. - Sin perjuicio de que los agentes ofi-
ciales de la empresa de telefona m-
vil puedan eventualmente encontrarse
obligados a devolver las comisiones por
la venta de abonos como consecuencia
de la falta de permanencia de los clien-
tes en el sistema, el derecho al cobro de
tales conceptos y la obligacin de pago
de la empresa se devengan con la rea-
lizacin de cada operacin de venta y

por ello corresponde deducir el gasto
derivado del pago de tales comisiones
en el perodo fiscal en el que la venta
haya tenido lugar, dado que los dere-
chos derivados de aqulla -esto es, el
derecho al cobro de las comisiones- han
sido adquiridos desde aquel momento.
118.798 CS, 01/09/2015. - Ca. de Radio-
comunicaciones Mviles S.A.(TF 21.162-I)
c. DGI .
Cita on line: AR/JUR/31135/2015
Buenos Aires, septiembre 1 de 2015.
Considerando:
1) Que en lo que resulta de inters para
la solucin de la causa, la AFIP-DGI, me-
diante resolucin de fecha 13 de diciembre
de 2002, determin de oficio la obligacin
tributaria de la actora en el impuesto a las
ganancias por los perodos fiscales 1996
y 1997, en las sumas de $2.379.538,85 y
$9.330.137,56 respectivamente, liquid in-
tereses resarcitorios, y aplic una multa
equivalente al 70% del gravamen presun-
tamente omitido (art. 45 de la ley 11.683,
t.o. en 1998 y sus modificaciones). Para
ello, el Fisco Nacional impugn las deduc-
ciones practicadas por la empresa en los
perodos sealados en concepto de pago de
comisiones a sus agentes oficiales por la
venta de abonos al servicio de radiocomu-
nicacin mvil celular, por considerar que
los mencionados conceptos no se haban
devengado a la fecha de cierre de los res-
pectivos ejercicios comerciales. A tal fin,
puso de relieve que segn los convenios
que regulaban la relacin de la empresa
con sus agentes oficiales, las comisiones
se perfeccionaban cuando los clientes
cumplan 120 das de abonados al servicio,
por lo cual entendi que era errneo el
criterio del contribuyente de imputar las
comisiones abonadas a los agentes como
gastos devengados en el ejercicio fiscal en
que aquellas haban sido facturadas (confr.
fs.8/25).
2) Que el Tribunal Fiscal hizo lugar
parcialmente al recurso interpuesto por
la empresa actora contra la aludida reso-
lucin y, en consecuencia, revoc en parte
el ajuste realizado por el ente recaudador
(fs. 395/400). Para as decidir, juzg que
las deducciones impugnadas resultaban
vlidas por cuanto las obligaciones de pago
de las comisiones se haban devengado en
los perodos fiscales en que la empresa las
haba realizado. En abono de lo expuesto,
y tras examinar las clusulas contractua-
les atinentes al pago de las comisiones a
los agentes oficiales, precis que la referi-
da prestacin no constituye una obligacin
suspensiva sino que nace como consecuen-
cia de la venta de los abonos, esto es, cuan-
do el cliente se suscribe al servicio de radio-
comunicaciones mviles, hecho que indica
su devengamiento. En tal sentido, asever
que se trata de una obligacin establecida
bajo condicin resolutoria en los trminos
del art.553 del Cd. Civil en tanto supedi-
ta la extincin del derecho ya adquirido (el
cobro total o parcial de la comisin por par-
te del agente), a la produccin de un hecho
incierto y futuro (la desconexin por parte
de los abonados dentro de los 120 das de
su conexin). Y concluy que [m]s all vta. y su contestacin por el Fisco Nacio-
de las propias contingencias que pueda
ofrecer el contrato de los agentes, la de-
duccin resultaba procedente en atencin
a que el gasto se encontraba devengado
por haberse producido el hecho generador
(conf. sentencia del Tribunal Fiscal, consi-
derando VI, fs.399, prr. 2, 3, 4, 5 y 6; el a quo en lo relativo a la interpretacin
conf. asimismo considerando VIII, 399 in
fine y 399 vta.).
3) Que sin perjuicio de ello, el Tribunal
Fiscal a efectos de establecer la medida
de los montos devengados (fs. 399 vta.)
consider que la empresa slo poda com-
putar las comisiones devengadas en los
ejercicios en que se haban producido las
ventas de los abonos que no haban sido
objeto de devolucin con posterioridad
y, en consecuencia, orden a la AFIP que
practicase la reliquidacin del ajuste fiscal
sobre la base del informe contable glosa-
do a fs. 370/373 (confr. considerando IX,
fs.399 vta.).
Por otra parte, el mencionado tribunal
revoc la multa aplicada por el organis-
mo recaudador, salvo respecto de la por-
cin del impuesto resultante de la nueva
liquidacin. Sobre tal aspecto seal que
la sancin haba sido correctamente en-
cuadrada y ponderada, y que no adverta
causales exculpatorias que permitiesen
su eximicin. Finalmente, distribuy las
costas por su orden, con fundamento en
la complejidad de la materia y en la cir-
cunstancia de que los argumentos de fon-
do expuestos por la actora diferan de lo
sostenido por el organismo jurisdiccional.
Contra esa sentencia interpusieron sendos
recursos de apelacin la actora (fs. 409)
y el Fisco Nacional (fs. 410), expresando
agravios a fs. 458/462 y 466/474 respecti-
vamente. Los traslados fueron contestados
a fs.477/481 y 482/486.
4) Que la Sala IV de la Cmara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Contencioso Ad-
ministrativo Federal, por una parte, revo-
c parcialmente la sentencia del Tribunal
Fiscal, y en consecuencia, confirm el
ajuste del impuesto practicado por el ente
recaudador y, por la otra, dej sin efecto
ntegramente la multa (conf. fs. 550/553 y
sentencia aclaratoria de fs. 570). Para as
resolver -en lo que tiene relacin con los
agravios trados a conocimiento de esta
Corte-, el tribunal de alzada juzg que las
comisiones deducidas por la actora no se
haban devengado en los perodos fisca-
les en los que se haba producido su pago,
porque estaban sujetas a la condicin de
que no se produjeran las desconexiones
(sic). Consecuentemente, y en forma con-
traria al criterio seguido por la empresa,
consider que las comisiones abonadas a
los agentes de ventas solamente podan
imputarse como gasto devengado una vez
transcurridos 120 das a partir de la fecha
de la operacin que es el plazo estipulado
en el contrato firmado entre la actora y sus
agentes para su reconocimiento o prdida
(confr. fs.552, 3 y 4 prr.).
Por otra parte, juzg que corresponda
dejar sin efecto la multa sobre la base de
considerar que exista un supuesto de
error excusable eximente de toda respon-
sabilidad en atencin a las particulari-
dades del caso y [a] la complejidad de las
normas en cuanto al alcance de lo que debe
considerarse devengado con relacin a
los gastos por comisiones sujetas a condi-
cin (considerando VII, confr. fs.552 vta.
in fine). Finalmente distribuy las costas
en proporcin a los respectivos vencimien-
tos en ambas instancias (confr. fs.553).
5) Que contra tal pronunciamiento la
actora interpuso recurso ordinario de ape-
lacin (fs.565/568 vta.) que fue concedido
por el a quo mediante el auto de fs.622. El
memorial de agravios obra a fs. 643/657
DGI, sentencia del 24 de mayo de 2011 y
nal a fs.660/668. Asimismo contra aquella
sentencia ambas partes dedujeron sendos
recursos extraordinarios: el del organismo
recaudador obra a fs.572/583 y el de la ac-
cionante a fs.585/603. Las apelaciones del
art. 14 de la ley 48 fueron concedidas por
en autos- tienen su origen en los contra-
de normas de carcter federal y denega-
das por la causal de arbitrariedad (confr.
resolucin de fs. 638/638 vta.). La aludida
denegacin parcial, en lo concerniente al
recurso de la actora, motiv que sta pre-
sentara la queja que corre agregada por
cuerda (expediente CSJ 817/2014 (50-C)/
CS1).
6) Que el recurso ordinario deducido
por la empresa actora es formalmente
admisible puesto que se dirige contra una
sentencia definitiva, dictada en una causa
en que la Nacin es parte, y el valor dis-
putado en ltimo trmino, sin sus acceso-
rios, excede el mnimo legal previsto por
el art. 24, inc. 6, ap. a, del decreto-ley
1285/1958 y la resolucin 1360/1991 de esta
Corte, vigente al momento en que fue noti-
ficada la sentencia.
7) Que es doctrina del Tribunal que la
admisin del recurso ordinario de ape-
lacin determina la improcedencia del
recurso extraordinario deducido por la
misma parte, habida cuenta de la mayor
amplitud de la jurisdiccin que confiere
al Tribunal aquella va recursiva (Fallos:
306:1409, entre muchos otros). Por tal mo-
tivo, corresponde desestimar el remedio
federal interpuesto por la actora, como as
tambin la queja que corre por cuerda, de-
ducida a raz de la denegacin parcial de
aqul.
8) Que en los trminos en que ha queda-
do planteada la controversia en lo atinente
a los agravios expuestos por la accionante
para fundar su recurso ordinario de ape-
lacin, corresponde determinar si resulta
correcto el criterio de Compaa de Radio-
comunicaciones Mviles de deducir como
gasto las comisiones por la venta de abo-
nos al sistema de radiocomunicacin mvil
en los perodos fiscales en que las opera-
ciones de venta fueron realizadas.
9) Que al respecto corresponde poner
de relieve que el art. 18 de la Ley de Im-
puesto a las Ganancias establece -en lo
que aqu interesa- que a los efectos de su
imputacin al ao fiscal se consideran ga-
nancias del ejercicio las devengadas en el
mismo, aclarando ms adelante que las
disposiciones precedentes sobre imputa-
cin de la ganancia se aplicarn correla-
tivamente para la imputacin de los gas-
tos salvo disposicin en contrario (conf.
art. 18, 2 prr., inc. a y 4 prr.). Por lo
tanto, resulta claro que, en el sub examine,
la imputacin de los gastos respecto de
cuya deduccin versa la controversia debe
realizarse segn el principio de lo deven-
gado. Es decir, debe establecerse cundo
se deveng el gasto para establecer el ejer-
cicio en el que corresponde su cmputo.
10) Que esta Corte ha sostenido recien-
temente que el trmino devengar es un
concepto general del derecho empleado
usualmente para dar cuenta de la circuns-
tancia misma del nacimiento u origen de
un derecho de contenido patrimonial.
Alude, en tal sentido, al fenmeno mismo
de la gnesis de un derecho. En dicha in-
teligencia, cuando el art. 18 de la Ley de
Impuesto a las Ganancias emplea el cita-
do trmino lo hace para que se realice la
imputacin de las ganancias y los gastos al
ejercicio en que acaecieron los hechos jur-
dicos que son su causa, con independencia
de otras consideraciones que no surjan de
lo dispuesto por la ley (confr. causas CSJ
1068/2008 (44-C)/CS1 Compaa Tucu-
mana de Refrescos S.A. - TF 20.391-I c.
sulta corroborado por la clusula sptima
CSJ 821/2011 (47-A)/CS1 Asociart S.A.
ART - TF 21.213-I c. DGI, sentencia del 6
de mayo de 2014).
11) Que las erogaciones a cargo de la em-
presa -cuyo tratamiento fiscal se discute
tenecer a aquel sistema con anterioridad
tos que aqulla suscribi con sus agentes
oficiales, vendedores del servicio de ra-
diocomunicacin mvil prestado por la
accionante. Los aludidos contratos, en lo
que al caso interesa, disponen lo siguien-
jueves 1 DE octubre DE 2015 | 9
te (se transcriben las clusulas del modelo
de convenio glosado a fs. 55/70 del Anexo
Contratos de Agente de Ventas agregado
a las actuaciones administrativas y que
resultan sustancialmente similares a las
clusulas de los acuerdos agregados a
fs.71/94, 95/109 y 110/125 del referido ane-
xo):
6. Comisiones. El Agente tendr dere-
cho a cobrar una comisin por cada abono
al SRMC [Servicio de Radiocomunicacin
Mvil Celular] que venda Toda comisin a
ser pagada por CRM al Agente est sujeta
a las siguientes condiciones:
6.1. Cada venta debe estar hecha de
acuerdo con las Condiciones Comercia-
les y Operativas tal como se detalla en los
Anexos B y C.
6.2. Cada venta debe ser aprobada por
CRM y de ser necesario por la CNT [Comi-
sin Nacional de Telecomunicaciones]. La
conexin del abono al SRMC implica dicha
aprobacin.
6.3. El abono al SRMC no debe tener
deuda vencida [...].
7. Devolucin de las Comisiones y Pe-
nalidades. No obstante, sin perjuicio de
lo establecido en este contrato, el Agen-
te deber devolver a CRM las comisiones
de los abonados que dejen de pertenecer
al SRMC dentro de un mnimo de ciento
veinte (120) das corridos desde la inicia-
cin del SRMC de acuerdo con la siguiente
metodologa: (...) (la letra destacada es
del Tribunal).
12) Que pese a que la Cmara admiti
que en el caso la imputacin de los gastos
se rige por el criterio de lo devengado, esa
alzada hizo lugar al planteo de la AFIP y
revoc la sentencia del organismo jurisdic-
cional por considerar, en sntesis, que las
aludidas comisiones a cargo de la empresa
constituan para sta obligaciones de na-
turaleza suspensiva, que no se devengaban
con la sola venta de los abonos.
A juicio de esta Corte, la aludida conclu-
sin del a quo se funda en una incorrecta
apreciacin de las clusulas reseadas
en el considerando anterior. En efecto, el
pronunciamiento apelado no ha valorado
adecuadamente las clusulas del contrato,
que es ley para las partes (artculo 959 del
Cd. Civil y Comercial), cuyas expresiones,
en el aspecto que se examina, son claras
y terminantes (confr. Fallos: 314:363, con-
siderando 10, y 314:1358, considerando 5).
En este sentido, segn la redaccin de
la clusula sexta, el derecho al cobro de la
comisin tiene lugar con motivo de cada
abono al SRMC que [el agente] venda. En
los numerales 6.1, 6.2 y 6.3 se especifican
los recaudos que debe reunir la operacin
de venta -haber sido realizada de acuerdo
con las condiciones comerciales y opera-
tivas de la empresa, tener la aprobacin
de esta ltima y eventualmente de la Co-
misin Nacional de Telecomunicaciones y
el abono no registrar deuda impaga-, pero
no se indica que el nacimiento del aludido
derecho quede sujeto, adems, a la verifi-
cacin de algn otro hecho o acto jurdico
distinto del de la venta del abono. Ello re-
que en ningn momento dispone que el de-
vengamiento de aquel derecho se produzca
o se perfeccione slo una vez transcurri-
dos los 120 das de permanencia del cliente
en el sistema. Por el contrario, lo que all
s seala es que si el cliente deja de per-
al cumplimiento de dicho plazo, nacer en
cabeza del agente, y en el momento en que
contina en pgina 10
10 | jueves 1 DE octubre DE 2015
viene de PGINA 9
ello ocurra, una obligacin de reintegro de
la suma oportunamente recibida en con-
cepto de comisin.
13) Que, por lo tanto, con independencia
de que los referidos agentes puedan even-
tualmente encontrarse obligados a devol-
ver las comisiones posteriormente como
consecuencia de la falta de permanencia
de los clientes en el sistema, el derecho al
cobro de tales conceptos y la obligacin
de pago de la empresa se devengan con la
realizacin de cada operacin de venta. En
esa inteligencia, y concordemente con lo
sealado por el Tribunal Fiscal, corres-
ponde deducir el gasto derivado del pago
de las comisiones en el perodo fiscal en el
que la venta haya tenido lugar, dado que
los derechos derivados de aqulla -esto
es, el derecho al cobro de las comisiones-
han sido adquiridos desde aquel momen-
to (conf. sentencia del Tribunal Fiscal,
fs.399, prr. 2).
14) Que, en consecuencia, cabe admitir
los agravios de la actora y, por ello, re-
vocar la sentencia apelada en el aspecto
examinado, lo que conduce a dejar sin
efecto las determinaciones impositivas
efectuadas por el organismo recaudador
en la medida y con los alcances que sur-
gen de la sentencia del Tribunal Fiscal
(confr., en especial, el considerando IX
de la sentencia de aquel tribunal y la re-
liquidacin practicada en consecuencia; y
considerando 3 de esta sentencia; y me-
morial de agravios de la actora agregado a
fs.643/657 vta.).
15) Que el recurso extraordinario dedu-
cido por el Fisco Nacional a fs.572/583 -en
el que se agravia de la decisin de la Cma-
ra en cuanto dej sin efecto ntegramente
la multa por entender que mediaba error
excusable que exima de toda responsa-
bilidad a la actora- resulta inadmisible
(art. 280 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la
Nacin).
Por ello, el Tribunal resuelve: I. Revo-
car parcialmente la sentencia apelada en
cuanto fue objeto del recurso ordinario
de apelacin deducido por la actora, en
los trminos y con los alcances indicados
en el considerando 14 de este pronun-
ciamiento. II. Desestimar el recurso ex-
traordinario deducido por aquella parte
por los motivos indicados en el conside-
rando 7 de la presente; y el interpuesto
por el Fisco Nacional en los trminos se-
alados en el considerando 15. III. Deses-
timar la queja deducida por la actora a
raz de la denegacin parcial del recur-
so extraordinario interpuesto por ella, y
Ente Cooperador La Ley
Queremos comunicar por este medio que
a partir de hoy 1 de octubre de 2015 conclu-
ye nuestra relacin como Ente Cooperador
con el Estado Nacional, que tuvo como fi-
nalidad la asistencia tcnica y financiera a
las reas de gobierno que sucesivamente
incluyeron a la Direccin Nacional del Re-
gistro Oficial y, en particular, a esta ltima
como organismo responsable de la edicin
del Boletn Oficial de la Repblica Argen-
tina.
A finales del ao 1987 fuimos convocados
por las autoridades nacionales ante las di-
ficultades de diversa ndole que enfrentaba
el rea a cargo del diario oficial y las serias
consecuencias que ello traa aparejado a los
rganos de gobierno y a la comunidad toda.
declarar perdido el depsito que consta a
fs. 50 de dicha presentacin directa. Las
costas de todas las instancias se distribu-
yen de acuerdo con el resultado final del
pleito (arts. 71 y 279 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin). Notif-
quese, devulvase el expediente princi-
pal, y oportunamente archvese la queja,
en la que por Mesa de Entradas se agre-
gar copia de esta sentencia. Ricardo
L. Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolas-
co. Juan C. Maqueda.
Contrato de trabajo
Despido por causa de matrimonio. Noti-
ficacin del matrimonio por mail. Jorna-
da de trabajo. Guardias ejecutivas.
Debe considerarse acreditada la noti-
ficacin fehaciente del matrimonio ce-
lebrado por la trabajadora a travs de
un correo electrnico, si la empleado-
ra dio de baja las cuentas correspon-
dientes al remitente y destinatario de
los mails cuestionados, y no puso a dis-
posicin del experto ningn back up ni
material alguno, siendo que tiene con-
tratada la utilizacin del servicio de
gestin provisto por un buscador in-
formtico, por lo que la reticencia ob-
servada lleva a propiciar el anoticia-
miento del enlace.
118.799 CNTrab., sala IX, 07/08/2015. -
Villamil, Mara Celeste c. Panatel S.A. s/
despido.
Cita on line: AR/JUR/28965/2015
2 Instancia.- Buenos Aires, agosto 7 de
2015.
El doctor Pompa dijo:
I. Contra la sentencia de primera instan-
cia que hizo lugar parcialmente al reclamo,
recurren ambas partes a fs.274/275 (acto-
ra) y fs.277/280 (demandada), respondida
por la parte actora a fs.282/288.
II. En primer lugar, se agravia la parte
demandada por la procedencia de la in-
demnizacin prevista por el artculo 182 de
la L.C.T., y en tal sentido estimo que no le
asiste razn.
Ello as, en tanto que respecto del re-
caudo de notificacin fehaciente del matri-
monio celebrado por la trabajadora, cabe
sealar que se consider acreditado en el
fallo apelado, en virtud de la experticia
Honrados por la convocatoria y alentados
por tal desafo suscribimos el convenio de
cooperacin dentro del rgimen legal vi-
gente desde hace sesenta aos, a nivel na-
cional y provincial, con la continuidad de las
autoridades en la jurisdiccin y conduccin
respectivas, sin irrogar gastos al Estado Na-
cional.
Organizaciones como la Cmara Argenti-
na del Libro, ACARA, el Colegio Pblico de
Abogados de CABA, el Colegio de Escriba-
nos de la Capital Federal y el Consejo Profe-
sional de Ciencias Econmicas de la Capital
Federal, entre otras, brindan actualmente
su cooperacin a sectores especficos de la
Administracin Pblica.
El 2 de mayo de 1988 apareci el primer
Boletn Oficial compuesto, impreso y dis-
tcnica de fs.207/213, que fueron dadas de
bajas las cuentas correspondientes al re-
mitente y destinatario de los mails cuestio-
nados, no habiendo puesto la demandada a
disposicin del experto ningn back up, ni
material alguno, siendo que la empleadora
tiene contratada la utilizacin del servicio
de gestin provisto por Google. Obsrvese
en este punto, que la actora haba denun-
ciado en el inicio que dio aviso de su ca-
samiento por mail (ver 8vta.), por lo que la
reticencia observada por la parte emplea-
dora lleva a propiciar el anoticiamiento del
enlace.
Por su parte, tampoco es fundado el
planteo que sostiene que la actora habra
dejado de concurrir a su trabajo y remiti-
do a su empleadora un telegrama alegando
negativa de tareas, pues en definitiva la
disolucin del vnculo laboral se produ-
jo por despido directo sin causa (ver CD
23479608 de fecha 03/11/2011 y autentici-
dad de fs.142) dentro del plazo establecido
para aplicar la presuncin contenida en el
art.181 de la LCT, lo que conduce a consi-
derar estriles las alegaciones que vierte
la quejosa en esta instancia, todo lo cual
me lleva a propiciar se confirme la senten-
cia apelada, en cuanto receptara la indem-
nizacin prevista por el artculo 182 de la
L.C.T.
III. No obtendr mejor suerte el planteo
de la demandada, que procura revertir la
condena al pago de las horas extra y guar-
dias ejecutivas.
Lo digo porque, respecto de las horas
suplementarias, no resulta un dato me-
nor que la propia demandada reconoci el
horario de trabajo de la actora de lunes a
viernes de 9 a 19 horas (ver fs.63 en el ac-
pite de los hechos), por lo que el agravio en
este punto resulta inadmisible.
Por lo dems, en relacin con las guar-
dias considero que efectuada la ponde-
racin de la prueba testimonial de con-
formidad con los lineamientos impuestos
por el principio de la sana crtica (art.90
de la L.O., y arts.386 y 456 del Cd. Proc.
Civ. y Com. de la Nacin), los testigos
arrimados por la actora -Ls. a fs. 173, P.
a fs. 174, Lr. a fs. 175, E. a fs. 177 y V. a
fs.179- lucen suficientemente verosmiles
y objetivos para acreditar la realizacin
de stas un fin de semana por mes, pues
surge claramente de sus dichos que aqul
cumpla guardias ejecutivas un fin de se-
mana por mes, conociendo tal circuns-
tancia por haberla visto laborar, es decir,
por haber percibido tales hechos en for-
ma directa y a travs de los propios sen-
tidos de los declarantes, lo cual permite
concluir que la demandante acredit en
autos la jornada de trabajo que denunci
en el inicio.
tribuido por LaLey Sociedad Annima Edi-
tora e Impresora. Hasta la fecha el Boletn
no dej de publicarse un solo da hbil. Pro-
gresivamente fueron ampliadas las seccio-
nes de su edicin en papel y sta finalmente
fue puesta en lnea por este Ente Coopera-
dor a partir de 1996 y en los aos sucesivos
hasta 2005. Hoy el Estado Nacional, en uso
de facultades que le son propias, estim
cumplida esa etapa y reasumi la adminis-
tracin y prestacin directas del servicio,
sin perjuicio de las decisiones posteriores
que tome, en funcin de los planes de go-
bierno.
Slo nos queda manifestar el inmenso ho-
nor que signific para La Ley S. A. E. e I.,
sus directivos, mandos medios y personal
de todas la reas involucradas, ser deposi-
tarios de la confianza del Estado Argentino
As el testigo Ls. manifest que: ...la
actora estaba en la parte de ventas ... que
el horario del hotel para los empleados
era de 9 a 19 hs de lunes a jueves y los
viernes hasta las 18, que la actora en par-
ticular tena el mismo horario ... y adems
haba guardias ejecutivas los fines de se-
mana que duraban desde los viernes a las
8 de la noche hasta los lunes a las 9 de la
maana. Que las guardias eran rotativas,
que a cada personal jerrquico y no je-
rrquico a veces seleccionado les tocada
una guardia ejecutiva que deba quedarse
a cargo del hotel en el fin de semana....
Por su parte el deponente P. seal que:
... la actora estaba en el sector de ventas
... que los de ventas trabajan de lunes a
viernes de 9 a 19 pero ellos tenan que ha-
cer guardias los fines de semana que no s
cmo la manejaban. Asimismo Lr. adujo
que: ... recuerda que trabajaba la actora
de lunes a viernes en el horario habitual
de 9 a 19 hs. que ms all del lunes exista
la posibilidad de guardias que arrancaban
cuando terminaba la jornada del viernes
hasta el da lunes a las 9 hs. que se reto-
maba la actividad. Que al dicente le cons-
ta que la actora realiz guardias, que lo
sabe porque el dicente era auditor y el lu-
nes lea el informe de quien haba estado
de guardia.... Finalmente el testigo V. de-
clar que: ... la actora trabajaba de lunes
a viernes de 9 a 19 hs. al principio y luego
tenamos, incluyndome unas guardias
ejecutivas que el horario comenzaba los
viernes a las 18 hs y terminaba el lunes a
las 9 hs. ... nos tocaba a varias personas
de diferentes sectores....
Finalmente los testigos V. (fs.179) y Lr.
(fs.175) reconocen la documental acompa-
ada en el sobre de fs.4 (fojas 7/10) como
un tpico informe de dichas guardias que
comenzaban los viernes al finalizar la jor-
nada laboral y se extendan hasta el lunes
antes de comenzar la misma.
La demandada insiste en la solucin con-
traria, acerca de que la actora efectuaba
tareas ejecutivas y por ello no le corres-
pondan horas extras o pago de guardia al-
guna, lo que se contradice con los asientos
contables de la propia empleadora donde
estaba registrada como una simple em-
pleada de ventas (ver recibos en sobre de
fs.4 y a fs.53/55).
En virtud de lo expuesto, propicio la con-
firmacin de la recurrida en lo que respec-
ta a estos agravios.
IV. Seguidamente, resulta inatendi-
ble el agravio vertido por la parte acto-
ra en relacin a las guardias ejecutivas y
su extensin (cfr. art. 116 L.O.), toda vez
que ya existe condena en autos por dicho
concepto y en la medida pretendida en la
demanda (ver liquidacin de fs.15vta. con
en la delicada tarea de difundir las normas
vigentes, los actos de gobierno y de terce-
ros obligados por la ley a dar su debida pu-
blicidad, en tiempo y forma, en todo el pas
a travs del diario oficial de la Repblica
Argentina.
Vale entonces de nuestra parte un espe-
cial agradecimiento a las autoridades del
Ministerio de Justicia de la Nacin, de la Se-
cretara Legal y Tcnica de la Presidencia
de la Nacin, y en particular a las autorida-
des, funcionarios y personal de la Direccin
Nacional del Registro Oficial, por haber
compartido tantos aos en esta tarea con-
junta, a la vez que manifestar un pleno sen-
timiento de satisfaccin por el xito de esta
insigne misin, en su momento encomenda-
da por el ms alto nivel de conduccin de la
Repblica.

relacin al clculo de las guardias: desde
el viernes a las 19 horas hasta el lunes si-
guiente a las 9 horas de la maana). Por
lo que cabe desestimar el agravio en este
sentido.
V. Tambin cuestiona la parte actora la
decisin de la Sra. Juez a quo de consi-
derar acreditados los extremos invocados
en el responde en lo atinente a la fecha
de ingreso. Sostiene al respecto, que no
se valoraron adecuadamente las pruebas
adjuntadas a la causa. Estimo que no le
asiste razn.
Lo digo, porque la crtica respectiva ca-
rece de la entidad recursiva exigida por el
artculo 116 de la L.O., y dista de la objecin
concreta y razonada que requiere dicha
norma, en tanto la recurrente se limita a
efectuar afirmaciones en sentido contra-
rio a la conclusin de la Sra. Juez a quo
sobre el punto, sin refutar como es debido
los argumentos dados por la magistrada
para respaldar su decisin, ni asumir los
motivos precisos que en base a la prueba
colectada en el caso le permitieron llegar a
esa conclusin.
Lo digo, porque tras analizar el conte-
nido ntegro de la prueba testifical (cfr.
arts. 90 de la L.O. y 386 y 456 del Cd.
Proc. Civ. y Com. de la Nacin), aprecio
que las declaraciones testificales aporta-
das por el accionado (ver fs. 174, fs. 175,
fs. 177 y fs. 179) no constituyen respaldos
fcticos eficaces para enervar lo decidido
en origen, en tanto no proporcionaron ele-
mentos idneos a tales fines (represe que
todos los testigos declararon con relacin
a este punto refieren no recordar cundo
ingres la actora a trabajar all, por lo que
sus vagos e imprecisos dichos no constitu-
yen respaldos fcticos suficientes a tales
fines). Por el contrario, el apelante slo
adujo en su defensa que la demandada no
inform al experto contable la fecha de in-
greso de la actora, soslayando que dicho
dato surge de los propios asientos conta-
bles de la empresa -traducidos a travs de
los recibos de sueldo acompaados por la
actora a fs.4 y por la demandada a fs.53-,
lo que deja sin sostn el agravio en el pun-
to.
Consecuentemente, como anticip, voto
por confirmar lo resuelto en cuanto puede
considerarse objeto de agravios.
VI. En atencin a la solucin propuesta
en el apartado II, la misma suerte adver-
sa ha de seguir la queja de la parte acto-
ra frente al rechazo de la indemnizacin
prevista en el artculo 2 de la ley 25.323,
ya que tampoco se encuentran reunidos
los requisitos de procedencia de esta
multa en atencin a que en la instancia
de origen, solucin que se propone con-
firmar en este voto, no ha existido con-
dena relativa a las indemnizaciones deri-
vadas del despido (ver artculo 2 citado,
que remite a las indemnizaciones previs-
tas en los arts.232, 233 y 245 de la LCT),
habindose liquidado en su momento las
indemnizaciones derivadas del distracto,
como lo instrumenta el recibo agregado
a fs.55.
VII. Resta ahora analizar el planteo ten-
diente a revertir al rechazo de la sancin
por temeridad y malicia solicitada en la
demanda.
Al respecto, cabe destacar que para que
proceda la calificacin de conducta teme-
raria y maliciosa que contempla el artculo
275 de la L.C.T., es necesario que, a sabien-
das, se litigue sin razn valedera y se tenga
conciencia real de la sinrazn, incurriendo
en graves inconductas procesales, en vio-
lacin de los deberes de lealtad, probidad
y buena fe, es decir, que la actuacin debe
ser malintencionada, grave y manifiesta
(conf. Carlos Colombo, Cd. Proc. Civ. y
Com. de la Nacin, Anotado y Comentado,
pg.124 y ss.).
En efecto, para determinar la proce-
dencia de la penalidad en cuestin es ne-
cesario proceder con suma prudencia y
tener presente que la imposicin de san-
ciones no puede obedecer al solo hecho
de que las acciones y defensas hayan sido
finalmente desestimadas, ni siquiera que
las pretensiones carezcan de sustento
jurdico, dado que ello podra coartar las
garantas constitucionales de defensa en
juicio.
En tal marco, no considero viable la
aplicacin en el caso de la sancin a la
que alude la mentada normativa, toda vez
que, a la luz de lo actuado en el proceso,
no puede afirmarse en forma cabal que la
accionada hubiera incurrido en las con-
ductas que dicha norma contempla, pues
no se advierte que hubiere litigado con
conciencia de la sinrazn (temeridad) o
mediante la interposicin de planteos no-
toriamente improcedentes o inconducen-
tes (malicia).
En efecto, considero que la actitud asu-
mida por la demandada en el pleito no
constituye un accionar que pueda califi-
carse de temerario y malicioso, ni revela
un claro propsito retardatorio ni obs-
truccionista, pues la misma se limit a
ejercer todas las defensas que las leyes le
acuerdan, en el desarrollo de un juicio al
que fue trada, por lo que imponer una san-
cin de este tipo -cuando no se advierten
invocadas actitudes particularmente agra-
viantes- implicara introducir cortapisas
al pleno ejercicio del derecho de defensa,
consagrado por el artculo 18 de la Consti-
tucin Nacional.
En consecuencia, no cabe sino desesti-
mar la queja en relacin a este punto.
VIII. Por ltimo, cabe admitir el cues-
tionamiento vertido por la accionante en
torno a la forma en que fueron impuestas
las costas en la anterior instancia, dado
que no se verifican en el caso circunstan-
cias que convaliden el apartamiento del
principio objetivo de la derrota que rige
la materia, contemplado en el artculo 68
de la L.C.T., y que permitan encuadrar la
cuestin en las excepciones a las que alude
la segunda parte del mentado dispositivo
legal, previstas slo para supuestos ex-
traordinarios en el ordenamiento procesal
(conf. art. 68 del Cd. Proc. Civ. y Com.
de la Nacin). Obsrvese que nos encon-
tramos ante un despido directo cuya una
causa ha sido el matrimonio de la actora.
Por ello sugiero modificar las costas de la
instancia anterior e imponerlas a la parte
demandada que ha resultado vencida en lo
principal del reclamo.
IX. Sugiero imponer las costas origi-
nadas en esta sede en el orden causado
(art.68, segunda parte del Cd. Proc. Civ.
y Com. de la Nacin) en atencin a la exis-
tencia de vencimientos parciales y recpro-
cos (art. 68, segunda parte del Cd. Proc.
Civ. y Com. de la Nacin) y, a tal fin, re-
gular los honorarios de la representacin
letrada de cada parte, por sus actuaciones
ante esta alzada, en el 25%, para cada una
de ellas, de lo que en definitiva les corres-
ponda percibir por sus labores en la ante-
rior instancia (art.14 ley 21.839).
El doctor Balestrini dijo:
Por compartir los fundamentos adhiero
al voto que antecede.
El doctor Fera no vota (art.125 L.O.).
A mrito del acuerdo que precede el
Tribunal resuelve: 1) Modificar parcial-
mente la sentencia de primera instancia
y disponer que las costas de la anterior
instancia se impongan a la demandada
vencida en lo principal del reclamo; 2)
Confirmar la sentencia de grado en todo
lo dems que decide y fuera materia de
apelacin y agravios; 3) Imponer las cos-
tas de la Alzada en el orden causado; 4)
Regular los honorarios de la representa-
cin y patrocinio letrado de la parte ac-
tora y demandada, por su actuacin en
esta Alzada, en el 25%, para cada una de
ellas, de lo que en definitiva les corres-
ponda percibir por sus labores en la an-
terior instancia. Regstrese, notifquese y
oportunamente devulvase. Roberto C.
Pompa. Alvaro E. Balestrini.
Excepcin de
inhabilidad de
ttulo
Procedencia. Certificado de saldo deu-
dor. Cotitular de la cuenta corriente.
Hechos: Se interpuso recurso de apela-
cin contra la sentencia del juez que re-
chaz la excepcin de inhabilidad de ttu-
lo y mand llevar adelante la ejecucin al
tener por probada la autenticidad de la
firma inserta en la solicitud de ingreso al
sistema de cuentas personales. La Cma-
ra admiti el recurso y revoc la decisin
apelada.
Si bien el certificado de saldo deu-
dor rene los requisitos exigidos por el
art.793 del Cdigo Comercial, correspon-
de hacer lugar a la excepcin de inhabili-
dad de ttulo, dado que ha sido cuestiona-
da la calidad de cotitular de la cuenta co-
rriente, pues se trata de un presupuesto
esencial del ttulo y al no existir la titulari-
dad de la cuenta corriente, el certificado
no puede tener validez en tanto aparece
desprovisto de toda relacin causal que
vincule a la entidad bancaria con la code-
mandada.
118.800 CNCom., sala C, 08/07/2015. -
Banco Ita-Buen Ayre S.A. c. Boffi, Ricar-
do Alberto y otro s/ ejecutivo.
Cita on line: AR/JUR/26622/2015
2 Instancia.- Buenos Aires, julio 8 de
2015.
Vistos: 1. Viene apelada la resolucin de
fs. 302/310 mediante la cual el Sr. Juez a
quo rechaz la excepcin de inhabilidad de
ttulo opuesta por la codemandada Claudia
Maluf y mand llevar adelante la ejecucin
en su contra.
El recurso -concedido por esta Sala a
fs.386- fue fundado a fs.390/393 y contes-
tado a fs.398/401 por la parte actora.
2. Tras admitir la nulidad de lo actuado
en autos a partir de la intimacin de pago
efectuada a la codemandada Maluf y me-
ritados los resultados de los peritajes pro-
ducidos en autos -caligrfico y contable- el
magistrado de grado rechaz las excep-
ciones de falsedad e inhabilidad de ttulo
opuestas.
Para as decidir tuvo por probada la
autenticidad de la firma atribuida a la
codemandada, inserta en la solicitud de
ingreso al sistema de cuentas personales
jueves 1 DE octubre DE 2015 | 11
con calificacin crediticia y constancia de
recepcin de las tarjetas V.I.P., de confor-
midad con lo informado por el perito ca-
lgrafo.
En funcin de ello y considerando que
no haba mediado cuestionamiento algu-
no a las formas extrnsecas del certificado
expedido en los trminos del art.793 Cd.
Com., desestim la excepcin de inhabili-
dad de ttulo.
3. A juicio de la Sala el recurso debe
prosperar.
En efecto: del peritaje contable surge
que en la contabilidad de la parte acto-
ra consta que el titular de la cuenta co-
rriente al momento de la baja era Ricardo
Alberto Boffi, y que esa cuenta fue ce-
rrada el 02/02/1999 y que el saldo era de
$13.382,76.
Luego, frente a la impugnacin de la en-
tidad bancaria, el experto aclar que esa
informacin surga del Libro Inventarios y
Balances N25 del banco.
Cierto es que el certificado de saldo
deudor rene los recaudos exigidos por el
art. 793 Cd. Com.; no obstante, la inda-
gacin aqu efectuada sobre la titularidad
de la cuenta, a partir de la produccin de
la prueba ofrecida por la demandada, fue
consentida por la parte contraria.
En esas condiciones, si bien la pretensa
falsedad ideolgica atribuida al documento
en ejecucin excede el mbito cognoscitivo
del juicio ejecutivo, no es posible descono-
cer el resultado que el peritaje contable,
producido con la participacin de ambas
partes, ha arrojado.
Ese resultado no puede ser soslayado
puesto que, con independencia de que las
firmas atribuidas a la codemandada sean
autnticas, el certificado de saldo deudor
en cuenta corriente adolece de defectos
que lo tornan inhbil, en tanto no refleja
fielmente las registraciones contables en
las que debi sustentarse.
As se juzga en razn de que el certifi-
cado de saldo deudor en cuenta corriente
expedido en los trminos del art.793 Cd.
Com. debe encontrar su respaldo en las
constancias que surgen de los libros con-
tables de la entidad bancaria.
El hecho que el legislador permitiera a
los bancos comerciales crear un ttulo eje-
cutivo con slo confeccionar un certifica-
do de deuda se asienta en la presuncin
de legitimidad de la contabilidad bancaria
(conf. Villegas, Carlos Gilberto, La cuen-
ta corriente bancaria y el cheque, 2 edic.
actualizada, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1988).
Por ello, las constancias del certificado
deben ser claras y precisas, de modo que
no ofrezcan dudas al juez de que se trata
de un ttulo expedido por el banco sobre la
base del respaldo de su contabilidad, con
la solvencia tcnica que es dable exigirle
(conf. obra citada).
Ese extremo no se verifica en el caso.
Aqu ha sido cuestionada la calidad de
cotitular de la cuenta corriente, es decir, la
existencia de un requisito necesario para
la creacin unilateral del ttulo en ejecu-
cin.
Siendo ese un presupuesto esencial del
ttulo, al no existir la titularidad de la
cuenta corriente, el certificado no puede
contina en pgina 12
12 | jueves 1 DE octubre DE 2015 Sganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

viene de PGINA 11
tener validez en tanto aparece desprovis-
to de toda relacin causal que vincule a la
entidad bancaria con la codemandada en
autos, por lo que, como fue adelantado, co-
rresponde admitir la defensa opuesta por
la demandada Maluf.
4. Por lo expuesto, se resuelve: Admitir
el recurso deducido por la demandada,
revocar la decisin apelada y, en conse-
cuencia, hacer lugar a las excepciones
opuestas y rechazar la accin segui-
da contra Claudia Maluf. Las costas de
ambas instancias se imponen a la parte
actora sustancialmente vencida (art. 68
Cd. Proc. Civ. y Comercial). Notifque-
se por Secretara. Oportunamente, cm-
plase con la comunicacin ordenada por
el art. 4 de la Acordada de la Excma.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
15/13, del 21/05/2013. Hecho, devulvase
al Juzgado de primera instancia. Julia
Villanueva. Eduardo R. Machin. Juan
R. Garibotto.

edictos
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N80, sito en Avenida de los
Inmigrantes 1950, piso 6to., C.A.B.A. cita
y emplaza por treinta das a herederos y
acreedores de MARTNEZ LUIS EMILIO,
a los efectos de que hagan valer sus dere-
chos. La publicacin del presente edicto ha
sido ordenada por el trmino de tres das
en LALEY.
Buenos Aires, 13 de julio de 2015
Ignacio M. Bravo dAndr, sec.
LALEY: I. 01/10/15 V. 05/10/15
El Juzgado Nacional en lo Civil N18 de la
Capital Federal cita y emplaza por 15 das
a ZULLY RAQUEL GAMBETTA para que
comparezca a tomar la intervencin que
le corresponde en autos TULTCHINS-
KY EDUARDO ALBERTO c/ GAMBETA
ZULLY y OTRO s/ AUTORIZACIN bajo
apercibimiento de continuar con las actua-
ciones segn su estado. Publquese por
dos das en el Diario LALEY.
Buenos Aires, 2 de septiembre de
2015
Alejandra Salles, sec.
LALEY: I. 01/10/15 V. 02/10/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Federal N10, Secre-
tara N20, sito en Libertad 731 9 piso de
esta ciudad, informa que la Sra. POLINA
YASHNYK de nacionalidad ucraniana con
D.N.I. N93754974 ha iniciado los trmites
tendientes a obtener la ciudadana argenti-
na. Por ello cualquier persona que tuviere
conocimiento de algn acontecimiento que
estimara podra obstar a dicha concesin,
deber hacerlo saber a este juzgado. Publ-
quese por dos das en el Diario LALEY.
Buenos Aires, 2 de febrero de 2015
Guillermo Auterio, sec.
LALEY: I. 01/10/15 V. 02/10/15
Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N18, sito en Av. de los Inmigran-
tes N1950, 5 P. de CABA, a cargo del
Dr. Guillermo J. Blanch comunica por dos
das en autos: SUMMER BABCIA c/BA-
RRIONUEVO ELISA JOSEFA s/EJEC. HIP.
(Exp.N95.119/05), que el Martillero Ro-
berto M. Plorutti rematar al contado y al
mejor postor el da 6/10/15, a las 11,30 hs.,
en Jean Jaurs 545, de CABA, el inmue-
ble de la calle Torrent 799, de Pergamino,
Pcia. de Bs. As. (Nom. Catast. Circ. XIV,
Secc. G, Mz., 40, parc. 6-b, Part.44816,
Matrc. 24544), El que segn constata-
cin se trata de una casa en esquina con
liv-Comedor, Coc., 3 Dorm. y 1 bao. Cons-
truccin de mampostera, cubierta de losa
de hormign armado a dos aguas, pisos de
mosaico grantico. Terreno de 201,75 m2.
Zona asistida por el servicio de luz sola-
mente, sobre mejorado. El estado general
del inmueble es bueno. Se encuentra ocu-
pado por la Demandada. Base $200.000,
sea 30%, Comisin 3% ms IVA, 0,25%
segn acordada 10/99. El saldo de precio
deber depositarse dentro del 5 das de
aprobacin del Remate, por depsito en
la Suc. Tribunales del BNA, en la cuenta de
autos, bajo apercibimiento de ley y sin ne-
cesidad de requerimiento especfico o inti-
macin. No procede la compra en Comisin
ni la indisponibilidad de fondos. Deudas:
ARBA informa sin deuda (fs.514/518),
Munic. de Pergamino: tasa de alumbrado
$5672,87 al 17/9/15 (fs.508), tasa de
limpieza $5.066,55 al 17/9/15 (fs.510),
Ag u a s d e Pe rg a m i n o $ 6 . 3 5 6 , 3 5 a l
17/09/15 (fs.513). No corresponde que el
adquirente en Subasta Judicial, afronte
las deudas que registre el inmueble por
impuestos, tasas devengadas antes de
la toma de posesin, cuando el monto
obtenido en la subasta no alcanza para
solventarla. No cabe una solucin anloga
respecto de las expensas comunes para el
caso que el inmueble se halle sujeto al rgi-
men de la ley13.512. El comprador deber
constituir domicilio legal dentro del radio
de CABA. Exhibicin por el inmueble das
3 y 5 de octubre de 2015, en horario de 10 a
12 hs. El presente Edicto deber publicarse
por dos das en el B. Oficial y diario LaLey.
CABA, 22 de septiembre de 2015
Alejandra Salles, sec.
LALEY: I. 01/10/15 V. 02/10/15
El Juz. Fed. Civ. y Com. N1, Sec. N1 de la
Cap.Fed. hace saber que WILSON LEIRA
PORTA de nacionalidad uruguayo, DNI
92.306.071 ha solicitado la concesin de
la Ciudadana Argentina. Se deja constan-
cia que debern publicarse por dos das
dentro del plazo de 15 (quince) das en el
Diario LALEY.
Buenos Aires, 10 de septiembre de
2015
Ana Laura Bruno, sec.
LALEY: I. 01/10/15 V. 01/10/15
Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N17, Secretara nica, sito en
Avda. de los Inmigrantes 1950, piso 5,
cita y emplaza a ALBERTO HORA a estar
a derecho en autos HORA ALBERTO s/
AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FA-
LLECIMIENTO Exp. N 86.160/2014
segn resolucin que dice Buenos Ai-
res, abril 17 de 2015 ctese a ALBERTO cita y emplaza por 30 das a herederos y
HORA a fin de que comparezca a estar a
derecho. A tal efecto publquense edictos
una vez al mes durante seis meses en el
Boletn Oficial y en LaLey Marcelo L.
Gallo Tagle. Juez. El presente edicto de-
ber publicarse una vez al mes durante seis
meses en LaLey.
Buenos Aires, 28 de abril de 2015
Mariel Roxana Gil, sec.
LALEY: I. 01/10/15 V. 01/10/15
29692/2015 GONZLEZ, NLIDA DORA
s/SUCESIN AB-INTESTATO. Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil
N51, Secretara nica, sito en Uruguay
714, piso 2, Capital Federal, cita y em-
plaza por treinta das a herederos y acree-
dores de NLIDA DORA GONZLEZ, a
efectos de estar a derecho. El presente
edicto deber publicarse por tres das en
LaLey.
Buenos Aires, 26 de mayo de 2015
Mara Lucrecia Serrat, sec.
LALEY: I. 30/09/15 V. 02/10/15
El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo
Civil N59, Secretara nica, sito en Av.
de los Inmigrantes 1950 piso 5to., de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cita y
emplaza por treinta das para hacer valer
sus derechos a herederos y acreedores de
NLIDA ZAIRA DI BELLO. El presente
deber publicarse por tres das en el Diario
LALEY de la Ciudad Autnoma de Bue-
nos Aires.
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 10
de septiembre de 2015
Mara Alejandra Morales, sec.
LALEY: I. 30/09/15 V. 02/10/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nmero Noventa y Seis (96),
Departamento Judicial de esta Capital Fe-
deral, sito en Av. De los Inmigrantes 1950,
piso sexto, a cargo del Dr. Juan Perozzie-
llo Vizier, Secretara nica a cargo del Dr.
Mariano Martn Cortesi, cita y emplaza a
herederos y acreedores de Doa MARA
CELINA MILIANTI, DNI 1.287.727 a los
efectos de hacer valer sus derechos, por
el plazo de treinta (30) das. El presente
deber publicarse por tres das en el Diario
LaLey.
Buenos Aires, 8 de septiembre de
2015
Mariano Martn Cortesi, sec.
LALEY: I. 30/09/15 V. 02/10/15
El Juzgado Nacional en lo Civil N24 cita y
emplaza por treinta das a acreedores y he-
rederos de CARLOS BARREIRO para que
hagan valer sus derechos. Publquese por
tres das en el diario LALEY.
Buenos Aires, 17 de julio de 2015
Maximiliano J. Romero, sec. int.
LALEY: I. 29/09/15 V. 01/10/15
El Juzgado Civil N99, Secretara nica
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
cita y emplaza por treinta das a herederos
y acreedores de LPEZ, NORMA ESTELA
y de ROMANO, TERESA CLAUDIA a los
efectos de hacer valer sus derechos. El pre-
sente deber publicarse por tres das en el
diario LaLey.
Buenos Aires, 10 de septiembre de
2015
Guillermina Echage Cullen, sec.
LALEY: I. 29/09/15 V. 01/10/15
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil
N99, Secretara nica, con domicilio en
Av. de los Inmigrantes 1950 P. 6 C.A.B.A.,
acreedores de ESPINOSA, NORBERTO
CARLOS a los efectos de hacer valer sus de-
rechos. Publquese por tres das en LALEY.
Buenos Aires, 8 de septiembre de
2015
Guillermina Echage Cullen, sec.
LALEY: I. 29/09/15 V. 01/10/15
Juz. Civ. y Com. Federal N1, Sec. N2 de
la Cap.Fed. hace saber que EVER ANBAL
CHILAVERT ROS DNI N94.648.191,
paraguayo, ha solicitado la concesin de
la Carta de Ciudadana Argentina. Se deja
constancia que deber publicarse por dos
das en LaLey.
Buenos Aires, 3 de septiembre de
2015
Mercedes Maquieira, sec. int.
LALEY: I. 29/09/15 V. 30/09/15
65092/2006 SCHIAFFINO NORMA
BEATRIZ y OTRO s/SUCESIN AB-IN-
TESTATO. El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil N21, Secretara nica
con sede en Talcahuano 490 Piso 1 de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cita
y emplaza por treinta das a herederos y
acreedores de JORGE ADAD a los efectos
que hagan valer sus derechos. El presente
deber publicarse por tres (3) das en el
diario LaLey.
Buenos Aires, 4 de septiembre de
2015
Mara Laura Ferrari, sec. int.
LALEY: I. 28/09/15 V. 30/09/15
El Juzgado Nacional de Primera Instan-
cia N55, Secretara nica, sito en Av. de
los Inmigrantes 1950, piso cuarto, cita y
emplaza a los herederos y acreedores de
CARLOS HUGO PERNA, a los efectos de
que hagan valer sus derechos. Publquese
por tres das en el Diario LALEY.
Buenos Aires, 11 de septiembre de
2015
Olga Mara Schelotto, sec.
LALEY: I. 28/09/15 V. 30/09/15
El Juzgado Nacional en lo Civil N71 cita y
emplaza por el plazo de treinta das a he-
rederos y acreedores de JOS DIAZ MON-
TES a presentarse en autos a fin de hacer
valer sus derechos. Publquese por tres
das en LALEY.
Buenos Aires, 10 de septiembre de
2015
Manuel J. Pereira, sec. int.
LALEY: I. 28/09/15 V. 30/09/15
El Juzgado Nacional de Primera Instan-
cia en lo Civil y Comercial Federal N10,
Secretara N 20, sito en Libertad 731
9 piso de esta ciudad, informa que el Sr.
JOS FRANCISCO MOLINA AGUIRRE
de nacionalidad colombiana con D.N.I.
N94.773.351 ha iniciado los trmites
tendientes a obtener la ciudadana argen-
tina. Por ello cualquier persona que tuviere
conocimiento de algn acontecimiento que
estimara podra obstar a dicha concesin,
deber hacerlo saber a este Juzgado. Pu-
blquese por dos das en LALEY.
Buenos Aires, 31 de agosto de 2015
Guillermo Auterio, sec.
LALEY: I. 28/09/15 V. 29/09/15

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