DIREITO

NATURAL X
POSITIVISMO
PROF. DOSTOIEVSKY
 ASPECTOS INTRODUTRIOS
Questionamentos sobre a obrigatoriedade das normas e o
fundamento do prprio Direito
Acatar as leis impostas pelos homens ou considerar as leis
superiores as procedentes da autoridade humana,
governante e do Estado.
O Jusnaturalismo exite um direito superior que antecede
toda lei positiva e a corrente positivista que o Direito
emerge do homem como produto da histria e do meio
social
Juspositivismo: direito posto; manifestao da sociedade ou
do Estado que impes regras que dever ser coercitivamente
seguidas
 ASPECTOS INTRODUTRIOS
Pressuposto do Direito natural superpe-se a norma e o
antecede. Mesmo na ausncia do Estado ou de poder o
direito justo existe.
As normas do Direito Positivo deve ser inspirada nesta lei
maior(natural) que diz respeito a natureza das coisas e
valores do homem(cultura) a legalidade deve ser aferida
por critrios superiores da noo de justia
Os valores so propostos aos homens e susceptveis de
justificao objetiva e metafsica (DN)
Os positivistas encaram os valores de origem humana
O DN prevalece sobre o DP sempre que ocorrem conflitos
entre ambos.
 ASPECTOS INTRODUTRIOS
Para os positivistas s existe o DP e exclui-se tudo
que advm da natureza
O permanente ansio de justia refora as bases do
DN; difcil contentar-se com a ordem posta e com o
direito posto pelo governante e subordinar-se
exclusivamente a ela.
O eixo da Filosofia do Direito gira em torno deste
dicotomia. O jusfilsofo partidrio desta ideia ou se
lana no monismo jurdico, que reduz o direito a
ordem jurdica positiva
 DIREITO NATURAL
Mitologia grega simbolismo da jutia(Dik; Eunomia e
Eiroen
Sofistas: Destacavam o DN para enfatizar os valores da
liberdade e igualdade entre os homens em face do estado
autoritrio
Scrates, Plato e Aristteles: O justo por natureza est no
pensamento de cada um e isso deve orientar o DP - essa
concepo deu azo ao DP sob o fundamento que os
sentidos do homem no do conhecimento verdadeiro
Os romanos sempre acreditam em uma justia apartada da
lei humana
 FUNES DO DN
Ser Fundamento do DP
Inspirar o contedo do Direito Humano pois
deve haver harmonia com o DP
Ser levado em conta quando da aplicao do
DP da lei humana
** A justia deve ser feita em cada caso
concreto
 EVOLUO DO DN
Grcio: DN ditado pela reta razo se desvinculando da
origem divina e inferindo uma concepo
sociolgica(fundada na natureza social do homem)
Hobbes: abdica de seu DN para entregar seus direitos e
destino nas mos do sobreno(estado) criador da leis
Locke: O estado de natureza teria incovenientes que
levariam o homem a fazer o pacto do estado social(surge o
poder). A concepo de Locke seria mais liberal( defendia a
separao dos poderes; rebelio popular contras os abusos
do estado e igualdade de direitos.
Rousseau: O estado social injusto( liberdade restrita) O
DP fora o homem a se rebelar contra o Estado
 EVOLUO DO DN
Rosseau: Um nvo contrato social baseado na noo do estado de
natureza com a garantia de liberdade e igualdade; formao de uma
associao que se v obedecida a seguir a vontade da maioria e a
lei expressa essa vontade geral substituio da vontade individual
do legislador pela vontade geral do coletivo inspira as ideias da
revoluo francesa -> mesmo assim o DP se firma
O DN se impe no unicamente porque emana de um poder
soberano mas porque se haromiza com os princpios de justia
a base dos princpios que so meros ideais(metafsica); so vagos
demais para conceder certeza ao Direito
Apogeu do DP no sculo XIX
Ps Guerra e o renascimento do DN, axiologia, e reforo a
dignidade da pessoa humana
 DILEMAS DO DN
Natureza das coisas - participa o homem como animal
racional, social e poltico fundamenta obrigatoriedade das
normas Considera o Direito dentro de um
enquadramento tico
X
Abandona a natureza das coisas, do homem e suas
inclinaes optando-se pela normatividade fria e matendo
o culto ao formalismo estrutural e vazio
 CRTICAS AO DN
DN: ordenao jurdica fundamentada na natureza humana; um
direito real materializado pelo DP
DN: substrato de inumeras leis; reconhecimento do DN em
vrias legilsaes; consagrao DUDH; garantias constitucionais
Crticos: direito emprico; relativo; cultural; intil e
desnecessrio
DN um ideal de justia que podem ser apicados como lei;
portanto no Direito
Juiz decide baseado na equidade o magistrado no aplica os
principios superiores de justia - e sim princpios de direito
vigente. S pode aplicar quando autorizado por lei Art 127 CPC
 CRTICAS AO DN
Clusulas abertas juiz decide com elevado grau de
discricionariedade, mas baseado no pensamento jurdico-
social. Art 5 LICC fins sociais; desgarra-se da lei e busca no
conceito do justo um princpio superior de justia
Art 421 CC funo social do contrato ; Art 422 princpios
de probidade e boa f ao definir a funo social do
contrato o juiz no ficar preso ao ordenamento; analisa-se
contextos social; consuta proba(probidade e boa f)
Nas clusulas abertas o Juiz deve traduzir os anseios da
sociedade(antenado aos fenomenos sociais, ao seu meio,
ao seu tempo, aos problemas que envolvem a sociedade)
 CRTICAS AO DN
DN conjuto de princpios; traar linhas mestras para conduzir o
homem em sociedade sob o aspecto da dignidade.
DP deve se conformar com o DN. No basta existncia e vigncia
formal; ela deve ser eticamente adimitida pela sociedade
DN: orientar e ilustrar o caminho do DP, sua elaborao e
aplicao
Uso na integrao, lacunas; amparo nas arestas das leis injustas
ou desviados de um sentido tico
Direito a vida, liberdade, honra(Direitos inatos)
Salvaguardar DN que so violados (reconhecidos
internacionalmente DUDH)
 POSITIVISMO
o conjunto de normas estatais vigentes em determinado pas,
em determinada poca
Nega a existncia de regras fora do DP(normas impostas pelo
homem)
Mtodo: obervao formulao de hiptese e experimentao
Visa atingir fins de justia; nega juzo de valor; se apega aos
fenmenos que podem ser observados; faz juzo de constatao
Uma porta aberta aos regimes totalitrios(Nazismo, comunismo
da US letra fria da lei sem condicionantes superiores
manipulao do ordenamento para fins extremistas
 POSITIVISMO
Kant: a experincia o inicio conhecimento que os sentidos
absorvem dados e informaes que a razo elabora e
organiza; conhecimento, verdade, imperatividade,
racionalidade e finalidade = Direito
Escola histrica(Savigny) repeliu o DN Direito o produto
dos costumes e das convices de um povo(arbtrio das
massas) Direito como uma construo histrica
Common Law decises judiciais baseadas em outros
casos julgados e nao se raciocina com o Direito escrito e
codificado( sem espao para o jusnaturalismo, metafsica e
axiolgico)
 POSITIVISMO
Kelsen: s a norma vlida; isola o fenmeno jurdico da
moral, dos valores, poltica e poder.
Norma suprema(aquelas que esto no topo da pirmide e so
normas fundamentais) sistema hierarquizado de normas
Os positivistas no aceitam os valores e o sentido axiolgico
do direito.
Defendem a estrutura hermtica pela incerteza derivada do
pluralismo axiolgico e a imprevisibilidade gerada pelo
arbtrio estatal
Reale: afirma que a norma fundamental derivada do DN
 CRTICAS AO POSITIVISMO
Positivismo: Reduz o Direito a esfera normativa
O Direito como fenmeno complexo, envolve no somente
normas, fatos e valores mas a noo de justia baseado nos
principios que regem os anseios humanos
Reconhecer o direito dos indivduos contra os governos
absolutistas, tiranos, caudilhos e personalistas
Aceitar estas legislaes totalitrias com forma de direito
enfraqueceu a teoria positivista
O comando normativo no pode ser avulso ao universo de
valores
Direito como tcnica nas mos do poder para fins variados
contrrios a justia a ao bem comum
 CRTICAS AO POSITIVISMO
A aspereza do positivismo pode dispensar o juiz de sua
funo o computador diria a sentea ( a maquina no
sente, no corrupta, no se emociona) julgamento formal
perfeito e socialmente desajustado
As leis no podem cobrir todos os fatos; raciocnio do juz
extrapola a letra da lei para aplicar o Direito dentro dos
mais elevados padres de justia para atender as
expectativas da sociedade
Papel da Jurisprudncia na interpretao das leis
Neopositivismo: reconhecimento de valores superiores ao
DP; maior latitude de julgamento; norma como diretriz
 CRTICAS AO POSITIVISMO
Posio axiolgica do Direito Civil (clusulas abertas) juiz
decide sob o plio dos valores e do contexto social e
histrico
A simples tcnica jurdica no assegura a correta aplicao
das leis e a proteo dignidade
Atutudes do legislador, operadores do Direito, governantes
mascaram atitudes positivistas atentatrias e democracia,
liberdades, dignidade humana sob o manto de valores
contrrios aos interesses sociais; subterfgios
corporativistas de interesses privados.