UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

CARRERA DE DERECHO

PENALIZACIÓN DE LA HOMOSEXUALIDAD

ESTUDIANTE:

Kevin Vivas A.

PARALELO:

PRIMERO “A”

ASIGNATURA:
SOCIOLOGÍA Y DERECHO POLITICO

DOCENTE:
Dr. Silvia Bonilla

PERÍODO: MARZO 2017 - JULIO 2017

UCE - Promoviendo una cultura de conservación ambiental…

QUITO – ECUADOR
La homosexualidad según Camil Castelo-Branco es “toda conducta en la que se establecen
relaciones sexuales con un miembro del mismo sexo, desde el puno etimológico homosexual es
quien tiene afinidad sexual por personas de su mismo sexo1, ahora bien en el contexto ecuatoriano
se ha considerado al homosexualismo como un aspecto negativo que yace en nuestra sociedad,
esto se debe a que la sociedad ecuatoriana posee en su mayoría una doctrina católica, misma que
en la antigüedad consideraba al homosexualismo un pecado u ofensa ante Dios, esto se debe al
hecho de que las personas conservadoras esconden su pensamiento retrograda detrás del estamento
de que la Biblia regia su comportamiento y su pensar.

Tal pensamiento llega a un punto donde se consideraba a la Biblia como un texto de carácter
científico, consecuentemente, esta conducta establecida por la Iglesia se extrapola al ámbito social
y normativo donde se empieza a considerar al homosexualismo como una enfermedad de carácter
punitivo (cabe recalcar en este aspecto que ninguna enfermedad debe ser considerada un tipo
penal).

El Ecuador conservador de 1971 no aceptaba que dos personas del mismo sexo sintieran
atracción, es esta falta de aceptación lo que lleva a la legislación a intentar normar el
homosexualismo, de hecho, lo hace, pero de un modo que solo acalla las voces ignorantes de
protesta desde la Iglesia, trayendo como consecuencia el odio y marginación hacia las personas
con esta identidad sexual.

En el Ecuador se permitió tal accionar en gran parte por la falta de educación e ignorancia
de la sociedad de la época, además de la aceptación ciega de la doctrinaria antes expuesta, si las
razones expuestas parecen suficientes, la falta de protesta por parte de los grupos GLBT, creó un
campo basto donde se podría proliferar esa tendencia de la sociedad, es bien sabido que todo tiene
un límite y el silencio y falta de protesta por la igualdad de derechos, tendría un fin.

La detención de más de cien homosexuales en Cuenca en el año de 1997 fue un hecho nefasto,
pero a su vez sentó bases de solidaridad y denuncias ante las injusticias sufridas hasta la época,
estas bases fueron propicias para que grupos GLBT esbozaran la inconstitucionalidad del artículo

1
Camil Castelo-Branco, “Sexualidad humana: una aproximación integral”, Editorial Medica Panamericana, Buenos
Aires, 2005, pág. 319.
516 que dice textualmente “Art. 516.- En los casos de homosexualismo, que no constituyan
violación, los dos correos serán reprimidos con reclusión mayor de cuatro a ocho años.

Cuando el homosexualismo se cometiere por el padre u otro ascendiente en la persona del hijo u
otro descendiente, la pena será de reclusión mayor de ocho a doce años y privación de los
derechos y prerrogativas que el Código Civil concede sobre la persona y bienes del hijo.

Si ha sido cometido por ministros del culto, maestros de escuela, profesores de colegio o
institutores, en las personas confiadas a su dirección o cuidado, la pena será de reclusión mayor
de ocho a doce años”2.

En noviembre del mismo año el congresillo acepta la demanda de inconstitucionalidad del

primer inciso del artículo en mención, suprimiendo totalmente sus efectos. En 2008 el fragmento
restante del articulo 516 quedo abolido y se crean los delitos por odio donde se incluye la
homofobia, y su práctica será sancionada con prisión de tres a seis meses, si bien esto constituyo
un avance significativo para alcanzar la igualdad de derechos de la comunidad homosexual; esto
en el imaginativo legal, mientras que en la realidad quedan muchas situaciones por resolver.

DERECHO PENAL, ALGUNOS PRINCIPIOS LIMITADORES

El Derecho penal según Eugenio Raúl Zaffaroni es “la rama del saber jurídico que,
mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de
decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado
constitucional de derechos (…)”3. En síntesis, según el jurista argentino el derecho Penal debe
servir para limitar el poder punitivo del Estado, lo que se conoce como el Ius Puniendi.

El Código Orgánico Integral Penal recoge de alguna manera esta visión limitadora que debe
tener el Derecho Penal, y versa en su artículo 1: “Este Código tiene como finalidad normar el
poder punitivo del Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el
juzgamiento de las personas con estricta observancia al debido proceso (…) ”

Cuando el poder punitivo no se limita, este se desborda, se vuelve más irracional y caemos
en un Estado que no respeta los derechos de los ciudadanos. Dentro de la Doctrina cuando se

2
Ecuador. Código Penal 1971, de 8 de julio, p. 152.
3
Pacheco Mauricio, “Los fundamentos del derecho penal en el Ecuador”, Forum Editores, Quito, 2015, pág.
estudia el Derecho Penal Subjetivo, se desarrollan aquellos principios, que como dice Francisco
Muñoz Conde: “(…) sirven de directriz en la creación, aplicación y ejecución de las normas
penales y, en caso contrario, dan la base para su crítica” 4

El Derecho Penal no puede intervenir en todos los conflictos que se presentan, y sancionar
a las personas con la restricción a lo más valioso que tienen, ¡La libertad! De ahí que uno de los
principios más importantes sea el de Mínima Intervención, es decir el “Derecho Penal solo debe
intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes (…)”5. El
Código Orgánico Integral Penal dice en el artículo 3: “La intervención penal está legitimada
siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas. Constituye el
último recurso cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales”

Cuando decimos que el Derecho Penal ha de intervenir solo cuando se causen daños o
exista peligro a los bienes jurídicos de las personas estamos hablando también del Principio de
lesividad; o como lo plantea Ferrajoli en los axiomas del garantismo penal: “nulla necessitas sine
iniuria”.

La inclinación sexual de una persona ¿causa daños a los bienes jurídicos de las demás
personas?; la respuesta es clara y obvia; ¡NO!, de ninguna manera algo que está en la esfera
subjetiva del ser humano puede afectar a los demás o alterar la paz y tranquilidad de la sociedad.
Si se tipificara la homosexualidad como delito se estaría yendo en contra de los principios antes
mencionados y caeríamos en un Derecho Penal vertical, es decir que solo piensa en la sanción
como medio de represión sin observar los derechos que, al menos en la Constitución de 2008 ya
se reconocen.

HOMOSEXUALIDAD Y TEORÍA GENERAL DEL DELITO

Vistos algunos (no todos) principios que limitan la irracionalidad del Estado conviene
hacernos la siguiente pregunta, ¿Se puede considerar la homosexualidad como delito, vista
desde la Teoría General del Delito?

4
Muñoz Conde F., “Derecho Penal-Parte General”, Tirant lo blacnh, Valencia, 2014, pág. 71.
5
Muñoz Conde F., “Derecho Penal-Parte General”, Tirant lo blacnh, Valencia, 2014, pág. 72.
 Hay que partir de que es el delito en primer lugar, Francisco Muñoz Conde dice que “es
toda conducta que el legislador sanciona con una pena”6, pero de igual manera el jurista español
dice “que es labor de la Teoría General del Delito el dar un concepto que abarque todas las
características para que un hecho pueda ser considerado como delito (…); es que si nos quedamos
con la primera definición, estamos teniendo una visión cerrada sobre el delito, es por eso que la
Doctrina ha establecido una definición más amplia que recoge todas las categorías dogmáticas que
han de estudiarse u observarse para considerar si un hecho es o no delito.

Edgardo Donna dice acerca de la Teoría del delito. - “Es la posibilidad de afirmar que el
delito es una obra del delincuente, que a él le pertenece, tanto objetiva como subjetivamente. Que,
en última instancia, el autor del hecho típico es dueño tanto de la acción como del resultado”.7

Delito.- Es la acción u omisión, típica antijurídica y culpable.

En primer lugar la acción u omisión (o conducta) tiene que ser humana; la acción debe
estar guiada por la voluntad y dirigirse hacia un fin. La acción ha de causar un cambio en la realidad
que rodea a la persona. La acción debe exteriorizarse porque si se queda en la esfera subjetiva no
es acción propiamente dicha. Ferrajoli dice en sus axiomas: “Nulla iniuria sine actione”, es decir
no hay lesión sin acción. Nuestro código Orgánico Integral Penal en el artículo 22 que “Son
penalmente relevantes las acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados
lesivos, descriptibles y demostrables. No se podrá sancionar a una persona por cuestiones de
identidad, peligrosidad o características personales.”

Si la homosexualidad constituye una inclinación, es evidente que se queda en la esfera

subjetiva de la persona, el dar amor a otra persona del mismo sexo, de ninguna manera causa un
cambio en la realidad, y peor aún se encamina hacia un fin ilícito. Volviendo a los principios de
limitación, el convivir o casarse (absurdamente prohibido por nuestra Constitución) con alguien
del mismo sexo no causa una lesión o peligro alguno a un bien jurídico; el Derecho Penal debe
quedarse al margen y no intervenir.

Claro, la lógica cambia si hablamos que una persona homosexual mata, viola, roba, ahí
estamos frente a acciones que en realidad son descriptibles, lesivas y demostrables. Recordemos

6
Muñoz Conde F., “Derecho Penal-Parte General”, Tirant lo blacnh, Valencia, 2014, pág. 41
7
Donna Alberto E., “Teoría del delito y de la pena”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 1
que catalogar como delincuente a un homosexual es pre-juzgarlo por sus características personales,
algo inconcebible en un Estado donde tenemos un Derecho Penal de acto y no de autor.

Como hemos visto de manera rápida, ya que ingresar en el Derecho Penal profundamente,
conlleva un análisis académico más disciplinado; la homosexualidad como delito no es posible
porque ni siquiera pasa por el filtro de la Acción; no cabe entonces analizar las demás categorías
dogmáticas del delito.

En conclusión estos grupos en mención sufren una condena social orientada o dirigida por
la ignorancia y el tinte morboso que se le dan a las personas que tienen una relación homosexual,
misma ignorancia que crea prejuicios, mismos que las personas esconden bajo insultos y
discriminación, un segregación sin fundamentos, dado que la preferencia sexual es un aspecto tan
banal como vestir de negro o blanco, un aspecto tan superficial que no impide u obstaculiza el
desarrollo de la sociedad o de un individuo en concreto bajo ningún aspecto.