Autoría y Participación

1- Planteamiento del problema. Pluralidad de sujeto activo del delito.

Suele suceder que a veces el delito es realizado por varios sujetos, la cuestión
está en determinar cuál es la responsabilidad que a cada uno le cabe según la
participación que tuvieron.
Hay teorías que tratan de distinguir autoría de participación:
Objetiva - formal: según la cual el autor es quién ejecuta el hecho delictivo y
partícipe es quien presta colaboración para que el hecho típico lo ejecute el
otro (Esta es la solución argentina).
Objetiva - materialista: sostiene que la diferencia entre autoría y participación
se puede hallar aplicando la teoría de la equivalencia de las condiciones, afirma
que autor es aquél que aporta una condición para que se concrete el resultado
ilícito sin la cual éste no se hubiera producido, partícipe es el que aporta una
colaboración que no es causa del resultado ilícito.
Subjetiva: tanto el autor como el partícipe intervienen en el hecho delictivo,
pero la distinción entre ambos se basa en el ánimo de cada uno de ellos, el
autor es el que quiere el hecho como propio y partícipe es el que quiere
cooperar con el hecho delictivo del otro.
El problema se ha agravado a raíz de la percepción de la tesis del dominio de
hecho como nota del autor, que lo distingue de otros partícipes. Según esta
doctrina, domina el hecho el que tiene en sus manos el proceso por medio del
cual se desarrolla la conducta en el mundo exterior desde su iniciación hasta la
consumación, pudiendo detenerlo si quiere.
Participación: - En un sentido general: se refiere a cualquier interviniente
“activo” en el delito, cualquiera que fuere su grado de intervención (incluido el
autor).
- En un sentido restringido: se refiere a dichos intervinientes en cuanto no
puedan ser considerados autores, es decir a los cómplices e instigadores.
a) Diferencia con la asociación ilícita, encubrimiento, y la participación
necesaria.
Asociación ilícita: implica una participación criminal regulada por los
particulares tipos delictivos en los cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto
activo del delito. Es la que se forma con el acuerdo, más o menos duradero, de
tres o más personas, para realizar actos criminales indeterminados, este es un
caso de coautoría, pues hay pluralidad de autores.
Encubrimiento: es un delito que supone la existencia anterior, y consiste en
colaborar con quien cometió un delito, sin mediar recompensa anterior a la
consumación, del mismo ayudándolo a eludir las investigaciones de la justicia.
Si hubiere existido promesa previa de recompensa no habría encubrimiento y
sí participación criminal. En estos casos se llega a castigar al cómplice o
coautor al mismo nivel que autor, como se ve en el caso del médico cuando
ejecuta un aborto.
Participación necesaria: (o codelincuencia) en ella la acción descrita por el tipo
es inconcebible si no se conjugan las conductas por lo menos de dos o más
autores (son los llamados delitos de acción bilateral, como el duelo o el
adulterio). Creus
Es cuando el tipo exige la intervención de dos o más sujetos activos. (Ej.:
adulterio). No implica participación criminal porque falta la pluralidad del sujeto
activo los casos en que el tipo delictivo exige o admite la cooperación
voluntaria de la víctima del delito en el hecho del autor (estupro, rapto
consensual, usura).
2.- Autor. Concepto de autor y coautor.
Autor: Es todo aquel que realiza la acción descripta por el tipo.
- Concepto natural: cualquiera que hubiera intervenido activamente en el
delito, ya realizando la conducta principal descripta en el tipo, ya
contribuyendo en cualquier medida a su proceso de manifestación en el
mundo exterior (proceso causa).
- Concepto legal: (más restringido) cuando la ley misma determina otras
categorías de intervinientes activos a los que les niega el carácter de
autores (ej. cómplices), colocándolos en situación especial respecto de la
punibilidad (aunque en algunos casos la intensidad de la pena sea
idéntica). Entonces autor es el que ejecuta el delito.
Ese concepto se extraería de la expresión los que “tomasen parte en la
ejecución del hecho” que el código (art. 45) usa para referirse a los
coautores.
Coautor: el coautor en nuestro régimen legal puede asumir dos sentidos: como
pluralidad de autores que ejecutan en común la acción típica (total), como
ocurre en el hurto de un contenedor con dos asas, en el que un agente toma
una y el otro la otra, o como participación en sentido específico en la acción de
un autor, tomando parte en la ejecución de una actividad (u omisión) que es la
que hace que la acción de aquel autor ingrese en el tipo, lo cual ocurre en
delitos en los que el coautor puede realizar una parte del tipo, sin constituirse
en autor como ejecutor de la acción expresada por el verbo principal (ej.
ejecuta el hecho típico de violación el que acceda carnalmente a la víctima
forzada, pero toma parte en la ejecución y sin ser cómplice porque cumple con
una condición indispensable de la misma acción típica, el que inmoviliza a
aquella para permitir que el otro la acceda).
Se discute, sin embargo, en la doctrina argentina si se da alguna distinción
esencial entre autores y coautores. Para unos no existe ninguna diferencia
dogmática de esencia entre ambas categorías: casos de coautoría son aquellos
en los que existe una pluralidad de autores: verdadero coautor es aquel que
sigue siendo autor aun cuando hipotéticamente se suprima otra participación.
Para otros, sin embargo, puede especificarse una diferencia, que se extraería
del mismo art. 45 CP: autor es el que realiza todos los actos que la
consumación exige; coautor el que cumple alguno o algunos de los actos que
la consumación exige, no todos.
a) Autor inmediato y autor mediato.
Autor inmediato: Es el que ejecuta personalmente el hecho típico sin valerse
de ningún otro individuo.
Es el que actúa exteriormente su propia voluntad en relación a la concreción de
la acción típica, lo cual puede hacer por sí mismo, desplegando él la actividad,
o dejando de actuar en la omisión, o sustituyendo a la suya la voluntad de otro
sujeto, a quien fuerza a desplegar la actividad que el quiere como autor o lo
condiciona para que no realice la acción haciéndolo omitir, también enla forma
típica que el ha querido, lo que puede hacer física o psíquicamente.
Autor mediato: Es el que ejecuta el hecho típico utilizando como instrumento a
un inimputable o a un inculpable que actúa por error o bajo coacción, sea que
el error hubiera sido suscitado por el mismo autor mediato o este se hubiera
aprovechado del error en que ya se encontraba el instrumento, hubiera
producido él la coacción, o aprovechando una situación de coacción (ej. el que
logra que alguien se apodere de la cosa ajena haciéndole creer que es propia o
aprovechando la creencia de que es propia, el que logra que otro cometa el
delito amenazándole con quitarle la vida o ejerciendo el mando reglamentario
que posee sobre él. En los delitos especiales, o sea, aquellos en que el tipo
exige una calidad especial en el autor, la calidad exigida debe reunirla el autor
mediato y no el ejecutor de la acción típica. Por ej.: si un individuo hace matar
a su padre por un inimputable cometerá panicidio, sin un individuo hace matar
a otro por el hijo inimputable de éste, el autor mediato no cometerá panicidio
sino homicidio.
3.- Participación criminal.
Se considera partícipe a todo aquel que interviene objetiva (por medio de una
acción u omisión) y subjetivamente en el hecho del autor, sin serlo.
Existe participación criminal si varias personas intervienen como sujetos
activos en el proceso de comisión del mismo hecho delictivo (comunidad de
hecho) en ayuda recíproca o unilateral (convergencia intencional).
a) Cooperación necesaria.
Son partícipes necesarios los que prestan al autor un auxilio o cooperación sin
los cuales no habría podido cometerse el delito, mientras la cooperación
presupone un acuerdo, par que el hecho se lleve a cabo. Ej.: el farmacéutico
que da a una persona un veneno para matar a otro).
Aunque mucha doctrina y jurisprudencia parece construir la participación
necesaria teniendo en cuenta la imprescindibilidad del auxilio o cooperación
prestado para que el hecho se realice, esta opinión no es exacta; no se trata
de que si eliminamos hipotéticamente el acto del partícipe no podamos pensar
en la posibilidad de realización del hecho, lo que realmente interesa es
determinar cómo se realizó ese hecho y si el acto del partícipe fue
condicionante del modo como el mismo se llevó a cabo: cuando el auxilio o
cooperación fueron indispensables para que el hecho se realizase en la forma
en que se realizó estaremos ante esta particular clase de participación.
b) Cooperación simple.
Partícipes simples son los que cooperan de cualquier otro modo en la
ejecución del hecho y los que presten ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores al mismo. Ej.: aquel que facilita la huida delincuente llevándolo en
auto.
Pareciera que algunos autores exigen para esta participación una coordinación
de voluntades que no exigiría la anterior; sin embargo, aparentemente la
expresión cooperación en el art. 46 CP engloba tanto al auxilio cuanto a la
cooperación propiamente dicha. Cuando media una promesa de ayuda
posterior para que la participación exista como punible es necesario que la
actividad prometida se efectivice, la simple promesa no cabe en esa
punibilidad, conforme al principio de exterioridad que rige nuestro derecho
penal, en el cual ya vimos que no encontramos ejemplos de resoluciones
manifiestas punibles. Para todas esas actividades pertenecen a la cooperación
simple y no a la necesaria, cuando no resultan indispensables para que el
delito se lleve a cabo en la forma que se realizó.
c) Tomar parte en la ejecución del hecho.
Los partícipes son aquellos que colaboran en el delito pero no intervienen en la
acción principal, el tomar parte en la ejecución del hecho determina la
existencia de autoría o coautoría.
Penalidad.
Art. 45: “los que tomasen parte en la ejecución del derecho o prestasen al autor o
autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán l
pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo”.

Art. 46: “Los que cooperen de cualquier modo a la ejecución del hecho y los que presten
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de
reclusión perpetua, se aplicará reclusión de 15 a 20 años, y si fuere de prisión
perpetua, se aplicará prisión de 10 a 15 años”.

4.- Principios comunes: identidad del delito, convergencia intencional,

comienzo de ejecución.
Identidad del delito: (objetivo) esto determina que tanto la actividad del autor
como la del partícipe deben converger en un mismo delito, la colaboración del
partícipe debe estar dirigida a la realización del hecho típico por parte del
autor.
Convergencia intencional: (subjetiva) el autor debe entender que su actividad
se endereza al hecho del autor, debe saberlo y quererlo; no es imprescindible
la preordenación de la participación, basta que el partícipe tenga el particular
conocimiento de que su acto tiende al hecho total, ni siquiera es necesario que
los distintos intervinientes en el hecho tengan conciencia todos ellos de la
intervención del partícipe, se es lo mismo partícipe aunque el autor no conozca
esa participación: no es indefectible la conciencia recíproca, en cada uno de los
partícipes de la concurrencia al objetivo común; basta que la comunidad se
apoye en la voluntad de uno de ellos, ese será lo mismo partícipe, aunque los
otros intervinientes en el hecho no conozcan esa participación.
Comienzo de ejecución: para que haya participación se requiere un comienzo
de ejecución de la acción típica (puede haber participación en la tentativa, pero
no tentativa de participación porque en este caso no se hace aporte alguno al
proceso de comisión del delito).
5.- Instigación. Concepto.
Es instigador aquel que determina directamente a otro a cometer un particular
delito.
La participación del instigador, equiparado en la pena del autor, está al margen
de la ejecución del delito y del auxilio o de la cooperación en ella. Es una
participación puramente psíquica, consistente en haberle hecho tomar al autor
la resolución de ejecutar el delito consumado o intentado. Esto sucede tanto
cuando el agente engendró en el autor la idea de cometer el delito o de
cometer uno más grave que el decidido por el autor, como cuando el agente
impidió que el autor abandonase la idea de cometer el delito. Si el autor estaba
decidido a ejecutar el delito cometido, el tercero será un cómplice en la medida
de su auxilio o cooperación psíquica. La determinación del autor al delito por el
instigador, supone la cooperación consciente, voluntaria y libre de ambos. Esto
requiere la individualización del o de los instigadores y de los instigados. En el
caso del delito provocado, el agente provocador no es un instigador, porque
entre él y el ejecutor no media una cooperación de la especie mencionada.
A diferencia del autor mediato, el instigador no quiere cometer el delito
empleando instrumentalmente a otro, si no que quiere que el otro cometa el
delito siendo el autor de él, insertando un aporte no ejecutivo, sino de
motivación, y por lo tanto previo.
Penalidad.
Para que la instigación sea punible, el autor del hecho típico lo tiene que haber
consumado o tentado, sino no es punible. En caso de que el instigado haya
consumado o tentado el delito, al instigador le corresponde igual pena que el
autor.
Ver artículo 45 del Código Penal.
Distinción con la autoridad inmediata: el agente provocador.
Instigación: el agente determina a otro sujeto capaz e imputable para que
cometa un delito, del cual es, el verdadero autor.
Autoría inmediata: es el que ejecuta personalmente el hecho típico sin valerse
de ningún otro individuo.
Autoría mediata: el autor utiliza un inimputable o inculpable como instrumento
para la comisión de un delito, del cual es el verdadero autor.
Agente provocador: es quien representa el papel de instigador, pero guiado
por la finalidad de lograr que el instigado sea descubierto en su accionar
delictivo, con el objeto de que sea reprimido por la autoridad. Es aquél que
determina a otro no para que consuma un hecho delictivo sino para que
incurra en tentativa y de esa manera descubrirlo como punible. Si el delito no
se consuma, el agente provocador no responde como instigador pero si el
delito se consuma el agente provocador responde sólo por el objeto que
pretendía, o sea, la tentativa.
6.- a) Exceso del autor.
Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido
por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho
que prometió ejecutar. (art. 47).
La norma no hace sino consagrar para la participación el principio básico de la
individualidad de la culpabilidad en el cual cada partícipe responde, en principio
por lo que ha querido, según el conocimiento que se tiene del hecho a realizar
y en el cual ha entendido intervenir con su actividad.
La culpabilidad del partícipe no solo está dada por el dolo directo (querer un
determinado hecho), sino por el dolo eventual (ej. quien concurre a robar
sabiendo que otros llevan armas de fuego, prevé el posible resultado de
muerte o lesiones y lo acepta, por tanto es también culpable por lo que
ocasionen sus codelincuentes).
b) Comunicabilidad de circunstancias agravantes, atenuantes y
eximentes.
Los partícipes cargan con todo lo que representa un elemento del delito en el
que toman parte, auxilian, cooperan y ayudan. Cuando no se trata de
elementos del delito, sino de accidentes suyos, los partícipes también cargan
con ellos, en razón del art. 47, si se trata de circunstancias materiales que
agravan el delito y que les han sido conocidas.
Cuando se trata de accidentes de naturaleza personal determinantes respecto
de la responsabilidad de los partícipes en el delito, la cuestión reside en saber
si esos accidentes tienen influencia respecto de los partícipes a los que no les
corresponden.
Los accidentes de naturaleza personal pueden ser relaciones entre los
partícipes y el ofendido por el delito o un tercero (cónyuge, ascendientes,
descendientes, amigo íntimo); o circunstancias en las que se encuentran los
partícipes o calidades de éstos, referidas a determinados delitos y cuyo efecto
es agravar, disminuir o excluir la penalidad (ej. calidad de funcionario público
en el atentado calificado a la autoridad).
Son accidentes que no refiriéndose a la aplicación de la pena, sino a la
configuración o aplicabilidad de las figuras delictivas, no influyen en la
aplicación de las escalas penales establecidas para los delitos, sino que las
alteran o las dejan de lado por su efecto sobre la criminalidad del hecho
cometido.
No pertenecen a esa categoría:
- Las calidades personales del autor que especializan el delito, ej.: la calidad de
funcionario público en la malversación de caudales públicos.
- Las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso
con arreglo a las cuales se fijan las penas divisibles por razón de tiempo
o cantidad.
- Las calidades personales agravantes generales referidas a los partícipes de
cualquier delito, como es la calidad de reincidente.
- Las calidades personales como la menor edad o la enfermedad mental.
Las relaciones, circunstancias, o calidades personales atenuantes o
eximentes de la penalidad, no se extienden (no favorecen) a los demás
coautores o partícipes, sino que sólo tienen influencia respecto del autor o
cómplice a quienes corresponden, sean o no conocidas por ellos. Si el efecto de
esas relaciones, circunstancias o calidades es agravar la penalidad, son
comunicables (perjudican) limitadamente, porque sólo tienen influencia
respecto de los partícipes a los que no les corresponden, si fueron conocidas
por ellos. (Art. 48)
Ejemplo: si Juan coopera con Pedro en la muerte del padre de éste,
ignorándolo que lo es, la circunstancia de parentesco no se comunica a Juan en
la fijación de la pena. Pero si Juan sabe que el hombre que Pedro va a matar
es su padre responde por homicidio calificado.
c) Participación en tentativa y en los delitos culposos y en los de
propia mano.
Participación en tentativa: si el delito no se consuma, pero el partícipe ha
realizado ya actos de participación, responde de los mismos en la medida de
punibilidad correspondiente a la tentativa realizada.
Esta es la solución de la ley: “si el hecho no se consumase, la pena del
cómplice se determinara conforme a los preceptos de este articulo y a los del
titulo de la tentativa”. (art. 47)
Puede haber participación en la tentativa si el delito no se consuma, pero el
partícipe ya concretó su participación. En tal caso el partícipe de la tentativa es
reprimido con la pena correspondiente a la tentativa del delito de que se trate,
al igual que el autor de la tentativa, pero cuando no alcanzó el partícipe a
concretar su participación, no es punible.
Participación en los delitos culposos: al respecto se han detallado dos tesis
totalmente opuestas.
Una afirma que no puede existir participación en delitos culposos (Ej.:
alimentar con combustible la máquina a la que el autor le da una
aceleración peligrosa) ya que en ellos el autor, no quiere el resultado
ilícito, por lo que el partícipe no puede converger intencionalmente con el
autor hacia el hecho no querido.
La otra sostiene que en el delito culposo el autor quiere la violación del deber
de cuidado, y con ese querer puede converger la intención del partícipe (ej. el
instructor de conducción que permite al discípulo conducir a una velocidad
antirreglamentaria).
Participación en los delitos de propia mano: la circunstancia de que un delito
fuere de propia mano no excluye en principio la participación, pues todos los
requisitos de la misma (convergencia objetiva y subjetiva) se pueden dar en
tales delitos. Ej.: en la violación solo es autor el que accede carnalmente a la
víctima; otros protagonistas activos del hecho únicamente podrán asumir el rol
de cómplices o coautores.
d) Casos excluidos del régimen de la participación.
La ley penal no considera partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las
personas que sólo prestan al autor del escrito o grabado la cooperación
material necesaria para su publicación, difusión o venta (art. 49). Aquí se
quiere proteger al editor tipográfico, etc. que cooperan sin propósito criminal.
También en el derecho contravencional son excluidos los partícipes de faltas
siendo punibles solamente los autores.